ECLI:NL:RBMNE:2014:736, Rechtbank Midden-Nederland, 26-02-2014, 2668690
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2014-02-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Werkgeversverzoek ontbinding arbeidsovereenkomst wegens vervallen functie. Herplaatsingstraject bij andere vestigingen van werkgeefster heeft ruim 3 jaar geduurd, maar is niettemin te vroeg afgebroken. Bij de laatste herplaatsing was immers afgesproken dat een taalinstituut ter plaatse door middel van observatie een beschrijving zou maken van de activiteiten, het benodigde taalniveau en taalhandelingen die werknemer moest uitvoeren, en dat na 3 maanden aan de hand van een voortgangsrapportage van de docent een evaluatie zou plaatsvinden. Niettemin is reeds na zeer korte tijd de herplaatsing gestaakt, zonder dat daarvoor een geldige reden is aangevoerd. Afwijzing.

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
      Afdeling Civiel recht
      kantonrechter
    
    
    
      locatie Utrecht
    
    
    
      zaaknummer: 2668690 UE VERZ  14-2 PK/4082
    
    
    
      
        Beschikking van 26 februari 2014
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      de besloten vennootschap
      
        NS Stations Retailbedrijf B.V.,
      gevestigd te Utrecht,
      verder ook te noemen NS Retail,
      verzoekende partij,
      gemachtigde: mr. L.J.M. Kloosterman,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        
          [verweerder]
        ,
      wonende te Utrecht,
      verder ook te noemen [verweerder],
      verwerende partij,
      gemachtigde: mr. E.D.B. Groeneweg.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het verzoekschrift van 31 december 2013
        
        
          het verweerschrift van 4 februari 2014
        
        
          de pleitnota van NS Retail
        
        
          de mondelinge behandeling van 13 februari 2014.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Hierna is uitspraak bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      NS Retail (voorheen: Servex B.V.) exploiteert retail- en horecawinkels op stations in Nederland. Het bedrijf is onderdeel van de Nederlandse Spoorwegen. Zij exploiteert onder meer de zogenoemde formules Kiosk, Broodzaak, Smullers, Burger King, AH to go en Hema.
      
    
    
      2.2.
      Vanaf 2010 heeft zij haar focus meer verlegd naar de zogenaamde non-food-formules, en formules waar reizigers snel producten kunnen kopen en meenemen. Hierdoor zijn de klassieke stationsrestauraties verdwenen. Zij zijn omgebouwd naar eerdergenoemde winkelformules.
      
    
    
      2.3.
      
        
          [verweerder], geboren op [geboortedatum] (thans dus 43 jaar oud) is op 11 november 1990 in dienst getreden bij de rechtsvoorgangster van NS Retail in de functie van Hulpkracht Zelfbediening bij Restauratie De Tijd op station Utrecht Centraal.
        Zijn laatst verdiende salaris bedraagt € 1.908,32 bruto per maand, exclusief vakantiebijslag en overige emolumenten. 
      
      
    
    
      2.4.
      
        
          [verweerder] is in deze functie werkzaam geweest tot 21 februari 2011. Restauratie De Tijd werd toen gesloten. NS Retail heeft vervolgens gesprekken met de medewerkers gevoerd teneinde te bezien of zij binnen de organisatie konden worden herplaatst. Dergelijke gesprekken hebben ook met [verweerder] plaatsgehad.
        In deze gesprekken is naar voren gekomen dat de beheersing van de Nederlandse taal voor [verweerder] een belemmering vormde voor het klantencontact en kassawerkzaamheden. Partijen hebben diverse afspraken gemaakt met betrekking tot door [verweerder] te volgen cursussen Nederlands.
        Van 28 februari 2012 tot 1 juni 2012 heeft [verweerder] in het kader van een proefplaatsing werkzaamheden verricht bij Smullers. Het verslag van de leidinggevende van [verweerder] bij Smullers van 26 mei 2012 vermeldt dat het werk van [verweerder] in de productie naar behoren gaat, maar dat hij in verband met de communicatie geen kassawerkzaamheden kan/wil verrichten. De medewerkers van Smullers moeten allround kunnen werken en niet alleen in de productie. Smullers is niet bereid te wachten tot het Nederlands van [verweerder] verbeterd is, omdat dit ten koste gaat van de flexibiliteit.
      
      
    
    
      2.5.
      Van 29 september 2012 tot 12 november 2012 heeft [verweerder] in het kader van een proefplaatsing werkzaamheden verricht bij Burger King. De evaluatie van deze proefplaatsing vermeldt onder meer dat [verweerder] moeite heeft om te onthouden wat hem uitgelegd wordt, en dat hij het vereiste tempo niet kan bijhouden.
      
    
    
      2.6.
      
        [verweerder] is vervolgens arbeidsongeschikt geweest tot 19 december 2012. Vervolgens heeft nader overleg tussen partijen plaatsgevonden. In een gesprek op 5 maart 2013, bij welk gesprek ook de advocaat van [verweerder] aanwezig was, zijn partijen overeengekomen dat [verweerder] per 11 maart 2013 opnieuw in het kader van een proefplaatsing werkzaamheden bij Smullers zal verrichten, dat hij de eerste maand ook zal worden ingewerkt voor de kassawerkzaamheden, dat één keer per maand een evaluatie zal plaatsvinden, en dat begin april 2013 gestreefd wordt een Nederlandse taalcursus te starten, zo mogelijk gedeeltelijk "on the job".
      
    
    
      2.7.
      
        Een offerte van NLtraining aan de HR adviseur van Burger King van 13 maart 2013 vermeldt onder meer:
        
          "De docent zal, om deze taak zo goed mogelijk te laten uitvoeren door de heer [verweerder], de training gedeeltelijk on the job laten plaatsvinden. Ook de spreekvaardigheid zal tijdens het werk getraind worden. Daarnaast worden lessen gegeven in een locatie van de NS op de vestiging Utrecht CS. We stellen voor om voor het praktische en het meer theoretische aspect van de training elk twee uur per week te plannen. De totale training neemt drie maanden in beslag. Het karakter van de beide aspecten van de training zijn gericht op de praktijk, en bevatten veel oefening en herhaling.
        
        
          (…)
        
        
          Tijdens een bezoek op de werkplek zal middels een observatie een beschrijving worden gemaakt van de activiteiten, het benodigde niveau van taalvaardigheid en taalhandelingen die de medewerker moet uitvoeren om de functie naar tevredenheid uit te voeren.
        
        
          Na drie maanden (…) vindt een evaluatie plaats tussen de werkgever en de heer [verweerder]. De docent levert hiervoor een voortgangsrapportage aan, waarin hij de vorderingen op het gebied van de taalvaardigheid en de motivatie heeft beschreven. Aan de hand van de evaluatie wordt besloten wat het vervolg van het traject zal zijn". 
        
      
      
    
    
      2.8.
      
        [verweerder] is vervolgens arbeidsongeschikt geweest van 4 april 2013 tot 2 september 2013.
      
    
    
      2.9.
      
        Een e-mailbericht van 9 oktober 2013 van [A] van NLtraining aan de HR-adviseur van Burger King vermeldt samengevat onder meer het volgende.
        Uit bij [verweerder] afgenomen "gealfabetiseerden toetsen" blijkt dat hij "langzaam" is, en uit de "niet gealfabetiseerden toetsen" blijkt dat hij een snelle leerling is als analfabeet. Het leestempo is langzaam. Hij kan de tekst moeilijk lezen en hij praat zachtjes. Hij geeft aan dat de letters in de kassa niet erg leesbaar zijn. Dit kan overwonnen worden omdat de woorden in vakjes staan die gekleurd zijn.
        Verder geeft [verweerder] zelf aan dat hij niet echt achter de kassa durft te staan omdat hij bang is dat hij het verkeerd doet. Zijn chef geeft dit ook aan maar deze denkt dat de meeste onzekerheid een gevolg is van het niet goed kunnen zien. Verbaal is [verweerder] op A2-niveau en kan hij in korte goede zinnen antwoord geven. Ook zijn luisteren is op A2-niveau omdat hij de uitleg van de toetsen goed kan volgen en de vragen kan beantwoorden zonder echt na te denken over wat hij moet zeggen. Afgesproken is dat [verweerder] tweemaal per week op een maandag en woensdagmiddag van 15.00-17.00 uur les gaat krijgen, ingaande 8 oktober 2013.
      
      
    
    
      2.10.
      
        Een gespreksverslag van 9 oktober 2013 van de leidinggevende van [verweerder] bij Smullers, [B], vermeldt onder meer:
        
          "Op 09-10-2013 heb ik besproken met [verweerder] dat zijn manier van werken niet geschikt is voor Smullers en dat het tempo te laag is. [verweerder] zijn werksnelheid is voldoende tijdens de rustige periodes, maar onvoldoende als de drukte toeneemt. Gevolg hiervan is dat als de druk toeneemt [verweerder] onder druk komt te staan en stress opbouwt.
        
        
          Ik heb hem uitgelegd dat hij geen kassa kon draaien door zijn niveau van de Nederlandse taal. Ook in de communicatie onderling lopen we tegen het taalprobleem aan.
        
        
          
            [verweerder] gaf aan dat hij niet alle kassaschermen en de schermen van de frituur kon lezen.
        
        
          Door zijn taalniveau is het voor [verweerder] moeilijk om aan bij verkoop te doen, wat in onze formule een speerpunt is".
        
      
      
    
    
      2.11.
      
        Een e-mailbericht van 18 november 2013 van NL-training vermeldt onder meer:
        
          "Bovenstaande uitslagen gezamenlijk genomen tonen aan dat het taalniveau waarschijnlijk niet hoger kan worden dan A2, dat van een afhankelijke taalgebruiker. Dat in het leertraject de praktijk en de vaardigheden die hij daarin nodig heeft de leidraad van het leren vormen. Er zal veel herhaling nodig zijn.
        
        
          Zodra het eerste deel van het traject afgerond is, volgt een voortgangsrapportage die de docent direct naar jou toestuurt".
        
      
      
      
    
    
      2.12.
      Op 12 december 2013 heeft NS Retail aan [verweerder] een beëindigingsvoorstel gedaan, welk voorstel [verweerder] niet heeft geaccepteerd.
      
      
    
  
  
    
      3Het verzoek en het verweer
    
    
      3.1.
      
        NS Retail verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [verweerder] wegens veranderingen in omstandigheden, onder aanbieding van een ontbindingsvergoeding van € 20.000,-- bruto.
        Samengevat voert zij het volgende aan.
        Door de sluiting van Restauratie De Tijd is de functie van [verweerder] vervallen. Zij heeft diverse pogingen gedaan [verweerder] te herplaatsen. Er is een drietal proefplaatsingen geweest. Deze hebben niet tot een oplossing geleid. [verweerder] is niet bereid het aangeboden outplacementtraject te volgen. NLtraining geeft aan dat het taalniveau van [verweerder] waarschijnlijk niet hoger kan worden dan A2. Dit niveau acht NS Retail onvoldoende voor de functie van formulemedewerker.
      
      
    
    
      3.2.
      
        [verweerder] voert verweer. Voor zover nodig zal de kantonrechter daarop in het navolgende ingaan. [verweerder] concludeert primair tot afwijzing van het verzoek en subsidiair tot toekenning van een vergoeding op basis van de kantonrechtersformule, waarbij C = 3, wat volgens hem neerkomt op € 103.090,-- bruto.
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1.
      
        Onder verwijzing naar een nieuwsbericht en een uitspraak van de (toenmalige) Commissie Gelijke Behandeling stelt [verweerder] dat hij de indruk heeft dat de combinatie van leeftijd (thans 43 jaar oud), komaf (hij is van Marokkaanse afkomst) en salariëring "ook mede een rol speelt". Zo is hem gezegd dat hij te duur zou zijn.
        NS Retail heeft deze stelling betwist, en terecht. [verweerder] heeft op geen enkele manier onderbouwd om welke reden in zijn geval sprake is geweest van discriminatie. Evenmin heeft hij gesteld wie hem gezegd zou hebben dat hij te duur zou zijn, en bij welke gelegenheid dat is geweest. Voor het aannemen van discriminatie is te minder aanleiding, nu NS Retail een uitgebreid traject met [verweerder] heeft doorlopen om te bezien of hij herplaatst kan worden.
      
      
    
    
      4.2.
      
        [verweerder] stelt verder dat NS Retail de functie van formulemedewerker sinds 2000 als sjabloon hanteert voor vrijwel alle werknemers op de werkvloer, en zo ook voor zijn functie. Hij heeft altijd al als formulemedewerker gewerkt met uitzondering van de kassa. De sluiting van de stationsrestauratie is geen relevante wijziging, nu hij elders bij een andere horecagelegenheid, Smullers, zijn werkzaamheden als formulemedewerker heeft kunnen voortzetten.
      
    
    
      4.3.
      
        De kantonrechter overweegt het volgende.
        De omstandigheid dat Restauratie De Tijd is gesloten is wel degelijk relevant. NS Retail heeft immers aangevoerd, dat in de overige door haar geëxploiteerde ondernemingen geen functies zonder kassawerkzaamheden voorkomen, hetgeen door [verweerder] onvoldoende gemotiveerd is betwist .
      
      
    
    
      4.4.
      De kantonrechter stelt voorop, dat duidelijk is dat [verweerder] is aan te merken als een kwetsbare werknemer, gelet op zijn taalachterstand, eenzijdige werkervaring en visusproblemen. Voorts neemt de kantonrechter in aanmerking dat sprake is van een zeer lang dienstverband: ruim 23 jaar. Dit noopt tot enige terughoudendheid bij de beoordeling van het ontbindingsverzoek.
      
    
    
      4.5.
      Vaststaat verder dat de Nederlandse taalbeheersing van [verweerder] gelet op de eventueel in aanmerking komende functies te wensen overlaat. In dit verband is van belang dat NS Retail [verweerder] gedurende een lange periode (ruim 3 jaar, zij het dat zich daarin ook perioden van arbeidsongeschiktheid bevinden) heeft trachten te herplaatsen, en dat zij hem daarbij diverse kansen heeft geboden zijn taalbeheersing te verbeteren. In die zin heeft zij zich zeker als goed werkgever gedragen. 
      
    
    
      4.6.
      
        Uit de hiervoor weergegeven offerte van NLtraining van 13 maart 2013 en het e‑mailbericht van [A] van 9 oktober 2013 kan echter worden afgeleid dat het de bedoeling was dat tijdens een onderzoek op de werkplek (Smullers) door middel van een observatie een beschrijving zou worden gemaakt van de activiteiten, het benodigde taalniveau en taalhandelingen die de medewerker moet uitvoeren, dat na 3 maanden een evaluatie zou plaatsvinden tussen NS Retail en [verweerder], en dat de docent daarvoor een voortgangsrapportage zou aanleveren. Vervolgens zou aan de hand van die evaluatie worden besloten wat het vervolgtraject zou zijn. Uit hetgeen partijen naar voren hebben gebracht blijkt niet duidelijk hoe lang deze tweede proefplaatsing van [verweerder] bij Smullers heeft geduurd. Naar de kantonrechter begrijpt is dit slechts zeer korte tijd geweest. In ieder geval staat vast dat het door NLtraining beschreven traject niet is gevolgd. Naar de kantonrechter begrijpt is dit (reeds) op 9 oktober 2013 door de leidinggevende van [verweerder] bij Smullers, [B], afgebroken omdat het werktempo te laag zou zijn en er sprake was van een taalprobleem. Wat het werktempo betreft valt op dat dit bij de eerste proefplaatsing bij Smullers wel voldoende was, zonder dat er een verklaring voor is gegeven waarom dit bij de tweede proefplaatsing anders zou zijn (ook overigens zijn geen details verstrekt met betrekking tot het gestelde te lage werktempo). Met betrekking tot het taalprobleem is de proefplaatsing te vroeg afgebroken, omdat het onderzoek naar de vereiste taalvaardigheid op die werkplek kennelijk in het geheel niet is gedaan, terwijl dit uitdrukkelijk was afgesproken.
        Hieraan doet niet af dat NLtraining op 18 november 2013 schrijft dat het taalniveau waarschijnlijk niet hoger kan worden dan A2. Nu het onderzoek naar het vereiste taalniveau op de werkplek niet heeft plaatsgevonden, kan niet beoordeeld worden of niveau A2 (zoals NS Retail stelt) inderdaad te laag is. Ook uit laatstgenoemd bericht van NLtraining blijkt dit niet, hieruit blijkt slechts dat [verweerder] een langzame leerling is.
      
      
    
    
      4.7.
      Partijen zijn het er verder over eens dat de visusproblemen van [verweerder] in enige mate een rol spelen. In dit verband valt op dat de bedrijfsarts op 8 juli 2013 schrijft: "Ik kan zo zijn visus niet goed beoordelen, dus vraag info oogarts op", zonder dat duidelijk is geworden wat de uitslag van het onderzoek is geweest. Aldus kan niet worden beoordeeld in hoeverre het op de weg van NS Retail als werkgever heeft gelegen ter zake maatregelen te treffen en/of [verweerder] zelf op dit punt voldoende heeft ondernomen. Wat het laatste betreft staat vast dat hij niet al te lang geleden een (dure) speciale bril heeft aangeschaft. 
      
    
    
      4.8.
      Op grond van het voorgaande is de kantonrechter van oordeel dat NS Retail de proefplaatsing bij Smullers te vroeg heeft afgebroken, namelijk in strijd met de toezegging dat een zorgvuldig onderzoek naar de knelpunten en mogelijkheden zou plaatsvinden. Het verzoek moet daarom worden afgewezen. Gelet op de aard van de rechtsverhouding tussen partijen zullen de proceskosten worden gecompenseerd.
      
    
    
      4.9.
      
        [verweerder] heeft nog een dienstrooster van Smullers overgelegd. Naar de kantonrechter begrijpt wil hij daarmee betogen dat niet iedere werknemer steeds kassawerkzaamheden behoeft te verrichten. Gelet op de uitkomst van deze procedure behoeft de vraag (nog) niet te worden beantwoord, of in de gegeven omstandigheden van NS Retail/Smullers mag worden verwacht dat zij [verweerder], in afwijking van de andere werknemers, uitsluitend met die (niet‑kassa)werkzaamheden belast.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      wijst het verzoek af;
    
    
    
      compenseert de proceskosten tussen partijen aldus, dat elk van partijen de eigen kosten draagt.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. P. Krepel, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 26 februari 2014.