ECLI:NL:GHAMS:2015:4986, Gerechtshof Amsterdam, 02-12-2015, 200.169.222/01 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2015-12-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: OK; enquête; gegronde redenen om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken te twijfelen; er wordt een onderzoek gelast; bij wijze van onmiddellijke voorziening wordt een bestuurder benoemd

beschikking
      ___________________________________________________________________ 
    
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.169.222/01 OK
    
    
    
      beschikking van de Ondernemingskamer van 2 december 2015
    
    
    
      inzake
    
    
    
  
  
    
      1 [A] ,
    
      wonende te [....] , 
      2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      
        HAVI HOLDING B.V.,
      gevestigd te Rijssen, gemeente Rijssen-Holten,
      
        VERZOEKERS,
      advocaat: mr. M.W. Renzen, kantoorhoudende te Rotterdam,
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        IE FUNDS II B.V.,
      gevestigd te Eefde, gemeente Lochem,
      
        VERWEERSTER,
      advocaat: mr. D.J. Pijl, kantoorhoudende te Nijmegen.
    
    
    
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      Partijen worden hierna (ook) als volgt aangeduid: 
      
        
          verzoeker sub 1 met: 			[A]
        
        
          verzoekster sub 2 met: 		Havi
        
        
          verzoekers gezamenlijk met: 		[B]
        
        
          verweerster met: 			IE Funds II. 
        
      
      
    
    
      1.2
      
        [B] heeft bij op 4 mei 2015 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad – zakelijk weergegeven –:
      
        
          een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van IE Funds II over de periode vanaf oktober 2010 tot heden;
        
        
          bij wijze van onmiddellijke voorziening voor de duur van het geding een derde persoon te benoemen tot bestuurder van IE Funds II met de bepaling dat de huidige bestuurders zonder deze aan te stellen bestuurder IE Funds II niet mogen binden;
        
      
      met veroordeling van IE Funds II in de kosten van het geding.
      
    
    
      1.3
      IE Funds II heeft bij op 12 augustus 2015 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht [B] niet-ontvankelijk te verklaren in hun verzoek, althans dat verzoek af te wijzen, met veroordeling van [B] in de kosten van het geding. 
      
    
    
      1.4
      Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 3 september 2015. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht. Mr. Renzen heeft dit gedaan aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en IE Funds II overgelegde – aantekeningen en onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en IE Funds II gezonden nadere producties 18 en 19. Partijen hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord. Tijdens de mondelinge behandeling zijn partijen overeengekomen te trachten binnen een week tot een minnelijke regeling te komen.
      
    
    
      1.5
      Mr. Renzen heeft bij brief aan de Ondernemingskamer van 8 september 2015, met afschrift aan mr. Pijl, bericht dat partijen niet tot een minnelijke regeling zijn gekomen. 
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1
      Benga Holding B.V. (hierna: Benga Holding), rechtsopvolgster van Benga Travel Group B.V. (hierna: BTG), houdt de aandelen in drie vennootschappen – [X] Reizen B.V. (hierna: [X] ), [Y] Reizen B.V. (hierna: [Y] ) en Cirkel/Mambo B.V. (hierna: Cirkel/Mambo) – die ieder een onderneming drijven die zich bezighoudt met het aanbieden van reizen, elk met een eigen specialisatie. Deze vier vennootschappen worden hierna gezamenlijk ook aangeduid met ‘het Benga-concern’. 
      
    
    
      2.2
      IE Funds B.V. (hierna: IE Funds) is op 21 augustus 2006 opgericht en verkreeg bij statutenwijziging van 8 september 2009 haar huidige naam. Enig aandeelhouder en bestuurder van IE Funds is Stichting Administratiekantoor IE Funds, waarvan [E] (hierna: [E] ) bestuurder is. IE Funds houdt zich bezig met het beheren van intellectuele eigendomsrechten en beheeractiviteiten. IE Funds is gerechtigd tot de immateriële activa (waaronder de handelsnaam) van [X] en [Y] die daarvan op basis van een licentieovereenkomst met IE Funds gebruik kunnen maken tegen betaling van een vergoeding. 
      
    
    
      2.3
      In september 2010 is Cirkel Nederland B.V., handelende onder de naam Cirkel Vakanties, failliet verklaard. BTG heeft besloten de activiteiten van Cirkel Vakanties binnen haar concern voort te (doen) zetten waartoe zij Cirkel/Mambo heeft opgericht. 
      
    
    
      2.4
      
        [E] , [F] (hierna: [F] ) en [G] (hierna: [G] ) hebben een aantal relaties, waaronder Havi, benaderd met de vraag of zij geïnteresseerd zouden zijn samen met hen te participeren in IE Funds II B.V. Een daartoe opgesteld memorandum van 8 november 2010 houdt onder meer in:
      
      
        “Dit bericht heeft tot doel om financieringsmiddelen (eigen kapitaal) te werven voor de overname van de materiële en immateriële activa van de inmiddels gefailleerde Cirkel Vakanties. De overname vloeit voort uit de wens om tot een structurele verhoging van de omzet van Benga Travel Group B.V. (BTG) te komen. Het is daarbij de bedoeling om dit onder te brengen in een nieuw op te richten vennootschap, IE Funds II B.V., die in navolging van IE Funds B.V. deze activa in licentie zal uitgeven aan BTG en tevens de over te nemen tenten en inventarissen aan BTG zal verhuren. (…)
        
          Conclusie
          .
        
        
          Participeren in IE Funds II B.V. lijkt aantrekkelijk rendabel te kunnen zijn en wordt aanbevolen. Daarnaast (en vooral) wordt een basisverbreding bij BTG aangebracht die haar rentabiliteitspositie alleen maar positief kan beïnvloeden en dus in het belang van haar aandeelhouders is. (…)”
      
      
      
        Aan dit memorandum is een cijfermatige vijfjarenprognose gehecht.
      
      
    
    
      2.5
      In aansluiting op het voormelde memorandum en ter uitwerking van de daarin bedoelde investering, hebben [E] , [F] en [G] een brief, gedateerd 30 november 2010, aan de kandidaat-participanten, waartoe op dat moment eveneens [A] behoorde, doen toekomen. Aan deze brief is een aangepaste versie van de in 2.4 genoemde cijfermatige vijfjarenprognose gehecht. De vijfjarenprognoses vermelden tot en met 2014/2015 oplopende opbrengsten uit licentiefees en tot en met 2013/2014 gelijkblijvende opbrengsten uit tentenverhuur.
      
    
    
      2.6
      IE Funds II is op 21 augustus 2006 opgericht en heeft bij akte van statutenwijziging van 2 maart 2011 haar naam gewijzigd van 1Reizen B.V. in IE Funds II. In het Handelsregister zijn haar activiteiten omschreven als lease van niet-financiële immateriële activa en het beheren van intellectuele eigendomsrechten (hierna: IE-rechten). [A] en Havi houden ieder 30 van de in totaal 360 aandelen in het geplaatste kapitaal van IE Funds II. De overige aandelen worden gehouden door negen andere participanten die elk 30 en in één geval 60 aandelen houden. Zij hebben ieder € 1 voor hun aandelenpakket betaald en een aandeelhouderslening van € 25.000 (en in één geval een aandeelhouderslening van € 50.000) aan IE Funds II verstrekt.
      
    
    
      2.7
      Aanvankelijk is IE Funds tot bestuurder van IE Funds II benoemd. Met ingang van 14 november 2013 wordt het bestuur van IE Funds II gevormd door [H] (hierna: [H] ) en [F] . [H] en [F] zijn gezamenlijk bevoegd IE Funds II te vertegenwoordigen.
      
    
    
      2.8
      IE Funds II heeft de handelsnaam, de immateriële activa en materiële activa, te weten tenten, uit de faillissementsboedel van Cirkel Vakanties overgenomen. De activiteiten van Cirkel Vakanties zijn voortgezet door Cirkel/Mambo. IE Funds II en Cirkel/Mambo hebben op 8 februari 2011 een licentieovereenkomst (per abuis gedateerd op 8 februari 2010) gesloten die inhoudt – kort gezegd – dat IE Funds II aan Cirkel/Mambo licentie verleent tot het gebruik van de IE-rechten verbonden aan de naam Cirkel/Mambo en de daarmee te voeren reisondernemingen en dat Cirkel/Mambo daarvoor een licentiefee betaalt van 2,5%, exclusief omzetbelasting, van haar geboekte omzet. Daarnaast heeft IE Funds II de tenten aan Cirkel/Mambo verhuurd.
      
    
    
      2.9
      In het najaar van 2011 heeft IE Funds II de tenten voor een bedrag van € 225.000 verkocht en overgedragen aan Cirkel/Mambo. De koopsom is onbetaald gebleven.
      
    
    
      2.10
      De Stichting Garantiefonds Reisgelden (hierna: SGR) verzorgt ten behoeve van deelnemende reisorganisaties de uitvoering van de in artikel 7:512 lid 2 BW bedoelde garantie. In het deelnemersreglement van SGR, is onder meer bepaald:
      
      
        “(…)
        
          Artikel 2
        
        
          1. Diegene die het deelnemerschap bij SGR wenst te verkrijgen, richt zijn aanvraag tot het bestuur (…)
        
        
          4. Het bestuur besluit de aanvraag voor het deelnemerschap in te willigen, indien de aanvrager naar het oordeel van het bestuur aan de statuten en de in dit reglement vervatte vereisten voldoet. (…)
        
        
          Artikel 4
        
        
          1. De onderneming van de aanvrager of deelnemer dient te allen tijde te voldoen aan de navolgende ter verwezenlijking van de doelstelling van SGR gestelde eisen betreffende haar solvabiliteit en liquiditeit. 
        
        
          2. De in het vorige lid bedoelde eisen zijn:
        
        a. met betrekking tot de solvabiliteit:
        
          (i) het eigen vermogen mag in geen geval minder dan achttienduizend euro (€ 18.000,00) bedragen;
        
        
          (ii) het eigen vermogen moet tenminste twintig procent (20%) van het totaal der activa bedragen;
        
        
          (iii) bij de berekening van het bedrag van het eigen vermogen wordt geen rekening gehouden met immateriële activa, vorderingen op groepsmaatschappijen of andere activa die niet ten dienste van de onderneming staan zoals onttrekkingen aan het in de onderneming geïnvesteerde vermogen, waaronder het uitzetten van overtollige liquide middelen in groepsverband en overige vorderingen en activa die niet volwaardig of incasseerbaar zijn of waarvan de waardering naar het oordeel van SGR te hoog is.
        
        b. met betrekking tot de liquiditeit:
        
          de vrij ter beschikking staande liquiditeit moet steeds voldoende zijn om op korte termijn aan zijn verplichtingen te voldoen.
        
        
          3. Het bestuur kan nadere invulling geven aan de eisen van solvabiliteit en liquiditeit.
        
        
          4. Het bestuur is bevoegd met het oog op de in dit artikel vermelde eisen, voorwaarden te verbinden aan de verkrijging c.q. voortzetting van het deelnemerschap. (…)
        
        
          Artikel 5
        
        
          De deelnemer is tegenover SGR verplicht tot stellen van zekerheden en wel:
        
        
          (i) het stellen van een bankgarantie naar genoegen van het bestuur gelijk aan anderhalf procent (1,5%) van de risicodragende omzet en/of;
        
        
          (ii) het stellen van zodanige bankgaranties boven die onder (i) omschreven of het bovendien afgeven van zodanige verklaringen, als het bestuur nodig zal oordelen in verband met de mogelijke schadehoogte bij financieel onvermogen en/of in het geval niet wordt voldaan aan de in artikel 4 lid 2 genoemde eisen van solvabiliteit en liquiditeit, één en ander ten genoegen van het bestuur. 
        
        
          (…)”
      
      
    
    
      2.11
      Blijkens een brief van SGR aan BTG van 16 februari 2012 worden IE Funds en IE Funds II door SGR aangemerkt als aan BTG gelieerde ondernemingen.
      
    
    
      2.12
      Vanaf 2011 hebben IE Funds II en Cirkel/Mambo in rekening-courant gelden geleend aan IE Funds. In 2011 beliep het door IE Funds II aan IE Funds geleende bedrag € 155.000. Bij akte van 31 maart 2012 heeft Cirkel/Mambo een vordering van € 190.212 die zij op IE Funds had, aan IE Funds II gecedeerd. In de cessie-akte is onder meer bepaald:
      
      
        “(…) in aanmerking nemende
        
          - dat [Cirkel/Mambo] een vordering op [IE Funds] (…) heeft per 31 maart 2012 groot € 190.212 (…)
        
          - dat [Cirkel/Mambo] en [IE Funds II] een koopovereenkomst zijn aangegaan, waarbij [Cirkel/Mambo] zijn voormelde vordering op [IE Funds] aan [IE Funds II] verkocht heeft
        
          - dat [Cirkel/Mambo] zijn voormelde vordering op [IE Funds] derhalve wenst over te dragen aan [IE Funds II], die bereid is deze cessie te aanvaarden.
        [Cirkel/Mambo en IE Funds II] zijn overeengekomen als volgt
        
          1. [Cirkel/Mambo] draagt bij deze zijn hierboven in de considerans omschreven vordering op [IE Funds] over aan [IE Funds II] welke overdracht [IE Funds II] bij deze aanvaardt, een en ander op grond van de eveneens in de considerans omschreven koopovereenkomst (…)
        
          2. De koopsom bedraagt € 190.212 en wordt voldaan door verrekening voor een bedrag van € 93.790 terwijl [IE Funds II] een restant ad € 96.422 verschuldigd blijft aan [Cirkel/Mambo] (de Ondernemingskamer leest:) bij wijze van vooruitbetaalde door [Cirkel/Mambo] aan [IE Funds II] verschuldigd wordende licentiefee. (…)”
      
      
      
        Ten gevolge van de cessie liep de vordering van IE Funds II op IE Funds verder op. De koopsom die IE Funds II ter zake aan Cirkel/Mambo schuldig bleef, is blijkens die akte verrekend met reeds verschuldigde en toekomstige licentiefees die Cirkel/Mambo aan IE Funds II diende te betalen. In 2012 en 2013 heeft IE Funds respectievelijk € 86.556 en € 93.500 afgelost aan IE Funds II. De vordering van IE Funds II op IE Funds beliep op de balansdatum 31 oktober 2012 € 515.048 en op 31 oktober 2013 € 441.269.
      
      
    
    
      2.13
      Blijkens de jaarrekening 2010/2011 van IE Funds II stonden per 31 oktober 2011 op de balans € 62.230 aan IE-rechten, € 397.014 aan vorderingen op gelieerde maatschappijen en € 81.385 aan liquide middelen. Blijkens de jaarrekening 2013/2014 van IE Funds II stonden per 31 oktober 2014 op de balans € 26.296 aan IE-rechten, € 465.783 aan vorderingen op gelieerde maatschappijen (waarvan € 458.919 op IE Funds) en € 699 aan liquide middelen.
      
    
    
      2.14
      Uit het onderdeel 'Fiscale positie' in het verslag van de accountant bij de jaarrekening 2013-2014 blijkt van een dotatie aan een 'voorziening vordering IE Funds' van € 8.825 en van een 'fiscaal compensabel verlies per 31 oktober 2013' van € 100.386. Ter zitting is namens verweerster meegedeeld dat voor de vordering op IE Funds fiscaal een voorziening van (inmiddels) 50% is getroffen en deze in de jaarrekening op het nominale bedrag is gehandhaafd.
      
    
    
      2.15
      In de winst-en-verliesrekening die deel uitmaakt van de jaarrekening 2013/2014 is onder de post algemene kosten een bedrag van € 15.000 als “Bijdrage marketingskosten Cirkel/Mambo B.V.” opgenomen.
      
    
    
      2.16
      Bij brief van 19 maart 2014 heeft de advocaat van [A] aan IE Funds II bezwaren kenbaar gemaakt tegen de gang van zaken binnen de vennootschap en een informatieverzoek gedaan aan de hand van tien vragen. In reactie daarop heeft IE Funds II zich bij e-mail van 4 april 2014 op het standpunt gesteld dat de rechten van aandeelhouders zich beperken tot het recht op dividend en het bijwonen van de algemene vergadering van aandeelhouders en dat IE Funds II niet inhoudelijk zal ingaan op de geuite bezwaren en het informatieverzoek.
      
      
    
  
  
    
      3De gronden van de beslissing 
    
    
      3.1
      
        [B] heeft aan zijn stelling dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid van IE Funds II en dat onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen ten grondslag gelegd:
      
        
          dat IE Funds II is benadeeld ten gevolge van verscheidene overeenkomsten die zij heeft gesloten met tot het concern behorende vennootschappen. Deze vennootschappen, die verbonden zijn met bestuurders en/of aandeelhouders van IE Funds II, zijn daardoor bevoordeeld ten opzichte van IE Funds II. Het bestuur van IE Funds II heeft nagelaten al haar aandeelhouders, met name [B] , correct en volledig te informeren over de overeenkomsten, terwijl deze de liquiditeitspositie van IE Funds II ernstig hebben aangetast. Dit is in strijd met het belang van IE Funds II, nu haar aandeelhouders en schuldeisers hiervan de dupe zijn doordat geen dividend kan worden uitgekeerd en geen schulden kunnen worden betaald;
        
        
          dat een aantal aandeelhouders van IE Funds II die tevens belangen hebben in vennootschappen die tot het concern behoren of die daaraan gelieerd zijn, heimelijk plannen smeedt om activa uit IE Funds II te halen en elders onder te brengen. Het is hun bedoeling hiermee van andere aandeelhouders van IE Funds II, waaronder [B] , afscheid te kunnen nemen;
        
        
          dat IE Funds II € 15.000 heeft betaald aan Cirkel/Mambo onder het mom van bijdrage in de marketingkosten, terwijl IE Funds II op geen enkele wijze gehouden is deze te betalen. 
        
      
      
    
    
      3.2
      IE Funds II heeft gemotiveerd verweer gevoerd. De Ondernemingskamer zal die verweren hieronder waar nodig bespreken.
      
    
    
      3.3
      Met betrekking tot de in 3.1 onder i vermelde stellingen van verzoekers overweegt de Ondernemingskamer als volgt.
      
      
        3.4.1
        Uit de stukken is naar voren gekomen dat zowel IE Funds II als Cirkel/Mambo gelden hebben geleend aan IE Funds; in 2011 beliep het door IE Funds II geleende bedrag reeds € 155.000. Blijkens een akte van 31 maart 2012 heeft Cirkel/Mambo haar resterende vordering uit geldlening van € 190.212 op IE Funds gecedeerd aan IE Funds II, waardoor de vordering van IE Funds II op IE Funds verder is toegenomen. 
        
      
      
        3.4.2
        Ingevolge de in 2.8 genoemde licentieovereenkomst had IE Funds II recht op de ontvangst van licentiefees van Cirkel/Mambo. Uit de akte van 31 maart 2012 volgt dat Cirkel/Mambo uit hoofde van niet-betaalde fees een schuld van € 93.790 had aan IE Funds II, en dat deze schuld evenals een bedrag van € 96.422 aan direct verschuldigd verklaarde toekomstige fees is verrekend met de koopsom die IE Funds II uit hoofde van de in 3.4.1 vermelde cessie aan Cirkel/Mambo verschuldigd is geworden. Deze rechtshandelingen hebben ertoe geleid dat in zoverre aan IE Funds II liquide inkomsten zijn komen te ontvallen, aangezien IE Funds niet afbetaalt op de gecedeerde vordering en zelfs de rente niet uitkeert maar op die vordering bijboekt.
        
      
      
        3.4.3
        Aan een andere bron van inkomsten van IE Funds II is een einde gekomen door de hiervoor in 2.9 genoemde verkoop en overdracht van de tenten aan Cirkel/Mambo, die sindsdien geen huuropbrengsten meer voor IE Funds II genereren. Weliswaar heeft IE Funds II de tenten met boekwinst verkocht, maar Cirkel/Mambo is de koopprijs van € 225.000 schuldig gebleven. IE Funds II heeft haar desbetreffende vordering op Cirkel/Mambo naar eigen zeggen vervolgens gecedeerd aan IE Funds die deze vordering heeft verrekend met een schuld die zij aan Cirkel/Mambo had. IE Funds is de koopprijs van € 225.000 voor de “gecedeerde” vordering in rekening-courant schuldig gebleven aan IE Funds II.
        
      
      
        3.4.4
        Uit de gedingstukken en het verhandelde ter zitting leidt de Ondernemingskamer voorts af dat de totale vordering van IE Funds II op IE Funds op 31 oktober 2014 € 458.919 bedroeg, dat voor deze vordering geen zekerheden zijn verstrekt, dat de rente niet wordt betaald maar bijgeschreven, dat voor die vordering, inclusief bijgeschreven rente, fiscaal een voorziening is getroffen waarbij door IE Funds II het standpunt wordt ingenomen dat die werkelijke waarde van die vordering thans nog 50% van de nominale waarde beloopt.
        
      
    
    
      3.5
      IE Funds II heeft ter rechtvaardiging van de genoemde transacties aangevoerd dat daarmee in het belang van het Benga-concern is gehandeld. De transacties waren nodig voor deelname aan SGR door de drie vennootschappen binnen het concern die zich toeleggen op het aanbieden van reizen. SGR stelt voor deelname bepaalde eisen aan de solvabiliteit en de liquiditeit van de reisonderneming en bepaalt de hoogte van de bankgarantie die de reisonderneming verplicht is tot zekerheid te stellen. Daarbij komt het aan op het eigen vermogen van de reisonderneming, bij het berekenen waarvan door SGR geen rekening wordt gehouden met immateriële activa, vorderingen op (niet een reisonderneming drijvende) groepsmaatschappijen en andere activa die niet ten dienste van de (reis)onderneming staan. Daarbij is volgens IE Funds II van belang dat SGR een groep van reisondernemingen op geconsolideerde basis beoordeelt, zodat in concernverband kan worden volstaan met het afgeven van een gezamenlijke bankgarantie. De oprichting en instandhouding van IE Funds en IE Funds II moet tegen deze achtergrond worden bezien. IE Funds II is in het leven geroepen om eigenaar te worden van de IE-rechten verbonden aan de reisonderneming die thans door Cirkel/Mambo wordt gedreven. Met hetzelfde doel waren reeds daarvóór in IE Funds de handelsnaam en de immateriële activa van de reisondernemingen van [X] en [Y] ondergebracht. De belangen van IE Funds en IE Funds II zijn onverbrekelijk verbonden met die van het Benga-concern en de SGR-problematiek die daarbinnen speelt. Als gevolg van de moeilijke marktomstandigheden is IE Funds in 2011 niet in staat geweest haar betalingsverplichtingen jegens de bank met eigen middelen na te komen. Een in gebreke blijven van IE Funds zou desastreuze gevolgen hebben voor het concern, nu de continuïteit van [X] en [Y] daardoor ernstig in gevaar zou komen. Gelet op de onderlinge afhankelijkheid is IE Funds II gediend met continuïteit van de reisondernemingen en van IE Funds, zodat de door verzoekers gewraakte transacties in het belang van IE Funds II zijn.
      
    
    
      3.6
      De Ondernemingskamer constateert dat de verschuivingen binnen het concern die door de transacties zijn teweeggebracht, tot gevolg hebben gehad dat de vermogenspositie van IE Funds II is verzwakt. De activa van IE Funds II bestaan thans vrijwel geheel uit een (fiscaal afgewaardeerde) vordering op een groepsmaatschappij die daarvoor geen zekerheden heeft verstrekt. Ook bij de overdracht van de tenten aan Cirkel/Mambo heeft IE Funds II geen zekerheid bedongen voor de schuldig gebleven koopsom, hoewel het voor de hand had gelegen dat bijvoorbeeld een pandrecht op de tenten zou zijn gevestigd. [F] heeft ter zitting verklaard dat dit wellicht niet is gebeurd vanwege de abominabele toestand van de tenten, doch deze verklaring roept vragen op gegeven de omstandigheid dat de tenten voor een koopprijs van € 225.000 – en met een boekwinst van € 65.000 – zijn verkocht. Ook de liquiditeitspositie van IE Funds II is verzwakt. Op de vordering op IE Funds wordt afgelost noch rente betaald en ook overigens beschikt IE Funds II niet of nauwelijks nog over liquide inkomsten. 
      
    
    
      3.7
      Op zichzelf is juist dat IE Funds II vanwege haar verbondenheid met het concern belang heeft bij het voortbestaan en de winstgevendheid van de reisondernemingen en IE Funds. Daar staat evenwel tegenover dat IE Funds II en de bij haar betrokkenen, waaronder ook de aandeelhouders, een op zichzelf staand belang hebben dat door de gang van zaken is uitgehold. Dat klemt te meer nu, naar tussen partijen niet in geding is, een deel van de aandeelhouders wél een (aandelen)belang heeft in de gelieerde vennootschappen wier belang IE Funds II beoogt te dienen, en een ander deel, waaronder verzoekers, niet. Daarbij neemt de Ondernemingskamer tevens in aanmerking dat het ontbreken van liquide middelen een belemmering oplevert om aan de aandeelhouders die daarom zouden verzoeken hun (opeisbare) aandeelhouderslening terug te betalen. Daaraan doet niet af dat de door [A] verstrekte lening inmiddels is terugbetaald.
      
    
    
      3.8
      IE Funds II heeft in dit verband betoogd dat met de aandeelhouders altijd helder is gecommuniceerd over haar opzet en functie: zij waren, toen zij hun investering in IE Funds II deden bekend met de ratio achter het onderbrengen van de immateriële activa en de tenten van Cirkel/Mambo in IE Funds II en met de verwevenheid van haar belangen met die van het concern als geheel. Volgens IE Funds II is ook daarna het beleid voldoende toegelicht tijdens algemene vergaderingen van aandeelhouders en is daarover voldoende inzicht gegeven in de jaarrekeningen.
      
    
    
      3.9
      Het verweer van IE Funds II overtuigt de Ondernemingskamer niet. In het memorandum van 8 november 2010 en de brief van 30 november 2010, genoemd in 2.4 en 2.5, met de daarbij behorende vijfjarenprognoses, wordt een beeld geschetst van de omzet en de winstgevendheid van IE Funds II; aan kandidaat-participanten wordt voorgehouden dat participeren in IE Funds II "aantrekkelijk rendabel lijkt te kunnen zijn en wordt aanbevolen". Hoewel het uit dat memorandum en die brief evenzeer duidelijk was dat met de oprichting van IE Funds II "een basisverbreding bij BTG (wordt) aangebracht die haar rentabiliteitspositie alleen maar positief kan beïnvloeden en dus in het belang van haar aandeelhouders is", acht de Ondernemingskamer het aannemelijk dat [B] – zoals zij hebben gesteld – zich bij hun investering in IE Funds II hebben laten leiden door de vijfjarenprognoses en het daaruit blijkende rendement. De Ondernemingskamer constateert dat de in 3.4 vermelde rechtshandelingen ertoe hebben geleid dat is afgeweken van de uitgangspunten die aan de vijfjarenprognoses ten grondslag liggen. Van een heldere informatieverschaffing daarover aan (alle) aandeelhouders is niet gebleken. Daarbij speelt een rol dat de kwaliteit van de jaarrekeningen van IE Funds II ontoereikend is. De jaarrekeningen geven geen helder inzicht in de gevolgen die deze (ingrijpende) rechtshandelingen hebben gehad op de financiële positie van IE Funds II. Van deze verrekening bleek evenwel noch uit de jaarrekening 2011/2012 noch uit het daarbij behorende directieverslag. Van de in 3.4.3 genoemde “cessie” heeft de Ondernemingskamer geen akte aangetroffen en ter zitting is namens IE Funds II verklaard dat onduidelijk is of die akte überhaupt is opgemaakt, hetgeen evenzeer op zijn minst twijfel doet rijzen aan de kwaliteit van de financiële administratie. Voorts roept het vragen op dat IE Funds II, hoewel zij haar vordering op IE Funds voor fiscale doeleinden sterk heeft afgewaardeerd, deze vordering in de jaarrekening 2013/2014 zonder enige toelichting op de nominale waarde heeft gehandhaafd.
      
    
    
      3.10
      Naar het oordeel van de Ondernemingskamer levert reeds het voorgaande gegronde redenen op om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van IE Funds II te twijfelen.
      
    
    
      3.11
      Dat, zoals [B] in 3.1 onder ii hebben gesteld, een aantal aandeelhouders van IE Funds II die tevens belangen hebben in met haar gelieerde vennootschappen, heimelijk plannen smeden om ook andere activa aan IE Funds II te onttrekken en elders onder te brengen, is tegenover de betwisting door IE Funds II onvoldoende aannemelijk gemaakt en draagt derhalve niet bij tot het oordeel dat sprake is van gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid of een juiste gang van zaken.
      
    
    
      3.12
      Wat de in 3.1 onder iii aan de orde gestelde marketingbijdrage betreft, overweegt de Ondernemingskamer als volgt. Door IE Funds II is aangevoerd dat deze bijdrage ziet op een investering in de software voor de (vernieuwing van de) website van Cirkel/Mambo, dat het om fiscale redenen gewenst is dat Cirkel/Mambo die investering (zelf) doet en dat IE Funds II zich verplicht acht de bijdrage te voldoen uit hoofde van het onderhoud van de IE-rechten van Cirkel/Mambo waarvoor Cirkel/Mambo een licentiefee verschuldigd is. De Ondernemingskamer vermag voorshands niet in te zien op welke juridische grondslag de betaalde bijdrage berust. Voor zover IE Funds II meent daartoe gehouden te zijn op basis van de licentieovereenkomst, heeft zij dat niet toereikend toegelicht en kan de Ondernemingskamer haar daarin niet volgen. De gang van zaken rond de marketingbijdrage draagt bij aan het oordeel dat gegronde redenen aanwezig zijn voor twijfel aan een juist beleid. 
      
    
    
      3.13
      De Ondernemingskamer zal een onderzoek gelasten – overeenkomstig het verzoek van [B] . – over de periode vanaf oktober 2010. Het onderzoek zal in het bijzonder gericht zijn op de in 3.4.1 tot en met 3.9, en 3.12, vermelde aspecten van het beleid en de gang van zaken van IE Funds II.
      
    
    
      3.14
      Tevens acht de Ondernemingskamer het nodig, bij wijze van onmiddellijke voorziening voor de duur van het geding, een onafhankelijke bestuurder van IE Funds II te benoemen met bepaling dat deze binnen het bestuur een beslissende stem zal hebben en dat deze zelfstandig bevoegd is IE Funds II te vertegenwoordigen. De onafhankelijke bestuurder behoort in de eerste plaats tot zijn taak te rekenen te bewerkstelligen dat een deugdelijke jaarrekening wordt opgemaakt. De Ondernemingskamer zal met het oog op het opmaken daarvan, de aanwijzing van een onderzoeker vooralsnog aanhouden voor de periode van zes weken. Hierdoor kan worden bezien of mogelijk reeds door de te treffen onmiddellijke voorziening alsnog een oplossing van het geschil kan worden bereikt. Ieder der partijen of de door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder kan op elk daarvóór liggend moment de Ondernemingskamer verzoeken de onderzoeker aan te wijzen, opdat het onderzoek eerder een aanvang kan nemen.
      
    
    
      3.15
      IE Funds II zal, nu het verzoek tot het instellen van enquête naar haar beleid en gang van zaken wordt toegewezen, worden veroordeeld in de kosten van het geding.
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van IE Funds II B.V. over de periode vanaf oktober 2010;
    
    
    
      benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde het onderzoek te verrichten;
    
    
    
      stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 15.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;
    
    
    
      bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van IE Funds II B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoeker voor de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen;
    
    
    
      benoemt mr. A.J. Wolfs tot raadsheer-commissaris;
    
    
    
      benoemt, bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding, voor zover nodig in afwijking van haar statuten, een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot bestuurder van IE Funds II B.V. met beslissende stem en bepaalt dat deze bestuurder zelfstandig bevoegd is IE Funds II B.V. te vertegenwoordigen; 
    
    
    
      bepaalt dat het salaris en de kosten van deze bestuurder ten laste komen van IE Funds II B.V. en bepaalt dat IE Funds II B.V. voor de betaling daarvan ten genoegen van de bestuurder zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van diens werkzaamheden;
    
    
    
      veroordeelt IE Funds II B.V. in de kosten van het geding aan de zijde van verzoekers, tot op heden begroot op € 3.393;
    
    
    
      wijst af het meer of anders verzochte;
    
    
    
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. J. den Boer en mr. A.J. Wolfs, raadsheren, en prof. dr. mr. F. van der Wel RA en drs. M.A. Scheltema, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof en S.L. Geldof, griffiers, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 2 december 2015.