ECLI:NL:GHARL:2015:715, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 03-02-2015, 200.136.842
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2015-02-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ingevolge artikel 7:652 lid 2 BW dient de proeftijd schriftelijk te worden overeengekomen en wel - krachtens artikel 7:652 leden 3 en 4 BW - bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst. Het vierde lid van artikel 7:652 BW bepaalt dat bij het aangaan van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd een proeftijd van ten hoogste één maand kan worden overeengekomen, indien de arbeidsovereenkomst is aangegaan voor minder dan twee jaren.  Het zesde lid van deze bepaling bepaalt dat van het vierde lid slechts bij collectieve arbeidsovereenkomst of bij regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan kan worden afgeweken ten nadele van de werknemer.
        In de onderhavige zaak gaat het om een overeengekomen proeftijd van twee maanden, met een proeftijdontslag in de tweede maand, bij een arbeidsovereenkomst met een looptijd van negen maanden. Aangezien tussen partijen vaststaat dat de schriftelijke arbeidsovereenkomst, die is gedateerd op 8 oktober 2012 en waar in artikel 2.2 een proeftijd van twee maanden is opgenomen, die niet eerder dan op 26 of 29 november 2012 door De Wit is ondertekend, is dit proeftijdbeding in strijd met de wet en niet binnen de proeftijd van een maand schriftelijk overeengekomen. Waar tevens tussen partijen vaststaat dat De Wit op 29 november 2012 is ontslagen, komt Bos geen beroep toe op voormeld proeftijdbeding in artikel 2.2 van de arbeidsovereenkomst.
        Bos heeft zich voorts beroepen op het proeftijdbeding uit de CAO Tuincentra (artikel 2.3 van deze CAO), welke CAO krachtens artikel 10 van de arbeidsovereenkomst op de arbeidsovereenkomst van toepassing is. 
        De volgende vraag die het hof dient te beantwoorden is of hier sprake is van de uitzondering van het zesde lid. De desbetreffende CAO is niet algemeen verbindend verklaard noch zijn Bos of De Wit aan deze CAO gebonden doordat zij lid zijn van één der CAO-sluitende partijen. De CAO is, ook naar partijen stellen, uitsluitend door incorporatie op de arbeidsovereenkomst van De Wit als Public Relations Manager van toepassing geworden.
        Ingevolge HR 20 december 2002, ECLI:NL:HR:2002:AF2166 (Bollemeijer - TPG) rechtvaardigt in beginsel ook een dergelijke door incorporatie toepasselijke CAO dat de daarin vervatte afwijking van zogeheten driekwart bindend recht, op de desbetreffende arbeidsovereenkomst van toepassing is. In dit geval is de arbeidsovereenkomst met het incorporatiebeding evenwel eerst op schrift gesteld nadat de termijn van één maand van artikel 7:652 vierde lid BW reeds was verstreken. Naar 's hofs oordeel kan in dit geval het alsnog van toepassing verklaren van de CAO Tuincentra op het punt van afwijkend beding voor de duur van een proeftijd niet meer ten nadele van de werknemer werken.
        Bos heeft nog aangevoerd dat ook de toepasselijkheid van de CAO Tuincentra reeds tevoren mondeling zou zijn overeengekomen. Naar 's hofs oordeel kan dit Bos evenwel niet baten. Vast staat immers dat in de volledige eerste maand waarin de arbeidsovereenkomst heeft geduurd er niets tussen partijen op papier stond, noch een proeftijdbeding noch een schriftelijke verwijzing naar de toepasselijkheid van de CAO. Het schriftelijkheidsvereiste van artikel 7:652, tweede lid, BW brengt met zich dat er tenminste enige schriftelijke neerslag van het proeftijdbeding aanwezig is, en bij een proeftijd die uitsluitend op een incorporatiebeding is gestoeld betekent dit dat het beding, om de hier aan de orde zijnde gelding als bedoeld in artikel 7:652, zesde lid, te verkrijgen, schriftelijk moet zijn aangegaan opdat de werknemer duidelijk weet waar hij aan toe is (vgl. hof Leeuwarden 9 november 2005 ECLI:NL:GHLEE:2005:AU5980 ). Het hof gaat derhalve aan de bewijsaanbiedingen zijdens Bos op dit punt voorbij als niet ter zaken dienend. 
        De hiervoor gestelde vraag beantwoordt het hof dan ook in ontkennende zin.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.136.842/01
      (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 419660 \ CV EXPL 13-442)
    
    
    
    
      
        arrest van de eerste kamer van 3 februari 2015 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellante]
        ,
      gevestigd te [vestigingsplaats], 
      appellante,
      in eerste aanleg: gedaagde, 
      hierna: [appellante],
      advocaat: mr. P. van Lingen, kantoorhoudend te Alkmaar,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonende te [woonplaats],  
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiseres, 
      hierna: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. G.E. van der Pijl-Groenestein, kantoorhoudend te Zoetermeer.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg 
    
    
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de tussen partijen gewezen vonnissen van 3 april 2013 en 16 juli 2013 van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden (hierna verder: de kantonrechter).
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep 
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure is als volgt:
      - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 8 oktober 2013 en bij herstelexploot van 4 november 2013, 
      - de memorie van grieven (met producties) en
      - de memorie van antwoord (met producties). 
      
    
    
      2.2
      Vervolgens hebben partijen  de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
      
    
    
      2.3
      
        De vordering van [appellante] luidt:
         "bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, vernietigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, afdeling kantonzaken, van 16 juli 2013 onder zaak- /rolnummer 419660 CV EXPL 13-4019, tussen partijen gewezen en alsnog de vorderingen aan [geïntimeerde] ontzegt met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten beide instanties.
      
      
      
        En met veroordeling van [geïntimeerde] om aan appellante terug te betalen primair € 20.939,21 zijnde het bedrag dat appellante ten onrechte heeft betaald ter voldoening aan het vernietigde vonnis inclusief de administratiekosten van het ten onrechte gelegde beslag en subsidiair tot betaling van € 2.941,83 wegens het door appellante teveel betaalde bedrag ook indien het vonnis niet zou worden vernietigd, te vermeerderen met de wettelijke rente over het toe te wijzen bedrag vanaf 12 augustus 2013 subsidiair vanaf 11 september 2013 tot aan de dag der voldoening."
      
      
      
        
          De beoordeling
        
      
      
      
        
          3. De tussen partijen vaststaande feiten
        
      
      
      
        Tegen de vaststelling van de feiten, zoals deze door de kantonrechter in het bestreden vonnis van 16 juli 2013 onder 2 (2.1 tot en met 2.6) zijn vastgesteld, is niet gegriefd noch is daartegen anderszins bezwaar gemaakt. Aldus gaat ook het hof van deze feiten uit. Het gaat daarbij om het volgende.
      
      
    
    
      3.1
      
        [geïntimeerde], geboren op [geboortedatum], is per 8 oktober 2012 in dienst getreden van [appellante], in de functie van PR-manager, gedurende 32 uren per week, tegen een salaris van laatstelijk € 1.919,20 bruto per maand, exclusief vakantiebijslag. De arbeidsovereenkomst is aangegaan voor de duur van 9 maanden, tot 7 juli 2013. 
      
    
    
      3.2
      
        [geïntimeerde] heeft haar werkzaamheden voor [appellante] per 8, althans 9 oktober 2012 feitelijk aangevangen. Aan [geïntimeerde] is het salaris over de maanden oktober en november 2012 betaald.
      
    
    
      3.3
      
        [appellante] heeft de schriftelijke arbeidsovereenkomst met [appellante], die is gedateerd 8 oktober 2012, op 26 of 29 november 2012 ondertekend. 
      
    
    
      3.4
      In artikel 2.2. van deze arbeidsovereenkomst is bepaald dat de eerste twee maanden als proeftijd gelden. 
      
    
    
      3.5
      
        Krachtens artikel 10 van de arbeidsovereenkomst is op de arbeidsovereenkomst de CAO Tuincentra van toepassing. In artikel 2.3. van deze CAO is bepaald:
        2.3.
        
          Proeftijd
        
      
      
        - Bij indienstttreding geldt standaard, ongeacht de lengte van de arbeidsovereenkomst, een proeftijd van maximaal 2 maanden. Binnen deze proeftijd mogen zowel de werkgever als de werknemer zonder opgaaf van redenen de arbeidsovereenkomst beëindigen, tenzij de andere partij nadrukkelijk om opgaaf van redenen vraagt. 
      
      
        - Werkgever en werknemer kunnen samen een kortere proeftijd of helemaal geen proeftijd afspreken. Die afspraak moeten ze dan vastleggen in de arbeidsovereenkomst. 
      
      
    
    
      3.6
      
        [appellante] heeft [geïntimeerde] op 29 november 2012 ontslagen met een beroep op het in de arbeidsovereenkomst opgenomen proeftijdbeding. Bij brief van 30 november 2012 heeft [geïntimeerde] de vernietigbaarheid van het gegeven proeftijdontslag ingeroepen en aanspraak gemaakt op betaling van loon. [appellante] heeft nadien in het gegeven ontslag volhard. 
      
      
        
          4. Het geschil en de beslissing van de rechtbank
        
      
      
    
    
      4.1
      
        [geïntimeerde] heeft - na wijziging van eis - betaling van gefixeerde schadevergoeding ex artikel 7:677 lid 2 BW gevorderd, ten bedrage van in totaal (salaris, vakantiegeld en vakantiedagen) € 16.461,54 bruto, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met wettelijke rente en buitengerechtelijke incassokosten, met veroordeling van [appellante] in de kosten van het geding.
      
    
    
      4.2
      Daartoe heeft [geïntimeerde] gesteld dat zij bijna twee maanden na aanvang van de feitelijke werkzaamheden - op 29 november 2012 - een schriftelijke versie van de arbeidsovereenkomst ter ondertekening heeft ontvangen, met daarin opgenomen een proeftijd van twee maanden. Na het aangaan van een arbeidsrelatie kan echter alleen nog een proeftijd (schriftelijk) worden overeengekomen voor de tijd dat de arbeidsovereenkomst korter dan twee maanden heeft geduurd. In het geval van [geïntimeerde] had de proeftijd dan ook hooguit een halve maand mogen bedragen. Nu niettemin een proeftijd van twee maanden is overeengekomen, moet het proeftijdbeding als nietig worden beschouwd. [appellante] was dan ook niet gerechtigd om op 29 november 2012 de arbeidsovereenkomst - met een beroep op het proeftijdbeding - met onmiddellijke ingang op te zeggen. De arbeidsovereenkomst is daarmee niet op rechtsgeldige wijze geëindigd. Als gevolg daarvan is [appellante] schadeplichtig jegens [geïntimeerde] geworden. De schade van [geïntimeerde] omvat de gefixeerde schadevergoeding over de periode dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige beëindiging had behoren voort te duren, zijnde het salaris over de periode 29 november 2012 tot 7 juli 2013. Voorts heeft [geïntimeerde] -in reactie op het verweer van [appellante] - gesteld dat aan haar in de gevoerde sollicitatiegesprekken niets is verteld over de CAO Tuincentra. Ook is niet aan haar kenbaar gemaakt dat zij deze CAO op internet kon opzoeken. De CAO Tuincentra was tijdens het dienstverband van [geïntimeerde] niet algemeen verbindend verklaard. Vanaf 8 oktober tot 29 november 2012 was de CAO daarom nog niet van toepassing. Pas bij ondertekening van de arbeidsovereenkomst is de CAO daarin geïncorporeerd. De arbeidsovereenkomst is door [geïntimeerde] in goed vertrouwen ondertekend, vanuit het gevoel dat zij haar werkzaamheden naar behoren deed. De proeftijd was ten tijde van de ondertekening van de arbeidsovereenkomst bovendien al bijna voorbij. 
      
    
    
      4.3
      Na verweer van [appellante] heeft de kantonrechter de vordering met uitzondering van de gevorderde buitengerechtelijke kosten toegewezen met veroordeling van [appellante] in de proceskosten.
      
      
        
          5. De motivering van de beslissing
        
      
    
    
      5.1
      Met vijf grieven legt [appellante] het geschil in volle omvang ter beoordeling van het hof voor, reden waarom het hof niet al deze grieven afzonderlijk zal bespreken. 
    
    
      5.2
      Ingevolge artikel 7:652 lid 2 BW dient de proeftijd schriftelijk te worden overeengekomen en wel - krachtens artikel 7:652 leden 3 en 4 BW - bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst. Het vierde lid van artikel 7:652 BW bepaalt dat bij het aangaan van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd een proeftijd van ten hoogste één maand kan worden overeengekomen, indien de arbeidsovereenkomst is aangegaan voor minder dan twee jaren.  Het zesde lid van deze bepaling bepaalt dat van het vierde lid slechts bij collectieve arbeidsovereenkomst of bij regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan kan worden afgeweken ten nadele van de werknemer.
      
    
    
      5.3
      In dit geval gaat het om een overeengekomen proeftijd van twee maanden, met een proeftijdontslag in de tweede maand, bij een arbeidsovereenkomst met een looptijd van negen maanden. Aangezien tussen partijen vaststaat dat de schriftelijke arbeidsovereenkomst, die is gedateerd op 8 oktober 2012 en waar in artikel 2.2 een proeftijd van twee maanden is opgenomen, die niet eerder dan op 26 of 29 november 2012 door [geïntimeerde] is ondertekend, is dit proeftijdbeding in strijd met de wet en niet binnen de proeftijd van een maand schriftelijk overeengekomen. Waar tevens tussen partijen vaststaat dat [geïntimeerde] op 29 november 2012 is ontslagen, komt [appellante] geen beroep toe op voormeld proeftijdbeding in artikel 2.2 van de arbeidsovereenkomst.
      
    
    
      5.4
      
        
          [appellante] heeft zich voorts beroepen op het proeftijdbeding uit de CAO Tuincentra (artikel 2.3 van deze CAO), welke CAO krachtens artikel 10 van de arbeidsovereenkomst op de arbeidsovereenkomst van toepassing is. 
        De volgende vraag die het hof dient te beantwoorden is of hier sprake is van de uitzondering van het zesde lid. De desbetreffende CAO is niet algemeen verbindend verklaard noch zijn [appellante] of [geïntimeerde] aan deze CAO gebonden doordat zij lid zijn van één der CAO-sluitende partijen. De CAO is, ook naar partijen stellen, uitsluitend door incorporatie op de arbeidsovereenkomst van [geïntimeerde] als Public Relations Manager van toepassing geworden.
        Ingevolge HR 20 december 2002, ECLI:NL:HR:2002:AF2166 (Bollemeijer - TPG) rechtvaardigt in beginsel ook een dergelijke door incorporatie toepasselijke CAO dat de daarin vervatte afwijking van zogeheten driekwart bindend recht, op de desbetreffende arbeidsovereenkomst van toepassing is. In dit geval is de arbeidsovereenkomst met het incorporatiebeding evenwel eerst op schrift gesteld nadat de termijn van één maand van artikel 7:652 vierde lid BW reeds was verstreken. Naar 's hofs oordeel kan in dit geval het alsnog van toepassing verklaren van de CAO Tuincentra op het punt van afwijkend beding voor de duur van een proeftijd niet meer ten nadele van de werknemer werken.
        
          [appellante] heeft nog aangevoerd dat ook de toepasselijkheid van de CAO Tuincentra reeds tevoren mondeling zou zijn overeengekomen. Naar 's hofs oordeel kan dit [appellante] evenwel niet baten. Vast staat immers dat in de volledige eerste maand waarin de arbeidsovereenkomst heeft geduurd er niets tussen partijen op papier stond, noch een proeftijdbeding noch een schriftelijke verwijzing naar de toepasselijkheid van de CAO. Het schriftelijkheidsvereiste van artikel 7:652, tweede lid, BW brengt met zich dat er tenminste enige schriftelijke neerslag van het proeftijdbeding aanwezig is, en bij een proeftijd die uitsluitend op een incorporatiebeding is gestoeld betekent dit dat het beding, om de hier aan de orde zijnde gelding als bedoeld in artikel 7:652, zesde lid, te verkrijgen, schriftelijk moet zijn aangegaan opdat de werknemer duidelijk weet waar hij aan toe is (vgl. hof Leeuwarden 9 november 2005 ECLI:NL:GHLEE:2005:AU5980 ). Het hof gaat derhalve aan de bewijsaanbiedingen zijdens [appellante] op dit punt voorbij als niet ter zaken dienend. 
        De hiervoor gestelde vraag beantwoordt het hof dan ook in ontkennende zin.
      
    
    
      5.5
      Een en ander brengt mee dat niet is voldaan aan het vereiste van een schriftelijk proeftijdbeding bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst, zodat [appellante] de met [geïntimeerde] afgesloten arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig op 29 november 2012 met onmiddellijke ingang heeft opgezegd. Aldus is [appellante] ex artikel 7:677 lid 2 BW schadeplichtig geworden jegens [geïntimeerde] en kan [geïntimeerde] ex artikel 7:677 lid 4 BW recht doen gelden op betaling van gefixeerde schadevergoeding, zoals bepaald in artikel 7:680 BW. Zoals de kantonrechter met juistheid heeft overwogen bestaat deze schadevergoeding uit het loon voor de periode dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren, in dit geval de periode vanaf 29 november 2012 tot 7 juli 2012. In beginsel dient [appellante] dan ook het loon over deze periode als gefixeerde schadevergoeding aan [geïntimeerde] te voldoen. 
      
    
    
      5.6
      
        
          [appellante] heeft verder een beroep gedaan op matiging van de gefixeerde schadevergoeding. Zoals de kantonrechter terecht heeft overwogen is de rechter ingevolge artikel 7:680 lid 5 BW bevoegd de gefixeerde schadevergoeding, zo deze hem met het oog op de omstandigheden van het geval bovenmatig voorkomt, te matigen doch op niet minder dan het in geld vastgesteld loon voor de duur van de opzeggingstermijn ingevolge artikel 7:672 BW, noch op minder dan het in geld vastgesteld loon voor drie maanden. Als omstandigheden voor deze matiging heeft [appellante] (in de toelichting op grief 4) naar voren gebracht dat [geïntimeerde] gedurende de referteperiode inkomsten van een baan elders heeft genoten ([appellante] stelt in hoger beroep dat zij op internet heeft gezien dat [geïntimeerde] in het voorjaar van 2013 bij peuterspeelzaal [X] heeft gewerkt), dat [geïntimeerde] kan terugvallen op een WW-uitkering, en voorts het korte dienstverband van [geïntimeerde] bij [appellante] en de wijze waarop [geïntimeerde] zelf is opgetreden door het ondertekenen van de schriftelijke arbeidsovereenkomst waarin het proeftijdbeding en de toepasselijkheid van de CAO  zijn opgenomen. [geïntimeerde] heeft weersproken werkzaamheden elders - bij peuterspeelzaal [X] - gedurende de referteperiode te hebben gehad. 
        
          [appellante] heeft haar stelling op dit punt ook in hoger beroep niet onderbouwd, reden waarom het hof deze omstandigheid voor matiging passeert. [appellante] heeft evenmin onderbouwd dat [geïntimeerde] in aanmerking komt voor een WW-uitkering, terwijl volgens [geïntimeerde] zij de door haar aangevraagde bijstandsuitkering zal moeten terugbetalen uit de haar toegekende schadevergoeding. Naar het oordeel van het hof vormt het ontvangen van een uitkering onvoldoende reden voor matiging. [geïntimeerde] heeft weliswaar slechts anderhalve maand bij [appellante] gewerkt, maar dit vormt naar het oordeel van het hof onvoldoende reden voor matiging. Het hof ziet niet in dat de wijze waarop [geïntimeerde] volgens [appellante] zelf is opgetreden door het ondertekenen van de schriftelijke arbeidsovereenkomst waarin het proeftijdbeding en de toepasselijkheid van de CAO zijn opgenomen een omstandigheid voor matiging zou opleveren. [appellante] heeft dit verder niet gemotiveerd. Aldus heeft [appellante] voor haar beroep op matiging van de gefixeerde schadevergoeding met grief 4 en in de toelichting daarop onvoldoende gesteld. 
      
      
    
    
      5.7
      Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, zijn de grieven 1 tot en met 4 ongegrond. Derhalve is [appellante], als de in het ongelijk te stellen partij, terecht in de proceskosten aan de zijde van [geïntimeerde] veroordeeld en faalt ook de vijfde grief die tegen deze veroordeling in de proceskosten is gericht.
      
    
    
      5.8
      Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen zal het bestreden vonnis worden bekrachtigd. [appellante] zal, als de in het ongelijk te stellen partij, worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep (tarief III, 1 punt).
      
    
    
      5.9
      
        
          [appellante] heeft voorts nog enige stellingen opgeworpen over de executie van het vonnis in eerste aanleg, die door [geïntimeerde] zijn weersproken.
        Nu het hof het vonnis waarvan beroep bekrachtigt en derhalve niet toekomt aan de restitutievordering van [appellante], behoeven deze stellingen - die zich niet eenvoudig laten doorgronden zonder nadere bewijslevering - in appel geen bespreking. Voor executiegeschillen kent het Wetboek van burgerlijke rechtsvordering in artikel 438 een aparte rechtsgang, waarbij niet het hof doch de rechtbank als bevoegde rechter is aangewezen.
      
      
      
      
        
          Beslissing
        
      
      
      
        Het gerechtshof, recht doende in hoger beroep:
      
      
      
        bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden van 16 juli 2013;
      
      
      
        veroordeelt [appellante] in de proceskosten in hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 1.158,- voor geliquideerd salaris van de advocaat en € 683,- voor verschotten.
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mr. L. Groefsema, mr. J.H. Kuiper en mr. D.H. de Witte en uitgesproken door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 3 februari 2015.