ECLI:NL:GHAMS:2023:87, Gerechtshof Amsterdam, 17-01-2023, 200.311.807/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2023-01-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verstek in hoger beroep. Procedure van een B.V. tegen een V.O.F. en haar vennoten, betekening: art. 1:14 BW en art. 18 WvK. Nietigheid inleidende dagvaarding ten onrechte uitgesproken (art. 121 lid 3 Rv). Geen terugwijzing naar de rechtbank. Grondslagvermeerdering in hoger beroep, gelegenheid tot herstel (art. 130 lid 3 en art. 120 lid 3 Rv).

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 				: 200.311.807/01 
    
    
    
      zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland	: C/15/324824 / HA ZA 22-102
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 17 januari 2023
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [appellante] B.V.,
      gevestigd te Nijkerk,
      appellante,
      advocaat: mr. E.M. Uijttewaal te Tiel,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [geïntimeerde 1] V.O.F.,
    gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
    2. [geïntimeerde 2],
    wonende te [vestigingsplaats 2] ,
    3. [geïntimeerde 3],
    
      wonende te [vestigingsplaats 3] ,
      geïntimeerden,
      niet verschenen.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna [appellante] en de [geïntimeerden] . genoemd. Geïntimeerden worden hierna afzonderlijk de V.O.F., [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] genoemd.
    
    
    
      
        [appellante] is bij dagvaardingen van 9 juni 2022 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 9 maart 2022, onder bovengenoemd zaak-/rolnummer gewezen tussen [appellante] als eiseres en de [geïntimeerden] . als (niet verschenen) gedaagden.
    
    
    
      Op de rol van 28 juni 2022 van dit hof is tegen de [geïntimeerden] . verstek verleend.
    
    
    
      
        [appellante] heeft een memorie van grieven, met producties, genomen en heeft bewijs van haar stellingen aangeboden. [appellante] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en haar (in hoger beroep gewijzigde) eis zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten.
    
    
    
      Ten slotte heeft [appellante] arrest gevraagd.
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De vaststaande feiten in deze zaak komen op het volgende neer.
    
    
    
      2.1.
      
        [appellante] levert rauwe melk. 
      
    
    
      2.2.
      
        [geïntimeerde 2] had een eenmanszaak. Op 1 november 2019 is de eenmanszaak van [geïntimeerde 2] voortgezet door de V.O.F. Op diezelfde dag zijn [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] als vennoot toegetreden tot deze vennootschap. 
      
    
    
      2.3.
      De V.O.F. is na haar oprichting ingeschreven in het handelsregister.
      
    
    
      2.4.
      In het dossier bevinden zich facturen van [appellante] uit hoofde van de levering van rauwe melk.
      
    
    
      2.5.
      De dagvaarding in eerste aanleg is op 24 januari 2022 namens [appellante] uitgebracht. Daarbij is het adres van de V.O.F. gehanteerd voor zowel de dagvaarding van de V.O.F. als de dagvaarding van de vennoten. 
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      
        Inleiding
      
    
    
    
      3.1.
      
        De in hoger beroep gewijzigde vordering van [appellante] strekt ertoe dat bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad:  
        I. de [geïntimeerden] . hoofdelijk zullen, althans [geïntimeerde 2] zal, worden veroordeeld om ter zake van onbetaalde facturen in hoofdsom € 155.549,18 inclusief btw aan [appellante] te betalen, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente,
        II. de [geïntimeerden] . hoofdelijk zullen worden veroordeeld om ter zake van terugbetaling van verschillende investeringen in hoofdsom € 21.186,27 inclusief btw aan [appellante] te betalen, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente,
        III. de [geïntimeerden] . hoofdelijk zullen worden veroordeeld om ter zake van buitengerechtelijke kosten € 2.357,43 inclusief btw aan [appellante] te betalen, en
        IV. de [geïntimeerden] . hoofdelijk zullen, althans [geïntimeerde 2] zal, worden veroordeeld in de proceskosten van beide instanties, vermeerderd met de nakosten en wettelijke rente.
      
      
      
        3.2.1
        De rechtbank heeft de dagvaarding wat betreft [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] nietig verklaard en de vorderingen ten aanzien van de V.O.F. afgewezen, met veroordeling van [appellante] in de op nihil begrote proceskosten van de [geïntimeerden] . 
        
      
      
        3.2.2
        Hiertoe heeft de rechtbank, voor zover hier van belang, ten aanzien van de vennoten, samengevat, als volgt overwogen. De dagvaarding is wat betreft [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] nietig omdat deze zaak draait om een op artikel 18 Wetboek van Koophandel gestoelde persoonlijke aansprakelijkheid van de vennoten en deze aansprakelijkheid geen aangelegenheid is die het kantoor of filiaal van [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] betreft in de zin van artikel 1:14 BW. Daarom kon het adres van de V.O.F. voor de betekening niet als woonplaats van [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] gelden in de zin van artikel 1:14 BW en is jegens [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] ten onrechte verstek verleend. 
        
      
      
        3.2.3.
        Ten aanzien van de V.O.F. heeft de rechtbank, voor zover hier van belang, samengevat, als volgt overwogen. [appellante] heeft aan haar vordering ter zake van onbetaalde facturen een overeenkomst ten grondslag gelegd die zij stelt op 14 mei 2019 met de toenmalige eenmanszaak van [geïntimeerde 2] te hebben gesloten. Nu niet kan worden aangenomen dat die overeenkomst is overgegaan op de V.O.F., bestaat geen goede grond voor de vordering ter zake van de facturen. Voor de vordering ter zake van terugbetaling van verschillende investeringen geldt dat deze niet toewijsbaar is omdat [appellante] haar stelling dat de investeringen moeten worden terugbetaald onvoldoende heeft onderbouwd.
        
      
    
    
      3.3.
      Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellante] met haar vier grieven op.
      
      
        
          Grief 1
        
      
      
    
    
      3.4.
      In grief 1 betoogt [appellante] dat de rechtbank de dagvaarding wat betreft [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] ten onrechte op grond van artikel 121 lid 3 Rv nietig heeft verklaard. Betekening aan het adres van de V.O.F. dient op grond van artikel 1:14 BW te worden aangemerkt als een rechtsgeldige betekening en voor zover dat niet het geval is had [appellante] op grond van artikel 121 lid 2 Rv in de gelegenheid moeten worden gesteld het gebrek te herstellen, aldus samengevat de grief.
      
    
    
      3.5.
      Het hof stelt voorop dat alleen indien een exploot van dagvaarding aan een gebrek lijdt dat nietigheid meebrengt én dat exploot van dagvaarding de gedaagde als gevolg van het gebrek niet heeft bereikt, de rechter de nietigheid van het exploot mag uitspreken (artikel 121 lid 3 Rv). 
      
    
    
      3.6.
      Ten tijde van het uitbrengen van de inleidende dagvaarding waren [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] vennoten van de V.O.F. Het adres van V.O.F. was het adres waar de inleidende dagvaardingen zijn betekend. Gelet daarop acht hof het niet aannemelijk dat het exploot van dagvaarding in eerste aanleg [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] niet heeft bereikt. 
      
    
    
      3.7.
      Gelet hierop kon de rechtbank de nietigheid van de dagvaarding niet uitspreken en had zij, op de voet van artikel 121 lid 2 Rv, een nieuwe roldatum moeten bepalen en moeten bevelen dat deze nieuwe roldatum door [appellante] bij exploot aan [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] zou worden aangezegd, met herstel van het gebrek op kosten van [appellante] . Omdat de rechtbank dat niet heeft gedaan, kan haar beslissing dat de dagvaarding wat betreft [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] nietig is niet in stand blijven. Het hof zal geen consequenties verbinden aan de wijze waarop de dagvaarding in eerste aanleg is uitgebracht. Een nieuwe oproeping zoals hiervoor bedoeld kan achterwege blijven omdat de zaak inmiddels aanhangig is in hoger beroep en de [geïntimeerden] . rechtsgeldig in hoger beroep zijn gedagvaard om voor dit hof te verschijnen.
      
    
    
      3.8.
      Uit het voorgaande volgt dat in het midden kan blijven of artikel 1:14 BW in dit geval van toepassing is. Een onderzoek daarnaar kan namelijk niet tot het oordeel leiden dat de uitspraak van de rechtbank ten aanzien van [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] wel in stand kan blijven.
      
      
        
          Geen terugwijzing naar de rechtbank
        
      
      
    
    
      3.9.
      Het hoger beroep van [appellante] is wat betreft de V.O.F. gericht tegen een einduitspraak, te weten de afwijzing van de vordering. Ook wat betreft [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] is het hoger beroep gericht tegen een einduitspraak, te weten de nietigverklaring van de dagvaarding. Volgens vaste rechtspraak is uitgangspunt dat de appelrechter na vernietiging van een einduitspraak de zaak niet mag terugwijzen naar de rechter in eerste aanleg. Het hof zal overeenkomstig de hoofdregel de zaak aan zich houden om daarop te beslissen, zowel ten aanzien van de V.O.F. als ten aanzien [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] . De beslissing om niet terug te wijzen voorkomt in dit geval namelijk dat tegenstrijdige uitspraken kunnen worden gedaan in (het vervolg van) de procedure tussen [appellante] en de V.O.F. enerzijds en tussen [appellante] en [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] anderzijds.
      
      
        
          De grieven 2 tot en met 4 
        
      
      
    
    
      3.10.
      De grieven 2 tot en met 4 betreffen het inhoudelijke geschil. In dat verband is van belang dat [appellante] in eerste aanleg aan haar vordering ter zake van de facturen de overeenkomst ten grondslag had gelegd die zij stelt op 14 mei 2019 met de eenmanszaak van [geïntimeerde 2] te hebben gesloten. Volgens de stelling van [appellante] in eerste aanleg is deze overeenkomst overgegaan op de V.O.F. en is de V.O.F. (als contractspartij) gehouden de facturen te voldoen en zijn [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] voor deze verbintenis van de V.O.F. hoofdelijk verbonden (op de voet van artikel 18 Wetboek van Koophandel). 
      
    
    
      3.11.
      In hoger beroep betoogt [appellante] bij memorie van grieven dat voor de toewijzing van haar vorderingen op de [geïntimeerden] . niet relevant is of de overeenkomst van 14 mei 2019 door de V.O.F. is overgenomen. Zij heeft daarom de grondslag van haar eis veranderd en vier nieuwe grondslagen geformuleerd, die zij als primaire, subsidiaire, meer subsidiaire en meest subsidiaire grondslag heeft gepresenteerd.
      
    
    
      3.12.
      De [geïntimeerden] . zijn in hoger beroep niet verschenen. Uit het procesdossier blijkt niet dat [appellante] de hiervoor bedoelde verandering van de gronden van de eis bij exploot aan de [geïntimeerden] . kenbaar heeft gemaakt, laat staan dat dit tijdig is gebeurd (dat wil zeggen: ten minste een week voor de roldatum waarop de memorie van grieven is genomen). Daardoor kunnen de [geïntimeerden] . niet weten op welke grondslag [appellante] thans stelt dat zij tot betaling veroordeeld moeten worden. De [geïntimeerden] . hebben daardoor ook niet volledig geïnformeerd kunnen beslissen om al dan niet in hoger beroep te verschijnen. Het hof kan daarom geen uitspraak doen op de gewijzigde eis (vgl. artikel 130 lid 3 in samenhang met artikel 353 Rv). 
      
    
    
      3.13.
      
        [appellante] zal in de gelegenheid worden gesteld dit te herstellen door met overeenkomstige toepassing van artikel 120 lid 3 Rv de memorie van grieven en onderhavig arrest bij exploot aan de V.O.F. en aan [geïntimeerde 2] en aan [geïntimeerde 3] te laten betekenen, en daarbij ieder van hen tegen de hierna te noemen roldatum in het geding op te roepen. De zaak zal naar de rol worden verwezen voor akte overlegging stukken waaruit de dienovereenkomstige betekening van de memorie van grieven en onderhavig arrest blijkt.
      
      
        
          Slotoverweging 
        
      
      
    
    
      3.14.
      De zaak wordt naar de rol verwezen.  
      
    
    
      3.15.
      Iedere verdere beslissing wordt aangehouden, dus ook de beslissing op de vorderingen van [appellante] die iets anders betreffen dan de facturen. 
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 7 februari 2023 voor een akte aan de zijde van [appellante] met het hiervoor onder 3.13 omschreven doel;
    
    
    
      bepaalt dat [appellante] deze roldatum bij exploot aan geïntimeerden dient aan te zeggen met herstel van het onder 3.12 bedoelde verzuim op kosten van [appellante] ;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M.M. Korsten-Krijnen, H. Struik en M.J.J. de Bontridder en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 17 januari 2023.