ECLI:NL:GHSHE:2011:BU2031, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 18-10-2011, HD 200.059.888
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2011-10-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidszaak.
        Kennelijk onredelijke opzegging na verwijzing HR (LJN BK4472)

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.059.888
    
    arrest van de achtste kamer van 18 oktober 2011
    
    in de zaak van
    
    
      WNO-BEDRIJVEN h.o.d.n. BREED,
      gevestigd te Nijmegen,
      appellante,	
      advocaat: mr. M.P.J. Rubens,
    
    
    tegen:
    
    
      HENDRIKUS JOHANNES MARIA RUTTEN,
      wonend te Groesbeek,
      geïntimeerde,	
      advocaat: mr. I. Staps-Geenen,
    
    
    in het geding na verwijzing door de Hoge Raad bij arrest van 12 februari 2010.
    
    1. Het geding in feitelijke instanties en in cassatie 
    
    Het hof verwijst daarvoor naar voormeld arrest van de Hoge Raad, onderdelen 3.1. tot en met 3.3. alsmede 3.6.1 tot en met 3.8 en 3.10.
    				
    2. Het geding na verwijzing
    
    Bij exploot van 11 maart 2010 heeft Rutten de zaak aanhangig gemaakt bij dit hof. Partijen hebben elk een memorie na verwijzing genomen. Rutten heeft bij zijn memorie zijn eis vermeerderd. Breed heeft hierop bij akte gereageerd, waarna Rutten vervolgens bij akte heeft gereageerd. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en om uitspraak gevraagd. Breed heeft slechts een fractie van het procesdossier overgelegd, zodat het hof uitsluitend recht zal doen op de door Rutten in het geding gebrachte stukken.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    
      Voor de gronden van het hoger beroep verwijst het hof naar de memorie van grieven als overgelegd bij het gerechtshof te Arnhem. 
      Daarbij merkt het hof op dat daarnaast door Breed in een als ‘memorie van grieven’ aangeduide memorie na verwijzing grieven zijn geformuleerd tegen zowel het vonnis van de rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Nijmegen van 9 november 2007 als tegen het arrest van het gerechtshof Arnhem van 21 juli 2009. Voor zover deze ‘grieven’ als gronden zouden moeten worden aangemerkt ten betoge dat het vonnis in eerste aanleg dient te worden vernietigd, is daarvoor geen plaats meer, omdat deze ‘grieven’ tardief zijn aangevoerd. Voor zover de ‘grieven’ gericht zijn tegen het oordeel van het gerechtshof te Arnhem gaat het hof daaraan voorbij, omdat bestrijding van dat oordeel onderworpen is geweest aan een toetsing in cassatie. Daaraan doet niet af dat Breed zelf geen cassatie heeft ingesteld. De in cassatie niet bestreden beslissingen hebben kracht van gewijsde gekregen en kunnen daarom niet bestreden worden, en de in cassatie vergeefs bestreden beslissingen zijn onaantastbaar geworden door het arrest van de Hoge Raad. Nauwkeurige lezing van deze ‘grieven’ leert bovendien dat daarmee feitelijk (mede) wordt betoogd dat de schadevaststelling door de kantonrechter en het gerechtshof niet op de juiste wijze heeft plaatsgevonden. Nu met name het oordeel van het gerechtshof te Arnhem over de hoogte van de schade en de daaraan ten grondslag gelegde berekening door de cassatie is aangetast, zal het hof de als zodanig gepresenteerde ‘grieven’ voor zover van belang aanmerken als stellingen ter onderbouwing van een of meerdere standpunten van Breed. 
    
    
    4. De beoordeling
    
    
      4.1. Het gaat in dit hoger beroep na verwijzing door de Hoge Raad nog slechts om de vraag welke schadevergoeding Rutten wegens kennelijk onredelijke opzegging van de arbeidsovereenkomst toekomt. De door het hof te Arnhem toegewezen loonvordering vormt geen onderwerp meer van het juridische debat, omdat daar in cassatie niet tegen opgekomen is. Bij die vraag naar de bepaling van de omvang van de te betalen schadevergoeding heeft te gelden dat de hoogte van de vergoeding dient te worden vastgesteld aan de hand van de op basis van de aangevoerde stellingen vast te stellen feiten en na afweging van de omstandigheden aan de zijde van beide partijen, waarbij de gewone regels omtrent begroting van de schade(vergoeding) van toepassing zijn. Artikel 6:97 BW geeft als algemene regel dat de rechter de schade begroot op de wijze die het meest in overeenstemming daarmee is, en laat de rechter de vrijheid de omvang van de schade te schatten als deze niet nauwkeurig kan worden vastgesteld. De hoogte van de toe te kennen vergoeding is bovendien gerelateerd aan de aard en de ernst van het tekortschieten van de werkgever in zijn verplichting als goed werkgever te handelen, en de daaruit voortvloeiende (materiële en immateriële) nadelen voor de werknemer (zie Hoge Raad 27 november 2009, LJN BJ6596).
      Voorts is nog het volgende van belang. De in artikel 7:681 lid 1 BW bedoelde schadevergoeding heeft, zoals de Hoge Raad in zijn arrest ook overweegt, in zoverre een bijzonder karakter dat deze vooral ertoe dient aan de benadeelde een zekere mate van genoegdoening (of, zoals door de wetgever ook wel is genoemd: “pleister op de wonde”) te verschaffen die in overeenstemming is met de aard en de ernst van de tekortkoming. Daarmee strookt dat de rechter een grote mate van vrijheid heeft op grond van alle omstandigheden de hoogte van de vergoeding te bepalen, zoals ook duidelijk wordt uit de wetsgeschiedenis. De voorganger van deze bepaling, artikel 1639s (oud) BW, bevatte als maatstaf: begroting naar billijkheid. Met die maatstaf werd tot uitdrukking gebracht dat de rechter bij de begroting van de schadevergoeding niet gebonden was aan de regels van stelplicht en bewijslast. Die bepaling is vervallen omdat aan de schadevergoeding naar billijkheid in het nieuwe Burgerlijk Wetboek een andere betekenis toekwam en anderzijds omdat de wetgever van oordeel was dat deze woorden overbodig waren, nu de algemene regels van Boek 6 BW voor begroting van de schadevergoeding van toepassing zijn.
    
    
    4.2.  Het hof merkt allereerst op dat Rutten na vermeerdering van eis in hoger beroep een schadevergoeding heeft gevorderd van € 105.000,= bruto. Na verwijzing door de Hoge Raad vordert Rutten thans een bedrag van € 305.485,86 wegens materiële schade en een bedrag van € 109.317,= wegens immateriële schade. Rutten miskent daarmee dat na het nemen van een memorie van grieven (en dus ook nadat verwijzing door de Hoge Raad heeft plaatsgevonden) op grond van artikel 347 lid 1 Rv (twee conclusie-regel) een vermeerdering van eis niet meer mogelijk is, tenzij die verandering of vermeerdering samenhangt met een nieuwe wending die in het casserende arrest van de Hoge Raad aan het geschil is gegeven, waarop de oorspronkelijke eiser niet meer bedacht diende te zijn. Daarvan is in dit geval naar het oordeel van het hof echter geen sprake, nu noch in de bestaande wetgeving noch in de jurisprudentie aanknopingspunten te vinden zijn voor de stelling van Rutten dat eerst met het (casserende) arrest van de Hoge Raad de mogelijkheid wordt gecreëerd om volledige schadevergoeding te vorderen wegens kennelijk onredelijke opzegging. 
    
    4.3. Met betrekking tot de omvang van de schadevergoeding als door Rutten gevorderd, dient allereerst te worden onderzocht welke schade Rutten lijdt door de opzegging van de arbeidsovereenkomst en wat de omvang van deze schade is. 
    
    De materiële schade
    
    
      4.3.1. Naar het oordeel van het hof staat in voldoende mate vast dat Rutten door het verlies van zijn arbeidsplaats bij Breed moest terugvallen op een uitkering (aanvankelijk WW en nadien een hervatte Wajong-uitkering). Rutten stelt zich op het standpunt dat dit verlies aan inkomsten gezien zijn kwetsbare achtergrond en de daaruit voortvloeiende beperkte kansen op de arbeidsmarkt als blijvend moet worden aangemerkt, derhalve tot zijn pensioengerechtigde leeftijd. 
      Dat standpunt getuigt naar het oordeel van het hof niet echt van werkelijkheidszin. Het mag zo zijn dat Rutten mogelijk enige tijd zal moeten terugvallen op een veel lager inkomen dan hij bij Breed genoot, doch hij is bepaald niet kansloos op de arbeidsmarkt voor mensen met een verminderde arbeidsinzet. Onweersproken staat immers vast dat een ontslag in het kader van een plaatsing op grond van de Wet Sociale Werkvoorziening (hierna Wsw) niet betekent dat Rutten nimmer meer voor een (hernieuwde) plaatsing in aanmerking komt. Integendeel, blijkens de stelling van Breed bestond voor Rutten (reeds) dadelijk na de opzegging van de arbeidsovereenkomst met Breed  de mogelijkheid om zich na een indicatie van het UWV wederom bij Breed als uitvoerder van de Wsw-regeling ten behoeve van inwoners van (onder meer) de gemeente Groesbeek voor dit of soortgelijk werk aan te melden. Het gevolg zal in dat geval naar redelijke verwachting een dadelijke herplaatsing dan wel een plaatsing op een wachtlijst zijn.
      Rutten betwist dat ook niet, maar hij stelt zich op het standpunt dat hij daarbij niet meer op zijn oorspronkelijke plaats zal kunnen terugkeren en dat, nu het conflict met Breed ook niet is opgelost, een hernieuwde arbeidsongeschiktheid te verwachten is, zodat van hem in redelijkheid niet verlangd kan worden dat hij zich opnieuw aanmeldt als werkzoekende in het kader van de Wsw.
      Die stelling gaat echter naar het oordeel van het hof niet op.
      Breed is een organisatie die zich bezig houdt met het uitvoeren van de Wet Sociale Werkvoorziening en uit dien hoofde gehouden is om personen die daartoe geïndiceerd zijn in aanmerking te brengen voor werk in een sociale werkvoorziening of voor begeleid werken. Het is (en was) niet aan Rutten als aanvrager/geïndiceerde om te bepalen waar hij deze werkzaamheden wil verrichten. Breed heeft daarin een eigen beleidsvrijheid, die in dit geval betekent dat Rutten na hernieuwde indicatie (waarbij er redelijkerwijs van mag worden uitgegaan dat herindicatie in zijn geval zal leiden tot arbeidsinzet) dient te worden ingezet op die terreinen die voor hem als passend kunnen worden aangemerkt. Dat behoeft niet te betekenen een terugkeer op die plaats waar hij oorspronkelijk zijn werkzaamheden heeft verricht, en kan zelfs inhouden een detachering naar een andere uitvoerder van de Wsw. Met andere woorden: het verlies van zijn baan leidt er niet toe dat Rutten niet meer opnieuw aan de slag zal kunnen komen. 
      Resteert het bezwaar van Rutten dat hij redelijkerwijs niet bij Breed aan de slag kan, omdat er nog steeds een ernstig conflict met Breed bestaat. Hoewel vaststaat dat de eerste aanzet tot het conflict was gelegen in een beslissing van Breed om Rutten in zijn (mogelijke) ontwikkeling niet, althans niet zonder bepaalde voorwaarden, verder tegemoet te komen, moet tegelijkertijd en onder verwijzing naar de uitvoerige en verder niet bestreden opsomming van feiten als gegeven door het hof Arnhem, te vinden in de r.o. 4.25 tot en met 4.39 van het arrest, worden geconstateerd dat Breed zich vanaf medio juni 2004 serieus heeft ingespannen om met behoud van de arbeidsplaats van Rutten tot een redelijke oplossing van het arbeidsconflict te komen. Dat deze inspanningen van de kant van Breed uiteindelijk niet tot een oplossing hebben geleid met als uiteindelijk gevolg een beëindiging van de arbeidsovereenkomst valt te betreuren, maar mede gezien deze houding, die van een organisatie met een dergelijke taak ook mag worden verwacht, valt niet dadelijk in te zien dat van Rutten redelijkerwijs niet kan worden verlangd om – na een periode van herbezinning – weer bij Breed aan de slag te gaan al dan niet met behulp van gespecialiseerde psychische ondersteuning. In het door Rutten overgelegde rapport van de Pompestichting van december 2005 zijn voor de stelling van Rutten (blijvende psychische overmacht) ook geen aanknopingspunten te vinden.
      Dit brengt het hof tot de conclusie dat de maximale hoogte van de (materiële) schade is te becijferen op het verschil tussen het inkomen uit arbeid en uitkering gedurende de tijd dat Rutten zich op een wachtlijst bevindt in afwachting van ander werk (al dan niet rechtstreeks bij Breed). Blijkens een uitlating van Breed in de persoon van Berens, manager groen, zou die periode maximaal twee jaar kunnen bedragen (aantekeningen griffier van zitting van 31 mei 2007, overgelegd als productie B bij MvA). Door Rutten is de daarmee samenhangende schade becijferd op € 24.231,84 bruto en toegelicht aan de hand van stukken. Het hof zal daarvan als verder als zodanig onbetwist ook uitgaan. Een component van de materiële schade vormt, zo stelt Rutten, het ontbreken van een pensioenvoorziening in die periode nu geen FVP-bijdrage wordt geleverd bij de Wajong-uitkering. De opbouw van het pensioen bedraagt 2,05% per dienstjaar vanaf 1 september 2006. Daarbij geldt vanaf 2006 een middelloonregeling. Bij dit alles is wel van belang dat Rutten kennelijk over het hoofd ziet dat in het hiervoor becijferde verschil tussen een bruto Wajong-uitkering én het voorheen bij Breed genoten brutosalaris reeds een component pensioenbijdrage zit, te weten een bedrag van € 296,96 (zie productie 1 bij inleidende dagvaarding), zodat daarmee per saldo in de berekening van een bedrag van  € 24.231,84 reeds rekening is gehouden. Voor een afzonderlijke toekenning van pensioenschade is dan ook geen plaats meer.
    
    
    De immateriële schade 
    
    
      4.3.2. Rutten heeft naast materiële ook immateriële schade gesteld. Hij stelt daartoe als grond dat hij zijn werkplek heeft verloren, dat hij zijn toekomstperspectief om door te groeien is kwijtgeraakt evenals de dagelijkse contacten met zijn collega’s en dat hij beschadigd is geraakt door de handelwijze van Breed voorafgaand aan het ontslag. 
      Het hof stelt voorop dat voor de vraag of een dergelijke schade is geleden aangeknoopt moet worden bij de wettelijke regeling als neergelegd in artikel 6:106 BW betreffende ander nadeel dan vermogensschade. Op grond hiervan kan onder meer aanspraak op schadevergoeding ontleend worden aan aantasting in eer of goede naam of op andere wijze in de persoon. Rutten heeft ter onderbouwing van zijn psychische schade gewezen op het reeds eerder genoemde rapport van de Pompestichting. In dat rapport valt te lezen dat Rutten niet zo zeer een hulpvraag heeft maar dat hij van zich wil laten ‘horen’ over het door hem beleefde onrecht en dat zijn aandacht gericht is op spanningsverlichting omtrent het arbeidsconflict. Depressieve kenmerken zijn echter niet waargenomen.  Mede gezien deze rapportage valt naar het oordeel van het hof de door Rutten gestelde schade veeleer te begrijpen als een hoge mate van ongenoegen met de gang van zijn zaken rondom zijn arbeidsconflict en een sterke hang naar genoegdoening, maar is geen sprake van geestelijk letsel dat kan worden aangemerkt als een aantasting van de persoon, die recht geeft op vergoeding van (immateriële) schade. 
    
    
    Handelen als goed werkgever
    
    4.4.1. Zoals het hof hiervoor onder 4.1. reeds heeft overwogen dient bij de toekenning van (de hoogte van) de door de werkgever te betalen schadevergoeding rekening te worden gehouden met de aard en de ernst van het tekortschieten van de werkgever om aan zijn verplichtingen als goed werkgever te voldoen.  Het meest wezenlijk aan Breed te maken verwijt betreft de omstandigheid dat zij een eenmaal ingezette ontwikkelingsmogelijkheid van Rutten in zijn arbeidsprestatie op weinig valide gronden heeft afgebroken en daarover in ieder geval onvoldoende met Rutten heeft gecommuniceerd. In die houding is Breed, toen Rutten zijn onvrede daarover heeft laten blijken, blijven volharden door in het daardoor ontstane conflict aanvankelijk een tamelijk formele juridische opstelling te kiezen. Rutten heeft zich op 10 juli 2003 ziek gemeld en tot medio juni 2004 heeft Breed zich in het conflict weinig toegeeflijk opgesteld.  Eerst na een werkhervattingsadvies van Commit van 9 juni 2004 heeft Breed een andere, oplossingsgerichte, koers ingeslagen om vervolgens gedurende meer dan een jaar diverse voorstellen te doen (waaronder hervatting van de gestaakte opleiding) teneinde het conflict op te lossen. Daarbij heeft Rutten zich weinig bereidwillig getoond om tot een oplossing te komen. Hij heeft diverse redelijke voorstellen om uit de impasse te komen afgeslagen en hij heeft zich aldus op een zodanige wijze gedragen dat hij Breed in feite elke kans heeft ontnomen om zich jegens hem als goed werkgever te rehabiliteren.  Die houding van Rutten vindt gezien de door hem ingebrachte rapportage over zijn persoon wellicht mede zijn oorzaak in zijn persoonlijkheid, maar maakt tevens dat Rutten daardoor wel een belangrijke bijdrage heeft geleverd aan het in stand blijven van het conflict.  Het is uiteindelijk dat conflict dat de reden is geweest voor het beëindigen van de arbeidsovereenkomst. Kort gezegd: Breed is in belangrijke mate verantwoordelijk voor het ontstaan van het conflict, maar Rutten draagt de grootste verantwoordelijkheid voor het voortduren ervan. Dat dient ertoe te leiden dat de aansprakelijkheid voor de door Rutten door de opzegging geleden schade met toepassing van artikel 6:101 BW voor 35% voor rekening van Breed dient te komen. 
    
    4.4.2. Dit betekent dat de door Breed aan Rutten te betalen schadevergoeding zal worden vastgesteld op 35% van € 24.231,84, derhalve € 8.418,14, afgerond € 8.500,= bruto.  
    	
    4.5. Het beroepen vonnis moet dus op dit onderdeel worden vernietigd. Beide partijen zijn deels in het ongelijk gesteld, zodat de proceskosten zullen worden gecompenseerd zowel die van eerste aanleg als in het hoger beroep en het geding na verwijzing.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    
      vernietigt het vonnis van de rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Nijmegen, van 
      9 november 2007, voor zover dat vonnis nog aan het oordeel van dit hof is onderworpen,
    
    
    en doet opnieuw recht: 
    
    veroordeelt Breed om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Rutten te betalen als schadevergoeding wegens kennelijk onredelijke opzegging een bedrag van € 8.500,= bruto te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 28 februari 2007 tot aan de dag van de algehele voldoening;
    
    verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    compenseert de kosten van de procedure in beide instanties aldus dat ieder van partijen de eigen kosten zal dragen; 
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. C.M. Aarts, S.F. Schütz en J.W. van Rijkom en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 18 oktober 2011.