ECLI:NL:GHARL:2016:8558, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 25-10-2016, 200.160.774/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2016-10-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Particuliere borgtocht?

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.160.774/01
      (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/19/102261 /HA ZA 13-323)
    
    
    
    
      
        arrest van 25 oktober 2016 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1 [appellant] ,
    
      wonende te [woonplaats] ,
      hierna: [appellant],
      
        2. [appellante] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      hierna: [appellante],
      appellanten,
      in eerste aanleg: gedaagden,
      hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten], 
      advocaat: mr. P. van Rossum, kantoorhoudend te Emmen,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        ABN AMRO Bank NV,
      
      gevestigd te Amsterdam,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna: ABN Amro
      advocaat: mr. R. Dijkema, kantoorhoudend te Hilversum.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg 
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 5 maart 2014 en 16 juli 2014 die de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, heeft gewezen.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep 
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 3 oktober 2014,
      - de memorie van grieven (met 1 productie),
      - de memorie van antwoord (met 8 producties).
      
    
    
      2.2
      Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
      
    
    
      2.3
      
        
          [appellanten] vorderen in het hoger beroep - kort samengevat –
        
          “(…)te vernietigen het op 16 juli 2014 door de rechtbank Noord-Nederland (…) gewezen vonnis, tussen appellanten als (mede)gedaagden en geïntimeerde als eiseres, en opnieuw rechtdoende, zo nodig onder aanvulling en/of verbetering der gronden, bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de oorspronkelijke vordering van geïntimeerde alsnog af te wijzen, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties” 
        
      
      
    
  
  
    
      3De vaststaande feiten
    
      3.1.
      Het hof gaat, voor zover in hoger beroep nog van belang, uit van de navolgende feiten die als gesteld en onvoldoende gemotiveerd weersproken tussen partijen vaststaan. 
    
    
      3.2.
      
        [appellant] is bestuurder en aandeelhouder van de besloten vennootschap [bedrijf 1] [appellante] is bestuurder en aandeelhouder van de besloten vennootschap [bedrijf 2] Deze vennootschappen zijn bestuurder van de besloten vennootschap [bedrijf 3] , die op haar beurt bestuurder en aandeelhouder is van de besloten vennootschap [bedrijf 4] [appellante] is door middel van Chiebeau Holding middellijk aandeelhouder van [bedrijf 4]  
      
    
    
      3.3
      Tussen de rechtsvoorganger van ABN Amro enerzijds en [bedrijf 4] , [bedrijf 3] , [bedrijf 2] en [bedrijf 1] (hierna tezamen: [bedrijf 1,2,3 en 4] ) anderzijds is een kredietovereenkomst tot stand gekomen, die is neergelegd in een akte d.d. 13 oktober 2009. Deze akte is namens [bedrijf 4] , [bedrijf 3] en [bedrijf 2] ondertekend door [appellante] en namens [bedrijf 1] ondertekend door [appellant] . Op grond van deze overeenkomst is aan [bedrijf 1,2,3 en 4] krediet is verleend in de vorm van een rekening-courant krediet tot € 50.000,00 en een lening van € 50.000,00. [appellant] en [appellante] hebben eveneens op 13 oktober 2009 zich voor [bedrijf 1,2,3 en 4] ten behoeve van de rechtsvoorganger van ABN Amro tot borg gesteld tot een bedrag van elk € 25.000,00.In 2010 heeft ten aanzien van de rechtsvoorganger van ABN Amro een juridische splitsing plaatsgevonden op grond waarvan de rechten en plichten uit de genoemde overeenkomsten op ABN Amro zijn overgegaan.
    
    
      3.4
      ABN Amro heeft gedaagden hij brief van 15 oktober 2010 geschreven dat zij de overeenkomsten wenst te 'actualiseren' en verzocht de bij die brief gesloten kredietovereenkomst en borgtochtovereenkomsten te tekenen.
    
    
      3.5
      In dit kader is tussen ABN Amro en [bedrijf 1,2,3 en 4] een kredietovereenkomst tot stand gekomen, die is neergelegd in een akte d.d. 11 januari 2011, op grond waarvan [bedrijf 1,2,3 en 4] maximaal € 93.743,00 aan krediet is verleend in de vorm van een rekening-courant krediet tot € 50.000,00 en een lening van € 43.743,00. [appellant] en [appellante] hebben zich daarbij ten behoeve van ABN Amro borg gesteld tot respectievelijk € 75.000,00 en € 25.000,00 bij akte van borgstelling van 25 maart 2011 respectievelijk 11 januari 2011.
    
    
      3.6
      In artikel 5.1 van de door ABN Amro gehanteerde Algemene Bepalingen voor Kredietverlening is, voor zover van belang, bepaald:
      
      
        “5.1 Het nog niet afgeloste gedeelte van de hoofdsom van de lening kan, tezamen met rente en met al het overige door de Kredietnemer uit hoofde van de Kredietovereenkomst verschuldigde, onmiddellijk en in zijn geheel tussentijds door ABN Amro worden opgeëist, zonder dat enige sommatie of ingebrekestelling zal zijn vereist:
      
      a. a) indien de Kredietnemer enige verplichting jegens ABN Amro uit hoofde van de Kredietovereenkomst of uit welken anderen hoofde ook, niet, niet tijdig of niet behoorlijk nakomt;
      (...)
      c) indien de Kredietnemer besluit tot beëindiging van zijn beroep of bedrijf (...).”
      
    
    
      3.7
      De deurwaarder, althans de incassogemachtigde van ABN Amro heeft de kredietovereenkomst met [bedrijf 1,2,3 en 4] bij brief van 18 februari 2013 opgezegd op de grond dat de onderneming is beëindigd en betalingsafspraken niet zijn nagekomen. Daarbij is [bedrijf 1,2,3 en 4] gesommeerd om een bedrag van € 89.733,65 te betalen. [bedrijf 1,2,3 en 4] heeft niet betaald.
      
    
    
      3.8
      
        
          [appellant] en [appellante] zijn door ABN Amro aangesproken tot betaling van respectievelijk
        € 75.000,00 en € 25.000,00. Ook zij hebben niet betaald.
      
      
    
  
  
    
      4Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
    
    
      4.1.
      ABN Amro heeft in eerste aanleg kort samengevat gevorderd dat [appellant] wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 66.686,33, te vermeerderen met de overeengekomen rente van 7,60% per jaar vanaf 2 mei 2011, echter tot geen hoger bedrag dan € 75.000,-, vermeerderd met de rente daarover tot aan de dag der algehele voldoening en dat [appellante] wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 25.000,- vermeerderd met de overeengekomen rente ad 7,60% per jaar vanaf 2 mei 2011 tot aan de dag der algehele voldoening. ABN Amro heeft die vorderingen gebaseerd op de borgtochtovereenkomst die tussen ABN Amro en [appellanten] is gesloten. 
      
    
    
      4.2.
      De rechtbank heeft bij vonnis van 16 juli 2014 de vorderingen van ABN Amro toegewezen, wat betreft de veroordeling van [appellante] gemaximeerd tot € 25.000,-, vermeerderd met rente tot de dag der algehele betaling en [appellanten] veroordeeld in de kosten van de geding.   
      
    
  
  
    
      5De beoordeling van de grieven en de vordering
    
    
      5.1
      
        Grief I richt zich tegen de vaststelling in rov. 2.7 en de daarop voortbouwende rov. 4.2 van het bestreden vonnis van de rechtbank, inhoudende dat [appellanten] de Algemene Bepalingen voor Kredietverlening hebben ontvangen.  Het hof heeft de feiten zelf opnieuw vastgesteld, zodat [appellanten] bij deze grief wat betreft het bezwaar tegen de vaststelling van dit feit verder geen belang hebben.  
      
    
    
      5.2
      Deze grief  bevat ook een inhoudelijk bezwaar tegen het vonnis. De toelichting op deze grief strekt er namelijk toe te betogen dat de genoemde Algemene Bepalingen voor Kredietverlening niet van toepassing zijn op de rechtsverhouding tussen ABN Amro en [bedrijf 1,2,3 en 4] , althans dat deze Algemene Bepalingen door vernietiging hun gelding hebben verloren.  
      
    
    
      5.3
      
        Het hof overweegt ten aanzien van dit onderdeel van de grief als volgt. Ingevolge artikel 7:852 lid 1 BW kunnen verweermiddelen die de hoofdschuldenaar jegens de schuldeiser heeft, ook door de borg worden ingeroepen, indien zij het bestaan, de inhoud of het tijdstip van nakoming van de verbintenis betreffen. Een borg kan zich evenwel niet beroepen op wilsrechten, zoals de bevoegdheid tot vernietiging, die de hoofdschuldenaar zou kunnen uitoefenen maar niet heeft uitgeoefend. Dit betekent dat zolang [bedrijf 1,2,3 en 4] als de hoofdschuldenaar een haar toekomende bevoegdheid tot vernietiging niet heeft uitgeoefend [appellanten] zich als borgen niet op dat – immers (nog) niet bestaand - verweermiddel van de hoofdschuldenaar kunnen beroepen (vergelijk HR 6 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC8690). Nu gesteld noch gebleken is dat [bedrijf 1,2,3 en 4] een beroep op vernietiging van de Algemene Bepalingen heeft gedaan komt [appellanten] geen beroep op vernietiging toe. In de stelling dat de algemene voorwaarden niet van toepassing zijn, zoals door [appellanten] ook is betoogd, kunnen zij evenmin worden gevolgd. Uit de ondertekende kredietovereenkomst van 
        11 januari 2011 blijkt immers dat [bedrijf 1,2,3 en 4] en ABN Amro de toepasselijkheid daarvan uitdrukkelijk zijn overeengekomen. De grief faalt.
      
      
    
    
      5.4
      
        
          Grief II strekt er toe dat volgens [appellanten] ABN Amro niet bevoegd was de kredietovereenkomst met [bedrijf 1,2,3 en 4] op grond van artikel 5.1 van de Algemene Bepalingen op te zeggen, op grond waarvan, zo begrijpt het hof deze grief, er geen sprake is van een opeisbare schuld van [bedrijf 1,2,3 en 4] aan ABN Amro waarvoor [appellanten] als borgen kunnen worden aangesproken. Uit hetgeen door partijen ter comparitie in eerste aanleg is verklaard valt, in het licht van de bij die verklaringen aansluitende inhoud van de door ABN Amro overgelegde producties 12 tot en met 16, waarvan de inhoud door [appellanten] niet gemotiveerd is betwist, naar het oordeel van het hof bezwaarlijk een andere conclusie te trekken dan dat [appellanten] hebben aangekondigd de onderneming van [bedrijf 1,2,3 en 4] te beëindigen en dat in verband daarmee afspraken met ABN Amro zijn gemaakt omtrent de afbouw van de kredietrelatie, onder meer dat de bankschuld zou moeten worden afgelost, aanvankelijk op
        1 juni 2012, later op 31 januari 2013. Dit is door [appellante] ter gelegenheid van voormelde comparitie van partijen immers uitdrukkelijk bevestigd. Nu vaststaat dat de bankschuld niet is afgelost was ABN Amro bevoegd de kredietovereenkomsten met [bedrijf 1,2,3 en 4] op te zeggen op grond van artikel 5.1 van de Algemene Bepalingen. Voor zover [appellanten] hebben willen betogen dat deze opzegging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid kennelijk onaanvaardbaar was (6:248 lid 2 BW) strandt dat betoog omdat [appellanten] hebben nagelaten die stelling deugdelijk met feiten en omstandigheden te onderbouwen, terwijl die onderbouwing wel op hun weg lag. De grief faalt.
      
      
    
    
      5.5
      
        [appellanten] hebben in grief III een beroep gedaan enerzijds op vernietiging van de borgtochtovereenkomst die in 2011 is aangegaan wegens dwaling en anderzijds op ontbinding van die overeenkomsten wegens schending van de op ABN Amro bij het aangaan van die overeenkomsten rustende bijzondere zorgplicht die jegens hen als particuliere borgen in acht had moeten worden genomen. Schending van die zorgplicht leidt naar de mening van [appellanten] bovendien tot de verplichting van ABN Amro de daardoor ontstane schade te vergoeden, die gelijk is te stellen met het bedrag dat door ABN Amro uit hoofde van de borgtochtovereenkomst wordt gevorderd, althans ten minste € 50.000,-.. [appellanten] hebben ter onderbouwing van zowel het beroep op dwaling als de schending van de zorgplicht gesteld dat, zowel de rechtsvoorgangster van ABN Amro bij het aangaan van de borgtochtovereenkomst in 2009 als ABN Amro bij het aangaan van de borgtochtovereenkomsten in 2011, niet hebben gewezen op de implicaties van de borgstellingen en de daaraan verbonden risico’s, hetgeen zij zeker had behoren te doen op het moment dat het bedrag van de borgstelling van [appellant] in 2011 werd verhoogd naar € 75.000,- en de kredietlimiet voor [bedrijf 1,2,3 en 4] werd verlaagd.
      
      
    
    
      5.6
      
        [appellanten] hebben zowel in het kader van hun beroep op dwaling als hun beroep op het schenden van de (bijzondere) zorgplicht door ABN Amro gesteld dat zij zijn te beschouwen als “particuliere” borg in de zin van artikel 7:857 BW, omdat zij zich in privé borg hebben gesteld. Ten aanzien van [appellante] hebben zij daarnaast aangevoerd dat zij, weliswaar (middellijk)1/3 van de aandelen in [bedrijf 4]  houdt maar daarvan, anders dan [appellant] , geen bestuurder is.
    
    
      5.8
      Het hof overweegt als volgt. Gelet op artikel 7:857 BW wordt als particuliere borg aangemerkt een natuurlijk persoon die niet handelde in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf, noch handelde ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf waarvan hij bestuurder is en alleen of samen met zijn medebestuurders de meerderheid van de aandelen heeft. In de onderhavige zaak staat vast dat de kredietovereenkomst mede zijn aangegaan ten behoeve van de vennootschappen [bedrijf 2] , waarvan [appellante] enig bestuurder en aandeelhouder is, en [bedrijf 1] , waarvan [appellant] enig bestuurder en aandeelhouder is.   Nu [appellanten] geen feiten en omstandigheden hebben aangevoerd op grond waarvan zou kunnen worden aangenomen dat zij deze borgtochtovereenkomsten uit andere dan zakelijke motieven en niet in het kader van de normale bedrijfsuitoefening van de betrokken vennootschappen zijn aangegaan, hebben zij de reeds in eerste aanleg ingenomen stelling van ABN Amro dat [appellanten] als zakelijke borg zijn te beschouwen onvoldoende gemotiveerd betwist. Het enkele feit dat [appellante] en [appellant] de borgovereenkomst als natuurlijk persoon hebben ondertekend maakt niet dat zij als particuliere borg hebben te gelden.  
      
    
    
      5.9
      Van de bijzondere jegens [appellanten] in acht te nemen zorgplicht, zoals die in de rechtspraak is ontwikkeld ten aanzien van borgstellingen door particuliere borgen, op welke rechtspraak [appellanten] met hun stellingen het oog hebben, is dan ook geen sprake. Dat neemt evenwel op zich niet weg dat de borgtochtovereenkomsten onder invloed van dwaling tot stand kunnen zijn gekomen en dat er sprake kan zijn van schending van een zorgplicht. Inhoud en reikwijdte van een dergelijke zorgplicht worden bepaald door de omstandigheden van het geval, waarbij er in dit geval vanuit moet worden gegaan dat [appellanten] als zakelijke borgen zijn te beschouwen.  
    
    
      5.10
      
        [appellanten] dienen hun stelling dat de borgtochtovereenkomsten in 2011 waarop ABN Amro haar vorderingen baseert onder invloed van dwaling (6:228 BW) tot stand is gekomen met toereikende feiten en  omstandigheden te onderbouwen. Nu de vorderingen van ABN Amro niet op de borgtochtovereenkomsten uit 2009 zijn gebaseerd is de vraag of die borgtochtovereenkomst onder invloed van dwaling tot stand is gekomen niet van belang voor de beslissing. 
      
    
    
      5.11
      
        [appellanten] hebben voor een geslaagd beroep op dwaling niet aan de op hen rustende stelplicht voldaan. Zij hebben onvoldoende onderbouwd ten aanzien van welk aspect van de borgstelling zij een onjuiste voorstelling van zaken hebben gehad en in hoeverre die onjuiste voorstelling is te wijten aan een inlichting van ABN Amro (of haar rechtsvoorgangster) of aan het schenden van een mededelingsplicht (artikel 6:228 lid 1 sub a en b BW). Dat van wederzijdse dwaling als bedoeld in artikel 6:228 lid sub c sprake is niet door [appellanten] gesteld. De enkele stelling dat geen indringend  adviesgesprek zou zijn gevoerd en dat niet voor risico’s zou zijn gewaarschuwd - welke stelling door ABN Amro is betwist - kan de door [appellanten] bepleite conclusie dat sprake is geweest van dwaling, niet dragen.. Dit betekent dat de grief met betrekking tot het beroep op dwaling faalt.  
      
      
    
    
      5.12
      
        Wat betreft de door [appellanten] gestelde schending van de zorgplicht 
        geldt dat [appellanten] geen feiten en omstandigheden hebben aangevoerd die tot het oordeel kunnen leiden dat ABN Amro in haar zorgplicht jegens [appellanten] tekortgeschoten is. Tegen de achtergrond van de omstandigheid dat de borgstelling destijds door hen als (middellijk) bestuurders van [bedrijf 1,2,3 en 4] is afgegeven, moet er, behoudens feiten en omstandigheden die in een andere richting wijzen, vanuit worden gegaan dat zij kennis droegen van de financiële positie van [bedrijf 1,2,3 en 4] ten behoeve waarvan de kredietovereenkomsten en de borgtochtovereenkomsten door hen zijn aangegaan. De enkele stelling dat volgens [appellanten] – door ABN Amro betwist – geen indringend adviesgesprek is gevoerd is onder de gegeven omstandigheden ontoereikend om een schending van een zorgplicht te kunnen aannemen. De stelling van [appellant] dat ABN Amro hem er ten minste op had moeten wijzen dat de het bedrag van borgstelling in 2011 is verhoogd leidt niet tot een ander oordeel, nu het hof zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet kan inzien hoe het [appellant] kan zijn ontgaan dat hij aanvankelijk voor € 50.000,- en later voor € 75.000,- borg stond. Hij heeft immers de akte van borgstelling voorzien van een goedschrift voor dat bedrag en de akte ondertekend. Een verklaring in de trant dat hem zou zijn gezegd “dat aan de borgstelling niets veranderde” volstaat niet. Ook ten aanzien van de stelling dat sprake is van schending van een zorgplicht is deze grief vergeefs voorgedragen.
      
      
    
    
      5.13
      
        Grief IV bouwt, zonder zelfstandige grondslag, voort op de hiervoor verworpen grief III en faalt reeds daarom eveneens.
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
    
    
      5.14
      De grieven falen, zodat het bestreden vonnis moet  worden bekrachtigd.
      
    
    
      5.15
      
        Als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellanten] in de kosten van het hoger beroep veroordelen. 
        De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van ABN Amro zullen worden vastgesteld op € 1.920,- aan verschotten en op € 1.631,- voor salaris advocaat (1 punt x tarief IV), in totaal € 3.551,-.
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland van 16 juli 2014;
    
    
    
      veroordeelt [appellanten] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van ABN Amro vastgesteld op € 1.920,- voor verschotten en op € 1.621,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
    
    
    
      verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. J. Smit, mr. L. Groefsema en mr. J.N. Bartels en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op dinsdag 25 oktober 2016.