ECLI:NL:RBUTR:2009:BJ7841, Rechtbank Utrecht, 16-09-2009, 252052 / HA ZA 08-1471
Rechtbank Utrecht — Uitspraak 
Datum: 2009-09-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Conventie. Dwingend bewijs van akte van geldlening ontzenuwd. Voor het overige niet voldaan aan stelplicht, dus afwijzing vordering.
        Reconventie. Geen sprake van achtergestelde leningen. 
        Het staat schuldeiser vrij om zijn gehele vordering slechts bij één van de vennoten van een vof op te eisen.

vonnis
      RECHTBANK UTRECHT
    
    
    Sector handels- en familierecht
    
    zaaknummer / rolnummer: 252052 / HA ZA 08-1471
    
    Vonnis van 16 september 2009
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      MULTI DYNAMIC SYSTEMS BV,
      gevestigd te Utrecht,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      advocaat mr. M.C. Franken-Schoemaker,
    
    
    tegen
    
    
      de stichting
      STICHTING HET NEDERLANDS REGISTER VOOR FREELANCERS,
      gevestigd te IJsselstein,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      advocaat mr. J.M. van Noort.
    
    
    
    Partijen zullen hierna MDS en NRF genoemd worden.
    
    In conventie en in reconventie
     
    1.	De procedure
    
    
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 8 oktober 2008
      -	het proces-verbaal van comparitie van 10 februari 2009
      -	de conclusie van antwoord in reconventie
      -	het proces-verbaal van voortzetting van comparitie van 20 februari 2009
      -	de conclusie van repliek in conventie
      -	de conclusie van repliek in reconventie
      -	de conclusie van dupliek in conventie 
      -	de conclusie van dupliek in reconventie
      -	akte houdende uitlating producties van de zijde van NRF.
    
    
    De rechtbank zal van de akte van NRF uitsluitend de randnummers 1 tot en met 12, 19, 20 en 25 tot en met 33 bij haar beoordeling betrekken, aangezien deze randnummers een reactie vormen op de bij conclusie van dupliek in reconventie overgelegde producties.
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    2.	De feiten
    
    2.1.	NRF heeft als statutair doel het behartigen van de belangen van freelancers in de automatiseringssector, het bemiddelen ten behoeve van deze freelancers en het optreden als tussenpersoon tussen deze freelancers en opdrachtgevers. 
    
    2.2.	Het bestuur van het NRF werd tot december 2007 gevormd door de heer [A] (hierna: [A]) als voorzitter, de heer [B] (hierna: [B]) als secretaris en de heer [C] (hierna: [C]) als penningmeester. [C] is op 4 december 2007 door de overige bestuursleden op non actief gesteld en per 6 februari 2008 uitgeschreven als penningmeester van NRF.
    
    2.3.	De feitelijke administratie van NRF werd uitgevoerd door MDS. Bestuurder van MDS is de heer [D]. Enig aandeelhouder van MDS is Baboe B.V., van welke vennootschap [C] op zijn beurt enig aandeelhouder en bestuurder is. 
    
    2.4.	NRF heeft meerdere malen geldleningen verstrekt aan de vennootschap onder firma IDDS Groep (hierna: IDDS) ten behoeve van de aanschaf van oldtimers, die aan de freelancers ter beschikking werden gesteld. De vennoten van IDDS zijn MDS en [A]. 
    
    3.	Het geschil
    
    
      3.1.	MDS vordert in conventie   samengevat - veroordeling van NRF tot betaling van 
      € 87.093,00, vermeerderd met rente en (buitengerechtelijke incasso-, beslag en proces)kosten. NRF voert verweer. 
    
    
    3.2.	NRF vordert in reconventie   samengevat - veroordeling van MDS tot betaling van € 79.351,00 en (na vermindering van eis) van € 31.945,00 vermeerderd met rente en kosten. MDS voert verweer. 
    
    3.3.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan.
    
    4.	De beoordeling
    
    in conventie en in reconventie, eerste vordering (lening MDS aan NRF)
    
    4.1.	Gelet op de verwevenheid van de vordering in conventie en de eerste vordering in reconventie ziet de rechtbank ten aanzien van deze vorderingen aanleiding voor een gezamenlijke behandeling.
    
    
      4.2.	MDS legt aan haar vordering in conventie ten grondslag dat MDS en NRF op 
      1 januari 2001 een overeenkomst van geldlening hebben gesloten, waarbij MDS een bedrag van € 119.000,00 aan NRF heeft geleend, tegen een rente van 8% per jaar. Per 31 januari 2008 heeft MDS het restant van de geldlening ter hoogte van € 87.093,00 en de op die datum nog verschuldigde rente van € 14.978,00 opgeëist. Tot op heden is NRF niet tot betaling overgegaan. MDS heeft haar vordering in de loop van de procedure nader toegelicht en stelt daarbij het volgende. 
      In verband met een overschot van circa € 300.000,00 dat eind 2000 op de balans van NRF dreigde te ontstaan - waarover vennootschapsbelasting betaald zou moeten worden omdat NRF als stichting deelneemt aan het maatschappelijk verkeer - heeft [C] in overleg met zijn adviseur(s) aan NRF het voorstel gedaan om dit saldo te bestemmen voor over de voorbije jaren door ieder der bestuursleden (indirect) geleverde prestaties waarvoor in het verleden geen vergoeding was betaald. Het (bestuur van) NRF heeft hiermee eind 2003 ingestemd, waarna MDS een factuur van 22 november 2003 ter hoogte van 
      € 100.000,00 exclusief 19% BTW heeft opgesteld en aan NRF heeft gezonden. In de factuur zijn in het verleden door MDS voor NRF verrichte, maar nog niet gefactureerde werkzaamheden in rekening gebracht, aldus MDS. Deze vordering is naderhand omgezet in de (geantedateerde) overeenkomst van geldlening. Tegenover de factuur van 22 november 2003 staan reële tegenprestaties van MDS, zodat sprake is van schuldvernieuwing, waarmee volgens MDS voldaan is aan de voor een geldlening vereiste afgifte van een geldsom. Er is dan ook geen sprake van een aan de bestuurders van een stichting verboden uitkering in de zin van artikel 2:285, derde lid, Burgerlijk Wetboek (BW). De geldlening is dan ook niet nietig of vernietigbaar, aldus MDS. De vorige gemachtigde van NRF en ook NRF zelf hebben het bestaan van de overeenkomst van geldlening altijd erkend. MDS stelt verder dat NRF misbruik van haar bevoegdheid maakt, door zoveel jaar na dato zich te beroepen op nietigheid dan wel vernietigbaarheid van de overeenkomst van geldlening. Tot slot doet MDS bij conclusie van dupliek in reconventie op basis van artikel 3:52, eerste lid onder d en tweede lid, BW een beroep op verjaring ten aanzien van de door NRF op 22 september 2008 (buitengerechtelijk) ingeroepen vernietigbaarheid van de overeenkomst van geldlening. 
    
    
    4.3.	NRF betwist het bestaan van de overeenkomst van geldlening. Zij voert aan dat de bestuurders van NRF eind 2000 slechts het in NRF aanwezige overschot aan de bestuurders wilden laten toevallen door (al dan niet via de bedrijven van de bestuurders) overeenkomsten met NRF aan te gaan, aangezien voor stichtingen een uitkeringsverbod aan de oprichters geldt. In dat kader ging (ook) [C] via MDS een zogenaamde leningsovereenkomst met NRF aan. Van een daadwerkelijke afgifte van sommen geld aan NRF is geen sprake geweest. Verder is geen sprake geweest van het verrichten door MDS van een prestatie die met afgifte van een geldsom gelijk kan worden gesteld. De factuur van 22 november 2003 van MDS is nep. NRF heeft zich dan ook op 22 september 2008 (buitengerechtelijk) beroepen op nietigheid van de overeenkomst van geldlening, althans de overeenkomst van geldlening vernietigd. In verband hiermee vordert zij als eerste vordering in reconventie terugbetaling van alle door NRF aan MDS betaalde aflossingen ter hoogte van € 31.907,00 en de betaalde rente ter hoogte van € 47.444,00. 
    
    4.4.	De rechtbank zal allereerst beoordelen of de overeenkomst van geldlening nietig is op grond van artikel 3:40 BW. Van nietigheid op grond van het tweede lid van dit artikel, zoals NRF stelt, omdat de overeenkomst van geldlening in strijd is met het dwingendrechtelijke uitkeringsverbod van artikel 2:285, derde lid, BW wat voor stichtingen geldt, is geen sprake. Artikel 2:285, derde lid, BW bepaalt - kort samengevat - dat het doel van de stichting niet mag inhouden het doen van uitkeringen aan de oprichters. Weliswaar zijn de statuten van NRF met daarin de doelomschrijving niet overgelegd, maar tussen partijen staat niet ter discussie wat het statutaire doel (zoals weergegeven onder 2.1) van NRF is. Gesteld noch gebleken is dat in de doelomschrijving van NRF is opgenomen, althans het doel van NRF zou zijn, dat er uitkeringen aan oprichters (mogen) worden gedaan. 
    
    4.5.	Ten aanzien van de vraag of de overeenkomst van geldlening door haar inhoud of strekking in strijd is met de openbare orde of de goede zeden en daarom nietig is op grond van artikel 3:40 eerste lid BW merkt de rechtbank het volgende op. 
    
    
      4.6.	Tussen partijen staat vast dat omstreeks eind 2000 een overschot van circa 
      € 300.000,00 op de balans van NRF dreigde te ontstaan. Over dit bedrag zou vennootschapsbelasting moeten worden betaald. Ook staat vast dat er in 2003 drie overeenkomsten van geldlening zijn opgemaakt, met als datum 1 januari 2001. De overeenkomst waarop deze procedure betrekking heeft (één van de drie overeenkomsten van geldlening) ter hoogte van € 119.000,00 is gesloten tussen en getekend door MDS als schuldeiser en NRF als schuldenaar. Vervolgens lopen de lezingen van partijen uiteen. 
      MDS betoogt dat alle bestuursleden, al dan niet via hun bedrijf, in de voorbije jaren tal van diensten aan NRF hadden verleend, zonder dat daarvoor facturen aan NRF waren verzonden en zonder dat daarvoor een tegenprestatie was ontvangen. Tegenover de geldlening van MDS aan NRF staat dan ook een tegenprestatie, namelijk de diensten die MDS over de periode tot 2004 aan NRF heeft verleend, maar door MDS nog niet in rekening waren gebracht. NRF voert daarentegen aan dat het nooit de bedoeling van partijen is geweest om daadwerkelijk een geldsom af te geven, omdat uitsluitend beoogd werd het in NRF aanwezige overschot aan de bestuurders uit te keren. Daarbij werd de titel geldlening alleen aan de overeenkomsten gegeven om deze overeenkomsten geldig te maken.
    
    
    4.7.	De rechtbank merkt het volgende op. In het geval de lezing van MDS de juridisch juiste lezing blijkt te zijn, staat tegenover de geldlening van MDS aan NRF een reële tegenprestatie, zodat de voor een geldlening vereiste afgifte van een geldsom heeft plaatsgevonden. Van een nietige overeenkomst in de zin van artikel 3:40 eerste lid BW is dan geen sprake. In het geval komt vast te staan dat de lezing van NRF de juridische juiste lezing is, is er geen sprake geweest van een ‘echte’ overeenkomst van geldlening, maar is tussen MDS en NRF een constructie overeengekomen die kennelijk alleen bedoeld was om het betalen van vennootschapsbelasting te voorkomen. Een overeenkomst die slechts tot doel heeft om belasting te ontduiken, is naar het oordeel van de rechtbank gelet op haar inhoud en strekking in strijd met de openbare orde en de goede zeden. De overeenkomst van geldlening zou dan ook nietig zijn.
    
    4.8.	MDS beroept zich op de rechtsgevolgen van het bestaan van de overeenkomst van geldlening, aangezien zij betaling van (het restant) van de geldlening door NRF vordert, zodat op grond van de hoofdregel van artikel 150 van het Wetboek van burgerlijke rechtsvordering (Rv) op haar de bewijslast daarvan rust. 
    
    4.9.	De overeenkomst van geldlening tussen MDS en NRF, met als datum 1 januari 2001, is een onderhandse akte in de zin van artikel 156, derde lid, Rv. Ingevolge artikel 157, tweede lid, Rv levert een onderhandse akte, behoudens de in de bepaling vermelde uitzondering, ten aanzien van de verklaring van een partij omtrent hetgeen de akte bestemd is ten behoeve van de wederpartij te bewijzen, tussen partijen dwingend bewijs op van de waarheid van deze verklaring. Dwingend bewijs houdt in dat de rechter verplicht is de inhoud van deze onderhandse akte als waar aan te nemen, artikel 151, eerste lid, Rv. Op grond van artikel 151, tweede lid, Rv staat tegen dit dwingend bewijs tegenbewijs open.  Voor het slagen van tegenbewijs is voldoende dat het door de andere partij geleverde bewijs erdoor wordt ontzenuwd. Ontzenuwen betekent dat er zoveel twijfel gezaaid wordt bij de rechtbank dat deze niet vermoedt dat de stellingen van de met het bewijs belaste partij juist zijn. Het is niet zo dat de onwaarheid van hetgeen in de akte is opgenomen en daarmee het tegendeel bewezen moet worden. 
    
    4.10.	MDS, op wie de bewijslast en daarmee het bewijsrisico rust, heeft met de overgelegde overeenkomst van geldlening in beginsel volledig bewijs geleverd van het bestaan en de inhoud van de overeenkomst van geldlening. Er is immers sprake van een akte waaraan dwingend bewijs toekomt. Dit wordt slechts anders indien NRF dit bewijs ontzenuwt, waarvoor zij feiten en omstandigheden dient aan te voeren waaruit valt af te leiden dat de tekst van de overeenkomst van geldlening niet strookt met de werkelijke bedoeling van partijen. De rechtbank is van oordeel dat er duidelijke aanwijzingen bestaan dat de tekst van de overeenkomst van geldlening de tussen partijen gesloten overeenkomst niet juist weergeeft en dat dus moet worden aangenomen dat partijen niet zijn overeengekomen wat in die overeenkomst is opgenomen, namelijk dat er een geldlening wordt verstrekt. Allereerst is er het vaststaande feit dat de overeenkomst niet op 1 januari 2001 is aangegaan, zoals uit de akte blijkt, maar dat deze kennelijk ergens aan het einde van 2003 is gesloten. Dit alleen al roept bij de rechtbank twijfel op over het waarheidsgehalte van de rest (de inhoud) van de akte. Deze twijfel wordt verder gevoed door het vaststaande gegeven dat er geen geldlening tussen MDS en NRF is aangegaan omdat NRF financiële middelen nodig had, wat een gebruikelijke reden is om een geldlening aan te gaan. Het aangaan van de ‘geldlening’ is pas ter sprake gekomen na de constatering dat er een overschot in NRF dreigde te ontstaan en NRF hierover geen vennootschapsbelasting wenste te gaan betalen. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat NRF het door de akte geleverde bewijs heeft ontzenuwd. 
    
    
      4.11.	MDS dient dus op een andere wijze aan haar bewijslast te voldoen, wat betekent dat zij moet aantonen dat er tegenover de ‘geldlening’ wel verrichte maar nog niet gefactureerde werkzaamheden ter hoogte van € 100.000,00 exclusief 19% BTW staan. 
      MDS stelt dat zij niet al haar vanaf 1994 verrichte werkzaamheden in rekening heeft gebracht. De reden was dat zij op deze wijze NRF door de moeilijke beginjaren heen kon helpen door haar werkzaamheden pas in rekening te brengen als de financiële positie van NRF dit toestond. Deze stelling acht de rechtbank onaannemelijk nu in de factuur van 
      22 november 2003, waarin de nog niet gefactureerde werkzaamheden van MDS alsnog in rekening zijn gebracht, gesproken wordt over “bemiddeling 2001, 2002 en 2003”. Aangezien uit het overgelegde uittreksel uit het handelsregister verder blijkt dat NRF op 
      30 november 1994 is opgericht, kan de reden voor het pas in november 2003 in rekening brengen van werkzaamheden uit de jaren 2001 tot en met 2003 niet als oorzaak hebben dat MDS NRF door de moeilijk beginjaren wilde heen helpen. Uit het gegeven dat op de balans van NRF per 31 december 2003 de post “lening MDS € 119.000,00” is opgenomen, kan verder op geen enkele wijze worden afgeleid dat er dus ook een vordering van MDS op NRF was ter hoogte van dit bedrag, zoals MDS stelt. De stelling van MDS dat de factuur van 22 november 2003 in de boekhouding van MDS over 2003 is verwerkt en dat er hierover een aangifte omzetbelasting is ingediend en betaald, toont weliswaar aan dat er een factuur opgemaakt is, maar niet dat tegenover deze factuur reële werkzaamheden hebben plaatsgevonden. Dat er advies is ingewonnen bij de accountant [F] en ruggespraak is gehouden met de heer [G] van Deloitte toont ook niet aan dat er reële werkzaamheden zijn verricht. In de conclusie van dupliek in reconventie worden door MDS tot slot een aantal werkzaamheden opgesomd die de basis zouden vormen van de factuur van 22 november 2003. Gelet op de gemotiveerde betwisting door NRF lag het op de weg van MDS om in ieder geval in deze laatste conclusie van haar zijde concreet aan te geven welke werkzaamheden in welke periode zijn verricht, hoeveel tijd daarmee gemoeid was, tegen welk (uur)tarief deze werkzaamheden werden verricht en dat voor in totaal 
      € 100.000,00 aan werkzaamheden is verricht. Dit heeft MDS nagelaten. Gelet op het bovenstaande is de rechtbank van oordeel dat MDS haar stelling dat tegenover de factuur van 22 november 2003 werkzaamheden tot een bedrag van 
      € 100.000,00 staan onvoldoende met concrete feiten en omstandigheden heeft onderbouwd. Dat er wel verrichte maar nog niet gefactureerde werkzaamheden waren, kan dus op basis hiervan niet worden aangenomen. 
    
    
    4.12.	Nu niet is komen vast te staan dat tegenover de geldlening van MDS aan NRF een reële tegenprestatie stond, heeft de voor een geldlening vereiste afgifte van een geldsom niet plaatsgevonden. De conclusie is dan ook dat er geen is sprake geweest van een ‘echte’ overeenkomst van geldlening, maar van een overeenkomst die tot doel had om belasting te ontduiken, wat naar het oordeel van de rechtbank gelet op haar inhoud en strekking in strijd is met de openbare orde en de goede zeden. De overeenkomst van geldlening is dus nietig, op welke nietigheid NRF zich terecht heeft beroepen.
    
    
      4.13.	Subsidiair stelt MDS zich op het standpunt dat NRF zich schuldig maakt aan misbruik van bevoegdheid door zoveel jaar later een beroep op nietigheid te doen. [A], [B] en [C] hebben als bestuur van NRF in 2003 weloverwogen en welbewust het besluit inzake de overeenkomsten van geldlening genomen. Nu wordt de nietigheid ingeroepen, terwijl [A] en [B] nog steeds deel uitmaken van het bestuur van NRF. Naar het oordeel van de rechtbank is van misbruik van bevoegdheid geen sprake. Het enkele gegeven dat de twee andere bestuursleden [A] en [B] destijds en ten tijde van het inroepen van de nietigheid deel uitmaken van het bestuur is daarvoor onvoldoende. Weliswaar zijn er vraagtekens te plaatsen bij de (persoonlijke) motieven van deze twee bestuursleden om nu de nietigheid van de overeenkomst van geldlening tussen MDS en NRF in te roepen, maar feit is dat de nietigheid is ingeroepen door en ten behoeve van NRF en daarmee ten behoeve van de freelancers wier belangen NRF behartigt. 
      De vordering in conventie zal dan ook worden afgewezen.
    
    
    4.14.	In de eerste vordering in reconventie vordert NRF veroordeling van MDS tot betaling van € 79.351,00, bestaande uit € 31.907,00 aan betaalde aflossingen en € 47.444,00 aan betaalde rente. Aan haar vordering legt NRF dezelfde stellingen ten grondslag als aan haar verweer in conventie. Nu de rechtbank heeft vastgesteld dat de overeenkomst van geldlening nietig is, dienen de aan MDS betaalde bedragen uit hoofde van aflossingen en rente aan NRF te worden terugbetaald. Door MDS is de hoogte van de betaalde bedragen aan aflossingen en rente niet weersproken. De eerste vordering in reconventie zal dan ook worden toegewezen. Ook de over deze bedragen gevorderde wettelijke rente kan, bij gebreke van toereikend verweer, worden toegewezen, met dien verstande dat de wettelijke rente wordt toegewezen zoals bepaald in het dictum. 
    
    
      4.15.	MDS zal als de in conventie in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van NRF worden begroot op:
      - vast recht		€	2.260,00
      - salaris advocaat		4.263,00 (3,0 punten × tarief € 1.421,00)
      Totaal		€	6.523,00
    
      
    
      in reconventie, tweede vordering (leningen NRF aan IDDS)
      4.16.	NRF legt aan haar tweede vordering in reconventie ten grondslag dat NRF in totaal een bedrag van
      € 59.315,00 aan (de vennoten van) IDDS heeft geleend, waarvan [A] tot op heden € 27.370,00 heeft terugbetaald, zodat nog een bedrag van € 31.945,00 resteert. 
      Per 31 januari 2008 heeft NRF de totale lening opgezegd en van MDS als hoofdelijk aansprakelijke vennoot terugbetaling gevorderd. 
    
    
    4.17.	MDS voert aan dat partijen de stilzwijgende afspraak hebben gemaakt om de leningen om te zetten in achtergestelde leningen, die dus nog niet invorderbaar zijn. NRF heeft verder alleen een vordering ingesteld tegen vennoot MDS en niet tegen de andere vennoot [A] en IDDS zelf, alhoewel IDDS een afgescheiden vermogen heeft. Dit staat haar niet vrij, aldus MDS. Mocht dit haar wel vrij staan, dan is sprake van misbruik van recht, waarbij de andere vennoot [A] door NRF uit de wind wordt gehouden. In het geval geen sprake zou zijn van misbruik van recht betwist MDS dat uit hoofde van de geldleningen nog enig bedrag af te lossen zou zijn. 
    
    4.18.	Tussen partijen staat vast dat er diverse, niet schriftelijk overeengekomen, overeenkomsten van geldlening tussen NRF en IDDS zijn gesloten en dat twee geldleningen wel schriftelijk zijn vastgelegd. MDS heeft ter comparitie echter de schriftelijke overeenkomsten van geldlening van 1 maart en 1 mei 1999 betwist, aangezien alleen IDDS voor deze leningen heeft getekend en niet MDS als vennoot. In de twee overeenkomsten van geldlening van 1 maart 1999 en 1 mei 1999 staat dat deze namens IDDS door [A] zijn ondertekend, wat [A] ter comparitie nog eens heeft bevestigd. Uit het overgelegde uittreksel uit het handelsregister van IDDS blijkt dat MDS en [A] als vennoten beiden onbeperkt bevoegd zijn. De conclusie is dan ook dat [A] namens IDDS bevoegd was de twee overeenkomsten van geldlening van 1 maart en 1 mei 1999 aan te gaan, zonder dat MDS hiervoor hoefde mee te tekenen. 
    
    4.19.	Artikel 3:277, tweede lid, BW bepaalt dat een schuldeiser en een schuldenaar kunnen overeenkomen dat de vordering van de schuldeiser een lagere rang inneemt dan die van één of meer andere schuldeisers. Dat sprake zou zijn van achtergestelde leningen is gemotiveerd weersproken door NRF. Het is aan MDS om het door haar gedane beroep op achterstelling te onderbouwen. De enkele stelling van MDS dat er na 1999 dan wel 2003 (de jaren waarin leningen zouden zijn gesloten waarmee een relevant bedrag is gemoeid) nooit is aangemaand of in gebreke is gesteld, rechtvaardigt niet de conclusie dat er een stilzwijgende afspraak is gemaakt, waarbij de leningen zijn achtergesteld bij de vorderingen van alle overige schuldeisers met inbegrip van toekomstige schuldeisers. Nu verder onduidelijk is gebleven wanneer de afspraak tussen NRF (als schuldeiser) en IDDS zou zijn gemaakt en ten opzichte van welke specifieke vorderingen en schuldeisers achterstelling is overeengekomen, is naar het oordeel van de rechtbank een overeenkomst van achterstelling onaannemelijk. Dit brengt met zich dat de leningen niet als achtergesteld kunnen worden beschouwd. 
    
    4.20.	Door MDS is niet weersproken dat de aflossingstermijn van de schriftelijke overeenkomsten van geldlening van 1 maart en 1 mei 1999 is verstreken, zodat vast staat dat deze geldleningen opeisbaar zijn. Ten aanzien van de overige niet schriftelijke overeenkomsten van geldlening staat vast dat geen aflossingstermijn is overeengekomen. Naar het oordeel van de rechtbank kan NRF dan ook op grond van artikel 6:38 BW terstond nakoming vorderingen. De door MDS niet onderbouwde stelling dat het karakter van de geldlening zich verzet tegen toepassing van dit artikel, kan niet tot een ander oordeel leiden.
    
    
      4.21.	 De schuldeiser van een vennootschap onder firma (hierna: vof) heeft tegen ieder der vennoten twee samenlopende vorderingsrechten, namelijk een vorderingsrecht tegen de gezamenlijke vennoten welke vordering verhaalbaar is op het (afgescheiden) vermogen van de vof én een vorderingsrecht tegen de vennoot persoonlijk welke vordering verhaalbaar is op het vermogen van deze vennoot. Zie bijvoorbeeld het arrest van de Hoge Raad van 
      13 december 2002, NJ 2004/212. Op grond van artikel 18 Wetboek van Koophandel zijn de vennoten van een vof hoofdelijk voor alle schulden van de vof aansprakelijk. Dit wil zeggen dat een schuld van de vof op elke vennoot voor het volledige bedrag kan worden verhaald, totdat de schuldeiser het hem toekomende geheel heeft ontvangen. De schuldeiser hoeft verder niet eerst te bewijzen dat hij (vruchteloos) geprobeerd heeft verhaal te zoeken op het vennootschapsvermogen, voordat hij een vennoot privé hoofdelijk aansprakelijk kan stellen. De stelling van MDS dat het een schuldeiser niet vrij staat om slechts één van de vennoten persoonlijk aan te spreken, zonder dat hij de andere venno(o)t(en) en/of de vof aanspreekt, vindt dan ook geen steun in de geldende wet- en regelgeving en de jurisprudentie. 
    
    
    
      4.22.	MDS stelt verder dat NRF misbruik van (proces) recht maakt, omdat zij alleen vennoot MDS aanspreekt. Een tegen MDS gewezen vonnis kan alleen op haar vermogen ten uitvoer worden gelegd en niet op het vermogen van IDDS, terwijl dit laatste vermogen primair is bestemd om zo nodig als verhaalsobject voor de vennootschapschulden te dienen, aldus MDS. Dit nu het vermogen van IDDS wel verhaal biedt, althans niet vaststaat dat dit vermogen geen verhaal biedt. Volgens MDS is het kennelijk de bedoeling van NRF om vennoot [A], als voorzitter van het bestuur van NRF, uit de wind te houden. 
      Naar het oordeel van de rechtbank zijn er onvoldoende aanknopingspunten om misbruik van (proces) recht aan te nemen. Hoewel vraagtekens geplaatst kunnen worden bij de keuze van NRF om alleen MDS persoonlijk aan te spreken en niet tevens IDDS en [A] in rechte te betrekken, staat NRF deze keus vrij. Feitelijk beperkt NRF hiermee slechts haar eigen verhaalsmogelijkheden, nu een veroordelend vonnis alleen tegen MDS persoonlijk ten uitvoer kan worden gelegd. Hier komt nog bij dat in het geval MDS de gehele schuld in privé aan NRF zou voldoen, haar daarvoor een verhaal op IDDS toekomt en, indien IDDS onvoldoende verhaal biedt, op de andere vennoot [A]. 
    
    
    
      4.23.	 Blijkens de opgave van NRF gaat het in totaal (nog) om zes overeenkomsten van geldlening, waarbij volgende bedragen aan IDDS zijn geleend:
      01-03-1999					€   4.537,80 (ƒ 10.000,00)
      01-05-1999					€ 12.615,09 (ƒ 27.800,00)
      26-11-1999		privé auto [C]			€ 19.694,06 (ƒ 43.400,00)	
      2003		aanschaf lease auto medewerker	€ 22.526,40		
      2004		autokosten			€      142,15	
      2005		autokosten			€      700,97		
      TOTAAL, volgens NRF,				€ 59.308,91
    
    
    
      Op deze leningen zou volgens de opgave van NRF het volgende zijn afgelost:
      20-12-2007	€  8.000,00	aflossing door IDDS
      21-07-2008	€  4.370,00	aflossing door IDDS
      18-12-2008	€ 15.000,00	aflossing door [A]
      TOTAAL		€ 27.370,00
      In totaal resteert volgens NRF nog een openstaand bedrag aan leningen van € 31.945,00.
    
    
    4.24.	MDS betwist de totale hoogte van de overeenkomsten van geldlening en de hoogte van de betaalde aflossingen. Volgens haar blijkt uit de door NRF overgelegde bankafschriften van IDDS over het jaar 1999 niet dat de overboekingen uit hoofde van een geldlening hebben plaatsgevonden. Ook de overgelegde ‘opgave van onze accountant 9.9.2008 via mail’ bewijst niet dat de bedragen betrekking hebben op de geldleningen tussen NRF en IDDS. Verder betwijfelt MDS of de hierin genoemde cijfers door de accountant aan IDDS zijn verstrekt. De verklaring van 9 juli 2008 van de accountant levert geen informatie op over de exacte hoogte van leenschuld, aldus MDS. Nu niet alle rekeningafschriften vanaf 1999 zijn overgelegd, is het mogelijk dat IDDS meer heeft afgelost, dan NRF stelt. 
    
    
      4.25.	In de brief van 9 juli 2008 van accountant [E], verbonden aan Belasting Adviesgroep Asten, geeft de accountant de hoogte van het door NRF aan IDDS geleende bedrag per het einde van de jaren 1999 en 2003 tot en met 2006 aan, zoals dat uit de jaarrekeningen van NRF blijkt. Deze bedragen komen overeen met de bedragen zoals weergegeven onder 4.23. De accountant merkt verder op dat NRF hem heeft meegedeeld dat de jaarstukken tot en met 2004 door het bestuur zijn vastgesteld en over de jaren 2005 en 2006 wel zijn opgemaakt, maar nog niet definitief zijn vastgesteld. Door MDS is niet weersproken dat de jaarstukken van NRF tot en met 2004 door het bestuur zijn vastgesteld, zodat hiermee de hoogte van de in deze jaren aan IDDS geleende bedragen vast staat. 
      Door MDS is verder ter comparitie verklaard dat zij in de periode van 1999 tot 2007 voor NRF één keer per jaar een verzamelbestand van de dagelijkse administratie van NRF maakte, waarna zij er vervolgens voor zorgde dat dit verzamelbestand aan de accountant werd toegezonden die vervolgens de jaarstukken van NRF opmaakte. Gelet op deze betrokkenheid van MDS bij het verzamelen van de gegevens ten behoeve van het opmaken van de jaarstukken van NRF is de rechtbank van oordeel dat ook de in de jaarrekeningen 2005 en 2006 opgenomen bedragen over de hoogte van de geldleningen van NRF aan IDDS vast staan. De conclusie is dan ook dat de totale hoogte van de overeenkomsten van geldlening, zoals weergegeven onder 4.23, vast staat. Uit de brief van 2 april 2009 van accountant [F], eveneens verbonden aan Belasting Adviesgroep Asten, blijkt vervolgens het verloop van de aflossingen en het saldo per 31 december 2008 van 
      € 31.945,00. Door MDS is de inhoud van deze brief niet weersproken, zodat hiermee de omvang van de totale aflossingen en daarmee ook de huidige hoogte van de overeenkomsten van geldlening vast staat. De enkele stelling van MDS dat niet alle bankafschriften zijn overgelegd, zodat IDDS wellicht meer heeft afgelost, kan niet tot een ander oordeel leiden. 
    
    
    4.26.	Gelet op het bovenstaande kan de tweede vordering in reconventie van NRF ter hoogte van € 31.945,00 worden toegewezen. Ook de over dit bedrag gevorderde wettelijke rente vanaf 22 januari 2008 kan, reeds bij gebreke van toereikend verweer, worden toegewezen. 
    
    4.27.	MDS zal als de in reconventie in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van NRF worden begroot op het salaris advocaat € 4.263,00 (3,0 punten × factor 1,0 × tarief € 1.421,00).
     
    5.	De beslissing
    
    De rechtbank
    
    
      in conventie
      5.1.	wijst de vorderingen af,
    
    
    5.2.	veroordeelt MDS in de proceskosten, aan de zijde van NRF tot op heden begroot op € 6.523,00,
    
    5.3.	verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
    
    
      in reconventie
      5.4.	veroordeelt MDS om aan NRF te betalen een bedrag van € 111.296,00 (éénhonderdelfduizendtweehonderdzesennegentig euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de aflossingen en rentetermijnen van in totaal 
      € 79.351,00, telkens vanaf het moment van betaling van deze bedragen tot aan de dag van volledige betaling en over 
      € 31.945,00 vanaf 22 januari 2008 tot de dag van volledige betaling,
    
    
    5.5.	veroordeelt MDS in de proceskosten, aan de zijde van NRF tot op heden begroot op € 4.263,00,
    
    5.6.	verklaart dit vonnis in reconventie uitvoerbaar bij voorraad,
    
    5.7.	wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. Y. Sneevliet en in het openbaar uitgesproken op 16 september 2009.
    
    GB