ECLI:NL:RBSGR:2006:AY4914, Rechtbank 's-Gravenhage, 25-07-2006, KG06/789
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2006-07-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding KPN tegen de Staat (minister van Economische Zaken en de NMa) en de OPTA. KPN legt aan haar vorderingen ten grondslag dat de Staat en OPTA jegens haar onrechtmatig handelen door haar - in strijd met het gelijkheidsbeginsel - anders te behandelen dan de kabelmaatschappijen. De voorzieningenrechter verklaart KPN niet-ontvankelijk in haar vorderingen voorzover die dezelfde onderwerpen ter discussie stellen als aan de orde in de marktanalysebesluiten van OPTA en besluiten van de NMa en wijst de vorderingen voor het overige af.

RECHTBANK 's-GRAVENHAGE
      sector civiel recht - voorzieningenrechter
    
    
    
      Vonnis in kort geding van 25 juli 2006,
      gewezen in de zaak met rolnummer KG 06/789 van:
    
    
    
    
      de naamloze vennootschap Koninklijke KPN N.V.,
      gevestigd te 's-Gravenhage,
      eiseres,
      procureur mr. J.K. de Pree,
      advocaten mrs. J.K. de Pree en M.A. Leijten te 's-Gravenhage,
    
    
    tegen:
    
    
      1. de Staat der Nederlanden (de Minister van Economische Zaken en de Nederlandse Mededingingsautoriteit),
      zetelende te 's-Gravenhage,
      procureur E.C. Pietermaat,
      2. de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie  Autoriteit, rechtspersoon volgens artikel 2 van de Wet Onafhankelijke post- en telecommunicatieautoriteit,
      kantoorhoudende te 's-Gravenhage,
      procureur mr. E.J. Daalder, 
      gedaagden,
    
    
    en:
    
    
      1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Versatel Nederland B.V.,
      gevestigd te Amsterdam Zuidoost,
      2. de naamloze vennootschap BBNED N.V., 
      gevestigd te Amsterdam,
      3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BT Nederland B.V., 
      gevestigd te Amsterdam Zuidoost,
      4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Colt Telecom B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MCI Nederland B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Tiscali B.V.,
      gevestigd te Utrecht, 
      7. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Orange Nederland Breedband B.V., 
      gevestigd te Amsterdam,
      8. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Tele2 (Netherlands) B.V.,
      gevestigd te Oude Meer, gemeente Haarlemmermeer,
      9. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Priority Telecom Netherlands B.V.,
      gevestigd te Schiphol-Rijk, 
      gevoegde partijen aan de zijde van gedaagden,
      procureur mr. M.J. Geus,
      advocaten mrs. M.J. Geus en E.J. Rietema te ’s-Gravenhage. 
    
    
    
    Partijen worden hierna respectievelijk ook genoemd ‘KPN’, ‘de Staat’, ‘OPTA’ en ‘Versatel c.s.’ (enkelvoud). Waar in het navolgende sprake is van ‘de Staat c.s.’ (enkelvoud), worden daarmee de Staat en OPTA bedoeld. 
    
    
    1. Het verloop van de procedure
    
    KPN heeft de Staat en OPTA doen dagvaarden tegen de zitting van 11 juli 2006. Op die zitting heeft Versatel c.s. een incidentele vordering ingesteld tot toelating als gevoegde partij aan de zijde van de Staat en OPTA. KPN, de Staat en OPTA hebben daartegen geen bezwaar gemaakt, waarop de voorzieningenrechter de incidentele vordering heeft toegewezen. Na de beslissing in het incident hebben partijen hun standpunten verder toegelicht. Op verzoek van KPN en met instemming van de Staat c.s. en Versatel c.s. heeft een deel van de behandeling van de zaak wegens gewichtige redenen (bedrijfsgeheimen) achter gesloten deuren plaatsgevonden. Het vonnis is bepaald op heden.
    
    
    2. De feiten
    
    Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 11 juli 2006 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    2.1. KPN levert van oudsher (onder meer) vaste telefoniediensten aan particulieren en bedrijven. KPN kan met haar vaste netwerk bijna alle huishoudens in Nederland bereiken. 
    
    2.2. In de afgelopen decennia zijn in Nederland kabeltelevisienetwerken aangelegd. Deze netwerken zijn thans eigendom van verschillende, (deels) geprivatiseerde, kabelmaatschappijen. De kabelmaatschappijen kunnen met hun gezamenlijke netwerken (hierna ook 'de kabel') meer dan 90% van de Nederlandse huishoudens bereiken. 
    
    2.3. Zowel KPN als de kabelmaatschappijen bieden sinds enige tijd en internetdiensten en telefoniediensten en radio- en televisiesignalen aan. 
    
    2.4. Vooralsnog biedt KPN radio- en televisiesignalen (met name) aan via de ether en nog niet (of nauwelijks) via haar vaste netwerk. 
    
    2.5. Versatel c.s. biedt (eveneens) telecommunicatiediensten en/of telecommunicatie-infrastructuur aan. Zij maakt daartoe (onder meer) gebruik van het vaste netwerk van KPN.
    
    2.6. OPTA is een in 1997 bij wet ingesteld zelfstandig bestuursorgaan dat onder meer tot taak heeft om de concurrentie op de markt van elektronische communicatiediensten te bevorderen. Op grond van de (nieuwe) Telecommunicatiewet (Tw) - waarin diverse Europese richtlijnen zijn geïmplementeerd - kan OPTA daartoe diverse verplichtingen opleggen aan partijen die naar haar oordeel een 'aanmerkelijke marktmacht' hebben op een relevante markt in de telecommunicatiesector. OPTA kan een dergelijke partij onder meer verplichten om andere aanbieders toegang te verschaffen tot haar netwerk. Verder kan zij de tarieven van een dergelijke partij reguleren, zowel voor wat betreft de   tarieven voor andere aanbieders (zogenoemde 'wholesaletarieven') als voor wat betreft de tarieven voor eindgebruikers (zogenoemde 'retailtarieven'). 
    
    2.7. De besluiten waarin OPTA partijen met een aanmerkelijke marktmacht aanwijst en die partijen verplichtingen oplegt, worden 'marktanalysebesluiten' genoemd. Op grond van het bepaalde in artikel 17.1 Tw kunnen belanghebbenden bij dergelijke besluiten daartegen (rechtstreeks) beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna 'het CBb'). 
    
    2.8. In de periode 14 november 2005 tot en met 17 maart 2006 heeft OPTA  diverse marktanalysebesluiten genomen (de eerste op grond van de nieuwe Tw), die onder meer betrekking hebben op, kort gezegd,  vaste telefonie, breedbandinternet en kabeltelevisie. In diverse marktanalysebesluiten is KPN aangemerkt als een partij met aanmerkelijke marktmacht en zijn aan haar verplichtingen opgelegd, die onder meer betrekking hebben op wholesale- en retailtarieven. In (andere) marktanalysebesluiten zijn ook (een aantal van) de kabelmaatschappijen aangemerkt als partijen met een aanmerkelijke marktmacht en zijn ook aan hen verplichtingen opgelegd. 
    
    2.9. Onder andere KPN, enkele kabelexploitanten en (een aantal van) de gevoegde partijen in dit kort geding hebben tegen een of meer marktanalysebesluiten beroep ingesteld bij het CBb en/of een voorlopige voorziening gevraagd aan de voorzieningenrechter van het CBb. De mondelinge behandeling van (onder meer) de beroepen die zijn ingesteld tegen de marktanalysebesluiten inzake, kort gezegd, vaste telefonie, breedbandinternet en kabeltelevisie dient nog plaats te vinden. 
    
    2.10. De Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna 'de NMa') heeft mede vanwege klachten van de Consumentenbond een onderzoek ingesteld naar de tarieven van twee grote kabelmaatschappijen, UPC en Casema. Bij besluiten van 27 september 2005 heeft de Raad van Bestuur van de NMa, kort gezegd, geconcludeerd dat de tarieven van UPC en Casema niet excessief zijn. 
    
    2.11. Tegen deze besluiten hebben KPN en KPN Telecom B.V. bezwaar gemaakt. Bij besluit op bezwaar van 7 april 2006 heeft de Raad van Bestuur van de NMa hen daarin niet-ontvankelijk verklaard, onder meer omdat zij naar het oordeel van de Raad van Bestuur van de NMa geen rechtstreeks betrokken belang bij de bestreden besluiten hadden. 
    
    2.12. Het aantal 'vaste telefonie klanten' van KPN daalt al geruime tijd. In 2005 is dat aantal met bijna 500.000 afgenomen. In het eerste kwartaal van 2006 is dat aantal met ongeveer 190.000 afgenomen. Van die 190.000 klanten zijn ongeveer 60.000 klanten overgestapt naar een door KPN aangeboden andere vorm van telefonie. 
    
    
    3. De vorderingen, de gronden daarvoor en het verweer
    
    
      3.1 KPN vordert, zakelijk weergegeven:
      primair:
      a. de Staat (met inbegrip van de NMa) en/of OPTA te gebieden om met alle mogelijke middelen - zoals het uitvaardigen van beleidsregels -  te bewerkstelligen dat geen nieuwe besluiten worden genomen, regelgeving wordt uitgevaardigd of beleid wordt gevoerd waardoor KPN op een ongerechtvaardigde en discriminatoire wijze op (verdere) achterstand wordt geplaatst ten opzichte van de kabelmaatschappijen, althans om met alle mogelijke middelen te bewerkstelligen dat bij het nemen van besluiten, het uitvaardigen van regelgeving en het voeren van beleid de noodzaak van (het creëren van) een 'level playing field' tot uitgangspunt wordt genomen;
      b. de Staat en/of OPTA te gebieden om het Centraal Planbureau op te dragen onderzoek te (laten) doen naar de asymmetrie in behandeling van KPN en de kabelmaatschappijen ten gevolge van (1) de huidige (hogere en lagere) regelgeving, (2) besluiten van toezichthouders en (3) het beleid van toezichthouders en het Ministerie van Economische Zaken, alsmede hun te gebieden om op basis van de resultaten van dat onderzoek de nodige maatregelen te nemen om een einde te maken aan de ongelijke behandeling;
      subsidiair: 
      c. een andere voorziening te treffen die de voorzieningenrechter passend acht in het licht van hetgeen in de dagvaarding is gesteld.
    
    
    
      3.2. Daartoe voert KPN - verkort en zakelijk weergegeven   het volgende aan. 
      Omdat de respectieve infrastructuren van KPN en de kabelmaatschappijen tegenwoordig voor dezelfde diensten gebruikt kunnen worden, zijn kabelmaatschappijen directe concurrenten geworden van KPN. De concurrentie tussen KPN en de kabelmaatschappijen wordt verder aangewakkerd doordat de kabelmaatschappijen een "triple play strategie" hanteren. Zij bieden klanten die nu  alleen televisiediensten van hen afnemen een bundel aan van televisie-, telefonie- en internetdiensten. 
      Er bestaat thans geen 'symmetrische situatie' tussen KPN en de kabelmaatschappijen; KPN staat op achterstand. Deze asymmetrie wordt deels veroorzaakt door technische factoren. Het vaste netwerk van KPN leent zich ook na grote investering minder goed voor televisie. Anderzijds wordt die asymmetrie veroorzaakt door  overheidsmaatregelen. Voor KPN geldt een heel scala aan overheidsmaatregelen die haar bewegingsvrijheid ingrijpend beperken. Het Ministerie van Economische Zaken, OPTA en de NMa laten de kabelmaatschappijen echter al jarenlang ongestoord hun gang gaan. 
      KPN is thans onderworpen aan: (i) regels die bepalen dat zij tegen bepaalde tarieven derden op haar vaste netwerk dient toe te laten, (ii) ondergrensregulering van haar tarieven, zodat zij niet dezelfde kortingen aan haar klanten kan geven als haar concurrenten, (iii) bovengrensregulering van haar tarieven, zodat zij met haar traditionele activiteiten geen inkomsten kan verwerven om te investeren in nieuwe activiteiten, zoals televisiediensten en (iv) regels op het gebied van nieuwe diensten als televisiediensten; zo dient zij aanbiedingen van gebundelde gereguleerde en niet-gereguleerde diensten vooraf ter beoordeling aan OPTA voor te leggen. 
      De positie van de kabelmaatschappijen is geheel anders: (i) zij zijn niet verplicht om KPN of anderen toe te laten tot de kabel, (ii) zij worden niet geconfronteerd met toezicht op hun tarieven of op de door hen aangeboden bundels en (iii) doordat er geen bovengrensregulering bestaat van de tarieven van de kabelmaatschappijen, kunnen zij de opbrengsten van analoge televisiediensten (die zeer winstgevend zijn) investeren in nieuwe producten. 
      De NMa gunt de kabelmaatschappijen bewust meer vrijheid dan KPN. Bezwaren van KPN tegen deze behandeling zijn afgestuit op de eis dat bezwaar alleen kan worden gemaakt door een partij met een direct belang. 
      Dit voorjaar zijn de kabelmaatschappijen een grootscheeps offensief gestart tegen KPN. In hun gezamenlijk uitgebracht promotiemateriaal moedigen zij hun 'televisieklanten' aan om ook voor telefoniediensten naar de kabel over te stappen. 
      KPN dient zich tegen deze concurrentie te verweren. De overheid werpt daarbij echter de nodige hindernissen voor KPN op, terwijl de overheid juist een ‘level playing field’ zou moeten creëren c.q. ervoor zou moeten zorgen dat het 'level playing field' niet wordt verstoord door haar maatregelen. Hierdoor is voor KPN een acuut probleem ontstaan. KPN verliest iedere maand meer klanten met een vaste telefoonaansluiting dan de maand daarvoor. 
      Het gecombineerde optreden van het Ministerie van Economische zaken, OPTA en de NMa is in strijd met het gelijkheidsbeginsel en (dus) onrechtmatig. KPN heeft hen hier in meerdere gesprekken op gewezen, maar zij gaan steeds voorbij aan de bezwaren van KPN. 
      KPN heeft diverse bestuursrechtelijke rechtsmiddelen aangewend tegen de talrijke besluiten van OPTA en NMa. Daarbij wordt zij echter geconfronteerd met bestuursrechtelijke barrières als de beperkte uitleg van het begrip 'belanghebbende' en de trechterwerking van bezwaar en beroep. De bestuursrechtelijke rechtsmiddelen kunnen daarom niet tijdig leiden tot de thans noodzakelijke voorzieningen. Bovendien valt niet uit te sluiten dat tussentijds nog nieuwe hindernissen voor KPN zullen worden opgeworpen. 
    
    
    3.3. De Staat c.s. en Versatel c.s. voeren gemotiveerd verweer dat hierna, voorzover nodig, zal worden besproken. 
    
    
    4. De beoordeling van het geschil
    
    4.1. KPN legt aan haar vorderingen ten grondslag dat de Staat en OPTA jegens haar onrechtmatig handelen door haar - in strijd met het gelijkheidsbeginsel - anders te behandelen dan de kabelmaatschappijen. De burgerlijke rechter is daarom bevoegd om van de vorderingen van KPN kennis te nemen. 
    
    4.2. De Staat c.s. en Versatel c.s. hebben allereerst aangevoerd dat KPN niet-ontvankelijk in haar vorderingen dient te worden verklaard omdat voor haar verschillende met voldoende waarborgen omklede (bestuursrechtelijke) rechtsgangen openstaan, die bovendien voorzien in de mogelijkheid om met spoed een voorlopige voorziening te verkrijgen.
    
    4.3. De vorderingen van KPN richten zich voor een zeer belangrijk deel tegen de verplichtingen die OPTA heeft opgelegd aan KPN respectievelijk de kabelmaatschappijen in haar hiervoor genoemde marktanalysebesluiten inzake, kort gezegd, vaste telefonie, breedbandinternet en kabeltelevisie. 
    
    4.4. Tegen deze marktanalysebesluiten heeft KPN beroep ingesteld bij het CBb dat onbetwist een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang kent en de mogelijkheid van een voorlopige voorziening, van welke mogelijkheid KPN overigens ook gebruik heeft gemaakt. Thans zijn over deze  marktanalysebesluiten nog diverse procedures aanhangig bij het CBb.  
    
    4.5. Het aanhangig zijn van deze procedures bij het CBb brengt naar voorlopig oordeel mee dat thans uitgegaan moet worden van de geldigheid van de onderhavige marktanalysebesluiten (HR 7 april 1995, NJ 1997, 166). Dit leidt ertoe dat KPN in haar vorderingen niet-ontvankelijk moet worden verklaard voorzover deze dezelfde onderwerpen ter discussie stellen als aan de orde in de onderhavige marktanalysebesluiten. Dit zou onder bepaalde omstandigheden anders kunnen zijn, maar dergelijke omstandigheden zijn gesteld noch gebleken. Daarbij wordt nog opgemerkt dat niet aannemelijk geworden is dat OPTA in haar marktanalysebesluiten de totale markt van elektronische communicatiediensten (uitsluitend) gefragmenteerd benadert, zodat ook uit dien hoofde er geen aanleiding bestaat om (eventueel) anders te oordelen. 
    
    4.6. Voor een ander deel richten de vorderingen van KPN zich tegen besluiten van de NMa, waaronder de onder 2.10 en 2.11 genoemde besluiten. Om redenen als hiervoor genoemd, dient KPN ook niet-ontvankelijk in haar vorderingen te worden verklaard voor zover daarin dezelfde onderwerpen ter discussie worden gesteld als aan de orde in deze besluiten van de NMa. Ook tegen besluiten van de NMa staat immers een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang open, die eveneens in een spoedvoorziening voorziet.
    
    
      4.7. Voor het overige dienen de vorderingen van KPN te worden afgewezen. Omdat in dit kort geding de geldigheid van de onderhavige besluiten van OPTA en de NMa uitgangspunt moet zijn, lag het op de weg van KPN om in voldoende mate aannemelijk te maken dat de Staat en OPTA niettegenstaande dit uitgangspunt onrechtmatig hebben gehandeld jegens haar. KPN heeft dit echter niet gedaan. 
      4.8. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat KPN deels niet-ontvankelijk zal worden verklaard in haar vorderingen en dat deze voor het overige zullen worden afgewezen. KPN zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. 
    
    
    
    5. De beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    verklaart KPN niet-ontvankelijk in haar vorderingen voorzover die dezelfde onderwerpen ter discussie stellen als aan de orde in de onderhavige marktanalysebesluiten van OPTA en besluiten van de NMa;
    
    wijst de vorderingen voor het overige af;
    
    
      veroordeelt KPN in de kosten van dit geding:
      - tot dusver aan de zijde van de Staat begroot op € 1.064,--, waarvan € 816,-- aan salaris procureur en € 248,-- aan griffierecht;
      - tot dusver aan de zijde van OPTA begroot op € 1.064,--, waarvan € 816,-- aan salaris procureur en € 248,-- aan griffierecht;
      - tot dusver aan de zijde van Versatel c.s. begroot op € 1.064,--, waarvan € 816,-- aan salaris procureur en € 248,-- aan griffierecht;
    
    
    verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad voor wat betreft de aan de zijde van de Staat en OPTA begrote kosten van het geding. 
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en uitgesproken ter openbare zitting van 25 juli 2006 in tegenwoordigheid van de griffier. 
    
    jwo