ECLI:NL:GHAMS:2018:1470, Gerechtshof Amsterdam, 24-04-2018, 200.228.754/01 en 200.228.754/02
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2018-04-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Vervangende toestemming tot erkenning en vaststelling omgangsregeling.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      Afdeling civiel recht en belastingrecht
      Team III (familie -en jeugdrecht)
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.228.754/01 en 200.228.754/02
      rekestnummer rechtbank: C/13/593912 / FA RK 15-6637 (AW/HHe)
    
    
    
      beschikking van de meervoudige kamer van 24 april 2018 inzake
    
    
    
      
        
          [de vrouw]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,  verzoekster in principaal hoger beroep,
      verweerster in incidenteel hoger beroep,
      verweerster (voorlopige voorziening),
      verder te noemen: de vrouw,
      advocaat: mr. I.M.B. Kramer te Amsterdam,
    
    
    
      en
    
    
    
      
        
          [de man]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      verweerder in principaal hoger beroep,
      verzoeker in incidenteel hoger beroep,
      verzoeker (voorlopige voorziening),
      verder te noemen: de man,
      advocaat: mr. G.B.J.M. Spoormans te Amsterdam.
    
    
    
      Bijzondere curator: mr. E.F. de Wit te Amsterdam.
    
    
    
      In zijn adviserende en/of toetsende taak is in de procedure gekend:
      de Raad voor de Kinderbescherming,
      locatie: Amsterdam,
      hierna te noemen: de raad.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Amsterdam van 30 augustus 2017, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      
        Zaaknummer 200.228.754/01 (hoger beroep)
      
    
    
    
      2.1
      De vrouw is op 30 november 2017 in hoger beroep gekomen van de beschikking van       30 augustus 2017.
    
    
      2.2
      De man heeft op 22 januari 2018 een verweerschrift tevens houdende incidenteel hoger beroep ingediend.
      
    
    
      2.3
      De vrouw heeft op 2 maart 2018 een verweerschrift in het incidenteel hoger beroep ingediend.
      
      
        
          Zaaknummer 200.228.754/02 (voorlopige voorziening)
        
      
      
    
    
      2.4
      De man heeft op 8 december 2017 een verzoek om een voorlopige voorziening ex artikel 223 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) ingediend.
      
    
    
      2.5
      De vrouw heeft daartegen een verweerschrift ingediend op 29 januari 2018. 
      
      
        
          Overige stukken
        
      
      
    
    
      2.6
      Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
      - een journaalbericht van de zijde van de vrouw van 9 januari 2018 met bijlage, ingekomen op 10 januari 2018 (proces-verbaal zitting eerste aanleg 25 juli 2017);
      - een faxbericht van de bijzondere curator met bijlagen van 21 februari 2018;
      - een journaalbericht van de zijde van de man van 21 februari 2018 met bijlagen, ingekomen op 22 februari 2018 (producties 12 t/m 15 hoofdzaak tevens 8 t/m 11 voorlopige voorziening);
      - een journaalbericht van de zijde van de man van 22 februari 2018 met bijlagen, ingekomen op 23 februari 2018 (productie 16 hoofdzaak tevens productie 12 voorlopige voorziening);
      - een journaalbericht van de zijde van de vrouw van 26 februari 2018 met bijlage (brief [Z] ), ingekomen op 27 februari 2018;
      - een journaalbericht van de zijde van de vrouw van 26 februari 2018 met bijlagen (brieven huisarts resp. [Y] ), ingekomen op dezelfde datum.
      
    
    
      2.7
      De mondelinge behandeling van beide zaken heeft op 5 maart 2018 plaatsgevonden. Verschenen zijn: 
      - de vrouw, bijgestaan door mr. Kramer voornoemd;
      - de man, bijgestaan door mr. Spoormans voornoemd; 
      - de raad, vertegenwoordigd door mevrouw F. Huizinga.
      De advocaten hebben ieder een pleitnota overgelegd.
      
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1
      De vrouw en de man hebben in 2010 gedurende acht maanden een relatie gehad. Zij hebben niet samengewoond. Uit de relatie is [in] 2011 [de minderjarige] (hierna te noemen: [de minderjarige] ) geboren.
      
    
    
      3.2
      
        Bij beschikking van 25 november 2015 heeft de rechtbank Amsterdam mr. E.F. de Wit
        tot bijzondere curator over [de minderjarige] benoemd. Deze heeft op 27 mei 2016 een schriftelijk rapport en advies uitgebracht aan de rechtbank.
      
      
    
    
      3.3
      Bij beschikking van 13 juli 2016 heeft de rechtbank Amsterdam de vernietiging van de door [X] op 9 juli 2015 gedane erkenning van [de minderjarige] uitgesproken, welke vernietiging op 25 januari 2017 is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. Bij voormelde beschikking zijn de verzoeken van de man betreffende de vervangende toestemming tot erkenning van [de minderjarige] , het gezag over [de minderjarige] en de omgang met [de minderjarige] aangehouden in afwachting van de door de rechtbank bij die beschikking verzochte raadsrapportage.
      
    
    
      3.4
      De raad heeft op 24 maart 2017 schriftelijk rapport en advies uitgebracht.
      
      
    
  
  
    
      4De omvang van het geschil
    
    
      
        Hoger beroep (200.228.754/01)
      
    
    
    
      4.1
      Bij de bestreden beschikking is - voor zover in hoger beroep van belang - aan de man vervangende toestemming verleend als bedoeld in artikel 1:204 lid 3 van het Burgerlijk Wetboek (BW) om [de minderjarige] te erkennen. Tevens is een omgangregeling vastgesteld van een dag per twee weken in het weekend met ingang van 1 april 2018, voorafgegaan door een opbouwregeling, en daarnaast een middag per twee weken op donderdag na schooltijd tot na het avondeten om 19.30 uur, waarbij de man [de minderjarige] telkens ophaalt en terugbrengt. Tenslotte is in de bestreden beschikking een informatieregeling bepaald. 
      
    
    
      4.2
      De vrouw verzoekt in principaal hoger beroep primair de man niet ontvankelijk te verklaren in zijn inleidende verzoeken tot vervangende toestemming tot erkenning van [de minderjarige] , tot omgang met [de minderjarige] en tot het bepalen van een informatieregeling. Subsidiair verzoekt zij die verzoeken af te wijzen.
      
    
    
      4.3
      
        De man verzoekt in principaal hoger beroep de bestreden beschikking te bekrachtigen. 
        In incidenteel hoger beroep verzoekt hij, met vernietiging van de bestreden beschikking in zoverre, een omgangsregeling tussen hem en [de minderjarige] te bepalen gedurende, kort gezegd, 
      
      - een middag per twee weken op donderdag of maandag uit school tot 19.30 uur, waarbij de man [de minderjarige] ophaalt en terugbrengt;
      - een weekend per twee weken van zaterdagochtend 9.00 uur tot zondagmiddag 18.00 uur, voorafgegaan door een opbouwregeling, waarbij de man [de minderjarige] bij de vrouw ophaalt en de vrouw [de minderjarige] bij de man ophaalt;
      - de helft van de vakanties en feestdagen; 
      met bepaling dat de vrouw bij niet naleving van deze regelingen een dwangsom van € 500,- per keer verbeurt.
      
    
    
      4.4
      De vrouw verzoekt in incidenteel hoger beroep de verzoeken van de man af te wijzen.
      
      
        
          Voorlopige voorziening (200.228.754/02)
        
      
      
    
    
      4.5
      De man verzoekt primair om voor de duur van het geding de omgangsregeling als bepaald bij de bestreden beschikking uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Subsidiair verzoekt hij voor de duur van het geding een omgangsregeling te bepalen van een middag per twee weken op donderdag uit school tot na het avondeten om 19.30 uur en daarnaast een zondag per twee weken van 10.00 uur tot 19.30 uur, voorafgegaan door een opbouwregeling, waarbij de man [de minderjarige] steeds ophaalt en terugbrengt. 
      
    
    
      4.6
      De vrouw verzoekt de verzoeken van de man af te wijzen.
      
    
  
  
    
      5De motivering van de beslissing
    
    
      
        In principaal en incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      
        Vervangende toestemming tot erkenning
      
    
    
    
      5.1
      Aan het hof ligt de vraag voor of de man al dan niet vervangende toestemming tot erkenning van [de minderjarige] op grond van artikel 1:204 lid 3 BW dient te worden verleend. 
      
    
    
      5.2
      Bij het beantwoorden van die vraag komt het aan op een afweging van belangen van de betrokkenen, waarbij tot uitgangspunt dient te worden genomen dat zowel het kind als de verwekker er aanspraak op hebben dat hun relatie rechtens wordt erkend als een familierechtelijke betrekking. Het belang van de verwekker bij de totstandkoming van een rechtens erkende familierechtelijke betrekking kan echter niet zo zwaar wegen dat hierdoor de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind worden geschaad of een evenwichtige sociaalpsychologische en emotionele ontwikkeling van het kind in het gedrang komt als de toestemming zou worden verleend. Van schade aan de belangen van het kind kan slechts sprake zijn indien er ten gevolge van de erkenning reële risico’s zijn voor het kind dat het wordt belemmerd in een evenwichtige sociaal psychologische en emotionele ontwikkeling. Dit zou onder meer het geval kunnen zijn wanneer de moeder ten gevolge van de erkenning in een zodanig onevenwichtige psychische toestand komt te verkeren dat zij niet in staat is het kind het stabiele opvoedingsklimaat te geven, dat het nodig heeft.
      
    
    
      5.3
      Het hiervoor geformuleerde uitgangspunt met betrekking tot de aanspraak van, in dit geval, [de minderjarige] en de man op erkenning van hun familierechtelijke betrekking, brengt mee dat het aan de vrouw is om feiten en omstandigheden te stellen en deze, bij betwisting, aannemelijk te maken waaruit kan worden afgeleid dat de belangenafweging dient te leiden tot afwijzing van het verzoek van de man. Dat geldt ook voor de stellingen van de vrouw dat de relatie tussen haar en de man werd gekenmerkt door fysiek geweld en dat zij meerdere malen door hem is mishandeld en eenmaal is verkracht. Nu de man deze stellingen heeft betwist, dient de vrouw deze nader te onderbouwen. De erkenning van de man dat eenmaal (niet tweemaal zoals de vrouw stelt) een handgemeen tussen hem en de vrouw heeft plaatsgevonden maakt dat niet anders, evenmin als het advies van de bijzondere curator en/of de rapporten c.q. berichten van de psychiater respectievelijk huisarts (van de psychologe bij wie de vrouw onder behandeling is, bevinden zich geen stukken in het dossier). Laatstgenoemde rapporten c.q. berichten zijn overwegend gebaseerd op de verklaringen van de vrouw zelf, terwijl het advies van de bijzondere curator een minder ver gaande betekenis heeft dan de vrouw daaraan toekent. Dit alles vormt niet de ondersteuning die nodig is om de stellingen van de vrouw dat de relatie tussen haar en de man werd gekenmerkt door fysiek geweld en dat zij meerdere malen door hem is mishandeld en  eenmaal is verkracht voor juist te kunnen houden. Dat geldt eveneens voor de e-mail van de vrouw van 13 februari 2012 aan de man. Aangezien de stellingen van de vrouw ook overigens voldoende onderbouwing missen, moet de conclusie zijn dat zij op dit punt niet aan haar stelplicht heeft voldaan. Het hof ziet daarom geen aanleiding om haar tot het bewijs van deze stellingen toe te laten en zal haar bewijsaanbod dienaangaande passeren. Nu de bovengenoemde stellingen van de vrouw niet zijn komen vast te staan, moet ook worden voorbij gegaan aan haar standpunt dat zij als slachtoffer van huiselijk geweld is aan te merken. Het beroep dat zij doet op het Verdrag van Istanbul faalt dan ook, nog daargelaten de vraag of de vrouw anders een rechtstreeks beroep op dat Verdrag zou toekomen in de zin die zij voorstaat omdat alle bepalingen zijn geformuleerd in termen van verplichtingen voor de staat, niet in termen van individuele rechten.
      
    
    
      5.4
      
        Dat neemt niet weg dat op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting in hoger beroep voldoende aannemelijk is geworden dat de draagkracht van de vrouw beperkt is, zoals ook de raad in zijn rapport van 24 maart 2017 heeft geconstateerd. Het hof acht daarom nader bewijs daarvan, zoals de vrouw heeft aangeboden, dan wel een nader onderzoek door het NIFP, niet nodig. Duidelijk is dat de relatie die zij met de man heeft gehad en die, naar voldoende is komen vast te staan, werd gekenmerkt door grote instabiliteit, van ondermijnende invloed is geweest op de vrouw en dat zij daarvan ook heden nog de negatieve gevolgen voor haar draagkracht ondervindt. De brief- c.q. mailwisseling tussen de vrouw en de (familieleden van de) man omtrent het al dan niet afbreken van de zwangerschap van de vrouw, zal daaraan ongetwijfeld hebben bijgedragen. Voldoende is gebleken dat met name het rechtstreekse contact met de man bij de vrouw angst oproept en paniek teweeg brengt. 
        Het pleit daarom voor de vrouw dat zij zich door haar beperkte draagkracht niet ervan heeft laten weerhouden het belang van [de minderjarige] voorop te stellen en hem vanaf zijn derde levensjaar op regelmatige basis omgang heeft laten hebben met de man. Zij heeft daarbij in verband met de overdracht van [de minderjarige] diverse tussenpersonen ingeschakeld teneinde het contact met de man zoveel mogelijk te vermijden. Anders dan in haar beroepschrift is vermeld, is de vrouw ter zitting bereid gebleken de voortzetting van het thans bestaande contact tussen [de minderjarige] en de man van eens per twee weken op maandagmiddag uit school tot 18.30 uur te blijven faciliteren. Het ligt voor de hand aan te nemen dat, waar het gaat om de aanslag op de draagkracht van de vrouw, omgang (waarmee de familierechtelijke betrekking nader invulling wordt gegeven) meer gewicht heeft dan de juridische erkenning van die betrekking (die verder losstaat van omgang of gezag). De vrees van de vrouw voor (blijvende) instabiliteit van de opvoedsituatie van [de minderjarige] bij haar acht het hof daarom niet zodanig gegrond dat deze aan het belang van [de minderjarige] en de man bij erkenning van hun familierechtelijke betrekking in de weg staat. Het hof onderschrijft daarmee hetgeen de rechtbank onder 4.2.7 van de bestreden beschikking heeft overwogen. De rapporten c.q. berichten van de psychiater en de huisarts bieden onvoldoende aanknopingspunten om anders te oordelen, evenals het advies van de bijzondere curator. De bijzondere curator heeft het hof ter zitting in hoger beroep verzocht het verzoek van de man om vervangende toestemming tot erkenning aan te houden voor de duur van een jaar, totdat alles in rustiger vaarwater is gekomen voor de vrouw. Zij heeft daarbij medegedeeld niet te kunnen concluderen dat de belangen van de vrouw en/of [de minderjarige] door de erkenning geschaad zullen worden, maar zich wel ernstig zorgen te maken over de situatie van de vrouw als de toestemming tot erkenning, die voor haar gevoelsmatig van groot gewicht is, wordt verleend. Het hof acht evenwel duidelijkheid het meest in het belang van alle betrokkenen, zodat het verzoek om aanhouding zal worden afgewezen. Het hof deelt voorts de zorgen van de bijzondere curator over de situatie van de vrouw, maar heeft er vertrouwen in dat de vrouw, mede met behulp van haar sterke netwerk, in staat is om het belang van [de minderjarige] voor ogen te houden en hem een stabiele opvoedingssituatie te bieden, ook als de vervangende toestemming tot erkenning wordt verleend. Het hof volgt daarmee het advies van de raad. Anders dan de vrouw bepleit, is er geen aanleiding het rapport van de raad buiten beschouwing te laten, nu het voldoende aanknopingspunten biedt om bij te dragen aan de oordeelsvorming en van strijd met de wettelijke vereisten niet is gebleken.
      
      
    
    
      5.5
      De slotsom van het voorgaande is dat het belang van de man en van [de minderjarige] bij erkenning van hun familierechtelijke betrekking dient te prevaleren. De bestreden beschikking zal ten aanzien van de vervangende toestemming tot erkenning worden bekrachtigd.
      
      
        
          Omgang
        
      
      
    
    
      5.6
      
        De vrouw heeft haar standpunt ter zitting in hoger beroep in die zin gewijzigd dat zij verzoekt om het verzoek van de man tot omgang met [de minderjarige] af te wijzen voor zover dit verder strekt dan de thans bestaande omgang van eenmaal per twee weken op maandagmiddag uit school tot 18.30 uur. Daarmee behoeft het beroep van de vrouw op het ontbreken van een nauwe betrekking tussen de man en [de minderjarige] en op de in artikel 1:377a BW genoemde ontzeggingsgronden, geen bespreking meer, zoals namens de vrouw ter zitting is bevestigd. 
        De man bepleit, kort gezegd, de bestaande omgang op maandagmiddag per twee weken te handhaven, zij het tot 19.30 uur, en dit uit te breiden met een weekend per twee weken en de helft van de vakanties en feestdagen.
      
      
    
    
      5.7
      
        Het hof acht voldoende aannemelijk dat de huidige beperkte draagkracht van de vrouw, zoals hiervoor onder 5.4 genoemd, een uitbreiding van de omgang zoals door de man verzocht niet toelaat. Tevens dient rekening te worden gehouden met het feit dat [de minderjarige] in de weekenden de zaterdagavond en de zondag bij zijn grootouders moederszijde verblijft die een belangrijk onderdeel uitmaken van het netwerk van de vrouw en een grote ondersteunende rol spelen in de opvoeding van [de minderjarige] sinds zijn geboorte. In de weekenden is bovendien van vrijdagavond tot zaterdagavond een belangrijke plaats ingeruimd voor de viering van de Sabbat. 
        Het voorgaande kan er evenwel niet toe leiden dat de omgang tussen [de minderjarige] en de man wordt beperkt tot hetgeen deze op dit moment inhoudt, zoals de vrouw voorstaat. Daarmee zou te zeer afbreuk worden gedaan aan het belang van [de minderjarige] bij versteviging van de band met zijn vader en het belang van de man bij betrokkenheid bij het opgroeien van [de minderjarige] . Ook zou de mogelijkheid tot contact met zijn halfzusje waarbij [de minderjarige] eveneens belang heeft, te zeer worden beperkt.
        Alles tegen elkaar afwegende en rekening houdend met de beperkte draagkracht van de vrouw, is het hof van oordeel dat de thans bestaande omgang van eenmaal per twee weken op maandagmiddag uit school tot 18.30 uur moet worden gehandhaafd en voorts moet worden uitgebreid met daarnaast een zondagmiddag per twee weken, waarbij de man [de minderjarige] om 13.00 uur bij de grootouders ophaalt en hem om 17.00 uur weer bij hen terugbrengt. Het contact tussen de vrouw en de man kan op deze wijze zoveel mogelijk worden vermeden. Het hof sluit met deze omgangsregeling tevens aan bij hetgeen de raad in zijn rapport van 24 maart 2017 heeft geadviseerd. Niet gebleken is dat er daarvoor bij [de minderjarige] of de man belemmeringen zijn, zoals de vrouw aanvoert. Gebleken is dat de vrouw sinds enige tijd hulpverlening voor [de minderjarige] heeft ingeschakeld, maar het hof beschikt niet over voldoende (deskundige) informatie om te kunnen concluderen dat dit aan de bovengenoemde uitbreiding van de omgang in de weg staat. Dat is evenmin het geval met betrekking tot het argument van de vrouw dat [de minderjarige's] sociale leven door de omgang eenmaal in de twee weken op zondagmiddag negatief zal worden beïnvloed. Voorts heeft de vrouw aangevoerd dat de man zich niet houdt aan de Joodse spijswetten, maar de juistheid van die stelling is tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan door de man niet komen vast te staan. De door de vrouw overgelegde schriftelijke verklaring van [Y] van 26 februari 2018 is daarover te weinig specifiek en daardoor als ondersteuning niet voldoende. Het hof gaat ervan uit dat de man ook in de toekomst de betreffende voorschriften in acht zal nemen.
        Niet kan worden uitgesloten dat de omgangsregeling in de toekomst verder kan worden uitgebreid. In dit stadium is een dergelijke uitbreiding, gegeven de huidige omstandigheden, evenwel niet aan de orde. Het hof ziet dan ook geen aanleiding om daarover thans te beslissen. 
        Het hof zal, gelet op het voorgaande, de bestreden beschikking met betrekking tot de omgang vernietigen en beslissen als na te melden, waarbij het meerdere door de man verzochte zal worden afgewezen, daaronder begrepen de dwangsom, aangezien het hof ervan uitgaat dat de vrouw de onderhavige beslissing van het hof zal naleven.
      
      
      
        
          Informatie
        
      
      
    
    
      5.8
      De vrouw heeft haar standpunt ter zitting in hoger beroep in die zin gewijzigd dat zij zich niet tegen de informatieregeling verzet, mits deze wordt verduidelijkt en van handvatten wordt voorzien waarop de vrouw zich kan richten. Het hof constateert evenwel dat de informatieregeling die bij de bestreden beschikking is bepaald, een specifieke opsomming bevat van de onderwerpen waarover informatie dient te worden verstrekt aan de man. De vrouw heeft niet aangegeven welke nadere specificaties zij nog behoeft, behalve - naar het hof begrijpt - ten aanzien van exacte tijdstippen waarop de informatie moet worden verstrekt. Het hof zal de informatieregeling dan ook in stand laten en de beschikking op dit punt bekrachtigen, onder toevoeging van de tijdstippen als hiervoor bedoeld. 
      
      
        
          Voorlopige voorziening
        
      
      
    
    
      5.9
      Aangezien het hof op het principaal en incidenteel hoger beroep heeft beslist, heeft de man geen belang meer bij beoordeling van hetgeen hij als voorlopige voorziening heeft verzocht. Dit verzoek zal dan ook worden afgewezen. 
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        in principaal en incidenteel hoger beroep 
        (200.228.754/01)
      
    
    
    
      bekrachtigt de bestreden beschikking voor zover daarbij aan de man toestemming als bedoeld in artikel 1:204 lid 3 BW is verleend tot erkenning van [de minderjarige] , geboren te [geboorteplaats] [in] 2011;
    
    
    
      bekrachtigt de bestreden beschikking ten aanzien van de daarin opgenomen informatieregeling, met dien verstande dat de vrouw de daarin omschreven informatie aan de man jaarlijks dient te verstrekken op achtereenvolgens de eerste dag van de maanden februari, mei, augustus en  november;
    
    
    
      vernietigt de bestreden beschikking voor zover daarbij een omgangsregeling tussen [de minderjarige] en de man is bepaald, en in zoverre opnieuw beschikkende:
    
    
    
      bepaalt dat de man [de minderjarige] bij zich zal hebben: 
      eenmaal per twee weken op maandag na schooltijd tot 18.30 uur, waarbij de man [de minderjarige] van school ophaalt en hem terugbrengt, en daarnaast eenmaal per twee weken op zondagmiddag van 13.00 uur tot 17.00 uur, waarbij de man [de minderjarige] ophaalt en terugbrengt;
    
    
    
      verklaart deze beschikking voor zover deze de omgang betreft uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte;
    
    
    
      
        voorlopige voorziening 
        (200.228.754/02)
      
    
    
    
      wijst het verzoek van de man af.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. Van Haeringen, Kok en Groenleer, in tegenwoordigheid van mr. Stein als griffier, en is op 24 april 2018 uitgesproken in het openbaar.