ECLI:NL:GHDHA:2015:1864, Gerechtshof Den Haag, 07-07-2015, 200.168.419-01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2015-07-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: overheidsaanbesteding balies marechaussee; spoedappel. Opdracht reeds verleend. Fundamentele beginselent geschonden? schending gelijkheidsbeginsel door terug te komen op oorspronkelijkte beoordeling en wigeren overleg?  schending geheimhoudingsplicht?

GERECHTSHOF DEN HAAG 
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer	: 200.168.419/01
    
    
    
      Zaaknummer rechtbank	: C/09/482357
    
    
    
  
  
    Arrest van 7 juli 2015
    
    
      inzake
    
    
  
  
    SMEULDERS INTERIEURWERKEN B.V.,
    
      gevestigd te Nuenen, gemeente Nuenen, Gerwen en Nederwetten,
      appellante,
      hierna te noemen: Smeulders,
      advocaat: mr. G.H. Hermanides te Eindhoven,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Defensie),
    
      zetelend te Den Haag,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: de Staat,
      advocaat: mr. D. Wolters Rückert te Den Haag.
    
    
    
  
  
    Het geding
    
    
      Bij spoedappeldagvaarding van 13 april 2015 (met producties) is Smeulders in hoger beroep gekomen van een door de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag tussen partijen gewezen vonnis van 24 maart 2015. In haar gelijktijdig daarmee ingediende memorie van grieven heeft Smeulders drie grieven tegen het vonnis aangevoerd, die door de Staat bij memorie van antwoord zijn bestreden. Vervolgens hebben partijen op 8 juni 2015 de zaak door hun advocaten doen bepleiten, beiden aan de hand van overgelegde pleitnotities. Daarbij heeft Smeulders bij akte wijziging eis tevens akte overlegging producties haar eis gewijzigd en producties overgelegd. Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.
    
    
    
  
  
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    
      1.	Het hof gaat in deze zaak van het volgende uit.
    
    
    
      1.1
      
        Het Ministerie van Defensie (verder: het Ministerie) heeft een Europese openbare aanbesteding uitgeschreven voor de opdracht “Vervangen paspoortbalies Koninklijke Marechaussee, diverse locaties” (verder: de opdracht). Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving. In het bestek is onder meer het volgende opgenomen.
        
          “
          3.4	Opbouw balies
        
        
          De balies dienen te worden gerealiseerd zoals aangegeven op de tekening, zie bijlagen. De balies zijn opgebouwd uit een verhoogde vloer (…). Op de verhoogde vloer dient het baliedeel (delen) te worden geplaatst, opgebouwd uit brandwerend mdf en bekleed met Solid Surface en HPL. In de balies dienen, afhankelijk van het type, een of meer verstelbare bureaus geplaatst te worden (…), uitgevoerd in Solid Surface. (…)
        
      
    
    
      3.5
      
        
          Eisen aan toe te passen materialen
        
        
          (…)
        
        
          	3.	Solid Surfaces:
        
        
          -	Deze afwerking dient i.c.m. de brandvertragende houtenbeplating een minimale brandklasse B te bezitten;
        
        
          		(…)
        
        - Zeer slagbestendig;
        - (…)
        - Te vernieuwen door na schuren.”
        Op de bovenbedoelde bijgevoegde tekeningen is in twee detailtekeningen (detail schuifruit/borstels en detail afronding balieopbouw) aangegeven dat (eenzijdig dan wel tweezijdig) Betacryl (hof: een type Solid Surface) met een dikte van 3 mm aanwezig moet zijn.
        In de Nota van Inlichtingen is op een vraag naar het materiaal van het bureaublad geantwoord: “Bureaublad solid surface”.
      
      
    
    
      1.2
      
        Op de aanbesteding hebben vier gegadigden ingeschreven, waaronder Smeulders, Vob-Issos B.V. (verder: Vob-Issos) en Stoverink Interieurbouw en Interieurmontage B.V. (verder: Stoverink). 
        Smeulders heeft in haar offerte onder 01. Paspoort Balies, 01.02.Materiaal, onder meer vermeld:
        	“3.	Solid Surface Betacryle in de kleur Classic White.
        
          	LET OP! Bladen worden uitgevoerd in 12 mm. dikte i.p.v. 3 mm. Dit geeft meerwaarde aan de kwaliteit, hetgeen o.i. noodzakelijk is om een langdurig intensief gebruik moeiteloos te doorstaan.”
        
      
      
    
    
      1.4
      De Staat heeft op 4 november 2014 aan Smeulders laten weten dat hij voornemens is de opdracht aan haar te gunnen. De beoordelaars van de Staat hebben bij de beoordeling van de inschrijving van Smeulders opgemerkt dat het gebruik van 12 mm dikte in plaats van 3 mm als zeer goed werd beschouwd, hetgeen een maximale meerwaarde oplevert.
      
    
    
      1.5
      Bij brief van 11 december 2014 heeft de Staat aan de inschrijvers medegedeeld dat Vob-Issos een kort geding aanhangig heeft gemaakt, dat de Staat zich over de verdere voortgang beraadt en dat hij heeft besloten de gunningsbeslissing van 4 november 2014 in te trekken.
      
    
    
      1.6
      Bij brief van 30 januari heeft de Staat aan Smeulders medegedeeld dat hij inmiddels heeft geconcludeerd dat haar inschrijving niet aan paragraaf 3.4. “Opbouw balies” van het bestek voldoet, omdat (kort samengevat) volgens het bestek de toplaag van de paspoortbalie dient te bestaan uit 3 mm dik Betacryl Classic White en de inschrijving van Smeulders daarvan afwijkt omdat 12 mm wordt aangeboden, wat ertoe leidt dat de inschrijving als ongeldig terzijde wordt gelegd. De Staat heeft daarbij vermeld dat ook Vob-Issos een ongeldige inschrijving heeft gedaan en dat de Staat voornemens is de opdracht aan Stoverink te gunnen.
      
    
    
      1.7
      
        Smeulders heeft bij de voorzieningenrechter in de rechtbank gevorderd dat deze 
        1. de Staat zal gebieden de inschrijving van Smeulders niet als ongeldig uit te sluiten en deze alsnog geldig te verklaren,
        2. de Staat zal bevelen om, voor zover hij het werk nog wenst te gunnen, het werk aan Smeulders te gunnen, althans de Staat zal verbieden het werk aan een ander te gunnen, althans de Staat te gebieden tot heraanbesteding over te gaan, alsmede,
        3. de Staat zal verbieden de voorgenomen of gesloten overeenkomst met Stoverink uit te voeren, althans de Staat zal bevelen deze op te zeggen en de gunningsbeslissing in te trekken, 
        een en ander met dwangsom en kostenveroordeling.
        De voorzieningenrechter heeft de vorderingen afgewezen.
      
      
    
    
      1.8
      De Staat heeft de opdracht op 24 april 2015 definitief aan Stoverink gegund.
      
      2. Smeulders heeft in hoger beroep haar vordering aldus gewijzigd dat zij onder 2 mede vordert dat het hof de Staat zal bevelen een nieuwe gunningsbeslissing te nemen en dat zij onder 3 vordert dat het hof primair de Staat zal gebieden de overeenkomst met Stoverink op te zeggen, althans zal verbieden die overeenkomst uit te voeren, althans zal bevelen die uitvoering te schorsen totdat in een bodemprocedure zal zijn beslist. 
      
      3. Smeulders klaagt er in haar eerste grief over dat de voorzieningenrechter niet is ingegaan op haar stelling dat het het Ministerie niet vrijstond op haar eigen beoordeling terug te komen, temeer omdat het score-overzicht en de beoordeling niet zijn aangepast. Haar tweede grief richt zich tegen rechtsoverweging 4.4 van het vonnis en bestaat uit vijf onderdelen. In de eerste plaats valt zij de overweging van de voorzieningenrechter aan die inhoudt dat de expliciete aanwijzing op de bestektekeningen over 3 mm Solid Surface moet worden gevolgd (ook indien een inschrijver meent dat die dikte niet volstaat) omdat daarover in de aanbestedingsprocedure geen vragen zijn gesteld. Smeulders betoogt dat het stellen van vragen niet nodig was, omdat haar uit het bestek duidelijk was dat voor bureaubladen op dit punt geen eis was gesteld. Voorts stelt zij dat de producent zelf voorschrijft dat voor werkbladen een dikte van ten minste 6 mm moet worden toegepast. Daarnaast klaagt zij over de overweging van de voorzieningenrechter dat weliswaar in het bestek niet is bepaald dat de bureaus op dezelfde wijze moeten worden uitgevoerd als de baliedelen, maar dat uit het bestek c.a. evenmin kan worden afgeleid dat deze eis niet geldt. Smeulders brengt naar voren dat de voorzieningenrechter had moeten oordelen dat de dikte Solid Surface op de bureaubladen niet is voorgeschreven dan wel dat 3 mm een minimumeis is. Zij meent dat, als er sprake is van een omissie in het bestek, deze niet ten nadele van haar mag worden uitgelegd. Zij keert zich tevens in twee onderdelen tegen de overwegingen van de voorzieningenrechter dat Solid Surface als afwerking van mdf is aangemerkt en dat de inschrijvers er niet vanuit mochten gaan dat de bureaus mochten worden uitgevoerd in massief Solid Surface, en dat de inschrijving van Smeulders doet vermoeden dat zij dat ook zo heeft begrepen, omdat zij 12 mm aanbiedt in plaats van 3 mm. Zij stelt dat de voorzieningenrechter de uitleg van het bestek op deze wijze te ver oprekt en zij legt er de nadruk op dat zij geen bureaubladen in massief Solid Surface heeft aangeboden, maar heeft willen benadrukken dat zij met een bekleding van 12 mm extra kwaliteit wilde bieden. Ten slotte keert Smeulders zich tegen de overweging van de voorzieningenrechter dat uit haar inschrijving niet kon worden afgeleid dat de aangeboden dikte van 12 mm uitsluitend voor de bureaus gold. Zij betoogt dat een dikte van 12 mm niet kan worden toegepast op de ronde hoeken van de baliedelen en dat het Ministerie bij onduidelijkheid van de inschrijving aan haar daarover vragen had kunnen (wellicht moeten) stellen. Volgens Smeulders is voor eenieder duidelijk dat, waar zij spreekt over “bladen”, zij daarmee bureaubladen bedoelt. De derde grief is gericht tegen de conclusie van de voorzieningenrechter dat de Staat de inschrijving van Smeulders op goede gronden als ongeldig heeft aangemerkt. Voor de onderbouwing van die grief verwijst Smeulders naar haar onderbouwing van haar eerdere grieven.
      
      4. Het hof constateert dat de onderhavige opdracht definitief is gegund aan Stoverink. Daarom ligt slechts de vraag voor of het hof dient in te grijpen in de tot stand gekomen overeenkomst en een ordemaatregel moet treffen. Daartoe zal het hof alleen overgaan indien Smeulders als verliezende inschrijver in hoger beroep feiten en omstandigheden stelt en aannemelijk maakt op grond waarvan geconcludeerd moet worden dat die overeenkomst naar redelijke verwachting op één van de in de Aanbestedingswet 2012 genoemde gronden (kort samengevat: niet-naleving van de plicht tot openbare aanbesteding of niet-naleving van voor de aanbesteding geldende termijnvoorschriften) in een bodemgeschil vernietigd zal worden, dan wel dat de aanbestedende dienst met het aangaan van de overeenkomst jegens de verliezende inschrijver onrechtmatig handelt doordat zij daarbij misbruik van bevoegdheid maakt (hetgeen bijvoorbeeld het geval zal kunnen zijn wanneer de aanbestedende dienst de overeenkomst aangaat met klaarblijkelijke miskenning van fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht) ofwel dat de overeenkomst is aangegaan onder omstandigheden die tot de voorlopige conclusie leiden dat sprake lijkt te zijn van nietigheid op grond van artikel 3:40 BW. Het hof heeft daarbij in aanmerking genomen dat naar vaste jurisprudentie van de Hoge Raad de wettelijke regeling van het aanbestedingsrecht niet van openbare orde is en dat slechts onder uitzonderlijke omstandigheden een uit een aanbestedingsprocedure voortgekomen overeenkomst, bij de voorbereiding waarvan de aanbestedende dienst het aanbestedingsrecht heeft geschonden, nietig of vernietigbaar is ((HR 22 januari 1999, ECLI:NL:HR:1999:
      ZC2826, en HR 4 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU2806). Daarmee wordt niet zozeer de aanbestedende dienst beschermd, maar de wederpartij aan wie het werk of de levering is opgedragen. 
      
      5. Van vernietiging op één van de in de Aanbestedingswet opgenomen gronden dan wel van nietigheid ingevolge artikel 3:40 BW is in de onderhavige zaak geen sprake. Smeulders heeft ten pleidooie naar voren gebracht dat de Staat om de volgende redenen misbruik van bevoegdheid heeft gemaakt.
      
        a.	Door terug te komen op de oorspronkelijke beoordeling van de inschrijving van Smeulders heeft het Ministerie twee keer een andere uitleg aan dezelfde voorwaarden gegeven. Daarmee is sprake van willekeur en favoritisme en daarmee van een flagrante schending van het gelijkheidsbeginsel. Dat is mede het geval omdat bij een herbeoordeling alle inschrijvingen opnieuw moeten worden herbeoordeeld, en wel door een ander beoordelingsteam.
        b.	Het Ministerie heeft in strijd met de Aanbestedingswet vertrouwelijke gegevens uit de inschrijving van Smeulders, te weten de door Smeulders aangeboden dikte van 12 mm Solid Surface met andere inschrijvers gedeeld.
        c.	Door na de klachten van Vob-Issos met dat bedrijf in gesprek te gaan over de inhoud van haar inschrijving en een door Smeulders gevraagd gesprek te weigeren, schendt het Ministerie wederom het gelijkheidsbeginsel. Het had op de weg van het Ministerie gelegen om Smeulders eerst te horen voordat een zo zwaar middel als ongeldigverklaring van de inschrijving zou worden ingezet, aldus Smeulders.
        d.	De precontractuele goede trouw brengt mee dat Smeulders in de gelegenheid had moet worden gesteld haar inschrijving te verduidelijken. Dat geldt in het bijzonder ook, omdat Smeulders al bij het bouwproces was betrokken en inspanningen had verricht en erop mocht vertrouwen dat een overeenkomst tot stand zou komen. Het lichtvaardig aan die verplichting voorbijgaan kwalificeert als misbruik van bevoegdheid.
        e.	Aangezien intussen is gebleken dat Vob-Issos balies op Schiphol aan het plaatsen is, kan het niet anders dan dat de beginselen van gelijke behandeling en transparantie op evidente wijze zijn geschonden.
      
      
      6. Ad a. Het Ministerie was gehouden om, nadat een andere inschrijver gemotiveerd had aangevoerd dat de inschrijving van Smeulders terzijde had moeten worden gelegd wegens strijd met het bestek, de inschrijving van Smeulders opnieuw zorgvuldig te onderzoeken. Toen het Ministerie tot de slotsom kwam dat de inschrijving van Smeulders inderdaad terzijde had moeten worden gelegd, was het gehouden de voorlopige gunningsbeslissing in te trekken en de inschrijving van Smeulders alsnog terzijde te leggen. De eerdere beoordeling van die inschrijving door het beoordelingsteam heeft dan ten onrechte plaatsgevonden en Smeulders kan daaraan geen rechten meer ontlenen en zeker geen recht op herbeoordeling van haar inschrijving door een beoordelingsteam. Het Ministerie heeft deze weg gevolgd. Van klaarblijkelijke schending van fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht is hierbij geen sprake geweest.
      
      7. Ad b. Tot de fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht behoort dat de aanbestedende dienst haar eventueel bekend geworden concurrentiegevoelige gegevens van potentiële inschrijvers tot het einde van de inschrijvingstermijn strikt vertrouwelijk houdt. Voorkomen dient immers te worden dat een inschrijver door toedoen van de aanbestedende dienst zijn inschrijving op die van anderen kan afstemmen en daardoor in een bevoorrechte positie komt. Het Ministerie heeft de betreffende gegevens van Smeulders pas aan een concurrent bekend gemaakt bij de motivering van zijn oorspronkelijke keuze voor de inschrijving van Smeulders. Niet is gesteld of gebleken dat een andere inschrijver zijn inschrijving in de onderhavige aanbesteding door toedoen van het Ministerie heeft kunnen afstemmen op die van Smeulders. Ook hier is klaarblijkelijke schending van fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht niet aan de orde.
      
      8. Ad c en d. Als fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht geldt niet de verplichting voor een aanbestedende dienst om voorafgaand aan een beslissing met betrekking tot een inschrijving of inschrijver de betrokken inschrijver te horen. Voorafgaand aan de inschrijving is het stelsel van informatievoorziening zodanig opgezet, dat verzekerd is dat de aanbestedende dienst aan alle potentiële inschrijvers via nota’s van inlichtingen gelijke informatie verschaft. Na de inschrijving mag de aanbestedende dienst weliswaar inschrijvers om verduidelijking vragen, maar bilaterale gesprekken met een individuele inschrijver brengen het risico met zich van mogelijke bevoordeling van die inschrijver. Een verplichting daartoe kan dan ook niet worden aangenomen. Het Ministerie heeft niet klaarblijkelijk een fundamenteel beginsel van aanbestedingsrecht geschonden toen zij om hem moverende redenen aan Vob-Issos enkele vragen tot verduidelijking heeft gesteld en daarvan bij Smeulders heeft afgezien. Dat het Ministerie mogelijk zijn verplichtingen, voortvloeiende uit de precontractuele goede trouw, zou hebben geschonden, levert evenmin een klaarblijkelijke schending van fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht op die ertoe leidt dat het hof zou moeten ingrijpen in de uitvoering van de intussen tussen de Staat en Stoverink gesloten overeenkomst.
      
      9. Ad e. De enkele omstandigheid dat Vob-Issos op Schiphol een aantal balies realiseert of heeft gerealiseerd, is onvoldoende om het hof tot de conclusie te brengen dat de Staat klaarblijkelijk fundamentele beginselen van aanbestedingsrecht heeft geschonden. Smeulders heeft niet gesteld, laat staan onderbouwd dat Vob-Issos die werkzaamheden in opdracht van de Staat verricht of heeft verricht. De Staat heeft ten pleidooie tegengesproken dat hij tot die werkzaamheden opdracht heeft gegeven, en heeft gesteld dat de opdracht daartoe van de directie van Schiphol is gekomen. Niet is komen vast te staan dat hier sprake is van klaarblijkelijke schending van fundamentele beginselen van aanbestedingsrecht, Voor nadere bewijslevering is in een spoedappel als het onderhavige geen ruimte.
      
      10. Het hof komt tot de slotsom dat er geen reden is in te grijpen in de tot stand gekomen overeenkomst en een ordemaatregel te treffen. De grieven leiden niet tot resultaat en het hof zal het vonnis waarvan beroep bekrachtigen. Daarbij past een veroordeling van Smeulders in de kosten van het hoger beroep. Tot die kosten behoren de (nog te maken) nakosten (waarvoor onderstaande veroordeling een executoriale titel geeft – ECLI:NL:HR:2010:BL1116). Ingevolge artikel 237, derde lid, Rv blijft de vaststelling van de proceskosten door het hof in dit arrest beperkt tot de vóór de uitspraak gemaakte kosten.
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    - bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag van 24 maart 2015;
    
    - veroordeelt Smeulders in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van de Staat tot op heden vastgesteld op € 711,- aan griffierecht en € 2.682, - aan salaris advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke van betaling te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    
    - verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. A.V. van den Berg, E.M. Dousma-Valk en J.J. van der Helm en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 juli 2015 in aanwezigheid van de griffier.