ECLI:NL:GHSHE:2013:2527, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 25-06-2013, HD 200.127.481-01 en HD 200.128.133-01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2013-06-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Huur, procesrecht. Mondelinge reconventionele vordering op een kort gedingzitting toelaatbaar.
        Appelbevoegdheden van in eerste aanleg tussenkomende partij jegens eiser, gedaagde en andere tussenkomende partij. 
        Opzegging huur bedrijfsruimte na faillissement huurder. Tardief beroep curator op indeplaatsstelling 7:307 BW.
        Afwijzing uitvoerbaarverklaring bij voorraad niet te verenigen met spoedeisend belang.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Afdeling civiel recht
    
    
      
        arrest van 25 juni 2013
      
    
    
    
      in de zaak onder zaaknummer HD 200.127.481/01 
    
    
    
      
        Helioform Quality Shoes B.V.,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      appellante,
      verder te noemen: Helioform,
      advocaat: mr. K.M. Verdurmen,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        mr. Cornelis Gerardus Klomp,
      
      in hoedanigheid van curator in het faillissement Zaanlandse Vastgoed & Exploitatie B.V.,
      voor deze zaak woonplaats gekozen hebbende te Tiel ten kantore van zijn procesadvocaat,
      geïntimeerde sub 1,
      verder te noemen: mr. Klomp q.q.,
      advocaat: mr. K.J.T. Boersma,
    
    
    
      en 
    
    
    
      
        Beleggingsmij. [Beleggingsmaatschappij],
      
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde sub 2,
      verder te noemen: [geintimeerde sub 2.],
      advocaat mr. F.J.M. Kobussen,
    
    
    
      en
    
    
    
      
        
          [geintimeerde sub 3.],
      
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde sub 3,
      verder te noemen: [geintimeerde sub 3.],
      advocaat mr. B. Martens,
    
    
    
      op het bij exploten van dagvaarding van 22 en 23 mei 2013 ingeleide hoger beroep van het door de voorzieningenrechter (tevens kantonrechter) van de rechtbank Oost-Brabant, sector kanton, locatie ‘s-Hertogenbosch onder zaak- resp. rolnummer 876912/431 en 13-1282 in kort geding gewezen vonnis van 8 mei 2013.
    
    
    
      en in de zaak onder zaaknummer HD 200.128.133/01
      
        van
    
    
    
      
        Beleggingsmij. [Beleggingsmaatschappij],
      
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      appellante,
      verder te noemen: [geintimeerde sub 2.],
      advocaat mr. F.J.M. Kobussen,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        
          [geintimeerde sub 3.],
      
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde,
      verder te noemen: [geintimeerde sub 3.],
      advocaat mr. B. Martens,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 23 mei 2013, zoals hersteld bij exploot van 31 mei 2013, ingeleide hoger beroep van hetzelfde door de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant, sector kanton, locatie ‘s-Hertogenbosch onder zaak- resp. rolnummer 876912/431 en 13-1282 in kort geding gewezen vonnis van 8 mei 2013.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg 
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
    
      Het geding in eerste aanleg is door mr. Klomp q.q. aangespannen tegen [geintimeerde sub 2.]. Laatstgenoemde heeft een eis in reconventie ingesteld.
      Helioform is toegelaten in dat geding tussen te komen (en heeft deswege een vordering tegen [geintimeerde sub 2.] ingesteld) en zich te voegen aan de zijde van mr. Klomp q.q. in diens geding tegen [geintimeerde sub 2.].
      
        [geintimeerde sub 3.] is toegelaten in dat geding tussen te komen (en heeft deswege een vordering tegen [geintimeerde sub 2.] ingesteld) en zich te voegen aan de zijde van [geintimeerde sub 2.] in het geding tegen mr. Klomp q.q. 
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      In zaak HD 200.127.481/01 heeft Helioform bij voormelde exploten van 22 en 23 mei 2013 tien grieven aangevoerd, haar eis jegens [geintimeerde sub 2.] vermeerderd, een eis tegen [geintimeerde sub 3.] ingesteld en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en opnieuw recht doende, kort gezegd, tot toewijzing van de vorderingen als omschreven in het petitum van die exploten.
      
      
        2.1.2.
        Mr. Klomp q.q. heeft een memorie van antwoord genomen waarin hij concludeert tot toewijzing van de vorderingen van Helioform.
        
      
      
        2.1.3.
        
          [geintimeerde sub 3.] heeft een memorie van antwoord genomen waarin zij, kort gezegd, concludeert tot verwerping van het beroep van Helioform.
        
      
      
        2.1.4.
        
          [geintimeerde sub 2.] heeft een memorie van antwoord, tevens voorwaardelijk incidenteel appel, genomen. Zij concludeert, kort gezegd, in principaal appel tot bekrachtiging van het vonnis in conventie en in reconventie gewezen, en in voorwaardelijk incidenteel appel, namelijk bij vernietiging van het vonnis in reconventie gewezen, tot vernietiging van het vonnis voor zover gewezen tussen haar en [geintimeerde sub 3.], subsidiair tot aanpassing van de veroordeling in reconventie. 
        
      
    
    
      2.2.
      In zaak HD 200.128.133/01 heeft [geintimeerde sub 2.] bij voormelde exploten van 23 en 31 mei 2013 geconcludeerd, voorwaardelijk namelijk voor het geval de na te noemen termijn wordt gewijzigd, kort gezegd, tot gelijkstelling van de termijn waarop [geintimeerde sub 2.] de bedrijfsruimte aan [geintimeerde sub 3.] ter vrije beschikking moet stellen met de termijn waarop Helioform veroordeeld wordt de bedrijfsruimte ter vrije beschikking te stellen. In de pleitnota en mondeling ter zitting heeft [geintimeerde sub 3.] op deze vordering gereageerd.
      
    
    
      2.3.
      De mondelinge behandeling vond plaats op 14 juni 2013. Ter zitting heeft [geintimeerde sub 3.] een memorie van antwoord in incidenteel appel genomen. De vier advocaten hebben gepleit aan de hand van een pleitnota. 
      
    
    
      2.4.
      Op 13 juni 2013 is bij het hof nog binnengekomen een productie toegezonden door mr. Klomp q.q. (een email van 21 december 2012 in de zaak [X.]/Zaanlandse). Ter zitting is door Helioform nog overgelegd (feitelijk kort na de zitting naar het hof gefaxt) een vonnis in kort geding van de rechtbank Noord-Nederland van 31 januari 2013 in een vergelijkbare zaak. Alle ter zitting aanwezige partijen hebben aangegeven dat zij al vooraf over dit vonnis beschikten en geen bezwaar te maken tegen het in het geding brengen daarvan. Wel is bezwaar gemaakt tegen de genoemde productie. Deze betrekt het hof niet in zijn beoordeling zodat op dit bezwaar niet behoeft te worden beslist.
      
    
    
      2.5.
      Partijen hebben op de zitting uitspraak gevraagd.
      
    
  
  
    
      3De gronden van het hoger beroep
    
    
      Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de appeldagvaarding van Helioform en de memorie van antwoord tevens voorwaardelijk incidenteel appel van [geintimeerde sub 2.].
    
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      
        in principaal, incidenteel appel en op het hoger beroep van [geintimeerde sub 2.] jegens [geintimeerde sub 3.]
      
    
    
    
      4.1.
      De voorzieningenrechter heeft de volgende feiten vastgesteld. Deze zijn in hoger beroep niet betwist en dienen het hof derhalve tot uitgangspunt.
      
    
    
      2.1.
      De besloten vennootschap Zaanlandse Vastgoed & Exploitatie BV (hierna: Zaanlandse) heeft met [geintimeerde sub 2.] een huurovereenkomst in de zin van artikel 7:290 BW gesloten, op grond waarvan Zaanlandse met ingang van 31 juli 2008 de bedrijfsruimte aan de[perceel] te [vestigingsplaats] heeft gehuurd voor de duur van tien jaar. Zaanlandse is bij vonnis van 31 oktober 2012 in staat van faillissement verklaard. Klomp q.q. is bij dat vonnis tot curator in het faillissement van Zaanlandse benoemd.
      
    
    
      2.2.
      
        De gemachtigde van [geintimeerde sub 2.] heeft bij brief van 5 november 2012, onder meer, het volgende aan Klomp q.q. geschreven: “(...) Mijn relatie wenst tot beëindiging van de huurverhouding te komen. Om in ieder geval duidelijkheid te verkrijgen zeg ik u door deze namens mijn relatie, onder verwijzing naar artikel 39 Fw, de huurovereenkomst op met inachtneming van een termijn van 7 dagen subsidiair een termijn van 30 dagen Door deze opzegging eindigt de huurverhouding op 5 december 2012, maar in ieder geval na 3 maanden (...)“
      
      
    
    
      2.3.
      
        Bij e-mailbericht van 30 november 2012 namens Klomp q.q. aan de gemachtigde van [geintimeerde sub 2.] staat, voor zover hier van belang: “(...) Dit betekent dat een algehele doorstart niet is te verwezenlijken.
        
          Gelet daarop zal nu getracht worden om tot een doorstart per vestiging te komen. (...)
        
        
          U ontvangt zo spoedig mogelijk uitsluitsel over de mogelijkheden met betrekking tot een doorstart met betrekking tot de door gefailleerde gehuurde ruimte. (...)“
      
      
    
    
      2.4.
      
        In een e-mailbericht namens Klomp q.q. aan de gemachtigde van [geintimeerde sub 2.] van 21 december 2012 staat, voor zover hier van belang: “(...) Het doet de curator deugd u te melden dat hij op 20 december j1. overeenstemming heeft bereikt met Helioform Quality Shoes BV ter zake de overname van de huurovereenkomsten die Zaanlandse Vastgoed & Exploitatie met de verhuurders van 27 winkelpanden waarin House of Shoes BV haar onderneming exploiteerde.
        
          Helioform Quality Shoes BV heeft hierbij het recht gekregen om met de verhuurders in onderhandeling te treden om de huurovereenkomsten over te nemen dan wel tot nieuwe huurovereenkomsten te komen, alsmede om de rechten voortvloeiende uit de huurovereen-komsten over te nemen.
        
          Het bereiken van overeenstemming met Helioform Quality Shoes BV biedt uw cliënte als voordeel dat aan haar een nieuwe huurder wordt gepresenteerd, aan welke partij zij — al dan niet onder dezelfde voorwaarden als overeengekomen met Zaanlandse Vastgoed & Exploitatie BV- haar winkelpand kunt verhuren. (...)
        
          Mocht uw cliënte er — om welke reden dan ook— samen met Helioform alsnog niet in slagen overeenstemming te bereiken ter zake de overname van de met haar gesloten huurovereenkomst, dan zal het winkelpand op uiterlijk 31 januari 2013 ontruimd en bezemschoon aan uw cliënte worden opgeleverd derhalve drie maanden na de faillissementsdatum (...)“
        
      
      
    
    
      2.5.
      
        Op 22 januari 2013 is er een huurovereenkomst tot stand gekomen tussen [geintimeerde sub 2.] en [geintimeerde sub 3.] waarbij aan [geintimeerde sub 3.] met ingang van 1 februari 2013 het bedrijfspand aan de[perceel] te [vestigingsplaats] is verhuurd.
      
      
    
    
      2.6.
      
        Helioform heeft het bedrijfspand aan de[perceel] te [vestigingsplaats] betrokken en heeft vanaf maart 2013 huur betaald aan [geintimeerde sub 2.].
      
      
      
        Het hof stelt voort het volgende vast:
        Bij faxbrief van 21 januari 2013 van de curator aan [geintimeerde sub 2.] heeft hij onder meer het volgende bericht:
        
          “Zoals u wellicht al bekend is, heeft de curator overeenstemming bereikt met Helioform Quality Shoes B.V. (HQS) ter zake de overname van 27 winkelpanden waarin House of Shoes B.V. haar onderneming exploiteerde. Dit betreft ook de van u aangehuurde locatie[perceel] te [vestigingsplaats].
        
        
          In de afgelopen periode heeft de adviseur van HQS overleg met u gevoerd over de indeplaatsstelling van HQS BV, vertegenwoordigd door Schoenfabriek Beclere BV te [vestigingsplaats], als huurder van bovengenoemde locatie. Dit overleg heeft niet geleid tot overeenstemming over de indeplaatsstelling.
        
        
          Nu partijen niet tot overeenstemming zijn gekomen, doet de curator een beroep op artikel 7:307 BW. Op grond van artikel 7:307 BW kan de curator vorderen dat hij gemachtigd wordt om degene die het in het gehuurde uitgeoefende bedrijf heeft overgenomen, in zijn plaats te stellen. (…)”. Volgt verder een sommatie tot medewerking aan indeplaaststelling.
      
      
    
    
      4.2.
      Naar de kern gekomen gaat het geschil over de vraag wie (voorlopig, totdat in de inmiddels begonnen bodemprocedure is beslist) gerechtigd is de bedrijfsruimte aan de[perceel] te [vestigingsplaats] te gebruiken: Helioform of [geintimeerde sub 3.]. De volgende vorderingen waren in eerste aanleg aan de orde.
      
      
        4.2.1.
        
          Mr. Klomp q.q. vorderde jegens [geintimeerde sub 2.], na wijziging/vermeerdering van eis, primair, machtiging om Helioform (ingaande op 1 februari 2013 dan wel een door de rechter te bepalen tijdstip) in de plaats te stellen als huurder van de bedrijfsruimte staande en gelegen te [vestigingsplaats] aan de[perceel];
          subsidiair, [geintimeerde sub 2.] gebiedt hangende de indeplaatsstellingsprocedure te gehengen en gedogen dan wel toe te staan dat Helioform de bedrijfsruimte staande en gelegen te [vestigingsplaats] aan de[perceel] gebruikt ten behoeve van de exploitatie van een schoenenwinkel;
          meer subsidiair, die voorziening zal treffen die zij het meest geraden acht. 
          Deze vorderingen zijn door de voorzieningenrechter afgewezen. Mr. Klomp q.q. heeft daartegen geen hoger beroep ingesteld.
        
        
      
      
        4.2.2.
        In reconventie vorderde [geintimeerde sub 2.] de ontruiming van de bedrijfsruimte door mr. Klomp q.q. en Helioform. De vordering jegens mr. Klomp q.q. is afgewezen (rov. 4.10); die jegens Helioform is door de voorzieningenrechter toegewezen met een ontruimingstermijn van zes weken na betekening van het vonnis op verbeurte van een dwangsom.
        
      
      
        4.2.3.
        Helioform vorderde jegens [geintimeerde sub 2.] primair de nakoming van de door haar gedane toezegging dat zij, Helioform, in de plaats van de failliete huurder (Zandlandse) zou worden gesteld en subsidiair een voorschot op de gestelde schadevergoeding. Deze vorderingen zijn door de voorzieningenrechter afgewezen. 
        
      
      
        4.2.4.
        
          [geintimeerde sub 3.] vorderde veroordeling van [geintimeerde sub 2.] om aan haar de bedrijfsruimte ter beschikking te stellen op verbeurte van een dwangsom. Deze vordering is toegewezen.
        
      
    
    
      4.3.
      De reconventionele vordering van [geintimeerde sub 2.] (rov. 4.10 en grief 5 in principaal appel). 
      
      
        4.3.1.
        De grief neemt tot uitgangspunt dat een eis in reconventie niet mondeling kan worden ingesteld. De mondeling door [geintimeerde sub 2.] ingestelde reconventionele vorderingen tegen mr. Klomp q.q. en Helioform hadden buiten beschouwing dienen te blijven, aldus Helioform.
        
      
      
        4.3.2.
        Voor zover Helioform zich beroept op artikel 130 Rv faalt het want die bepaling heeft betrekking op een wijziging van eis, niet op de wijze waarop de eis wordt ingesteld.
        
      
      
        4.3.3.
        De artikelen 136-138 Rv, die over de eis in reconventie gaan, stellen niet met zoveel woorden de eis van schriftelijkheid. Wel bepaalt artikel 137 Rv dat de reconventie bij antwoord moet worden ingesteld. Het hof wijst erop dat in kort geding mondeling verweer mag worden gevoerd (van antwoord gediend). De wet stelt aldus niet de eis dat in kort geding een reconventionele vordering steeds schriftelijk moet worden ingediend (vgl. Hof Arnhem 21 december 1981, NJ 1983/40).
        
      
      
        4.3.4.
        Naar het oordeel van het hof brengt de goede procesorde en de systematiek van de wet mee, met name in dagvaardingszaken, dat een eis in reconventie in beginsel schriftelijk moet worden vastgelegd. Dit uitgangspunt sluit niet uit dat in bijzondere situaties een mondelinge eis kan worden toegelaten, mits maar duidelijk is wat van de wederpartij wordt verlangd zodat deze zich daartegen behoorlijk heeft kunnen verdedigen. Deze situatie kan zich bijvoorbeeld voordoen in kort geding. In dat geval kan het proces-verbaal van de zitting en het vonnis van de voorzieningenrechter dan bijvoorbeeld als schriftelijke vastlegging van de inhoud van de vordering gelden.
        
      
      
        4.3.5.
        
          In de onderhavige zaak heeft [geintimeerde sub 3.] in haar incidentele conclusie tot tussenkomst van 29 maart 2013 geen vordering jegens [geintimeerde sub 2.] ingesteld. Dit gebeurde eerst in de pleitnota van 29 maart 2013 van [geintimeerde sub 3.]. Eerst deze vordering noopte [geintimeerde sub 2.] ertoe een reconventionele vordering tot ontruiming tegen mr. Klomp q.q. en Helioform in te stellen. 
          Hoewel het beter ware geweest indien de voorzieningenrechter de zitting had geschorst om [geintimeerde sub 2.] in de gelegenheid te stellen de reconventionele vordering schriftelijk te verwoorden, is het hof van oordeel dat het enkele feit dat de voorzieningenrechter niet aldus heeft gehandeld en ook [geintimeerde sub 2.] kennelijk niet op een schorsing heeft aangedrongen, niet tot het buiten behandeling stellen van de reconventionele vordering kan leiden. De vordering is afdoende besproken ter zitting en het moet voor Helioform duidelijk zijn geweest wat beoogd werd, namelijk de (gelijktijdige) ontruiming van Helioform te bewerkstelligen door [geintimeerde sub 2.] voor het geval de winkelruimte aan [geintimeerde sub 3.] ter beschikking moet worden gesteld.
        
        
      
      
        4.3.5.
        Helioform stelt weliswaar in haar verdediging te zijn geschaad omdat de situatie ter zitting en de inhoud van de reconventionele vordering verwarrend waren, maar het hof acht deze verwarring niet aannemelijk. Gelet op de vordering van [geintimeerde sub 3.] jegens [geintimeerde sub 2.] tot het ter beschikking stellen van de bedrijfsruimte moet het voor Helioform duidelijk zijn geweest dat de reconventionele vordering strekt tot ontruiming van Helioform. Dat de voorzieningenrechter een en ander in wellicht niet altijd even duidelijke woorden heeft verwoord, doet daar niet aan af.
        
      
      
        4.3.6.
        Het hof neemt bovendien in aanmerking dat Helioform de reconventionele vordering in volle omvang aan het hof kan voorleggen. De grieven 7 en 8 hebben daarop betrekking.
        
      
      
        4.3.7.
        Grief 5 faalt.
        
      
    
    
      4.4.
      Het spoedeisend belang (rov. 4.9 en de grieven 3, 4 en 6 in het principaal appel)
      
      
        4.4.1.
        De grieven 3 en 4 hebben betrekking op het spoedeisend belang terzake van de vordering van [geintimeerde sub 3.] jegens [geintimeerde sub 2.] tot terbeschikkingstelling van de bedrijfsruimte aan haar, [geintimeerde sub 3.]. Grief 6 heeft betrekking op het spoedeisend belang van [geintimeerde sub 2.] bij haar reconventionele vordering jegens mr. Klomp q.q. en Helioform tot ontruiming van mr. Klomp q.q. en Helioform uit de bedrijfsruimte.
        
      
      
        4.4.2.
        Het hof laat in het midden of Helioform in processueel opzicht in hoger beroep wel een vordering tegen [geintimeerde sub 3.] kan instellen nu zij, Helioform (en ook mr. Klomp q.q.) in eerste aanleg geen vorderingen hebben ingesteld tegen [geintimeerde sub 3.].
        
      
      
        4.4.3.
        Het hof neemt bij de beoordeling van het spoedeisend belang van [geintimeerde sub 3.] tot uitgangspunt dat tussen [geintimeerde sub 3.] en [geintimeerde sub 2.] onbetwist vaststaat dat zij op 22 januari 2013 een huurovereenkomst hebben gesloten die [geintimeerde sub 3.] het recht geeft de litigieuze bedrijfsruimte per 1 februari 2013 te betrekken. Hieraan kan [geintimeerde sub 3.] een spoedeisend belang ontlenen. Een belang overigens dat tussen [geintimeerde sub 3.] en [geintimeerde sub 2.] niet betwist is.
        
      
      
        4.4.4.
        
          Hetgeen Helioform hiertegen aanvoert met betrekking tot de door [geintimeerde sub 3.] elders uitgeoefende zaak, de te voeren exploitatie (inkoop) van de bedrijfsruimte en de schade die [geintimeerde sub 3.] (niet) zou leiden doen niet af aan het feit dat [geintimeerde sub 3.] nakoming van de huurovereenkomst kan vorderen. Nakoming kan ook gevorderd worden zonder dat schade wordt geleden. Overigens lijkt schade voor [geintimeerde sub 3.] aannemelijk. Helioform wil immers de winkelruimte exploiteren vanwege de verwachte winst. Ook [geintimeerde sub 3.] verwacht die winst. 
          Het feit dat [geintimeerde sub 3.] niet aanstonds nakoming heeft gevorderd (maar eerst ter zitting), ontneemt niet het spoedeisend karakter aan haar vordering (HR 29 november 2002, NJ 2003/78). Ook de omstandigheid dat [geintimeerde sub 3.] wist van de wens van Helioform om in de plaats te worden gesteld als huurder, ontneemt dit karakter niet. Het staat [geintimeerde sub 3.] vrij haar eigen belangen te dienen.
        
        
      
      
        4.4.5.
        Het hof neemt nog het volgende in overweging. Helioform is geen partij bij de huurovereenkomst tussen [geintimeerde sub 3.] en [geintimeerde sub 2.], noch is zij tussengekomen in het geding tussen [geintimeerde sub 2.] en [geintimeerde sub 3.], noch heeft zij zich gevoegd in het tussen hen gevoerde geding, zodat Helioform ook niet gerechtigd is zich te mengen in het debat tussen [geintimeerde sub 3.] en [geintimeerde sub 2.]. Helioform kan geen vernietiging vorderen van de tussen [geintimeerde sub 3.] en [geintimeerde sub 2.] gegeven rechterlijke beslissing. Die beslissing is bovendien al onherroepelijk geworden nu [geintimeerde sub 2.] in haar incidenteel appel die beslissing als zodanig niet bestrijdt (maar alleen de termijn van terbeschikkingstelling aangepast wenst te zien, zo dat nodig is). Het rechtsmiddel van derdenverzet – zoal van toepassing – is niet ingesteld.
        
      
      
        4.4.6.
        Het spoedeisend belang van [geintimeerde sub 2.] bij haar vordering tot ontruiming van Helioform volgt uit de toewijzing van de vordering van [geintimeerde sub 3.] jegens [geintimeerde sub 2.]. Daarbij komt dat, naar het oordeel van het hof, het er voorshands voor gehouden moet worden dat, zoals hierna zal worden overwogen, Helioform jegens [geintimeerde sub 2.] zonder recht of titel de bedrijfsruimte exploiteert. Dat hoeft [geintimeerde sub 2.] niet te dulden.
        
      
      
        4.4.7.
        De grieven falen.
        
      
    
    
      4.5.
      Rechtsgeldige opzegging, (rov. 4.6 en grief 1 in principaal appel) 
      
      
        4.5.1.
        Deze grief 1 keert zich tegen het oordeel van de rechtbank dat door de gemachtigde van [geintimeerde sub 2.] rechtsgeldig de huurovereenkomst is opgezegd bij brief van 5 november 2012. Uit de toelichting op de grief blijkt dat Helioform niet zozeer de opzegging als zodanig bestrijdt, maar de beëindiging die een gevolg is van de opzegging.
        
      
      
        4.5.2.
        De voorzieningenrechter heeft deze stellingen van (Klomp q.q. en) Helioform verworpen op – kort gezegd – dezelfde gronden als die welke hierna door het hof worden gebezigd om deze stellingen te verwerpen. Het hof deelt de opvatting van de voorzieningenrechter en maakt deze tot de zijne.
        
      
      
        4.5.3.
        Het hof stelt eerst vast dat de opzegging bij brief van 5 november 2012 in beginsel rechtsgeldig heeft plaatsgevonden. Er waren toentertijd geen omstandigheden bekend die [geintimeerde sub 2.] van de beëindiging behoefde te weerhouden. [geintimeerde sub 2.] mocht zich alle rechten die aan een opzegging waren verbonden voorbehouden. In het bijzonder hoefde [geintimeerde sub 2.] niet af te zien van of te wachten met opzeggen ten einde de curator in de gelegenheid te stellen een opvolgend huurder te vinden. In zoverre is ook geen sprake van misbruik van recht of van een onaanvaardbare (rechts)handeling.
        
      
      
        4.5.4.
        Helioform keert zich tegen de overweging van de voorzieningenrechter dat de curator, kort na de opzegging, niet heeft geprotesteerd tegen de opzegging. Tevergeefs. In de brief van 30 november 2012 namens mr. Klomp q.q. valt zo’n protest niet te lezen. In de brief van de curator van 21 december 2012 staat zelfs uitdrukkelijk dat – mocht [geintimeerde sub 2.] niet tot overeenstemming met Helioform komen – het pand uiterlijk 31 januari 2013 ontruimd zou worden opgeleverd. Enig voorbehoud of verwijzing naar de mogelijkheid van een indeplaatsstelling(sprocedure) ontbreekt. De curator heeft eerst in de faxbrief van 21 januari 2013 (dus 2½ maand na de opzegging) een beroep gedaan op artikel 7:307 BW. Dit is een ontijdig beroep. Op 22 januari 2013 is de huurovereenkomst tussen [geintimeerde sub 2.] en [geintimeerde sub 3.] ondertekend. Daags voor die ondertekening waren de onderhandelingen tussen [geintimeerde sub 2.] en [geintimeerde sub 3.] kennelijk al zover gevorderd dat [geintimeerde sub 2.] zich redelijkerwijs niet meer kon onttrekken aan de ondertekening van de huurovereenkomst. De faxbrief van de curator hoefde [geintimeerde sub 2.] er dan niet van te weerhouden tot ondertekening van het huurcontract over te gaan. 
        
      
      
        4.5.5.
        
          Helioform stelt voorts dat de curator geen afstand van zijn recht om de indeplaatsstelling te vorderen heeft gedaan, maar deze stelling miskent dat de curator helemaal geen beroep heeft gedaan op indeplaatsstelling, althans niet tijdig. Had de curator kort na de opzegging van 5 november 2012 zich het recht op indeplaatsstelling voorbehouden, dan was de situatie wellicht anders geweest.
          Het beroep van Helioform op de toestemming van de curator om de huurovereenkomst van de Zaanlandse over te nemen, gaat niet op. Zodanige toestemming is niet gegeven. De curator heeft Helioform het recht gegeven om met [geintimeerde sub 2.] in onderhandelingen te treden, zo blijkt uit diens brief van 21 december 2012. Onder deze omstandigheden bestond er ook geen onderzoeksplicht voor [geintimeerde sub 2.] naar de bedoelingen van de curator. In het bijzonder hoefde [geintimeerde sub 2.] niet te onderzoeken of de curator voornemens was een indeplaatsstelling rechtens af te dwingen als de onderhandelingen zouden mislukken. De curator schreef immers dat hij in dat geval zou ontruimen.
        
        
      
      
        4.5.6.
        Het betoog van Helioform dat [geintimeerde sub 2.] er niet van mocht uitgaan dat de huurovereenkomst op grond van de opzegging ex artikel 39 Fw rechtsgeldig was geëindigd, wordt verworpen. De curator heeft [geintimeerde sub 2.] geschreven dat het pand leeg zou worden opgeleverd indien niet met Helioform tot overeenstemming zou komen. Dit laatste is het geval wat volgt uit het feit dat [geintimeerde sub 2.] met [geintimeerde sub 3.] overeenstemming bereikte. [geintimeerde sub 2.] mocht begrijpen dat het haar vrij stond met [geintimeerde sub 3.] een huurovereenkomst te sluiten. De omstandigheid dat de curator Helioform als opvolgend verhuurder had voorgedragen, dat de curator een activa-overdracht aan Helioform was overeengekomen en dat er gesprekken waren gevoerd tussen Helioform en [geintimeerde sub 2.] hoefde [geintimeerde sub 2.] er niet van te weerhouden haar onderhandelingen met [geintimeerde sub 3.] voort te zetten en af te ronden. Het hof wijst erop dat de onderhandelingen met [geintimeerde sub 3.] al waren begonnen voordat Helioform in beeld kwam. 
        
      
      
        4.5.7.
        
          Het beroep van Helioform als zou de handhaving van de huuropzegging jegens haar (en de curator) misbruik van recht opleveren dan wel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn, gaat niet op. Het stond [geintimeerde sub 2.] vrij haar eigen belangen na te streven en de onderhandelingen met [geintimeerde sub 3.] die medio november 2012 waren begonnen voort te zetten, temeer nu de curator tegen de beëindiging van de huurovereenkomst niet had geprotesteerd en geen beroep had gedaan op indeplaatsstelling (en bijvoorbeeld zich niet garant heeft gesteld voor de huurbetalingen ná 31 januari 2013). 
          Het beroep op de in de pleitnota genoemde jurisprudentie faalt. Inderdaad kan onder omstandigheden van misbruik van recht sprake zijn door de curator niet in de gelegenheid te stellen een indeplaatsstellingsprocedure te entameren. Maar hier doet de situatie zich voor dat het beroep van de curator op die mogelijkheid eerst in een zeer laat stadium wordt gedaan, terwijl diezelfde curator in een eerdere fase in dat opzicht geen enkel voorbehoud had gemaakt en [geintimeerde sub 2.] als verhuurder alle ruimte had gelaten om te onderhandelen met Helioform zonder zelfs maar te zinspelen op de mogelijkheid van een indeplaatsstelling.
          Dat de boedel een zwaarwichtig belang heeft bij de indeplaatsstelling moge zo zijn, [geintimeerde sub 2.] heeft een zwaarwichtig belang bij het vinden van een opvolgend huurder (en huurbetaling deswege). [geintimeerde sub 2.] mag dat belang nastreven en was dan ook niet verplicht om onderhandelingen met Helioform – zo die al waren gestart, [geintimeerde sub 2.] stelt dat er alleen informatieve gesprekken hebben plaatsgevonden - tot een goed einde te brengen met terzijdestelling van [geintimeerde sub 3.]. 
        
        
      
      
        4.5.8.
        
          Helioform stelt dat [geintimeerde sub 2.] nog afkon van de overeenkomst met [geintimeerde sub 3.] door voor 25 januari 2013 een beroep te doen op de ontbindende voorwaarde uit de huurovereenkomst. Artikel 14 van het huurcontract luidt:
          
            Dit huurcontract wordt gesloten onder het nadrukkelijke voorbehoud dat er voor of op 24 januari 2013 geen verplichtingen ontstaan uit hoofde van het huurcontract met/ faillissement van House of Shoes. Indien dit wel het geval is kan verhuurder deze overeenkomst tot en met genoemde datum kosteloos ontbinden. 
          
          Naar het voorlopig oordeel van het hof waren voor of op 24 januari 2013 voor [geintimeerde sub 2.] geen verplichtingen als hier bedoeld ontstaan, zodat zij zich ook niet op deze bepaling kon beroepen. Zodanige verplichting volgt, althans niet met voldoende mate van zekerheid voor toewijzing van de vordering van Helioform, uit de enkele omstandigheid dat de curator zich op 21 januari 2013 is gaan beroepen op de wettelijke regeling voor indeplaatsstelling. Zoals hiervoor overwogen is dit beroep tardief.
        
        
      
      
        4.5.9.
        Het hof voegt hier aan toe dat, naar ter zitting van het hof is gebleken, Helioform de winkelruimte op de maandag na carnaval, medio februari 2013, is gaan betrekken zonder toestemming van de curator. Onder deze omstandigheid kan niet worden gezegd dat Helioform het winkelpand gebruikt vanwege de curator, dus vanwege een reeds door hem, curator, gehonoreerde indeplaatsstelling. Het onderhavige gebruik zonder recht of titel hoeft [geintimeerde sub 2.] niet te dulden. Ook om deze reden kan niet worden gezegd dat [geintimeerde sub 2.] misbruik van recht maakt of onaanvaardbaar handelt.
        
      
      
        4.5.10.
        
          Het hof is met de voorzieningenrechter van oordeel dat voorshands sprake is van een rechtsgeldige opzegging van de huurovereenkomst en van een rechtsgeldige beëindiging daarvan zodat Helioform aan de positie van de curator als voormalig huurder niet het recht kan ontlenen om de bedrijfsruimte te gebruiken.
          Grief 1 faalt.
        
        
      
    
    
      4.6.
      Toezegging tot contractsoverneming (rov. 4.8 en grief 2 in principaal appel)
      
      
        4.6.1.
        Helioform stelt dat haar zodanige toezeggingen zijn gedaan over de indeplaatsstelling althans een nieuw huurcontract, dat zij daarvan nakoming kan vorderen. De voorzieningenrechter heeft deze stelling verworpen. Daarbij is ervan uitgegaan dat Helioform een verlaging van de huurprijs wenste en dat er mitsdien geen overeenstemming over de huurprijs bestond. Ter zitting van het hof is evenwel gebleken dat Helioform kort na 9 januari 2013 [geintimeerde sub 2.] te kennen heeft gegeven bereid te zijn dezelfde huurprijs te betalen als die welke de Zaanlandse voorheen betaalde.
        
      
      
        4.6.2.
        Naar het voorlopig oordeel van het hof is voorshands niet gebleken van een zodanige toezegging door [geintimeerde sub 2.] aan Helioform dat Helioform op die grond aanspraak kan maken op het gebruik van de bedrijfsruimte. In de eerste plaats geldt dat partijen geen overeenstemming hebben over hetgeen is besproken. [geintimeerde sub 2.] betwist bindende toezeggingen te hebben gedaan. Dat [geintimeerde sub 2.] mogelijk een weinig transparante houding over haar bedoelingen jegens Helioform heeft aangenomen, maakt dat niet anders. Bewijslevering zal wellicht noodzakelijk zijn, maar daarvoor is in kort geding geen plaats.
        
      
      
        4.6.3.
        Daarbij komt dat er van de zijde van Helioform, noch van de curator, een schriftelijk bevestiging heeft plaatsgevonden van (eventueel) gemaakte afspraken. Een concept huurovereenkomst is niet opgesteld en evenmin blijkt van een uitgevoerde opdracht aan een makelaar voor het opstellen van een concept (zowel [geintimeerde sub 2.] als Helioform werd bijgestaan door een makelaar). Deze gang van zaken lijkt erop te wijzen dat er nu juist nog geen definitieve overeenstemming bestond tussen Helioform en [geintimeerde sub 2.].
        
      
      
        4.6.4.
        Dit volgt ook uit de namens Helioform ter zitting gedane erkenning dat [geintimeerde sub 2.] aan haar heeft meegedeeld nog met een andere huurder ([geintimeerde sub 3.]) overleg te voeren. Helioform kon er dan niet zonder meer op vertrouwen dat zij de nieuwe huurder zou gaan worden.
        
      
      
        4.6.5.
        Dat [geintimeerde sub 2.] heeft laten blijken ‘open te staan’ voor Helioform als huurder, is niet onbegrijpelijk omdat ten tijde van de laatste contacten, op of omstreeks 9 januari 2013, er nog geen definitieve overeenstemming bestond met [geintimeerde sub 3.]. Enkel uit dit openstaan voor onderhandelingen kon Helioform niet afleiden dat haar de huur zou worden gegund, ook niet nadat zij had uitgesproken bereid te zijn niet langer aan te dringen op huurprijsverlaging. 
        
      
      
        4.6.7.
        De grief faalt.
        
      
    
    
      4.7.
      De veroordeling van Helioform om de bedrijfsruimte aan [geintimeerde sub 2.] ter beschikking te stellen, rov. 4.10 en grief 7 in het principaal appel)
      
      
        4.7.1.
        In rov. 4.10 heeft de voorzieningenrechter de reconventionele vordering van [geintimeerde sub 2.] toegewezen op de grond dat Helioform zonder rechtsgrond gebruik maakt van de winkelruimte.
        
      
      
        4.7.2.
        Voor zover in de toelichting op de grief wordt gewezen op het ontbreken van een spoedeisend belang faalt de grief, omdat het hof, zoals hiervoor overwogen, dit spoedeisend belang aanneemt.
        
      
      
        4.7.3.
        Voor zover in de toelichting op de grief wordt gesteld dat de kwestie ten onrechte niet is bezien in het licht van de hangende indeplaatsstellingsprocedure berust zij op een verkeerde lezing van het vonnis. Helioform is in de bodemprocedure door de kantonrechter (nog) niet in de plaatsgesteld voor de Zaanlandse, zodat daarmee gegeven is dat Helioform (thans) zonder recht of titel in de bedrijfsruimte zit.
        
      
      
        4.7.4.
        Voor zover de grief aldus moet worden gelezen dat Helioform meent dat reeds nu met voldoende mate van zekerheid vaststaat dat de indeplaatsstellingsvordering zal worden toegewezen en dat daarom haar ontruiming moet worden afgewezen, faalt het omdat die zekerheid, naar het voorlopig oordeel van het hof, niet dan wel in onvoldoende mate bestaat en in dit geding niet is onderbouwd. De processtukken van dat geding zijn niet overgelegd. Ter zitting is evenwel gebleken dat de stellingen in de bodemprocedure hetzelfde zijn als in de onderhavige. Daarvan uitgaande, en ervan uitgaande dat de getuigen niet wezenlijk anders zullen verklaren dan zij schriftelijk in deze procedure hebben verklaard, is, naar het voorlopig oordeel van het hof, nog verre van zeker dat indeplaatsstelling zal worden toegewezen.
        
      
      
        4.7.5.
        De stelling van Helioform dat zij de bedrijfsruimte aan de curator, en niet aan [geintimeerde sub 2.], ter beschikking moet stellen faalt. [geintimeerde sub 2.] kan de vordering die is gegrond op een ontbreken van een recht of titel rechtstreeks instellen tegen Helioform en de voorzieningenrechter kan die vordering toewijzen.
        
      
      
        4.7.6.
        De stelling van Helioform dat er bij haar gedwongen ontruiming een onomkeerbare situatie zal ontstaan, gepaard gaande met een aanzienlijke kapitaalvernietiging, noopt niet tot een ander oordeel. Door eigenmachtig de winkelruimte te betrekken, in het bijzonder zonder toestemming van [geintimeerde sub 2.], heeft Helioform deze situatie zelf geschapen. De gevolgen dienen dan ook voor haar rekening te komen. Aan deze stelling, die hoezeer op zichzelf wel aannemelijk, kan bovendien niet een gebruiksrecht ontleend worden.
        
      
      
        4.7.7.
        De grief faalt.
        
      
    
    
      4.8.
      De uitvoerbaarverklaring bij voorraad (grief 9 in het principaal appel)
      
      
        4.8.1.
        De noodzaak om het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren volgt uit het spoedeisend belang van [geintimeerde sub 2.] als hiervoor in rov. 4.4 uiteengezet en de aard van het kort geding. Het is niet verenigbaar om enerzijds een voorlopige maatregel te treffen en anderzijds de executie daarvan illusoir te maken door Helioform in afwachting van die executie de mogelijkheid te bieden beroep of beroep in cassatie in te stellen. De grief faalt.
        
      
    
    
      4.9.
      De staat waarin Helioform dient op te leveren (grief 8 in het principaal appel)
      
      
        4.9.1.
        
          Nu vast staat dat Helioform de litigieuze bedrijfsruimte dient te ontruimen komt aan de orde vraag naar de staat waarin de bedrijfsruimte ontruimd dient te worden opgeleverd.
          De voorzieningenrechter heeft Helioform veroordeeld om op te leveren in de contractueel overeengekomen staat, op verbeurte van een dwangsom.
        
        
      
      
        4.9.2.
        Helioform voert daartegen aan dat, in het geval zij moet ontruimen, uitgangspunt is dat zij geen contractspartij is, immers niet in de plaats is gesteld, noch krachtens ‘eigen’ overeenkomst de bedrijfsruimte exploiteert. Dit standpunt is juist. De grief slaagt.
        
      
      
        4.9.3.
        Opgeleverd dient te worden in de staat waarin de bedrijfsruimte bij het einde van de exploitatie door Helioform zich bevindt, na medeneming door Helioform van haar eigendommen. Het hof merkt hierbij dat de staat waarin opgeleverd moet worden zich niet leent voor een beoordeling in dit kort geding. De opgelegde dwangsom heeft, zo begrijpt het hof de voorzieningenrechter, aldus enkel betrekking op de ‘lege’ ontruiming, niet op de staat waarin wordt opgeleverd. Geschillen over de wijze waarop door Helioform wordt opgeleverd dienen in een bodemprocedure aan de orde te komen.
        
      
    
    
      4.10
      De afwijzing van de vordering van de curator jegens [geintimeerde sub 2.] om het gebruik van de winkelruimte te gehengen en gedogen en de vermeerdering van eis, grief 10 in het principaal appel.
      
      
        4.10.1.
        Naar het oordeel van het hof faalt de grief en dient de vermeerdering van eis op de gronden hiervoor uiteengezet (Helioform zit zonder recht of titel in de bedrijfsruimte, [geintimeerde sub 3.] heeft een rechtsgeldige titel om de bedrijfsruimte in gebruik te nemen, de kans van slagen van de indeplaatsstellingsprocedure is te ongewis om een vordering op toe te wijzen) te worden afgewezen. 
        
      
      
        4.10.2.
        Het hof merkt nog op dat, zelfs als Helioform een eigen huurovereenkomst met [geintimeerde sub 2.] blijkt te hebben of voor de Zaanlandse als huurster in de plaats wordt gesteld, daarmee nog niet gegeven is dat Helioform de gerechtigde tot het gebruik van de winkelruimte is. In dat geval ontstaat de situatie waarin sprake is van een dubbele verhuur en dat niet valt uit te sluiten dat [geintimeerde sub 3.] als gerechtigde zal worden aangewezen. Er bestaat thans onvoldoende zekerheid dat Helioform aan het langste eind zal trekken. Dat Helioform het ‘oudste recht’ heeft (pleitnota Helioform punt 20), en dat zodanig recht hier de maatstaf is, staat niet vast. Beoordeling van deze (rechts)vraag vergt een partijdebat dat in het kader van deze procedure nog niet is gevoerd.
        
      
      
        4.10.3
        Daarbij komt dat, zo is ter zitting van het hof gebleken, Helioform van de winkelruimte gebruik maakt zonder toestemming van de curator (die haar overigens wel op enig moment de sleutel ter beschikking heeft gesteld, maar kennelijk niet met het oog op een vaststaand rechtmatig gebruik) en zonder toestemming van [geintimeerde sub 2.]. Aldus is sprake van eigenrichting. Deze handelwijze behoort rechtens niet te worden beloond in de vorm van een langer verblijf, in het bijzonder niet van een verblijf ten nadele van [geintimeerde sub 3.], die zich wel als huurder kan legitimeren.
        
      
    
    
      4.11.
      Het incidenteel appel en het hoger beroep van [geintimeerde sub 2.] jegens [geintimeerde sub 3.]
      
    
    
      4.11.
      Het incidenteel appel van [geintimeerde sub 2.] tegen [geintimeerde sub 3.] en het zelfstandig hoger beroep van [geintimeerde sub 2.] jegens [geintimeerde sub 3.] zijn voorwaardelijk ingesteld, namelijk voor het geval het vonnis wordt vernietigd ten aanzien van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad en/of de termijn van terbeschikkingstelling. Zoals besproken ter zitting zal, daar waar in het dictum in conventie en in reconventie staat voor zes weken, gelezen worden zeven weken, dit om Helioform de gelegenheid te bieden op adequate wijze te ontruimen.
      
    
    
      4.12.
      
        Helioform wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten gevallen aan de zijde van [geintimeerde sub 2.] en [geintimeerde sub 3.]. Helioform heeft weliswaar de curator in dit hoger beroep betrokken, maar tegen hem geen vordering ingesteld (het hof laat in het midden of een en ander rechtens toelaatbaar zou zijn). De curator heeft zich feitelijk gevoegd aan de zijde van Helioform. In deze omstandigheid ziet het hof aanleiding tussen hen de proceskosten te compenseren. 
        Ook de proceskosten in het geding tussen [geintimeerde sub 2.] en [geintimeerde sub 3.] worden gecompenseerd nu hun belangen parallel lopen.
      
      
    
  
  
    
      5De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        in principaal, incidenteel appel en op het hoger beroep van [geintimeerde sub 2.] jegens [geintimeerde sub 3.]
      
    
    
    
      vernietigt het vonnis waarvan beroep maar alleen voor zover 
      in conventie [geintimeerde sub 2.] en in reconventie Helioform is veroordeeld tot oplevering binnen zes weken
      alsmede
      Helioform in reconventie is veroordeeld om de bedrijfsruimte na ontruiming ‘in de contractueel overeengekomen staat’ aan [geintimeerde sub 2.] ter beschikking te stellen; 
    
    
    
      en in zoverre opnieuw recht doende:
    
    
    
      wijzigt de opleveringstermijn van zes weken in zeven weken;
      en
      bepaalt dat Helioform de bedrijfsruimte ter beschikking moet stellen in de staat waarin die ruimte zich aan het einde van exploitatie door Helioform bevindt, na medeneming door Helioform van haar eigendommen en verstaat dat de opgelegde dwangsom geen betrekking heeft op de staat waarin de bedrijfsruimte wordt opgeleverd;
    
    
    
      en verklaart deze beslissingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;
    
    
    
      wijst de vermeerdering van eis van Helioform jegens [geintimeerde sub 2.] en [geintimeerde sub 3.] af;
    
    
    
      veroordeelt Helioform in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [geintimeerde sub 2.] worden begroot op € 683,- aan verschotten en op € 2.682,- aan salaris advocaat;
      aan de zijde van [geintimeerde sub 3.] worden begroot op € 683,- aan verschotten en op € 2.682,- aan salaris advocaat en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
      de proceskosten ten aanzien van de curator worden gecompenseerd in die zin dat elk van partijen haar eigen kosten draagt;
    
    
    
      compenseert de proceskosten in de zaak tussen [geintimeerde sub 2.] en [geintimeerde sub 3.] aldus dat elk van partijen haar eigen kosten draagt.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. C.M. Aarts, W.H.B. den Hartog Jager en M.W.G.M. Stienissen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 25 juni 2013.