ECLI:NL:OGHACMB:2018:87, Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba, 23-01-2018, 72458 – H 4/15
Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba — Uitspraak 
Datum: 2018-01-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ondernemingsrecht (Curaçao). Vervolg op HR 11 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2574. Het Hof gelast een enquête.

Burgerlijke zaken over 2018 Registratienummer: 72458 - H -4/15 Uitspraak: 23 januari 2018
          
          
            Vonnis no.:
          
        
      
    
  
  
  
    
      GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE
    
    van Aruba, Curacao, Sint Maarten en
    van Bonaire, Sint Eustatius en Saba
    BESCHIKKING in de zaak van:
    de rechtspersoon naar vreemd recht
    
      BAB-AL MUSTAQBAL REAL ESTATE CO.,
    
    gevestigd to Koeweit-stad, Koeweit,
    verzoekster,
    gemachtigden: mrs. C. de Bres en P.M. Noordhoek,
    tegen
  
  
    
      
        
          
            
          
        de naamloze vennootschap CORDIAL N.V.,
    
    
      de naamloze vennootschap TURNHAM N.V.,
    
  
  beide gevestigd in Curacao, verweersters,
  3. de besloten vennootschap
  
    
      INTERTRUST B.V.,
    
    gevestigd in Curacao,
    belanghebbende,
    gemachtigden: mrs. R.F. van den Heuvel en R.B. van Hees,
  
  4. de rechtspersoon naar vreemd recht
  
    
      MAHMOUD HAIDER & SONS TRADING & CONTRACTING CO.,
    
    gevestigd in Koeweit,
    belanghebbende,
    gemachtigde: mr. R.G. Saleh.
    De partijen worden hierna achtereenvolgens ook Bab (verzoekster), Cordial (verweerster sub 1), Turnham (verweerster sub 2), de vennootschappen (Cordial en Turham gezamenlijk), Intertrust (belanghebbende sub 3), Cordial c.s (Cordial, Turnham en Intertrust gezamenlijk) en MHS (belanghebbende sub 4) genoemd.
  
  
  1. Het verloop van de procedure
  
    1.1 Voor het verloop van het geding tot 11 november 2016 verwijst het Hof naar de op die dag uitgesproken beschikking van de Hoge Raad der Nederlanden (hierna: de Hoge Raad). Bij die beschikking heeft de Hoge Raad de beschikking van dit Hof van 26 mei 2015 vernietigd en de zaak
    teruggewezen ter verdere behandeling en beslissing.
    1.2 Nadat de zaak bij dit Hof wederom op de rol was geplaatst, hebben Bab, Cordial c.s. en MHS ieder een memorie na cassatie genomen.
    1.3 Op 5 oktober 2017 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden, bij welke Bab, de vennootschappen en MHS pleitnotities hebben overgelegd. Aansluitend is beschikking aangezegd en nader bepaald op heden.
  
  2. De beoordeling
  
    2.1 In deze zaak dient na verwijzing met inachtneming van hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen en beslist (opnieuw) te worden geoordeeld over het verzoek van Bab tot het bevelen van een onderzoek naar de gang van zaken bij Cordial en Turnham vanaf 1 januari 2006, met bijzondere aandacht voor de aandelenemissies in 2010, alsmede over het bijkomende verzoek tot het treffen van enkele voorlopige voorzieningen. In dat verband dienen, naast het als gevolg van de vernietiging in cassatie van de beschikking van 26 mei 2015 opnieuw te beoordelen beroep op rechtsverwerking, ook enige andere, niet eerder besproken verweren van Cordial c.s. en MHS te worden behandeld.
    2.2. Een van die verweren - het meest verstrekkende - is gebaseerd op het overgangsrecht en houdt in dat een op de voet van artikel 2:271 BW te gelasten onderzoek noch de door het Hof te treffen voorlopige (artikel 2:276 BW) of - bij gebleken wanbeleid - defmitieve (artikel 3:282 en 283 BW)
    voorzieningen betrekking mogen hebben op gebeurtenissen die zijn voorgevallen voordat de regeling van het enqueterecht in Curacao in werking is getreden (1 januari 2012).
    2.3 Waar het gaat om de reikwijdte van het onderzoek verwijst het Hof naar zijn eerdere - inmiddels vaste - rechtspraak met de strekking dat de enqueteregeling per 1 januari 2012 met onmiddellijke werking is gaan gelden en dat, nu er geen aanwijzingen zijn dat het de bedoeling van de wetgever is geweest om het onderzoek van artikel 2:271 BW bij voorbaat te beperken tot de periode na de invoering van de enqueteregeling, ervan moet worden uitgegaan dat feiten die zich hebben voorgedaan voor de invoering van de enqueteregeling in beginsel (mede) ten grondslag kunnen worden gelegd aan de beslissing om op de voet van artikel 2:271 BW een onderzoek te bevelen (zie laatstelijk 's Hofs beschikking van 13 juni 2017 (ECLI:NL:OGHACMB:
  
  
  
    2
  
  
  
    2017:38). Bij die vaste rechtspraak - die impliceert dat zogenoemde anterieure feiten en gedragingen van personen ten grondslag mogen worden gelegd aan het oordeel dat er gegronde reden zijn om aan een juist beleid te twijfelen - sluit het Hof zich ook in deze zaak aan.
    2.4 In hoeverre de door de enqueterechter te treffen voorzieningen mogen worden gebaseerd op anterieure feiten is een vraag die in dit stadium van dit geding, waarin het treffen van voorzieningen (nog) niet aan de orde is (zie ook hieronder in rov. 2.19), niet behoeft te worden beantwoord, ook niet met het oog op het belangvereiste van artikel 3:303 BW, Het verkrijgen van duidelijkheid over het beleid en de gang van zaken, al dan niet gevolgd door een oordeel over het onderzochte beleid, is een belang op zich, voldoende om het doen van het enqueteverzoek te kunnen rechtvaardigen, ook als aan de uit het onderzoek verkregen gegevens, vanwege overgangsrechtelijke beperkingen, uiteindelijk binnen het kader van het enquoterecht geen gevolgen zouden mogen worden verbonden. De conclusie van Cordial c.s. en MHS dat in zo'n geval sprake is van oneigenlijk gebruik of zelfs misbruik van enqueterecht onderschrijft het Hof niet.
    2.5 Voor toewijzing van het verzochte onderzoek is ingevolge artikel 2:274 lid 1 BW allereerst vereist dat er gegronde redenen zijn om aan eon juist beleid to twijfelen. Die redenen zijn het Hof voldoende gebleken.
    2.6 De centrale klacht van Bab met betrekking tot het binnen de vermootschappen gevoerde beleid houdt in dat (MHS als meerderheids-aandeelhouder het ertoe heeft geleid en de bestuurder Intertrust niet heeft verhinderd dat) het aandelenbelang van Bab nodeloos is verwaterd doordat bij de emissies in 2010 de aandelen ten onrechte en in strijd met artikel 2:7 BW zijn uitgegeven tegen de nominale waarde zonder dat er een objectieve waardering is uitgevoerd terwijl er voldoende indicaties zijn dat de marktwaarde aanzienlijk hoger lager lag dan de nominale waarde.
    2.7 Dat de aandelenemissie zonder objectieve waardering is uitgevoerd, staat op zichzelf vast. Dit vormt in de gegeven omstandigheden gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen. Het Hof overweegt hierover als volgt. Volgens Cordial c,s. en MHS was uitgifte tegen de nominale waarde gerechtvaardigd omdat de "net asset value" van de groep ten tijde van de kapitaalinjectie en (ook) bij de aandelenuitgifte - die beide midden in de financiele crisis plaatsvonden - negatief was. Bab wijst er echter op dat bij deze cijfers voor het in de groepsdeelneming PVG Neunte Vermogensverwaltungs-gesellschaft mbH & Co. Breidenbacher Hof Liegenschafts KG (PVG-9) ondergebrachte hotel - veruit het belangrijkste activum van de groep - is uitgegaan van een boekwaarde van 95,5 miljoen euro, terwijI de marktwaarde van het hotelcomplex in juni 2013 volgens een taxatie van Jones Lang LaSalle (ILL) 157,6 miljoen euro bedroeg. Verweerders hebben voor dit grote verschil in waarde geen afdoende verklaring kunnen geven. Zij hebben in algemene
  
  
  
    3
  
  
  
    
      
        
          
        
      bewoordingen verwezen naar de crisis alsmede naar de in het hotel gedane investeringen. Zij hebben echter onvoldoende ingebracht tegen de reactie daarop van Bab, inhoudende dat de waarde van het hotel wordt bepaald door langlopende, in 2009 reeds gesloten, contracten alsmede dat de verbouwing in 2009 reeds was afgerond en van latere investeringen niet is gebleken. Van belang is voorts dat Bab aan zowel PVG-9/1\THS (bij brief van 23 juni 2009; productie 18 bij inleidend verzoekschrift) als aan Intertrust (bij brief van 4 december 2009; productie 21 bij datzelfde verzoekschrift) uitdrukkelijk had gevraagd om de contracten en andere (fmanciele) gegevens met betrekking tot het hotelcomplex, waarbij Bab tegenover Intertrust expliciet heeft gewezen op het belang van de "net asset value" van PVF-9 als eigenaar van het hotel, zijnde het belangrijkste en meest waardevolle activum binnen de groep. De stelling van Bab dat zij op deze verzoeken geen bevredigend antwoord heeft gekregen en dat haar de gegevens met betrekking tot het hotel zijn onthouden, zijn door de vennootschappen en MHS onvoldoende weersproken. Ook reeds hierom zijn er gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen en is aan het vereiste van artikel 2:274 lid 1 BW voldaan.
    2.9 Een ander verwijt dat Bab de (beleidsbepalers binnen) de vennootschappen maakt is dat de lening van 2,6 miljoen euro die Bab had verstrekt aan PVG-9 nooit is erkend, hoewel Bab daar meer dan eens om heeft gevraagd. De vennootschappen (althans MHS) hebben geweigerd om deze lening in een schriftelijke overeenkomst te "formaliseren" en zij hebben evenmin rente en aflossingen willen betalen, aldus Bab. In hoeverre dit verwijt gegrond is en of de lening inderdaad de vennootschappen aangaat behoeft thans niet nader te worden onderzocht. Deze kwestie kan de onderzoeker betrekken in het door hem of haar te verrichten onderzoek.
    2.10 Datzelfde geldt voor de klacht dat Bab ook in het kader van de uitstoting/uitkoop structureel niet de informatie ontvangt waarom zij verzoekt en waarop zij recht heeft, alsmede de stelling dat het binnen de vennootschappen ontbreekt aan effectief bestuur omdat Intertrust zich geen eigen oordeel vormt, maar zich laat leiden door het oordeel van de meerderheidsaandeelhouder MHS.
    2.11 Ook na verwijzing stellen Cordial c.s. en, vooral, MHS zich op het standpunt dat Bab haar recht om op de aangedragen gronden een enque‘teverzoek te doen heeft verwerkt, maar voor die conclusie ontbreekt het - gelet ook op de oordelen die de Hoge Raad in zijn verwijzingsbeschikking heeft gegeven - aan voldoende aanknopingspunten.
    2.12 Op de aandeelhoudersvergaderingen van 11 maart 2010 heeft Bab, in aanvulling op haar tegenstem, een krachtig protest laten horen dat was gericht tegen de gang van zaken rond de emissie, in het bijzonder de informatieverschaffing. Dat protest sloot of met de vraag of MHS met de "capital increase" niet de bedoeling had zichzelf te bevoordelen. Tegen de
  
  
  
    4
  
  
  
    
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      achtergrond van de aan die vergaderingen voorafgaande correspondentie - in het bijzonder de hiervoor in rov. 2.7 genoemde verzoeken, alsmede de brieven waarin Bab door MRS voor de verwatering van belang werd "gewaarschuwd" (producties bij inleidend verzoekschrift) - is duidelijk genoeg dat dit protest mede betrekking had op de waardering van de deelnemingen alsmede op de daarop gebaseerde uitgifteprijs. De omstandigheid dat Bab haar bezwaren tegen de emissies en daaruit voortvloeiende verwatering van haar aandelenbezit nadien niet (uitdrukkelijk) heeft herhaald, ook niet op de beide algemene vergaderingen van aandeelhouders die nadien (op 29 juli 2013) hebben plaatsgevonden, zij geen zelfstandig onderzoek naar de waardering heeft laten verrichten en zij in 2012 ook niet terstond gebruik heeft gemaakt van het tot haar beschikking gekomen instrument van de enquete zijn onvoldoende om bij de vennootschappen, hun bestuurder en de meerderheidsaandeelhouder het gerechtvaardigd vertrouwen te hebben kunnen wekken dat Bab in de emissies en de daaruit voortvloeiende verwatering had berust. Een herhaald protest, zo voert Bab onweersproken aan, was ook weinig zinvol gelet op de machtsverhoudingen binnen de vennootschappen alsmede de veelheid aan conflicten waarin zij met MHS verwikkeld was geraakt. De kwestie van de verwatering werd eerst wezenlijk Wen Bab de gevolgen daarvan ten voile dreigde te ondervinden, bij de uitkoop. Dat Bab pas toen, nadat een uitkoopprocedure aanhangig was gemaakt waarin zij de beschikking kreeg over nieuwe gegevens zoals het taxatierapport van JLL, in actie is gekomen, levert, zo betoogt Bab terecht, geen met haar eerdere stilzitten onverenigbaar handelen op.
    2.13 Ook de stelling dat Cordial c.s. onredelijk zijn benadeeld doordat Bab zo lang met haar enqueteverzoek heeft gewacht is onvoldoende onderbouwd. Daarbij dient te worden bedacht dat het in de huidige, eerste, fase van de enqueteprocedure (primair) om informatiegaring is te doen en Cordial c.s. en MHS niet toelichten hoe de timing van het enqueteverzoek hen in dit opzicht in hun belangen heeft geschaad. Bij de beoordeling of er - gelet op de uitkomsten van het onderzoek - aanleiding bestaat om zoals MRS dat noemt "de status quo open te breken" door de emissiebesluiten te vemietigen of in hun werking te beperken kan ook het tijdsverloop worden betrokken. Die beoordeling is thans echter niet aan de orde.
    2.14 Voor alle duidelijkheid zij nog benadrukt dat het standpunt van Cordial c.s. dat de onredelijke benadeling na cassatie zou vaststaan niet juist is. Als gevolg van de gegrondbevinding van de motiveringsklacht van onderdeel 5.3 (die mede tegen de vaststelling van dat nadeel in rov. 2.5 van de in cassatie bestreden beschikking was gericht) ligt deze kwestie weer open. Met de verwerping van middelonderdeel 5.4 heeft de Hoge Raad niets anders beslist dan dat het Hof dit aspect in zijn oordeel over de rechtsverwerking kon en kan betrekken zonder zich schuldig te maken aan het uitbreiden de rechtsstrijd en/of het aanvullen van de feitelijke grondslag van het verweer.
  
  
  
    5
  
  
  
    2.15 Ten slotte dient te worden te bezien of een onderzoek, bijna acht jaar nadat de gewraakte besluiten zijn genomen, gelet op de over en weer betrokken belangen, ook aangewezen is.
    2.16 Zoals in rov. 2.4 reeds overwogen, heeft Bab een - in het kader van de enqueteregeling en de daarmee te dienen doelen - te respecteren belang bij het verkrijgen van duidelijkheid over het beleid en de gang van zaken bij de emissies en over hoe, meer in het algemeen, binnen de vennootschappen (door de bestuurder en de aandeelhouder met de overwegende stem in het beleid) met haar minderheidsbelangen wordt omgegaan. Dit belang, zo heeft het Hof - in cassatie vergeefs bestreden - vastgesteld, is niet zuiver vermogensrechtelijk en dat wordt niet anders indien Bab de resultaten en conclusies van het onderzoek alleen zou willen of kunnen gebruiken om in de uitkoopprocedure en/of een afzonderlijk geding - langs de weg van schadevergoeding - te bewerkstelligen dat de nadelige gevolgen van deze emissies voor de waarde van haar aandelenpakket worden weggenomen. Mede in aanmerking genomen dat vernietiging van de emissiebesluiten voor dit doel - het verkrijgen van duidelijkheid - niet nodig en wellicht juridisch gezien ook niet meer mogelijk is, zijn de door MILIS genoemde gevolgen die vernietiging van de emissiebesluiten zouden kunnen hebben geen reden om het door Bab verzochte onderzoek achterwege te laten. Evenmin valt in te zien op welke wijze de bedrijfsvoering van Cordial en Turnham - twee houdstermaatschappijen - of van het hotel door het onderzoek zou worden geschaad. Dat de vennootschappen de onderzoekskosten niet zouden kunnen dragen hebben Cordial c.s. en M EIS tegenover de betwisting zijdens Bab onvoldoende toegelicht.
    2.17 Bij die stand van zaken leidt een belangenafweging niet tot de slotsom dat het verzochte onderzoek achterwege dient te blijven. Het Hof zal een onderzoek bevelen.
    2.18 Het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten wordt, mede gelet op de kostenraming van Bab, op NAf 50.000,00 gesteld.
    2.19 Voor het treffen van voorlopige voorzieningen ziet het Hof geen aanleiding. Nu de bij het Gerecht in Eerste Aanleg van Curacao aanhangige uitkoopprocedure op de parkeerrol is geplaatst en MHS ter zitting van het Hof heeft toegezegd daarin lopende de enqueteprocedure geen verandering te zullen brengen, is het belang van Bab dat de uitkoop tegen ongunstige voorwaarden wordt tegengehouden totdat (in elk geval) de uitkomsten van het onderzoek bekend zijn, voldoende gewaarborgd. Dat de maatregelen sub a (benoeming tijdelijke bestuurder) en sub b (schorsing van de emissiebesluiten) noodzakelijk zijn voor een ander doel - zoals het tegenhouden van de verkoop van het hotel is onvoldoende gebleken. In zoverre zal het verzoek dan ook worden afgewezen.
  
  
  
    6
  
  
  
    
      
        
          
        
      2.20 Het Hof zal dit vonnis, zoals Bab heeft verzocht, uitvoerbaar bij voorraad verklaren.
    2.21 In deze uitkomst, waarbij partij en over en weer deels in het gelijk, deels in het ongelijk zijn gesteld, ziet het Hof aanleiding de proceskosten tussen partijen te compenseren.
    BESLISSING Het Hof:
    beveelt een onderzoek naar het beleid van en de gang van zaken bij Cordial en Turham over de periode vanaf 1 januari 2006, met nadruk op de gang van zaken rondom de aandelenemissies in 2010;
    benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde het onderzoek te verrichten;
    benoemt het lid van dit Hof mr. F.W.J. Meijer tot rechter-commissaris;
    stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op NAf 50.000,00, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;
    bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Cordial en Tuniham en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoeker voor de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen;
    compenseert de proceskosten, aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
    wijst het meer of anders verzochte af.
    Deze beschikking is gegeven door mrs. H.J. Fehmers, F.W.J. Meijer en Th. Veling, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curacao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en ter openbare terechtzitting van het Hof in Curacao uitgesproken op 23 januari 2018 in tegenwoordigheid van de griffier.