ECLI:NL:GHAMS:2021:3418, Gerechtshof Amsterdam, 09-11-2021, 200.283.880/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-11-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Niet is komen vast te staan dat appellante een collectief belang ex artikel 3:305a BW, dan wel een eigen belang heeft bij het instellen van een procedure tegen geïntimeerden, reden waarom appellante geen belang heeft bij het verzochte getuigenverhoor. Appellante heeft onvoldoende duidelijk gemaakt op welk feitelijk gebeuren het voorlopig getuigenverhoor betrekking heeft. Er is sprake van een fishing expedition. Het verzoek van appellante voldoet niet aan de in de wet gestelde eisen voor toewijzing daarvan en wordt afgewezen. 
      
      Wetsartikelen: 3:305a BW, 166 Rv, 186 Rv, 187 Rv

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer:				200.283.880/01
    
    
    
      zaaknummer rechtbank Amsterdam:		C/13/676801 / HA RK 19-422
    
    
    
    
      
        beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 9 november 2021
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        STICHTING MUSIC#METOO,
      gevestigd te Amsterdam,
      appellante,
      advocaat: mr. H. Loonstein te Amsterdam,
    
    
    
      tegen 
    
    
  
  
    
      1UNIVERSAL INTERNATIONAL MUSIC B.V.,
    
      gevestigd te Hilversum,
      
        2. TOP NOTCH B.V.,
      
      gevestigd te Amsterdam,
      geïntimeerden,
      advocaat: mr. D.J.G. Visser te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Appellante wordt hierna SMMT genoemd en geïntimeerden sub 1 en 2 afzonderlijk Universal en Top Notch en gezamenlijk Universal c.s. 
    
    
    
      SMMT is bij beroepschrift met producties, ontvangen ter griffie van het hof op 2 oktober 2020, onder aanvoering van grieven in hoger beroep gekomen van de beschikking die de rechtbank Amsterdam (hierna: de rechtbank) op 2 juli 2020 onder bovenvermeld zaaknummer heeft gegeven (hierna: de bestreden beschikking). Het beroepschrift strekt ertoe, zakelijk weergegeven, dat het hof de bestreden beschikking zal vernietigen en het in eerste aanleg gedane verzoek tot het bevelen van een voorlopig getuigenverhoor ex artikel 186 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) alsnog zal toewijzen, kosten rechtens.
    
    
    
      Op 30 november 2020 is ter griffie van het hof een verweerschrift in hoger beroep van Universal c.s. ingekomen, ertoe strekkende de bestreden beschikking te bekrachtigen, met veroordeling van SMMT in de kosten van – naar het hof begrijpt – het hoger beroep, uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 10 september 2021. Bij die gelegenheid heeft SMMT bij monde van mr. Loonstein voornoemd en Universal c.s. bij monde van mr. J.A. Schaap, advocaat te Amsterdam, het woord gevoerd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. SMMT heeft nog producties in het geding gebracht. Partijen hebben inlichtingen verschaft.
    
    
    
      Vervolgens is de behandeling van de zaak gesloten en is uitspraak bepaald.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De rechtbank heeft in de bestreden beschikking onder 2.1 tot en met 2.5 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. 
    
    
    
      2.1
      SMMT heeft tot doel om slachtoffers van belediging, discriminatie, seksualisering en seksueel misbruik een stem te geven, om dit ongewenste gedrag binnen onder meer de muziekbranche tegen te gaan en voorts al hetgeen te doen dat daartoe bevorderlijk kan zijn.
      
    
    
      2.2
      Universal is een onderneming die artiesten in de muziekbranche vertegenwoordigt. Zij is een dochtermaatschappij van Universal Music Group. Op de website van Universal is te lezen dat zij verbonden is aan toonaangevende labels waaronder Top Notch.
      
    
    
      2.3
      Top Notch is als platenlabel uitgever van bekende artiesten in Nederland onder wie de rappers [rapper 1] , [rapper 2] en [rapper 3] .
      
    
    
      2.4
      Universal hanteert een code of conduct, welke is gepubliceerd op haar website.
      
    
    
      2.5
      Naar aanleiding van vragen die door SMMT aan Universal zijn gesteld, heeft Universal SMMT uitgenodigd voor een gesprek. Op 11 november 2019 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen Universal en twee vertegenwoordigers van SMMT, te weten [X] en [Y] .
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1
      In eerste aanleg heeft SMMT de rechtbank verzocht op grond van artikel 186 Rv een voorlopig getuigenverhoor te bevelen om de volgende getuigen te horen:
      
        
          
            [rapper 1] ( [rapper 1] );
        
        
          
            [rapper 2] ( [rapper 2] );
        
        
          
            [rapper 3] ( [rapper 3] );
        
        
          
            [D] ;
        
        
          
            [E] ;
        
        
          
            [F] ;
        
        
          
            [G] ;
        
        
          
            [H] .
        
      
      SMMT heeft aan haar verzoek – samengevat weergegeven – ten grondslag gelegd dat de onder 2.3 genoemde artiesten zich de afgelopen jaren in het openbaar ernstig hebben misdragen door middel van laakbare en strafbare uitlatingen en gedragingen en dat SMMT alle reden heeft om aan te nemen dat Universal heeft nagelaten en nalaat om naar aanleiding hiervan te handelen zoals van haar, in overeenstemming met haar code of conduct, mocht en mag worden verwacht. Universal handelt in strijd met artikel 6:162 BW omdat sprake is van strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt nu Universal niets doet tegen het wangedrag en juist geldelijke of andere steun verleent aan deze artiesten en hun activiteiten, zowel op als naast het podium. Ook is het handelen van Universal onrechtmatig omdat zij met haar doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht handelt ingevolge artikel 137f van het Wetboek van Strafrecht (Sr). SMMT heeft om het houden van een voorlopig getuigenverhoor verzocht teneinde haar bewijspositie ten aanzien van een vordering tegen Universal ter zake het voorgaande beter te kunnen inschatten. Het verweer van Universal c.s. strekt tot afwijzing van het verzoek met veroordeling van SMMT, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van de procedure.
      
    
    
      3.2
      De rechtbank heeft het verzoek van SMMT afgewezen – samengevat weergegeven – omdat het verzoek is gebaseerd op de veronderstelling dat Universal in relatie tot haar code of conduct geen maatregelen heeft getroffen naar aanleiding van de gestelde incidenten. Voor deze veronderstelling is geen onderbouwing aangevoerd. Universal heeft tijdens de mondelinge behandeling verklaard dat bij tijd en wijle wel degelijk maatregelen zijn en worden getroffen omdat Universal zich daartoe geroepen voelt. De getroffen maatregelen worden niet per se publiekelijk bekend gemaakt en daar is Universal niet toe gehouden, aldus Universal. Ook bezien tegen de achtergrond van dit verweer is het verzoek van SMMT niet nader onderbouwd. Ook overigens is op geen enkele wijze onderbouwd dat Universal mogelijk onrechtmatig gehandeld zou hebben. Dat Universal een code of conduct hanteert en een contractuele relatie heeft met artiesten die zich misdragen zouden hebben, zijn geen concrete aanknopingspunten die maken dat het vermoeden van onrechtmatig handelen zodanig gerechtvaardigd is dat het verzoek tot het horen van getuigen in het kader van een voorlopig getuigenverhoor toewijsbaar is. Toewijzing van dit verzoek zou leiden tot een fishing expedition en hiervoor is het voorlopig getuigenverhoor niet bedoeld. Verder heeft ook nog te gelden dat door SMMT niet is weersproken dat een eventuele bodemprocedure door haar gevoerd zal worden op grond van artikel 3:305a BW, een zogenoemde collectieve actie. Voor belangenorganisaties gelden stevige ontvankelijkheidseisen op het punt van goede governance, financiering en representativiteit ter waarborging van de belangen voor wie zij opkomen. Niet kan worden aangenomen dat SMMT voldoet aan de in artikel 3:305a BW lid 2 BW gestelde vereisten. De website van SMMT, waar zij naar verwijst voor verdere informatie over de stichting, vermeldt ten tijde van de mondelinge behandeling bij de rechtbank niets anders dan de doelstelling en een rekeningnummer voor het storten van geld. Ook tijdens de mondelinge behandeling bij de rechtbank is geen nadere informatie verschaft waaruit zou kunnen blijken dat SMMT voldoet aan deze vereisten. Elke transparantie ten aanzien van SMMT ontbreekt.
      
      
        Het belang van het verzoek ontvalt bij het niet kunnen instellen van de voorgenomen rechtsvordering, aldus de rechtbank. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt SMMT met haar grieven op.
      
      
      
        
          Collectieve actie
        
      
    
    
      3.3
      Met grief 2 komt SMMT op tegen het oordeel van de rechtbank dat SMMT niet heeft weersproken dat een eventuele bodemprocedure door haar gevoerd zal worden op grond van artikel 3:305a BW en dat niet kan worden aangenomen dat SMMT voldoet aan de in dat artikel gestelde vereisten. SMMT voert daartoe aan dat artikel 3:305a BW (oud) dient te worden gehanteerd bij het beoordelen van haar verzoek en dat zij aan de vereisten van dat artikel heeft voldaan.
      
    
    
      3.4
      Als uitgangspunt heeft te gelden dat de rechtspersoon die een collectieve rechtsvordering kan instellen in het kader van de hoofdzaak ex artikel 3:305a BW, ook een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor kan indienen en in beginsel recht heeft op een verhoor. Krachtens artikel 3:305a lid 1 BW kan een stichting een rechtsvordering instellen die strekt tot bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen, voor zover zij deze belangen ingevolge haar statuten behartigt en deze belangen voldoende zijn gewaarborgd, in die zin dat er activiteiten op het desbetreffende gebied zijn ontplooid. Krachtens artikel 3:305a lid 2 BW zijn de belangen van personen tot bescherming van wier belangen de rechtsvordering strekt voldoende gewaarborgd, wanneer de stichting voldoende representatief is, gelet op de achterban en de omvang van de vertegenwoordigde vorderingen. Daarnaast geldt volgens sub a tot en met e van dit artikellid een aantal vereisten gericht op transparantie en governance.
      
    
    
      3.5
      SMMT is een stichting die over volledige rechtsbevoegdheid beschikt. Volgens haar statuten heeft SMMT ten doel ‘slachtoffers van belediging, discriminatie, seksualisering en seksueel misbruik een stem te geven om dit ongewenste gedrag binnen onder meer de muziekbranche tegen te gaan’ en daar is tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep ‘het voorkomen van vrouwonvriendelijk gedrag’ aan toegevoegd. Het hof leidt hieruit af dat SMMT zich door middel van haar statutaire doelstelling de behartiging van de aldaar omschreven belangen aantrekt, maar het hof is niet gebleken dat SMMT activiteiten op dat gebied heeft ontplooid. Daarnaast heeft SMMT in het kader van haar representativiteit niet inzichtelijk gemaakt dat zij daadwerkelijk beschikt over een achterban. De mededeling van mr. Loonstein tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep dat ‘de Joodse gemeenschap de stichting steunt’ is daartoe volstrekt onvoldoende. SMMT heeft in het kader van haar representativiteit ook niet de omvang van de vertegenwoordigde vorderingen inzichtelijk gemaakt. Aangezien niet is komen vast te staan dat SMMT een collectief dan wel eigen belang heeft bij het instellen van een procedure tegen Universal c.s., moet worden geoordeeld dat zij geen belang heeft bij het door haar verzochte voorlopig getuigenverhoor. Grief 2 faalt mitsdien.
      
      
        
          Onderbouwing/fishing expedition
        
      
    
    
      3.6
      Met grief 1 komt SMMT op tegen het oordeel van de rechtbank dat SMMT haar veronderstelling dat Universal in relatie tot haar code of conduct geen maatregelen heeft getroffen naar aanleiding van de gestelde incidenten, niet heeft onderbouwd. Daarnaast komt SMMT op tegen het oordeel van de rechtbank dat zij op geen enkele wijze heeft onderbouwd dat Universal mogelijk onrechtmatig gehandeld heeft en dat sprake is van een fishing expedition. SMMT voert daartoe aan dat het structurele wangedrag in de rapscene erop wijst dat Universal niet handelt in overeenstemming met haar code of conduct. Universal erkent de misdragingen en dat er maatregelen getroffen zijn, maar moet volgens SMMT daarmee naar buiten treden om jongeren te laten inzien dat wangedrag van de artiesten niet geaccepteerd wordt. Volgens SMMT is geen sprake van een fishing expedition omdat in het verzoekschrift concreet is vermeld over welke rappers het gaat en welke concrete uitlatingen het betreft. SMMT wil haar rechtspositie bepalen om haar vordering op Universal verder te kunnen concretiseren.
      
    
    
      3.7
      Bij de beoordeling van een verzoek een voorlopig getuigenverhoor te bevelen, geldt ingevolge artikel 186 juncto artikel 166 lid 1 Rv als hoofdregel dat de rechter een voorlopig getuigenverhoor beveelt zo vaak een der partijen dit verzoekt, de te bewijzen feiten zijn betwist, het bewijs daarvan door getuigen is toegelaten en deze feiten tot de beslissing van de zaak kunnen leiden. Op grond van artikel 187 aanhef en lid 3 onder a en b Rv dient het verzoekschrift tot het doen houden van een voorlopig getuigenverhoor de aard en het beloop van de vordering alsmede de feiten of rechten die men wil bewijzen in te houden. Weliswaar is niet vereist dat de verzoeker reeds in het verzoekschrift nauwkeurig vermeldt welke feiten en stellingen hij aan zijn voorgenomen vordering ten grondslag wil leggen en omtrent welke feiten hij getuigen wil doen horen, maar de genoemde bepalingen brengen wel mee dat de verzoeker het feitelijk gebeuren waarover hij getuigen wil doen horen zodanig dient te omschrijven dat voor de rechter die op het verzoek moet beslissen, voor de rechter voor wie het verhoor zal worden gehouden alsmede voor de wederpartij voldoende duidelijk is op welk feitelijk gebeuren het verhoor betrekking zal hebben (vgl. HR 19 februari 1993, NJ 1994/345).
      
    
    
      3.8
      Naar het oordeel van het hof heeft SMMT onvoldoende duidelijk gemaakt op welk feitelijk gebeuren het voorlopig getuigenverhoor betrekking heeft. SMMT heeft in hoger beroep slechts gesteld dat ‘het structurele wangedrag in de rapscene erop wijst dat Universal niet handelt in overeenstemming met haar code of conduct’, hetgeen onrechtmatig zou zijn. Blijkens het inleidend verzoekschrift en hetgeen zij tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep naar voren heeft gebracht, noemt SMMT als voorbeelden van misdragingen dat rapper [rapper 1] in 2017 publiekelijk een lied heeft ingezet met de tekst: ‘Hamas, Joden aan het gas’, dat rapper [rapper 2] door de rechtbank in Suriname is veroordeeld voor het hebben van seks met een minderjarige, het filmen daarvan en het verspreiden van die filmopnamen en dat rapper [rapper 3] op het podium alle bezoekers van zijn optreden heeft opgeroepen hun middelvinger op te steken naar de aanwezige politie. 
      
      
        Daarnaast voert SMMT aan dat [rapper 3] dames vanaf het podium ‘kankerhoer’ noemt en dat het Openbaar Ministerie recentelijk vervolging heeft ingesteld jegens [rapper 3] ter zake van mishandeling. Het enkele feit dat Universal een code of conduct heeft en een contractuele relatie onderhoudt met artiesten die zich zouden hebben misdragen, vormt evenwel onvoldoende onderbouwing voor de stelling dat Universal onrechtmatig zou hebben gehandeld. Het verzoek van SMMT komt er op neer dat zij het complete proces waarin Universal c.s. al dan niet met de artiesten in kwestie heeft gesproken wil bezien en in dat verband diverse getuigen wil horen, om vervolgens te kunnen beoordelen of Universal c.s. uit hoofde van onrechtmatige daad aansprakelijk zijn. Dit komt naar het oordeel van het hof neer op een vorm van fishing expedition, waarvoor een voorlopig getuigenverhoor niet is bedoeld. Aldus moet worden geoordeeld dat het verzoek van SMMT niet voldoet aan de in de wet gestelde eisen voor toewijzing daarvan. Grief 1 faalt eveneens. 
      
      
    
    
      3.9
      SMMT heeft in haar beroepschrift vermeld dat aan grief 3 geen zelfstandige betekenis toekomt. Uit hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot de grieven 1 en 2 volgt dat ook grief 3 tevergeefs is voorgesteld.
      
    
    
      3.10
      De slotsom is dat de bestreden beschikking zal worden bekrachtigd en SMMT als de in het ongelijk gestelde partij zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt de bestreden beschikking;
      veroordeelt SMMT in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot deze kosten, voor zover tot heden aan de zijde van Universal c.s. gevallen in hoger beroep op € 2.228,00 aan verschotten;
    
    
    
      verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. M.L.D. Akkaya, I.A. Haanappel-van der Burg en E. Verhulp en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 9 november 2021.