ECLI:NL:GHARN:2004:AQ5613, Gerechtshof Arnhem, 22-06-2004, 03/935
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2004-06-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Er zijn geen omstandigheden die meebrengen dat zich hier een bijzondere situatie voortdoet die de gemeente ertoe noopt af te zien van het vervolgen van de invordering. In het bijzonder kan de gestelde betalingsonmacht van De Kleijn niet daartoe leiden. Betalingsonmacht is immers in het algemeen geen omstandigheid die bevrijdend kan werken. Er is geen reden in de onderhavige situatie anders te oordelen, nu van enig misbruik van de invorderingsbevoegdheid niet is gebleken.

22 juni 2004
      derde civiele kamer
      rolnummer  03/935      
    
    
    
    
    G E R E C H T S H O F   T E   A R N H E M
    
    Arrest
    
    in de zaak van:
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      De Kleijn Handel & Exploitatie B.V.,
      gevestigd te Heerewaarden, gemeente Maasdriel,
      appellante,
      procureur: mr P.C. Plochg,
    
    
    tegen:
    
    
      de gemeente Maasdriel,
      zetelend te Maasdriel,
      geïntimeerde,
      procureur: mr F.J. Boom.
    
    
    
     1	Het geding in eerste aanleg
    
    De rechtbank te Arnhem heeft op 18 juni 2003 vonnis gewezen in twee gevoegde procedures tussen appellante (hierna te noemen: De Kleijn) als opposante en geïntimeerde (hierna te noemen: de gemeente) als geopposeerde. Afschrift van dit vonnis, naar de inhoud waarvan wordt verwezen, is aan dit arrest gehecht.
    
    
    2	Het geding in hoger beroep
    
    2.1	Bij exploit van 26 augustus 2003 is De Kleijn in hoger beroep gekomen van voormeld vonnis met dagvaarding van de gemeente voor dit hof. De Kleijn heeft daarbij gevorderd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, voor recht zal verklaren dat De Kleijn terecht en op goede gronden in verzet is gekomen en de litigieuze dwangbevelen buiten werking zal stellen, met veroordeling van de gemeente in de kosten van beide instanties.
    
    2.2	Bij memorie van grieven heeft Kleijn twee grieven aangevoerd tegen het bestreden vonnis en bewijs aangeboden. Het petitum wordt aangevuld met een verklaring voor recht dat de bevoegdheid tot het invorderen van de verbeurde dwangsommen is verjaard.
    
    
      2.3	De gemeente heeft bij memorie van antwoord verweer gevoerd, producties overgelegd, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis, zo nodig met verbetering van rechtsgronden, zal bekrachtigen, met veroordeling van De Kleijn in [bedoeld zal zijn:] de kosten van het hoger beroep. 
      Bij deze memorie heeft de gemeente tevens bij wege van incident gevorderd de schorsing van de tenuitvoerlegging van de dwangbevelen bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest op te heffen, met veroordeling van De Kleijn in de kosten van het incident.
    
    
    2.4	De Kleijn heeft bij incidentele memorie van antwoord verweer gevoerd tegen deze incidentele vordering en heeft geconcludeerd tot afwijzing daarvan, met veroordeling van de gemeente in de kosten.
    
    2.5	Vervolgens zijn de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
    3	De vaststaande feiten
    
    Tegen de overwegingen van de rechtbank (rov 1.1 t/m 1.8) inzake de vaststaande feiten zijn geen grieven gericht, zodat het hof die feiten als uitgangspunt zal nemen. Daaraan kan worden toegevoegd dat de gemeente op 12 december 2003 ter executie van de dwangbevelen executoriaal beslag heeft gelegd op de aandelen in de besloten vennootschap De Kleijn Straalapparatuur B.V. welke aandelen eigendom zijn van De Kleijn.
    
    
    4	De beoordeling van het geschil in hoger beroep
    
    In de hoofdzaak 
    
    4.1	Het gaat in de onderhavige zaak om de invordering van door de gemeente opgelegde dwangsommen. Deze dwangsommen (f 5.000,- per dag dat niet aan de last wordt voldaan met een maximum van f 500.000,-) zijn opgelegd bij besluit van 20 september 2001 wegens het overtreden van gebruiksvoorschriften bij het ter plaatse geldende bestemmingsplan. De aanschrijving ziet op het verwijderen van illegaal gestorte grond op een aan De Kleijn toebehorend perceel. Aanvankelijk voorzag de last onder dwangsom in een begunstigingstermijn van vier maanden na verzending van het besluit. In verband met het door Kleijn daartegen ingestelde beroep en een verzoek tot schorsing, heeft de gemeente uiteindelijk bewilligd in een begunstigingstermijn tot 8 april 2002. Het dwangsombesluit heeft standgehouden in de daartegen gerichte bestuursrechtelijke procedures (uitspraak van de Voorzitter van de rechtbank te Arnhem van 7 maart 2002 tot verwerping van het beroep (met toepassing van de ‘kortsluitingsbepaling’ van artikel 8:86 lid 1 Awb), bevestigd bij uitspraak van de Voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van 8 mei 2002). Het dwangsombesluit is daarmee onherroepelijk en heeft voor de civiele rechter formele rechtskracht.
    
    4.2	Ten processe heeft De Kleijn niet bestreden dat zij niet tijdig aan de last onder dwangsom heeft voldaan. Zij is in maart 2002, na de afwijzing van het schorsingsverzoek, begonnen met het verwijderen van de grond, was daarmee grotendeels gereed medio juli 2002 en op 6 augustus 2002 was de grond volledig verwijderd.
    
    De bevoegdheid tot invordering
    
    4.3	De Kleijn heeft in eerste aanleg een aantal stellingen aangevoerd die haars inziens zouden moeten leiden tot buiten effect stelling van de dwangbevelen. Zo heeft zij aangevoerd dat er geen sprake was van handelen in strijd met het bestemmingsplan (inleidende dagvaarding onder 20-22), dat de gemeente, hoewel ruim tevoren in kennis gesteld van de voorgenomen werkzaamheden, heeft nagelaten De Kleijn te melden dat deze werkzaamheden in strijd zouden zijn met het bestemmingsplan (dagvaarding onder 23-24), en dat de begunstigingstermijn te kort was voor het verwijderen van de ca. 41.000 m3 aangebrachte grond (dagvaarding onder 28-35). 
    
    4.4	Met juistheid heeft de rechtbank echter overwogen dat al deze bezwaren tijdens de bestuursrechtelijke procedure aan de orde zijn geweest en door de bestuursrechter zijn behandeld en verworpen. Deze stellingen kunnen derhalve in de onderhavige verzetprocedure niet meer aan de orde komen. Het feit dat het hoger beroep niet is behandeld door een meervoudige kamer maar door de voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak, doet daar niet aan af nu de wet in deze mogelijkheid uitdrukkelijk voorziet (artikel 8:86 lid 1 Awb jo. artikel 39 lid 1 Wet op de Raad van State). 
    
    4.5	Het verweer van De Kleijn dat de dwangsommen (of het maximum daarvan) exorbitant hoog zijn en niet in een redelijke verhouding staan tot de begane overtreding (conclusie van repliek onder 24) moet eveneens worden gepasseerd. Ook deze stelling had zij kunnen (en dus ook moeten) voorleggen aan de bestuursrechter, die alsdan daarover had kunnen oordelen. In een verzetprocedure als de onderhavige kan deze stelling niet met kans op succes aan de civiele rechter worden voorgelegd. 
    
    4.6	De stelling van De Kleijn dat de gemeente geen belang meer had bij het uitvaardigen van beide dwangbevelen nu zij ten tijde van het eerste dwangbevel al bezig was met de verwijdering van de grond en ten tijde van het tweede dwangbevel de grond al was verwijderd, snijdt geen hout om de volgende reden. 
    
    4.7	Dwangsommen worden van rechtswege verbeurd doordat niet binnen de gestelde termijn - geheel -  wordt voldaan aan de last. Het opleggen van een last onder dwangsom wordt dan ook gezien als een reparatoire maatregel, gericht op het voorkomen dan wel beëindigen van een illegale situatie. Aangenomen moet worden dat in beginsel de daadwerkelijke invordering van verbeurde dwangsommen een logisch sluitstuk vormt van het eerder genomen handhavingsbesluit, c.q. de dwangsomoplegging; “uit het karakter en het doel van de dwangsombeschikking (vloeit voort) dat indien een dwangsom is vastgesteld en de overtreding in kwestie doorgaat de dwangsom ook zal moeten worden geïnd. Immers, zou dit anders zijn, dan zou (..) de dwangsombeschikking het karakter van dwangmiddel al snel verliezen. Inning van de dwangsom is derhalve zonder meer regel. Dit neemt niet weg, dat bijzondere gevallen denkbaar zijn, waarin het niet gerechtvaardigd is tot inning van de (gehele of gedeeltelijke) dwangsom over te gaan”, aldus de minister in de Nota naar aanleiding van het eindverslag bij de behandeling van het wetsvoorstel “Uitbreiding van de Wet algemene bepalingen milieuhygiëne en daarmee samenhangende wijzigingen van andere wetten (Dwangsomwet), TK 1989-1990, 21 088, nr. 9, p. 5, welke wet voor het eerst voorzag in een algemene regeling betreffende het opleggen van een dwangsom ter handhaving van het milieurecht. In de Memorie van Toelichting bij datzelfde wetsvoorstel is opgemerkt dat het recht om de verbeurde dwangsom in te vorderen niet verloren gaat wanneer de overtreder ná het verbeuren van de dwangsom de met de wet strijdige situatie of handeling alsnog heeft beëindigd (TK 1988-1989, 21 088, nr. 3, p. 6-7). Daar bij kan nog worden gewezen op Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State  van 24 december 2003, AB 2004, 117 ( LJN-nr. A00934), waar de Afdeling oordeelde dat de omstandigheid dat voorafgaande aan de beslissing op bezwaar tegen de last onder dwangsom de illegale situatie - alsnog - was beëindigd, niet meebrengt dat het opleggen van de last onder dwangsom alsnog onrechtmatig wordt en evenmin een punitief karakter krijgt.
    
    
    4.8	Er is derhalve geen wettelijke regeling of een algemeen rechtsbeginsel welke het bestuur verbiedt over te gaan tot invordering van verbeurde dwangsommen, enkel op de grond dat inmiddels de illegale situatie is beëindigd. Eventueel nieuwe ontwikkelingen waarmee geen rekening kon worden gehouden bij het opleggen van de last onder dwangsom, kunnen in beginsel wel meebrengen dat - volledige - invordering van verbeurde dwangsommen niet - langer - redelijk is. 
    
    4.9	In dat verband heeft De Kleijn aangevoerd dat zich na de uitspraak van de Voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak inderdaad nieuwe ontwikkelingen hebben voorgedaan. Zij doelt daarbij op ontwikkelingen op de markt van grondverwerking en - opslag. De Kleijn had deels “categorie 1-grond” op haar terrein gestort, dat wil zeggen grond die licht verontreinigd is (de grond had een licht verhoogde concentratie nikkel). In de periode dat De Kleijn gehouden was de grond af te voeren werd de praktijk geconfronteerd met aanzienlijke afzetproblemen vanwege het strengere handhavingsbeleid van de overheid inzake het Bouwstoffenbesluit. Gevolg daarvan was dat De Kleijn problemen ondervond bij het vinden van afnemers voor de grond die zij had gestort en ingevolge de last onder dwangsom weer diende te verwijderen (inleidende dagvaarding onder 28-36). 
    
    4.10	Het hof merkt allereerst op dat deze stelling kennelijk slechts betrekking heeft op de “categorie 1-grond”. Van die grond is - slechts - 1.000 m3 gestort, het restant van 40.000 m3 was zwarte veengrond. Mede in dat licht bezien, heeft De Kleijn onvoldoende geadstrueerd dat het voor haar onmogelijk was (geworden) de hoeveelheid grond binnen de gestelde begunstigingstermijn te verwijderen. Daarbij speelt ook een rol dat De Kleijn niet aanstonds na het bekendmaken van de last onder dwangsom is begonnen met het verwijderen van de grond, maar eerst nadat het verzoek om schorsing daarvan was afgewezen, in maart 2002. Daarmee heeft zij geruime tijd ongebruikt laten verstrijken. Volgens haar eigen stellingen was de afvoer van de grond op 6 augustus 2002 afgerond. Daarmee heeft de afvoer van de grond circa vier maanden geduurd, waarbij opmerking verdient dat gedurende de bouwvakvakantie (van 20 juli t/m 4 augustus 2002) geen afvoer mogelijk was (memorie van grieven, p. 4). Dat betekent dat de begunstigingstermijn van 20 september 2001 tot - uiteindelijk - 8 april 2002 voldoende ruim was geweest voor de afvoer van alle grond, indien De Kleijn niet had gewacht tot de uitspraak van de voorzieningenrechter. Dat zij dit toch heeft gedaan, komt voor haar eigen risico.
    
    4.11	De stellingen van De Kleijn dat zij, mede door de kosten van afvoer van de grond, niet de financiële ruimte heeft om de verbeurde dwangsommen te voldoen (memorie van grieven onder 4) moet worden verworpen. Naar De Kleijn zelf stelt (memorie van grieven, p. 6) zijn de kosten van afvoer van de grond gedragen door Aannemingsbedrijf De Vries & Van de Wiel, het bedrijf dat feitelijk (met toestemming van De Kleijn) alle grondwerkzaamheden heeft verricht. In zoverre kan er dus geen sprake zijn van een relevante nieuwe omstandigheid als hiervoor bedoeld. 
    
    4.12	Voor het overige zijn er geen omstandigheden die meebrengen dat zich hier een bijzondere situatie voortdoet die de gemeente ertoe noopt af te zien van het vervolgen van de invordering. In het bijzonder kan de gestelde betalingsonmacht van De Kleijn niet daartoe leiden. Betalingsonmacht is immers in het algemeen geen omstandigheid die bevrijdend kan werken. Er is geen reden in de onderhavige situatie anders te oordelen, nu van enig misbruik van de invorderingsbevoegdheid niet is gebleken. 
    
    4.13	Voor zover  De Kleijn heeft verzocht de - inmiddels - verbeurde dwangsommen te matigen, moet dat verzoek van de hand worden gewezen. Een dergelijke bevoegdheid komt de civiele rechter in een verzetprocedure als de onderhavige niet toe, mede in aanmerking genomen dat De Kleijn in de bestuursrechtelijke procedure geen bezwaren heeft geuit tegen de hoogte van de dwangsommen.
    
    De verjaring van de bevoegdheid tot invordering
    
    
      4.14	In hoger beroep heeft De Kleijn zich beroepen op verjaring van de bevoegdheid tot invordering van de dwangsommen. Het eerste dwangbevel dateert van 3 juli 2002. De daardoor ingezette verjaring wordt geschorst door de betekening van de verzetdagvaarding op 9 september 2002. Met inachtneming van de schorsing tot het vonnis van 18 juni 2003 zijn tot aan de beslaglegging op 12 december 2003 meer dan acht maanden verstreken sedert de uitvaardiging van het dwangbevel.
      Het tweede dwangbevel dateert van 13 september 2002, de verjaring werd geschorst door de verzetdagvaarding van 8 november 2002. Met inachtneming van de schorsing tot het vonnis van 18 juni 2003 zijn tot aan voornoemde beslaglegging ruim zeven maanden verstreken sedert de uitvaardiging van het dwangbevel. In beide gevallen is derhalve de vordering verjaard, aldus De Kleijn. 
    
    
    4.15	Dit verweer moet worden gepasseerd. Het instellen van verzet heeft schorsende werking ten aanzien van de mogelijkheid tot tenuitvoerlegging van het dwangbevel (artikel 5:33 lid 2 jo. artikel 5:26 lid 4 Awb). Aangenomen moet worden dat die schorsende werking, behoudens opheffing daarvan op verzoek door de gemeente, voortduurt totdat onherroepelijk op het verzet is beslist. Dat betekent dat ook tijdens de behandeling in hoger beroep van het ingestelde verzet de verjaring op de voet van artikel 5:35 lid 2 Awb is geschorst, wederom behoudens opheffing van de schorsende werking op verzoek van de gemeente.  
    
    Overige verweren
    
    4.16	Hetgeen De Kleijn in hoger beroep nog heeft aangevoerd omtrent haar verhouding tot Aannemingsmaatschappij De Vries & Van de Wiel, die feitelijk de grond op het onderhavige perceel heeft gestort, het meldingsformulier Bouwstoffenbesluit bij de gemeente heeft ingediend,  (namens De Kleijn) de bestuursrechtelijke procedures heeft gevoerd en die besloten heeft eerst na de beslissing op het schorsingsverzoek te beginnen met de afvoer van de grond, kan aan het voorgaande niet afdoen. De Kleijn was eigenares van het terrein waarop de grond in strijd met de gebruiksvoorschriften van het bestemmingsplan was gestort en zij was de adressant van de last onder dwangsom. Zij is dan ook jegens de gemeente verantwoordelijk voor de gang van zaken. Dat zij een en ander in werkelijkheid aan een andere vennootschap heeft overgelaten, kan haar van die aansprakelijkheid niet bevrijden. 
    
    In het incident
    
    4.17	De gemeente heeft bij haar memorie van antwoord verzocht de schorsende werking van het verzet op de voet van artikel 5:33 lid 2 Awb jo artikel 5:26 lid 4, tweede zin, Awb op te heffen. Effectieve handhaving van - in casu - de bestemmingsplanbepalingen brengt mee dat de gemeente thans moet kunnen overgaan tot de tenuitvoerlegging van de dwangbevelen. Bovendien zou De Kleijn bezig zijn haar middelen weg te sluizen waardoor inning van de verbeurde dwangsommen op den duur illusoir zou worden. Dat laatste wordt betwist door De Kleijn zodat deze stelling in rechte niet als vaststaand kan worden aangenomen, mede nu de gemeente niet heeft aangeboden deze stelling te bewijzen. 
    
    4.18	De Kleijn heeft aangevoerd dat zij inmiddels De Vries & Van de Wiel BV aansprakelijk heeft gesteld voor de schade die zij lijdt door het verbeuren van de dwangsommen, nu laatstgenoemde feitelijk alle werkzaamheden heeft verricht en contacten met de gemeente heeft onderhouden. Zij heeft in dat verband een verzoek tot het gelasten van een voorlopig getuigenverhoor bij de rechtbank ingediend. Hierin is haar belang bij uitstel van de tenuitvoerlegging gelegen, reden waarom zij zich verzet tegen inwilliging van de incidentele vordering. 
    
    4.19	Dit belang is evenwel onvoldoende zwaarwegend, afgezet tegen het belang van de gemeente bij invordering van de verbeurde dwangsommen. Met de gemeente is het hof van oordeel dat, waar invordering van verbeurde dwangsommen een logisch en - voor efficiënte handhaving van bestuursrechtelijke normen - noodzakelijk sequeel van het gemeentelijk optreden vormt, de belangen van de gemeente bij het spoedig voltooien van de onderhavige handhavingsoperatie thans, nadat het verzet in twee feitelijke instanties ongegrond is verklaard, zwaarder wegen dan de belangen van De Kleijn.  
    
    4.20	De vordering in het incident wordt derhalve toegewezen.
    
    Slotsom
    
    De grieven falen en het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. De incidentele vordering zal worden toegewezen. Als de in het ongelijk gestelde partij zal De Kleijn worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep en in die van het incident. Laatstbedoelde kosten worden echter op nihil gesteld nu deze vordering was vervat in de memorie van antwoord en niet aannemelijk is dat met het formuleren van deze vordering noemenswaardige extra werkzaamheden waren gemoeid. 
    
    Beslissing
    
    Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
    
    
      	in de hoofdzaak:
      	bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank te Arnhem van 18 juni 2003;
    
    
    	veroordeelt De Kleijn in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de gemeente begroot op € 2.813,- voor salaris van de procureur en op € 245,- voor griffierecht.
    
    
      	in het incident:
      	heft op de schorsende werking van het door De Kleijn ingestelde verzet bij dagvaarding van 9 september 2002 tegen het dwangbevel van 3 juli 2002 (betekend op 31 juli 2002) alsmede van het door De Kleijn ingestelde verzet bij dagvaarding van 8 november 2002 tegen het dwangbevel van 13 september 2002 (betekend op 2 oktober 2002);
    
    
    	verklaart deze beslissing uitvoerbaar bij voorraad;
    
    	veroordeelt De Kleijn in de kosten van het incident, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de gemeente bepaald op nihil.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs Makkink, Tjittes en Rank-Berenschot en uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier ter openbare terechtzitting van 22 juni 2004.