ECLI:NL:GHAMS:2019:3594, Gerechtshof Amsterdam, 20-09-2019, 200.265.859/01 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2019-09-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: OK; enquête; gegronde reden voor twijfel aan een juist beleid of gang van zaken; onderzoek bevolen; aanwijzing onderzoeker aangehouden; onmiddellijke voorzieningen getroffen; schorsing bestuurders; benoeming tijdelijk bestuurder; overdracht aandelen ten titel van beheer; aanwijzing beheerder aangehouden;

beschikking
      ___________________________________________________________________ 
    
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.265.859/01 OK
    
    
    
      beschikking van de Ondernemingskamer van 20 september 2019
    
    
    
      inzake
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [A]
        ,
      gevestigd te [....] ,
      
        VERZOEKSTER,
      advocaat: mr. J.E. Stam, kantoorhoudende te Naarden,
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [B]
        ,
      gevestigd te [....] ,
      
        VERWEERSTER,
    
    
    
    
      e n  t e g e n 
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [C]
        ,
      gevestigd te [....] , 
      
        BELANGHEBBENDE,
      advocaat: mr. B.E.J.M. Tomlow, kantoorhoudende te Utrecht.  
    
    1. Het verloop van het geding
    
    
      1.1 In het vervolg zullen partijen, belanghebbenden en andere personen (ook) als volgt worden aangeduid:
      - verzoekster met [A] ;
      - [D] met [D] ;
      - verweerster met [B] ;
      - belanghebbende met [C] ;
      - [E] met [E] .
    
    
    
      1.2 [A] heeft bij op 12 september 2019 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van [B] over de periode vanaf 1 januari 2018. Daarbij heeft zij tevens verzocht – zakelijk weergegeven en voor zover nog van belang – bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding [C] te schorsen als bestuurder van [B] , een derde persoon te benoemen tot bestuurder van [B] en het stemrecht op de door [C] gehouden aandelen in [B] te schorsen, dan wel een andere voorziening te treffen die de Ondernemingskamer juist acht, alsmede om [B] te veroordelen in de kosten van het geding.
    
    
    
      1.3 [C] heeft bij op 16 september 2019 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, de door [A] verzochte onmiddellijke voorzieningen af te wijzen, een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van [B] over de periode vanaf 1 januari 2018 en, bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding, [A] te schorsen als bestuurder van [B] , een derde persoon te benoemen tot bestuurder van [B] en het stemrecht op de door [A] gehouden aandelen in [B] te schorsen, dan wel een andere voorziening te treffen die de Ondernemingskamer juist acht, alsmede om [B] te veroordelen in de kosten van het geding.
    
    
    
      1.4 De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 19 september 2019. Bij die gelegenheid hebben de advocaten op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties overgelegd.  Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt. 
    
    
    2 De feiten
    
    
      De Ondernemingskamer gaat uit van de volgende feiten:
    
    
    
      2.1
      
        [B] is op 26 juni 2013 opgericht en drijft, via haar dochtervennootschap Flevosap B.V., een onderneming die zich bezig houdt met de productie en verkoop van fruitsappen. 
      
    
    
      2.2
      
        [A] en [C] houden elk 50% van de gewone aandelen in het geplaatste kapitaal van [B] . [A] houdt daarnaast 10 cumulatief preferente aandelen in [B] . Aan de preferente aandelen is geen stemrecht verbonden. [A] en [C] vormen samen het bestuur van [B] en zijn als bestuurders gezamenlijk bevoegd [B] te vertegenwoordigen.  
      
    
    
      2.3
      
        [B] houdt alle aandelen in het geplaatste kapitaal van Flevosap B.V. en Flevofruit B.V. en is tevens enig bestuurder van die vennootschappen.
      
    
    
      2.4
      
        [D] is enig bestuurder van en houdt alle aandelen in [A] [E] is enig bestuurder van en houdt alle aandelen in [C]
      
    
    
      2.5
      
        [D] en [E] zijn broers. 
      
    
    
      2.6
      In de loop van 2018 is bij [B] en de door haar gedreven onderneming als gevolg van stijgende inkooprijzen en eenmalige kosten een liquiditeitstekort ontstaan. [B] is in verband daarmee door haar huisbankier ING Bank N.V. (hierna: ING) onder bijzonder beheer geplaatst. Daarnaast is tussen [D] en [E] in toenemende mate onenigheid ontstaan. Beide broers zijn er niet in geslaagd hun meningsverschillen bij te leggen of overeenstemming te bereiken over een ontvlechting van hun belangen in [B] . 
      
    
    
      2.7
      Op 3 september 2019 heeft ING de bankrekeningen van [B] geblokkeerd. Bij brief van 9 september 2019 heeft ING Bank aan [B] geschreven dat zij zich in toenemende mate zorgen maakt over de continuïteitsperspectieven van de onderneming, de jarenlange discussie tussen de bestuurders en wijze waarop daarover met ING wordt gecommuniceerd. ING schrijft dat haar vertrouwen in de bestuurders is geschaad en er rekening mee moet worden gehouden dat indien geen voor ING bevredigende oplossing wordt gevonden zij de kredietfaciliteit van [B] zal beëindigen en het openstaande saldo zal terugvorderen. 
      
    
  
  
    
      3De gronden van de beslissing
    
    
      3.1
      Ter terechtzitting hebben partijen desgevraagd bevestigd dat zij weliswaar van mening verschillen over het antwoord op de vraag aan wie het een en ander te wijten is, maar dat zij onderkennen dat de verhoudingen tussen hen tot een patstelling in het bestuur en in de algemene vergadering van aandeelhouders van [B] hebben geleid en dat op die grond moet worden getwijfeld aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van de vennootschap. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer blijkt uit de gedingstukken genoegzaam dat die conclusie gegrond is. Tussen [D] en [E] is een diepgeworteld wantrouwen ontstaan en de onderlinge verstandhouding is ernstig verstoord. De broers zijn niet (meer) in staat hun meningsverschillen in het belang van de door hen gezamenlijk bestuurde onderneming ter zijde te stellen en de tussen hen bestaande onmin heeft inmiddels zelfs tot een handgemeen tussen hen geleid. Deze stand van zaken heeft zijn weerslag op [B] en de met haar verbonden onderneming. Besluitvorming binnen het bestuur en algemene vergadering is onmogelijk geworden, het vertrouwen van het personeel in het gezamenlijk bestuur ontbreekt en de dagelijkse werkzaamheden worden door de ontstane situatie ernstig belemmerd. Mede als gevolg van de dreigende beëindiging van de kredietrelatie door ING staat de continuïteit van de onderneming thans op korte termijn het spel. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer levert dit reeds gegronde redenen op om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van [B] , die een onderzoek rechtvaardigen. Zij zal een onderzoek bevelen zoals hierna te vermelden. 
      
    
    
      3.2
      De Ondernemingskamer is van oordeel dat de toestand van [B] , zoals die blijkt uit het voorgaande noopt tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen. Partijen hebben zulks ter zitting onderschreven en in dat kader er mee ingestemd dat zij, in het belang van [B] en de met haar verbonden onderneming, tijdelijk van hun taken als bestuurder zullen worden ontheven, alsmede de Ondernemingskamer eenstemmig verzocht een derde tot tijdelijk bestuurder van [B] te benoemen. Verder hebben elk van [A] en [D] enerzijds en [C] en [E] anderzijds, ter zitting uitdrukkelijk toegezegd, dat zij:
      
      
        - voor de bezoldiging van de te benoemen tijdelijk bestuurder een voorschot van € 50.000 ter beschikking zullen stellen;
        - de tijdelijk bestuurder ter zake van de vervulling van zijn taken op geen enkele wijze aansprakelijk zullen stellen, en 
        - de tijdelijk bestuurder geheel zullen vrijwaren van enige aansprakelijkstelling door derden ter zake van de vervulling van zijn taken.
      
      
    
    
      3.3
      De Ondernemingskamer zal [A] en [C] schorsen als bestuurder van [B] en in hun plaats de hierna te noemen persoon tot bestuurder benoemen, die als enige bevoegd is om de vennootschap zelfstandig te vertegenwoordigen. Deze bestuurder zal zich bij de uitoefening van zijn bestuurstaak bij [B] naar eigen inzicht kunnen doen bijstaan door [D] en of [E] op door hem te bepalen, nader te stellen voorwaarden. 
      
    
    
      3.4
      De te benoemen bestuurder mag het bovendien tot zijn of haar taak rekenen een minnelijke regeling tussen partijen te beproeven. 
      
    
    
      3.5
      Partijen zijn ter zitting overeengekomen dat ter overbrugging van de periode tot de tijdelijk bestuurder zal zijn aangewezen, de accountant van de vennootschap, B. van Pijkeren, bevoegd zal zijn om namens de vennootschap betaalopdrachten aan ING te verstrekken, voor zover die betaalopdrachten door beide partijen vooraf schriftelijk zijn geaccordeerd. Partijen zijn verder overeengekomen dat [E] zich in de periode tot de tijdelijk bestuurder zal zijn aangewezen, uitsluitend in de productieruimten van de vennootschap zal begeven en de kantoorruimten niet meer zal betreden.    
      
    
    
      3.6
      De Ondernemingskamer ziet tevens aanleiding om de gewone aandelen in [B] met uitzondering van één aandeel van ieder van de aandeelhouders ten titel van beheer aan een door de Ondernemingskamer nader te benoemen beheerder over te dragen. 
      
    
    
      3.7
      De Ondernemingskamer zal de kosten van het onderzoek en de te benoemen bestuurder en beheerder ten laste brengen van [B] . 
      
    
    
      3.8
      De Ondernemingskamer zal de aanwijzing van een onderzoeker en de aanwijzing van de beheerder vooralsnog aanhouden opdat kan worden bezien of reeds door de te benoemen tijdelijk bestuurder een oplossing van het geschil kan worden bereikt. Ieder der partijen of de door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder kan op elk moment de Ondernemingskamer verzoeken de onderzoeker en/of de beheerder van aandelen aan te wijzen. 
      
    
    
      3.9
      Voor het treffen van andere onmiddellijke voorzieningen ziet de Ondernemingskamer vooralsnog geen aanleiding. 
      
    
    
      3.10
      De Ondernemingskamer acht ten slotte termen aanwezig de kosten van het geding tussen de verschenen partijen te compenseren zoals hierna te vermelden.
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van [B] over de periode vanaf 1 januari 2018;
    
    
    
      benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde het onderzoek te verrichten;
    
    
    
      stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 25.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;
    
    
    
      bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van [B] en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoeker voor de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen;
    
    
    
      benoemt mr. A.W.H. Vink tot raadsheer-commissaris, zoals bedoeld in artikel 2:350 lid 4 BW; 
    
    
    
      schorst, bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding, met ingang van heden [A] en [C] als bestuurders van [B] ;
    
    
    
      benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van het geding - voor zover nodig in afwijking van de statuten - een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot bestuurder van [B] en bepaalt dat deze bestuurder zelfstandig bevoegd is [B] te vertegenwoordigen;
    
    
    
      bepaalt dat het salaris en de kosten van deze bestuurder ten laste komen van [B] en bepaalt dat [B] voor de betaling daarvan ten genoegen van de bestuurder zekerheid dient te stellen tot een bedrag van € 50.000 vóór de aanvang van diens werkzaamheden; 
    
    
    
      bepaalt vooralsnog voor de duur van het geding dat de gewone aandelen in [B] - met uitzondering van één gewoon aandeel van ieder van de aandeelhouders - ten titel van beheer met ingang van heden zijn overgedragen aan een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon;
    
    
    
      bepaalt dat het salaris en de kosten van de beheerder van aandelen ten laste komen van [B] en bepaalt dat [B] voor de betaling daarvan ten genoegen van de beheerder zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van diens werkzaamheden;
    
    
    
      compenseert de kosten van het geding tussen de verschenen partijen aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt;
    
    
    
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.
    
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. A.W.H. Vink en mr. A.J. Wolfs, raadsheren, en drs. P.R. Baart en prof. dr. mr. S. ten Have, raden, in tegenwoordigheid van mr. S.M. Govers, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 20 september 2019.