ECLI:NL:HR:2008:BD6226, Hoge Raad, 07-10-2008, 07/10834
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2008-10-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Bekennende verdachte en opgave bewijsmiddelen ex art. 359.3 Sv. Uit de bewoordingen van art. 359.3 Sv volgt dat deze bepaling in ieder geval geen toepassing kan vinden, als verdachte het bewezenverklaarde niet duidelijk en ondubbelzinnig heeft bekend dan wel door of namens verdachte t.t.z. vrijspraak is bepleit. Nu de verklaring van verdachte niet alle onderdelen van het bewezenverklaarde betreft (verdachte erkent niet dat zijn opzet was gericht op het buiten NL brengen van de amfetamine) is ’s Hofs oordeel dat i.c. kon worden volstaan met een opgave van de bewijsmiddelen a.b.i. art. 359.3 Sv onjuist. Voorts neemt de HR in aanmerking dat de raadsman van verdachte vrijspraak heeft bepleit van 1 van de tlg. feiten zodat de bewezenverklaring van dat feit ontoereikend is gemotiveerd.

7 oktober 2008
      Strafkamer
      nr. 07/10834
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 13 juni 2007, nummer 20/003276-06, in de strafzaak tegen:
      [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1962, ten tijde van de betekening van de aanzegging gedetineerd in het Huis van Bewaring "Roermond" te Roermond. 
    
    
    1. De bestreden uitspraak
    
    Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Politierechter in de Rechtbank te Roermond van 1 september 2006 - de verdachte ter zake van parketnummer 04-610049-05 onder 1. "medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, onder A, van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd", parketnummer 04-610049-05 onder 2. "opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd", parketnummer 04-610049-05 onder 3. "opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod", parketnummer 04-610057-06 onder 1. "medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod", parketnummer 04-610057-06 onder 2. "opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd", parketnummer 04-860192-05 onder 1. "handelen in strijd met artikel 26, eerste lid van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III" en "handelen in strijd met artikel 26, eerste lid van de Wet wapens en munitie", parketnummer 04-860192-05 onder 3. "handelen in strijd met artikel 13, eerste lid van de Wet wapens en munitie" enparketnummer 04-860192-05 onder 4. "handelen in strijd met artikel 26, eerste lid van de Wet wapens en munitie" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes jaren.
    
    2. Geding in cassatie
    
    
      Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. J.C. Oudijk, advocaat te Venlo, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      De Advocaat-Generaal Vellinga heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest wat betreft het onder parketnummer 04-610049-05 onder 1 bewezenverklaarde en wat betreft de strafoplegging, tot terugwijzing van de zaak naar het Hof dan wel verwijzing naar een aangrenzend Hof teneinde in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan en tot verwerping van het beroep voor het overige.
    
    
    3. Beoordeling van het derde middel
    
    3.1. Het middel richt zich tegen de motivering van de bewezenverklaring van het in de zaak met parketnummer 04-610049-05 onder 1 tenlastegelegde feit. 
    
    
      3.2.1. Ter terechtzitting in hoger beroep van 30 mei 2007 heeft de raadsman van de verdachte het woord gevoerd overeenkomstig de door hem overgelegde pleitnotities die - voor zover hier van belang - het volgende inhouden:
      "4. Subsidiair meen ik dat u van het eerste feit op deze dagvaarding - waarvan ik dan maar weer aanneem dat het ziet op de leveringen aan [betrokkene 1] - moet vrijspreken. Cliënt heeft geen amfetamine geëxporteerd, ook niet in de wel zeer ruime zin die art. 1 lid 5 Opiumwet daaraan geeft. Cliënt heeft niet "met bestemming naar het buitenland" vervoerd, "ten vervoer aangeboden" of "in een naar het buitenland bestemd voertuig aanwezig" gehad.
      5. De amfetamine is blijkens het dossier niet over de grens gebracht alvorens die over te dragen aan de koper. Ook [betrokkene 1] verklaart dat steeds in Nederland aan haar werd geleverd. Zij vertelt zelfs dat mijn cliënt bij de transacties de amfetamine niet eens in zijn auto had. Het lag op een veld of akker gedeponeerd (p. 6414 en 6415). Daarmee is in elk geval duidelijk dat cliënt juist uitdrukkelijk niet "met bestemming naar het buitenland" heeft willen vervoeren.
      6. Dat [betrokkene 1] een Duitse is en in een auto met een Duits kenteken reed, maakt nog niet dat cliënt de amfetamine buiten Nederland heeft gebracht. Uit HR NJ 2001, 256 volgt dat het enkele feit dat de koper een buitenlandse nationaliteit heeft, onvoldoende is om aan te nemen dat de verkoper opzettelijk buiten het grondgebied wilde brengen. Toen de amfetamine in het voertuig van cliënt lag, had dit voertuig geen buitenlandse bestemming. Toen de amfetamine in het voertuig van [betrokkene 1] lag, was dit buiten de sfeer van cliënt. Hij bevond zich immers niet in het voertuig van [betrokkene 1]. Het was [betrokkene 1] helemaal alleen die de amfetamine uit het vrije veld opraapte en in haar auto heeft gelegd. Dat de locatie dicht bij de grens was gelegen, zegt ook al niets. Dat geldt voor heel Siebengewald en de regio eromheen. Ook de vraag of het kenteken van de auto Duits of Nederlands was, hoeft juist in de grensregio en juist bij een Duitse niets te betekenen. Juist in zo'n grensregio zijn erg veel auto's op de weg met het kenteken van het buurland. Of dat nu is omdat de bezitter daar daadwerkelijk woont of omdat hij of zij een auto van de zaak heeft of omdat hij of zij bijvoorbeeld liever geen BPM betaalt? Dat kun je er niet aan afzien. Vaststaat in elk geval dat cliënt wel wist dat [betrokkene 1] Duitse was, maar ook dat hij wist dat zij in Nederland werkte en vaak op een camping in Nederland verbleef.
      7. Anders dan de rechtbank wil, heeft cliënt niet "ten vervoer aangeboden". De amfetamine was door [betrokkene 1] gekocht. Zij was een afnemer, geen werknemer of transporteur. Ten vervoer aanbieden houdt niet meer in dan aanbieden opdat het vervoerd worde, de andere betekenis die de rechtbank eraan geeft, is in de jurisprudentie niet geheel onbekend, maar toch gewoon grammaticaal onbestaanbaar. Het komt in feiten gewoon neer op analogische wetstoepassing en die wordt verboden door art. 1 Sr. Ik vind dat dubbel bedenkelijk omdat de leden 4 en 5 van art. 1 Opiumwet al zo ontzettend ruim zijn geformuleerd. Als vervolgens ook nog al datgene onder "ten vervoer aanbieden" wordt gebracht wat daarmee taalkundig niets heeft uit te staan, blijft er van het lex certa gebod helemaal niets meer over. Als u bij de groenteman een krop sla koopt en u neemt die mee naar uw auto, heeft de groenteman u die dan "ten vervoer aangeboden"? Zou u dat met droge ogen ook maar vijf minuten durven volhouden? Ik niet! En in dit opzicht zijn er geen relevante verschillen tussen een krop sla en een kilo amfetamine. Het wordt verkocht en daarna verliest de verkoper zowel de beschikkingsmacht als de belangstelling. Of u daarna uw krop sla nog eens vervoert of ter plekke consumeert, begraaft of aan een passant cadeau doet zal de verkoper een zorg zijn. Terecht! Het gaat hem niets meer aan. U bent eigenaar van de sla geworden en u heeft niet slechts onder u - ten vervoer of met welk doel dan ook. 
      8. Ook nu weer zij opgemerkt dat dit alles a fortiori geldt voor het geval de tenlastelegging van feit 1 (mede) mocht zien op de levering aan [betrokkene 2], die op zijn beurt weer aan [betrokkene 3] zou hebben geleverd, die wederom op zijn beurt grensoverschrijdend vervoerd zou hebben. Het verband met de overschrijding van de rijksgrens is hier immers nog verder verwijderd.
      9. Van het eerste feit moet u derhalve vrijspreken." 
    
    
    
      3.2.2. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 30 mei 2007 heeft voorts de verdachte aldaar aangevoerd, voor zover hier van belang: 
      "(met betrekking tot in de zaak met parketnummer 04-610049-05 onder 1 ten laste gelegde):
      Ik heb amfetamine geleverd aan [betrokkene 1]. Zij vertelde mij dat zij met de verdovende middelen niet naar Duitsland mee zou gaan. Zij zei dat ze de amfetamine aan een collega op het werk zou afleveren. Zij werkte in Venray bij een demontagebedrijf genaamd [A]. Ik wist niet dat zij hiermee naar Duitland zou gaan. Zij woonde met haar vriend op een camping en reed in een auto met Duitse kentekenplaten. Ik betwist dat ik zou hebben geweten dat zij de amfetamine mee zou nemen naar Duitsland. Ik heb haar ontmoet op een kilometer afstand van haar camping. Als ik had geweten dat zij de amfetamine naar Duitsland zou vervoeren, dan had ik haar deze niet gegeven. Ik heb haar verhaal dat zij niet naar Duitsland zou gaan, aannemelijk gevonden. De door mij afgelegde verklaring zoals opgenomen in het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg van 18 augustus 2006, inhoudende: "ik had het vermoeden dat de amfetamine die ik aan [betrokkene 1] had geleverd naar Duitsland ging" werd mij in de mond gelegd. Ik was niet goed voorbereid op die zitting. Een aantal dingen kon ik mij toen niet meer herinneren. Op vragen van de advocaat-generaal verklaar ik dat ik niet wist waar [betrokkene 1] woonde. Ik ben nooit bij haar thuis geweest. Ik heb haar wel vaak op haar 06-nummer gebeld."
    
    
    
      3.3. Het bestreden arrest houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, - met inbegrip van twee voetnoten - het volgende in:
      "Het hof is van oordeel dat op grond van de verklaring van [betrokkene 1](1) en verdachtes bekentenis ter terechtzitting in eerste aanleg(2), vast is komen te staan dat verdachte het in de zaak met parketnummer 04-610049-05 onder 1 heeft begaan, met dien verstande dat hij meermalen in de maanden augustus 2005 en september 2005, in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander telkens opzettelijk buiten het grondgebied van Nederland heeft gebracht een hoeveelheid van een materiaal bevattende amfetamine, zijnde die amfetamine telkens een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I.
    
    
    
      Voetnoten:
      1 Een geschrift als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef en onder 5 Wetboek van Strafvordering, te weten het in het Nederlands vertaalde proces-verbaal van verhoor van 5 juli 2006, welk proces-verbaal als bijlage bij het proces-verbaal aanvulling inzake onderzoek 65 LAMB is gevoegd, voor zover dit - zakelijk weergegeven - inhoudt de op 5 juli 2006 afgelegde verklaring van [betrokkene 1].
      2 Het proces-verbaal ter terechtzitting in eerste aanleg van 18 augustus 2006, blz. 4, voor zover inhoudende de verklaring van verdachte dat hij het in deze ten laste gelegde heeft begaan."
    
    
    3.4. Het middel behelst onder meer de klacht dat het Hof ten onrechte toepassing heeft gegeven aan art. 359, derde lid, Sv en heeft volstaan met een opgave van de bewijsmiddelen, nu de verdachte geen volledige bekentenis heeft afgelegd en de raadsman van de verdachte vrijspraak heeft bepleit. 
    
    
      3.5. Art. 359, derde lid, Sv, dat ingevolge art. 415 Sv ook in hoger beroep van toepassing is, luidt als volgt: 
      "De beslissing dat het feit door de verdachte is begaan, moet steunen op de inhoud van in het vonnis opgenomen bewijsmiddelen, houdende daartoe redengevende feiten en omstandigheden. Voor zover de verdachte het bewezen verklaarde heeft bekend, kan een opgave van bewijsmiddelen volstaan, tenzij hij nadien anders heeft verklaard dan wel hij of zijn raadsman vrijspraak heeft bepleit."
    
    
    3.6. Uit de bewoordingen van art. 359, derde lid, Sv volgt dat deze bepaling in ieder geval geen toepassing kan vinden, indien de verdachte het bewezenverklaarde niet duidelijk en ondubbelzinnig heeft bekend dan wel door of namens de verdachte ter terechtzitting vrijspraak is bepleit. Nu de verklaring van de verdachte, zoals hiervoor onder 3.2.2 weergegeven, niet alle onderdelen van het bewezenverklaarde betreft - zij houdt immers niet in dat de verdachte erkent dat zijn opzet was gericht op het buiten Nederland brengen van de amfetamine - is 's Hofs kennelijke oordeel dat in het onderhavige geval kon worden volstaan met een opgave van de bewijsmiddelen als bedoeld in art. 359, derde lid, Sv onjuist. Voorts neemt de Hoge Raad in aanmerking dat de raadsman van de verdachte - zoals hiervoor onder 3.2.1 weergegeven - vrijspraak heeft bepleit van het onder parketnummer 04-610049-05 onder 1 tenlastegelegde feit. De bewezenverklaring van het onder parketnummer 04-610049-05 onder 1 tenlastegelegde feit is daarom ontoereikend gemotiveerd.
    
    3.7. Het middel is in zoverre terecht voorgesteld.
    
    4. Beoordeling van het vierde en het vijfde middel
    
    De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
    
    5. Slotsom
    
    Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat de middelen voor het overige geen bespreking behoeven en als volgt moet worden beslist.
    
    6. Beslissing
    
    De Hoge Raad:
    
    
      vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder parketnummer 04-610049-05 onder 1 tenlastegelegde en de strafoplegging;
      wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan;
      verwerpt het beroep voor het overige.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president G.J.M. Corstens als voorzitter, en de raadsheren W.A.M. van Schendel en H.A.G. Splinter-van Kan, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.J. Verhoeven, en uitgesproken op 7 oktober 2008.