ECLI:NL:GHARN:2011:BQ3088, Gerechtshof Arnhem, 19-04-2011, 200.048.401/01
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2011-04-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vernietiging bindend advies wegens ernstige gebreken, die daaraan kleven.

Arrest d.d. 19 april 2011
      Zaaknummer 200.048.401/01
    
    
    
      HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
      Nevenzittingsplaats Leeuwarden
    
    
    Arrest van de derde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      [appellant],
      gevestigd te Zwolle,
      appellante,
      in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
      hierna te noemen: [appellante],
      advocaat: mr. C. Borstlap, kantoorhoudende te Zwolle,
      die ook heeft gepleit,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      de stichting Stichting Delta Wonen,
      gevestigd te Zwolle,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
      hierna te noemen: Delta Wonen,
      advocaat: mr. S. Koster, kantoorhoudende te Zwolle,
      die ook heeft gepleit.
    
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 28 september 2005, 3 mei 2006, 23 augustus 2006, 20 juni 2007, 7 november 2007 en 5 augustus 2009 door de rechtbank Zwolle-Lelystad.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 3 november 2009 is door [appellante] hoger beroep ingesteld van genoemde vonnissen van 3 mei 2006, 23 augustus 2006, 20 juni 2007, 7 november 2007 en 5 augustus 2009 met dagvaarding van Delta Wonen tegen de zitting van 17 november 2009.
    
    
     
    De conclusie van de memorie van grieven luidt:
    
    
      "bij arrest uitvoerbaar bij voorraad:
      (a) 	te vernietigen de vonnissen waarvan beroep, althans voor zover het betreft het vonnis van 3 mei 2006 de overwegingen en de conclusies van de rechtbank in de rechtsoverwegingen 4.7 t/m 4.16 en uit het eindvonnis van 5 augustus 2009 de beslissing van de rechtbank in conventie onder 3.1, en in reconventie onder 3.5 en 3.6;
      (b)	opnieuw rechtdoende, Delta Wonen te veroordelen tot nakoming van het door [B] gegeven bindend advies d.d. 4 november 2004 en derhalve Delta Wonen te veroordelen tot betaling aan [appellante] van een bedrag van € 113.500,--, althans een zodanig bedrag als het Gerechtshof juist voorkomt, te vermeerderen met de wettelijke rente (art. 6:119 BW) daarover vanaf 19 november 2004 tot aan de datum der algehele betaling;
      (c)	Delta Wonen te veroordelen in de kosten van de procedure in beide instanties (in conventie en reconventie)."
    
    
    Bij memorie van antwoord is door Delta Wonen verweer gevoerd met als conclusie:
    
    
      "bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad:
      I.	te bekrachtigen de vonnissen waarvan beroep;
      II	[appellante] te veroordelen in de proceskosten van dit hoger beroep."
    
    
    Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten.
    
    Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd en heeft het hof een dag bepaald waarop arrest zal worden gewezen.
    
    
      De grieven
      [appellante] heeft één grief opgeworpen.
    
    
     
    
      De beoordeling
      De vaststaande feiten 
      1.1.	Tegen de weergave van de vaststaande feiten in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.8 van genoemd vonnis van 3 mei 2006 is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan, aangevuld met de hierna te noemen andere feiten.
      1.2.	Voor zover dat voor de beoordeling van dit geschil van belang is staat het volgende vast:
      1.2.1.	De panden van [appellante] en Delta Wonen zijn naast elkaar gelegen in de binnenstad van Zwolle.
      1.2.2.	Op 14 juni 2002 is een bouwvergunning verleend aan Delta Wonen voor de verbouw van haar pand. Delta Wonen is in augustus 2002 met de bouw begonnen. Het pand is in december 2003 geopend.
      1.2.3.	Eén van de door Delta Wonen opgetrokken muren is een muur, die door een bolling het naastgelegen pand van [appellante] nadert tot ongeveer 1.20 meter. Daarnaast heeft Delta Wonen een muur gebouwd op circa 30 centimeter afstand van het dakraam/de dakkapel in het pand van [appellante].
      1.2.4.	In een brief van 13 mei 2003 heeft de raadsman van [appellante] aan Delta Wonen meegedeeld dat Delta Wonen in strijd met het bepaalde in artikel 5:37 BW een muur heeft geplaatst. Na deze brief is correspondentie ontstaan tussen de raadslieden van partijen. Partijen hebben onderhandeld over een minnelijke regeling. Uiteindelijk hebben partijen afgesproken hun geschil voor te leggen aan een bindend adviseur in de persoon van ing. [B].
      1.2.5.	Op 22 maart 2004 schreef mr. Rip, destijds de raadsman van Delta Wonen, na overleg met mr. Borstlap, de raadsman van [appellante], de volgende brief aan ing. [B]:
      "Ik wend mij mede namens de heer mr. C. Borstlap alhier tot u ter zake van het navolgende.
    
    
    
      Tussen Woningbouwvereniging Delta Wonen (advocaat mr Rip) en makelaardij [appellante] (advocaat mr Borstlap) is een geschil gerezen over de nieuwbouw van een gebouw van Delta Wonen naast de oudbouw van Makelaardij [appellante] in de binnenstad van Zwolle.
      Mr Borstlap en ik zouden het op prijs stellen als u bereid zou zijn die vraag bij wege van bindend advies tussen partijen te beantwoorden; u daarbij eventueel, als het nodig zou zijn bij te laten staan door een deskundige op het gebied van bezonnings- en/of lichtdiagrammen (iemand van de TH Twente?).
    
    
    Ter zake van dit bindend advies moet als premisse gelden dat het Delta Wonen vrij stond en burenrechtelijk was en is toegestaan ter plaatse een loodrechte blinde en even hoge muur op te trekken op 2 meter afstand van de oudbouw van makelaardij [appellante]. 
    
    Ter zake van dit bindend advies geldt dat u kunt aannemen dat het Delta Wonen (burenrechtelijk) zou zijn toegestaan ter plaatse wél een loodrechte even hoge muur op te trekken op 2 meter afstand van de oudbouw van makelaardij [appellante]. In de nieuw gebouwde muur zit evenwel een bolling in de richting van de oudbouw van makelaardij [appellante], waardoor de muur op plaatsen dichterbij komt dan 2 meter.
    
    De vraag zou dan zijn:
    
    
      Hoeveel meer (of minder) licht neemt de door Delta Wonen gebouwd (nieuwe) muur weg in vergelijking met een wel toegestane op een afstand van 2 meter loodrecht naar boven, tot dezelfde hoogte, opgetrokken muur; dat beneden en boven bij het dakraam/de dakkapel te beoordelen; en als blijkt dat de door Delta Wonen opgetrokken muur meer licht wegneemt beneden of boven bij het dakraam/de dakkapel, wat is dan de schade voor [appellante] Makelaardij, in geld uitgedrukt."
      1.2.6.	Nadat twee mondelinge behandelingen hadden plaatsgevonden, heeft ing. [B] op 4 november 2004 zijn bindend advies gegeven. In zijn rapport van die datum is onder meer het volgende opgenomen:
      "Ondergetekende heeft op 25 mei 2004 de situatie ter plaatse bekeken en geconstateerd dat een uitbollende wand van het nieuwe pand van Delta op minder als 200 cm. uit de gevel van [appellante] is gebouwd (ca 115 cm) en dat deze wand de lichtinval via het gevelkozijn ernstig belemmerd. Ook is op de zolderverdieping het badkamerraam dichtgebouwd. Dit is in strijd met het Bouwbesluit. Tijdens deze samenkomst is besloten dat ondergetekende zich zal wenden tot een deskundige op het gebied van lichtinvalberekeningen. 
      Op 14 september 2004 heeft ondergetekende van Technical Management 3 rapport delen ontvangen, te weten:
      Bijlage A:	Een deel uit het Bouwbesluit wat handelt over lichtinval en de daaraan verbonden voorwaarden.
      Bijlage B:	De feitelijke rapportage waarvan de inhoud voor zich spreekt. Hierin zijn ook de berekeningsresultaten te vinden met tevens daaraan verbonden technische oplossingen. 
      Bijlage C:	De daglichtberekeningen.
      De hierboven vermelde rapporten zijn op 25 oktober 2004 in een gezamenlijke bijeenkomst besproken, met tevens de daaraan verbonden gevolgen voor beide partijen. Het is ondergetekende gebleken dat partijen het lang niet eens waren, daarom heb ik besloten een bindend advies te geven. De gevolgen zoals hierboven aangehaald zijn:
      (…)
      Met inachtneming van alle bovenstaande factoren kom ik tot het volgende advies:
    
    
    
      Delta draagt de kosten voor het aanbrengen van de nieuwe verlichting, inclusief de bouwkundige voorzieningen. Kosten ca. € 20.000,00. 
      Delta draagt de kosten voor het wijzigen van het raam in de badkamer op de zolder. Kosten ca. € 11.000,00. 
      Delta betaalt aan [appellante] een bedrag van € 7.500,00 wegens meerverbruik stroom in de komende 10 jaar, als afkoop in een keer.
      Delta betaalt aan [appellante] een bedrag van € 75.000,00 wegens een waardevermindering van zijn onroerend goed."
      Het bindend advies van [B] is mede gebaseerd op het als bijlage B aan zijn advies gehechte rapport van Technical Management, Raadgevende Ingenieurs, hierna te noemen: TM, d.d. 10 september 2004 met als onderwerp "daglichtberekeningen en verlichtingsadvies".  In het rapport van TM wordt in hoofdstuk 4 "conclusies en aanbevelingen" onder meer het volgende opgemerkt:
      "CONCLUSIES
      (…)
      Uit de berekeningsresultaten is te concluderen dat het wijzigen van de gevel zelfs een geringe 1% vermindering geeft van daglichttoetreding. Een verklaring hiervoor is dat de gebogen gevel meer daglicht reflecteert dan de vlakke gevel in het kantoor. Op basis van deze bevindingen is te concluderen dat door het bouwkundig wijzigen van de gebogen gevel in een rechte gevel, op 2 m afstand van de gevel van het makelaarskantoor er geen verbetering ontstaat van daglichttoetreding in het makelaarskantoor.  
    
    
    Omschrijving
    
    Daarnaast blijkt dat de hoeveelheid daglichttoetreding in beide gevallen niet voldoet aan het Bouwbesluit. Het gemiddeld daglichtquotiënt dient in deze ruimte tenminste 2,5 % te bedragen. Beide berekeningen geven een gemiddeld daglichtquotiënt van 2,3 %.
    
    AANBEVELINGEN
    
    
      Het is gezien de genoemde conclusies aan te bevelen na te gaan wat de mogelijkheden zijn de verlichting te optimaliseren door middel van het plaatsen van:
      -	Daklichten. Om te bepalen of daklichten voldoende aanvulling geven zal nader moeten worden onderzocht.
      -	Aanvullende kunstverlichting. De kunstverlichting zal hierbij zowel binnen alsook buiten moeten worden aangebracht. 
      Het monteren van daklichten zal een vergroting van het pand door het aanbrengen van verdiepingen belemmeren. Door gebruik te maken van kunstverlichting blijft uitbreiding mogelijk. De bestaande kunstverlichting dient te worden vervangen en aangevuld. 
      Daarnaast moet worden nagegaan in welke mate de electrotechnische- en klimaatinstallaties aangepast dienen te worden."
    
    
    
      Het geschil en de procedure in eerste instantie
      1.2.7.	[appellante] heeft bij dagvaarding van 11 februari 2005 onder meer gevorderd dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad Delta Wonen zal veroordelen tot nakoming van het bindend advies en Delta Wonen derhalve zal veroordelen tot betaling van een bedrag van € 113.500,00, althans een zodanig bedrag als de rechtbank juist voorkomt, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 19 november 2004 tot aan de dag der betaling. 
      1.2.8.	Delta Wonen heeft daarop in reconventie gevorderd dat het bindend advies van                 4 november 2004 wordt vernietigd, met veroordeling van [appellante] in de kosten van deze procedure. 
      1.2.9.	Bij voormeld vonnis van 5 augustus 2009 heeft de rechtbank Zwolle-Lelystad in conventie Delta Wonen veroordeeld om aan [appellante] te betalen een bedrag van               € 11.000,00 (exclusief BTW), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot de dag van volledige betaling, en in reconventie het bindend advies van 4 november 2004 vernietigd.
    
    
    
      De grief
      2.	De grief van [appellante] houdt in dat de rechtbank ten onrechte in reconventie het bindend advies van Ing.  [B] van 4 november 2004 heeft vernietigd en aldus eveneens ten onrechte heeft afgewezen de door [appellante] in conventie primair gevorderde nakoming door Delta Wonen van genoemd bindend advies, inhoudende de betaling aan [appellante] van de door de bindend adviseur begrote schade ten bedrage van € 113.500,00. 
      3.	De grief is, zakelijk weergegeven, gericht tegen de beslissing van de rechtbank tot vernietiging van het door Ing. [B] gegeven bindend advies van 4 november 2004. 
    
    
    4.	Het hof leest in de grief en in de daarop gegeven toelichting, behoudens de hierna te bespreken stelling dat het latere rapport van TNO van 5 februari 2007 de door de bindend adviseur geconstateerde verminderde lichtinval in de dakkapel ten opzichte van de situatie met een rechte, even hoge muur op 2 meter afstand heeft bevestigd, geen andere relevante stellingen of verweren dan die reeds in eerste aanleg waren aangevoerd en door de rechtbank gemotiveerd zijn verworpen. Het hof onderschrijft hetgeen de rechtbank ter motivering van haar beslissing heeft overwogen en neemt die motivering over.  Ter toelichting voegt het hof daar nog het volgende aan toe.
    
    5.	Op grond van artikel 7:904 lid 1 BW is een bindend advies vernietigbaar, indien gebondenheid daaraan in verband met inhoud of wijze van totstandkoming daarvan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. 
    
    6.	Vooropgesteld moet worden dat een bij bindend advies in het ongelijk gestelde partij niet elke onjuistheid in het advies kan inroepen teneinde de bindende kracht daarvan te bestrijden. Het moet gaan om een advies dat uit hoofde van zijn inhoud of wijze van totstandkoming zo zeer indruist tegen redelijkheid en billijkheid dat het naar de uit de goede trouw voortvloeiende maatstaven onaanvaardbaar zou zijn dat zij aan dit advies zou kunnen worden gehouden. (HR 18 juni 1993, LJN: ZC1001). In een geval waarin partijen zijn overeengekomen dat zij zich binden aan een door derden in opdracht van partijen te geven beslissing kunnen alleen ernstige gebreken in de beslissing gebondenheid eraan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar maken (HR 12 september 1997, LJN: ZC2427 en HR 27 september 2002, LNJ: AE4360).  
    
    
    7.	Partijen hebben aan de bindend adviseur opgedragen te bepalen hoeveel meer of minder licht de door Delta Wonen gebouwde muur weg neemt in vergelijking met de situatie dat Delta Wonen een loodrechte, even hoge, muur zou  hebben opgetrokken op een afstand van 2 meter van het pand van [appellante], dit zowel beneden als boven bij het dakraam te beoordelen. Voor het geval volgens de bindend adviseur mocht blijken dat de nieuwe muur meer licht wegneemt dan de muur in de fictieve situatie is hem gevraagd naar de - daardoor ontstane - schade voor [appellante]. 
    
    8.	Het hof is met de rechtbank van oordeel dat de bindend adviseur door de huidige lichtinval in de dakkapel niet te vergelijken met de lichtinval in de fictieve situatie, op een cruciaal onderdeel buiten zijn opdracht is getreden.
    
    9.	Hetzelfde geldt voor het oordeel van de rechtbank dat niet waarschijnlijk is dat de bindend adviseur daadwerkelijk heeft vastgesteld dat op de benedenverdieping van het pand van [appellante] in de huidige situatie sprake is van een verminderde lichtinval ten opzichte van de fictieve situatie. Het hof is voorts van oordeel dat de bindend adviseur met de enkele "intuïtieve" vaststelling dat de huidige - bolle - muur de lichtinval belemmert, een vaststelling die niet wordt gesteund door het rapport van TM, zonder vast te stellen of en in hoeverre dat ook het geval zou zijn geweest wanneer een even hoge loodrechte muur zou zijn gebouwd, zich niet gehouden heeft aan de aan hem verstrekte opdracht. 
    
    
      10.	Daaraan voegt het hof toe dat de bindend adviseur zijn beslissing onvoldoende heeft gemotiveerd. Allereerst heeft hij geen inzicht gegeven in de wijze waarop hij zijn opdracht heeft opgevat, zodat niet voldoende duidelijk is geworden dat hij conform de opdracht een beslissing heeft gegeven. Daarnaast heeft de bindend adviseur aan zijn beslissing dat Delta Wonen een bedrag van € 113.500,= aan schade dient te vergoeden het rapport van TM, dat volgens de bindend adviseur voor zich spreekt, ten grondslag gelegd. Dit rapport kan echter, zonder nadere toelichting die ontbreekt, niet tot grondslag van het bindend advies dienen nu daarin juist wordt geconcludeerd dat geen sprake is van verminderde lichtinval. 
      11.	Aangezien de bindend adviseur niet een beslissing heeft gegeven over het geschil zoals dat aan hem is voorgelegd, althans hij zijn beslissing niet deugdelijk heeft gemotiveerd, oordeelt het hof dat aan het bindend advies ernstige gebreken kleven. 
    
    
    12.	Dat de na vernietiging van het bindend advies door de rechtbank in het kader van het geven van een beslissing op de voet van artikel 7:904 lid 2 BW benoemde deskundige - TNO - vervolgens net als de bindend adviseur tot de conclusie is gekomen dat de huidige muur een - zij het geringe - verminderde lichtinval ten opzichte van de fictieve situatie heeft teweeggebracht in het vertrek achter het dakraam, leidt niet tot een ander oordeel. 
    
    13.	De grief faalt.
    
    
      De slotsom.
      Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd met veroordeling van [appellante] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep (advocaatkosten 2 punten x tarief V à € 2.632,00).
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep;
    
    veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van Delta Wonen tot aan deze uitspraak op € 3.405,00 aan verschotten en € 5.264,00 aan geliquideerd salaris voor de advocaat.
    
    verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Aldus gewezen door mrs. K.M. Makkinga, voorzitter, R.E. Weening en 
      D.H. De Witte, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 19 april 2011 in bijzijn van de griffier.