ECLI:NL:CBB:2012:BY2311, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 17-10-2012, AWB 09/1133 AWB 10/507 AWB 10/537
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2012-10-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Telecommunicatiewet

College van Beroep voor het bedrijfsleven
    
    
      AWB 09/1133, 10/507 en 10/537			 17 oktober 2012
      15300 Telecommunicatiewet
    
    
    
     
    
    Uitspraak in de zaken van:
    
    
      1. Alticom B.V., te Meppel, appellante in de zaken 09/1133 en 10/507 (hierna: Alticom),
      gemachtigde: mr. R. Ludding, advocaat te Amsterdam, en
      2. Omroepmasten B.V., te Vianen, appellante in de zaak 10/537 (voorheen; NOVEC B.V.; hierna: NOVEC),
      gemachtigde: mr. A.Th. Meijer, advocaat te Amsterdam, 
      tegen
      de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit, verweerster (hierna: OPTA),
      gemachtigden: mr. F. de Ruijter en mr. D. Verduijn, werkzaam bij verweerster.
    
    
     
    
    
      1.	Het procesverloop
      Bij brief van 27 augustus 2009, door het College op dezelfde dag ontvangen, heeft Alticom beroep ingesteld tegen een brief van 23 juli 2009 van OPTA. In deze brief heeft OPTA uiteengezet vooralsnog van oordeel te zijn dat NOVEC ontvangen kan worden in een door haar op 26 mei 2009 ingediende aanvraag om geschilbeslechting en dat OPTA bevoegd is op deze aanvraag te beslissen. Dit beroep is geregistreerd als AWB 09/1133.
      Alticom heeft de gronden van het beroep in de zaak 09/1133 aangevuld. 
      Bij brief van 20 oktober 2009 heeft het College het verzoek van NOVEC om op de voet van artikel 8:26 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) als partij aan het geding deel te nemen, ingewilligd. OPTA heeft de op de zaak 09/1133 betrekking hebbende stukken toegezonden en een verweerschrift ingediend. 
      Op 26 april 2010 heeft OPTA een besluit genomen op de aanvraag van NOVEC van 26 mei 2009 om geschilbeslechting ter zake van het geschil tussen NOVEC en Alticom, dat het tarief voor het medegebruik door NOVEC van de antenne-opstelpunten van Alticom betreft (hierna: het geschilbesluit). 
      Bij brieven van 28 mei 2010 en 4 juni 2010, beide door het College op de dag van verzending ontvangen, hebben Alticom respectievelijk NOVEC tegen het geschilbesluit beroep ingesteld. Deze beroepen zijn geregistreerd als AWB 10/507, respectievelijk AWB 10/537. Het College heeft Alticom en NOVEC als partij aangemerkt in elkaars beroepsprocedures.
      NOVEC en Alticom hebben de gronden van hun beroepen aangevuld. OPTA heeft bij afzonderlijke verweerschriften in beide zaken verweer gevoerd.
      OPTA heeft de op de zaken 10/507 en 10/537 betrekking hebbende stukken toegezonden en daarbij ten aanzien van de vertrouwelijke versies van een aantal van deze gedingstukken met verwijzing naar artikel 8:29 Awb medegedeeld dat uitsluitend het College kennis zal mogen nemen van deze stukken.
      Het College heeft op 27 mei 2011 bepaald dat de door OPTA gevraagde beperking van de kennisneming van de stukken gerechtvaardigd is. NOVEC en Alticom hebben desgevraagd ermee ingestemd dat het College mede op grond van de stukken waarop voornoemd verzoek betrekking heeft uitspraak doet.
      Bij brief van 14 mei 2012 heeft Alticom nadere stukken ingediend. Bij brief van 24 mei 2012 heeft NOVEC hierop gereageerd. 
      Op 30 mei 2012 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen, vertegenwoordigd door hun gemachtigden, hun standpunten hebben toegelicht.
    
    
    
      2.	De grondslag van het geschil
      2.1	Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische-communicatienetwerken en -diensten (PbEG L 108/33; hierna: Kaderrichtlijn) luidt, voor zover en ten tijde hier van belang:
    
    
    
      “(23) Gedeeld gebruik van faciliteiten kan voordelen opleveren voor de ruimtelijke ordening, de volksgezondheid of het
      milieu en dient derhalve door de nationale regelgevende instanties te worden aangemoedigd op basis van vrijwillige
      overeenkomsten. Wanneer ondernemingen geen toegang hebben tot haalbare alternatieven, kan verplicht
      gedeeld gebruik van faciliteiten of eigendom een oplossing zijn. Dit verplichte gedeelde gebruik behelst onder
      meer: fysieke collocatie en gedeeld gebruik van leidingen, gebouwen, masten, antennes of antennesystemen.
      (…)
    
    
    
      Artikel 12
      Collocatie en gedeeld gebruik van netwerkelementen en bijbehorende faciliteiten voor aanbieders van elektronische
      communicatienetwerken 
      1. Wanneer een onderneming die elektronischecommunicatienetwerken aanbiedt, krachtens de nationale wetgeving het recht heeft om faciliteiten te installeren op, over of onder openbaar of particulier eigendom, dan wel een procedure kan volgen voor de onteigening of het gebruik van eigendom, moeten de nationale regelgevingsinstanties met
      volledige inachtneming van het evenredigheidsbeginsel het gedeeld gebruik van faciliteiten of eigendom, met inbegrip van gebouwen, toegangen tot gebouwen, bekabeling van gebouwen, masten, antennes, torens en andere ondersteuningsgebouwen, kabelgoten, leidingen, mangaten, straatkasten, verplicht kunnen stellen.
      2. De lidstaten kunnen houders van de in lid 1 bedoelde rechten het gedeeld gebruik van faciliteiten of eigendom (met inbegrip van fysieke collocatie) voorschrijven of maatregelen treffen om de coördinatie van publieke werken te vergemakkelijken ten einde het milieu, de volksgezondheid en de openbare veiligheid te beschermen of om stedenbouwkundige of planologische redenen, doch zulks pas na een passende periode van openbare raadpleging waarin alle belanghebbende partijen in staat zijn gesteld hun standpunt naar voren te brengen. Dergelijke
      regelingen inzake gedeeld gebruik of coördinatie kunnen een omslagregeling bevatten voor de kosten van het gedeeld gebruik van faciliteiten of eigendom.
      3. (…)”
    
    
    In de Telecommunicatiewet (Tw) is, ten tijde en voor zover hier van belang, het volgende bepaald:
    
    
      “Artikel 3.11
      1. De houders van een vergunning voor het gebruik van frequentieruimte die bestemd is voor het aanbieden van openbare telecommunicatienetwerken of openbare telecommunicatiediensten, zijn over en weer verplicht te voldoen aan redelijke verzoeken tot het medegebruik van antenne-opstelpunten. 
      (…) 
      3.De houder, bedoeld in het eerste lid, en de derde die op grond van het tweede lid gehouden is toestemming te verlenen, stellen het medegebruik ter beschikking tegen een redelijke vergoeding.
      4.Aanbieders van elektronische communicatienetwerken (…) alsmede aanbieders van antenne-opstelpunten welke bestemd zijn om genoemde netwerken te ondersteunen, voldoen aan redelijke verzoeken tot medegebruik van antenne-opstelpunten, antennesystemen of antennes. Het tweede en derde lid zijn van overeenkomstige toepassing. 
    
    
    
      Artikel 12.2
      1. Indien er tussen houders van een vergunning, tussen aanbieders, tussen aanbieders en ondernemingen, onderscheidenlijk tussen ondernemingen een geschil is ontstaan inzake de nakoming van een op een houder van een vergunning, een aanbieder of een onderneming die openbare elektronische communicatienetwerken, bijbehorende faciliteiten, openbare elektronische communicatiediensten of programmadiensten aanbiedt op grond van een bij of krachtens deze wet (…) rustende verplichting, kan OPTA op aanvraag van een bij dat geschil betrokken partij het geschil beslechten (…).
      2. Onder een geschil als bedoeld in het eerste lid, wordt mede verstaan een geschil inzake de vraag of, indien de in dat lid bedoelde (…) aanbieders en ondernemingen (…) een overeenkomst hebben gesloten op basis van een bij of krachtens deze wet op een of meer van hen rustende verplichting, de ter zake daarvan tussen hen bestaande verbintenissen, of de wijze waarop die verbintenissen worden nagekomen strijdig zijn, onderscheidenlijk strijdig is met het bij of krachtens deze wet bepaalde.
      3. Het eerste en tweede lid zijn van overeenkomstige toepassing indien een geschil is gerezen tussen degenen, bedoeld in artikel 3.11, vierde lid (…)”
    
    	
    
      2.2	Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
      - NOVEC en Alticom hebben op 30 januari 2009 een overeenkomst gesloten voor onder meer de huur van ruimte in en op onderbouwen van Alticom ten behoeve van het opstellen van masten van NOVEC. De looptijd van de overeenkomst is vijftien jaar, waarna de overeenkomst telkens stilzwijgend wordt verlengd voor een periode van vijf jaar, behoudens voorafgaande opzegging. Het voor de huur overeengekomen tarief bedraagt per 1 januari 2009 (afgerond) € 1383 per m². 
      - Op 26 mei 2009 heeft NOVEC een aanvraag ingediend om geschilbeslechting op grond van artikel 12.2 Tw, juncto artikel 3.11, derde en vierde lid, Tw, ter zake van een geschil tussen NOVEC en Alticom over het huurtarief. 
      - Bij brief van 6 juli 2009 heeft Alticom OPTA verzocht zich eerst uit te laten over de ontvankelijkheid van het verzoek om geschilbeslechting van NOVEC en de bevoegdheid van OPTA om hierop te beslissen. Beide worden door Alticom betwist. 
      - Op 16 juli 2009 is een hoorzitting gehouden.
      - Bij brief van 23 juli 2009 heeft OPTA gemotiveerd uiteengezet dat zij vooralsnog van oordeel is dat NOVEC ontvangen kan worden in haar aanvraag en dat OPTA bevoegd is tot geschilbeslechting. 
      - Vervolgens heeft OPTA op 26 april 2010 beslist op de aanvraag om geschilbeslechting. 
    
    
    
      3.	Het standpunt van OPTA
      3.1	De brief van 23 juli 2009 is geen besluit in de zin van artikel 1:3 Awb, want daarin is slechts het voorlopige standpunt ingenomen dat prima facie sprake is van een geschil waarin NOVEC ontvankelijk is en dat OPTA bevoegd is te beslechten. Met de brief is niet beslist of vooruitgelopen op de beslissing op het verzoek om geschilbeslechting van NOVEC. De brief is dan ook niet gericht op het leven roepen van enig rechtsgevolg. 
      Mocht het College van oordeel zijn dat de brief wel een besluit is, dan betreft het een voorbereidingsbeslissing in de zin van artikel 6:3 Awb.	
      3.2	De (betonnen) onderbouwen van Alticom vormen ‘antenne-opstelpunten’ zoals bedoeld in artikel 3.11, vierde lid, Tw. NOVEC huurt van Alticom opstelruimtes, die onderdeel uitmaken van de onderbouwen van Alticom en deze mede vormen.
      OPTA vindt steun voor haar standpunt in de toelichting bij het amendement van 25 maart 1998 waarbij artikel 3.11 Tw is aangepast (TK 1997-1998, 25533, nr. 48): 
    
    
    "Met dit amendement wordt (…) de zogenaamde sharing van antenne-opstelpunten uitgebreid tot opstelplaatsen ten behoeve van antennemasten die gebruikt worden voor de verspreiding van programma’s ".
    	
    
      Dat programma’s – zoals Alticom opmerkt – niet door masten maar door antennes worden verspreid, is niet relevant. De masten zijn een essentiële schakel bij de verspreiding van programma’s via – uiteindelijk – de antennes.
      OPTA verwijst verder naar de uitspraak van het College van 25 april 2001 (LJN: AB1647), waarin het College het oordeel van de rechtbank Rotterdam van 13 september 2000 heeft bevestigd dat het begrip antenne-opstelpunt omvat:
    
    
    "de desbetreffende mast alsmede het gedeelte van het dak of de wand waarop of waaraan de technische faciliteit waarop het verzoek tot medegebruik betrekking heeft, is bevestigd ".
    
    
      De door Alticom voorgestane uitleg waarbij de onderbouwen buiten het begrip antenne-opstelpunten vallen, zou bovendien het doel en de strekking van de in artikel 3.11 Tw besloten verplichtingen frustreren. Dat doel en die strekking zijn in de eerste plaats het vanuit overwegingen van ruimtelijke ordening voorkomen van het oprichten van extra hoge opstelpunten. Een afgeleid doel van artikel 3.11 Tw is het mogelijk maken van toetreding tot de markt. Als Alticom niet onderworpen zou zijn aan artikel 3.11 Tw, dan zou zij voor de toegang tot haar onderbouwen dusdanig hoge tarieven kunnen vragen dat de oprichting van – nieuwe – hoge opstelpunten het enige redelijke alternatief is. Ook zou de toetreding tot de markt worden gefrustreerd, omdat de tarieven die Alticom in rekening brengt, moeten worden doorberekend. 
      OPTA stelt dat sprake is van schaarste voor wat betreft opstelpunten voor analoge FM en onderbouwt dit met door haar ingewonnen adviezen van het Agentschap Telecom van 27 april 2009 en 9 november 2010. Voor de frequentieverdeling zijn specifieke opstelpunten essentieel. Verandering van locatie noopt tot ingrijpende wijzigingen van het frequentieplan, waarbij met allerlei complexe omstandigheden rekening moet worden gehouden. 
      Dat de algemene mededingingsregels het mogelijk maken om excessieve tarieven van Alticom tegen te gaan, laat onverlet dat OPTA is aangewezen als toezichthouder voor de telecommunicatiemarkt. Bovendien beoordeelt OPTA niet of er sprake is van excessieve tarieven, maar of er sprake is van een redelijke vergoeding. Dat Alticom haar tarieven non-discriminatoir toepast, betekent niet dat die tarieven redelijk zijn. 
      3.3	In artikel 12.2, tweede lid, Tw is uitdrukkelijk bepaald dat onder een geschil ook moet worden verstaan een geschil over de vraag of een tussen partijen gesloten overeenkomst strijdig is met het bij of krachtens de Tw bepaalde. Het feit dat er tussen NOVEC en Alticom een overeenkomst is gesloten zonder dat NOVEC een voorbehoud heeft gemaakt ten aanzien van de hoogte van de vergoeding, betekent daarom niet dat NOVEC de gesloten overeenkomst niet ter toetsing op verenigbaarheid met de Tw kan voorleggen. OPTA verwijst daarbij naar de uitspraak van het College van 12 januari 2009 (LJN: BH3302), waar onder 6.4.2 is overwogen:
    
    
    "Uit de uitspraak kan dus niet worden afgeleid dat OPTA onder het huidige recht niet bevoegd zou zijn een uitspraak te doen over de vraag of een overeenkomst al dan niet in strijd is met het bij of krachtens de Tw bepaalde. Tot beantwoording van die vraag is OPTA, blijkens artikel 12.2, tweede en eerste lid Tw, in onderlinge samenhang gelezen, juist uitdrukkelijk geroepen de desbetreffende mast alsmede het gedeelte van het dak of de wand waarop of waaraan de technische faciliteit waarop het verzoek tot medegebruik betrekking heeft, is bevestigd ".
    
    
      Het is denkbaar dat een marktpartij dusdanig afhankelijk is dat zij zich gedwongen voelt, ondanks dat zij het niet eens is met de voorwaarden, een overeenkomst te sluiten om de eigen bedrijfsvoering veilig te stellen. 
      3.4	Op grond van artikel 3.11, derde lid, juncto vierde lid, Tw dient het medegebruik tegen een redelijke vergoeding ter beschikking te worden gesteld. In eerdere procedures heeft OPTA met gebruikmaking van de aanzienlijke mate van beoordelingsvrijheid die haar in deze toekomt, het begrip ‘redelijke vergoeding’ ingevuld aan de hand van het principe van kostenoriëntatie. In zijn uitspraak van 7 mei 2008 (LJN: BD1064) heeft het College de keuze voor dit uitgangspunt onderschreven. OPTA hanteert ook in dit geval een kostengeoriënteerd tarief, gelet op onder meer de verankering van de verplichting tot medegebruik in het belang van ruimtelijke ordening en milieubescherming en de afhankelijkheid van NOVEC van de antenne-opstelpunten van Alticom en de daarmee gegeven ongelijkwaardige verhouding. De keuze voor een kostengeorienteerd tarief houdt in dat de vergoeding wordt gevormd door de werkelijke kosten vermeerderd met een redelijk rendement. OPTA heeft een externe deskundige (Mazars) onderzoek laten doen naar de kosten die aan het tarief van Alticom ten grondslag liggen. De bevindingen van Mazars zijn neergelegd in haar rapport van 3 december 2009 (hierna: het Mazars-rapport). Het grootste deel van het Mazars-rapport, namelijk alle getallen die zien op de financiële bedrijfsvoering van Alticom, is vertrouwelijk. Ook in de tabel die in het geschilbesluit is opgenomen zijn alle getallen, behalve het huurtarief per m2, onleesbaar. Alticom heeft wel inzicht in het rapport, want het gaat om haar eigen bedrijfsgegevens. NOVEC kent deze bedrijfsvertrouwelijke gegevens niet, maar dat is de consequentie van de toetsing in het kader van 8:29 Awb. Dat maakt – anders dan NOVEC stelt – niet dat het besluit onzorgvuldig is voorbereid, dan wel een draagkrachtige motivering ontbeert.
      OPTA hanteert voor de bepaling van de kosten de volgende uitgangspunten: 
      - de afnemer betaalt voor wat hij gebruikt;
      - integrale kosten;
      - waardering van activa op basis van historische kosten;
      - lineaire afschrijving.
    
    
    
      Voor de berekening van het tarief zijn de investeringskosten en de operationele kosten van belang. De investeringskosten bestaan enerzijds uit kosten van afschrijvingen en anderzijds uit kapitaalkosten. De kapitaalkosten worden vastgesteld op basis van de Weighted Average Cost of Capital-(hierna: WACC) methode. De operationale kosten van Alticom bestaan onder meer uit salariskosten, advieskosten, kosten tijdelijk personeel, een management fee en onderhoudskosten. Vervolgens wordt het tarief bepaald door de kosten toe te rekenen aan de verschillende gebruikers. De kosten van Alticom en het redelijke rendement zijn op basis van de gerealiseerde opbrengst verhuur toegerekend aan omroepactiviteit en telecomactiviteit. 
      Alticom heeft de onderbouwen in 2007 gekocht en de aankoopsom op haar balans geactiveerd. Alticom beschouwt het door haar betaalde bedrag als de historische kostprijs. Met Mazars is OPTA van mening dat de met de uit die aankoop voortvloeiende goodwill niet in een kostengeoriënteerd tarief mag worden verdisconteerd, omdat dit geen daadwerkelijke kosten betreft veroorzaakt door of samenhangend met de gereguleerde dienstverlening. Door verrekening van de goodwill in het tarief van Alticom kan niet van een redelijke vergoeding worden gesproken. Het tarief is daarom in strijd met de Tw. 
      OPTA volgt NOVEC niet in haar opvatting dat, omdat de onderbouwen al ruimschoots zijn afgeschreven, de gehele aankoopsom als goodwill moet worden beschouwd. Economisch kan nog steeds waarde aan de onderbouwen worden toegekend. Of de aanschafprijs te hoog was omdat – zoals NOVEC stelt – koper en verkoper de prikkel hadden de prijs op te drijven, hoeft OPTA in dit kader niet te beoordelen. 
      Nu het tarief strijdig moeten worden geacht met de Tw wordt door OPTA de redelijke vergoeding vastgesteld. In het geschilbesluit had OPTA deze vastgesteld op € 1342 per m².
      Naar aanleiding van een rapport van Langman Economen van 27 augustus 2010 (hierna: Langman-rapport) dat door Alticom als bijlage bij haar aanvullend beroepschrift van 30 augustus 2010 was ingediend, heeft OPTA in haar verweerschrift erkend dat in het geschilbesluit een rekenfout is gemaakt in de berekening van de waarde van de materiële vaste activa. Het juiste tarief per 1 februari 2009 bedraagt volgens OPTA €1378 per m². De betreffende beroepsgrond van Alticom is terecht aangevoerd en OPTA zal de onjuistheid in het geschilbesluit herstellen. Aangezien OPTA vasthoudt aan de rechtmatigheid van de door haar gehanteerde berekeningsmethodiek en daarmee aan de kern van het geschilbesluit, wenst zij om proceseconomische redenen hierover een uitspraak van het College alvorens zij het wijzigingsbesluit neemt.
    
    
    
      4.	Het standpunt van NOVEC
      4.1	NOVEC heeft zich in beroep op het standpunt gesteld dat Alticom een te ruimhartig beroep doet op vertrouwelijkheid van stukken. NOVEC heeft zich op basis van de ter beschikking gestelde informatie geen oordeel kunnen vormen over het Mazars-rapport. NOVEC kan niet nagaan of OPTA de nodige kennis heeft vergaard als bedoeld in artikel 3:2 Awb en moet het er derhalve op houden dat het geschilbesluit onzorgvuldig is voorbereid. Omdat de motivering van het geschilbesluit niet in alle opzichten kenbaar is, moet NOVEC het er hiernaast op houden dat OPTA heeft gehandeld in strijd met het motiveringsvereiste van artikel 3:46 en volgende Awb. NOVEC verzoekt het College in het kader van de artikel 8:29 Awb-toetsing kritisch te bezien of alle informatie die thans aan NOVEC wordt onthouden, daadwerkelijk is aan te merken als vertrouwelijk. Voor zover het beroep gerechtvaardigd wordt geacht, verzoekt NOVEC het College het geschilbesluit te toetsen aan het bepaalde in voornoemde artikelen. NOVEC refereert zich ten aanzien hiervan overigens aan het oordeel van het College.
      4.2	NOVEC verwijst voorts naar het standpunt dat zij heeft ingenomen in het kader van de geschilprocedure. Samengevat komt dit op het volgende neer.
      Alticom heeft bij de overname van de onderbouwen (torens) van KPN Telecom B.V. (hierna: KPN) in 2007 de huurovereenkomst met NOVEC van KPN overgenomen. Deze overeenkomst liep af in 2008 en daarom moest er een nieuwe overeenkomst worden gesloten. Bij de in dit verband gevoerde onderhandelingen verlangde Alticom tarieven die volgens NOVEC niet redelijk zijn en in strijd met de Tw. NOVEC heeft zich onder druk gezet gevoeld en is uiteindelijk met de tarieven akkoord gegaan om de eigen bedrijfsvoering niet in gevaar te laten komen. De torens van Alticom waarop de masten zijn geplaatst, zijn in de jaren 50 en 60 van de vorige eeuw gebouwd. Uitgaande van een afschrijvingstermijn van 30 jaar, hetgeen volgens accountingsprincipes gangbaar is voor onroerend goed, zouden deze torens volledig moeten zijn afgeschreven. De historische waarde zou dan gelijk moeten zijn aan nul. Derhalve zou ook het verhuurtarief gelijk moeten zijn aan nul, verhoogd met de operationele kosten en een redelijke winstopslag. 
      NOVEC leidt uit de door Alticom opgevoerde kostencomponenten af dat sprake is van een uitstaande schuld van € 95,6 miljoen. Dit bedrag komt naar mening van NOVEC ongeveer overeen met de door Alticom betaalde overnameprijs. Op de balans van Alticom moet dat bedrag als schuld worden geactiveerd. Omdat de koopprijs van de torens zoveel hoger is dan de historische waarde, moet de overnamepremie grotendeels als goodwill worden geboekt. Volgens de geldende accountingregels mag op goodwill niet worden afgeschreven en mogen die afschrijvingskosten dus ook niet in het tarief voor medegebruik worden opgenomen. Als KPN de torens niet zou hebben verkocht, was het tarief navenant lager geweest omdat de kosten van afschrijvingen en de rentebetalingen op de schuld niet zouden zijn doorberekend. KPN had de prikkel om de koopprijs op te drijven en Alticom had geen prikkel om af te dingen op dat bedrag. Alle aankoopkosten, inclusief de betaalde rente op de lening en de afbetaling van de schuld, konden naar mening van Alticom immers worden doorberekend aan partijen die volledig afhankelijk van Alticom zijn.
    
    
    
      5.	Het standpunt van Alticom
      Alticom heeft in beroep – kort samengevat – het volgende naar voren gebracht. 
      5.1	In de eerste plaats is artikel 3.11 Tw niet van toepassing en is OPTA derhalve niet bevoegd (beroepsgrond 1).
      NOVEC is krachtens de op 30 januari 2009 gesloten overeenkomst op dertien onderbouwen van Alticom economisch eigenaar van de masten, inclusief de bevestigingsplaatsen op de onderbouwen. Daarvoor betaalt zij geen huur. Zij betaalt uitsluitend huur voor ruimten op en in onderbouwen. Alticom is daarom ten opzichte van NOVEC geen aanbieder van antenne-opstelpunten. De uitleg van OPTA zou betekenen dat artikel 3.11 Tw van toepassing zou zijn op de gehele toren, ook de kantoor- en bedrijfsruimte. Dat kan niet de bedoeling van de wetgever zijn. 
      Voorts geldt dat OPTA geen taak heeft op het terrein van de ruimtelijke ordening. Het is uiteindelijk aan de gemeentes om te besluiten of voor een antenne-opstelpunt een vergunning kan worden afgegeven. Het standpunt van OPTA dat artikel 3.11 Tw het voorkomen van nieuwe hoge opstelpunten als primair doel heeft, is onjuist. Slechts voor zover het ruimtelijk ordenings- en frequentiebeleid schaarste op de markt voor (de toegang tot) antenne-opstelpunten voor doorgifte van omroepsignalen creëert, kan OPTA toezien op het medegebruik en de voorwaarden waaronder dit geschiedt. Met uitzondering van landelijke analoge FM-radio, is van een dergelijke schaarste echter geen sprake: sinds 2005 zijn er vele nieuwe hoge opstelpunten bijgekomen.
      OPTA heeft geen verplichting tot geschilbeslechting, maar slechts een bevoegdheid. Gelet op de hierboven geschetste ontwikkelingen dient OPTA te motiveren waarom zij van deze bevoegdheid gebruikmaakt en die motivering ontbreekt. Dit klemt temeer omdat het verschil tussen het door OPTA als onredelijk aangemerkte tarief van € 1383 en het redelijke – want kostengeoriënteerde – tarief van € 1342 zo gering is, dat het optreden van OPTA niet als proportioneel kan worden beschouwd.
      5.2	In de tweede plaats is geen sprake van een geschil als bedoeld in artikel 12.2 Tw en kon NOVEC om die reden niet in haar verzoek tot geschilbeslechting worden ontvangen (beroepsgrond 2).
      NOVEC is de tarieven overeengekomen met Alticom na lange onderhandelingen. Zij heeft daarvoor allerlei voorwaarden terugverlangd zoals het exclusieve economische eigendomsrecht van de masten. Er is geen sprake van een geschil. NOVEC heeft willens en wetens de overeenkomst gesloten met de door haar gewenste voordelen. 
      5.3	In de derde plaats gaat OPTA voorbij aan de economische werkelijkheid en schendt zij het tussen haar en de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: NMa) bestaande samenwerkingsprotocol (beroepsgrond 3).
      OPTA heeft reeds eerder een oordeel gegeven over de bestreden huurovereenkomst. Dat was in het kader van de beoordeling van de overdracht van torens van KPN aan TDF, de rechtsvoorgangster van Alticom. In het concentratiebesluit van 20 april 2007 verleende de NMA haar toestemming, met instemming van OPTA. De overeenkomst tussen KPN en NOVEC ondervindt ten gevolge van de concentratie geen wijziging: TDF (Alticom) nam alleen de rechten en verplichtingen van KPN over. Gezien de goedkeuring van de overeenkomst met het daarin opgenomen – non-discriminatoire – tarief voor omroepdienstverlening is TDF (Alticom) er steeds van uitgegaan dat in de nieuw te sluiten overeenkomst met NOVEC ook dit nieuwe tarief diende te worden gehanteerd. Dit heeft de aankoopprijs van de torens bepaald. Het geschilbesluit stelt dit terzijde, waarmee het bij TDF (Alticom) gewekte vertrouwen wordt geschaad.
      Het Samenwerkingsprotocol tussen NMa en OPTA van 24 juni 2004 dient er mede toe te voorkomen dat samenlopende bevoegdheden leiden tot tegenstrijdige besluiten dan wel resultaten. Het bepaalt onder meer dat indien een zaak beter door de ene of de andere toezichthouder kan worden voortgezet, die andere alsnog dient terug te treden.
      Door zich uitdrukkelijk te verenigen met het oordeel van NMa, heeft OPTA geoordeeld dat de concentratie geen mededingingsproblemen deed ontstaan of liet bestaan. Dat zich nadien significante wijzigingen in de betreffende markt hebben voorgedaan, is door OPTA niet aangevoerd. Het oordeel van OPTA in het geschilbesluit dat de instemming van OPTA alleen betrekking had op het oordeel van NMa onder de Mededingingswet en niet tevens zag op de verenigbaarheid van de concentratie met de Telecommunicatiewet, miskent de verantwoordelijkheden van OPTA.
      5.4	In de vierde plaats heeft OPTA de redelijke vergoeding voor medegebruik niet juist vastgesteld (beroepsgrond 4).
      Een redelijke vergoeding is niet noodzakelijkerwijs een kostengeoriënteerde vergoeding. Dit volgt ook niet zonder meer uit de door OPTA aangehaalde uitspraak van het College van 7 mei 2008 (LJN: BD1064), aangezien het College bij het ontbreken van een duidelijke wettelijke norm voor kostenoriëntatie een goede motivering eist.
      Uit het Langman-rapport – waarin het Mazars-rapport is becommentarieerd – blijkt voorts het volgende:
      - Mazars maakt een rekenfout bij de bepaling van de waarde van de materiële vaste activa; gecorrigeerd voor deze rekenfout bedraagt het kostengeoriënteerde tarief niet € 1342 per m², maar € 1378;
      - Mazars hanteert een inconsistente benadering van de goodwill;
      - Mazars neemt ten onrechte de vlottende activa niet mee bij de berekening van de kapitaalkosten;
      - Mazars hanteert een ondeugdelijke methode voor de toerekening van kosten, die er toe zou leiden dat Alticom voor dezelfde diensten verschillende kosten zou moeten toerekenen aan verschillende categorieën gebruikers;
      - Mazars miskent de specifieke risico’s van de exploitatie van onderbouwen en hanteert daardoor een te lage WACC.
    
    
    
      6.	De beoordeling van de geschillen
      6.1	De mededeling in de brief van 23 juli 2009 dat NOVEC kan worden ontvangen in haar aanvraag tot geschilbeslechting en dat OPTA bevoegd is op de aanvraag te beslissen, begrijpt het College aldus dat OPTA de aanvraag van NOVEC in behandeling neemt en geen aanleiding vindt om deze buiten behandeling te stellen. 
      Het College overweegt dat een schriftelijke reactie van een bestuursorgaan op het verzoek om een bepaalde (veronderstelde) bevoegdheid aan te wenden, die inhoudt dat die bevoegdheid niet bestaat of dat het voorliggende geval buiten de grenzen van een bestaande bevoegdheid valt, in beginsel is gericht op rechtsgevolg (bijvoorbeeld ABRvS 30 maart 2011, LJN: BP9590). Die hoofdregel gaat echter niet op voor de mededeling door het bestuursorgaan dat het (wel) over de bevoegdheid beschikt, want die mededeling is niet als zelfstandig en definitief bedoeld.
      Met OPTA is het College zodoende van oordeel dat Alticom niet tegen de brief van 23 juli 2009 in beroep kan opkomen. Het beroep in de zaak 09/1133 zal het College niet-ontvankelijk verklaren.
      6.2	In reactie op het in paragraaf 4.1 weergegeven standpunt van NOVEC overweegt het College het volgende. In zoverre het College heeft beslist dat de weigering om (vertrouwelijke versies van) stukken over te leggen gerechtvaardigd is, bestaat voor OPTA geen verplichting om deze stukken over te leggen. Die stukken laat het College buiten beschouwing, behoudens voor zover de andere partijen toestemming verlenen om mede op de grondslag van die informatie uitspraak te doen. Die toestemming heeft NOVEC gegeven. De toepassing van artikel 8:29 Awb tast de zorgvuldigheid in de totstandkoming of motivering van het door NOVEC bestreden besluit niet aan. 
      Voorts gaat het College in op de reactie van NOVEC van 24 mei 2012. Hierin heeft NOVEC betoogd dat het in strijd met de goede procesorde zou zijn indien het College het stuk dat betrekking heeft op de WACC bij zijn beoordeling zou betrekken, ook al heeft Alticom dit op 14 mei 2012 met inachtneming van de tien-dagentermijn van artikel 8:58 Awb bij het College ingediend. De technische aard en inhoud hiervan zouden het inschakelen van deskundigen vereisen, waardoor het niet mogelijk is voor NOVEC om tijdig hierop te reageren. Het College stelt vast dat het betreffende stuk betrekking heeft op beroepsgrond 4 van Alticom, voor zover hierin wordt betoogd dat Mazars bij de bepaling van de WACC de specifieke risico’s van de exploitatie van onderbouwen heeft miskend. Aan de beoordeling van dit deel van beroepsgrond 4 komt het College niet toe, zodat reeds om deze reden het betreffende stuk door het College niet bij de beoordeling van het geschil is betrokken. Of het stuk buiten beschouwing had moeten worden gelaten om de redenen die NOVEC aanvoert, kan derhalve buiten beschouwing blijven. 
      6.3	In de beroepsgronden 1 en 2 heeft Alticom zich op het standpunt gesteld dat OPTA NOVEC niet ontvankelijk en zichzelf onbevoegd had dienen te verklaren in de geschilprocedure. Het College ziet aanleiding deze beroepsgronden gezamenlijk te bespreken.
      6.3.1	Alticom heeft in beroepsgrond 1 betoogd dat er geen sprake is van een geschil als bedoeld in artikel 12.2 Tw, omdat – kort gezegd – tussen haar en NOVEC een overeenkomst tot stand is gekomen waarin onder meer overeenstemming is bereikt over het in rekening te brengen tarief als onderdeel van een totaalpakket aan afspraken. 
      In reactie hierop wijst het College op zijn uitspraak van 12 januari 2009 (LJN: BH3302), waaruit volgt dat partijen die een overeenkomst hebben gesloten op basis van een ingevolge de Tw op hen rustende verplichting, desalniettemin aan OPTA de vraag kunnen voorleggen of de uit die overeenkomst voortvloeiende verbintenissen of de wijze waarop deze worden nagekomen, in strijd zijn met het bij of krachtens de Tw bepaalde. Indien artikel 3.11 Tw op de rechtsverhouding tussen NOVEC en Alticom van toepassing is – over deze vraag zal het College zich hieronder uitlaten – kan NOVEC derhalve aan OPTA de vraag voorleggen of de uit de gesloten overeenkomst voortvloeiende verplichting het overeengekomen tarief te betalen, in strijd is met het in artikel 3.11, derde lid, juncto vierde lid, Tw bepaalde.
      Het College deelt niet de door Alticom ter zitting verwoorde opvatting dat OPTA bij de beoordeling of er sprake was van een geschil tussen NOVEC en Alticom niet alleen het tarief maar ook de in ruil hiervoor door Alticom gedane concessies had moeten betrekken. Alticom heeft deze opvatting gemotiveerd onder verwijzing naar een arrest van de sector civiel recht van het Gerechtshof ’s-Gravenhage van 3 april 2012 (zaaknummer 200.089.134/01) in een zaak tussen Alticom en NOVEC. Het College constateert dat het Hof in dit arrest onder meer het volgende heeft geoordeeld:
    
    
    "3.10 Nu aan de Overeenkomst onweersproken een lang onderhandelingstraject is voorafgegaan, waarbij in ruil voor het overeengekomen tarief (wat door NOVEC was aangemerkt als ondergeschikt aan haar belang bij het verkrijgen van het exclusieve exploitatierecht van de masten en daken van de torens) door Alticom diverse concessies zijn gedaan op het gebied van de opzeggingsmogelijkheden, de economische eigendom en de ingroeiregeling, is het Hof van oordeel dat het geschilbesluit van OPTA zodanig ingrijpende gevolgen heeft op de overeenkomst, dat hierdoor het economische evenwicht daarvan is verstoord. Dit geldt te meer, nu NOVEC Alticom bewust op het verkeerde been heeft gezet wat betreft haar instemming met het tarief ".
    
    
      Naar het oordeel van het College betreft de verhouding tussen de verplichtingen uit een overeenkomst waarover OPTA op grond van de haar in artikel 12.2 Tw toegekende bevoegdheid oordeelt en de overige verplichtingen uit die overeenkomst, een kwestie die niet tot de competentie van OPTA maar tot die van de civiele rechter behoort. De geciteerde passage uit het door Alticom ingebrachte arrest ondersteunt dit oordeel.
      Beroepsgrond 1 van Alticom kan in zoverre niet aanslagen.
      6.3.2	Ten aanzien van de eveneens in beroepsgrond 1 van Alticom aan de orde gestelde toepasbaarheid van artikel 3.11 Tw in het onderhavige geval, overweegt het College het volgende.
      Blijkens de tussen partijen gesloten overeenkomst van 30 januari 2009 zijn de opstelruimtes die NOVEC van Alticom huurt gedefinieerd als “de opstelplaatsen op de dakverdieping en – indien van toepassing – de ankerverdieping (bovenste verdieping van de torens)”. Zoals OPTA heeft opgemerkt maken die opstelruimtes onderdeel uit van en vormen zij mede de (betonnen) onderbouwen van Alticom. Naar het oordeel van het College is het standpunt van OPTA juist dat uit de door haar aangehaalde wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever heeft beoogd de (betonnen) onderbouwen onder de reikwijdte van artikel 3.11 Tw te brengen. Gelet hierop moet Alticom worden beschouwd als een aanbieder als bedoeld in artikel 3.11, vierde lid, Tw op wie de verplichting rust om aan redelijke verzoeken tot medegebruik te voldoen tegen een redelijke vergoeding als bepaald in artikel 3.11, derde lid, Tw. Ter zitting heeft Alticom betoogd dat er strijd is met artikel 12 Kaderrichtlijn, met name omdat het eerste lid van dit artikel het voorschrijven van gedeeld gebruik van faciliteiten of eigendom slechts toestaat aan “een onderneming die een elektronischecommunicatienetwerk exploiteert”. Alticom zou niet tot deze categorie ondernemingen behoren. Het College wijst in dit verband in de eerste plaats op paragraaf 7.5 van zijn uitspraak van 11 november 2005 (LJN: AU6002), waarin onder meer op grond van randnummer 23 van de preambule Kaderrichtlijn is geoordeeld dat artikel 12 Kaderrichtlijn niet slechts betrekking heeft op de in het eerste lid in het bijzonder omschreven categorie van ondernemingen. Het betoog van Alticom kan in zoverre niet slagen. Alticom heeft in dit verband voorts betoogd dat NOVEC de facto een verhuurder is van onroerend goed en niet kwalificeert als een onderneming die geen haalbare alternatieven heeft voor toegang tot faciliteiten als bedoeld in de Kaderrichtlijn. Het College verwijst in dit verband naar het oordeel in paragraaf 6.3.3, waaruit volgt dat ook dit onderdeel van het betoog van Alticom niet kan slagen.
      6.3.3	Alticom heeft bestreden dat er schaarste van antenne-opstelpunten is en betwist daarmee de bevoegdheid van OPTA om op te treden. 
      Het College overweegt hieromtrent als volgt. In zijn uitspraken van 11 november 2005 (LJN: AU6002) en 7 mei 2008 (LJN: BD1064) heeft het College geoordeeld dat bij de beoordeling of er sprake is van een redelijk verzoek om medegebruik als bedoeld in artikel 3.11 Tw, de vraag mee kan wegen of de verzoeker eenvoudig te realiseren alternatieven heeft voor het medegebruik. Daarbij is aangetekend dat dit niet betekent dat verzoeken om medegebruik alleen redelijk zijn indien de verzoeker aantoont dat hij niet beschikt over een alternatief. Uit de wetsgeschiedenis van artikel 3.11, vierde lid, Tw en uit het met dat artikel geïmplementeerde artikel 12 Kaderrichtlijn blijkt dat de bevoegdheid om medegebruik van (bijbehorende) faciliteiten verplicht te stellen in het bijzonder in het leven is geroepen voor die gevallen, waarin voor ondernemingen geen haalbare alternatieven bestaan vanwege de noodzaak om het milieu, de volksgezondheid of de openbare veiligheid te beschermen of om stedenbouwkundige en planologische redenen. Dat hiervan in het onderhavige geval sprake is, is door OPTA ondersteund aan de hand van twee rapporten van het Agentschap Telecom. Alticom heeft hier slechts tegenover gesteld dat er veel hoge opstelpunten bij zijn gekomen, zonder aannemelijk te maken dat deze opstelpunten voor NOVEC een haalbaar alternatief vormden. Hiernaast heeft Alticom expliciet de juistheid erkend van de stelling van OPTA dat er schaarste is van opstelpunten voor landelijke analoge FM-radio. Het College ziet derhalve geen aanleiding om Alticom te volgen in haar standpunt dat geen sprake is van schaarste.
      6.3.4	Voor zover Alticom in beroepsgrond 1 heeft aangevoerd dat het verschil tussen het door OPTA als onredelijk aangemerkte tarief en het kostengeoriënteerde tarief gering is, betreft dit geen kwestie die ziet op de bevoegdheid van OPTA maar op de juistheid van OPTA’s oordeel dat het door Alticom in rekening gebrachte tarief als onredelijk moet worden aangemerkt. Het College oordeelt hierover in paragraaf 6.5.3.
      De beroepsgronden 1 en 2 van Alticom zijn gelet op het voorgaande ongegrond.
      6.4	Alticom's stelling dat OPTA geacht moet worden eerder reeds te hebben ingestemd met de bestreden huurtarieven, wordt door het College niet gevolgd. OPTA zou dit hebben gedaan in het kader van de concentratiebeoordeling door de NMa voor haar besluit van 20 april 2007 waarbij de NMA toestemming heeft verleend voor de overdracht van torens van KPN aan TDF (het moederbedrijf van Alticom). Naar het oordeel van het College stelt OPTA terecht dat de mededingingsrechtelijke concentratiebeoordeling een wezenlijk andere beoordeling betreft en dat de vaststelling dat sprake is van niet-excessieve en non-discriminatoire tarieven nog niet betekent dat sprake is van een redelijke vergoeding als bedoeld in artikel 3.11, derde lid, Tw. 
      Ook beroepsgrond 3 van Alticom faalt derhalve.
      6.5	Het College komt thans toe aan de beroepsgronden die betrekking hebben op de hoogte van het door OPTA in het geschilbesluit bepaalde tarief.
      6.5.1	Voor zover Alticom er in haar beroepsgrond 4 over heeft geklaagd dat OPTA zich heeft gericht op het berekenen van een kostengeoriënteerde vergoeding, faalt deze beroepsgrond. Het College heeft in eerdere uitspraken geoordeeld dat OPTA invulling kan geven aan het begrip ‘redelijke vergoeding’ uit artikel 3.11 Tw door het hanteren van een kostengeoriënteerd tarief (LJN: BD1064). Het College volgt Alticom niet in haar stelling dat OPTA tekort is geschoten in haar motivering voor de keuze voor kostenoriëntatie in het onderhavige geval. Het College verwijst in dit verband naar rechtsoverweging 7.4.2 van voornoemde uitspraak, waarin de overwegingen zijn opgenomen waarmee OPTA mutatis mutandis ook de keuze voor kostenoriëntatie in het geschilbesluit heeft gemotiveerd. Het betreft kort gezegd de punten dat NOVEC “nagenoeg volledig afhankelijk is van de antenne-opstelpunten van Alticom” en de daaruit voortvloeiende “ongelijkwaardige verhouding”. De door Alticom hiertegen ingebrachte argumenten voegen naar het oordeel van het College niets toe aan het hetgeen zij heeft betoogd ter ondersteuning van haar standpunt dat geen sprake is van schaarste, welk standpunt door het College in paragraaf 6.3.3 is verworpen.
      Beroepsgrond 4 van Alticom faalt in zoverre.
      6.5.2	De in paragraaf 4.2 weergegeven beroepsgrond van NOVEC komt er op neer dat OPTA bij de bepaling van de kostengeoriënteerde tarieven niet had mogen uitgaan van de door Alticom voor de torens betaalde koopprijs, maar zich had moeten baseren op de veel lagere historische waarde.
      Het College stelt voorop dat OPTA de nodige beoordelingsruimte toekomt voor de keuze voor een methode voor de waardering van activa, alsmede voor de keuzes die binnen een specifieke methode kunnen worden gemaakt, waarbij telkens diverse rechtmatige benaderingen denkbaar zijn. Gegeven de keuze van OPTA voor kostenoriëntatie – waarbij de werkelijke kosten van Alticom het uitgangspunt zijn voor de tariefberekening – acht het College het alleszins begrijpelijk dat OPTA heeft aangesloten bij de door Alticom betaalde koopprijs. Het door NOVEC voorgestelde alternatief van de historische waarde die doordat (de rechtsvoorganger van) KPN op de torens had afgeschreven nihil was, ligt in het perspectief van kostenoriëntatie bepaald minder voor de hand. 
      Haar standpunt dat de koopprijs van de torens te hoog was, heeft NOVEC verder doen steunen op een betoog dat KPN de prikkel had om de prijs op te drijven terwijl (de rechtsvoorgangster van) Alticom niet de prikkel had af te dingen, omdat zij de te hoge kosten toch op haar afnemers zou kunnen verhalen. Het College acht dit betoog niet overtuigend. Alticom zou bij het betalen van een te hoge koopprijs immers het risico lopen dat het gehoopte verhaal niet mogelijk zou zijn, zonder dat hier een hoger rendement tegenover zou staan indien de kosten wel volledig zouden kunnen worden verhaald.
      De conclusie is dat deze beroepsgrond van NOVEC faalt, zodat het beroep in de zaak 10/537 ongegrond is. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
      6.5.3	Ter beoordeling staat thans nog of OPTA in het geschilbesluit in redelijkheid tot het oordeel heeft kunnen komen dat het tussen NOVEC en Alticom overeengekomen tarief niet kan worden gekwalificeerd als een kostengeoriënteerd tarief en daarom niet als een redelijke vergoeding als bedoeld in artikel 3.11, derde lid, Tw.
      In beroepsgrond 4 heeft Alticom onder meer aangevoerd dat Mazars een rekenfout heeft gemaakt bij de bepaling van de waarde van de materiële vaste activa en dat gecorrigeerd voor deze rekenfout het kostengeoriënteerde tarief geen € 1342 per m² bedraagt, maar € 1378. OPTA heeft dit erkend, zodat beroepsgrond 4 in zoverre slaagt. Het College constateert dat er een zeer gering verschil is tussen het bedrag van € 1383 dat Alticom in rekening heeft gebracht en het bedrag van € 1378, waarop OPTA uit zou zijn gekomen indien zij de door haar gekozen berekeningsmethode juist zou hebben uitgevoerd. Het College constateert hiernaast dat de door OPTA gehanteerde methode op een aantal punten een bepaalde onzekerheidsmarge bevat. Dit is met name het geval bij de bepaling van de WACC, waar OPTA meerdere malen een keuze moet maken die binnen een aanzienlijke bandbreedte valt. Desgevraagd heeft OPTA ter zitting bevestigd dat de omvang van de onzekerheidsmarge inderdaad vooral de WACC betreft en becijferd dat deze onzekerheidsmarge een invloed van tientallen euro’s op het berekende tarief kan uitoefenen. Hieruit volgt dat de afwijking van € 5 tussen voornoemde bedragen (€ 1383 en € 1378) zich ruimschoots bevindt binnen de door OPTA erkende onzekerheidsmarge. Onder deze omstandigheden heeft OPTA niet in redelijkheid tot het oordeel kunnen komen dat het door Alticom in rekening gebrachte tarief van € 1383 per m² geen redelijk tarief is in de zin van artikel 3.11, derde lid, Tw.
      Beroepsgrond 4 behoeft voor het overige geen bespreking. Het beroep van Alticom in zaak 10/507 is gegrond. Het College zal het geschilbesluit vernietigen.
      6.6	Het College ziet aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, aanhef en   onder c, Awb zelf in de zaak te voorzien en overweegt daartoe als volgt. 
      Voor zover OPTA in het dictum van het geschilbesluit heeft bepaald dat de redelijke vergoeding voor het medegebruik van de antenne-opstelpunten van Alticom na 2009 dient te worden vastgesteld in overeenstemming met de methodiek zoals uiteengezet in het geschilbesluit, meer in het bijzonder paragraaf 6.3 van dat besluit, beschouwt het College dit als een voornemen van OPTA dat niet op rechtsgevolg is gericht. Het College behoeft hier derhalve niet over te oordelen.
      Ten aanzien van de hoogte van het door Alticom in rekening gebrachte tarief per 1 februari 2009 is rechtens geen ander oordeel mogelijk dan dat dit tarief niet in strijd is met het bepaalde in artikel 3.11, derde lid, Tw. Doende wat OPTA had behoren te doen, wijst het College de aanvraag tot geschilbeslechting van NOVEC van 26 mei 2009 af.
      6.7	Het College ziet aanleiding verweerder met toepassing van artikel 8:75 Awb te veroordelen in de proceskosten van Alticom. Deze worden op de voet van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht berekend op  €874,-- op basis van 2 punten (indienen beroep, en bijwonen zitting) tegen een waarde van €437,-- per punt (1 punt voor het opstellen van het beroepschrift en 1 punt voor het bijwonen van de zitting; wegingsfactor 1). 
    
    
    
      7. De beslissing 
      Het College: 
      - verklaart het beroep van Alticom in de zaak 09/1133 niet ontvankelijk;
      - verklaart het beroep van NOVEC in de zaak 10/507 ongegrond;
      - verklaart het beroep van Alticom in de zaak 10/537 gegrond;
      - vernietigt het geschilbesluit;
      - wijst de aanvraag van NOVEC tot geschilbeslechting van 26 mei 2009 af;
      - bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het geschilbesluit;
      - veroordeelt OPTA in de kosten van de procedure van Alticom, welke worden vastgesteld op €874,-- (zegge:
        achthonderdvierenzeventig euro);
      - bepaalt dat OPTA het door Alticom betaalde griffierecht voor het beroep gericht tegen het geschilbesluit ten bedrage van 
        € 298,-- (zegge: tweehonderdachtennegentig euro) vergoedt.
    
    
    Aldus gewezen door mr. R.C. Stam, mr. H.O. Kerkmeester en mr. H.S.J. Albers, in tegenwoordigheid van mr. A.G.J. van Ouwerkerk als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 17 oktober 2012.
    
    w.g. R.C. Stam				w.g. A.G.J. van Ouwerkerk