ECLI:NL:GHSHE:2019:2201, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 20-06-2019, 200.257.255_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2019-06-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Een vof en vennoten zijn in eerste aanleg failliet verklaard. Vof komt middels een beroepschrift in hoger beroep. Advocaat onttrekt zich. Vennoten van de vof trekken door middel van een via de curator ingediende verklaring het hoger beroep namens de vof in. Het hof accepteert die intrekking niet. Het hof acht onvoldoende aannemelijk dat de vof en haar vennoten bij het opstellen van die intrekkingsverklaring zijn bijgestaan door een onafhankelijke advocaat die (zelfstandig) de belangen van de vof behartigt en met het oog op die belangen kan adviseren. Het hof doet de zaak van de vof vervolgens zonder mondelinge behandeling op de inhoud af. Bekrachtiging.
        De vennoten hebben geen hoger beroep ingesteld hoewel ze dit volgens een (na afloop van de beroepstermijn uitgebracht) oproepingsexploot klaarblijkelijk wel hadden willen doen. Het hof verklaart hen niet-ontvankelijk in het hoger beroep (openbare orde karakter).

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH     
    
    
      Team Handelsrecht
    
    
    
      Uitspraak		: 20 juni 2019  
      Zaaknummer		: 200.257.255/01
      Rekestnummers 1e aanleg	: C/03/260171-260172-260173/FT RK 19/95-96-97 
      Faillissementsnummers		: C/03/19/93-94-95 F
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      de vennootschap onder firma Autoschade [vestigingsnaam] ,    
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,     
      appellante,
      hierna te noemen: de vof, 
      advocaat: mr. G.G. M. van Tilborg (onttrokken), 
    
    
    
      en volgens het in hoger beroep overgelegde exploot van oproeping in hoger beroep tevens:
    
    
    
      
        
          [vennoot van de vof 1]
        , vennoot van de vof,
      en 
      
        
          [vennoot van de vof 2]
        , vennoot van de vof, 
      beiden wonende te [woonplaats] ,
      hierna te noemen: [vennoot van de vof 1] en [vennoot van de vof 2] , 
      niet verschenen,
    
    
    
      tegen:
    
    
  
  
    
      1Stichting Pensioenfonds Metaal en Techniek, 
    gevestigd te [vestigingsplaats] ,  
    2. Stichting Opleidings- en Ontwikkelingsfonds Carrosseriebedrijf,  
    gevestigd te [vestigingsplaats] , 
    3. Stichting Sociaal Fonds Metaal en Techniek, 
    
      gevestigd te [vestigingsplaats] , 
      geïntimeerden,
      hierna te noemen: de stichtingen,
      advocaat: mr. M. Strijks (onttrokken), thans mr. A.M. van Heest.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst naar het vonnis van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, van 26 maart 2019, waarbij de vof, [vennoot van de vof 1] en [vennoot van de vof 2] in staat van faillissement zijn verklaard en mr. A.J.G. Bisscheroux is aangesteld als curator (hierna: de curator).  
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 13 februari 2019, heeft de vof verzocht voormeld vonnis en daarmee het faillissement te vernietigen en – zo begrijpt het hof – het inleidend verzoek alsnog af te wijzen. [vennoot van de vof 1] en [vennoot van de vof 2] hebben geen beroepschrift ingediend. 
      
    
    
      2.2.
      Namens de stichtingen is geen verweerschrift ingediend. 
      
    
    
      2.3.
      Nadat de verklaring van [vennoot van de vof 1] en [vennoot van de vof 2] (als bijlage bij een brief van de curator van 21 mei 2019) – waarin zij als beherend vennoten van de vof mededeelden dat de vof het door haar ingestelde hoger beroep wilde intrekken, onder meer omdat de curator in zijn ingediende verslag had aangegeven dat z.i. het hoger beroep kansloos is – door het hof werd ontvangen, is  het hof erachter gekomen dat mr. Van Tilborg zich op 6 mei 2019 had onttrokken als advocaat. Aan de vof was door het hof vervolgens nog geen termijn gesteld om een andere advocaat te zoeken om namens haar in rechte op te treden. Derhalve heeft het hof besloten af te zien van het houden van een mondelinge behandeling op 22 mei 2019. Het hof heeft dit op voorhand aan partijen en aan de curator laten weten.  
      
      
        2..4.	Het hof heeft de vof bij brief van 22 mei 2019 laten weten dat zij de gelegenheid krijgt gedurende de periode tot en met vrijdag 7 juni 2019 ervoor zorg te dragen  zich voor het vervolg van de procedure alsnog bij te laten staan door een advocaat. Hierop is van de vof geen reactie ontvangen. 
        Het hof zal deze zaak daarom thans afdoen op de in het dossier aanwezige stukken.
      
      
    
    
      2.5.
      Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
      - het proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg d.d. 26 februari 2019; 
      - het proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg d.d. 26 maart 2019;
      - een brief van 12 april 2019 van mr. Van Tilborg met als bijlage het vonnis waarvan beroep;
      - een indieningsformulier d.d. 17 april 2019 waarmee mr. Strijks zich onttrekt als advocaat van de stichtingen; 
      - een indieningsformulier d.d. 17 april 2019 waarbij mr. A.M. van Heest zich stelt namens de stichtingen;
      - een brief van de curator d.d. 24 april 2019 met als bijlagen een verslag aan de rechter-commissaris d.d. 4 april 2019 en een reactie op het beroepschrift;
      - een indieningsformulier d.d. 6 mei 2019 met als bijlage een exploot van dagvaarding in hoger beroep d.d. 23 april 2019, ingediend namens de vof;
      - een indieningsformulier d.d. 6 mei 2010 waarbij mr. Van Tilborg zich onttrekt als advocaat; 
      - een brief van de curator d.d. 20 mei 2019 met als bijlage een faillissementsverslag;
      - een brief van de curator d.d. 21 mei met als bijlage een intrekkingsverklaring van de vof door haar vennoten;
      - een brief van de curator d.d. 5 juni 2019. 
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1..	Hoewel het hof niet beschikt over het inleidend verzoekschrift, begrijpt het hof uit de processen-verbaal en uit het vonnis waarvan beroep dat het faillissement van de vof alsmede dat van haar vennoten [vennoot van de vof 1] en [vennoot van de vof 2] is aangevraagd door de stichtingen. [vennoot van de vof 1] in privé en als vennoot van de vof is bij de eerste zitting verschenen. Toen bij de tweede zitting in eerste aanleg bleek dat de tussen partijen getroffen regeling niet was nagekomen, is het faillissement van de vof, alsook van [vennoot van de vof 1] en van [vennoot van de vof 2] als beherend vennoten alsnog uitgesproken bij vonnis waarvan beroep. 
    
    
    
      3.2.
      
        De vof is bij beroepschrift tegen dit vonnis in hoger beroep gekomen. De vof stelt in haar beroepschrift – kort weergegeven – het volgende. Op 24 juni 2017 is het bedrijf verwoest door brand. Pas in mei 2018 hebben verzekeraar en de vof overeenstemming  bereikt over de afwikkeling van de schade. Vanwege de herstelwerkzaamheden kon de vof pas kort geleden overgaan tot het (her)opstarten van de werkzaamheden. 
        Tussen de vof en de stichtingen is op 27 februari 2019 een betalingsregeling getroffen ten aanzien waarvan stukken worden overgelegd. De betalingstermijn liep tot 18 april 2019. Op dit moment (hof: het moment van indiening van het beroepschrift, 2 april 2019) is die termijn nog niet verlopen. Indien uiterlijk 18 april 2019 het bedrag van € 8.852,76 zou zijn betaald, zouden de stichtingen hun verzoek in eerste aanleg intrekken, waardoor er van een faillietverklaring geen sprake meer zou zijn geweest. Nu partijen onderling een regeling zijn overeengekomen en de uiterste betalingstermijn (hof: ten tijde van de indiening van dit beroepschrift) nog niet is verstreken, stelt de vof zich op het standpunt dat geen sprake is van een toestand van te hebben opgehouden te betalen. Er is dan ook geen faillissementssituatie en de vof is ten onrechte failliet verklaard, aldus de vof. 
      
      
      
        
          [vennoot van de vof 1] en [vennoot van de vof 2] hebben, gelet op de inhoud van het mede namens hen uitgebrachte exploot van oproeping kennelijk eveneens (alsnog) hoger beroep willen instellen. 
      
      
    
    
      3.3.
      
        De curator heeft in zijn brieven van 24 april 2019 en 20 mei 2019 en de daaraan gehechte bijlagen – zakelijk weergegeven – het volgende geschreven. 
        De namens de vof met de stichtingen getroffen betalingsregeling is niet nagekomen door de vof. 
        Ondanks herhaalde verzoeken heeft de curator geen administratie van de vof ontvangen. De boekhouder beschikt evenmin over een complete boekhouding, ondanks zijn verzoek daartoe aan de vennoten. De heer [vennoot van de vof 1] en mevrouw [vennoot van de vof 2] hebben inmiddels een uitkering aangevraagd; zij leven met hun drie kinderen van giften van familieleden en de studiefinanciering van de oudste dochter. De bedrijfsactiviteiten zijn beëindigd vóór het faillissement. Op de bedrijfsrekening staat een bedrag van € 4,22 en er is een bedrag van           € 22.344,73 door de Belastingdienst geretourneerd aan de boedel. Daar tegenover staat een bedrag van € 68.109,- (waaronder een bedrag van € 66.759,- verschuldigd aan de Belastingdienst) aan preferente schulden en een bedrag van € 66.732,65 aan concurrente schulden, voor zover thans ingediend bij de curator. 
        De arbeidsovereenkomsten van de werknemers zijn inmiddels door de curator beëindigd; ook de huurovereenkomst is beëindigd. 
        Naar de mening van de curator ontbreekt het aan liquiditeit om de boedelschulden en de betalingsverplichtingen jegens schuldeisers te voldoen en derhalve verkeert de vof in de toestand van te hebben opgehouden te betalen, aldus de curator. 
      
      
    
    
      3.4.
      Het hof overweegt het volgende.
      
      
        
          Ten aanzien van de vennoten [vennoot van de vof 1] en [vennoot van de vof 2]
        
      
      
      
        3.4.1.
        Het beroepschrift is slechts ingediend namens de vof en niet namens haar in eerste aanleg eveneens failliet verklaarde vennoten, de heer [vennoot van de vof 1] en mevrouw [vennoot van de vof 2] . Weliswaar blijkt uit de oproeping d.d. 23 april 2019 (bijlage bij indieningsformulier van 6 mei 2019) dat men kennelijk/mogelijk de bedoeling had om ook namens de vennoten hoger beroep in te stellen, maar dit had moeten gebeuren door middel van tijdig indienen van een beroepschrift met die strekking. Het hof kan [vennoot van de vof 1] en [vennoot van de vof 2] ook niet ‘inlezen’ als mede-indieners/partijen in het beroepschrift, gelet op het feit dat  in een insolventiezaak naar zijn aard ook de openbare orde in het geding is. Nu het beroepschrift slechts de vof en niet haar vennoten vermeldt als appellant, dienen [vennoot van de vof 1] en [vennoot van de vof 2] voor zover zij alsnog in hoger beroep hebben willen komen door middel van de oproeping niet-ontvankelijk in het hoger beroep te worden verklaard, nu dit beroep alsdan niet tijdig is ingesteld. 
        
        
          
            Ten aanzien van de vof/ontvankelijkheid en intrekking
          
        
        
      
      
        3.5.1.
        Namens de vof is tijdig en op juiste wijze – te weten door de indiening van een beroepschrift middels een daartoe gemachtigde advocaat – hoger beroep ingesteld. 
        
      
      
        3.5.2.
        
          Mr. Van Tilborg heeft zich na de indiening van het beroepschrift onttrokken als advocaat van de vof. Ondanks de gelegenheid die het hof daartoe (alsnog) geboden heeft, heeft zich namens de vof geen nieuwe advocaat gesteld. 
          In een verklaring d.d. 21 mei 2019 verklaren de heer [vennoot van de vof 1] en mevrouw [vennoot van de vof 2] , vennoten van de vof, dat zij – indachtig dat mr. Van Tilborg zich heeft teruggetrokken en indachtig de mening van de curator dat hoger beroep kansloos is – het hoger beroep van de vof intrekken. Deze verklaring is het hof toegekomen als bijlage bij een brief van de curator van 21 mei 2019. 
          Het hof neemt echter geen genoegen met deze verklaring als zodanig. Het hof acht  onvoldoende aannemelijk dat de vof en haar vennoten bij het opstellen van die intrekkingsverklaring zijn bijgestaan door een onafhankelijke advocaat die (zelfstandig) de belangen van de vof behartigt en hen met het oog op die belangen kan adviseren. De intrekkingsverklaring wordt door het hof derhalve terzijde geschoven. 
        
        
      
      
        3.5.3.
        Het hof zal het door de vof ingestelde hoger beroep aldus inhoudelijk beoordelen. Nu zich namens de vof geen nieuwe advocaat heeft gesteld en de vennoten kennelijk niet genegen zijn ter zitting te verschijnen, zal het hof de zaak verder op basis van de in het dossier aanwezige stukken afdoen.
        
        
          
            De inhoudelijke beoordeling van de zaak van de vof
          
        
        
      
      
        3.5.4.
        
          De vorderingen van de stichtingen, aanvragers van het faillissement, worden kennelijk niet betwist en blijken voorts ook uit de stukken van de curator. De vorderingen van de aanvragers van het faillissement zijn daarmee (summierlijk) aannemelijk.
          Daarmee is tevens de pluraliteit van schuldeisers gegeven. Ook blijkt er een vordering van de Belastingdienst te zijn ad € 66.759,- te zijn ingediend bij de curator welke als steunvordering dient te gelden. 
        
        
      
      
        3.5.5.
        
          Ten aanzien van de toestand van te hebben opgehouden te betalen overweegt het hof dat de bedrijfsactiviteiten stilliggen. Eerst waren de bedrijfsactiviteiten kennelijk reeds gestaakt doordat een brand het bedrijfspand had verwoest. Thans heeft de curator de huurovereenkomst met de verhuurder van de bedrijfsruimte opgezegd en zijn de arbeidsovereenkomsten met de twee werknemers eveneens opgezegd door de curator. Er wordt dus klaarblijkelijk geen inkomen meer gegenereerd door de vof.
          Weliswaar is er geld in de boedel, een bedrag van meer dan € 22.000,-, maar daar tegenover staan schulden van meer dan € 135.000,-. 
          Nu ook overigens niet blijkt van andere activa of vermogen scheppende activiteiten, en mede gelet op het advies van de curator dat dit bedrijf feitelijk failliet is, acht het hof aannemelijk dat de vof zich bevindt in de toestand van te hebben opgehouden te betalen. 
        
        
      
      
        3.5.6.
        De stelling van de vof in het beroepschrift dat nog geen sprake is van een toestand van te hebben opgehouden te betalen omdat er een regeling is getroffen volgt het hof niet. Daargelaten dat de uiterste betaaldatum van 18 april 2019 inmiddels is verstreken, kan een met de aanvragers van een faillissement getroffen regeling na een eenmaal uitgesproken faillissement alleen slagen, indien (in beginsel) met alle schuldeisers tot overeenstemming is gekomen en/of betaling op afzienbare termijn te verwachten valt.  Van een regeling met alle schuldeisers is het hof niet gebleken. Het hof verwerpt het verweer. 
        
      
    
    
      3.6.
      Nu de vordering van de aanvragers van het faillissement (summierlijk) aannemelijk is, de pluraliteit van schuldeisers (summierlijk) aannemelijk is en de vof kennelijk verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen, komt het hof tot het oordeel dat het vonnis waarvan beroep, waarbij de vof in staat van faillissement werd verklaard, dient te worden bekrachtigd. 
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      verklaart [vennoot van de vof 1] en [vennoot van de vof 2] niet-ontvankelijk in het hoger beroep;
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep ten aanzien van de vof.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. R.R.M. de Moor, A.P. Zweers-van Vollenhoven en T. van der Valk en is in het openbaar uitgesproken op 20 juni 2019.