ECLI:NL:RBLIM:2013:11944, Rechtbank Limburg, 18-12-2013, C/04/126503 / HA RK 13-185
Rechtbank Limburg — Uitspraak 
Datum: 2013-12-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Stemming in faillissement over akkoord. Bij ontbreken van de in art. 145 Fw vereiste meerderheid wijst de rechter-commissaris het ingevolge art. 146 Fw gedane verzoek af om het akkoord alsnog vast te stellen als ware het aangenomen. De rechtbank behandelt in hoger beroep of op de schriftelijk gegeven instemming aan het akkoord bij de akkoordbehandeling nog kan worden teruggekomen alsmede hoe de prognose moet worden gemaakt van het uitdelingspercentage bij de vereffening van de boedel. Terugwijzing naar de rechter-commissaris voor verdere afdoening.

Rechtbank Limburg
  
  Burgerlijk recht
  
    Zittingsplaats Roermond
  
  
    Zaaknummer: C/04/126503 / HARK 13-185
  
  
    
      Beschikking in hoger beroep van 18 december 2013
    
  
  
    Tegen de beschikking van de rechter-commissaris van 13 november 2013
  
  
    in het faillissement met nummer 2/116 F van:
  
  
    
      
        [gefailleerde],
    
    wonende te [woonplaats],
    aan de [adres],
    advocaat: mr. R.G.H. Bongers
  
  
    
      Inleiding
    
  
  
    1.1.	Bij vonnis van 3 mei 2012 is mevrouw [gefailleerde] (verder: [gefailleerde]) op eigen aangifte in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. M.M. Vanhommerig tot rechter-commissaris en mr. B.T.G.M. Lamers tot curator.
  
  
    1.2.	Op 13 november 2013 heeft ten overstaan van de rechter-commissaris een verificatievergadering plaatsgevonden en is een door [gefailleerde] aangeboden akkoord behandeld. Uit het proces-verbaal van deze behandeling blijkt dat 16 concurrente vorderingen geverifieerd zijn voor een totaalbedrag van € 104.074,15. Aan deze crediteuren is een akkoord aangeboden van 5% van hun vorderingen. Op voorhand hebben 14 van de 16 crediteuren schriftelijk met het akkoord ingestemd, samen vertegenwoordigend een schuldbedrag van € 102.447,62 (98,44% van het totaal).
  
  
    1.3.	Op de verificatievergadering is de heer [ex-partner] (verder: [ex-partner]) verschenen. Hij is de ex-partner van [gefailleerde] en heeft uit hoofde van financiering van haar winkelonderneming een als zodanig geverifieerde vordering op haar van € 72.881,=. Hoewel hij met het voorstel van [gefailleerde] om (onder voorwaarde van instemming van de rechtbank) in te stemmen met een aanbod van 5% van de openstaande vordering (€ 3.644,=) op voorhand akkoord is gegaan, heeft hij tijdens de akkoordbehandeling tegen het akkoord gestemd. De rechter-commissaris heeft daarop vastgesteld dat er niet langer sprake is van instemming met het akkoord van meer dan de helft van het aantal verschenen schuldeisers met meer dan de helft van het geverifieerde schuldentotaal (art. 145 Fw). Doordat [ex-partner] tegenstemde, was weliswaar nog steeds meer dan de helft van de schuldeisers voor het akkoord (13 van de 16), maar deze meerderheid vertegenwoordigde niet langer de helft van de geverifieerde schulden (namelijk € 29.566,= van € 104.074,15, zijnde 28,41%).
  
  
    1.4.	Vervolgens heeft [gefailleerde] op grond van art. 146 Fw aan de rechter-commissaris verzocht om bij gemotiveerde beschikking in afwijking van genoemd artikel 145 het akkoord alsnog vast te stellen als ware het aangenomen. Daarvoor vereist art. 146 Fw dat drie vierde van de ter vergadering verschenen erkende schuldeisers voor het akkoord heeft gestemd én “de verwerping van het akkoord het gevolg is van het tegenstemmen van een of meer schuldeisers die, alle omstandigheden in aanmerking genomen en in het bijzonder het percentage dat die schuldeisers, zou de boedel worden vereffend, naar verwachting aan betaling op hun vordering zullen ontvangen, in redelijkheid niet tot dit stemgedrag hebben kunnen komen”. Nu aan de eerste voorwaarde is voldaan, (meer dan drievierde van de schuldeisers stemde voor het akkoord), spitste de beoordeling van de rechter-commissaris zich toe op de tweede voorwaarde.
  
  
    1.5.	De rechter-commissaris heeft bij afzonderlijke beschikking van 13 november 2013 (waartegen het beroep is ingesteld) in de eerste plaats beslist dat [ex-partner] niet aan zijn eerdere akkoordverklaring kan worden gehouden, alleen al omdat deze dateert van december 2012. Vervolgens heeft de rechter-commissaris onderzocht of met name [ex-partner] in redelijkheid niet tot zijn stemgedrag kon komen. De rechter-commissaris let er daarbij in het bijzonder op of het bedrag of percentage dat de tegenstemmende schuldeisers bij vaststelling van het akkoord ontvangen niet onaanvaardbaar verschilt van (de rechtbank begrijpt: lager is dan) het bedrag of percentage dat zij zullen ontvangen bij verwerping van het akkoord.
  
  
    1.6.	De rechter-commissaris stelt vervolgens vast dat bij verwerping van het akkoord het faillissement bij gebrek aan baten zal worden opgeheven en de schuldeisers kunnen proberen hun hele vordering te verhalen. Als [gefailleerde] na beëindiging van het faillissement omzetting in schuldsanering vraagt, acht de rechter-commissaris thans niet voorspelbaar hoe hoog de uitkering aan de schuldeisers zal zijn. Dit voert de rechter-commissaris tot het oordeel dat niet gezegd kan worden dat [ex-partner] in redelijkheid niet tot zijn stemgedrag kon komen. De rechter-commissaris heeft beslist tot afwijzing van het verzoek.
  
  
    1.7.	[gefailleerde] is op 18 november 2013 van deze beschikking in hoger beroep gekomen. Zij heeft in aanvullend beroepschrift van 21 november 2013 de volgende bezwaren aangevoerd:
    i. De rechter-commissaris kon niet beslissen dat [ex-partner] niet langer aan zijn akkoordverklaring was gebonden.
    ii. (subsidiair:) Het feit dat [ex-partner] eerder voor het akkoord stemde, is een omstandigheid die bij de toepassing van art. 146 Fw moet worden meegewogen.
    iii. De rechter-commissaris houdt naast de vergelijking van uitdeling met hetgeen zonder akkoord verkregen wordt, te weinig rekening met andere omstandigheden, zoals de hierboven onder ii genoemde.
    iv. De rechter-commissaris legt het begrip vereffening te ruim uit. Er moet alleen gekeken worden naar hetgeen als gevolg van de vereffening van de boedel naar verwachting zal worden uitgedeeld.
    v. Zelfs als geschat zou worden tot welke uitdeling het in een toekomstige schuldsanering zal komen, is niet aannemelijk dat dit hoger is dan het bedrag van het aangeboden akkoord.
  
  
    1.8.	Tijdens de behandeling van het hoger beroep op 11 december 2013 heeft [gefailleerde] bij de inhoud van het beroepschrift volhard. De curator heeft zich bij het beroep van [gefailleerde] aangesloten en de inhoud van het beroepschrift onderschreven. Ook [ex-partner] is tijdens deze behandeling verschenen. Hij volhardt in zijn weigering om in te stemmen met het akkoord. Hij stelt dat hij als toenmalige partner van [gefailleerde] de onderneming geheel heeft gefinancierd. Daarvoor heeft hij ook zelf van derden geld geleend. Toen de relatie nog goed was, heeft hij met het akkoord ingestemd met als aanvullende afspraak dat [gefailleerde] in de toekomst de helft van het geleende bedrag aan hem zou terugbetalen. [gefailleerde] betwist deze aanvullende overeenkomst. De curator verklaart dat [gefailleerde] en [ex-partner] bij hem op kantoor zijn geweest om over het akkoord te praten en dat [ex-partner] toen onvoorwaardelijk aangaf met het akkoord in te stemmen. De door [ex-partner] thans genoemde voorwaarde aan zijn instemming is tijdens die bespreking niet gesteld.
  
  
    
      2Beoordeling
    
    
      
        De akkoordverklaring
      
    
    
    
      2.1.
      Het door [gefailleerde] aangeboden akkoord is te beschouwen als een aanbod tot het aangaan van een overeenkomst met iedere individuele crediteur tot het genoegen nemen met een bepaald deel van de vordering onder de opschortende voorwaarde dat het akkoord door de rechter-commissaris wordt aangenomen en door de rechtbank wordt gehomologeerd. Nu [ex-partner] het aanbod heeft aanvaard (door daarmee akkoord te gaan), moet in beginsel aangenomen worden dat hij daaraan gebonden is. 
      
    
    
      2.2.
      Het vorenstaande behoeft nuancering in de zin dat zich tussen de aanvaarding van het akkoord door [ex-partner] en het moment dat er ten overstaan van de rechter-commissaris over wordt gestemd en het vervolgens door de rechtbank ter algehele goedkeuring wordt beoordeeld, feiten en omstandigheden kunnen voordoen die kunnen nopen tot het terugkomen op de gegeven instemming met het aanbod. Aan de door [gefailleerde] in geding gebrachte uitspraak van de rechtbank Den Bosch van 16 september 2011, LJN: BT2393 is vervolgens te ontlenen dat het schuldeisers niet vrij staat om van die bevoegdheid gebruik te maken op een wijze die misbruik van bevoegdheid zou opleveren, in strijd is met redelijkheid en billijkheid, of jegens de schuldenares, de curator of de andere schuldeisers onrechtmatig is.
      
    
    
      2.3.
      De door [ex-partner] opgegeven reden om bij nader inzien zijn instemming aan het akkoord te onthouden, is dat de relatie is beëindigd en dat een tussen [gefailleerde] en [ex-partner] gemaakte afspraak, inhoudende dat na uitvoering van het akkoord en beëindiging van het faillissement [gefailleerde] alsnog de helft van de vordering van [ex-partner] zou voldoen, niet langer gestand wordt gedaan. Afgezien van de vraag of deze aanvullende afspraak tussen [gefailleerde] en [ex-partner] is gemaakt, is de rechtbank van oordeel dat het perspectief van [ex-partner] op verkrijging van een eventueel groter aandeel in zijn vordering in de situatie van een relatie met de schuldenaar anders is dan na het beëindigen daarvan. Daarnaast is uit de stellingname van [ex-partner] te herleiden dat hij niet alleen instemde met het akkoord als schuldeiser, maar ook omdat hij als partner van [gefailleerde] bij het (resultaat van dat) akkoord belang had. 
      
    
    
      2.4.
      Deze omstandigheden voeren de rechtbank tot de slotsom dat niet gezegd kan worden dat [ex-partner] misbruik van zijn bevoegdheid heeft gemaakt door tegen het akkoord te stemmen en zijn met de eerdere akkoordverklaring afwijkend stemgedrag evenmin zodanig in strijd is met redelijkheid en billijkheid dat hij daarvan had moeten afzien.
      
      
        
          De uitdelingsvergelijking
        
      
      
    
    
      2.5.
      Zowel [gefailleerde] als de curator hebben tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep gesteld dat de rechter-commissaris het in art. 146 Fw gegeven criterium: “het percentage dat die schuldeisers, zou de boedel worden vereffend, naar verwachting aan betaling op hun vordering zullen ontvangen”, te ruim heeft uitgelegd. Zij bepleiten alleen die te verwachten betaling in de beoordeling te betrekken die bij de beëindiging van het faillissement daadwerkelijk aan de schuldeisers zal worden uitbetaald. 
      
    
    
      2.6.
      De rechtbank verwerpt dit bezwaar. Zij is het met de rechter-commissaris eens dat niet alleen gekeken moet worden naar een eventuele bate uit het faillissement, maar ook naar te verwachten baten daarna. Dit volgt in de eerste plaats uit de tekst van de wetsbepaling zelf, waarin tot uitdrukking komt dat de bate die vrijvalt door vereffening van de boedel met name één van de omstandigheden is waarmee rekening moet worden gehouden. Ten tweede pleit voor het standpunt van de rechter-commissaris dat dezelfde wetsbepaling als art. 146 Fw via art. 268a Fw ook voor surseances van betaling van toepassing is en deze insolventieprocedure in beginsel niet (behoudens bij omzetting in faillissement) met een uitdeling eindigt.
      
    
    
      2.7.
      Het derde en meest zwaarwegende argument is echter dat aanname van het standpunt van [gefailleerde] en de curator tot gevolg zou hebben dat de natuurlijke persoon die in een faillissement een akkoord aanbiedt, met een lager aanbod kan volstaan dan in een schuldsaneringsregeling. Het is namelijk van algemene bekendheid dat het in het merendeel van de faillissementen niet tot enige uitdeling aan concurrente schuldeisers komt. Zulks met name (mede) doordat de boedelkosten in faillissementen (het salaris van de curator) veel hoger liggen dan (het salaris van de bewindvoerder) in schuldsaneringsprocedures. Nu de wetgever het oogmerk heeft gehad om het voor natuurlijke personen aantrekkelijk(er) te maken om de schuldsaneringsregeling te doorlopen dan een faillissement, zou de enge uitleg van het vereffeningsbegrip in art. 146 Fw tot een ongewild en ongewenst voordeel van faillissement voor natuurlijke personen leiden. 
      
    
    
      2.8.
      De rechtbank is daarom met de rechter-commissaris eens dat ook gekeken moet worden naar het bedrag dat [ex-partner] na faillissement nog aan betaling op zijn vordering tegemoet kan zien. De prognose daarover dient evenwel te worden gedaan op het moment van beoordeling van het verzoek tot toepassing van art. 146 Fw. Dat betekent dat met de op dit moment voorhanden feiten en omstandigheden moet worden ingeschat welke inkomsten en uitgaven de schuldenaar in de toekomst kan verwachten en welk deel daarvan naar verwachting aan de schuldeisers ten goede kan komen. Daarbij ligt het bij een natuurlijke persoon voor de hand om in beginsel uit te gaan van een omzetting van faillissement in schuldsanering, omdat dit een duidelijk kader schept om een mogelijke uitdeling te berekenen en te begrenzen.
      
    
    
      2.9.
      De rechtbank is van oordeel dat de rechter-commissaris onvoldoende concreet heeft onderzocht welke betaling (uitdeling) [ex-partner] bij gewone vereffening van het faillissement kan verwachten. De enkele mogelijkheid dat dit meer is dan bij het akkoord is aangeboden, is onvoldoende reden om het tegen het akkoord stemmen te rechtvaardigen. Ter vergelijking wijst de rechtbank op de mogelijkheid dat aanstonds na toepassing van de schuldsaneringsregeling (het akkoord kan zelfs bij het verzoek toepassing schuldsaneringsregeling worden gevoegd: art. 330 sub a Fw in relatie met art. 289 Fw) een akkoord wordt ingediend en behandeld. Ook in die situatie is in verband met de toepassing van het equivalent van art. 146 Fw voor de schuldsaneringsregeling (art. 332 lid 4 Fw) dan wel bij de homologatie van het akkoord (art. 153 lid 2 sub 1 Fw) vereist dat op dat moment een prognose wordt gemaakt van wat aan het einde van de schuldsaneringsregeling (die dan nog haast drie jaar kan duren) aan baten en uitdeling is te verwachten. 
      
    
    
      2.10.
      Hoewel [gefailleerde] zowel in haar beroepschrift als tijdens de mondelinge behandeling aangeeft dat niet te voorzien is dat zij over voldoende middelen zal komen te beschikken om een deel van de vordering van [ex-partner] te voldoen, acht de rechtbank zich niet in staat om daarover een verantwoorde uitspraak te doen. Uit het faillissementsdossier blijkt niet dat de curator enig onderzoek naar achtergrond en mogelijkheden van [gefailleerde] heeft gedaan terwijl ook de rechter-commissaris daarover geen informatie bij [gefailleerde] heeft ingewonnen. 
      
    
    
      2.11.
      Het vorenstaande voert tot de conclusie dat de beschikking van de rechter-commissaris vernietigd moet worden en de zaak naar de rechter-commissaris wordt terugverwezen om met inachtneming van het in deze beschikking overwogene, nader onderzoek te doen en nader te beslissen.
      
    
  
  
    
      3Beslissing
    
    
      De rechtbank:
    
    
    
      3.1.
      vernietigt de beschikking van de rechter-commissaris van 13 november 2013,
      
    
    
      3.2.
      verwijst de zaak terug naar de rechter-commissaris voor het doen van nader onderzoek en het op basis daarvan nader beslissen als bedoeld in deze beschikking.
      
      
        Deze beschikking is genomen door mrs. H.T.J.F. Verhappen, J.M.P. Drijkoningen en H.H. Dethmers en op 18 december 2013 in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken.
      
      
      
      
      
      
      
        Type: HD