ECLI:NL:RBMNE:2017:2717, Rechtbank Midden-Nederland, 31-05-2017, C/16/406213 / HA ZA 15-1017
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2017-05-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: Niet nakoming verplichting om zekerheden te stellen. Bewijsopdracht. Bestuurdersaansprakelijkheid niet aangenomen. Aansprakelijkheid ex artikel 477a Rv niet 
        (ZIE OOK: ECLI:NL:RBMNE:2018:887)

vonnis
    RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
      Civiel recht
      handelskamer
    
    
    
      locatie Utrecht
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/16/406213 / HA ZA 15-1017
    
    
    
      
        Vonnis van 31 mei 2017
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [eiseres] B.V.,
      gevestigd in [vestigingsplaats] ,
      eiseres,
      advocaat mr. K. Dirlik in Noord-Scharwoude,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [gedaagde]
        ,
      woonplaats [woonplaats] ,
      gedaagde,
      advocaat mr. M.J. Dito in Hilversum.
    
    
    
    
      Partijen worden hierna [eiseres] en [gedaagde] genoemd.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding
        
        
          de conclusie van antwoord
        
        
          de conclusie van repliek
        
        
          de conclusie van dupliek
        
        
          de pleidooien en de ter gelegenheid daarvan overgelegde stukken. 
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is bepaald dat de rechtbank vonnis zal wijzen.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        [eiseres] is opgericht voor de pensioenopbouw van [A] , de directeur-grootaandeelhouder van [eiseres] . De heer [B] (hierna: [B] ) was administrateur van [eiseres] . [eiseres] heeft aan [B] toestemming gegeven om een deel van het vermogen van [eiseres] te investeren ter realisering van groei van het pensioenvermogen.
      
    
    
      2.2.
      
        [B] heeft, al dan niet via zijn eenmanszaak [naam eenmanszaak] , een deel van dat vermogen vanaf 2005 geïnvesteerd in onder andere [bedrijfsnaam] B.V., een aannemersbedrijf (hierna: [bedrijfsnaam] ). [gedaagde] was directeur-grootaandeelhouder van [bedrijfsnaam] . [B] heeft als voorwaarde gesteld voor het doen van die investeringen dat hij medebestuurder (financieel directeur) zou worden van [bedrijfsnaam] . Per 1 september 2005 is [B] (mede)bestuurder geworden van [bedrijfsnaam] en was hij verantwoordelijk voor de financiële zaken binnen de vennootschap. Administrateur van [bedrijfsnaam] was [naam vennootschap onder firma] v.o.f. (hierna: [naam vennootschap onder firma] ). De vennoten van [naam vennootschap onder firma] waren destijds [B] en de heer [C] .
      
    
    
      2.3.
      
        [eiseres] heeft in 2009 met [B] afgesproken dat de investeringen die door [B] ( [naam eenmanszaak] ) waren gedaan met het vermogen van [eiseres] , zouden worden omgebouwd naar verantwoorde investeringen. Zo zijn er afspraken gemaakt om overeenkomsten van geldlening op papier te zetten en om zekerheden te laten verschaffen voor terugbetaling van de leningen. 
      
    
    
      2.4.
      In een brief van 10 april 2009 schrijft [C] aan notariskantoor [naam notariskantoor] (hierna: het notariskantoor):
      
      
        
          “Bijgaand tref je aan een tweetal leningen van [B] aan [bedrijfsnaam] BV.
        
      
      
      
        
          Lening 1
        
        
          Hoofdsom per 1 november 2008 bedraagt € 600.000,00. Rente bedraagt 8%. De lening wordt terugbetaald in 120 maanden. Een aflossingsschema tref je bijgaand aan.
        
      
      
      
        
          Lening 2
        
        
          Betreft een rekening-courant. Per 31 december 2008 bedraagt de schuld € 504.722,55. Ik verwijs je naar bijgaand overzicht. Ten aanzien van deze schuld geldt dat er een rente is overeengekomen van 8%. Er geldt geen verplichting tot aflossing.
        
      
      
      
        
          Zou jij beide leningen in een overeenkomst kunnen vastleggen en tevens de zekerheden in de vorm van een hypotheek op de privé-woning van de DGA van [bedrijfsnaam] BV. Een kopie eigendomsbewijs plus leveringsakte tref je bijgaand aan. Tevens dient er zekerheid te komen in de vorm van verpanding van de activa op de balans.
        
        
          […]”
        
      
      
    
    
      2.5.
      Het notariskantoor heeft twee concept-aktes, gedateerd 16 april 2009, opgemaakt. Het gaat om een akte waarin [gedaagde] zijn aandelen in [bedrijfsnaam] verpandt aan [B] als zekerheid voor terugbetaling van de in de akte genoemde leningen van [B] aan [bedrijfsnaam] . En het gaat om een akte waarbij [bedrijfsnaam] haar vorderingen en activa verpandt aan [B] als zekerheid voor terugbetaling van de in de akte genoemde leningen van [B] aan [bedrijfsnaam] . Deze aktes zijn niet getekend en gepasseerd. Evenmin is er ten behoeve van [B] een recht van hypotheek gevestigd op de woning van [gedaagde] . 
      
    
    
      2.6.
      
        [eiseres] heeft conservatoir beslag op diverse vermogensbestanddelen van [B] gelegd, onder andere op 21 augustus 2009 een conservatoir derdenbeslag op de vordering van [naam eenmanszaak] op [bedrijfsnaam] . In de derdenverklaring d.d. 7 september 2009, die getekend is door [gedaagde] , wordt verklaard dat [bedrijfsnaam] € 1.326.214,91 verschuldigd is aan [naam eenmanszaak] . 
      
    
    
      2.7.
      De voorzieningenrechter van de rechtbank Utrecht heeft in het vonnis van 9 april 2010 op vordering van [eiseres] [B] veroordeeld tot betaling van € 1.000.000,- als voorschot op hetgeen [B] aan [eiseres] is verschuldigd.
      
    
    
      2.8.
      Op 1 oktober 2010 hebben [B] en [eiseres] in de bodemprocedure een vaststellingsovereenkomst gesloten waarbij [B] zich verplicht om € 2.100.000,- te betalen aan [eiseres] , vermeerderd met rente van 5% per jaar. 
      
    
    
      2.9.
      
        [bedrijfsnaam] is op 5 november 2010 failliet verklaard.
      
    
    
      2.10.
      
        [B] is op [2012] overleden. De erven van [B] hebben bij akte van 31 juli 2015 de vordering van [B] ( [naam eenmanszaak] ) op [gedaagde] uit hoofde van (kort gezegd) wanprestatie en onrechtmatige daad gecedeerd aan [eiseres] .
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      
        
          [eiseres] vordert  samengevat - veroordeling van [gedaagde] tot betaling van € 1.326.214,91, vermeerderd met wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding. Ook vordert [eiseres] om [gedaagde] te veroordelen in de buitengerechtelijke kosten en de proceskosten, vermeerderd met wettelijke rente.
        
          [eiseres] heeft, kort gezegd, drie grondslagen aangevoerd.
      
      
        
          
            Wanprestatie. [gedaagde] is toerekenbaar tekort geschoten. Hij heeft namelijk met [B] in april 2009 afgesproken dat hij zekerheden zou verschaffen aan [B] voor nakoming van de verplichtingen van [bedrijfsnaam] onder de leningen. De zekerheden betroffen het verlenen van een (tweede) recht van hypotheek op zijn woning en verpanding van zijn aandelen in [bedrijfsnaam] . [gedaagde] is deze afspraak niet nagekomen, is dus toerekenbaar tekort geschoten en aansprakelijk voor de schade die [B] heeft geleden door de tekortkoming. 
        
        
          
            Bestuurdersaansprakelijkheid. [gedaagde] heeft onrechtmatig gehandeld tegenover [B] én tegenover [eiseres] als schuldeiser van [B] . [gedaagde] treft als bestuurder van [bedrijfsnaam] een ernstig verwijt omdat hij heeft veroorzaakt of toegelaten dat de schuld van [bedrijfsnaam] aan [B] ( [naam eenmanszaak] ) is aangegaan, niet is afgelost en niet kan worden verhaald. [gedaagde] is aansprakelijk voor de schade die [B] heeft geleden en [eiseres] lijdt tengevolge van dit onrechtmatige handelen.
        
        
          
            Artikel 477a Rv. [gedaagde] moet op basis van artikel 477a Rv tegenover [eiseres] veroordeeld worden tot betaling van het bedrag waarvoor het conservatoir derdenbeslag is gelegd als ware hij daarvan zelf schuldenaar. [gedaagde] (Bouw) is immers in gebreke gebleven om een (geldige en tijdige) derdenverklaring te doen als bedoeld in artikel 476a Rv. 
        
      
      In de dagvaarding heeft [eiseres] het standpunt ingenomen dat [B] met [gedaagde] heeft afgesproken dat [gedaagde] persoonlijk zou zorgdragen voor terugbetaling van de leningen en dat [B] uit dien hoofde een opeisbare vordering tot terugbetaling van de leningen op [gedaagde] heeft. Desgevraagd ter zitting heeft [eiseres] deze stelling niet langer gehandhaafd.
      
    
    
      3.2.
      
        [gedaagde] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      [bedrijfsnaam] is niets verschuldigd aan [B] ( [naam eenmanszaak] )?
    
      4.1.
      
        
          [gedaagde] heeft als verweer gevoerd dat [bedrijfsnaam] niets is verschuldigd aan [B] ( [naam eenmanszaak] ). Volgens [gedaagde] staat namelijk niet vast dát en hoeveel geld is geleend door [B] ( [naam eenmanszaak] ) aan [bedrijfsnaam] . De gegevens daarover in de jaarrekeningen stemmen niet overeen met de werkelijkheid omdat [B] deze stukken heeft gemanipuleerd. Ook het bedrag van € 1.326.214,91 dat in de derdenverklaring is vermeld, is niet juist, aldus [gedaagde] . 
        De rechtbank stelt vast dat [B] ( [naam eenmanszaak] ) bedragen heeft geleend aan c.q. heeft geïnvesteerd in [bedrijfsnaam] . Ook [gedaagde] heeft dat erkend, getuige zijn verklaring op schrift (productie C bij conclusie van dupliek) en zijn verklaring ter zitting dat door [B] ( [naam eenmanszaak] ) minimaal € 300.000,- en maximaal € 677.023,- is geïnvesteerd in [bedrijfsnaam] . Dat laatste bedrag is het bedrag dat voor het eerst als rekening courant schuld in de jaarstukken van 2005 verschijnt. Vaststaat ook dat [bedrijfsnaam] de geleende / geïnvesteerde bedragen niet (geheel) heeft terugbetaald. Ten slotte heeft [gedaagde] onvoldoende betwist dat de bedragen opeisbaar zijn geworden. Hij heeft weliswaar gesteld dat het niet ging om leningen maar om investeringen, maar hij legt niet uit wat hij hiermee bedoelt. [gedaagde] heeft in elk geval niet gesteld dat tussen [B] ( [naam eenmanszaak] ) en [bedrijfsnaam] was afgesproken dat deze bedragen niet terugbetaald hoefden te worden. De stelling dat [bedrijfsnaam] , op het moment dat de aanspraken van [B] ( [naam eenmanszaak] ) op haar werden overgedragen aan [eiseres] , niets was verschuldigd aan [B] ( [naam eenmanszaak] ) wordt dus verworpen.
      
      
      
        
          Grondslag artikel 477a Rv
        
      
    
    
      4.2.
      
        De rechtbank wijst de vordering af voor zover deze is gegrond op artikel 477a Rv. 
        Op grond van artikel 723 Rv gaan de in artikel 477a Rv bedoelde bevoegdheden van de executant ( [eiseres] ) pas in vier weken nadat de betekening aan de derde-beslagene ( [bedrijfsnaam] ) van de verkregen executoriale titel heeft plaatsgevonden. Voor zover de stellingen van [eiseres] betrekking hebben op de derdenverklaring van 7 september 2009, kunnen deze niet slagen omdat [eiseres] toen nog niet beschikte over een executoriale titel. Voor zover de stellingen van [eiseres] gaan over een derdenverklaring van [bedrijfsnaam] in het executietraject, dus nadat zij een exectoriale titel had verkregen jegens [B] , slagen zij evenmin. Zij heeft geen feiten gesteld op basis waarvan kan worden beoordeeld of [bedrijfsnaam] in enige verplichting uit hoofde van artikel 476a Rv is tekortgeschoten en zo ja, of [eiseres] hierdoor schade heeft geleden die aan [gedaagde] toerekenbaar is. 
      
      
      
        
          Grondslag bestuurdersaansprakelijkheid: toetsingsmaatstaf
        
      
    
    
      4.3.
      Uitgangspunt is dat indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is echter, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Voor het aannemen van aansprakelijkheid van een bestuurder naast de vennootschap gelden dus hogere eisen dan in het algemeen het geval is. De hoge drempel voor de aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover een derde wordt gerechtvaardigd door de omstandigheid dat ten opzichte van de wederpartij primair sprake is van handelingen van de vennootschap en door het maatschappelijk belang dat wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen (vgl. HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959, [achternaam] /NOM; HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627, RCI; HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:262, [achternaam] / [achternaam] ). 
      
    
    
      4.4.
      Het antwoord op de vraag of de bestuurder van een vennootschap persoonlijk een ernstig verwijt als zojuist bedoeld kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval. Indien de bestuurder namens de vennootschap een verbintenis is aangegaan en de vordering van de schuldeiser onbetaald blijft en onverhaalbaar blijkt, kan persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder worden aangenomen indien deze bij het aangaan van die verbintenis wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem persoonlijk ter zake van de benadeling geen ernstig verwijt kan worden gemaakt (zie onder meer HR 6 oktober 1989, ECLI:NL:HR:1989:AB9521, NJ 1990/286, Beklamel). Ook kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen. (HR 8 december 2006, NJ 2006, 659, Ontvanger/ [achternaam] ). 
      
    
    
      4.5.
      Het ligt bij de hiervoor bedoelde gevallen op de weg van de benadeelde crediteur om per aangesproken bestuurder te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat de betreffende bestuurder persoonlijk jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld.
      
      
        
          Grondslag bestuurdersaansprakelijkheid tegenover [B] ( [naam eenmanszaak] )
        
      
    
    
      4.6.
      
        [eiseres] heeft de volgende feiten en omstandigheden ten grondslag gelegd aan zijn stelling dat [gedaagde] als bestuurder een ernstig verwijt treft en dat hij onrechtmatig heeft gehandeld tegenover [B] ( [naam eenmanszaak] ).
      
        
          
            [gedaagde] bleef als bestuurder van [bedrijfsnaam] geld lenen van [B] ( [naam eenmanszaak] ) terwijl hij destijds wist of behoorde te weten dat [bedrijfsnaam] deze leningen niet zou kunnen terugbetalen.
        
        
          
            [gedaagde] is als bestuurder van [bedrijfsnaam] met [B] ( [naam eenmanszaak] ) een afbetalingsregeling overeengekomen, maar heeft bewerkstelligd althans toegelaten dat deze regeling na een aantal maanden niet meer is nagekomen.
        
        
          
            [gedaagde] heeft als bestuurder van [bedrijfsnaam] bewerkstelligd althans toegelaten dat de verplichtingen onder de leningovereenkomsten met [B] ( [naam eenmanszaak] ) niet werden nagekomen, terwijl andere schuldeisers wel werden betaald. Er is dus sprake van selectieve (wan)betaling.
        
        
          
            [bedrijfsnaam] heeft over het boekjaar 2007 geen jaarstukken gepubliceerd. 
        
        
          
            [gedaagde] heeft als bestuurder van [bedrijfsnaam] bewerkstelligd of toegelaten dat er, ondanks het gelegde conservatoir derdenbeslag op de vorderingen van [B] ( [naam eenmanszaak] ) op [bedrijfsnaam] , betalingen zijn verricht door [bedrijfsnaam] aan [B] ( [naam eenmanszaak] ).
        
        
          
            [gedaagde] heeft vlak voor de faillissementsaanvraag geld van [bedrijfsnaam] doorgesluisd naar net opgerichte vennootschappen waarin hij dan wel (vermoedelijk) vrienden of familie van [gedaagde] , overwegende zeggenschap heeft c.q. hebben.
        
        
          
            [gedaagde] heeft het faillissement van [bedrijfsnaam] aangevraagd met geen ander doel dan om de crediteuren van [bedrijfsnaam] te benadelen.
        
      
      
    
    
      4.7.
      
        De rechtbank wijst de vordering op deze grondslag af. [eiseres] stelt dat [gedaagde] als bestuurder van [bedrijfsnaam] onrechtmatig heeft gehandeld tegenover [B] ( [naam eenmanszaak] ) in zijn hoedanigheid van schuldeiser van [bedrijfsnaam] . Bij de beoordeling van die stelling  acht de rechtbank van belang dat [B] ( [naam eenmanszaak] ) niet alleen schuldeiser van [bedrijfsnaam] was. [B] was sinds 1 september 2005 (mede-)bestuurder van [bedrijfsnaam] en als financieel directeur (mede-)verantwoordelijk voor de financiële gang van zaken binnen [bedrijfsnaam] . [gedaagde] heeft onweersproken gesteld dat de taakverdeling binnen [bedrijfsnaam] zodanig was dat [B] feitelijke bemoeienis had met de inrichting van de financiële administratie en betalingen aan schuldeisers, onder wie zichzelf. Ook heeft hij onbetwist gesteld dat [B] – in dit kader – zelfstandig boekingen deed op de rekening courant-verhouding tussen [bedrijfsnaam] en [B] ( [naam eenmanszaak] ). Zijn kantoor [naam vennootschap onder firma] stelde jaarlijks ook de jaarrekening samen van [bedrijfsnaam] . [B] was dus als geen ander op de hoogte van de financiële situatie binnen [bedrijfsnaam] en nam alleen dan wel in samenspraak met [gedaagde] beslissingen op financieel gebied binnen de vennootschap. [eiseres] heeft daar tegenover gesteld dat [gedaagde] zich als bestuurder niet kan verschuilen achter zijn medebestuurder [B] . In zaken van bestuurdersaansprakelijkheid is dat een tegenwerping die in zijn algemeenheid wel opgaat, maar de bijzonderheid in deze zaak is dat de medebestuurder op wiens wetenschap, bemoeienis en taakstelling [gedaagde] zich ter afwering van eigen aansprakelijkheid beroept (achter wie hij zich “verschuilt”), niet een gewone medebestuurder is, maar de medebestuurder wiens vordering hem nu juist wordt tegengeworpen.
        		Tegen deze achtergrond kan verwijt 1 niet slagen. Het gaat hierbij immers om het aantrekken van leningen van [B] ( [naam eenmanszaak] ) zelf. Ook verwijten 2 (niet nakomen aflossingsafspraak) en 3 (frustreren nakoming) zijn ongegrond. Het gaat er in dit geval om of [gedaagde] als bestuurder van [bedrijfsnaam] buiten medeweten of tegen de wil van [B] handelingen heeft verricht die terugbetaling van de leningen eventueel hebben gefrustreerd. In dit kader beroept [eiseres] zich op een niet nagekomen aflossingsafspraak, maar tegenover de gemotiveerde betwisting van [gedaagde] is het bestaan van deze afspraak zowel als eventueel aan [gedaagde] toerekenbare niet-nakoming daarvan onvoldoende onderbouwd. De enige andere concrete omstandigheid die [eiseres] aanvoert is een brief van [B] van 10 juni 2005 met een aantal verwijten of aanwijzingen aan [gedaagde] inzake debiteurenbeheer en tariefafspraken (onderdeel van productie 11 bij repliek). Die individuele brief kan echter niet voldoende basis bieden voor de conclusie dat [gedaagde] persoonlijk ernstig verwijtbare handelingen heeft verricht die tot gevolg hebben gehad dat de door [B] ( [naam eenmanszaak] ) verschafte leningen niet werden afgelost en dat daarvoor in 2010 geen verhaal meer werd gevonden. Verwijt 4 (niet publiceren jaarrekening 2007) is betekenisloos (zoals in 4.11 wordt overwogen) en verwijten 6 (doorsluizen van geld) en 7 (onrechtmatige faillissementsaanvraag) hebben onvoldoende feitelijke grondslag (zoals in 4.12 wordt overwogen). Verwijt 5 (betaling aan [B] in weerwil van beslag) kan tegenover [B] – zonder nadere omstandigheden die niet zijn gesteld – niet als onrechtmatig worden aangemerkt.  
      
      
      
        
          Grondslag bestuurdersaansprakelijkheid tegenover [eiseres]
        
      
    
    
      4.8.
       heeft aan haar stelling dat [gedaagde] als bestuurder een ernstig verwijt treft en hij onrechtmatig heeft gehandeld tegenover [eiseres] de feiten en omstandigheden ten grondslag gelegd zoals beschreven in 4.6. Daarbij heeft zij aangevoerd dat [gedaagde] in ieder geval sinds 2008 ervan op de hoogte was dat materieel gezien niet [B] ( [naam eenmanszaak] ) maar [eiseres] de partij was die de leningen verstrekte aan [bedrijfsnaam] . Door te bewerkstelligen dat de leningen niet werden terugbetaald, benadeelde hij dus feitelijk [eiseres] , aldus [eiseres] .
      
    
    
      4.9.
      De rechtbank wijst de vordering ook op deze grondslag af. Kort gezegd vindt de rechtbank dat [eiseres] onvoldoende heeft onderbouwd dat door toedoen van [gedaagde] de leningen niet werden terugbetaald. Wat betreft de verwijten 1 tot en met 3 stelt de rechtbank voorop dat [eiseres] onvoldoende heeft onderbouwd dat [gedaagde] eerder dan 2008 wist dat het geld dat [B] ( [naam eenmanszaak] ) aan [bedrijfsnaam] leende, feitelijk afkomstig was van [eiseres] (zie de verklaring van [gedaagde] , productie C bij conclusie van dupliek). Eerder dan vanaf 2008 heeft [gedaagde] dus geen rekening kunnen (en hoeven) houden met de belangen van [eiseres] als schuldeiser van [B] . Daarnaast is het maar zeer de vraag of betalingen aan [B] ( [naam eenmanszaak] ) zouden hebben geleid tot betalingen aan [eiseres] . De rechtbank wijst er in dat kader op dat [bedrijfsnaam] na het leggen van het conservatoir derdenbeslag geld heeft betaald aan [B] ( [naam eenmanszaak] ), maar niet gesteld of gebleken is dat [B] dat geld vervolgens heeft doorbetaald aan [eiseres] . 
      
    
    
      4.10.
      Afgezien van deze twee constateringen die een toewijzing van de vordering op deze grondslag mogelijk in de weg staan, concludeert de rechtbank dat [eiseres] onvoldoende heeft onderbouwd dat [gedaagde] heeft bewerkstelligd dat [eiseres] als schuldeiser van [B] ( [naam eenmanszaak] ) is benadeeld. [eiseres] heeft ter onderbouwing van haar stelling dat [gedaagde] wist of redelijkerwijs moest weten dat [bedrijfsnaam] het geleende geld nooit zou kunnen terugbetalen, verwezen naar de jaarrekeningen van [bedrijfsnaam] over de jaren 2004 tot en met 2010. Zij wijst er op dat vanaf 2005, bij een negatief eigen vermogen, de rekeningcourant schuld tussen [bedrijfsnaam] en [naam eenmanszaak] is blijven toenemen terwijl ook het saldo van de leningen van [naam eenmanszaak] toenam. Vanaf 2008, toen [gedaagde] mogelijk rekening moest gaan houden met [eiseres] als belanghebbende (schuldeiser van [B] ), zijn de leningen echter nauwelijks toegenomen. De beperkte toename is bovendien niet het gevolg van het “aangaan” van leningen, maar van het (gedeeltelijk) niet betalen van rente. Verwijt 1, dat ziet op het aangaan van (extra) leningen, wetende dat die door [eiseres] werden gefinancierd, is dus feitelijk ongegrond. Ook het enkele niet nakomen van een afbetalingsregeling (verwijt 2), leidt niet tot de conclusie dat [gedaagde] onrechtmatig heeft bewerkstelligd dat [bedrijfsnaam] haar verplichtingen tegenover [B] ( [naam eenmanszaak] ) niet is nagekomen. Nog daargelaten dat [gedaagde] het bestaan van de gestelde betalingsregeling betwist, heeft [eiseres] niet aangevoerd welke concrete gedragingen van [gedaagde] de nakoming nu hebben verhinderd. In het licht van de eigen bevoegdheid van [B] om namens [bedrijfsnaam] betalingen te verrichten, had dat wel op haar weg gelegen. Bovendien had [bedrijfsnaam] niet alleen te rekenen met de belangen van [B] ( [naam eenmanszaak] ) als crediteur en eventueel [eiseres] als derde-belanghebbende, maar ook met de belangen van andere (ook: preferente en dwang-)crediteuren, en meer in het algemeen de onderneming en haar voortbestaan. Dat [gedaagde] hierin afwegingen heeft gemaakt en beslissingen heeft genomen die jegens [eiseres] als onrechtmatig kwalificeren, is niet concreet toegelicht. Hetzelfde geldt voor het onder 3 verwoorde verwijt: het is aan [eiseres] om feiten en omstandigheden te stellen waaruit volgt dat [gedaagde] als bestuurder concreet onrechtmatig heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de verplichtingen tegenover [B] ( [naam eenmanszaak] ) niet werden nagekomen en dat daarmee de belangen van [eiseres] onrechtmatig werden geschaad. De enkele omstandigheid dat de leningen niet werden terugbetaald terwijl andere schuldeisers (gedeeltelijk) wel werden betaald, is daarvoor niet voldoende. [eiseres] gaat voor al deze verwijten niet in op wat de rol van [gedaagde] is geweest. Al met al zijn de verwijten 1 tot en met 3 dus onvoldoende onderbouwd. 
      
    
    
      4.11.
      Met het onder 4 geformuleerde verwijt verwijst [eiseres] kennelijk naar artikel 2:248 lid 2 BW. De aansprakelijkheid van een bestuurder op basis van dat artikel betreft echter een aansprakelijkheid tegenover de boedel en niet tegenover een individuele schuldeiser. Alleen al om die reden kan dit verwijt niet leiden tot de conclusie dat [gedaagde] onrechtmatig heeft gehandeld tegenover [eiseres] .
      
    
    
      4.12.
      
        [eiseres] heeft de verwijten onder 6 en 7 onvoldoende onderbouwd. Ter ondersteuning van het verwijt onder 6 heeft [eiseres] gewezen op diverse vennootschappen die zijn opgericht rond de datum dat het faillissement van [bedrijfsnaam] is aangevraagd. Uit de stukken die [eiseres] in het geding brengt en de feiten en omstandigheden die zij stelt, blijkt niet dat [gedaagde] enige zeggenschap heeft in of bemoeienis heeft met die vennootschappen. Ook onderbouwt zij niet haar stelling dat [gedaagde] vlak voor het faillissement van [bedrijfsnaam] geld heeft weggesluisd. Zij stelt niet hoe [gedaagde] geld heeft weggesluisd en waaruit dat blijkt. Het verwijt onder 7 is alleen onderbouwd met de stelling dat de omzet in de jaren 2008 tot en met 2010 relatief stabiel was en dat er geen reden was om uitgerekend in oktober 2010 het faillissement aan te vragen. [eiseres] heeft echter niet toegelicht waaruit volgt dat [gedaagde] het faillissement heeft aangevraagd met als enig doel om schuldeisers te benadelen. 
      
    
    
      4.13.
      Dan resteert het verwijt zoals dat is geformuleerd onder 5. Vaststaat dat [bedrijfsnaam] , nadat [eiseres] conservatoir derdenbeslag had gelegd op de vordering van [naam eenmanszaak] op [bedrijfsnaam] , geld heeft betaald aan [B] ( [naam eenmanszaak] ). Volgens [eiseres] betrof dat een bedrag van € 127.977,00, maar die stelling wordt niet gevolgd. Uit het overzicht van de betalingen (productie 7 bij dagvaarding) blijkt dat € 55.500,- is overgemaakt naar [B] ( [naam eenmanszaak] ) en € 58.444,- naar [naam vennootschap onder firma] . Nu het beslag is gelegd op hetgeen [bedrijfsnaam] verschuldigd is aan [naam eenmanszaak] , zijn de betalingen aan [naam vennootschap onder firma] niet aan te merken als betalingen in strijd met het beslag. [eiseres] heeft geen stellingen ingenomen of feiten en omstandigheden gesteld die maken dat deze betalingen niettemin als betalingen aan [B] ( [naam eenmanszaak] ) hebben te gelden. Het enkele feit dat [B] één van de vennoten van [naam vennootschap onder firma] is, is in dat verband onvoldoende. Dit betekent dat [bedrijfsnaam] € 55.500,- aan [B] ( [naam eenmanszaak] ) heeft betaald in weerwil van het gelegde beslag, te weten € 44.000,- op 5 januari 2010, € 1.500,- op 5 augustus 2010 en € 10.000,- op 11 augustus 2010. [eiseres] meent dat [gedaagde] als bestuurder onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door deze betalingen te verrichten althans toe te laten dat deze betalingen hebben plaatsgevonden.
      
    
    
      4.14.
      Gesteld dat het handelen of nalaten van [gedaagde] als onrechtmatig tegenover [eiseres] moet worden gekwalificeerd, dan nog leidt dit niet tot toewijzing van de vordering op deze grondslag. De rechtbank is namelijk van oordeel dat [eiseres] geen feiten heeft gesteld die enige schade als gevolg van dit handelen aannemelijk maken. Daarvoor is het volgende van belang. [eiseres] heeft met het kort geding vonnis van 9 april 2010 een executoriale titel jegens [B] verkregen voor inning van een voorschot van € 1.000.000,-. Volgens [eiseres] heeft [B] niet voldaan aan dit vonnis. Niet gesteld of gebleken is wanneer [eiseres] is overgegaan tot uitwinning van het onder [bedrijfsnaam] gelegde beslag. Gelet op het moment waarop [eiseres] voor het eerst een executoriale titel heeft verkregen (9 april 2010) en de omstandigheid dat [bedrijfsnaam] in oktober 2010 haar eigen faillissement heeft aangevraagd, is onvoldoende gebleken dat indien het veronderstelde onrechtmatige handelen van [gedaagde] achterwege was gebleven, [eiseres] (een deel van) haar vordering voldaan had gekregen uit het gelegde derdenbeslag.
      
      
        
          Grondslag wanprestatie
        
      
    
    
      4.15.
      
        
          [eiseres] stelt dat [gedaagde] met [B] in april 2009 heeft afgesproken dat hij zekerheden zou verschaffen voor nakoming van de verplichtingen van [bedrijfsnaam] onder de leningen. De zekerheden betroffen het verlenen van een (tweede) recht van hypotheek op zijn woning en verpanding van zijn aandelen in [bedrijfsnaam] . Ter onderbouwing van die  afspraak verwijst [eiseres] naar de brief van [C] van 10 april 2009. 
        
          [gedaagde] betwist dat zo’n afspraak is gemaakt. Hij stelt dat hij de brief van 10 april 2009 niet kent. De concept-aktes, zoals beschreven in 2.5, heeft [gedaagde] wel gezien, maar hij heeft geweigerd deze te tekenen en [B] is er daarna niet meer op teruggekomen, aldus [gedaagde] . 
      
      
    
    
      4.16.
      
        [eiseres] heeft onderbouwd gesteld dat er in april 2009 tussen [B] en [gedaagde] is afgesproken dat [gedaagde] twee specifiek aangewezen zekerheden in privé zou verschaffen. [gedaagde] heeft die stelling gemotiveerd betwist. Gelet op die stellingen over en weer zal de rechtbank [eiseres] , conform haar bewijsaanbod, opdragen om bewijs te leveren van haar stelling. De rechtbank zal de zaak naar de rol verwijzen zodat [eiseres] zich kan uitlaten over de vraag op welke manier zij dat bewijs wenst te leveren. 
      
    
    
      4.17.
      Bij het oproepen van de getuigen moet er rekening mee worden gehouden dat het verhoor van een getuige gemiddeld 60 minuten duurt. De namen en woonplaatsen van de getuigen en de tijdstippen waartegen zij zijn opgeroepen, dienen ten minste een week voor het verhoor aan de wederpartij en aan de griffier van de rechtbank te worden opgegeven.
      
    
    
      4.18.
      
        De rechtbank overweegt om proceseconomische redenen nu alvast het volgende. 
        Indien [eiseres] niet slaagt in het opgedragen bewijs, is de gestelde afspraak niet komen vast te staan en zal ook deze grondslag van de vordering niet slagen. In dat geval worden de vorderingen van [eiseres] afgewezen en wordt zij in de proceskosten veroordeeld.
      
      
    
    
      4.19.
      Indien [eiseres] slaagt in het opgedragen bewijs, komt vast te staan dat [gedaagde] en [B] de door [eiseres] gestelde afspraak hebben gemaakt. Ook staat dan vast dat [gedaagde] die afspraak niet is nagekomen; hij heeft immers de bedoelde zekerheden niet verschaft aan [B] ( [naam eenmanszaak] ). [gedaagde] heeft niet betwist dat die tekortkoming, voor zover deze komt  vast te staan, toerekenbaar is. [eiseres] stelt dat [gedaagde] ten gevolge van de wanprestatie € 1.326.214,91 moet betalen, zijnde het bedrag aan openstaande leningen dat door [bedrijfsnaam] niet is terug betaald. Die stelling kan echter niet als juist worden aanvaard. De schade die [B] ( [naam eenmanszaak] ) heeft geleden door de tekortkoming van [gedaagde] wordt bepaald door de feitelijke situatie (waarin [gedaagde] tekort is geschoten in nakoming van de afspraak) te vergelijken met de hypothetische situatie dat [gedaagde] die afspraak wél was nagekomen. Daarover heeft [eiseres] gesteld dat als [gedaagde] de afgesproken zekerheden had verstrekt, [B] ( [naam eenmanszaak] ) naar alle waarschijnlijkheid in augustus of september 2009 was overgegaan tot uitwinning van deze zekerheden. Zij wijst er in dat verband op dat [eiseres] rond die tijd is overgegaan tot inning van haar vordering op [B] . Ter zitting is verder gebleken dat er in 2009 een overwaarde van ongeveer € 60.000,- op de woning van [gedaagde] bestond. Gelet op deze (onweersproken) feiten en stellingen van [eiseres] is enige schade van [B] ( [naam eenmanszaak] ) ten gevolge van het (gestelde) tekortschieten van [gedaagde] aannemelijk. 
      
    
    
      4.20.
      
        [gedaagde] betoogt dat de vorderingen van [eiseres] (mogelijk) zijn verjaard. De rechtbank stelt echter vast dat de vordering tot vergoeding van schade uit hoofde van wanprestatie, niet is verjaard. De rechtbank licht dat als volgt toe.
      
    
    
      4.21.
      
        Op basis van artikel 3:310 BW verjaart een rechtsvordering tot vergoeding van schade door verloop van vijf jaren na aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. De verjaring wordt gestuit door een schriftelijke aanmaning of door een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt (artikel 3:317 lid 1 BW). 
        De verjaringstermijn is niet eerder gaan lopen dan in april 2009, toen de (gestelde) afspraak tussen [gedaagde] en [B] werd gemaakt. Bij brief van 14 februari 2014, die op 25 februari 2014 aan [gedaagde] is betekend, is de verjaring tijdig gestuit. Die brief (productie 9 bij dagvaarding) houdt een schriftelijke aanmaning in tot betaling van € 1.323.214,91, onder andere gebaseerd op het niet nakomen van de afspraak dat [gedaagde] persoonlijk zekerheden zou bieden. Op 25 februari 2014 is een nieuwe verjaringstermijn gaan lopen, die tijdig is gestuit doordat [eiseres] op 1 december 2015 de dagvaarding in deze procedure heeft uitgebracht. 
      
      
    
    
      4.22.
      
        [gedaagde] heeft ten slotte betoogd dat niet vaststaat dát en hoeveel geld [B] ( [naam eenmanszaak] ) aan [eiseres] is verschuldigd. De rechtbank passeert dat betoog omdat zij het niet relevant vindt. De vordering van [B] ( [naam eenmanszaak] ) op [gedaagde] op grond van wanprestatie  is gecedeerd door de erven van [B] aan [eiseres] . Nu [eiseres] die vordering instelt tegen [gedaagde] , is daarmee alleen relevant of [B] ( [naam eenmanszaak] ) een vordering heeft op [gedaagde] (door het onbetaald gebleven zijn van haar vordering op [bedrijfsnaam] ) en niet of [eiseres] een vordering heeft op [B] ( [naam eenmanszaak] ).
      
    
    
      4.23.
      De rechtbank houdt iedere verdere beslissing aan. 
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      5.1.
      draagt [eiseres] op te bewijzen dat [B] met [gedaagde] in april 2009 heeft afgesproken dat [gedaagde] een recht van hypotheek op zijn woning zou verlenen aan [B] en zijn aandelen in [bedrijfsnaam] zou verpanden aan [B] , dit tot zekerheid van terugbetaling van de leningen door [bedrijfsnaam] aan [B] ,
      
    
    
      5.2.
      bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 14 juni 2017 voor uitlating door [eiseres] of zij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en / of door een ander bewijsmiddel,
      
    
    
      5.3.
      bepaalt dat [eiseres] , indien zij geen bewijs door getuigen wil leveren maar wel bewijsstukken wil overleggen, die stukken direct in het geding moet brengen,
      
    
    
      5.4.
      bepaalt dat [eiseres] , indien zij getuigen wil laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten op maandagen, dinsdagen, donderdagen en vrijdagen in de maanden juli tot en met oktober 2017 direct moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,
      
    
    
      5.5.
      bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van de daartoe tot rechter-commissaris benoemde mr. H.A. Brouwer in het gerechtsgebouw te Utrecht aan Vrouwe Justitiaplein 1,
      
    
    
      5.6.
      bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,
      
    
    
      5.7.
      houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. H.A. Brouwer, mr. J.W. Frieling en mr. M.C.J. Lommen en in het openbaar uitgesproken op 31 mei 2017.
      
      
    
  
  
     De vergelijkende cijfers voor de passiva in de jaarrekening 2008 (p. 11) suggereren wel een (substantiële) toename in 2008, maar die toename wordt meer dan gecompenseerd door de post vooruitbetaalde financieringskosten op leningen (p. 5). Per saldo neemt de schuld aan [B] ( [naam eenmanszaak] ) af. Over 2009 nemen de leningen wel iets toe, maar die toename kan volledig worden verklaard door (gedeeltelijk) onbetaalde rente.
  
  
    type: HAB (4727)
    coll: