ECLI:NL:GHAMS:2023:3502, Gerechtshof Amsterdam, 21-12-2023, 200.329.864/01OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2023-12-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: Ondernemingskamer - niet-ontvankelijk verklaring verzoeksters

beschikking
      ___________________________________________________________________ 
    
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.329.864/01 OK
    
    
    
      beschikking van de Ondernemingskamer van 21 december 2023
    
    
    
      inzake
    
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        H.E.E. HOLDING  B.V., 
      gevestigd te Rotterdam,
    
    2 de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        WOLFINTURE B.V.,
                  gevestigd te Utrecht,
    
    3 de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        AKS CAPITAL B.V.,
                  gevestigd te Almere,
      
                   VERZOEKSTERS,
      
                  advocaat: mr. M.H. den Otter, kantoorhoudende te Breda, 
      
        t e g e n
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        MIJNFUNDING B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      
        VERWEERSTER,
      advocaat: mr. J. HELLINGA, kantoorhoudende te Zwijndrecht,
    
    
    
      en tegen
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        CAPITAL PARTNER VENTURES B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
    
    2 de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        CMP BEHEER B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
    
    3 de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        CMP HOLDING B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
    
    4 de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        ACCELERATOR CENTER CONCEPT INTERNATIONAL B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      
        BELANGHEBBENDEN.
      
    
    
    
       Hierna zullen partijen, belanghebbenden en andere (rechts)personen als volgt worden aangeduid:
    
    
      
        verzoekster sub 1 als HEEH,
      
      
        verzoekster sub 2 als Wolfinture,
      
      
        verzoekster sub 3 als AKS,
      
      
        verzoeksters samen als HEEH c.s.,
      
      
        verweerster als MijnFunding of de vennootschap,
      
      
        MijnFunding Community B.V. als MFC,
      
      
        belanghebbende sub 1 als Capital Partner, 
      
      
        belanghebbende sub 2 als CMP Beheer,
      
      
        belanghebbende sub 3 als CMP Holding,
      
      
        belanghebbende sub 4 als Accelerator,
      
      
        Social Concept Investment B.V. als SCI,
      
      
        
          [A Holding] B.V. als [A Holding] ,
      
      
        
          [A] als [A] ,
      
      
        
          [B] als [B] , 
      
      
        
          [C] als [C] ,
      
      
        
          [D] als [D] ,
      
      
        
          [E] als [E] , en
      
      
        FT-IT B.V. als FT-IT.
      
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      HEEH c.s. hebben bij op 19 juli 2023 ter griffie van de Ondernemingskamer binnengekomen verzoekschrift verzocht, samengevat: 
      
        
          een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van MijnFunding over de periode vanaf 20 juni 2022; 
        
        
          als onmiddellijke voorzieningen voor de duur van de procedure, 
        
      
      
        a. een derde persoon te benoemen tot bestuurder van MijnFunding – al dan niet naast de zittende bestuurder – met doorslaggevende stem en die zelfstandig bevoegd is de vennootschap te vertegenwoordigen;
        b. of een andere voorziening te treffen die de Ondernemingskamer juist acht;
      
      3. MijnFunding te veroordelen in de kosten van de procedure.
      
    
    
      1.2
      MijnFunding heeft bij verweerschrift van 21 september 2023 betoogd dat HEEH c.s. niet ontvankelijk zijn in hun verzoek en de Ondernemingskamer verzocht het verzoek van HEEH c.s. af te wijzen en HEEH c.s. te veroordelen in de kosten van de procedure.
      
    
    
      1.3
      Het verzoek is behandeld op de zitting van de Ondernemingskamer van 12 oktober 2023. De advocaten hebben toen de standpunten van de verschillende partijen toegelicht aan de hand van overgelegde aantekeningen en onder overlegging van tevoren toegestuurde nadere producties. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.
      
      
    
  
  
    
      2Inleiding en feiten
    
    
      2.1
      MijnFunding is opgericht op 23 december 2019 en drijft een onderneming die zich bezighoudt met het ontwikkelen en exploiteren van een online crowdfunding platform. De onderneming is opgericht door [A] en [B] . AKS ( [E] ) heeft in 2017 een converteerbare lening van € 250.000 aan (de voorloper van) MijnFunding verstrekt. In 2022 hebben HEEH ( [C] ) en Wolfinture ( [D] ) een converteerbare lening aan MijnFunding verstrekt van ieder € 250.000 en een samenwerkingsovereenkomst met MijnFunding gesloten op basis waarvan zij voor de vennootschap werkzaamheden zouden gaan verrichten. Tussen [A] en [B] enerzijds en [C] en [D] anderzijds is onenigheid ontstaan over de koers van MijnFunding en de aanwending van de door HEEH en Wolfinture verstrekte leningen. [E] heeft daarbij de zijde van [C] en Wolfinture gekozen. 
      
    
    
      2.2
      Alle aandelen in MijnFunding worden gehouden door MFC. MFC is enig bestuurder van MijnFunding. Enig statutair bestuurder van MFC is [A Holding] . [A] is enig bestuurder en aandeelhouder van [A Holding] . Van 3 mei 2021 tot en met 28 april 2023 was ook AKS bestuurder van MFC. [E] houdt alle aandelen in AKS en is haar enige bestuurder. 
      
    
    
      2.3
      
        De aandelen in MFC worden als volgt gehouden:
        Capital Partners 	16,67 %
                	CMP Holding            	16,67 %
               	CMP Beheer 		16,67 %
        AKS 			16,67%
                	Accelerator		33,3  %
      
      
      
        CMP Holding is enig bestuurder van en houdt alle aandelen in zowel Capital Partners als Accelerator. [B] is bestuurder van zowel CMP Holding als CMP Beheer. 
      
      
    
    
      2.4
      MFC houdt tevens 50% van de aandelen in SCI. De andere 50% van de aandelen in SCI wordt gehouden door MijnFunding. [A Holding] is enig bestuurder van SCI. De door de onderneming van MijnFunding gemaakte kosten worden gedragen door SCI, de inkomsten uit de onderneming worden ontvangen door MijnFunding. SCI belast de door haar gedragen kosten in rekening-courant door aan MijnFunding, indien en voor zover daarvoor bij MijnFunding voldoende liquiditeit beschikbaar is. MFC houdt verder alle aandelen in FT-IT dat is opgericht om op termijn de rol van SCI over te nemen. Daaraan is (nog) geen uitvoering gegeven. In FT-IT vinden nagenoeg geen activiteiten plaats.
      
    
    
      2.5
      Schematisch zijn de verhoudingen als volgt weer te geven:
    
    
      2.6
      Wolfinture en HEEH hebben op 20 juni 2022 respectievelijk 1 september 2022 ieder vier overeenkomsten met MijnFunding en/of MFC:
      
      
        1. Een obligatieovereenkomst waarbij een obligatielening van € 250.000 aan de vennootschap wordt verstrekt. Artikel 21. van die overeenkomst luidt: 
      
    
    
      21.1
      
        
          De obligatiehouder heeft het recht obligaties om te zetten in MijnFunding Warrants. MijnFunding warrants zijn opties op nog uit te geven aandelen van MijnFunding BV.
        
        21.3: Een MijnFunding Warrant heeft een intrinsieke waarde van Euro 0.0001. Elke MijnFunding Warrant kan zonder bijbetaling worden omgezet tot een aandeel MijnFunding B.V. bij uitgifte van aandelen MijnFunding B.V. 
      
      
      2. Een conversieovereenkomst die ertoe strekt dat 1000 stuks MijnFunding obligaties ter waarde van € 250.000 worden geconverteerd naar 250.000 ‘Warrants’. Daarbij vervalt de obligatielening en verkrijgt de obligatiehouder 250.000 warrants MijnFunding. De conversieovereenkomst bepaalt echter ook dat de obligatielening blijft bestaan, zij het onder andere voorwaarden en dat de obligatielening niet langer opeisbaar is. De Warrants kunnen door HEEH en Wolfinture (in overleg met MijnFunding en MFC) op een nog nader te bepalen moment in de toekomst worden omgezet in aandelen A in MijnFunding met winstrecht in de vennootschap. De Warrants hebben geen stemrecht maar geven, na laatstgenoemde conversie, een economische aanspraak op de winst van MijnFunding.
      
      3. Een aandeelhoudersovereenkomst waarin HEEH dan wel Wolfinture wordt aangeduid als co-founder en waarin is onder meer is opgenomen dat:  
      
      
        - die overeenkomst van toepassing is indien en zodra co-founder haar obligatielening converteert naar Warrants van MijnFunding B.V.;
        - de co-founder aandelen A MFC notarieel ter naam gesteld krijgt zodra een naamswijziging en andere aanpassingen in de statuten hebben plaatsgevonden;
        - deze wijzigingen tussen 1 juli 2022 en 30 september 2022 zullen plaatsvinden. 
      
      
      4. Een samenwerkingsovereenkomst waarin is vastgelegd dat door HEEH dan wel Wolfinture werkzaamheden voor MijnFunding zullen worden verricht tegen een vergoeding bestaande uit een (gedeeltelijke) terugbetaling van de obligatielening. 
      
    
    
      2.7
      
        [D] en [C] zijn in juli respectievelijk september 2022 met hun werkzaamheden voor MijnFunding begonnen. Kort na het sluiten van de overeenkomsten en betaling van (een deel van) de obligatielening door [D] heeft (het bestuur van) MijnFunding een bedrag van € 290.000 naar SCI overgemaakt en is door SCI een bedrag van € 100.000 aan [A Holding] overgemaakt. 
      
    
    
      2.8
      Tussen [D] en [C] enerzijds en [A] en [B] anderzijds is in toenemende mate onenigheid ontstaan over de aanwending van de obligatieleningen, de aanwas van nieuwe klanten en omzet, het aantrekken van nieuwe investeerders en over de bestaande structuur, de taakverdelingen en de informatievoorziening binnen de onderneming van MijnFunding. 
      
    
    
      2.9
      Op 19 januari 2023 hebben [C] en [D] hun werkzaamheden gestaakt. Op 31 januari 2023 heeft [E] laten weten dat hij niet langer een toekomst bij MFC ziet en dat hij zijn taken als bestuurder van MFC neerlegt.
      
    
    
      2.10
      Op 21 februari 2023 hebben [C] en [D] per brief kenbaar gemaakt te twijfelen aan het beleid en de gang van zaken bij MijnFunding.
      
    
    
      2.11
      Op 28 april 2023 is AKS ( [E] ) door de algemene vergadering van MFC ontslagen als bestuurder van MFC.
      
      
    
  
  
    
      3De gronden van de beslissing
    
    
      3.1
      HEEH c.s. hebben aan hun verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van MijnFunding en dat de toestand van de vennootschap nodig maakt dat onmiddellijke voorzieningen worden getroffen. Als toelichting hebben HEEH c.s.– samengevat – het volgende naar voren gebracht:
      
        
          er is sprake van een impasse binnen de vennootschap wegens de ernstig verstoorde    verhoudingen waardoor de onderneming feitelijk stil ligt;
        
        
          
            [A] heeft een tegenstrijdig belang als middellijk medebestuurder van de vennootschap en enig bestuurder van SCI;
        
        
          de betaling van € 290.000 aan SCI heeft plaatsgevonden zonder dat [A] , die daarbij een tegenstrijdig belang had, zijn (indirect) medebestuurder [E] daarin heeft gekend;
        
        
          de informatieverstrekking is gebrekkig en de investeerders/co-founders zijn misleid omdat hun investering niet voor de juiste doeleinden wordt aangewend.
        
      
      
      
        Daarnaast wijzen HEEH c.s. op andere omstandigheden zoals het ontslag van AKS ( [E] ), het niet betalen van hun management-fee en het niet nakomen van de aandeelhoudersovereenkomsten.
      
      
    
    
      3.2
      MijnFunding heeft verweer gevoerd en daarbij onder meer aangevoerd dat HEEH c.s. niet ontvankelijk zijn in hun verzoek omdat zij geen aandelen houden in MijnFunding en hun belang daarin evenmin op een lijn kan worden gesteld met het belang van een aandeelhouder of certificaathouder.
      
    
    
      3.3
      De Ondernemingskamer stelt voorop dat de bevoegdheid tot het indienen van een verzoek tot het instellen van een enquête toekomt aan degenen aan wie deze bevoegdheid in de wet is verleend; de daartoe strekkende opsomming in artikel 2:346 BW is limitatief. Tussen partijen is niet in geschil dat HEEH c.s. geen houders zijn van aandelen of certificaten van aandelen in MijnFunding zoals bedoeld in artikel 2:346, lid 1, aanhef en onder b, BW. 
      
    
    
      3.4
      Volgens vaste rechtspraak (vgl. ECLI:NL:HR:2014:905 (Slotervaartziekenhuis) rov. 5.2.2) brengt de strekking van het enquêterecht echter mee dat de verschaffer van risicodragend kapitaal die een eigen economisch belang heeft in de vennootschap waarop het verzoek betrekking heeft dat op een lijn kan worden gesteld met het belang van een aandeelhouder of certificaathouder, voor de toepassing van art. 2:346, lid 1, aanhef en onder b, BW, dient te worden gelijkgesteld met een aandeelhouder of certificaathouder. Of voor een dergelijke gelijkstelling aanleiding bestaat is afhankelijk van de concrete feiten en omstandigheden van het geval. De Ondernemingskamer dient derhalve alle relevante feiten en omstandigheden te betrekken in haar oordeelsvorming ten aanzien van die mogelijke gelijkstelling.
      
    
    
      3.5
      Ten aanzien van HEEH en Wolfinture geldt dat zij, na conversie van hun obligaties, houders zijn geworden van zogenoemde Warrants. Welke concrete rechten en aanspraken jegens MijnFunding aan de Warrants kunnen worden ontleend is niet duidelijk geworden noch dat en waarom daaruit een eigen economisch belang van HEEH en Wolfinture in MijnFunding volgt dat op een lijn kan worden gesteld met het belang van een aandeelhouder of certificaathouder. Blijkens de aandeelhoudersovereenkomst kunnen HEEH en Wolfinture, na conversie van de Warrants, aandelen A MFC notarieel ter naam gesteld krijgen zodra een naamswijziging en andere aanpassingen in de statuten van MijnFunding hebben plaatsgevonden. Vast staat dat dat niet is gebeurd; niet binnen het daarvoor in de aandeelhoudersovereenkomst genoemde tijdpad en ook niet nadien. Blijkens de conversieovereenkomst kunnen deze Warrants in overleg met MijnFunding en MFC op een nog nader te bepalen moment in de toekomst worden omgezet in aandelen A in MijnFunding, waaraan geen stemrecht is verbonden. De statuten van MijnFunding voorzien op dit moment niet in de mogelijkheid aandelen A uit te geven en niet duidelijk is of en, zo ja, wanneer de daarvoor benodigde statutenwijziging zal worden doorgevoerd, laat staan of vervolgens de door HEEH en Wolfinture gehouden Warrants dan ook daadwerkelijk zullen worden omgezet in aandelen A van MijnFunding. Evenmin is overigens duidelijk of alsdan de in artikel 2:346 lid 1 sub b genoemde drempel door HEEH en Wolfinture wordt behaald. Bij die stand van zaken kan niet worden geoordeeld dat het eigen economisch belang van HEEH en Wolfinture in MijnFunding als houders van de Warrants, wat dat verder ook moge inhouden, van dien aard is dat het op één lijn kan worden gesteld met het belang van een aandeelhouder of een certificaathouder van die vennootschap. 
      
    
    
      3.6
      Ten aanzien van AKS geldt dat zij geen aandelen in MijnFunding houdt, maar aandelen in MFC, enig aandeelhouder van MijnFunding. De vraag is derhalve of AKS als verschaffer van risicodragend kapitaal en aandeelhouder van MFC, een eigen economisch belang heeft in MijnFunding dat van dien aard is dat het op één lijn kan worden gesteld met het belang van een aandeelhouder of een certificaathouder van MijnFunding. De Ondernemingskamer beantwoordt die vraag ontkennend. Daarbij is met name van belang dat MFC niet alleen de aandelen houdt in MijnFunding, maar ook 50% van de aandelen in SCI en alle aandelen in FT-IT, zodat niet kan worden geoordeeld dat MFC hier uitsluitend fungeert als een tussengeschakelde vennootschap zonder eigen onderneming, waaraan geen reële betekenis toekomt (anders dat het geval was in bijvoorbeeld ECLI:NL:HR:2013:BY7833 (Chinese Workers)). Het eigen economisch belang van AKS in MijnFunding kan om die reden voor de toepassing van art. 2:346 lid 1, aanhef en onder b BW niet gelijkgesteld worden met het belang van een aandeelhouder of certificaathouder. De Ondernemingskamer merkt ten overvloede nog op dat aan de vereisten voor het gelasten van een concernenquête niet is voldaan, nu het verzoek niet mede betrekking heeft op het instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van MFC en MFC in deze zaak dus ook geen partij is (vgl. ECLI:NL:HR:2020:478 (SNS) rov. 3.4).
      
    
    
      3.7
      De slotsom is dat HEEH c.s. niet de bevoegdheid toekomt om ter zake van MijnFunding een verzoek tot het instellen van een enquête in te dienen. Zij zullen daarin niet ontvankelijk worden verklaard. De Ondernemingskamer zal HEEH c.s. als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van het geding. 
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      verklaart H.E.E. Holding B.V., Wolfinture B.V. en Aks Capital B.V. niet ontvankelijk in hun verzoek;
    
    
    
      veroordeelt H.E.E. Holding B.V., Wolfinture B.V. en Aks Capital B.V. hoofdelijk in de kosten van de procedure tot op heden aan de kant van MijnFunding B.V. begroot op € 4332;
    
    
    
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.
    
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. A.W.H. Vink, voorzitter, mr. C.C. Meijer, mr. W.A. H. Melissen, raadsheren. prof. dr. mr. S. ten Have en mr. drs. F. Marring RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. N.E.M. Keereweer, mr. R.A. Macnack griffiers, en in het openbaar uitgesproken op 21 december 2023.