ECLI:NL:RBMNE:2017:3873, Rechtbank Midden-Nederland, 19-07-2017, 6016663 UE VERZ  17-228
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2017-07-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: ontbinding op de d-grond: ongeschiktheid van werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid anders dan ten gevolge van ziekte of gebreken, aan alle wettelijke vereisten is voldaan

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
      Civiel recht
      kantonrechter
    
    
    
      locatie Utrecht
    
    
    
      zaaknummer: 6016663 UE VERZ  17-228 aw/1370
    
    
    
      
        Beschikking van 19 juli 2017
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [verzoekende partij, tevens verwerende partij] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      verder ook te noemen [verzoekende partij, tevens verwerende partij] ,
      verzoekende partij, tevens verwerende partij,
      gemachtigde: mr. B.J. Bongaards,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        
          [verwerende partij, tevens verzoekende partij]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      verder ook te noemen [verwerende partij, tevens verzoekende partij] ,
      verwerende partij, tevens verzoekende partij,
      gemachtigde: mr. L.M. Welschen-van der Hoek.
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het verzoekschrift met 24 producties van [verzoekende partij, tevens verwerende partij] , ter griffie ingekomen op 29 mei 2017
        
        
          het verweerschrift met 39 producties van [verwerende partij, tevens verzoekende partij] , tevens vordering tot wedertewerkstelling, ter griffie ingekomen op 23 juni 2017
        
        
          de producties 25 t/m 38 van [verzoekende partij, tevens verwerende partij]
        
        
          de mondelinge behandeling van 27 juni 2017, waarvan de griffier aantekening heeft gehouden
        
        
          de aantekeningen van [verzoekende partij, tevens verwerende partij] .
        
      
      
    
    
      1.2.
      Hierna is uitspraak bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        [verzoekende partij, tevens verwerende partij] is een internationaal energie en klimaat adviesbureau. [verzoekende partij, tevens verwerende partij] ontwikkelt innovatieve oplossingen en strategieën en adviseert overheden, bedrijven en NGO’s bij vraagstukken rondom de energie- en klimaattransitie.
    
    
      2.2.
      
        [verwerende partij, tevens verzoekende partij] , geboren op [1971] , is per 1 augustus 2010 voor onbepaalde tijd in dienst getreden van [verzoekende partij, tevens verwerende partij] , in de functie van (thans) Managing Consultant (voorheen genaamd: Senior Consultant). Het laatstverdiend loon bedraagt € 5.464,00 bruto per maand exclusief vakantiebijslag. De opzegtermijn voor [verzoekende partij, tevens verwerende partij] bedraagt 2 maanden.
    
    
      2.3.
      Tot medio 2015 was [verwerende partij, tevens verzoekende partij] bij [verzoekende partij, tevens verwerende partij] werkzaam op het terrein “Government and NGO’s”, onder de leiding van de heer [A] (hierna: [A] ). Vervolgens is zij op eigen verzoek overgeplaatst naar een andere afdeling, te weten […] . Haar leidinggevende is vanaf dat moment de heer [B] (hierna: [B] ).
    
    
      2.4.
      In 2013 heeft [verwerende partij, tevens verzoekende partij] haar targets behaald, zowel op declarabiliteit alsook op sales. Haar totale functioneren is in de eerste jaren van het dienstverband beoordeeld op 3, op een schaal van 5. In 2014 heeft zij ruim boven sales target gepresteerd, maar niet de declarabiliteitstarget behaald. In 2015 en 2016 heeft zij ver onder sales target gepresteerd. 
    
    
      2.5.	(
      
        Onder meer) in november 2014 heeft [A] [verwerende partij, tevens verzoekende partij] expliciet en uitvoerig aangesproken op haar functioneren en gedrag, met name haar gebrek aan zelfreflectie en onvermogen om te gaan met feedback. Hij schrijft op 4 november 2014:
        
          “
          Start
        
        
          It may happen in life that there is a difference between self assessment and perception of others. When working in companies and teams, perception of others plays an important role and finally determines your status in the group. In the past, I recognised a couple of situations where your self assessment did not match the perception others had of you. I also recognised that when confronted with according feedback you showed a very emotional reaction, feeling primarly hurt. This bears the risk that you miss the chance people want to give you, and as a consequence can be in your way of improvement. Therefore I recommend you to start reflecting on the perception other people have of you in different situations and identify concrete lessons to be learned from it. 
        
        
          Stop
        
        
          On some occasions, both in projects and team situations, I sometimes got unexpected, even inappropriate reactions from your side. People coming to me as your manager shared similar impressions with me. In general, I value the contributions your are making a lot. But both me and others perceive a certain unpredictability in your attitude – as if all of a sudden strong emotions were crossing your way, absorbing a lot of your attention and focus, preventing you from delivering as good as you could do, and as people know you can do.
        
        
          What may help is building up an explicit distance between the personal, emotionally driven side of yourself, and the role you are playing in the professional context.”
        
      
    
    
      2.6.
      In de beoordeling die plaatsvindt in februari 2016 oordeelt [B] dat de managementvaardigheden van [verwerende partij, tevens verzoekende partij] verdere ontwikkeling behoeven en dat haar verkoopresultaten te ver achterblijven. Hij zegt toe haar in 2016 te zullen helpen bij haar ontwikkeling.
    
    
      2.7.
      In de midyear review 2016 heeft [B] aan [verwerende partij, tevens verzoekende partij] concrete feedback gegeven en heeft hij geconcludeerd dat er twee verbetergebieden zijn: de kwaliteit van haar inhoudelijk werk en de manier van samenwerking/communicatie met klanten en collega’s. In zijn e-mail van 22 september 2016 markeert hij welke competenties behorende tot de functie Managing Consultant verbetering behoeven en vraagt hij [verwerende partij, tevens verzoekende partij] aan de hand van die feedback een persoonlijk ontwikkelplan (PIP) op te stellen. 
    
    
      2.8.
      
        De beoordeling over 2016, die plaatsvond in februari 2017, was onvoldoende. [B] schrijft, samengevat:
        
          “Sales: deep underperformance. 
        
        
          Mode of communication: not effective, often misunderstandings happen in combination with a negative tone of voice and immerging distrust.
        
        
          Unfortunately, your performance in 2016 is significantly below expectations. First and foremost with a very weak score on the Clients dimension. Secondly, you struggle taking solid content leadership. Finally, I regret to see limited progress on these dimensions, in spite of feedback and support given.”
        
      
    
    
      2.9.
      Op 9 februari 2017 schrijft [B] aan [verwerende partij, tevens verzoekende partij] dat het de intentie van [verzoekende partij, tevens verwerende partij] is het dienstverband te beëindigen. Daarop heeft [verwerende partij, tevens verzoekende partij] verzocht om een gesprek met de Managing Director van [verzoekende partij, tevens verwerende partij] , de heer [C] . Deze heeft met [verwerende partij, tevens verzoekende partij] gesproken op 23 februari, 10 maart en 14 maart 2017. Hij heeft haar uitgenodigd om met een concreet verbeterplan te komen met doelen, die zij in een periode van 3 maanden zal kunnen bereiken. 
    
    
      2.10.
      Op 20 maart 2017 heeft [verwerende partij, tevens verzoekende partij] het verbeterplan aangeleverd. [verzoekende partij, tevens verwerende partij] heeft het verbeterplan als onvoldoende beoordeeld, omdat er geen concrete acties zijn genoemd hoe [verwerende partij, tevens verzoekende partij] het sales target gaat halen, zij onvoldoende heeft aangegeven wat zij gaat veranderen in haar gedrag en hoe zij van plan is om te gaan met feedback op haar functioneren. Er zijn volgens [verzoekende partij, tevens verwerende partij] onvoldoende duidelijke mijlpalen opgenomen in het verbeterplan, op basis waarvan verbetering kan worden gemeten.
    
    
      2.11.
      Bij brief van 21 maart 2017 heeft [verzoekende partij, tevens verwerende partij] aan [verwerende partij, tevens verzoekende partij] bericht dat zij er geen enkel vertrouwen in heeft dat [verwerende partij, tevens verzoekende partij] in staat is haar functioneren te verbeteren en dat zij heeft besloten de arbeidsovereenkomst te beëindigen. 
    
    
      2.12.
      Sinds 12 mei 2017 is [verwerende partij, tevens verzoekende partij] vrijgesteld van werkzaamheden, met behoud van loon.
      
    
  
  
    
      3Het verzoek van [verzoekende partij, tevens verwerende partij] , de tegenverzoeken van [verwerende partij, tevens verzoekende partij] en het verweer
    
      3.1.
      
        
          [verzoekende partij, tevens verwerende partij] verzoekt, op grond van het bepaalde in artikel 7:671b en 7:669 lid 3 sub d (disfunctioneren) en g (verstoorde arbeidsrelatie) Burgerlijk Wetboek (BW), om ontbinding van de arbeidsovereenkomst van partijen per het tijdstip dat de arbeidsovereenkomst zou zijn geëindigd bij opzegging (artikel 7:671b lid 8 sub a BW). 
        
          Disfunctioneren (de d-grond)
        
      
    
    
      3.2.
      
        [verzoekende partij, tevens verwerende partij] heeft allereerst aangevoerd dat sprake is van ongeschiktheid van [verwerende partij, tevens verzoekende partij] tot het verrichten van de bedongen arbeid, anders dan ten gevolge van ziekte of gebreken. [verzoekende partij, tevens verwerende partij] heeft moeten vaststellen dat [verwerende partij, tevens verzoekende partij] niet in staat is te voldoen aan de redelijkerwijs door haar te stellen eisen. Partijen hebben hierover met elkaar gesproken. Er is geprobeerd het functioneren van [verwerende partij, tevens verzoekende partij] te verbeteren, maar dit heeft niet tot het gewenste resultaat geleid. Herplaatsing van [verwerende partij, tevens verzoekende partij] in een passende andere functie is niet mogelijk gebleken. 
    
    
      3.3.
      
        
          [verwerende partij, tevens verzoekende partij] betwist hetgeen door [verzoekende partij, tevens verwerende partij] aan het verzoek ten grondslag is gelegd. Zij meent dat zij steeds naar behoren heeft gefunctioneerd. In 2014 heeft zij nog ruim boven target gepresteerd. [A] was als haar leidinggevende in de periode 2012-2015 over het algemeen heel tevreden over haar prestaties. In 2015 is zij werkzaam op een heel nieuw werkgebied, waar zij koude acquisitie moest doen. Het kost uiteraard tijd om daar resultaat te kunnen behalen. Zij heeft geen reële kans gehad haar functioneren te verbeteren. Het PIP is nooit afgerond, officieel vastgesteld of in werking getreden. [verzoekende partij, tevens verwerende partij] had haar een coach en specifieke scholing moeten aanbieden. [verwerende partij, tevens verzoekende partij] betwist dat er bij [verzoekende partij, tevens verwerende partij] geen herplaatsingsmogelijkheden zijn. 
        
          Verstoorde arbeidsrelatie (de g-grond)
        
      
    
    
      3.4.
      
        [verzoekende partij, tevens verwerende partij] voert aan dat de arbeidsrelatie tussen [verwerende partij, tevens verzoekende partij] enerzijds en haar leidinggevenden en de directie anderzijds door het gedrag van [verwerende partij, tevens verzoekende partij] verstoord is geraakt. [verzoekende partij, tevens verwerende partij] heeft geen vertrouwen meer in een verdere succesvolle samenwerking.
    
    
      3.5.
      
        [verwerende partij, tevens verzoekende partij] stelt dat [verzoekende partij, tevens verwerende partij] de afgelopen maanden zelf is begonnen de arbeidsrelatie te verstoren, om haar weg te krijgen. [verwerende partij, tevens verzoekende partij] is verzocht het werk neer te leggen en zij is op 11 mei 2017 naar huis gestuurd. Zij heeft daartegen bezwaar gemaakt. [B] is bovendien niet langer leidinggevende van het team […] .
    
    
      3.6.
      
        [verwerende partij, tevens verzoekende partij] concludeert primair tot afwijzing van het verzoek en zij verzoekt de kantonrechter [verzoekende partij, tevens verwerende partij] te veroordelen om haar weder te werk te stellen in de functie van Managing Consultant, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,00 per dag. Subsidiair, voor het geval de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, verzoekt zij rekening te houden met de voor [verzoekende partij, tevens verwerende partij] geldende opzegtermijn van 2 maanden en aan haar de wettelijke transitievergoeding toe te kennen, alsmede een billijke vergoeding van € 40.000,00 dan wel een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen billijke vergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente en de proceskosten.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      Uitgangspunt bij de beoordeling van het verzoek van [verzoekende partij, tevens verwerende partij] is dat de werkgever op grond van het bepaalde in artikel 7:671b BW de kantonrechter kan verzoeken de arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van een redelijke grond als bedoeld in artikel 7:669 BW. De kantonrechter dient die redelijke grond te onderzoeken op grond van artikel 7:671b lid 2 BW. 
    
    
      4.2.
      
        [verzoekende partij, tevens verwerende partij] legt aan haar verzoek allereerst ten grondslag dat sprake is van ongeschiktheid van [verwerende partij, tevens verzoekende partij] tot het verrichten van de bedongen arbeid, anders dan ten gevolg van ziekte of gebreken (artikel 7:669 lid 3 sub d BW). 
    
    
      4.3.
      De kantonrechter stelt voorop dat ontbinding op die grond slechts mogelijk is als niet alleen voldoende is komen vast te staan dat sprake is van disfunctioneren, maar ook is voldaan aan de wettelijke vereisten dat [verzoekende partij, tevens verwerende partij] [verwerende partij, tevens verzoekende partij] tijdig daarvan in kennis heeft gesteld, haar in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld haar functioneren te verbeteren en de ongeschiktheid niet het gevolg is van onvoldoende zorg van [verzoekende partij, tevens verwerende partij] voor scholing of voor de arbeidsomstandigheden (artikel 7:669 lid 3 sub d BW). Daarnaast moet voldoende aannemelijk zijn geworden dat herplaatsing in een andere passende functie niet mogelijk is (artikel 7:669 lid 1 BW).
    
    
      4.4.
      
        [verzoekende partij, tevens verwerende partij] heeft toegelicht dat ten aanzien van het functioneren van [verwerende partij, tevens verzoekende partij] gedurende de jaren twee aspecten steeds terugkeren: zij presteert onvoldoende in haar leidende rol, haar houding en gedrag zorgen nogal eens voor misverstanden/conflicten met collega’s, leidinggevenden en klanten. Daarnaast waren haar financiële resultaten volgens [verzoekende partij, tevens verwerende partij] een voortdurende bron van zorg.
    
    
      4.5.
      De kantonrechter is van oordeel dat [verzoekende partij, tevens verwerende partij] voldoende heeft onderbouwd dat het [verwerende partij, tevens verzoekende partij] ontbreekt aan de vereiste (management)vaardigheden, die benodigd zijn voor haar functie en dat zij niet in staat is gebleken zich die vaardigheden in de loop der jaren eigen te maken. Dit betreft houding, gedrag en wijze van communiceren, zowel ten opzichte van collega’s en leidinggevenden als ten opzichte van klanten. Doorslaggevend is daarbij de schriftelijke verklaring van [A] , haar voormalig leidinggevende, door [verzoekende partij, tevens verwerende partij] overgelegd als productie 30. Uit die verklaring, in samenhang met de schriftelijke feedback van [A] uit november 2014, (zie onder r.o. 2.5.) blijkt dat haar houding en gedrag en haar onvermogen om te gaan met feedback ook al in de periode dat zij werkzaam was op een andere afdeling problematisch waren en dat zij daarop  herhaaldelijk is aangesproken. Dat zij in die periode wel goede verkoopresultaten behaalde, doet daaraan niet af.
    
    
      4.6.
      
        [verwerende partij, tevens verzoekende partij] stelt dat de tegenvallende verkoopresultaten na haar overstap naar een andere afdeling niet aan haar te wijten zijn, omdat van haar “koude acquisitie” wordt gevraagd op een geheel nieuw werkterrein. Het is volgens haar niet meer dan logisch dat het enige tijd kost om resultaat te behalen. Voorheen waren overheden haar werkterrein, nu het bedrijfsleven, met name bankinstellingen. Zij heeft tijd nodig om zich daarop in te werken en zich de daarvoor benodigde vaardigheden eigen te maken, zo stelt [verwerende partij, tevens verzoekende partij] .
    
    
      4.7.
      
        [verzoekende partij, tevens verwerende partij] heeft daartegenover gesteld dat zij van [verwerende partij, tevens verzoekende partij] geen koude acquisitie heeft gevraagd: de betreffende bankinstellingen zijn namelijk bestaande relaties van [verzoekende partij, tevens verwerende partij] . Het werkterrein bestond al bij [verzoekende partij, tevens verwerende partij] , maar de werkzaamheden zijn recent ondergebracht in een aparte afdeling ( […] ). 
    
    
      4.8.
      Wat daarvan ook zij, het werkterrein was voor [verwerende partij, tevens verzoekende partij] wel nieuw. [verzoekende partij, tevens verwerende partij] is als goed werkgever verplicht om [verwerende partij, tevens verzoekende partij] de kans te geven zich in te werken en zich te ontwikkelen tot het gewenste niveau. 
    
    
      4.9.
      De kantonrechter is van oordeel dat [verzoekende partij, tevens verwerende partij] [verwerende partij, tevens verzoekende partij] voldoende tijd en gelegenheid heeft gegeven om zich te verbeteren. [verwerende partij, tevens verzoekende partij] verwijt [verzoekende partij, tevens verwerende partij] dat zij geen coach heeft ingeschakeld om haar daarbij te begeleiden, maar dit verwijt is niet terecht. Nog afgezien van het feit dat [verwerende partij, tevens verzoekende partij] [verzoekende partij, tevens verwerende partij] nooit om een coach heeft gevraagd, heeft [B] haar feitelijk gecoacht. [verwerende partij, tevens verzoekende partij] heeft niet weersproken dat [B] nauw contact met haar heeft onderhouden en dat hij met haar mee is gegaan bij het bezoeken van klanten. Dat [B] dat laatste alleen zou hebben gedaan omdat hij dat leuk vond, zoals [verwerende partij, tevens verzoekende partij] stelt, is in de gegeven omstandigheden onvoldoende geloofwaardig, gelet op de toezegging die [B] heeft gedaan om haar in 2016 te helpen bij haar ontwikkeling (zie hiervoor onder r.o. 2.6.). [verwerende partij, tevens verzoekende partij] heeft daarnaast onvoldoende onderbouwd dat de vele cursussen die [verzoekende partij, tevens verwerende partij] haar heeft aangeboden niet of weinig zinvol waren in het kader van haar verbetertraject. Zij heeft niet gesteld welke specifieke cursus zij had willen volgen en dat zij [verzoekende partij, tevens verwerende partij] om die specifieke cursus heeft gevraagd. 
    
    
      4.10.
      Voorts is de kantonrechter van oordeel dat van [verwerende partij, tevens verzoekende partij] , gelet op haar functieniveau en werkervaring, mag worden verwacht dat zij in staat is, aan de hand van de ontvangen feedback, zelf een verbeterplan met concrete doelen op te stellen. Uit dat verbeterplan moet allereerst blijken dat zij begrijpt en ook erkent dat op bepaalde vlakken verbetering van functioneren nodig is en dat zij gemotiveerd is die verbeterpunten  daadwerkelijk op te pakken. [verzoekende partij, tevens verwerende partij] heeft voldoende onderbouwd dat aan beide vereisten door [verwerende partij, tevens verzoekende partij] niet is voldaan, ook niet nadat [verzoekende partij, tevens verwerende partij] haar in maart 2017 een tweede kans heeft gegeven, door tussenkomst van de heer [C] (zie r.o. 2.9.). Voldoende aannemelijk is dan ook geworden dat het [verwerende partij, tevens verzoekende partij] ontbreekt aan vermogen tot zelfreflectie en – als gevolg daarvan – aan leervermogen, waardoor zij onvoldoende in staat is bepaalde, voor de functie van Managing Consultant noodzakelijke vaardigheden (op het gebied van samenwerking, communicatie, houding en gedrag) te verbeteren. Aangenomen mag worden dat die vaardigheden onontbeerlijk zijn om goede verkoopresultaten te kunnen behalen op een (voor [verwerende partij, tevens verzoekende partij] ) nieuw werkterrein. 
    
    
      4.11.
      Nu voldoende is komen vast te staan dat [verwerende partij, tevens verzoekende partij] ongeschikt is voor de functie van Managing Consultant is eenzelfde functie op een andere afdeling bij [verzoekende partij, tevens verwerende partij] niet als passend aan te merken. [verwerende partij, tevens verzoekende partij] stelt dat de website van [verzoekende partij, tevens verwerende partij] een “open application” vacature vermeld, op het terrein “climate policies and strategies”, die wel passend is. [verzoekende partij, tevens verwerende partij] heeft ter zitting echter toegelicht dat ook dit een Managing Consultant functie betreft. Voldoende aannemelijk is dan ook dat herplaatsing bij [verzoekende partij, tevens verwerende partij] in een passende andere functie niet mogelijk is.
    
    
      4.12.
      
        Ingevolge het bepaalde in artikel 7:671b lid 2 BW is voorts onderzocht of een opzegverbod ingevolge art 7:670 BW of enig ander opzegverbod geldt. Dat is niet het geval.
        
          Conclusie
        
      
    
    
      4.13.
      Dit alles leidt ertoe dat de arbeidsovereenkomst wegens ongeschiktheid voor de functie (de d-grond) zal worden ontbonden - met inachtneming van de termijn als bedoeld in artikel 7:671b lid 8 sub a BW - tegen 1 september 2017. De tevens door [verzoekende partij, tevens verwerende partij] aangevoerde g-grond, de verstoorde arbeidsrelatie, behoeft geen bespreking meer.
    
    
      4.14.
      Uit het voorgaande volgt dat de door [verwerende partij, tevens verzoekende partij] gevorderde wedertewerkstelling zal worden afgewezen.
    
    
      4.15.
      
        [verwerende partij, tevens verzoekende partij] verzoekt de kantonrechter haar de wettelijke transitievergoeding en een billijke vergoeding van € 40.000,00 toe te kennen, in het geval de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden.
    
    
      4.16.
      Uit de wet volgt dat [verwerende partij, tevens verzoekende partij] recht heeft op de transitievergoeding als bedoeld in artikel 7:673 BW, omdat de arbeidsovereenkomst langer dan 2 jaar heeft geduurd, op verzoek van [verzoekende partij, tevens verwerende partij] wordt ontbonden en de uitzonderingen die worden genoemd in artikel 7:673 lid 7 BW niet aan de orde zijn. [verzoekende partij, tevens verwerende partij] erkent dat [verwerende partij, tevens verzoekende partij] recht heeft op de transitievergoeding. Het is niet aan de kantonrechter om in dit geval de transitievergoeding toe te kennen. De kantonrechter kan een billijke vergoeding toekennen als de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Daarvan is hier geen sprake, zoals volgt uit al hetgeen hiervoor is overwogen. Het verzoek om een billijke vergoeding toe te kennen zal daarom niet worden ingewilligd. 
    
    
      4.17.
      De proceskosten worden geheel gecompenseerd.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      5.1.
      ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen per 1 september 2017;
      
    
    
      5.2.
      wijst af het meer of anders verzochte;
      
    
    
      5.3.
      compenseert de proceskosten in die zin, dat partijen de eigen kosten dragen.
      
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mr. J.J.M. de Laat, kantonrechter, en is in het openbaar uitgesproken op 19 juli 2017.