ECLI:NL:GHSHE:2002:AE7290, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 22-07-2002, 99/01040
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2002-07-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: -

BELASTINGKAMER
      Nr. 99/01040
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH
    
    
    U I T S P R A A K
    
    
    
    Uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, zesde enkelvoudige Belastingkamer, op het beroep van de heer X te Y tegen de uitspraak van het hoofd van de eenheid ondernemingen te P van de rijksbelastingdienst (hierna: de Inspecteur) op het bezwaarschrift betreffende de hem opgelegde aanslag in de inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen over het jaar 1995.
    
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    
      Aan belanghebbende is een aanslag opgelegd naar een belastbaar inkomen van fl. 121.769,=, welke aanslag na een door belanghebbende daartegen ingediend bezwaarschrift bij de bestreden uitspraak is verminderd tot een naar een belastbaar inkomen van ƒ 117.054,--.
      Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij het Hof.
      De Inspecteur heeft een vertoogschrift ingediend. 
    
    
    
      De mondelinge behandeling van de zaak heeft met gesloten deuren plaatsgevonden ter zitting van het Hof van 12 maart 2002 te 
      's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord, belanghebbende, de gemachtigde van belanghebbende, alsmede de Inspecteur.
    
    
    Belanghebbende heeft voor de zitting een pleitnota toegezonden aan het Hof, welke pleitnota met instemming van de wederpartij wordt geacht ter zitting te zijn voorgedragen en waarvan een exemplaar is overgelegd aan de wederpartij. De inhoud van deze pleitnota moet als hier ingelast worden aangemerkt. Zonder bezwaar van de wederpartij heeft belanghebbende bij zijn pleitnota een bijlage overgelegd. 
    
    
    2. Feiten
    
    Het Hof stelt op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting, als tussen partijen niet in geschil dan wel door een der partijen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, de volgende feiten vast.
    
    2.1. Belanghebbende is op 1 augustus 1991 met zijn echtgenote, mevrouw Z (hierna: de echtgenote), een vennootschap onder firma aangegaan onder de naam v.o.f. A (hierna: de vennootschap). De activiteiten van de vennootschap bestaan uit de inkoop, distributie en verkoop van modeassecoires. 
    
    2.2. Belanghebbende is in het onderhavige jaar in loondienst werkzaam bij B te Q. Hij vervult daar de functie van directeur. De echtgenote was in het onderhavige jaar alleen binnen de vennootschap werkzaam. 
    
    2.3. In artikel 3 van de op 1 augustus 1991 gedateerde overeenkomst van vennootschap onder firma (hierna: de overeenkomst) is het volgende bepaald: 
    
    
      "Met betrekking tot de door de V.O.F. te genereren winsten geldt dat deze tot 31.12.94 in de V.O.F. geherinvesteerd zullen worden. Vanaf 1.1.95 geldt, dat de door de V.O.F. te genereren winsten op basis van een accountantsrapport verdeeld worden in de mate waarin door beide vennoten op dat moment aan de V.O.F. wordt bijgedragen. In concreto betekent dit, dat:
      - 70% van de winst wordt uitgekeerd aan Mevr. Z
      - 30% van de winst wordt uitgekeerd aan de heer X." 
    
    
    De overeenkomst is met datering 1 november 1993 gewijzigd in die zin dat artikel 3 met de navolgende bepaling (hierna: het verliesbeding) is aangevuld:
    
    "- Indien de V.O.F. eventueel verliezen maakt, zullen deze in zijn geheel worden gedragen door de meest verdienende vennoot, zijnde X." 
     
    
      2.5. Volgens de jaarstukken van de vennootschap over 1995 leidt de onderneming in het onderhavige jaar fiscaal een verlies van 
      fl. 43.123,=. De Inspecteur heeft dit verlies verlaagd met een correctie voorziening voorraad van fl. 852,= en een correctie autokosten van fl. 4.995,= en gesteld op fl. 37.276,=. Partijen zijn over de correctie autokosten ter zitting tot overeenstemming gekomen in die zin dat deze correctie gesteld dient te worden op fl. 2.497,=. Over de correctie voorziening voorraad bestaat geen geschil tussen partijen.
    
    
    2.6. Belanghebbende heeft het verlies conform het gewijzigde artikel 3 van de overeenkomst geheel aan hem zelf toegerekend en bij zijn aangifte in aanmerking genomen. De Inspecteur heeft deze toerekening niet geaccepteerd en heeft bij het opleggen van de onderhavige aanslag de in de overeenkomst opgenomen wijziging genegeerd en het verlies verdeeld conform de winstverdeling zoals opgenomen in artikel 3 van de overeenkomst voordat dit artikel gewijzigd werd. 
    
    
    3. Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen
    
    3.1.	Na de zitting is tussen partijen uitsluitend nog in geschil de vraag of de winstverdeling, zoals geregeld in het gewijzigde artikel 3 van de overeenkomst en toegepast bij het doen van de aangifte een onzakelijk karakter heeft. 
    
    
      Belanghebbende beantwoordt deze vraag ontkennend en stelt dat het verlies geheel aan hem toegerekend moet worden.
      De Inspecteur beantwoordt deze vraag bevestigend en stelt dat slechts 30% van het verlies aan belanghebbende toegerekend moet worden en het overige aan de echtgenote. 
      Tussen partijen is niet in geschil dat het verlies fl. 39.774,= bedraagt.
    
     
    3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. Zij hebben daaraan ter zitting het volgende toegevoegd: 
    
    
      Belanghebbende: 
      Toen de vennootschap steeds meer verlies ging maken, hebben we nog getracht om de zaak te verkopen, maar onze huurbaas wilde niet zomaar het huurcontract ontbinden. Mijn echtgenote en ik hebben toen in november 1993 besloten dat ik het hele verlies zou nemen. Het zakelijke motief hierachter was dat ik ook de meeste pijn zou gaan voelen als de schuldeisers aanspraak zouden maken op hun vorderingen, zodat het dan ook het meest zakelijk is als ik het hele verlies neem. 
    
    
    
      De Inspecteur:
      Het is helemaal niet zakelijk om te zeggen dat belanghebbende de meeste pijn lijdt en dus ook het hele verlies moet nemen. Belanghebbende en de echtgenote zijn gehuwd in gemeenschap van goederen. De hele huwelijksgemeenschap is aansprakelijk voor de schulden van de vennootschap. Als belanghebbende wordt aangesproken voor de schulden van de vennootschap, dan heeft hij in zakelijke verhoudingen een vordering op de echtgenote. 
    
    
    
      3.3. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot vermindering van de aanslag tot een naar een  belastbaar inkomen van fl. 88.463,=.
      De Inspecteur concludeert tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot vermindering van de aanslag tot een naar een belastbaar inkomen van fl. 116.305,=.
    
    
    
    4. Overwegingen omtrent het geschil
    
    4.1. De verdeling van winsten of verliezen van een vennootschap onder firma tussen vennoten onderling wordt in beginsel bepaald door hetgeen de vennoten zijn overeengekomen. Dit is slechts anders indien aan de winstverdeling onzakelijke motieven ten grondslag liggen. 
    
    4.2. Het Hof is van oordeel dat in de omstandigheden van het onderhavige geval, gelet op de verdeling van de werkzaamheden tussen belanghebbende en de echtgenote en de omstandigheid dat resultaten in de verhouding 70% (echtgenote) - 30% (belanghebbende) worden verdeeld, de tot 1 november 1993 geldende verdeling van de winsten en verliezen als zakelijk kan worden gekenmerkt. Het per 1 november 1993 wijzigen van de winstverdeling zoals hiervoor weergegeven in 2.3 is in beginsel mogelijk, tenzij het opnemen van het verliesbeding per 1 november 1993 niet is gebaseerd op zakelijke gronden. 
    
    4.3. Belanghebbende heeft ter zitting nader uiteengezet, dat het in de overeenkomst opnemen van het verliesbeding werd ingegeven door de op dat moment voorziene verliezen van de maatschap. Blijkens het gestelde in het beroepschrift zouden deze verliezen door hem moeten worden gedragen omdat zijn inkomsten aanzienlijk hoger zijn dan die van zijn echtgenote en hij 'derhalve meer weerstandsvermogen heeft(opgebouwd) om eventuele verliezen op te vangen'. Het Hof kan belanghebbende hierin niet volgen. Gelet op de tussen belanghebbende en zijn echtgenote bestaande gemeenschap van goederen zouden de verliezen, ingeval van het teloorgaan van het gehele vermogen van de vennootschap, uiteindelijk ten laste van de huwelijkse gemeenschap komen en derhalve gelijkelijk door de echtelieden worden gedragen. 
    
    4.4. Indien belanghebbende bedoelt te stellen dat hij het hoogste inkomen heeft en het door middel van het verliesbeding alloceren van de verliezen bij hem derhalve fiscaal het hoogste voordeel op zou leveren, kan hem dit niet baten. Deze beweegreden dient, naar het oordeel van het Hof, als een persoonlijke beweegreden te worden beschouwd welke de vennootschap niet regardeert en uit dien hoofde, bezien vanuit de onderneming, niet als een zakelijke grond te worden aangemerkt. Belanghebbende heeft ook overigens geen nadere zakelijke beweegredenen voor het opnemen van het verliesbeding in de overeenkomst naar voren gebracht. 
    
    
      4.5. Uit het vorenoverwogene volgt dat voorzover belanghebbende op grond van het verliesbeding meer verlies voor zijn rekening heeft genomen dan op grond van de oorspronkelijke winstverdeling was overeengekomen, dit meerdere bij de bepaling van zijn inkomen buiten aanmerking dient te blijven. Het gelijk is derhalve aan de Inspecteur. Voor dat geval is niet in geschil dat de aanslag dient te worden verminderd tot een naar een belastbaar inkomen van 
      fl. 116.305,=.
    
    
    
    5. Proceskosten
    
    In de omstandigheid dat de aanslag wordt verminderd vindt het Hof, op grond van artikel 5a, lid 1, van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken, aanleiding om de Inspecteur te veroordelen in de proceskosten van belanghebbende. Het Hof stelt deze kosten met inachtneming van het Besluit proceskosten fiscale procedures vast op 2 (punten) x fl. 710,= (waarde per punt) x 1 (gewicht van de zaak) = fl. 1.420,=.
    
    
    6. Beslissing
    
    Het Hof vernietigt de bestreden uitspraak, vermindert de aanslag tot een naar een belastbaar inkomen van fl. 116.305,=, veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 644,37 (fl. 1.420,=), wijst de Staat der Nederlanden aan als de rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden en gelast dat de Inspecteur aan belanghebbende het griffierecht ad € 36,30 (fl. 80,=) vergoedt.
    
    
    
    Aldus vastgesteld op 22 juli 2002 door J.W.J. Huige, lid van voormelde kamer, en op die dag in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van C.A. Blokx-van Roosmalen, waarnemend-griffier. 
    
    
    
    
    
      Aangetekend in afschrift aan partijen verzonden
      op: 22 juli 2002
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    Het aanwenden van een rechtsmiddel:
    
    Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
    
    
      1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een
         beroepschrift bij dit gerechtshof (Postadres: Postbus 70583, 5201 CZ 
         's-Hertogenbosch).
      2. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak
         overgelegd.
      3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
         a. de naam en het adres van de indiener;
         b. de dagtekening;
         c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie
            is gericht;
         d. de gronden van het beroep in cassatie.
    
    
    
      Voor het instellen van beroep in cassatie is een griffierecht verschuldigd.
      Na het instellen van beroep ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. Indien U na een mondelinge uitspraak griffierecht hebt betaald ter verkrijging van de vervangende schriftelijke uitspraak van het gerechtshof, komt dit in mindering op het griffierecht dat is verschuldigd voor het indienen van beroep in cassatie.
    
    
    In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.