ECLI:NL:GHDHA:2018:1215, Gerechtshof Den Haag, 29-05-2018, 200.213.458/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2018-05-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Uitleg overeenkomst, benoemingsbesluit bestuurder

GERECHTSHOF DEN HAAG   
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer	: 200.213.458/01
    
    
    
      Zaaknummer rechtbank	: C/09/503094/ HA ZA 16-39 
    
    
  
  
    arrest van 29 mei 2018
    
    
      inzake
    
    
  
  
    
      [naam 1] ,
    
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant,
      hierna te noemen: [appellant] ,
      advocaat: mr. M. de Wijs te Leiden,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    Poolschool H2O Beheer B.V.,
    
      gevestigd te Leiderdorp,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: Beheer,
      advocaat: niet verschenen.
    
    
  
  
    Het geding
    
    
      Bij exploot van 11 januari 2017 is [appellant] in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank Den Haag, team Handel, tussen partijen gewezen vonnis van 12 oktober 2016, zoals verbeterd bij vonnis van 9 november 2016. Tegen Beheer is verstek verleend.
      Bij memorie van grieven met producties heeft [appellant] twee grieven aangevoerd. 
      Vervolgens heeft [appellant] de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
    
    
  
  
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1. De rechtbank heeft onder 2.1. tot en met 2.20. een aantal feiten als vaststaand aangemerkt. Onder 7 van de memorie van grieven klaagt [appellant] over de vaststelling door de rechtbank onder 2.4. dat Vastgoed ten tijde van de transactie tussen [naam 2] en [betrokkene] financieel in zwaar weer verkeerde. Hoewel [appellant] dit bezwaar niet als grief formuleert, begrijpt het hof dit wel als zodanig. Het hof zal overweging 2.4. met inachtneming van dit bezwaar lezen. Tegen de vaststelling van de overige feiten zijn geen grieven gericht, zodat het hof ook in hoger beroep van deze feiten zal uitgaan.
    
    2. Het gaat in dit geschil – kort gezegd – om het volgende:
    a. Beheer is opgericht op 2 oktober 2013. Op die datum zijn ook Poolschool H2O Vastgoed B.V. (hierna: Vastgoed) en Poolschool H2O Zwemschool B.V. (hierna: Zwemschool) opgericht (Beheer, Vastgoed en Zwemschool worden hierna gezamenlijk ook aangeduid als de vennootschappen). Beheer is enig aandeelhouder en bestuurder van Vastgoed en Zwemschool. Tot 1 september 2014 was [naam 2] (hierna: [naam 2] ) enig aandeelhouder en bestuurder van Beheer. Op 1 september 2014 is [betrokkene] (hierna: [betrokkene] ) enig aandeelhouder en bestuurder van Beheer geworden.
    b. Vastgoed was eigenaar van een zwembad te Zoetermeer, zoals omschreven in het bestreden vonnis onder 2.3. (hierna: het zwembad). 
    c. In januari 2015 is [appellant] hulp en bijstand gaan verlenen aan [betrokkene] bij het op orde brengen en voeren van de administratie van de vennootschappen en het oplossen van conflicten die speelden rond het zwembad met onder meer de gemeente Zoetermeer (hierna: de gemeente) over de energierekening en – kort gezegd – perikelen rond (de exploitatie van) het zwembad.
    d. Op 3 februari 2015 heeft [betrokkene] namens Zwemschool en Vastgoed een machtiging verleend aan [appellant] zoals omschreven onder 2.6. van het bestreden vonnis.
    e. Een op 6 februari 2015 gedateerd stuk, genoemd: Overeenkomst tot vestigen optierecht aandelen (hierna: de optieovereenkomst), luidt voor zover van belang als volgt:
    
      "Hierbij komen ( [betrokkene] ), als enig aandeelhouder en bestuurder van (Beheer), welke is enig aandeelhouder en bestuurder is van (Vastgoed) en (Zwemschool), (...) 
      En,
      ( [appellant] )
      Overeen dat,
      Per 1 februari vastgesteld kan worden dat (Vastgoed), met de nodige gevolgen voor andere vennootschappen, in een precaire financiële situatie verkeer(t), en niet aan de verplichtingen kan voldoen. Ter voorkoming van een faillissement wordt derhalve deze overeenkomst gesloten.
      ( [appellant] ) zal zich volledig inzetten tot herfinancieren van het vastgoed, en administratieve ordening van de vennootschappen, met als beoogd resultaat een gezonde verantwoorde financiële eindsituatie, dit onder de navolgende condities:
      (...)
      4. ( [appellant] ) gaat als adviseur, in overleg met ( [betrokkene] ) de administraties op orde brengen en zal daar leidinggevende controle over krijgen, samen met een nader te noemen accountant welke de jaarcijfers dient te controleren.
      5. ( [appellant] ) krijgt 50% stemrecht en zelfstandig bestuursrecht over (Beheer) en zal deze houden zolang zijn optie recht loopt en de in ieder geval zolang de herfinanciering niet is ingelost.
      6. ( [betrokkene] ) verplicht zich te overleggen over ingrijpende investeringen en uitgaven, welke de positie van (Vastgoed) kunnen beïnvloeden, bij verschil van mening zal een accountants advies leidend zijn.
      7. Beslissing betreffende (Vastgoed) worden gezamenlijk genomen en bij verschil van mening zal de accountant doorslaggevend zijn.
      (…)
      14. ( [appellant] ) zal zich inzetten om voor ( [naam 2] ), de consequenties van de verkoop van de aandelen in september 2014 aan ( [appellant] ), dit zo gunstig en economisch mogelijk voor beide partijen te herzien of op te lossen.”
    
    f. Sinds 15 februari 2015 is [appellant] in het handelsregister ingeschreven als bestuurder van Beheer en op 25 februari 2015 is [betrokkene] als zodanig uitgeschreven.
    g. Op 27 maart 2015 heeft [appellant] de aandelen van Vastgoed voor € 1,- geleverd aan [naam 2] , die de aandelen op 2 april 2015 voor € 1,- heeft geleverd aan [appellant] en [naam 3] (hierna: [naam 3] ). 
    h. Op 21 april 2015 heeft de raadsman van Beheer aan de raadsman van Vastgoed, met kopie aan [naam 2] en [appellant] , geschreven dat de verkoop en levering van de aandelen van Vastgoed aan [naam 2] nietig zijn en dat deze rechtshandelingen voor zover nodig buitengerechtelijk worden vernietigd.
    i. Op 4 december 2015 heeft Vastgoed het zwembad geleverd aan [appellant] en [naam 3] .
    
    3. In deze procedure heeft Beheer gevorderd zoals door de rechtbank in het bestreden vonnis weergegeven onder 3.1.
    
    4. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis de vorderingen gedeeltelijk toegewezen.
    Zij heeft – na rectificatie – samengevat:
    - voor recht verklaard dat [appellant] niet bevoegd was om Beheer te vertegenwoordigen en de aandelen van Vastgoed te vervreemden en dat [betrokkene] de bestuurder en 100% aandeelhouder is van Beheer;  
    en
    - [appellant] veroordeeld tot vergoeding van de schade die Beheer heeft geleden als gevolg van de verkoop van de aandelen van Vastgoed, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met compensatie van de proceskosten.
    
    5. De rechtbank overwoog daartoe – kort gezegd en voor zover in appel van belang – het volgende.
    - De rechtbank volgt [appellant] niet in zijn betoog dat [betrokkene] in de optieovereenkomst een op de voet van artikel 15 van de Statuten (hof: van Beheer) op andere wijze dan in een vergadering genomen aandeelhoudersbesluit heeft vastgesteld om [appellant] als enig bestuurder van Beheer te benoemen. Er is niet aan de eisen voor het nemen en vastleggen van zo’n besluit voldaan.
    - De Statuten bepalen verder dat Beheer slechts één bestuurder heeft, zodat benoeming van [appellant] als bestuurder gepaard zou moeten gaan met het ontslag van [betrokkene] als bestuurder. Er is geen geldig aandeelhoudersbesluit waarin [betrokkene] is ontslagen als bestuurder van Beheer. 
    - Het standpunt van [appellant] c.s. is voorts niet in overeenstemming met de bepalingen van de optieovereenkomst, in het bijzonder de artikelen 6, 7 en 13, die betrekking hebben op (uitoefening van) de bestuursbevoegdheden door [betrokkene] . 
    - Er zijn geen aanknopingspunten gesteld of gebleken dat [appellant] de – van het besturen van een rechtspersoon te onderscheiden – bevoegdheid is toegekend om Beheer te vertegenwoordigen.
    - [betrokkene] is met de optieovereenkomst niet al haar zeggenschap kwijtgeraakt. [appellant] was alleen gemachtigd om met inachtneming van de optieovereenkomst zelfstandig het bestuur van Beheer te voeren en de in de machtiging daartoe genoemde onderhandelingen te voeren namens Vastgoed. [appellant] was op grond van artikel 7 van de optieovereenkomst niet bevoegd zelfstandige beslissingen te nemen betreffende Vastgoed.
    
    6. Kern van het geschil in hoger beroep is de vraag of [appellant] bevoegd was de aandelen die Beheer hield in Vastgoed over te dragen aan [naam 2] . Blijkens de toelichting op grief I stelt [appellant] zich op het standpunt (samengevat) dat dit het geval was omdat hij enig bestuurder was van Beheer, de enig aandeelhoudster van Vastgoed, en als zodanig bevoegd de aandelen in Vastgoed te vervreemden. [appellant] voert ter onderbouwing van zijn stelling dat hij bestuurder is geworden aan dat – ter uitvoering van de in de optieovereenkomst neergelegde afspraken – [betrokkene] wel degelijk ontslag heeft genomen als bestuurder en dat dit ontslag – dat op 14 dan wel 15 februari 2015 mondeling is geschied – vormvrij is. Vervolgens is op 15 februari 2015 [appellant] benoemd en ingeschreven als bestuurder van Beheer. Het KvK-wijzigingsformulier is op 15 februari 2015 in het bijzijn van getuigen ingevuld en ondertekend door [betrokkene] . Hiermee is volgens [appellant] voldaan aan het schriftelijkheidsvereiste voor besluitvorming buiten de algemene vergadering van aandeelhouders als bedoeld in artikel 2:238 lid 2 BW. 
    
    7. Het hof verwerpt het door [appellant] ingenomen standpunt dat het invullen van een KvK-formulier kan gelden als vastlegging van het besluit als bedoeld in artikel 15 van de statuten van Beheer en in artikel 2:238 lid 2 BW. Zodanig formulier vermeldt immers niets over het genomen zijn van een besluit door de aandeelhouders. 
    
    8. Dit klemt te meer in de omstandigheden van dit geval: de door [appellant] in het geding gebrachte optieovereenkomst geeft, anders dan [appellant] stelt, immers geen aanknopingspunten voor de stelling dat daarmee is beoogd het (statutaire) bestuur van Beheer te doen overgaan op [appellant] , met uitsluiting van iedere bevoegdheid van [betrokkene] . De optieovereenkomst bepaalt immers in artikel 6 “( [betrokkene] ) verplicht zich te overleggen over ingrijpende investeringen en uitgaven, welke de positie van (Vastgoed) kunnen beïnvloeden, bij verschil van mening zal een accounts advies leidend zijn” en in artikel 7 “beslissingen betreffende (Vastgoed) worden gezamenlijk genomen en bij verschil van mening zal de accountant doorslaggevend zijn”. Deze bepalingen duiden er zonder meer op, dat ten tijde van het sluiten van de – door [appellant] ingeroepen – optieovereenkomst het uitgangspunt was dat [betrokkene] en [appellant] gezamenlijk zouden beslissen over Vastgoed. Daarmee verdraagt zich niet dat [appellant] hiertoe bij uitsluiting van [betrokkene] zelfstandig bevoegd was. [appellant] heeft ook in hoger beroep geen feiten en omstandigheden gesteld die meebrengen dat partijen ten tijde van het sluiten van de optieovereenkomst, in strijd met de – op zichzelf duidelijke – bewoordingen daarvan, beoogd hebben dat [betrokkene] in het geheel geen zeggenschap meer zou hebben in Beheer. 
    
    9. In hoger beroep heeft [appellant] hieromtrent nog aangevoerd dat de rechtbank artikel 14 van de optieovereenkomst heeft miskend. Dit artikel bepaalt: “( [appellant] ) zal zich inzetten om voor ( [naam 2] ), de consequenties van de verkoop van de aandelen in september 2014 aan ( [betrokkene] ), dit zo gunstig en economisch mogelijk voor beide partijen te herzien of op te lossen.” Blijkens de toelichting op grief 1 stelt [appellant] zich op het standpunt dat hij op grond hiervan een regeling kon treffen met [naam 2] , die zelfs herziening van de overdracht zou kunnen inhouden.
    
    10. Dat standpunt kan niet worden gevolgd. In artikel 14 van de optieovereenkomst is geen aanknopingspunt te vinden voor een beperking op artikel 7 voor zover dit bepaalt dat beslissingen betreffende Vastgoed gezamenlijk worden genomen, ook niet voor het geval Vastgoed zou worden overgedragen aan [naam 2] . Verklaringen of gedragingen van [betrokkene] waaruit kan volgen dat zij dit wel beoogde zijn gesteld noch gebleken. 
    
    11. In het licht van het voorgaande heeft [appellant] óók zijn stelling dat de door hem in hoger beroep gestelde gebeurtenissen op 14 dan wel 15 februari 2015 hebben plaatsgevonden “ter uitvoering van de in de optieovereenkomst neergelegde afspraken” onvoldoende onderbouwd. Indien juist zou zijn dat [betrokkene] op 14 of 15 februari 2015 ontslag heeft genomen en vervolgens [appellant] is benoemd, kan het niet anders dan dat partijen besloten hebben niet langer (volledig) uitvoering te geven aan de optieovereenkomst. [appellant] licht echter onvoldoende toe dat en waarom daarvan sprake is geweest. 
    
    12. De conclusie is derhalve, dat Grief I, voor zover daarmee wordt aangevoerd dat de door [appellant] gestelde gebeurtenissen op 14/15 februari 2015 meebrengen dat hij bestuurder van Beheer is geworden, faalt, nu de noodzakelijke schriftelijke of elektronische vaststelling van dit besluit ontbreekt. Dat [betrokkene] op 15 februari 2015 aan medewerkers van het zwembad zou hebben medegedeeld dat zij niet langer bestuurder is maakt dit niet anders. Het gaat er immers om of de gestelde benoeming van [appellant] op de wettelijk en statutair voorgeschreven wijze is tot stand gekomen. Ook het feit dat [betrokkene] op enig moment heeft getracht om [appellant] als bestuurder te ontslaan, maakt het voorgaande niet anders.
    
    13. [appellant] heeft subsidiair aangevoerd dat in de optieovereenkomst ligt besloten dat [betrokkene] ontslag heeft genomen als bestuurder van Beheer en dat [appellant] als zodanig is benoemd. Gezien hetgeen hiervoor is overwogen omtrent de inhoud van de optieovereenkomst volgt het hof [appellant] ook niet in dit subsidiaire standpunt, zodat Grief I ook in zoverre faalt. 
    
    14. Met grief II bestrijdt [appellant] het oordeel van de rechtbank dat voldoende aannemelijk is dat Beheer schade heeft geleden als gevolg van de verkoop van de aandelen.
    
      In de toelichting op de grief heeft [appellant] de berekening van de schade in rechtsoverweging 4.11. van het bestreden vonnis gemotiveerd betwist. In eerste aanleg heeft [betrokkene] tijdens de comparitie van partijen gesteld dat de aandelen volgens de DCF-methode hadden moeten worden gewaardeerd en dat de koopsom van de aandelen veel te laag is geweest. Zij heeft dat onderbouwd met een taxatierapport uit mei 2015 in opdracht van de Rabobank.
      Bij deze stand van zaken kan het hof niet komen tot een begroting van de schade. Evenmin  kan worden geoordeeld dat aannemelijk is dat het zwembad geen of nauwelijks waarde had. Daarmee is voldoende aannemelijk dat Beheer mogelijk schade heeft geleden. Omdat deze schade op dit moment niet kan worden begroot, is de vordering van Beheer om de schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet door de rechtbank terecht toegewezen. Ook grief II faalt.
    
    
    
      Conclusie
    
    
    15. De grieven falen. Het vonnis van de rechtbank zal worden bekrachtigd. [appellant] zal als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep, die tot op heden aan de zijde van Beheer worden begroot op nihil. 
    Het bewijsaanbod van [appellant] dient als te vaag – voor zover het onvoldoende duidelijk is betrokken op voldoende geconcretiseerde stellingen – dan wel niet ter zake dienende –  omdat geen feiten zijn gesteld die, indien bewezen, tot andere oordelen aanleiding geven – te worden gepasseerd.
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Den Haag van 12 oktober 2016, zoals verbeterd bij het vonnis van 9 november 2016;
      
      
        veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van Beheer tot op heden begroot op nihil.
      
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M.C.M. van Dijk, D.A. Schreuder en F.J. Salomons en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 mei 2018 in aanwezigheid van de griffier.