ECLI:NL:GHAMS:2022:1900, Gerechtshof Amsterdam, 28-06-2022, 200.305.658/01 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2022-06-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: OK; Enquêterecht; Verzoeker niet ontvankelijk;

beschikking
      ___________________________________________________________________ 
    
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.305.658/01 OK
    
    
    
      beschikking van de Ondernemingskamer van 28 juni 2022
    
    
    
      inzake
    
    
    
    
      
        
          [A]
        ,
      wonende te [....] , 
      
        VERZOEKER,
      advocaat: mr. M. Mos, kantoorhoudende te Nieuwegein,
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        B.V. EMBA,
      gevestigd te Den Haag,
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [B]
        ,
      gevestigd te [....] ,
      
        VERWEERSTERS,
      advocaat: mr. D.F. Spoormans, kantoorhoudende te Den Haag,
    
    
    
    
      e n  t e g e n 
    
    
  
  
    
      1 [C] ,
    wonende te [....] ,
    2. de naamloze vennootschap
    
      
        HERIOT N.V.,
      gevestigd te Willemstad, Curaçao,
    
    3. de naamloze vennootschap
    
      
        FERULA N.V.,
      gevestigd te Willemstad, Curaçao,
    
    4. de naamloze vennootschap
    
      
        RHODIA N.V.,
      gevestigd te Willemstad, Curaçao,
      
        BELANGHEBBENDEN,
      advocaat: mr. D.F. Spoormans, kantoorhoudende te Den Haag.
    
    
    
      In het vervolg zullen partijen (ook) als volgt worden aangeduid:
    
    
      
        verzoeker als [A] ;
      
      
        verweerster sub 1 als EMBA;
      
      
        verweerster sub 2 als HPF;
      
      
        belanghebbende sub 1 als [C] ;
      
      
        belanghebbende sub 2 als Heriot;
      
      
        belanghebbende sub 3 als Ferula;
      
      
        belanghebbende sub 4 als Rhodia;
      
      
        verweersters en belanghebbenden gezamenlijk als EMBA c.s.
      
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      
        [A] heeft bij verzoekschrift met producties van 25 januari 2022 de Ondernemingskamer verzocht, samengevat, 
      
        
          een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van EMBA en HPF; 
        
        
          als onmiddellijke voorzieningen voor de duur van de procedure: 
        
      
      
        a. de huidige bestuurders van EMBA en HPF te schorsen; 
        b. een onafhankelijk bestuurder aan te stellen in EMBA en in HPF;
        c. het stemrecht op de aandelen in EMBA die worden gehouden door Heriot, Rhodia, Ferula dan wel enig ander aandeelhouder die direct of indirect door [C] wordt bestuurd of aangestuurd, te schorsen en deze aandelen ten titel van beheer over te dragen aan een door de Ondernemingskamer aan te wijzen (rechts)persoon teneinde beslissingen te nemen ter zake de bestemming van de ‘Cash and Securities Portfolio held by Pictet 7 Cie Europe SA’;
        d. de te benoemen bestuurder te bevelen een laag risicoprofiel te hanteren in het kader van het beheer van de ‘Cash and Securities Portfolio held by Pictet 7 Cie Europe SA’;
      
      3. EMBA en HPF te veroordelen in de kosten van de procedure.
      
    
    
      1.2
      EMBA en HPF hebben bij verweerschrift met producties van 24 maart 2022 de Ondernemingskamer verzocht [A] niet ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek dan wel dit verzoek af te wijzen en hem te veroordelen in de kosten van de procedure.
      
    
    
      1.3
      Bij e-mail van 11 april 2022 heeft mr. Spoormans de Ondernemingskamer bericht dat hij (mede) optreedt namens de belanghebbenden [C] , Heriot, Ferula en Rhodia.
      
    
    
      1.4
      Het verzoek is behandeld op de zitting van de Ondernemingskamer van 14 april 2022. De advocaten hebben toen de standpunten van partijen toegelicht aan de hand van overgelegde aantekeningen en onder overlegging van tevoren toegestuurde nadere producties. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt. 
      
      
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      2.1
      De familie [D] heeft vanaf 1786 een groep ondernemingen opgebouwd die actief is in de financiële dienstverlening. [E] , de vader van [A] en [C] , (hierna: [E] ) gaf tot zijn overlijden leiding aan de groep. [E] is in 2015 overleden. De verstandverhouding tussen [A] en [C] is verstoord en zij strijden over de onverdeelde nalatenschap van hun vader. 
      
    
    
      2.2
      Tot de onverdeelde nalatenschap behoren onder meer alle door stichting administratiekantoor de Mill (hierna: STAK de Mill) uitgegeven certificaten van de door STAK de Mill gehouden aandelen in Heriot, Rhodia en Ferula. Daarnaast behoren tot de nalatenschap de aandelen in Continuity Inc. 
      
    
    
      2.3
      STAK de Mill houdt 100% van de aandelen in Heriot, 37,5% van de aandelen in Rhodia en 35% van de aandelen in Ferula. Continuity Inc. houdt 37,5%van de aandelen in Rhodia en 46% van de aandelen in Ferula. [A] houdt in privé 25% van de aandelen in Rhodia en 19% van de aandelen in Ferula. 
      
    
    
      2.4
      Heriot houdt 84,81% van de aandelen in EMBA. Rhodia en Ferula houden ieder 4,95% van de aandelen in EMBA. [A] houdt in privé 1,07% van de aandelen in EMBA. Daarnaast houdt [A] 50% van de aandelen in FGR Finanz AG. Zug. (hierna: FGR), dat op haar beurt 2,02% van de aandelen in EMBA houdt.
      
    
    
      2.5
      EMBA houdt 79,42% van de aandelen in HPF. Heriot houdt 15,65% van de aandelen in HPF. 
      
    
    
      2.6
      
        [C] is (middellijk) bestuurder van STAK de Mill, Heriot, Rhodia, Ferula, EMBA en HPF. 
      
    
    
      2.7
      
        [E] is op 3 april 2015 overleden. Hij heeft bij testament zijn (indirecte) belangen in Heriot, Rhodia en Ferula aan [C] gelegateerd. Het erfdeel van [A] is bij het testament beperkt tot de legitieme portie, naar Zwitsers recht 3/16e deel van de nalatenschap.
      
    
    
      2.8
      
        [A] heeft [C] en hun beider moeder betrokken in een procedure voor de Franse rechter omtrent de nalatenschap van [E] Het Tribunal de Grande Instance te Parijs heeft bij uitspraak van 31 januari 2019 de vordering van [A] tot nietigverklaring van het testament en zijn vordering tot verklaring voor recht dat [A] in zijn legitieme portie is geschonden, afgewezen. [A] heeft tegen deze uitspraak cassatie ingesteld, waarop nog niet is beslist. Ook in Zwitserland wordt geprocedeerd over de nalatenschap.
      
      
    
  
  
    
      3De gronden van de beslissing
    
    
      3.1
      
        [A] heeft aan zijn verzoek om een enquête te gelasten het volgende ten grondslag gelegd.
      
    
    
      3.2
      
        [A] houdt direct en indirect – via Rhodia, Ferula en FGR – 4,26% van de aandelen in EMBA. Hij houdt daarmee ook indirect 3,38% van de aandelen in HPF. Daarnaast is hij economisch belanghebbende in EMBA en HPF middels de nalatenschap van zijn vader. Doordat hij gerechtigd is tot 3/16e deel van de nalatenschap – waaronder de door STAK de Mill uitgegeven certificaten en de aandelen in Continuity Inc. – heeft hij in totaal een economisch belang in EMBA van 21,8% en in HPF van 20,27%. Daarmee heeft hij de drempel van een tiende gedeelte van het geplaatste kapitaal, zoals bedoeld in artikel 2:346 lid 1 aanhef en onder b BW, gehaald. 
      
    
    
      3.3
      
        
          [A] heeft aangevoerd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van EMBA en HPF en dat de toestand van de vennootschappen nodig maakt dat onmiddellijke voorzieningen worden getroffen. Als toelichting heeft hij – samengevat – het volgende naar voren gebracht. [C] misbruikt zijn positie als bestuurder van STAK de Mill, die grootaandeelhouder is van EMBA en HPF, om in weerwil van de belangen van andere aandeelhouders, waaronder de belangen van [A] als minderheidsaandeelhouder en als erfgenaam, zijn eigen wil door te drukken. Dat leidt ertoe dat:
        I. EMBA geen dividend uitkeert ondanks het bestaan van aanzienlijke middelen;
        II. EMBA voornemens is een risicovolle transactie aan te gaan;
        III. bij EMBA sprake is van een bestuurlijke chaos door de vele bestuurswisselingen;
        IV. HPF door de voorgenomen betaling van dividend volledig wordt leeggeroofd;
        V. de jaarrekening van EMBA telkens te laat wordt opgemaakt en niet tijdig aan de aandeelhouders ter beschikking wordt gesteld;
        VI. HPF de jaarrekening telkens te laat opmaakt en publiceert;
        VII. EMBA haar minderheidsaandeelhouders structureel niet uitnodigt voor de aandeelhoudersvergaderingen.
      
      
    
    
      3.4
      EMBA c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd. 
      
    
    
      3.5
      De Ondernemingskamer overweegt als volgt.
      
      
        
          Ontvankelijkheid 
        
      
      
    
    
      3.6
      Vooropgesteld zij dat [A] geen houder is van ten minste een tiende gedeelte van het geplaatste kapitaal in EMBA en/of HPF. Verder is niet gesteld of gebleken dat de door [A] zelf (middellijk) gehouden aandelen in EMBA of HPF ten minste een nominale waarde vertegenwoordigen van meer dan € 225.000. De vraag moet daarom worden beantwoord of [A] niettemin in zijn verzoek kan worden ontvangen. Volgens vaste rechtspraak brengt de strekking van het enquêterecht met zich dat de verschaffer van risicodragend kapitaal die een eigen economisch belang heeft in de vennootschappen waarop het verzoek betrekking heeft in sommige gevallen gelijkgesteld kan worden met de aandeelhouder of certificaathouder bedoeld in artikel 2:346 BW. Voor een dergelijke gelijkstelling is slechts plaats indien en voor zover op grond van de feiten en omstandigheden van het geval kan worden geoordeeld dat het eigen economische belang van de verschaffer van risicodragend kapitaal in de vennootschappen waarop het verzoek betrekking heeft van dien aard is dat het op één lijn kan worden gesteld met het belang van een aandeelhouder of een certificaathouder van die vennootschappen.
    
    
      3.7
      EMBA c.s. hebben aangevoerd dat [A] niet economisch gerechtigd is tot 3/16e van de certificaten van aandelen in Heriot, Rhodia en Ferula. Hij is slechts gerechtigd tot een aandeel van 3/16e in de waarde van de gehele nalatenschap. De door [E] in de genoemde vennootschappen gehouden belangen zijn bij testament aan [C] gelegateerd en komen aan hem toe. [A] heeft slechts aanspraak op een aandeel ter grootte van 3/16e deel van de waarde van de gehele nalatenschap (inclusief de certificaten Heriot, Rhodia en Ferula, gewaardeerd op de peildatum die op grond van artikel 474-V van de Zwitserse Code Civil van 10 december 1907, de datum van overlijden van [E] is), welk aandeel uit de overige vermogensbestanddelen in de nalatenschap ruimschoots aan hem kan worden voldaan. EMBA c.s. voeren tevens aan dat, voor zover [A] gerechtigd zou zijn tot 3/16e deel van de door STAK the Mill uitgegeven certificaten in Heriot, Rhodia en Ferula, dit belang niet op één lijn kan worden gesteld met het belang van een aandeelhouder of certificaathouder in EMBA en/of HPF.
    
    
      3.8
      
        [A] heeft niet bestreden dat [E] zijn belangen in Heriot, Rhodia en Ferula aan [C] heeft gelegateerd. Hij heeft in dit geschil ook niet bestreden dat op de afwikkeling van de nalatenschap Zwitsers recht van toepassing is. [A] heeft niet voldoende overtuigend toegelicht dat, ondanks de legatering aan [C] van de belangen in Heriot, Rhodia en Ferula, hij naar Zwitsers recht op basis van de hem toekomende legitieme portie rechten op specifiek deze onderdelen van de nalatenschap kan doen gelden. De door hem daartoe overgelegde opinie van Dr. Michael Hamm geeft onvoldoende aanleiding voor een dergelijke conclusie. In die opinie is slechts verwoord dat [A] een ‘quotummatige’ aanspraak heeft van 18,75% in de nalatenschap, in de betekenis van de gezamenlijkheid van de in de nalatenschap gehouden vermogensbestanddelen. Dat [A] rechtstreeks aanspraak heeft op (een deel van) de specifiek door hem bedoelde vermogensbestanddelen staat dus niet in deze opinie.
    
    
      3.9
      Ook de uitspraak in de Franse procedure helpt [A] op dit punt niet verder. In die uitspraak is zijn vordering om het testament nietig te verklaren wegens een wilsgebrek afgewezen, evenals zijn vordering om de legaten wegens aantasting van de legitieme portie te verminderen. Over deze laatste vordering is geoordeeld dat deze voorbarig is ingesteld. [A] heeft niets aangevoerd over het door hem ingestelde cassatieberoep en evenmin over de voortgang van de verdeling die bij de uitspraak van de Franse rechter is gelast en waartoe bij de uitspraak een notaris is benoemd. Dat in de uitspraak is overwogen dat in het Zwitserse recht geen ‘legataire universel’ bestaat, maakt het voorgaande niet anders. EMBA c.s. beroepen zich immers niet op het bestaan van een dergelijk universeel legaat maar op een specifiek legaat. [A] heeft ter gelegenheid van de mondelinge behandeling van dit verzoek nog aangevoerd dat hij nog steeds recht heeft op een aandeel in de nalatenschap. Dit in tegenstelling tot de conclusie van de door [C] overgelegde opinie van Dr. Julien Perrin dat hij niets meer zou krijgen. [A] miskent hiermee dat in bedoelde opinie van Perrin ook staat dat de aanspraak van [A] ruim kan worden voldaan uit de waarde van de overige, niet gelegateerde vermogensbestanddelen. Die conclusie van deze opinie heeft [A] niet (voldoende) weersproken. Aan zijn bij de mondelinge behandeling ingenomen standpunt zal dan ook voorbij worden gegaan. Al met al is niet komen vast te staan dat [A] als erfgenaam economisch gerechtigd is tot 3/16e deel van de certificaten in Heriot, Rhodia en Ferula. 
    
    
      3.10
      Dan resteert de vraag of het gegeven dat de nalatenschap op dit moment nog onverdeeld is, toch meebrengt dat het eigen economische belang van [A] moet worden gelijkgesteld aan dat van een aandeelhouder of certificaathouder als bedoeld in rov. 3.6. In dat verband neemt de Ondernemingskamer aan dat de peildatum voor de waardering van de certificaten de datum van overlijden van [E] is; [A] heeft dat weliswaar bestreden en – kennelijk – in dat verband een e-mail van een Zwitserse advocaat overgelegd maar in het licht van de eenduidige bewoordingen van artikel 474 sub 1 Zwitserse Code Civil (in onofficiële Engelse vertaling: “The disposable part is calculated on the basis of the value of the deceased’s assets at the time of his or her death”) behoefde die betwisting nadere toelichting, die met het enkele overleggen van een e-mail van een Zwitserse advocaat niet is verstrekt. De genoemde peildatum brengt daarom mee dat waardestijgingen en -dalingen die nadien zijn opgetreden niet relevant zijn. Omdat verder onbestreden is dat de nalatenschap over voldoende middelen beschikt om na toescheiding van de certificaten aan [C] 3/16e deel van de waarde van de nalatenschap aan [A] te betalen (er hoeft, anders gezegd, geen verkoop van de certificaten plaats te vinden om aan [A] zijn aandeel in de nalatenschap te doen toekomen) kan bezwaarlijk worden volgehouden dat de certificaten in de nalatenschap thans ook voor rekening en risico van [A] worden gehouden. De vraag of [A] als gerechtigde tot 3/16e deel van de nalatenschap van zijn vader een eigen economisch belang in EMBA en HPF heeft dat van dien aard is dat het op één lijn kan worden gesteld met het belang van een aandeelhouder of een certificaathouder moet dan ook ontkennend worden beantwoord. Dit alleen al betekent dat [A] niet-ontvankelijk is in zijn verzoek. 
    
    
      3.11
      Ook indien over [A] ’s gerechtigdheid in de nalatenschap van zijn vader anders zou moeten worden geoordeeld, kan [A] om de volgende reden nog steeds niet in zijn verzoek worden ontvangen. 
    
    
      3.12
      EMBA c.s. hebben, ter ondersteuning van hun standpunt dat het economische belang van [A] als (eventueel) gerechtigde tot certificaten van aandelen in Heriot niet op één lijn kan worden gesteld met het belang van een aandeelhouder of een certificaathouder in EMBA en HPF, gesteld dat Heriot niet alleen de aandelen in EMBA en HPF houdt, maar ook directe en indirecte aandelenbelangen in andere vennootschappen en dat die andere vennootschappen in tegenstelling tot EMBA en HPF wel operationele activiteiten ontplooien. Het gaat allereerst om een 100% belang in Heriot FIA B.V. welke vennootschap, ook voorafgaand aan de door [A] bekritiseerde transactie, reeds beleggingsactiviteiten ontplooide met een waarde van ruim € 12 miljoen. Daarnaast houdt Heriot ruim 99% van de aandelen in Ramenfabriek Leerdam B.V. welke vennootschap (indirect) landerijen in de omgeving van Parijs exploiteert die recent zijn gewaardeerd op een bedrag van omstreeks € 7 miljoen. Ook is Heriot voor 15,64% direct aandeelhouder in HPF. Heriot houdt ten slotte een indirect belang van 33,03% in [D] Capital S.A. die investeringen beheert en adviesdiensten verricht. Heriot heeft daarnaast als financier een aantal geldleningen uitstaan bij gelieerde vennootschappen. EMBA c.s. wijzen bovendien erop dat STAK de Mill geen structurele aanspraak heeft op dividenduitkeringen die Heriot van EMBA ontvangt.
    
    
      3.13
      
        [A] heeft de hiervoor aangehaalde feiten en omstandigheden niet bestreden. Deze hebben te gelden als contra-indicaties voor de door [A] voorgestane gelijkstelling van zijn vermeende aanspraak op certificaten Heriot met een direct belang in EMBA en/of HPF, omdat eruit volgt dat (anders dat het geval was in bijvoorbeeld ECLI:NL:HR:2013:BY7833 - Chinese Workers) aan de tussenliggende vennootschap (Heriot) reële betekenis toekomt. Daaraan doet niet af de door [A] ter zitting ingenomen stelling dat de overige deelnemingen van Heriot een klein en onbelangrijk deel van het vermogen van Heriot vormen. Deze stelling strookt niet met de door EMBA c.s. gegeven toelichting dat het gaat om vermogende vennootschappen en is door [A] niet verder uitgewerkt. [A] heeft bovendien nagelaten daarnaast voldoende feiten en omstandigheden aan te voeren die ondanks de contra-indicaties tot gelijkstelling zouden moeten leiden. Onvoldoende is, zoals [A] nog aanvoert, dat het bestuur en beleid van EMBA volledig vanuit Heriot wordt vormgegeven.
    
    
      3.14
      De slotsom luidt dat het economisch belang van [A] in Heriot, als dat al kan worden aangenomen, niet op één lijn kan worden gesteld met het belang van een aandeelhouder of een certificaathouder van EMBA en/of HPF. Dit staat aan de ontvankelijkheid van [A] in de weg. De vraag of hetzelfde geldt voor het door [A] gestelde economisch belang in Rhodia en Ferula kan buiten beschouwing blijven nu een gelijkstelling van deze economische belangen niet zou leiden tot het halen van de drempel van ten minste 10% van het geplaatste kapitaal of een belang met een nominale waarde van tenminste € 225.000 in EMBA of HPF. 
    
    
      3.15
      De conclusie luidt dat [A] niet-ontvankelijk zal worden verklaard in zijn verzoek. De Ondernemingskamer zal [A] veroordelen in de kosten van het geding.
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      verklaart [A] niet ontvankelijk in zijn verzoek;
    
    
    
      veroordeelt [A] in de kosten van de procedure tot op heden aan de kant van EMBA c.s. begroot op € 4.125.
    
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. A.W.H. Vink, voorzitter, mr. C.C. Meijer en mr. D. Kingma, raadsheren, en prof. dr. A.J.C.C.M. Loonen en prof. dr. mr. S. ten Have, raden, in tegenwoordigheid van mr. D.I. Frans, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 28 juni 2022.