ECLI:NL:RBLIM:2020:3886, Rechtbank Limburg, 02-06-2020, C/03/276475 / KG ZA 20-129
Rechtbank Limburg — Uitspraak 
Datum: 2020-06-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanbestedingsrecht. Contractuele vervaltermijn. Gelijkheidsbeginsel.

vonnis
    RECHTBANK LIMBURG
    
    
      Burgerlijk recht
    
    
    
      Zittingsplaats Maastricht
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/03/276475 / KG ZA 20-129
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 2 juni 2020
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        PHC TELECOM B.V.,
      gevestigd te Eindhoven,
      eiseres,
      advocaat mr. O.A. Sleeking,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de stichting
      
        STICHTING ZUYD HOGESCHOOL,
      zetelend te Heerlen,
      gedaagde,
      advocaat mr. S.C. Brackmann,
    
    
    
      en
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid,
      
        KREUZE TELECOMMUNICATIE B.V.,
      gevestigd te Beek,
      tussenkomende partij,
      advocaat mr. W. van de Wier.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna PHC, Zuyd en Kreuze genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
           de dagvaarding van 6 april 2020,
        
        
           de akte eiswijziging en overlegging producties van 6 mei 2020, met producties,
        
        
           de akte overlegging producties van 12 mei 2020 van PHC, met producties,
        
        
           de incidentele conclusie tot tussenkomst, subsidiair voeging,
        
        
           de akte overlegging producties van Zuyd,
        
        
           de mondelinge behandeling van 19 mei 2020, met de pleitnotities van PHC, de pleitnotities van Zuyd en de pleitnota van Kreuze.
        
      
      
    
    
      1.2.
      PHC en Zuyd hebben geen bezwaren geuit tegen de tussenkomst van Kreuze en de voorzieningenrechter is van oordeel dat, gelet op artikel 217 Rv, er geen redenen zijn om de tussenkomst van Kreuze niet toe te staan. Kreuze zal als tussenkomende partij deelnemen aan het geding.
      
    
    
      1.3.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      De voorzieningenrechter gaat uit van de volgende feiten als vaststaand en niet betwist.
      
    
    
      2.2.
      Zuyd heeft een meervoudig onderhandse aanbesteding uitgeschreven voor het contracteren van een dealer voor het leveren van mobiele telefonie voor haar ruim 700 medewerkers, die op verschillende locaties in Zuid-Limburg werkzaam zijn.
      
    
    
      2.3.
      
        PHC is een groot-zakelijke communicatiespecialist op het gebied van telecom en ict. PHC is gespecialiseerd in mobiele communicatie, vaste telefonie en dataverbindingen.
        PHC is de zittende contractant van Zuyd op het gebied van mobiele telefonie voor de medewerkers van Zuyd.
      
      
    
    
      2.4.
      Er hebben vier aanbieders ingeschreven. Kreuze is aangewezen als de winnaar van de aanbesteding.
      
    
    
      2.5.
      Bij voorlopige gunningsbeslissing gedateerd 27 maart 2020 is aan PHC medegedeeld dat Kreuze als winnaar uit de aanbesteding is gekomen en dat PHC als tweede inschrijver uit de bus is gekomen. De resultaten op de drie gunningscriteria van Kreuze en PHC zijn in de beslissing opgenomen alsmede een toelichting op dit beoordelingsresultaat.
      
    
    
      2.6.
      PHC heeft de gunningsbeslissing op 30 maart 2020 ontvangen.
      
    
    
      2.7.
      Op 30 maart 2020 heeft een medewerkers van PHC, [naam medewerker PHC] , contact gehad met een medewerker van Zuyd, [naam medewerkster Zuyd] . [naam medewerker PHC] heeft zijn teleurstelling uitgesproken over het verlies van de aanbesteding. Voorts hebben [naam medewerker PHC] en [naam medewerkster Zuyd] gesproken over de lopende overeenkomst.
      
    
    
      2.8.
      
        Op 30 en 31 maart en 1 april 2020 heeft een medewerkeer van PHC, [naam consulent PHC] , meermaals gepoogd in contact te komen met een medewerker van Zuyd, [naam contractmanager Zuyd] .
        
          [naam consulent PHC] is consulent bij PHC en niet de contactpersoon voor de lopende overeenkomst.
        
          [naam contractmanager Zuyd] is contractmanager ICT bij Zuyd en maakt als zodanig deel uit van de vijfkoppige beoordelingscommissie van de aanbesteding. [naam contractmanager Zuyd] is sinds augustus 2019 niet meer de contactpersoon van het lopende contract en hij is niet de aangewezen contactpersoon in het kader van de aanbestedingsprocedure.
      
      
    
    
      2.9.
      Op 1 april 2020 heeft [naam contractmanager Zuyd] voldaan aan het terugbelverzoek van [naam consulent PHC] .
      
    
    
      2.10.
      
        Tijdens dit gesprek op 1 april 2020 wordt het volgende besproken, zoals is weergegeven in de pleitnotities van Zuyd:
        
          “3.5. In het gesprek vermeldt [naam consulent PHC] dat PHC verrast is door de gunning aan Kreuze Telecom, vooral omdat de huidige samenwerking met Zuyd naar tevredenheid verloopt. [naam contractmanager Zuyd] reageert door te stellen dat de uitvoering van de huidige overeenkomst en de beoordeling van de inschrijving in het kader van een aanbestedingsprocedure (voor de opvolgende overeenkomst) los moeten worden gezien van elkaar.
        
      
      
    
    
      3.6.
      
        
          [naam consulent PHC] gaat in het telefoongesprek uitgebreid in op de aspecten die – zoals later blijkt – ook in het bezwaar van 6 april en in de dagvaarding aan de orde komen:
      
      
        - De dealerstatussen van PHC en van Kreuze
      
      
        - Door de gunning aan Kreuze is er geen sprake van concurrentiestelling tussen de providers (bij de uitvoering van de overeenkomst)
      
      
        - Zuyd had eis 1 uit het Programma van Eisen niet moeten opnemen of had deze eis anders moeten formuleren; [naam consulent PHC] stelt dat hij hierover een vraag had willen stellen ten behoeve van de Nota va Inlichtingen maar dat niet heeft gedaan
      
      
        - PHC vindt het opmerkelijk dat zij de vorige aanbesteding wel heeft gewonnen, met nagenoeg dezelfde beantwoording van criterium K1
      
      
        - PHC had op criterium K1 als enige inschrijver de score ‘uitstekend’ moeten krijgen; met betrekking tot de inschrijvingen van de andere inschrijvers merkt [naam consulent PHC] op dat ‘iedereen sprookjesboeken kan schrijven‘
      
      
        - PHC had ook op criterium K3 de score ‘uitstekend’ moeten krijgen
      
      
        - [naam consulent PHC] merkt op dat de fictieve inschrijfprijzen van PHC en Kreuze elkaar nauwelijks zouden moeten ontlopen en hij vraagt naar de verificatie van de inschrijving van Kreuze. [naam contractmanager Zuyd] reageert door te stellen dat hij als beoordelaar de inschrijfprijzen niet kent.
      
      
        - [naam consulent PHC] kondigt aan dat PHC bezwaar zal malen tegen de gunningbeslissing.”
      
      
    
    
      2.11.
      
        In een reactie van 3 april 2020 op een verzoek van de advocaat van PHC van diezelfde dag inzake verlenging van de termijn voor bezwaar met twee weken, zodat volgens PHC een kort geding procedure voorkomen kan worden, antwoordt de aangewezen contactpersoon van Zuyd, de heer Heijnen, voor zover relevant (inclusief typefouten):
        
          “PHC heeft afgelopen maandag 30 maart 2020 de afwijzingsbrief via de mail ontvangen, In deze brief is opgenomen dat PHC zeven kalenderdagen de tijd heeft om vragen te stellen of een bezwaar in te dienen. Deze termijn loopt tot en met maandag 6 april 2020.
        
        
          Vervolgens heeft PHC in strijd met de aanbestedingsvoorwaarden (bijlage offerteaanvraag: deel B aanbestedingsvoorwaarden Zuyd) punt 2, telefonisch contact opgenomen met een medewerker van Zuyd anders dan de in de offerteaanvraag aangegeven contactpersoon.
        
        
          Tot heden heb ik als contactpersoon geen inhoudelijke vragen of bezwaren ontvangen van PHC anders dan de algemene berichtgeving van [naam] dat PHC het niet eens is met de voorgenomen beslissing.
        
        
          (…) Zuyd [is] van mening dat er voldoende tijd gegeven is en zal daarom de bezwaartermijn niet verplaatsten.”
        
      
      
    
    
      2.12.
      
        De advocaat van PHC reageert op 3 april 2020, voor zover relevant:
        
          “Wij vinden het teleurstellend dat Zuyd niet bereid is om de vervaltermijn te verlengen. (…)
        
        
          Ten aanzien van het telefonisch contact dat u noemt wil ik kort benadrukken dat er op dit moment een klant-leveranciersrelatie bestaat tussen PHC en Zuyd, en dat het normaal is dat er contact bestaat tussen partijen.”
        
      
      
    
    
      2.13.
      Op 6 april 2020 heeft PHC bij brief haar bezwaren kenbaar gemaakt aan Zuyd. Op 6 april 2020 heeft PHC tevens – tijdig – een dagvaarding uitgebracht.
      
    
    
      2.14.
      
        Bij brief van 24 april 2020 heeft de advocaat van Zuyd de advocaat van PHC het volgende bericht:
        
          “(…) ik [constateer] dat uw cliënte PHC Telecom op een ongeoorloofde wijze contact heeft gezocht met cliënte, wat moet leiden tot haar uitsluiting van de aanbestedingsprocedure. (…)
        
        
          Ik licht het standpunt van Zuyd Hogeschool toe:
        
        
          (…)
        
        
          De nieuwe gunningsbeslissing ontvangt PHC Telecom van Zuyd Hogeschool op korte termijn. Inden de kortgedingprocedure niet wordt ingetrokken, bericht ik u namens Zuyd Hogeschool dat zij instemt met een aanvulling op de dagvaarding, bijvoorbeeld bij akte, (…). (…) ik [zie] deze aanvulling graag zo spoedig mogelijk en in ieder geval uiterlijk 5 mei 2020 tegemoet.”
        
      
      
    
    
      2.15.
      Op 28 april 2020 heeft Zuyd de inschrijvers een herziene gunningsbeslissing toegezonden. Aan PHC is in die beslissing medegedeeld dat PHC alsnog van de aanbesteding wordt uitgesloten vanwege ongeoorloofd contact, als bedoeld in de Offerteaanvraag (hierna: de Aanvraag).
      
    
    
      2.16.
      
        In deze herziene gunningbeslissing is aan PHC het volgende kenbaar gemaakt:
        
          “U bent op 30 maart 2020 geïnformeerd over de voorgenomen afwijzing aan PHC Telecom B.V. en de voorgenomen gunning aan Kreuze Telecommunicatie. Bij deze ontvangt u een gewijzigd gunningsvoornemen.
        
        
          Zuyd stelt zich op het standpunt dat PHC Telecom gedurende de bezwaartermijn in strijd met de instructie in de aanbestedingsstukken contact heeft opgenomen met een medewerker van Zuyd, die niet de aangewezen contactpersoon is. Zuyd stelt zich voorts op het standpunt dat PHC Telecom zodoende geprobeerd heeft (het resultaat van) de aanbestedingsprocedure te beïnvloeden. Zuyd heeft daarom besloten om PHC Telecom uit te sluiten van de aanbestedingsprocedure. (…)
        
        
          Indien u besluit om de kortgedingprocedure niet in te trekken en indien u bezwaar wil maken tegen dit gewijzigd gunningsvoornemen accepteert Zuyd een aanvulling op de huidige dagvaarding (bijvoorbeeld bij akte) zodat er geen nieuwe dagvaarding uitgebracht hoeft te worden. Wij zien de aanvulling graag zo spoedig mogelijk en in ieder geval uiterlijk dinsdag 5 mei 2020 tegemoet.
        
        
          Wanneer er na het verstrijken van de termijn voor het stellen van vragen en indienen van bezwaar geen gegronde bezwaren zijn ingediend, wordt de winnende inschrijver uitgenodigd voor de bespreking van de raamovereenkomst en wordt de opdracht definitief gegund en de raamovereenkomst getekend.”
        
      
      
    
    
      2.17.
      Op 6 mei 2020 is ter griffie van de rechtbank een akte eiswijziging en overlegging producties ontvangen.
      
    
    
      2.18.
      De volgende passages uit de Aanvraag zijn relevant:
      
      
        “Offerteaanvraag Deel A 
        (…)
      
      
        1.1.1
        
          
            Keuze procedure
          
          Er is sprake van een meervoudige onderhandse aanbesteding, omdat:- De geraamde opdrachtwaarde lager is dan het van toepassing zijnde drempelbedrag voor een Europese aanbesteding. Daarnaast is er geen sprake van een duidelijk grensoverschrijdend belang. Zuyd vindt, met inachtneming van Voorschrift 3.4A Gids Proportionaliteit, de meervoudig onderhandse procedure de procedure de meest geschikte voor de onderhavige opdracht.
          [pagina 3 van 17] 
          (…)
        
      
      
        1.4.2
        
          Contact
        
        
          
            
            
            
            
            
              
                
                  
                    Contactpersoon
                  
                
                
                  
                    [naam inkoopconsultant]
                  
                
                
                  
                    Functie
                  
                
                
                  Inkoopconsultant
                
              
              
                
                  
                    Telefoonnummer
                  
                
                
                  (…)
                
                
                  
                    E-mailadres
                  
                
                
                  (…)
                
              
              
                
                  
                    Plaatsvervanger
                  
                
                
                  
                    [naam senior tactisch inkoper]
                  
                
                
                  
                    Functie
                  
                
                
                  Senior Tactisch Inkoper
                
              
              
                
                  
                    Telefoonnummer
                  
                
                
                  (…)
                
                
                  
                
                
                  
                
              
            
          
        
        
          [pagina 7 van 17]
          (…)
        
      
    
    
      1.5
      
        
          Planning
        
        (…)
      
      
        
          
          
          
            
              
                Week 13 (26 maart 2020onder voorbehoud)
              
              
                Verwachte datum van de mededeling van de gunningsbeslissing
              
            
            
              
                
              
              
                Gelegenheid tot het stellen van vragen zo spoedig mogelijk, maar uiterlijk binnen 7 kalenderdagen na de datum vande mededeling van de gunningsbeslissing.
              
            
          
        
      
      
        [pagina 8 van 17]
        (…)
      
      
        5.1.1
        
          
            Voldoen aan de gestelde eisen
          
          Nadrukkelijk wordt gesteld dat aan een in dit beschrijvend document gestelde eis en/of voorschrift volledig moet worden voldaan. Het niet voldoen aan een eis en/of voorschrift kan betekenen uitsluiting van verdere beoordeling en dat de inschrijver afvalt (Knock-out criterium).
          [pagina 13 van 17]
          (…)
        
      
    
    
      5.5.
      
        
          Gunningsprocedure
        
        (…)
        Vragen naar aanleiding van de afwijzing dient kenbaar gemaakt te worden conform het bepaalde in Offerteaanvraag Deel B Aanbestedingsvoorwaarden, hoofdstuk 2.
        [pagina 17 van 17]
        (…)
        
          Offerte aanvraag
        
        
          Deel B voorwaarden
        
        Deze voorwaarden (…) zijn van toepassing op deze offerteaanvraag.
        (…)
      
      
        1. OFFERTEAANVRAAG
      
      (…)
      - Zuyd gaat er vanuit dat met betrekking tot de onderdelen waarover geen vragen zijn gesteld geen onduidelijkheden zijn.
      (…)
      
        2. CONTACT EN STELLEN VAN VRAGEN
      
      - Zuyd wenst het contact met u als inschrijver te laten verlopen via één contactpersoon en één plaatsvervanger van deze contactpersoon van uw organisatie. (…)
      - Het is niet toegestaan medewerk(st)ers van Zuyd tijdens de procedure rechtstreeks te benaderen met betrekking tot deze offerteaanvraag, anders dan verwoord in dit document;
      (…)
      
        4. NA OFFERTE
      
      (…)
      - Vanaf de datum van verzending van de gunningsbeslissing wordt, voor de overeenkomst wordt gesloten, een wachttijd van 7 kalenderdagen in acht genomen. Gedurende deze wachttijd is er gelegenheid tot het stellen van vragen en om uw bezwaren ten aanzien van deze gunningsbeslissing kenbaar te maken door betekening van een dagvaarding aan Zuyd. Zuyd verzoekt u uw vragen zo vroeg mogelijk te stellen.
      - Betekening van de dagvaarding na genoemde termijn leidt tot niet ontvankelijkheid van de vordering.
      - Indien een inschrijver tegen een gunningsbeslissing een kort geding aanhangig maakt, dient de oorspronkelijke winnaar van de aanbesteding in dit kort geding te interveniëren, op straffe van het verval van recht om nog op te mogen komen tegen een eventueel gewijzigde gunningsbeslissing.
      - Indien na het verstrijken van deze termijn van 7 kalenderdagen geen bezwaren zijn ingediend, zal een aanvang worden gemaakt met de contractbesprekingen met de inschrijver(s) waarmee de (raam)overeenkomst, naar verwachting , zal worden afgesloten.
      
        5. VOORWAARDEN AAN HET INDIENEN VAN DE OFFERTE
      
      - Het indienen van een offerte houdt in dat u met de bepalingen uit deze offerteaanvraag instemt;”
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        PHC vordert na eiswijziging om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
        Primair
        I.	Zuyd te gebieden om het gunningsvoornemen aan Kreuze in te trekken;
        II.	Zuyd te verbieden om de opdracht op basis van de huidige aanbestedingsprocedure aan Kreuze te gunnen;
        III.	Zuyd te gebieden om de uitsluiting van PHC, als vervat in het gunningsvoornemen van 28 april 2020, in te trekken;
        IV.	Zuyd te gebieden een nieuwe beoordeling van de inschrijving van PHC te (laten) verrichten aan de hand van de door haar aangevoerde bezwaren, waarbij deze herbeoordeling al dan niet wordt verricht door een nieuwe, onafhankelijke beoordelingscommissie voor zover de voorzieningenrechter dat geraden acht;
        V.	Zuyd te gebieden om de opdracht, voor zover zij die nog wenst te gunnen op basis van deze selectieprocedure, aan geen ander te gunnen dan aan PHC;
        Subsidiair
        VI.	Zuyd te gebieden om het gunningsvoornemen aan Kreuze in te trekken;
        VII.	Zuyd te gebieden om de uitsluiting van PHC als vervat in het gunningsvoornemen van 28 april 2020 in te trekken;
        VIII.	Zuyd te gebieden een nieuwe beoordeling van alle geldige inschrijvingen te (laten) verrichten aan de hand van de door haar [PHC] aangevoerde bezwaren, waarbij deze herbeoordeling al dan niet wordt verricht door een nieuwe onafhankelijke beoordelingscommissie voor zover de voorzieningenrechter dat geraden acht;
        Meer subsidiair
        IX.	Zuyd te gebieden om het gunningsvoornemen aan Kreuze in te trekken;
        X.	Zuyd te gebieden de huidige aanbesteding in te trekken en, indien zij de opdracht nog steeds wenst te gunnen, dit te doen door middel van een nieuwe aanbestedingsprocedure;
        Zowel primair, subsidiair als meer subsidiair
        XI.	Zuyd te veroordelen in de kosten van het geding te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BV op het moment dat betaling van die kosten uitblijft binnen veertien dagen na het wijzen van het vonnis.
      
      
    
    
      3.2.
      
        PHC heeft ter onderbouwing van de gewijzigde vordering het volgende naar voren gebracht.
        PHC stelt dat Zuyd van een gelegenheidsargument gebruik maakt om PHC’s proceskansen te schaden. Zuyd was immers in ieder geval al op 3 april 2020 op de hoogte van het beweerdelijk ongeoorloofde telefonisch contact. Zuyd heeft niet transparant gehandeld. Kennelijk heeft Zuyd eerder geoordeeld dat uitsluiting niet terecht was.
        PHC stelt dat de aanvraag niet dwingend voorschrijft dat uitsluiting volgt bij ongeoorloofd contact, laat staan dat Zuyd die bevoegdheid zou hebben, dit anders dan § 5.1.1 van Deel A van de Aanvraag.
        PHC stelt dat [naam consulent PHC] de afgelopen jaren als consultant de contactpersoon was voor het lopende contract en dat hij contact heeft opgenomen met zijn vaste contactpersoon bij Zuyd. [naam consulent PHC] heeft niet de intentie gehad om te communiceren met Zuyd om op die manier oneerlijk te concurreren. Na het mededelen van de gunningsbeslissing is er ook geen risico meer van concurrentievervalsing. De gunning met Kreuze als winnaar is niet aangepast.
        PHC stelt dat uitsluiting vanwege het contactverbod na mededeling van het gunningsbesluit niet proportioneel is.
        PHC stelt dat Zuyd in strijd met de aanbestedingsrechtelijke beginselen en de goede procesorde heeft gehandeld door de bezwaren en dagvaarding af te wachten en zonder dat sprake is van aanvullende feiten of omstandigheden alsnog drie weken later een herziene gunningsbeslissing te nemen.
        PHC persisteert tot slot bij hetgeen zij heeft aangevoerd bij dagvaarding inzake de gunningsbeslissing van 27 maart 2020.
      
      
    
    
      3.3.
      
        Zuyd stelt zich op het standpunt dat PHC niet (meer) ontvangen kan worden in vorderingen. Kort gezegd, is de gunningsbeslissing van 27 maart 2020 (ontvangen door PHC op 30 maart 2020) waartegen de dagvaarding van 6 april 2020 zich richt, niet langer aan de orde, omdat er op 28 april 2020 een gewijzigde gunningsbeslissing is genomen. Daartegen is PHC met het indienen van de akte eiswijziging op 6 mei 2020 niet tijdig, dat wil zeggen buiten de daarvoor gestelde vervaltermijn van zeven dagen eindigend op 5 mei 2020, opgekomen. Overeenkomstig de aanbestedingsdocumenten moet een en ander leiden tot niet-ontvankelijkheid.
        PHC heeft, zo stelt Zuyd, (ook) geen belang meer bij beoordeling van de oorspronkelijke vordering die is gebaseerd op de gunningsbeslissing van 27 maart 2020.
        Zuyd voert tot slot inhoudelijk gemotiveerd verweer inzake de gunningsbeslissing van27 maart 2020 en de herziene gunningsbeslissing van 28 april 2020.
      
      
    
    
      3.4.
      Kreuze vordert in het incident toegelaten te worden als tussenkomende partij en vordert in de hoofdzaak – na vermindering ter zitting van de eis – in de hoofdzaak bij vonnis, zo veel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
      - PHC niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen dan wel deze af te wijzen,
      - PHC te veroordelen in de kosten van deze procedure, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, daaronder begrepen (een tegemoetkoming in) de kosten van rechtsbijstand van Kreuze, en, indien voldoening binnen die termijn uitblijft, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na dagtekening van het vonnis.
      
    
    
      3.5.
      
        Kreuze legt – kort gezegd – dezelfde argumenten ten grondslag aan haar vordering als waarmee Zuyd zich verweert tegen de vorderingen van PHC.
        Kreuze voert tot slot inhoudelijk gemotiveerd verweer inzake de gunningsbeslissing van27 maart 2020 en de herziene gunningsbeslissing van 28 april 2020.
      
      
    
    
      3.6.
      PHC en Zuyd voeren verweer.
      
    
    
      3.7.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    De spoedeisendheid
    
    
      4.1.
      De spoedeisendheid vloeit voort uit de aard van de procedure. Er is sprake van een uit de Aanvraag voortvloeiende wijze van procederen.
      
      
        
          De eiswijziging van PHC
        
      
      
    
    
      4.2.
      
        De akte eiswijziging is schriftelijk en voorafgaand aan de zitting aan de wederpartij en de voorzieningenrechter kenbaar gemaakt, zodat de verandering van de eis als zodanig voldoet aan de processuele eisen van de kort gedingprocedure. Zuyd en Kreuze hebben, afgezien van hun inhoudelijke bezwaren, ook overigens geen bezwaar gemaakt tegen het wijzigen van de eis als zodanig.
        De voorzieningenrechter zal aldus beslissen op grond van de gewijzigde eis.
      
      
      
        
          Heeft PHC te laat bezwaar gemaakt tegen de gunningsbeslissing van 28 april 2020?
        
      
      
    
    
      4.3.
      
        De voorzieningenrechter is van oordeel dat zij niet kan toekomen aan een inhoudelijk oordeel over de (herziene) gunningsbeslissing, omdat PHC buiten de voorgeschreven termijn van zeven kalenderdagen in rechte daartegen is opgekomen.
        Zij overweegt daartoe het volgende.
      
      
    
    
      4.4.
      Tussen partijen is niet in geding dat op 28 april 2020 een herziene gunningsbeslissing aan de inschrijvers is medegedeeld. PHC betwist niet dat het einde van de gestelde wachttermijn van zeven kalenderdagen, zoals die blijkt uit de Aanvraag en uit die beslissing, 5 mei 2020 was.
      
    
    
      4.5.
      PHC betwist niet dat de “akte eiswijziging en overlegging producties” waarmee zij haar bezwaren tegen de herziene gunningsbeslissing van 28 april 2020 bekend maakt aan Zuyd ter griffie van de rechtbank niet eerder dan op 6 mei 2020 is ontvangen. Niet is immers gesteld noch is gebleken dat de bezwaren van PHC de aangewezen contactpersoon van Zuyd (of de advocaat van Zuyd) of de griffie van de rechtbank op een eerder moment dan op 6 mei 2020 hebben bereikt.
      
    
    
      4.6.
      Ter kort gedingzitting heeft PHC eerst in tweede termijn gereageerd op het verweer van Zuyd. PHC verweert zich naar aanleiding van hetgeen Zuyd ter kort gedingzitting heeft aangevoerd met het volgende:
      - onduidelijk is waarom Zuyd drie weken de tijd neemt om PHC uit te sluiten. Hierdoor wordt PHC op kosten gejaagd. PHC heeft op 29 april 2020 bij monde van haar advocaat al aan de advocaat van Zuyd laten weten dat PHC het kort geding niet zou intrekken;
      - uitsluiting is geen wijziging van de gunning die opnieuw noopt tot dagvaarden;
      - het van toepassing laten zijn van de wachttijd van zeven dagen na de herziene beslissing gaat te ver. De onderliggende betekenis van de wachttermijn is immers die van rechtszekerheid. De aanbesteding is doordat PHC heeft gedagvaard, reeds opgeschort;
      - de Algemene Termijnenwet is niet van toepassing, maar de termijn eindigde wel op 5 mei 2020. Er wordt hoog ingezet op formaliteiten;
      
    
    
      4.7.
      
        De voorzieningenrechter is van oordeel dat PHC in haar verweren miskent dat de herziene gunningsbeslissing niet alleen gevolgen heeft voor haarzelf, maar ook voor de andere (verliezende) inschrijvers. Door de uitsluiting van PHC verandert immers de rangorde van de inschrijvers. Het toepassen van een wachttermijn van zeven kalenderdagen waarna, als niet gedagvaard is, overgegaan wordt tot sluiten van het contract, is volledig in overeenstemming met de Aanvraag en geeft alle inschrijvers de gelegenheid zich te beraden op de nieuwe beslissing.
        Met Zuyd is de voorzieningenrechter van oordeel dat het disproportioneel zou zijn als Zuyd had geëist dat PHC andermaal zou moeten dagvaarden. PHC heeft de gesuggereerde wijze om door het nemen van een akte in de lopende kort gedingprocedure bezwaar te maken tegen de herziene gunningsbeslissing aangegrepen om haar eis te wijzigen en (zo) haar bezwaren kenbaar te maken aan Zuyd.
      
      
    
    
      4.8.
      
        De wachttermijn van zeven dagen in de Aanvraag met verval van recht als niet bij dagvaarding in rechte tegen de gunning is geprotesteerd, is een contractueel beding en moet daarom gekarakteriseerd worden als een vervaltermijn. PHC wordt geacht hiermee te hebben ingestemd door een inschrijving in te dienen en is daaraan gebonden. De vervaltermijn kan daarom slechts in zeer bijzondere omstandigheden terzijde worden gesteld.
        Die bijzondere omstandigheden zijn door PHC niet gesteld. Het enkele feit dat de termijn afliep op 5 mei 2020 is, gegeven het feit dat de Algemene Termijnenwet niet van toepassing is en een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver daarvan op de hoogte dient te zijn, niet als een bijzondere omstandigheid te kenmerken.
        Bijzondere omstandigheden zijn de voorzieningenrechter verder ook niet gebleken. De voorzieningenrechter weegt daarbij mee dat PHC niet voor inschrijving tegen de (relatief) korte termijn van zeven kalenderdagen heeft geprotesteerd.
      
      
    
    
      4.9.
      Het door de vingers zien van het feit dat PHC haar bezwaren een dag te laat kenbaar heeft gemaakt, zou in strijd komen met het in het aanbestedingsrecht leidende beginsel van gelijkheid.
      
    
    
      4.10.
      PHC moet niet-ontvankelijk worden verklaard in haar vorderingen.
      
      
        
          Proceskosten
        
      
      
    
    
      4.11.
      PHC zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in de hoofdzaak aan de zijde van Zuyd en aan de zijde van Kreuze.
      
    
    
      4.12.
      De kosten aan de zijde van Zuyd worden begroot op € 656,00 (griffierecht) en€ 980,00 (salaris advocaat). De rente en nakosten worden toegewezen, als in het dictum verwoord.
      
    
    
      4.13.
      De kosten aan de zijde van Kreuze worden begroot op € 656,00 (griffierecht) en€ 980,00 (salaris advocaat). De rente wordt toegewezen, als in het dictum verwoord.
      
    
    
      4.14.
      
        Zuyd heeft tijdens de kort gedingzitting in eerste termijn veroordeling van Kreuze in haar proceskosten in de hoofdzaak gevorderd. Kreuze heeft daarop haar vordering verminderd en tevens betoogd dat zij op grond van de Aanvraag op straffe van verval van rechten zich in het huidige kort geding diende te mengen, zodat een proceskostenveroordeling niet op zijn plaats is.
        De voorzieningenrechter stelt vast dat Zuyd in tweede termijn geen verweer meer heeft gevoerd ter zake. De voorzieningenrechter is van oordeel dat er geen termen zijn om Kreuze in de hoofdzaak te veroordelen tot betaling van proceskosten van Zuyd.
      
      
    
    
      4.15.
      PHC zal als de in het ongelijk gestelde partij in het incident tot tussenkomst worden veroordeeld in de kosten van dit incident, aan de zijde van Kreuze tot op heden begroot op € 490,00 aan salaris advocaat (1/2 x gewicht gemiddeld).
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      
        in de hoofdzaak
      
    
    
    
      5.1.
      verklaart PHC niet ontvankelijk in haar vorderingen,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt PHC in de kosten van het geding in de hoofdzaak aan de zijde van Zuyd begroot op € 1.636,00, vermeerderd met de nakosten ad een bedrag van€ 157,00 zonder betekening van dit vonnis, verhoogd met een bedrag van € 82,00 in geval van betekening van dit vonnis, vermeerderd met de wettelijke rente, als bedoeld in artikel 6:119 van het Burgerlijk Wetboek, daarover vanaf de vijftiende kalenderdag na dagtekening van dit vonnis tot de dag der algehele betaling,
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt PHC in de kosten van het geding in de hoofdzaak aan de zijde van Kreuze begroot op € 1.636,00, vermeerderd met de wettelijke rente, als bedoeld in artikel 6:119 van het Burgerlijk Wetboek, daarover vanaf veertien dagen na dagtekening van dit vonnis tot de dag der algehele betaling,
      
    
    
      5.4.
      verklaart dit vonnis wat de proceskostenveroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad,
      
      
        
          in het incident
        
      
      
    
    
      5.5.
      veroordeelt PHC in de kosten van het geding in het incident aan de zijde van Kreuze begroot op € 490,00, 
      
    
    
      5.6.
      verklaart dit vonnis, wat de proceskostenveroordeling betreft, uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. M.J.H.A. Venner-Lijten en in het openbaar uitgesproken op 2 juni 2020.
      
    
  
  
    type: EvB
    coll: