ECLI:NL:HR:2018:1690, Hoge Raad, 18-09-2018, 17/01711
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2018-09-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Profijtontneming, w.v.v. uit hennepteelt. Motivering schatting  w.v.v. Het Hof heeft het bedrag van het w.v.v. vastgesteld op € 58.640,14 en aan betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van dat bedrag. Het Hof heeft aldus het w.v.v. in zijn geheel aan betrokkene toegerekend waarbij het Hof heeft overwogen dat het door betrokkene beweerde aandeel van slechts 30% van de totale opbrengst uit de hennepkwekerij niet aannemelijk is geworden. Dat oordeel is niet z.m. begrijpelijk, in aanmerking genomen hetgeen uit de b.m. blijkt m.b.t. de betrokkenheid van een of meer anderen bij de aangetroffen hennepkwekerij en hetgeen daaromtrent door en namens de betrokkene ttz. in h.b. is aangevoerd. Volgt vernietiging en terugwijzing.

18 september 2018
    Strafkamer
    nr. S 17/01711 P
    SA/IV
    
     
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    
     
     
    
      Arrest
    
    
      
      op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, van 22 maart 2017, nummer 21/000366-15, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van:
    
    
      
        [betrokkene]
      , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1990.
    
  
  
    
      1Geding in cassatie
    
    
      Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft S.F.W. van 't Hullenaar, advocaat te Arnhem, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      De Advocaat-Generaal D.J.C. Aben heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem, zittingsplaats Zwolle, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
    
    
  
  
    
      2Beoordeling van het eerste en het tweede middel
    
    
      2.1.
      Het eerste middel klaagt dat het Hof een gevoerd verweer dat de betrokkene slechts een bedrag van € 8.515,67 aan wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten, ontoereikend gemotiveerd heeft verworpen. Het tweede middel bevat de klacht dat het oordeel van het Hof dat het wederrechtelijk verkregen voordeel geheel aan de betrokkene moet worden toegerekend niet begrijpelijk is. De middelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking.
      
      
        2.2.1.
        Het Hof heeft het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel geschat op een bedrag van € 58.640,14.
        
      
      
        2.2.2.
        
          Deze schatting steunt op de volgende bewijsmiddelen:
          "Door het hof gebezigde bewijsmiddelen
          In de hierna te melden bewijsmiddelen wordt, voor zover niet anders vermeld, telkens verwezen naar de bijlagen van het in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal, genummerd PL27NM/13-029317, gesloten en getekend op 17 maart 2014 door [verbalisant 1], opperwachtmeester der Koninklijke Marechaussee.
          1. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van bevindingen (pagina 126 van het proces-verbaal genummerd PL27NM/13-029317) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als relaas van verbalisanten [verbalisant 2] en [verbalisant 3]:
          Op 9 augustus 2012 hebben wij [betrokkene 1] aangehouden. De voordeur van zijn woning aan de [a-straat 1] te Arnhem stond open. Op grond van artikel 2 heb ik deze woning betreden. Boven trof ik drie ruimtes aan waar hennep had gestaan. De gehele kwekerij stond er nog, echter de planten waren al weg. De buren gaven aan dat er een blauwe Polo met kenteken [AA-00-BB] bij de kwekerij zou zijn betrokken. Deze hadden ze van de week gezien toen er allemaal spullen uit de woning werden gehaald. Toen wij, verbalisanten [verbalisant 2] en [verbalisant 3], daar stonden kwam deze Polo langsrijden. Wij hebben hem staande gehouden en gecontroleerd. De bestuurder van de Polo bleek te zijn [betrokkene]. 
        
        
        
          2. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van toelichting (pagina 127 van het proces-verbaal genummerd PL27NM/13-029317) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als relaas van verbalisanten [verbalisant 2] en [verbalisant 3]:
          Er werden 684 bloempotten geteld. 
        
        
        
          3. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van toelichting (als bijlage 5 op pagina 9 van het proces-verbaal genummerd PL27NM/13-029317) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als relaas van verbalisanten [verbalisant 2] en [verbalisant 3]:
          Op de 1e etage werd een deels in werking zijnde hennepkwekerij aangetroffen. Planten waren afgeknipt. In de kwekerij stonden circa 700 potten met daarin restanten van hennepplanten. 
        
        
        
          4. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal verhoor verdachte (als bijlage 5 op pagina 15-16 van het proces-verbaal genummerd PL27NM/13-029317) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van [betrokkene 1]:
          Het klopt dat er op het adres [a-straat 1] in Arnhem hennepkwekerijen zijn. Ik heb deze nu ongeveer twaalf weken. Er is één keer geoogst. Ik ken [betrokkene] van het casino. Hij kwam vaak bij mij thuis langs. 
        
        
        
          5. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van bevindingen (als bijlage 11 op pagina 1-2 van het proces-verbaal genummerd PL27NM/13-029317) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als relaas van opperwachtmeester der Koninklijke Marechaussee [verbalisant 1]:
          Ik heb een nader onderzoek ingesteld naar het middels vordering verkregen overzicht van het GWK, met hierop vermeld het betalingsverkeer bekend bij het GWK, welke in opdracht of ten gunste van [betrokkene] zijn uitgevoerd.
          Uit het ontvangen overzicht blijkt dat: 
           In totaal 17 betalingen door het GWK zijn overgemaakt namens een persoon die zich legitimeerde als [betrokkene];     
           In totaal €3599,15 is overgemaakt;
           Alle betalingen hebben plaatsgevonden in de periode van 9 maart 2012 t/m 20 juli 2012;    
           [betrokkene] 16 maal als adres [a-straat 1] te Arnhem heeft opgegeven;
               
           [betrokkene] 11 maal de betaling voor [betrokkene 1] heeft gedaan met het adres [a-straat 1] te Arnhem.
          
            
          
          Uit onderzoek van de onder [betrokkene] inbeslaggenomen facturen blijkt onder andere dat:
           13 betalingen, betalingen betreffen van schuldeisers van [betrokkene 1], met als adres [a-straat 1] te Arnhem.      
               
        
        
        
          6. De verklaring van [betrokkene] afgelegd ter terechtzitting van het hof d.d. 8 maart 2017, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:
          Wij hebben voor een totaalbedrag van €54.000,- geoogst. Wij hebben in totaal één keer geoogst. U zegt mij dat ik schulden voor [betrokkene 1] zou hebben betaald, dat klopt."
        
        
      
      
        2.2.3.
        
          Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 8 maart 2017 houdt, voor zover hier van belang, in:
          "De veroordeelde wordt onmiddellijk na de voordracht van de advocaat-generaal in de gelegenheid gesteld mondeling de bezwaren tegen het vonnis op te geven. De veroordeelde geeft op dat hij veel minder heeft verdiend dan aan wederrechtelijk verkregen voordeel door de rechtbank is toegewezen.
        
        
        
          De voorzitter deelt mondeling mede de korte inhoud van de stukken van de zaak.
          De veroordeelde verklaart - zakelijk weergegeven - als volgt:
          Ik werkte destijds bij een growshop. Ik deed ook inkopen voor die growshop en die bonnetjes bewaarde ik thuis. Een deel van de aangetroffen bonnen zag op aankopen voor de growshop. Ook de jerrycans zijn voor de growshop geweest. Ik heb in totaal € 6.800,- verdiend. Wij hebben voor een totaalbedrag van € 54.000,- geoogst. Wij hebben € 26.000,- geïnvesteerd, dus dan blijft er ongeveer € 20.000,- over. Ook hadden we nog € 5.000,- extra in de pot gedaan als een reserve. Uiteindelijk bleef een totaalbedrag over van € 22.829,-. Daarvan was 40 procent voor [betrokkene 1] (het hof begrijpt: [betrokkene 1]), 30 procent voor [betrokkene 2] en 30 procent voor mij. De € 5.000,- in de pot werd beheerd door [betrokkene 1]. [betrokkene 1] was de eigenaar van het huis. We lieten het geld daar voor als er eventueel extra kosten zouden komen. Dit was de eerste keer dat ik met drugs rondreed. Ik was chauffeur en kreeg er geld voor om het weg te brengen. Dat was niet van [betrokkene 1]. Ik was alleen chauffeur, dit stond er los van. Die 40 kilo ongedroogde henneptoppen kwam niet uit dezelfde handel die wij samen hadden opgezet. Wij hebben in totaal maar één keer geoogst. U zegt mij dat ik in de hoofdzaak ben veroordeeld voor het handelen in strijd met artikel 3 onder B van de Opiumwet, het telen van softdrugs, voor een periode van 8 oktober 2011 tot en met 7 april 2013. 
        
        
        
          U zegt mij dat ik in die periode best veel oogsten kon genereren. Het gaat alleen om één oogst. Hetgeen waarvoor ik ben veroordeeld, ziet op [a-straat 1], de woning van [betrokkene 1]. Het staat op papier hoeveel wij daar hebben geoogst en verdiend. De advocaat-generaal vraagt mij of dit verhaal bevestigd kan worden door [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2]. Ik heb al heel lang geen contact meer met hen. Ik verzin het niet zo maar wat daar op papier staat. Ik weet zeker dat ik kan bewijzen dat ik niet zoveel heb verdiend, daarom ben ik ook in appel gedaan.
        
        
        
          De raadsman merkt op, zakelijk weergegeven:
          Ik heb een dagvaarding in de hoofdzaak gevonden, maar ik dacht dat die vooral zag op de aangetroffen 40 kilo ongedroogde henneptoppen.
        
        
        
          De veroordeelde verklaart, zakelijk weergegeven:
          Die 40 kilo kwam niet bij [betrokkene 1] vandaan. Ik was de chauffeur en moest gewoon die handel wegbrengen. Daar is ook een zaak van geweest in Zutphen. U zegt mij dat het in dat geval zou moeten zien op één dag en dat dat niet het feit lijkt te zijn waarvoor ik ben veroordeeld.
          De raadsman merkt op, zakelijk weergegeven:
          Ik denk dat verzuimd is te strepen in de bewezenverklaring. [betrokkene 1] is in augustus 2012 aangehouden en mijn cliënt in april 2013.
          (...)
        
        
        
          De raadsman voert het woord tot verdediging, zakelijk weergegeven:
          Ik begrijp heel goed dat teruggevallen kan worden op de vordering zoals die door het openbaar ministerie is ingediend. Ik vind het echter niet helemaal zuiver wat de advocaat-generaal doet. Als je het niet goed vindt wat de politierechter doet, dan moet je ook in appel komen. Waar het om gaat is dat cliënt zegt: 'ik heb dat bedrag dat de politierechter heeft vastgesteld niet als voordeel genoten'. Ik denk dat de politierechter terecht de kasopstelling heeft laten varen. Ik meen dat op grond van de uitgaven, zoals berekend door de Koninklijke Marechaussee, je niet kunt zeggen dat dat het voordeel is geweest dat cliënt zou hebben genoten. Je kunt wel een hoop bonnen/facturen aantreffen, maar als je verder niet weet wie het heeft voldaan en waar het geld vandaan komt en of cliënt dat überhaupt betaald heeft, dan kun je toch niet zeggen dat je alles bij elkaar optelt en dat het voordeel moet zijn dat cliënt genoten heeft? Tussen het merendeel van de kosten zitten facturen van de growshop. Hij heeft bij de growshop gewerkt en de facturen ook op verzoek van de growshop aanwezig gehad.
          De veroordeelde verklaart, zakelijk weergegeven:
          Ik heb gewerkt bij de growshop aan de Klarendalseweg te Arnhem. Ik kan u daar geen onderbouwing voor geven.
        
        
        
          De raadsman voert het woord tot verdediging, zakelijk weergegeven:
          Het feit dat je facturen bij iemand aantreft, zegt niets. Je weet niet wie het betaald heeft. Ik heb ook facturen aangetroffen waar andere namen op staan dan die van mijn cliënt. Daar kun je toch wel voorzichtig uit afleiden dat hij niet degene is geweest die het heeft betaald. Er is ook een bewijs van de huur van een vrij snelle Mercedes aangetroffen. Hij heeft uit moeten leggen hoe het kon dat hij in zo'n auto reed. Hij is met vrienden op vakantie geweest. Die € 4.000,- is niet door cliënt zelf betaald, maar de vier vrienden hebben dat gezamenlijk betaald. Dat je huur hebt betaald voor een auto zegt niets over de herkomst van de gelden. Dat geldt ook voor de stortingen. De politierechter is uitgegaan van de aantekeningen op pagina 6 van het rapport wederrechtelijk verkregen voordeel. Ik denk dat dat ook het enige concrete is in het dossier waaruit blijkt dat het aannemelijk is dat mijn cliënt voordeel heeft genoten. Je ziet aantekeningen waar precies wordt vermeld hoe het zit met de investeringen, wie er hebben meegedaan en hoe de verdeling in de praktijk in zijn werk is gegaan. Dat is het enige concrete op grond waarvan je het aannemelijk kunt achten dat er voordeel is genoten. [betrokkene 1] heeft verklaard dat er één keer is geoogst en dat onderstreept de verklaring van mijn cliënt. Gelet op de aantekeningen wil ik u verzoeken het wederrechtelijk verkregen voordeel vast te stellen op € 6.849 + 30 procent van € 5.000. Dat is het door cliënt verkregen wederrechtelijk voordeel."
        
        
      
      
        2.2.4.
        
          Voorts heeft het Hof ten aanzien van de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel - voor zover voor de beoordeling van het middel van belang - het volgende overwogen:
          "De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel
          De veroordeelde is bij vonnis van politierechter in de rechtbank Gelderland van 20 januari 2015 (parketnummer 05-740061-13) ter zake van, onder meer, het telen van hennep veroordeeld tot straf.
        
        
        
          Uit het strafdossier en bij de behandeling van de vordering ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat veroordeelde uit het bewezenverklaarde handelen financieel voordeel heeft genoten.
          Aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen ontleent het hof de schatting van dat voordeel op een bedrag van € 58.640,14 (achtenvijftigduizend zeshonderdveertig euro en veertien eurocent). Het hof komt als volgt tot deze schatting.
        
        
        
          Op 9 augustus 2012 werd op het adres [a-straat 1] te Arnhem in 3 ruimtes een hennepkwekerij aangetroffen. [betrokkene 1] is in de woning aangehouden. De gehele kwekerij was nog aanwezig, maar de hennepplanten waren al weg. De buren hadden een week eerder een blauwe Volkswagen Polo met het kenteken [AA-00-BB] bij de woning gezien en hadden gezien dat er op dat moment allerlei spullen uit de woning werden gehaald. Ten tijde van het aantreffen van de hennepkwekerij op 9 augustus 2012 kwam diezelfde blauwe Volkswagen Polo met voornoemd kenteken langs rijden. De bestuurder werd staande gehouden en bleek veroordeelde te zijn.
        
        
        
          
            [betrokkene 1] is gehoord over onder andere de op het adres [a-straat 1] te Arnhem aangetroffen hennepkwekerij. Hij verklaart - kort samengevat en zakelijk weergegeven - dat de hennepkwekerij van hem is en dat hij deze ongeveer 12 weken heeft. Hij geeft aan veroordeelde te kennen van het casino. Uit de bij veroordeelde aangetroffen facturen blijkt dat veroordeelde in de periode vanaf 17 maart 2012 tot en met 17 juli 2012 vaste lasten heeft betaald voor [betrokkene 1] voor de locatie [a-straat 1] te Arnhem. Veroordeelde heeft ter terechtzitting van 8 maart 2017 aangegeven dat in de bewezenverklaarde periode van 8 oktober 2011 tot en met 7 april 2013 één keer is geoogst aan het adres [a-straat 1] te Arnhem. Het hof heeft geen aanknopingspunten om van (m)eerdere oogsten uit te gaan. Derhalve wordt uitgegaan van de betrokkenheid van veroordeelde bij één oogst van 684 planten.
        
        
        
          Door en namens veroordeelde is aangevoerd - kort samengevat en zakelijk weergegeven - dat hij niet meer dan € 6.849 (zijnde 30% van € 22.829) + 30% van € 5.000,-- heeft verdiend aan één oogst van 5 kilogram hennep. Het bedrag van € 5.000,-- betrof een gedeeltelijke reservering uit de opbrengst van de oogst, aldus veroordeelde.
        
        
        
          In dit verband is door veroordeelde nadrukkelijk verwezen naar de 'verdeelsleutel' die volgens hem is vermeld op een met de hand beschreven papier dat - tezamen met andere notities, facturen en kassabonnen - bij gelegenheid van de doorzoeking in zijn woning is aangetroffen (opmerking: als bijlage 04 gevoegd bij het rapport WVV van de Marechaussee d.d. 17 maart 2014).
          Naar het oordeel van het hof is niet aannemelijk geworden dat de door veroordeelde bedoelde, bij hem aangetroffen, notitie met betrekking tot een mogelijke verdeelsleutel (40%/30%/30%) specifiek betrekking heeft op de oogst van 684 planten aan de [a-straat 1] te Arnhem. Het hof ziet dan ook geen enkele reden om bij de berekening van door veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel uit te gaan van een zodanige 'verdeelsleutel'. Met betrekking tot eventueel op de bruto-opbrengst van de hennepoogst in mindering te brengen kosten is het hof van oordeel, dat weliswaar is gebleken dat veroordeelde achterstallige betalingen heeft gedaan ten behoeve van [betrokkene 1] die betrekking lijken te hebben op huur en/of schulden, maar dat daarbij volstrekt onduidelijk is gebleven op welke periode die betalingen betrekking hebben. Het hof ziet om die reden onvoldoende aanknopingspunten deze kosten in mindering te brengen op door veroordeelde genoten voordeel.
        
        
        
          Veroordeelde heeft in het kader van de eventueel in mindering te brengen kosten verder nog aangevoerd - zakelijk weergegeven - dat de (hoogte van de) financiële investering die is gedaan in de hennepkwekerij kan worden afgeleid uit de zich in het dossier bevindende bonnen/facturen. Hij heeft daarbij desgevraagd echter ook aangegeven dat een aantal facturen/bonnen betrekking heeft op aankopen die door hem zijn gedaan ten behoeve van en voor de growshop waar hij destijds werkte.
        
        
        
          Het hof is van oordeel dat ten aanzien van de door veroordeelde bedoelde bonnen/facturen niet met voldoende mate van zekerheid kan worden vastgesteld dat deze daadwerkelijk betrekking hebben op de hennepkwekerij die is aangetroffen aan de [a-straat 1] te Arnhem.
          Op grond van het hetgeen hiervoor is overwogen, zal het hof bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel uitgaan van en aansluiting zoeken bij de standaardberekening en normen volgens BOOM. Dat leidt tot de volgende berekening:
        
        
        
          
            
          
        
      
    
    
      2.3.
      
        Het Hof heeft het bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op € 58.640,14 en aan de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van dat bedrag. Het Hof heeft aldus het wederrechtelijk verkregen voordeel in zijn geheel aan de betrokkene toegerekend waarbij het Hof heeft overwogen dat het door de betrokkene beweerde aandeel van slechts 30% van de totale opbrengst uit de hennepkwekerij niet aannemelijk is geworden.
        Dat oordeel is niet zonder meer begrijpelijk, in aanmerking genomen hetgeen uit de bewijsmiddelen blijkt omtrent de betrokkenheid van een of meer anderen bij de aangetroffen hennepkwekerij en hetgeen daaromtrent door en namens de betrokkene ter terechtzitting in hoger beroep is aangevoerd.
      
      
    
    
      2.4.
      De middelen zijn terecht voorgesteld.
      
    
  
  
    
      3Slotsom
    
    
      Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven en als volgt moet worden beslist.
    
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      De Hoge Raad:
      vernietigt de bestreden uitspraak;
      wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren V. van den Brink en J.C.A.M. Claassens, in bijzijn van de waarnemend griffier A. El Mokhtari, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 september 2018.