ECLI:NL:RBROT:2017:10280, Rechtbank Rotterdam, 28-12-2017, 6484458 VV EXPL 14-477
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2017-12-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Kort geding. Uitvoeren schoonmaakactiviteiten in eigen beheer na beëindiging schoonmaakcontract. Overgang van onderneming? Deel personeel overgegaan. Onvoldoende feiten om te beoordelen of identiteit behouden is gebleven. Nader onderzoek vereist.

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      zaaknummer: 6484458 / VV EXPL 17-477
    
    
    
      uitspraak: 28 december 2017 
    
    
    
      
        vonnis van de kantonrechter in kort geding, zitting houdende te Rotterdam,
    
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1
      [eiseres 1],
    
      wonende te [plaatsnaam],
      eiseres sub 1,
      gemachtigde: mr. I. Ouwehand
    
    
  
  
    
      2de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
    
      
        CSU Cleaning Services B.V. en 
      
      
        de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      
      
        CSU Personeel B.V.,
      gevestigd te Uden,
      eiseressen sub 2,
      gemachtigde: mr. R.M. Kerkhof,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
    
      
        Park Rotterdam Lessee B.V. tevens handelend onder de naam 
      
      
        Hilton Rotterdam,
      statutair gevestigd te Amsterdam, 
    
    
  
  
    
      2de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
    
      
        Hilton International Nederland B.V. tevens handelend onder de naam 
      
      
        Hilton Rotterdam,
      statutair gevestigd te Amsterdam, 
      gedaagden,
      gemachtigde: mr. G.H.R. van Eldik. 
    
    
    
      Eiseres sub 1 wordt hierna aangeduid als “[eiseres 1]”. Eiseressen sub 2 worden hierna gezamenlijk aangeduid als “CSU”. Gedaagden worden hierna gezamenlijk aangeduid als “Hilton”. 
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure
    
    
      1.1
      Het verloop van de procedure volgt uit de volgende processtukken, waarvan de kantonrechter kennis heeft genomen.
      
        
          het exploot van dagvaarding van 5 december 2017 met producties;
        
        
          de conclusie van antwoord met producties.
        
      
      
    
    
      1.2
      De mondelinge behandeling van het kort geding heeft plaatsgevonden op 15 december 2017. [eiseres 1] is in persoon verschenen, bijgestaan door haar tolk en haar gemachtigde. Namens CSU is verschenen [P.], district manager en [S.], manager P&O, bijgestaan door de gemachtigde. Namens Hilton is verschenen [B.], directeur Park Rotterdam Lessee, bijgestaan door de gemachtigde. De gemachtigde van CSU heeft pleitaantekeningen overgelegd. De gemachtigde van [eiseres 1] heeft met instemming van de gemachtigde van CSU verklaard dat de inhoud van de pleitaantekeningen van CSU ook geldt voor [eiseres 1]. De gemachtigde van Hilton heeft eveneens pleitaantekeningen overgelegd. Van het ter zitting verhandelde heeft de griffier aantekeningen gehouden. 
      
    
    
      1.3
      De kantonrechter heeft de datum voor de uitspraak van dit vonnis bepaald op heden.
      
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    
    
      In dit kort geding staat tussen partijen als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet weersproken, voorlopig het volgende vast:
    
    
    
      2.1
      CSU houdt zich bezig met het verrichten van schoonmaakwerkzaamheden in en aan panden en terreinen in opdracht van derden. Bij CSU zijn circa 12.000 medewerkers actief. CSU opereert landelijk.
      
    
    
      2.2
      Na een tendertraject hebben Hilton en CSU een overeenkomst gesloten op grond waarvan CSU per 1 mei 2016 schoonmaakdiensten is gaan verrichten op de locatie van Hilton in Rotterdam. Tot 1 mei 2016 werd de schoonmaak bij Hilton uitgevoerd door ISS. 
      
    
    
      2.3
      
        [eiseres 1] is per 1 mei 2016 bij CSU in dienst getreden in de functie van schoonmaakmedewerkster. De arbeidsovereenkomst is aangegaan voor bepaalde tijd, te weten tot 27 februari 2017. Op de arbeidsovereenkomst is de cao Schoonmaak en Glazenwassersbedrijf (hierna: “de cao”) van toepassing. Voorafgaand aan de indiensttreding bij CSU was [eiseres 1] in dienst bij ISS. [eiseres 1] is per 22 juli 2015 bij ISS in dienst getreden en heeft drie tijdelijke, elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd gehad. Tijdens de laatste arbeidsovereenkomst bij ISS is [eiseres 1] door CSU overgenomen. [eiseres 1] is zowel door ISS als door CSU als schoonmaakmedewerkster ingezet bij Hilton. 
      
    
    
      2.4
      Naar aanleiding van een geschil over de uit te voeren schoonmaakdiensten heeft CSU de overeenkomst met Hilton opgezegd. Partijen zijn overeengekomen dat de overeenkomst per 1 februari 2017 zou eindigen. 
      
    
    
      2.5
      Hilton heeft vervolgens maatregelen getroffen om de schoonmaak zelf uit te voeren. Hilton heeft in dat kader een aantal werknemers van CSU een aanbod gedaan om bij haar in dienst te treden. Hilton heeft daarbij als selectiecriterium gehanteerd dat de werknemer op 1 november 2016 ten minste anderhalf jaar bij Hilton werkzaam diende te zijn. De werknemers hebben het aanbod aanvaard en zijn per 1 februari 2017 bij Hilton in dienst getreden. Hilton is met de werknemers andere arbeidsvoorwaarden overeengekomen dan die golden tussen CSU en de werknemers. Op de arbeidsovereenkomsten tussen Hilton en de werknemers is de Horeca cao van toepassing. 
      
    
    
      2.6
      
        [eiseres 1] heeft zich tegenover CSU op het standpunt gesteld dat de arbeidsovereenkomst met CSU niet van rechtswege per 27 februari 2017 is geëindigd, maar dat de arbeidsovereenkomst als gevolg van opvolgend werkgeverschap is geconverteerd in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. CSU heeft dit jegens [eiseres 1] erkend. 
      
    
    
      2.7
      Tussen CSU en Hilton is een bodemprocedure aanhangig bij de Rechtbank Rotterdam waarin door CSU van Hilton onder meer betaling wordt gevorderd van het na 1 februari 2017 door haar aan [eiseres 1] doorbetaalde loon. Voorts is de inzet van dat geschil de al dan niet verschuldigdheid van een zogeheten “signing fee” door CSU aan Hilton. 
      
    
  
  
    
      3De vordering
    
    
      3.1
      
        [eiseres 1] en CSU hebben gevorderd bij vonnis in kort geding, uitvoerbaar bij voorraad, bij wijze van voorlopige voorziening, Hilton te veroordelen om binnen twee dagen na het in deze zaak te wijzen vonnis:
      
      
        Primair:
      
      
        
          
            [eiseres 1] onmiddellijk en onvoorwaardelijk toe te laten tot haar werkplek en haar te werk te stellen in haar functie van schoonmaakmedewerkster met de daarbij behorende taken, bevoegd- en verantwoordelijkheden alsmede het loon en de emolumenten te betalen, een en ander onder de arbeidsvoorwaarden zoals [eiseres 1] die met CSU was overeengekomen, een en ander op straffe van een onmiddellijk opeisbare dwangsom ten bedrage van € 250,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat Hilton in gebreke mocht blijven aan het in dezen te wijzen vonnis te voldoen;
        
        
          Hilton te veroordelen aan CSU bij wijze van voorschot op de schade die zij lijdt te voldoen een bedrag van € 6.518,90 vanwege het over de periode 1 februari 2017 tot 12 juni 2017 aan [eiseres 1] toekomende maar door CSU voor Hilton betaalde salaris te vermeerderen met het door CSU aan [eiseres 1] tijdens ziekte doorbetaalde loon en de daarover verschuldigde sociale lasten en vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de respectievelijke data waarop het loon is voldaan; 
        
        
          Hilton te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke kosten aan CSU en aan [eiseres 1], ieder afzonderlijk, ter grootte van een bedrag van € 1.049,00;
        
      
      
      
        Subsidiair:
      
      In het geval het primair onder b. gevorderde niet kan worden toegewezen, Hilton te veroordelen aan [eiseres 1] loon te voldoen over de periode 1 februari 2017 tot 12 juni 2017 en vanaf 2 oktober 2017, althans ambtshalve een voorziening te geven als de kantonrechter in goede justitie voorkomt; en voorts
      
      Hilton te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting de kosten van deze procedure te betalen, daaronder begrepen het salaris van de gemachtigden van CSU en [eiseres 1]  alsmede de nakosten in geval tot betekening van het ten deze te wijzen vonnis wordt overgegaan. 
      
    
    
      3.2
      Aan haar vordering hebben [eiseres 1] en CSU - zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang – ten grondslag gelegd dat Hilton op grond van artikel 38 cao gehouden is om [eiseres 1] in dienst te nemen. Tevens wordt gesteld dat [eiseres 1] als gevolg van overgang van onderneming van rechtswege bij Hilton in dienst is getreden. 
      
    
    
      3.3
      CSU en [eiseres 1] stellen dat sprake is van een spoedeisend belang. [eiseres 1] is voor haar levensonderhoud afhankelijk van inkomsten. Zolang [eiseres 1] niet door Hilton wordt overgenomen, vordert zij van CSU loon en tewerkstelling. CSU heeft - onverplicht - het loon doorbetaald. CSU lijdt hierdoor schade en risico. 
      
    
  
  
    
      4Het verweer 
    
    
      4.1
      Hilton heeft de vordering betwist en heeft daartoe - zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang - het volgende aangevoerd. Hilton betwist het spoedeisend belang. Daarnaast voert Hilton als verweer dat zij niet gebonden is aan de cao zodat de verplichting om werknemers van CSU in dienst te nemen op grond van artikel 38 cao niet geldt. Voorts betwist Hilton dat sprake is van overgang van onderneming. 
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
    
      5.1
      Aan de zijde van CSU ontbreekt een spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening. Niet valt in te zien dat de uitkomst van de bodemprocedure waarvan de comparitie van partijen al op 9 januari 2018 plaatsvindt, niet door CSU kan worden afgewacht. Bovendien heeft CSU - zonder gegronde redenen - lang gewacht met het starten van het onderhavige kort geding. Het feit dat, zoals CSU ter zitting heeft betoogd, tussen haar en [eiseres 1] frictie is ontstaan is onvoldoende om een spoedeisend belang aan te nemen. [eiseres 1] heeft wel een spoedeisend belang. Dit belang is niet van financiële aard nu gebleken is dat [eiseres 1] wordt doorbetaald door CSU. Het belang van [eiseres 1] is er in gelegen spoedig duidelijkheid te verkrijgen over haar arbeidsrechtelijke positie, nu zij hierover reeds geruime tijd in onzekerheid verkeerd. 
      
    
    
      5.2
      In deze procedure, strekkende tot het treffen van een voorlopige voorziening, kunnen de vorderingen worden toegewezen indien met een redelijke mate van zekerheid kan worden aangenomen dat de kantonrechter de overeenkomstige vorderingen in een bodemprocedure zal toewijzen. Daarover wordt het volgende overwogen. 
      
    
    
      5.3
      Het geschil ziet op de vraag of Hilton op grond van artikel 38 cao gehouden is om [eiseres 1] in dienst te nemen, dan wel of sprake is van overgang van onderneming van waardoor [eiseres 1] van rechtswege bij Hilton in dienst is getreden. 
      
      
        
          Toepasselijkheid artikel 38 cao
        
      
    
    
      5.4
      Tussen partijen is niet in geschil dat Hilton niet valt onder de werkingssfeer van de cao, zodat Hilton niet gebonden is aan artikel 38 cao. CSU heeft haar stelling dat partijen zijn overeengekomen dat Hilton artikel 38 cao vrijwillig zou toepassen, mede gelet op de gemotiveerde betwisting door Hilton, onvoldoende onderbouwd. Het beroep van CSU en [eiseres 1] op artikel 38 cao wordt daarom verworpen. 
      
      
        
          Overgang van onderneming
        
      
    
    
      5.5
      Hilton heeft aangevoerd dat CSU zich als werkgever niet kan beroepen op artikel 7:663 BW, omdat deze bepaling niet is geschreven ten behoeve van werkgevers. Dit verweer is onjuist nu aan CSU een belang bij het door haar gevorderde niet kan worden ontzegd. Bovendien heeft [eiseres 1] zich zelf ook op de bepaling beroepen, zodat de vordering uit dien hoofde beoordeeld kan worden. 
      
    
    
      5.6
      Beoordeeld dient te worden of sprake is van een overgang van onderneming zoals bedoeld in artikel 7:663 BW en Richtlijn 2001/23/EG (PbEG 22 maart 2001, L 82/16) waardoor de rechten en verplichtingen die voor CSU voortvloeiden uit de arbeidsovereenkomst tussen haar en [eiseres 1], van rechtswege zijn overgegaan op Hilton. Ingevolge artikel 7:662 BW wordt onder ‘overgang’ verstaan: de overgang, ten gevolge van een overeenkomst, een fusie of een splitsing van een economische eenheid die haar identiteit behoudt. De afzonderlijke elementen van deze bepaling zullen hierna achtereenvolgens aan de orde komen.
      
      
        
          Krachtens overeenkomst
        
      
    
    
      5.7
      Partijen hebben gedebatteerd over de vraag of sprake is van een “overeenkomst” op grond waarvan de schoonmaak van CSU is overgegaan naar Hilton. CSU en [eiseres 1] stellen dat dit het geval is. Hilton heeft dit betwist. Doordat CSU eenzijdig de overeenkomst met Hilton heeft opgezegd zag Hilton zich gedwongen de schoonmaak zelf uit te voeren en daarvoor enkele werknemers in dienst te nemen, aldus Hilton. Volgens Hilton zijn er geen afspraken met CSU tot het overnemen van materiaal en werknemers  om de ondernemingsactiviteiten voort te zetten. Uit de jurisprudentie volgt dat het begrip “overeenkomst’, vanuit het oogpunt van werknemersbescherming, ruim dient te worden uitgelegd (zie onder meer HvJ EG 13 september 2007, Jouini e.a. C-458/05). Onder overdracht krachtens overeenkomst valt ook het insourcen van bepaalde werkzaamheden die voorheen waren opgedragen aan een andere onderneming. Voldoende is dat in het kader van contractuele betrekkingen een wijziging plaatsvindt in de natuurlijke of rechtspersoon die verantwoordelijk is voor de exploitatie van de onderneming en als werkgever verplichtingen aangaat ten opzichte van de werknemers van de onderneming (HvJEG 15 juni 1988, Bork, C-101/87, NJ 1990/247). Gelet op het voorgaande is voorshands voldoende aannemelijk dat in een bodemprocedure zal worden geconcludeerd dat de overgang van de schoonmaakactiviteiten van CSU naar Hilton is te beschouwen als een overgang in het kader van contractuele betrekkingen, zodat naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter aan het vereiste “krachtens overeenkomst” is voldaan.  
      
      
        
          Economische eenheid 
        
      
    
    
      5.8
      Er moet sprake zijn van een geheel van personen en elementen waarmee een economische activiteit met een eigen doelstelling kan worden uitgeoefend. De eenheid moet gestructureerd en duurzaam zijn en niet beperkt tot een bepaald werk. Ook moet de eenheid over autonomie beschikken en mag de eenheid niet tot een economische activiteit kunnen worden gereduceerd. In rechtspraak wordt aangenomen dat in de schoonmaakbranche, waar het in onderhavige procedure om gaat, arbeidskrachten de voornaamste factor zijn. Uit de rechtspraak volgt ook dat indien er geen andere productiefactoren zijn - zoals bij schoonmaakactiviteiten - een georganiseerd geheel van werknemers, die speciaal en duurzaam met een gemeenschappelijke taak zijn belast, als een economische eenheid kan worden aangemerkt (Hof van Justitie van de EG/EU, 10-12-1998, C-127/96, C-229/96, C-94/97, JAR 1999, 16). Vaststaat dat CSU bij Hilton een vaste groep werknemers heeft geplaatst speciaal bestemd tot het ten uitvoer brengen van de schoonmaakdiensten aan Hilton. Deze werknemers verrichtten voordat ze bij CSU in dienst traden ook al via ISS bij Hilton schoonmaakwerkzaamheden. CSU heeft hen op grond van artikel 38 cao overgenomen. De eenheid kan in dit geval niet tot een enkele activiteit worden gereduceerd. Hilton heeft weliswaar geen activa van CSU overgenomen, maar wel een deel van het personeel dat door CSU voor de schoonmaak werd ingezet. Het voorgaande leidt tot het voorlopige oordeel dat de schoonmaakdienst van CSU kan worden gekwalificeerd als een economische eenheid. Daarbij wordt mede in aanmerking genomen dat Hilton dit als zodanig ook niet heeft bestreden.  
      
      
        
          Identiteit behouden
        
      
    
    
      5.9
      Vervolgens is vereist dat de identiteit van de onderneming behouden blijft. In sectoren waarin arbeidskrachten de voornaamste factor zijn van de door de onderneming verrichte activiteit, geldt dat die onderneming na overgang haar identiteit behoudt indien de nieuwe ondernemer niet alleen de betrokken activiteit voortzet, maar ook een wezenlijk deel - qua aantal en deskundigheid-  van het personeel overneemt dat zijn voorganger speciaal voor die taak had ingezet. In dat geval verwerft de nieuwe ondernemer namelijk het georganiseerde geheel van elementen waarmee de activiteiten of bepaalde activiteiten van de voorganger kunnen worden voortgezet. Wordt alleen de activiteit voortgezet zonder een wezenlijk deel van het personeel, dan is er geen overgang van onderneming. CSU en [eiseres 1] hebben gesteld dat de identiteit van de onderneming behouden is gebleven. Volgens CSU en [eiseres 1] heeft Hilton 16 van de 25 werknemers, en daarmee een wezenlijk deel van het personeel, overgenomen. Hilton heeft dit betwist. Daartoe heeft Hilton aangevoerd dat er geen materieel is overgenomen en dat geen wezenlijk deel van het personeel is overgenomen. Volgens Hilton zijn slechts 12 van de 30 werknemers bij haar in dienst getreden. Uit de stellingen van partijen blijkt dat zij uitgaan van verschillende aantallen werknemers die door CSU werden ingezet bij Hilton en die vervolgens bij Hilton in dienst zijn getreden. Aangezien het aantal overgegane werknemers een essentieel aspect is om te kunnen de beoordelen of een wezenlijk deel van het personeel is overgegaan, zal hiervoor bewijslevering nodig zijn. Verder is niet alleen het aantal overgegane werknemers van belang maar ook de deskundigheid van het personeel, de samenstelling, de leiding en taakverdeling. Hierover hebben partijen vooralsnog onvoldoende inzicht gegeven. Gelet op het voorgaande kan thans geen (voorlopig) oordeel worden gevormd over de vraag of een wezenlijk deel van het personeel is overgegaan. 
      
    
    
      5.10
      Hilton heeft verder aangevoerd dat de schoonmaak anders is ingericht, zodat ook om die reden niet kan worden gezegd dat de identiteit behouden is gebleven. Naast het schoonmaken van de kamers worden ook de zogenaamde public area’s schoongemaakt en worden andere taken verricht. CSU en [eiseres 1] hebben daarentegen terecht tot uitgangspunt genomen dat een integratie van de schoonmaakactiviteiten in de organisatie van Hilton niet aan een overgang van onderneming in de weg hoeft te staan. Het is niet zo dat de specifieke wijze waarop CSU de schoonmaakactiviteiten had georganiseerd moet worden gehandhaafd. Van belang is of de functionele band die tussen de over te dragen productiefactoren bestaat na de overgang behouden blijft. Of deze functionele band in het onderhavige geval behouden is gebleven, kan aan de hand van de stellingen van partijen evenwel niet worden beoordeeld. 
      
    
    
      5.11
      Het voorgaande leidt tot de slotsom dat in het kader van dit kort geding onvoldoende feiten en omstandigheden vast is komen te staan om te kunnen beoordelen of het aannemelijk is dat de schoonmaakactiviteiten na overgang naar Hilton haar identiteit hebben behouden en of de overname van de schoonmaakactiviteiten derhalve is aan te merken als een overgang van onderneming. Nader onderzoek, waarvoor deze procedure zich niet leent, is hiervoor vereist. Gelet hierop kunnen de gevorderde -voorlopige- voorzieningen niet worden toegewezen. Hierbij wordt mede van belang geacht dat een toewijzende beslissing verstrekkende gevolgen voor Hilton heeft en dat hetzelfde feitencomplex aan de orde zal komen in de bodemprocedure, waarin reeds op 9 januari 2018 een comparitie van partijen plaatsvindt. 
      
    
    
      5.12
      De proceskosten komen voor rekening van CSU en [eiseres 1] omdat deze in het ongelijk worden gesteld.
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    - weigert de voorlopige voorzieningen;
    
    - veroordeelt CSU en [eiseres 1] tot betaling van de proceskosten, die aan de kant van Hilton tot en met vandaag worden begroot op € 600,- aan salaris gemachtigde.
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. J.W. Langeler en uitgesproken ter openbare terechtzitting.
      34650