ECLI:NL:GHAMS:2013:3720, Gerechtshof Amsterdam, 29-10-2013, 200.118.590-01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2013-10-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidsrecht. Overgang van onderneming. Aan eis dat een economische activiteit is overgegaan, is niet voldaan.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel en belastingrecht, team II
    
    
    
      zaaknummer: 200.118.590/01 KG 
    
    
    
      zaaknummer rechtbank: 416692 \ KG EXPL 12-104 WD (Alkmaar) 
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 29 oktober 2013 
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        de vennootschap naar vreemd recht TOSHIBA TEC GERMANY IMAGING SYSTEMS GMBH,
      gevestigd te Neuss (Duitsland),
      appellante,
      advocaat: mr. A.F. Ammerlaan te Dordrecht,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonend te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. W.M. Veldjesgraaf te Leeuwarden.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna Toshiba en [geïntimeerde] genoemd.
    
    
    
      Toshiba is bij dagvaarding van 7 december 2012 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Alkmaar, sector kanton, locatie Alkmaar (hierna: de kantonrechter), van 13 november 2012, gewezen tussen [geïntimeerde] als eiser en Toshiba en de besloten vennootschap Ricoh Nederland B.V. (hierna: Ricoh) als gedaagden.
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven, met producties;
    - incidentele conclusie tot vrijwaring tevens memorie van antwoord, met producties;
    - conclusie van antwoord in het vrijwaringsincident.
    
    
      In het vrijwaringsincident heeft het hof bij arrest van 18 juni 2013 [geïntimeerde] niet- ontvankelijk verklaard.
    
    
    
      Partijen hebben de zaak ter zitting van 27 augustus 2013 doen bepleiten, Toshiba door mr. A.H.F. Kluwen, advocaat te Dordrecht, en [geïntimeerde] door mr. H. de Boer, advocaat te Leeuwarden, ieder aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities.
    
    
    
      Toshiba heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog [geïntimeerde] in zijn vorderingen niet ontvankelijk zal verklaren althans hem deze zal ontzeggen, met veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling aan Toshiba van al hetgeen  Toshiba op grond van het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] heeft voldaan, binnen vijf dagen na betekening van het in deze zaak te wijzen arrest, vermeerderd met de wettelijke rente, met beslissing over de proceskosten.
    
    
    
      
        [geïntimeerde] heeft primair geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep en subsidiair tot veroordeling van Ricoh tot betaling aan [geïntimeerde] van het salaris  van € 2.538,24 per maand vanaf 1 oktober 2012 en zolang de arbeidsovereenkomst duurt, met beslissing over de proceskosten. 
    
    
    
      Beide partijen hebben bewijs van hun stellingen aangeboden.
    
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.11 de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep in zoverre in geschil dat Toshiba heeft gegriefd dat deze te beperkt zijn vastgesteld. Tegen de wel vastgestelde feiten heeft Toshiba geen grief ingebracht en daarom zal ook het hof van die feiten uitgaan. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
    
    
    
      2.1
      
        [geïntimeerde] is op 6 mei 1987 in dienst getreden van Stichting Energieonderzoek Centrum Nederland te Petten (hierna: ECN).
    
    
      2.2
      Na het onderhoud van printers en kopieermachines enige tijd in eigen beheer uitgevoerd te hebben, heeft ECN dat onderhoud vanaf 1 juli 2005 voor een periode van zeven jaren aanbesteed aan Ricoh. Ricoh heeft daarbij gebruik gemaakt van de arbeid van [geïntimeerde], die per genoemde datum bij Ricoh in dienst getreden is. Ricoh beschikte over een ruimte bij ECN met voorraad en materiaal.
    
    
      2.3
      Na een openbare aanbestedingsprocedure is ECN een overeenkomst aangegaan met Toshiba, een groothandel in kantoormachines, voor de huur van door Toshiba ter beschikking gestelde nieuwe printers en multifunctionals met – kort gezegd – all-in onderhoud, vanaf 1 oktober 2012.
    
    
      2.4
      Het op 1 juli 2012 aflopende contract tussen ECN en Ricoh is op verzoek van ECN verlengd tot 1 oktober 2012.
    
    
      2.5
      Op 7 september 2012 heeft Ricoh aan [geïntimeerde] bericht dat sprake is van overgang van onderneming en dat [geïntimeerde] per 1 oktober 2012 in dienst komt van Toshiba. Toshiba heeft [geïntimeerde] op 11 september bericht dat geen sprake is van overgang van onderneming en dat [geïntimeerde] niet bij Toshiba in dienst komt.
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1.
      De kantonrechter heeft overwogen dat de voormalige dienstverlening door Ricoh aan ECN niet wezenlijk verschilt van de huidige dienstverlening van Toshiba aan ECN. In de kern heeft Toshiba ten opzichte van ECN gelijke verplichtingen als Ricoh had. Daarom is de economische activiteit van Ricoh bij ECN overgegaan op Toshiba per 1 oktober 2012, aldus de kantonrechter.
      
    
    
      3.2
      Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Toshiba op met zes grieven. De grieven 2 tot en met 4 betreffen de vraag of aan de vereisten voor overgang van onderneming als bedoeld in artikel 7:662 lid 2 Burgerlijk Wetboek (BW) is voldaan. Deze grieven zal het hof eerst behandelen.
      
    
    
      3.3
      
        Met grief 2 betoogt Toshiba dat er geen sprake is van een overeenkomst die ten grondslag zou kunnen liggen aan een overgang van onderneming, omdat tussen Ricoh en Toshiba niet een dergelijke overeenkomst is tot stand gekomen. Deze grief faalt.
        Bij de beantwoording van de vraag of aan het overeenkomstvereiste is voldaan dient een ruim standpunt te worden ingenomen. Niet noodzakelijk is een overeenkomst tussen de vervreemder en de verkrijger van de onderneming. Ook door een samenstel van overeenkomsten en feitelijke uitvoering (van die overeenkomsten), kan worden voldaan aan het overeenkomstvereiste van artikel 7:662 lid 2 aanhef en sub a BW. In de onderhavige zaak wordt dat samenstel naar het oordeel van het hof gevormd door de huurovereenkomst tussen Ricoh en ECN die contractueel beëindigd wordt, de aanbesteding van ECN en de inschrijvingen daarop door Ricoh en Toshiba, de uiteindelijke gunning aan Toshiba, gevolgd door de huurovereenkomst tussen Toshiba en ECN.
        In dit verband overweegt het hof dat het niet in het geding brengen, door geen van partijen, van de processtukken in eerste aanleg voor zover afkomstig van Ricoh, zonder gevolgen kan blijven. In de eerste plaats hebben beide partijen de omvang van hun geschil kennelijk niet mede willen laten bepalen door de inhoud van die processtukken. In de tweede plaats heeft [geïntimeerde], die bij de weerspreking van grief 2 wel een beroep doet op die stukken, daar geen belang bij, gelet op de beslissing van het hof aangaande die grief 2.
      
      
    
    
      3.4
      
        Met grief 3 betoogt Toshiba dat zij geen behoefte heeft aan een bij ECN gesitueerde werknemer voor onderhoud aan de machines en het vervangen van toners, omdat haar machines geavanceerd zijn. Daarmee zou de werkwijze van Toshiba wezenlijk verschillen van die van Ricoh en een werknemer als [geïntimeerde] niet nodig zijn. Ook deze grief faalt.
        Het gegeven dat een werknemer voor de verkrijger van de onderneming overbodig is, kan niet verhinderen dat sprake is van overgang van onderneming, waardoor van rechtswege ook de arbeidsovereenkomst van die werknemer overgaat op de verkrijger. Het betoog van Toshiba op dit punt hoort thuis in een procedure tot het verkrijgen van een ontslagvergunning of in een ontbindingsprocedure bij de kantonrechter.
      
      
    
    
      3.5
      
        De vierde grief richt zich tegen de overwegingen van de kantonrechter die inhouden dat Toshiba in wezen ten opzichte van ECN dezelfde verplichtingen heeft als Ricoh had, waardoor per 1 oktober 2012 de economische activiteit van Ricoh bij ECN is overgegaan op Toshiba. Grief 4 treft doel.
        Het hof is van oordeel dat de kantonrechter hier niet de juiste maatstaf aanlegt. Het gaat er niet om of Toshiba gelijksoortige verplichtingen heeft jegens ECN als Ricoh had. Het gaat evenmin enkel om de vraag of een economische activiteit is overgegaan. Beantwoord moet worden de vraag of een aan die verplichtingen en die activiteit ten grondslag liggende economische eenheid (entiteit) met behoud van identiteit van die eenheid is overgegaan. Daarvan is naar het oordeel van het hof geen sprake. De hier te onderscheiden entiteit is de organisatie van machines en gekwalificeerd onderhoudspersoneel. Het hof is van oordeel dat de hier aan de orde zijnde economische activiteit als kapitaalintensief kan worden beschouwd:  het gaat vooral om de printers en multifunctionals. Vastgesteld kan worden dat het meest kenmerkende onderdeel van de economische eenheid, die apparatuur, niet wordt overgedragen. De machines zijn eigendom van Toshiba en worden door haar op basis van een huurovereenkomst ter beschikking gesteld aan ECN. Overigens is er ook geen sprake van overdracht van enig ander mogelijk onderdeel van de door [geïntimeerde] beweerde economische entiteit.
        De slotsom is dat er geen overgang van onderneming heeft plaatsgevonden en dat de arbeidsovereenkomst van [geïntimeerde] dus ook niet van rechtswege is overgegaan op Toshiba.
      
      
    
    
      3.6
      Omdat grief 4 slaagt, zal het vonnis waarvan beroep niet in stand kunnen blijven. Toshiba heeft daarom geen belang meer bij haar eerste grief, die de vaststelling van de feiten door de kantonrechter betreft, zodat het hof die grief verder onbesproken laat.
      
    
    
      3.7
      
        Met grief 5 richt Toshiba zich tegen haar veroordeling in de proceskosten van [geïntimeerde] in de eerste aanleg.
        Omdat grief 4 slaagt wordt grief 5 terecht voorgesteld. Het hof zal [geïntimeerde] veroordelen in de proceskosten van Toshiba in beide instanties.
      
      
    
    
      3.8
      
        Met betrekking tot grief 6, met welke Toshiba zich keert tegen de veroordeling in de proceskosten van Ricoh in de eerste instantie, overweegt het hof het volgende. De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis op dit punt de beslissing genomen:
        
          Veroordeelt Toshiba tot betaling van de proceskosten van Ricoh die tot op heden worden vastgesteld op een bedrag van € 400,00 voor salaris van de gemachtigde van Ricoh, waarover [geïntimeerde] geen BTW verschuldigd is.
        
        In de overweging van de kantonrechter die dit deel van het dictum draagt staat onder meer:
        
          De door Ricoh gemaakte proceskosten, welke kosten in feite nodeloos door Toshiba zijn veroorzaakt, dienen op laatstgenoemde te worden afgewenteld.
        
        Het hof ziet zich gesteld voor de vraag of deze veroordeling een titel heeft gegeven aan Ricoh ten opzichte van Toshiba of aan [geïntimeerde] ten opzichte van Toshiba. Het hof beantwoordt de vraag met de tweede mogelijkheid. Toshiba en Ricoh zijn in de eerste aanleg immers geen formeel tegenover elkaar staande procespartijen geweest. De kantonrechter kon daarom Toshiba niet veroordelen tot betaling aan Ricoh van haar proceskosten, wat hij ook niet heeft gedaan. Het hof begrijpt uit de bewoordingen van het dictum en de daaraan ten grondslag liggende overweging dat de kantonrechter Toshiba heeft willen veroordelen tot betaling aan [geïntimeerde] van wat deze aan proceskosten aan Ricoh diende te betalen. Waar Toshiba echter niet heeft gesteld dat zij de desbetreffende kosten feitelijk aan [geïntimeerde] heeft betaald en, als zij die kosten rechtstreeks aan Ricoh heeft betaald, de onderhavige procedure dit niet kan redresseren, leidt dit tot de conclusie dat de grief niet tot enige terugbetaling van [geïntimeerde] aan Toshiba kan leiden. In zoverre mist de grief dan ook belang.  
      
      
    
    
      3.9
      De slotsom is dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd. [geïntimeerde] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden verwezen in de kosten van het geding in beide instanties en worden veroordeeld tot terugbetaling aan Toshiba van al hetgeen Toshiba op grond van het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] heeft betaald. 
      
    
    
      3.10
      Aan de subsidiaire vordering van [geïntimeerde] (veroordeling van Ricoh tot betaling van salaris) komt het hof niet toe, reeds omdat Ricoh geen procespartij in dit appel is. 
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het vonnis waarvan beroep, en, opnieuw recht doende:
    
    
    
      wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van Toshiba begroot op € 400,=  voor salaris, en in hoger beroep tot op heden op € 742,17 aan verschotten en € 2.682,= voor salaris;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] tot (terug)betaling van al hetgeen Toshiba op grond van het vernietigde vonnis aan hem heeft voldaan, binnen vijf dagen na betekening van dit arrest, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van uitbrengen van de appeldagvaarding tot de dag van (terug)betaling door [geïntimeerde];
    
    
    
      verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. D.J. van der Kwaak, M.A. Goslings en R.T. Terpstra, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 29 oktober 2013.