ECLI:NL:RBAMS:2007:BB5630, Rechtbank Amsterdam, 19-09-2007, 300201
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2007-09-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Illegale beleggingspool – faciliterende rol van de bank – gesprek met DNB - strafrechtelijk onderzoek 
      
      
        Illegale beleggingspool – strijd met de wet was niet van aanvang af duidelijk. Bank had  faciliterende rol (beschikbaar stellen bankrekeningen op naam van de beleggingspools). 
        Eiseres stelt dat zij met de bank heeft afgesproken dat de bank jegens DNB zou zeggen dat eiseres er niets mee te maken had. Die afspraak komt niet vast te staan. Ook als er vanuit wordt gegaan dat die afspraak wel gemaakt zou zijn, is niet gebleken dat de bank een onjuiste voorstelling van zaken heeft gegeven jegens DNB.
        Verwijt dat de bank de illegale beleggingspools niet snel genoeg heeft beëindigd en dat eiseres daarom schade heeft geleden doordat zij onderwerp is geworden van een strafrechtelijk onderzoek naar de beleggingspools wordt verworpen. Op de bank rustte geen op de wet te baseren verplichting een einde te maken aan de illegale beleggingspools. Als dat al zo zou zijn, zou dat geen verplichting zijn waarop eiseres zich kon beroepen. 
        Ook bestaat er geen ongeschreven verplichting voor de bank als faciliterende instelling om te zorgen voor beëindiging van de illegale beleggingspools teneinde te voorkomen dat personen die mede bij de verboden toestand betrokken zijn nadeel ondervinden van de strafrechtelijke handhaving van de wet.

vonnis
      RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 300201 / HA ZA 04-3165
    
    Vonnis van 19 september 2007
    
    in de zaak van
    
    
      1.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      LEIDSE HOUT VERMOGENSBEHEER BV,
      gevestigd te Leiden,
      2.	[eiser 2],
      wonende te Leiden,
      eisers,
      procureur mr. M.B.C.R. Heemskerk,
    
    
    tegen
    
    
      de naamloze vennootschap
      ING BANK NV,
      gevestigd te Amsterdam,
      gedaagde,
      procureur mr. G.A.J. Boekraad.
    
    
    Eisers zullen hierna afzonderlijk LHV en [eiser 2] genoemd worden en gezamenlijk LHV c.s.; gedaagde zal ING genoemd worden.
     
    
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het tussenvonnis van 23 maart 2005
      - het proces-verbaal van comparitie van 16 juni 2005
      - de conclusie van repliek
      - de conclusie van dupliek
      - de akte uitlating producties van LHV c.s.
      - de akte uitlating producties van ING
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	LHV is vermogensbeheerder en had in 1998 van de Stichting Toezicht Effectenverkeer (hierna: STE) een vergunning voor het verrichten van vermogensbeheer.
    
    
    2.2.	Begin 1998 is [eiser 2] een samenwerking aangegaan met [betrokkene 1], die (mede)eigenaar en directeur was van het Assurantiekantoor Finacon B.V. (hierna: Finacon). Finacon verwierf (indirect, via Finacon Beleggingen B.V.) een belang van 49% in LHV.
    
    2.3.	Vanaf september 1997 zijn door de ING en [betrokkene 1] dan wel Finacon beleggingspools opgestart. Hierbij werden gelden van verschillende beleggers samengevoegd en als een geheel belegd, waarbij iedere belegger deelnam naar rato van het ingebrachte percentage. De inkomsten afkomstig uit transacties inzake deze pools werden vanaf september 1997 tot de ontbinding van de pools (rond april 1999) door ING en [betrokkene 1]/Finacon op basis van een bepaalde verdeelsleutel verdeeld; aanvankelijk kreeg Finacon 30% van de provisie, later 40% en nog later 50%.
    
    2.4.	In het kader van de onder 2.2 bedoelde samenwerking is op het adres van Finacon in Rotterdam een nevenvestiging van LHV geopend ten kantore van Finacon te Rotterdam en is aan Finacon c.q. [betrokkene 1] briefpapier van LHV ter beschikking gesteld  met daarop het adres van genoemde nevenvestiging. Dit briefpapier is gebruikt om deelnemers van de onder 2.3 genoemde beleggingspools overzichten te verstrekken van hun inleg.
    
    
      2.5.	Bij brief van 23 januari 1998 heeft [betrokkene 2], hoofd Effectenzaken van ING, kantoor Capelle aan den IJssel Koperwiek aan Finacon onder meer het volgende geschreven. 
      “Naar aanleiding van uw vraag of de beleggingspools door Leidsenhout Vermogensbeheer BV beheerd kunnen worden, kunnen wij u mededelen dat dit geen probleem is.” 
    
    
    
      2.6.	Bij brief van 10 februari 1998 heeft [betrokkene 3], onderdirecteur van ING, kantoor Capelle aan den IJssel Koperwiek, aan LHV onder meer het volgende geschreven.
      “Wij hebben gesproken over het openen van een rekening op 10 namen. Hiervoor is in ons systeem geen capaciteit. Als alternatief hebben wij aangegeven om deze namen te clusteren en de rekening te openen op een naam: de zogenaamde “pool-vorm”.
      Hiervoor gelden een aantal criteria (…)
      Het is ons inziens belangrijk voor deze vorm van beleggen toestemming te vragen aan De Nederlandsche Bank. Naar onze mening valt deze vorm van beleggen niet onder “collectief vermogensbeheer”. 
    
    
    2.7.	LHV heeft DNB bij brief van 11 februari 1998 de vraag voorgelegd of een beleggingspool onder het “collectief vermogensbeheer” valt. 
    
    
      2.8.	Na nadere informatie te hebben opgevraagd heeft DNB op de onder 2.7 aangehaalde brief gereageerd bij brief van 25 mei 1998. Hierin heeft DNB aan LHV onder meer laten weten dat het aantrekken van gelden voor een beleggingspool valt onder het verbod als omschreven in artikel 4, eerste lid van de (toenmalige) Wet toezicht beleggingsinstellingen. 
      “Indien u de voorgelegde constructie in de praktijk wilt brengen zult u hiervoor een WTB-vergunning voor moeten aanvragen.”
    
    
    2.9.	Volgens een memo van [betrokkene 4], auditmanager van ING, aan de Nederlandsche Bank (hierna: DNB), gedateerd 27 januari 1999, zijn er in totaal zeven beleggingspools geweest met in totaal 38 of 39 deelnemers en met een belegd vermogen van ruim NLG 1,3 miljoen.
    
    
      2.10.	Een door ING opgemaakt verslag van haar gesprek met DNB van 29 januari 1999 luidt voor zover hier van belang als volgt:
      “Kort verslag gesprek DNB n.a.v. casus Capelle a/d IJssel dd 29 januari 1999
       (…)
       7. Betrokkenheid Leidse Hout: DNB kwam op grond van de beschikbare informatie tot de conclusie dat Leidse Hout formeel geen betrokkenheid heeft gehad bij de pools.
      (...)”
      [in verband met het vertrouwelijke karakter wordt het verslag in deze publicatie slechts gedeeltelijk weergegeven]
    
    
    
    
      3.	Het geschil
      3.1.	LHV c.s. vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad te verklaren dat ING toerekenbaar onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld waardoor zij schade hebben geleden en ING te veroordelen tot het betalen van de schade op te maken bij staat met veroordeling van ING in de kosten van het geding. 
    
    
     3.2.	ING voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	De rechter, ten overstaan van wie het voorlopig getuigenverhoor is gehouden en de rechter ten overstaan van wie een comparitie van partijen heeft plaatsgevonden hebben dit vonnis niet kunnen wijzen om organisatorische redenen.
    
    
    
      4.2.	LHV c.s. leggen aan het gevorderde twee verwijten jegens ING ten grondslag.
      Het eerste verwijt is dat LHV geen enkele bemoeienis had met de illegale beleggingspools,  doch juist het illegale karakter daarvan aan de kaak heeft gesteld. ING had toegezegd in een op 29 januari 1999 te voeren gesprek met DNB naar voren te zullen brengen dat LHV met de beleggingspools niets te maken had, maar dat heeft zij kennelijk nagelaten, waardoor zij volgens LHV heeft gehandeld in strijd met genoemde overeenkomst. Bij LHV c.s. is het vermoeden ontstaan dat de ING bij genoemde bespreking DNB doelbewust misleid heeft teneinde zelf als medepleger/pleger uit beeld te geraken en LHV c.s. naar voren te schuiven als medeverantwoordelijke naast Finacon. Dit heeft volgens LHV c.s. geleid tot een strafrechtelijk onderzoek inzake de beleggingspools waarbij LHV c.s. als verdachte zijn aangemerkt, waardoor zij schade hebben geleden.
    
    
    
      4.3.	Ten aanzien van het eerste verwijt heeft ING betwist dat er een afspraak was gemaakt over haar te voeren gesprek met DNB zoals door LHV c.s. gesteld. Bovendien ontkent ING dat zij in het gesprek met DNB een onjuist beeld heeft geschetst van de betrokkenheid van LHV bij de beleggingspools. Ter staving daarvan heeft zij het onder 2.10 weergegeven interne verslag van dit gesprek in het geding gebracht. Zij heeft gesteld dat zij geen door DNB opgemaakt verslag van dit gesprek heeft ontvangen. 
      Dat LHV bij die beleggingspools geen enkele betrokkenheid had, wordt door ING betwist, nu de Vermogensbeheersovereenkomsten met de deelnemers van de beleggingspools  op naam van LHV zijn afgesloten en kwartaaloverzichten aan beleggers zijn verstrekt op het briefpapier van LHV.
    
    
    
      4.4.	De rechtbank oordeelt ten aanzien van het eerste onder 4.2 weergegeven verwijt als volgt. Allereerst zal moeten worden vastgesteld of een overeenkomst is gesloten met de strekking dat ING bij het gesprek tussen DNB en ING op 29 januari 1999 naar voren zou brengen dat LHV bij de beleggingspools geen enkele betrokkenheid had.
      ING heeft het bestaan van een dergelijke afspraak betwist. Nu LHV c.s. zich op die gestelde overeenkomst beroepen rust op hen de bewijslast van hun stellingen. na de betwisting daarvan door ING hebben LHV c.s. slechts hun stellingen met betrekking tot genoemde afspraak herhaald; zij hebben echter geen concreet bewijs van die afspraak aangeboden. Ook uit de stukken van het geding en de in het voorlopig getuigenverhoor afgelegde verklaringen is voor hun stellingen geen steun te vinden. Nu LHV c.s. ter zake geen concreet bewijsaanbod hebben gedaan, zullen zij niet tot bewijslevering worden toegelaten en is de gestelde afspraak niet komen vast te staan. Het eerste verwijt moet daarom worden verworpen.
    
    
    
      4.5.	Ten overvloede merkt de rechtbank op dat ook als van de gestelde afspraak zou worden uitgegaan, niet is gebleken dat ING jegens DNB een onjuiste indruk heeft gewekt over de betrokkenheid van LHV bij de beleggingspools. 
      Van de in het voorlopig getuigenverhoor gehoorde getuigen heeft alleen de getuige [getuige 2] deelgenomen aan het gesprek tussen ING en DNB, maar zij heeft zich beroepen op haar verschoningsrecht. De inhoud van het gesprek kan dus niet worden afgeleid uit getuigenverklaringen. 
      Uit het onder 2.10 aangehaalde gespreksverslag blijkt niet dat bij DNB in dat gesprek de indruk is ontstaan dat LHV bij beleggingspools een rol speelde, doch eerder het tegendeel. 
      Daar komt bij dat uit het enkele feit dat LHV c.s. onderwerp zijn geworden van een strafrechtelijk onderzoek naar de beleggingspools niet kan worden afgeleid dat het dus zo moet zijn dat ING bij DNB een onjuiste indruk heeft gewekt omtrent de rol van LHV. Naar ING terecht heeft aangevoerd is immers ook zeer wel denkbaar dat andere omstandigheden daartoe hebben geleid, waarbij zij heeft gewezen op de (als zodanig niet bestreden) omstandigheden dat de Vermogensbeheersovereenkomsten met de deelnemers van de beleggingspools op naam van LHV zijn afgesloten en kwartaaloverzichten aan beleggers zijn verstrekt op het briefpapier van LHV.
      Dit alles slechts ten overvloede. 
    
    
    4.6.	Het tweede verwijt van LHV c.s. houdt in dat ING, nadat was gebleken dat de beleggingspools illegaal waren, onnodig lang heeft gewacht met de ontmanteling daarvan. Gevolg hiervan was een grote chaos met betrekking tot de pools en de instanties die zich hier tegen aan gingen bemoeien. Dit heeft geleid tot grote spanningen, waardoor [eiser 2] ziek is geworden en zijn werkzaamheden binnen LHV moest neerleggen. Dat leidde tot een  situatie waarin hij niet anders kon dan STE verzoeken om de onderc 2.1 bedoelde vergunning in te trekken; anders zou STE die vergunning zelf hebben ingetrokken. LHV c.s. hebben hierdoor schade geleden, aldus nog steeds LHV c.s.
    
    4.7.	ING heeft tot haar verweer aangevoerd dat het niet in eerste instantie aan ING was om het initiatief te nemen om de beleggingspools op te heffen. ING was immers niet de vermogensbeheerder. Zij voerde opdrachten uit met betrekking tot bij haar aangehouden rekeningen.
    
    
      4.8.	De rechtbank oordeelt als volgt. De gestelde grond voor aansprakelijkheid kan slechts slagen als op ING jegens LHV c.s. een rechtsplicht zou rusten om (binnen een zekere termijn) een einde te maken aan de illegale beleggingspools. 
      LHV hebben die rechtsplicht niet nadrukkelijk gesteld en hebben ter zake slechts naar voren gebracht dat de beleggingspools illegaal waren. 
      ING heeft gesteld dat het initiatief tot het opheffen van beleggingspools in eerste instantie  niet op de bank maar op LHV als vermogensbeheerder rustte. Dit verweer is gegrond voor zover die rechtsplicht wordt gebaseerd op de (toenmalige) Wet toezicht beleggings-instellingen. De in concreto geschonden wettelijke norm (te weten dat collectief vermo-gens-beheer zonder vergunning verboden is) richt zich niet tot ING als faciliterende bankinstelling, maar tot LHV als vermogensbeheerder, die de benodigde vergunning niet bezat.
    
    
    
      4.9.	Ten overvloede merkt de rechtbank op dat voor zover al op grond van de (toenmalige) Wet toezicht beleggingsinstellingen mede op ING een verplichting zou rusten om aan de illegale beleggingspools een einde te maken, ING zich beroept op artikel 6:163 BW. Zij stelt dat de geschonden norm slechts strekt tot het beschermen van de belangen van beleggers en niet van LVH c.s. Dit verweer slaagt. De geschonden norm van de (toenmalige) Wet toezicht beleggingsinstellingen zijn naar blijkt uit het intitulé van die wet gegeven met het oog op de adequate werking van de financiële markten en de positie van de beleggers op die markten alsmede om uitvoering te geven aan een Europese richtlijn terzake. Een belang zoals door LHV gesteld valt hier dus niet onder, nu het hier niet gaat om een belang van een belegger en evenmin om de goede werking van de markt, maar om de gevolgen van strafrechtelijke handhaving bij het handelen in strijd met de genoemde wet.
      Dit alles ten overvloede.
    
     
    
      4.10.	Vervolgens is echter te onderzoeken of er nog een ongeschreven zorgvuldigheidsnorm bestaat op grond waarvan ING verplicht was te zorgen voor een spoedige afwikkeling van de beleggingspools, teneinde schade door strafrechtelijke handhaving daarvan te voorkomen. 
      De rechtbank is van oordeel dat dit niet het geval is. Er is in het Nederlandse recht geen ongeschreven norm aan te nemen die inhoudt dat als geconstateerd is dat een ander (Finacon c.q. [betrokkene 1]) heeft gehandeld in strijd met de (toenmalige) Wet toezicht effecteninstellingen, waarbij de aangesproken persoon (ING) niet meer dan een faciliterende rol heeft gespeeld, van die aangesproken persoon (ING) verwacht mag worden aan die verboden toestand zo snel mogelijk een einde te maken, teneinde te voorkomen dat personen die mede bij de verboden toestand betrokken zijn (LHV c.s.) nadeel ondervinden van de strafrechtelijke handhaving van de wet.
    
    
    4.11.	De conclusie moet zijn dat ook het tweede verwijt moet worden verworpen en dat hetgeen partijen overigens terzake hebben aangevoerd geen verdere bespreking behoeft.
    
    
      4.12.	De getuige [getuige 1] heeft verklaard dat hij eigenlijk geen bemoeienis met de zaak gehad heeft. LHV c.s. hebben tegen hem aangifte van meineed gedaan. Voor zover de rechtbank bekend is die aangifte niet gevolgd door een rechterlijke uitspraak. 
      Dat [getuige 1] betrokken was bij de afspraak over wat er door ING op 29 januari 1999 tegen DNB gezegd zou worden over de betrokkenheid van LHV c.s. bij de beleggingspools is niet gesteld. Uit het onder 2.10 aangehaalde gespreksverslag blijkt dat [getuige 1] niet bij het gesprek tussen ING en DNB aanwezig is geweest; LHV c.s. hebben niet gesteld dat het verslag op dit punt onjuist is. De rechtbank is daarom van oordeel dat een eventuele veroordeling van [getuige 1] voor meineed er wel toe zou kunnen leiden dat hij alsnog als getuige zou worden gehoord, maar dat hij daarbij niet uit eigen wetenschap zal kunnen verklaren over de afspraak tussen LHV c.s. en ING tan aanzien van wat gezegd zou worden in het gesprek tussen ING en DNB. Dat betekent dat zijn verklaring niet kan afdoen aan het reeds gegeven oordeel over het eerste verwijt. 
      Wat het tweede verwijt betreft geldt dat dit niet wordt verworpen omdat de door LVH gestelde feiten niet zijn komen vast te staan, maar reeds omdat de gestelde feiten niet leiden tot het oordeel dat ING onrechtmatig zou hebben gehandeld. Ook ten aanzien van het tweede verwijt kan het alsnog horen van [getuige 1] als getuige dus geen verandering brengen in het hiervoor gegeven oordeel. 
      De rechtbank ziet dan ook geen grond het oordeel van de strafrechter over de aangifte van meineed af te wachten, alvorens te beslissen. 
    
    
    
      4.13.	De rechtbank zal de vorderingen van LHV c.s. afwijzen. LHV c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van ING worden begroot op:
      - explootkosten	EUR 	0,00
      - vast recht		241,00
      - getuigenkosten		0,00
      - deskundigen		0,00
      - overige kosten		0,00
      - salaris procureur (inclusief
      voorlopig getuigenverhoor) 	2.260,00 (5,0 punten × tarief EUR 452,00)
      Totaal	EUR 	2.501,00
    
    
    
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    5.1.	wijst de vorderingen af,
    
    5.2.	veroordeelt LHV c.s. in de proceskosten, aan de zijde van ING tot op heden begroot op EUR 2.501,00,
    
    5.3.	verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit vonnis is gewezen door R.H.C. Jongeneel en in het openbaar uitgesproken op 19 september 2007.?