ECLI:NL:GHARL:2019:4415, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 21-05-2019, 200.205.692
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2019-05-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Onbehoorlijke taakvervulling door (indirecte) bestuurders van gefailleerde vennootschap. Vordering is niet verjaard.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.205.692 
      (zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, 292089)
    
    
    
      
        arrest van 21 mei 2019
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid[Appellant 1] ,
    
      gevestigd te [Vestigingsplaats] ,
      in eerste aanleg: gedaagde in conventie,
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheidSilverbird B.V.,
    
      gevestigd te Apeldoorn,
      in eerste aanleg: gedaagde in conventie, 
    
    3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheidKwinta Korbis B.V.,
    
      gevestigd te Apeldoorn,
      in eerste aanleg: gedaagde in conventie,
    
    4. [Appellant 4],
    
      wonende te [Woonplaats] ,
      in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiser in reconventie, 
    
    5. [Appellant 5],
    
      wonende te [Woonplaats] , 
      in eerste aanleg: gedaagde in conventie,
      appellanten,
      advocaat: mr. H.C.J. Coumou,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        mr. Franciscus Benedictus Antonius Maria van Oss
      
      in hoedanigheid van curator in de faillissementen van de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid 
      
        Harbek Holding B.V.,
      
        Kinderopvang Noordwest Veluwe KDV B.V.,
      
        Kinderopvang Noordwest Veluwe BSO B.V.,
      
        Kinderopvang Noordwest Veluwe Projecten B.V.
      
      en de stichting Stichting Kinderopvang Noordwest Veluwe, 
      wonende te Kortenhoef, gemeente Wijdemeren, 
      in eerste aanleg: eiser in conventie, verweerder in reconventie,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. S. Coerts.
    
    
    
    
      Appellanten worden hierna respectievelijk [Appellant 1] , Silverbird, Kwinta Korbis, [Appellant 4] en [Appellant 5] genoemd. Gezamenlijk worden Silverbird, Kwinta Korbis, [Appellant 4] en [Appellant 5] – appellanten onder 2 tot en met 5 – [Appellanten 2 tot en met 5] genoemd. Geïntimeerde wordt de curator genoemd. Harbek Holding B.V. wordt Harbek genoemd.
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      1.1.
      Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 24 april 2018 hier over.
    
    
      1.2.
      Het verdere verloop blijkt uit: 
      - de brief met producties 7 tot en met 14 van [Appellant 1] en [Appellanten 2 tot en met 5] ;
      - het proces-verbaal van de meervoudige comparitie van partijen (hierna: de zitting) van 12 december 2018.
      
    
    
      1.3.
      Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.
      
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    
    
      2.1.
      Bij vonnis van 24 januari 2012 heeft de rechtbank Zutphen het faillissement uitgesproken van Harbek, Kinderopvang Noordwest Veluwe KDV B.V., Kinderopvang Noordwest Veluwe BSO B.V. en Kinderopvang Noordwest Veluwe Projecten B.V. In alle faillissementen is Van Oss aangesteld tot curator.
      
    
    
      2.2.
      Harbek was ten tijde van het uitspreken van het faillissement bestuurder en enig aandeelhouder van de werkmaatschappijen Kinderopvang Noordwest Veluwe KDV B.V. Kinderopvang Noordwest Veluwe BSO B.V. en Kinderopvang Noordwest Veluwe Projecten B.V. Bestuurders van Harbek waren Silverbird en Kwinta Korbis. Bestuurder en enig aandeelhouder van Silverbird was en is [Appellant 4] . Bestuurder en enig aandeelhouder van Kwinta Korbis was en is [Appellant 5] .
      
    
    
      2.3.
      Harbek en genoemde werkmaatschappijen hielden zich bezig met de exploitatie van kinderdagverblijven en buitenschoolse opvang (hierna ook: BSO) voor kinderen in de leeftijd van 0 tot 13 jaar. 
      
    
    
      2.4.
      
        [Appellant 4] was op grond van een arbeidsovereenkomst in dienst bij Harbek, tegen een bruto maandloon exclusief vakantiegeld van € 8.512,92. De curator heeft deze arbeidsovereenkomst op 27 januari 2012 op de voet van artikel 40 Faillissementswet, hierna: Fw, opgezegd.
      
    
    
      2.5.
      
        Harbek heeft een “overeenkomst van geldlening”, hierna: geldleningsovereenkomst, gesloten met [Appellant 1] . De geldleningsovereenkomst is neergelegd in een namens Harbek door [Appellant 4] en namens [Appellant 1] door [Appellant 5] ondertekende onderhandse akte die is gedateerd op 1 januari 2010. Genoemde akte is op of omstreeks 22 oktober 2010 opgesteld door [Medewerker van Avizie] van Avizie Accountants B.V. 
        Ten tijde van het aangaan van de overeenkomst waren [Appellant 4] en [Appellant 5] bestuurders van [Appellant 1] . In de geldleningsovereenkomst is vermeld dat Harbek aan [Appellant 1] een bedrag van € 63.543 heeft geleend, af te lossen in maandelijkse termijnen van € l.000, voor het eerst per januari 2011, tegen een rente van 4% per jaar over de nog niet afgeloste hoofdsom. Op grond van artikel 4 van de overeenkomst is de hoofdsom of het restant daarvan terstond en zonder enige ingebrekestelling opeisbaar als de schuldenaar enigerlei verplichting uit hoofde van de overeenkomst niet of niet behoorlijk nakomt. Op grond van artikel 6 van de overeenkomst is de schuldenaar verplicht om op eerste vordering van de schuldeiser zekerheid te verschaffen voor al hetgeen schuldeiser op grond van de overeenkomst (nog) te vorderen heeft.
        Op de datum van haar faillissement was [Appellant 1] volgens de administratie van Harbek op grond van de geldleningsovereenkomst nog een bedrag van € 55.930,61 aan Harbek verschuldigd.
      
      
    
    
      2.6.
      
        In een overeenkomst, neergelegd in een akte gedateerd 3 maart 2010, die namens Harbek door [Appellant 4] en namens [Appellant 1] door [Appellant 5] is ondertekend (productie 22 bij inleidende dagvaarding), hierna: de aanvullende overeenkomst, is onder meer bepaald: 
        
          “(...)
        
        
          Overwegende dat zij willen samenwerken op het gebied van buitenschoolse opvang, waarbij Harbek gebruik wil maken van de faciliteiten op de manege.
        
        
          Deze overeenkomst samenhangt met de eerdere overeenkomst van geldlening, zoals tussen partijen gesloten op 1 januari 2010 (…)
        
      
      
      
        
          Artikel 1
        
        
          Harbek zal jaarlijks gebruik maken van de managefaciliteiten voor 1 week per jaar. Hiertoe zal een groep van maximaal 20 BSO-kinderen vanuit Harbek verblijven op de manege en daar gedurende de verblijfsperiode activiteiten verrichten. (…)
        
      
      
      
        
          Artikel 2
        
        
          Harbek zal voor (gediplomeerde) begeleiding zorgen, waarbij per 10 kinderen (of een deel daarvan) er vanuit Harbek één pedagogisch medewerker wordt ingezet. De manege zal gedurende de verblijftijd zorg dragen voor één begeleider. (…)
        
      
      
      
        
          Artikel 5
        
        
          De manege is verantwoordelijk voor de verzorging van kinderen en medewerkers tijdens het verblijf op de manege. (…)
        
      
      
      
        
          Artikel 6
        
        
          De kosten die de manege hiervoor doorrekent aan Harbek bedragen € 7. 700 all-in per verblijfsweek. (…)
        
      
      
      
        
          Artikel 7
        
        
          Harbek garandeert minimaal één week afname per jaar. Indien Harbek geen gebruik maakt van deze mogelijkheid wordt toch het basisbedrag van € 7.700 jaarlijks in rekening gebracht door de manege voor reservering van de faciliteiten.
        
      
      
      
        
          Artikel 8
        
        
          Het jaarlijks in rekening gebrachte bedrag van de manege aan Harbek wordt volledig in mindering gebracht op de schuld van de manege aan Harbek, zoals beschreven in de overeenkomst van geldlening van 1januari 2010. Er wordt dus geen geld vanuit Harbek aan de manege overgemaakt ter voldoening van (een deel van) de facturen, tenzij de desbetreffende lening is teruggebracht tot € 0,-. (…)”
        
      
      
    
    
      2.7.
      
        Harbek noch haar werkmaatschappijen hebben gebruik gemaakt van de
        manegefaciliteiten bij [Appellant 1] .
      
      
    
    
      2.8.
      
        Bij twee brieven van 23 juli 2013 heeft de curator aan [Appellant 1] , [Appellant 4] en [Appellant 5] onder meer het bestaan van de in rov. 2.6. genoemde aanvullende overeenkomst betwist en deze, voor zover deze wel zou bestaan, vernietigd op grond van artikel 42 Fw, stellende dat deze benadelend voor de schuldeisers is en dat [Appellant 1] , [Appellant 4] en [Appellant 5] daarvan op de hoogte waren, omdat [Appellant 4] en [Appellant 5] ten tijde van het aangaan van de aanvullende overeenkomst zowel (middellijk) bestuurder van [Appellant 1] als van Harbek waren. Verder is in deze brief vermeld:
        
          “(…) Uiterst subsidiair geldt dat u als bestuurders een rechtshandeling bent aangegaan namens Harbek Holding, die geen ander redelijk denkend bestuurder zou zijn aangegaan. Een en ander levert een onbehoorlijke taakvervulling op op grond van artikel 2:9 BW. Hierbij stel ik u aansprakelijk voor de schade die Harbek Holding B.V. als gevolg daarvan lijdt. Deze schade bestaat in elk geval uit de bedragen voortvloeiende uit de geldleningsovereenkomst, voor zover [Appellant 1] deze bedragen niet voldoet. (…)”
        
      
      
    
    
      2.9.
      
        Bij vier brieven d.d. 14 juli 2015 aan [Appellant 4] , [Appellant 5] , Silverbird en Kwinta Korbis heeft de curator telkens bericht dat [Appellant 1] niet is overgegaan tot betaling van aflossing en rente, verschuldigd uit hoofde van de geldleningsovereenkomst en verder:
        
          “Zoals ik u eerder reeds liet weten ben ik van oordeel dat voor zover [Appellant 1] B.V. niet tot betaling overgaat u als bestuurder aansprakelijk bent voor de schade die Harbek Holding B.V. daardoor lijdt.” Vervolgens heeft de curator medegedeeld toestemming van de rechter-commissaris te hebben om [Appellanten 2 tot en met 5] in rechte te betrekken en is [Appellanten 2 tot en met 5] in de gelegenheid gesteld het verschuldigde (hoofdsom € 55.930,61 plus rente en kosten) te voldoen.
      
      
    
  
  
    
      3De vorderingen en beslissing in eerste aanleg
    
    
      3.1.
      
        De curator heeft van [Appellant 1] betaling van € 55.930,61 (zie 2.5.) met rente, buitengerechtelijke kosten en proceskosten gevorderd. Ten aanzien van [Appellanten 2 tot en met 5] heeft hij een verklaring voor recht gevorderd dat zij als (middellijk) bestuurder van Harbek hun taak onbehoorlijk hebben vervuld, dan wel onrechtmatig hebben gehandeld en tevens, voor zover [Appellant 1] niet binnen 30 dagen na betekening van het vonnis tot betaling is overgegaan, hoofdelijke veroordeling tot betaling van het door [Appellant 1] op grond van dat vonnis verschuldigde (rest)bedrag. Subsidiair, voor het geval de vordering tegen [Appellant 1] wordt afgewezen, heeft de curator gevorderd hoofdelijke veroordeling van [Appellanten 2 tot en met 5] tot betaling van hetgeen van [Appellant 1] is gevorderd. Tevens is een proceskostenveroordeling gevorderd.
        In reconventie heeft [Appellant 4] betaling van een bedrag van € 28.071,29 met rente en (buitengerechtelijke) kosten gevorderd, zijnde het achterstallig salaris (zie 2.4.) tot het faillissement van Harbek vermeerderd met vakantiegeld en eindejaarsuitkering, salaris vanaf faillissementsdatum tot einde opzegtermijn eveneens vermeerderd met vakantiegeld en eindejaarsuitkering, verlofrechten, reiskostenvergoeding en de wettelijke verhoging van artikel 7:625 BW.
      
      
    
    
      3.2.
      
        De rechtbank heeft de vordering in conventie van € 55.930,61 tegen [Appellant 1] toegewezen. De hoofdelijke veroordeling van [Appellanten 2 tot en met 5] tot betaling van het door [Appellant 1] verschuldigde restbedrag is toegewezen. De tegen [Appellanten 2 tot en met 5] gevorderde verklaring voor recht is niet gegeven. [Appellant 1] en [Appellanten 2 tot en met 5] zijn in de proceskosten veroordeeld.
        De reconventionele vordering van [Appellant 4] is toegewezen tot een bedrag van € 13.896,29 vermeerderd met rente en proceskosten. De gevorderde eindejaarsuitkering en wettelijke verhoging (artikel 7:625 BW) zijn afgewezen.
      
      
      
    
  
  
    
      4De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      4.1.
      In eerste aanleg zijn [Appellant 1] , Silverbird, Kwinta Korbis en [Appellant 5] niet in de procedure verschenen. De tegen hen ingestelde vorderingen zijn toegewezen, omdat de rechtbank deze niet kennelijk onrechtmatig of ongegrond heeft geacht. Grief 1 komt hiertegen op. Nu genoemde procespartijen in hoger beroep wel zijn verschenen, hebben zij bij deze grief geen belang en kan deze onbesproken blijven.
      
      
        
          de vordering(en) van Harbek op [Appellant 1]
        
      
      
    
    
      4.2.
      Tussen partijen staat vast dat [Appellant 1] uit hoofde van de  geldleningsovereenkomst nog € 55.930,61 aan de curator (in het faillissement van Harbek) moet betalen. Het geschil tussen de curator (in het faillissement van Harbek) en [Appellant 1] draait om de vraag of [Appellant 1] zich kan beroepen op verrekening van deze schuld met hetgeen Harbek volgens haar verschuldigd is op grond van de aanvullende overeenkomst. De curator heeft de aanvullende overeenkomst betwist en op grond van artikel 42 Fw (Faillissementspauliana) vernietigd (zie 2.8.). Met grief 3 ligt het beroep op verrekening opnieuw ter beoordeling voor.
      
    
    
      4.3.
      Het hof zal eerst beoordelen of de curator de aanvullende overeenkomst terecht, buitengerechtelijk heeft vernietigd. Artikel 42 lid 1 Fw bepaalt dat de curator ten behoeve van de boedel elke rechtshandeling die de gefailleerde voor de faillietverklaring onverplicht heeft verricht en waarvan deze bij het verrichten wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn, door een buitengerechtelijke verklaring kan vernietigen. Bij een rechtshandeling anders dan om niet kan dit slechts als ook degenen met of jegens wie de gefailleerde de rechtshandeling verrichtte, wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn (artikel 42 lid 2 Fw).
      
    
    
      4.4.
      
        Op de zitting heeft [Appellant 4] verklaard dat hij genoemde aanvullende overeenkomst heeft opgesteld kort nadat de geldleningsovereenkomst (gedateerd 1 januari 2010) op of omstreeks 22 oktober 2010 door de accountant van Harbek, [Accountant van Harbek] , was opgesteld. Volgens [Appellant 4] en [Appellant 5] – [Appellant 5] , ter zitting aanwezig, heeft de verklaringen van [Appellant 4] hieromtrent niet betwist – zijn de daarin vermelde afspraken in maart 2010 mondeling gemaakt en is de overeenkomst daarom van de datum 3 maart 2010 voorzien. 
        De curator heeft het bestaan van de aanvullende overeenkomst op de zitting niet langer betwist. De curator heeft, in elk geval, vastgehouden aan de betwisting van de datum van totstandkoming van de samenwerkingsafspraken. Het hof is van oordeel dat [Appellant 4] in onvoldoende mate heeft onderbouwd dat de afspraken in maart 2010 zijn gemaakt. 
      
      
    
    
      4.5.
      Het hof gaat er hierna van uit dat de aanvullende overeenkomst op of kort na 22 oktober 2010 is tot stand gekomen, opgesteld (en ondertekend). De aanvullende overeenkomst verwijst immers naar de geldleningsovereenkomst en de rekening-courant schuld van [Appellant 1] aan Harbek is pas, zo stelt [Appellant 1] bij monde van [Appellant 4] , op of kort na 22 oktober 2010 in een geldleningsovereenkomst geformaliseerd. Voor een eerdere totstandkoming zijn in de stellingen van [Appellant 1] geen, althans onvoldoende, aanknopingspunten te vinden. In dit verband wijst het hof er nog op dat [Appellant 1] niet heeft weersproken dat Harbek pas na 1 januari 2012 is gevestigd aan [Adres] te [Vestigingsplaats] , zijnde het in de aanvullende overeenkomst vermelde adres.
      
    
    
      4.6.
      Voldoende is komen vast te staan dat de aanvullende overeenkomst, vanuit Harbek gezien, een onzakelijk karakter had. In die overeenkomst verplicht Harbek zich immers om jaarlijks gebruik te maken van de manegefaciliteiten van [Appellant 1] waartoe een groep van maximaal 20 BSO-kinderen vanuit Harbek op de manege zal verblijven en activiteiten zal verrichten (artikel 1). Harbek zal daarbij voor gediplomeerde begeleiding zorgen waarbij per 10 kinderen één pedagogisch medewerker wordt ingezet (artikel 2). De inzet van [Appellant 1] is beperkt tot de inzet van één begeleider. [Appellant 1] is verantwoordelijk voor de verzorging (maaltijden en andere consumpties) van de kinderen en medewerkers (artikel 5). Het vervoer naar de manege komt voor rekening van Harbek. Harbek dient hiervoor een bedrag van € 7.700 per verblijfsweek te voldoen (artikel 6). Dit is, uitgaande van een maximum aantal van 20 kinderen, een bedrag van € 385 per kind plus de kosten van Harbek. Op vragen van het hof hebben [Appellant 4] en [Appellant 5] niet kunnen uitleggen op welke wijze Harbek hiermee een winstgevende activiteit kon ontplooien en ook niet waarom de aanvullende overeenkomst voor Harbek (in bredere zin) financieel verantwoord was. Daar komt bij dat ten tijde van het opstellen van de aanvullende overeenkomst (in elk geval niet eerder dan op of omstreeks 22 oktober 2010) al bekend was dat in de zomervakantie van 2010 door Harbek geen gebruik was gemaakt van de genoemde faciliteiten, zodat daarmee, zoals ook blijkt uit de latere facturering door [Appellant 1] (productie 3 memorie van grieven), direct een schuld van € 7.700 ontstond. Op de zitting is gevraagd waarom Harbek zich in de aanvullende overeenkomst verplichtte om, ook als geen gebruik werd gemaakt van de manegefaciliteiten, het volledige bedrag van € 7.700 te betalen terwijl [Appellant 1] in dat geval kosten bespaart. [Appellant 4] heeft hierop verklaard dat de inkomsten van (minimaal) € 7.700 voor [Appellant 1] nodig waren om de kosten van de door haar inmiddels geëxploiteerde BSO te kunnen dekken. Vanuit Harbek gezien blijkt er aldus geen (commerciële) reden voor dit onderdeel van de aanvullende overeenkomst. Met het voorgaande is voldoende komen vast te staan dat zowel [Appellant 4] (middellijk bestuurder van Harbek) als [Appellant 5] (bestuurder van [Appellant 1] en destijds tevens middellijk bestuurder van Harbek) wist, althans behoorde te weten, dat benadeling van de schuldeisers van Harbek het gevolg zou zijn van het aangaan van deze aanvullende overeenkomst. De conclusie is dat de curator de aanvullende overeenkomst – die onweersproken onverplicht is aangegaan – terecht heeft vernietigd, dat het beroep op verrekening daarom niet opgaat en dat de vordering tegen [Appellant 1] terecht is toegewezen. Dit betekent dat grief 3 faalt.
      
      
        
          de vorderingen van de curator op Silverbird, Kwinta Korbis, [Appellant 4] en [Appellant 5]
        
      
      
    
    
      4.7.
      De curator vordert vergoeding van de schade die Harbek lijdt indien [Appellant 1] het op grond van de geldleningsovereenkomst verschuldigde niet binnen 30 dagen voldoet. Na het vonnis van de rechtbank is ter zake deze schuld van [Appellant 1] een bedrag van € 15.000 voldaan. [Appellant 1] heeft aangevoerd dat zij niet in staat is meer te betalen. Daarom moet volgens de curator worden aangenomen dat [Appellant 1] niet zal betalen. [Appellanten 2 tot en met 5] heeft dit laatste niet betwist, zodat het hof dit tot uitgangspunt neemt. 
      
    
    
      4.8.
      
        Grief 4 richt zich tegen de beslissing van de rechtbank om de schadevergoedings-vordering tegenover [Appellanten 2 tot en met 5] toe te wijzen. Deze vordering is zowel gebaseerd op artikel 2:9 BW (onbehoorlijke taakvervulling) als op artikel 6:162 BW (onrechtmatige daad). Met grief 5 betoogt [Appellanten 2 tot en met 5] dat bij de waardering van de aanspraak op grond van onrechtmatige daad (de bestuurdersaansprakelijkheid) het bestaan van de contractuele verrekeningsbevoegdheid van Manege Voorts een onlosmakelijke rol speelt. Het hof zal eerst deze grieven beoordelen en daarna het beroep op verjaring (grief 2) behandelen.
      
      
        4.8.1.
        Artikel 2:9 lid 1 BW bepaalt dat iedere bestuurder tegenover de rechtspersoon gehouden is tot een behoorlijke vervulling van zijn taak. Lid 2 bepaalt dat elke bestuurder voor het geheel aansprakelijk is ter zake van onbehoorlijk bestuur, tenzij hem – mede gelet op de aan de anderen toebedeelde bestuurstaken – geen ernstig verwijt kan worden gemaakt en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van onbehoorlijk bestuur af te wenden. Lid 2 is een codificatie van HR 10 januari 1997, NJ 1997/360 (Wet van 6 juni 2011, Stb. 2011, 275). Dit betreft een hoofdelijke aansprakelijkheid van de bestuurder(s) tegenover de vennootschap met de mogelijkheid van individuele disculpatie. Voor aansprakelijkheid op de voet van artikel 2:9 BW is (dus) vereist dat aan een bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Dit dient te worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval, zoals de aard van de door de rechtspersoon uitgeoefende activiteiten, de in het algemeen daaruit voortvloeiende risico's, de taakverdeling binnen het bestuur, de eventueel voor het bestuur geldende richtlijnen, de gegevens waarover de bestuurder beschikte of behoorde te beschikken ten tijde van de aan hem verweten beslissingen of gedragingen, alsmede het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult (HR 10 januari 1997, NJ 1997/360 (Staleman/Van de Ven). Een hoge drempel voor aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover de vennootschap wordt gerechtvaardigd door het maatschappelijk belang dat wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen (zie HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959 (Willemsen Beheer/NOM), rov. 5.3.). 
        
      
      
        4.8.2.
        Kwinta Korbis en Silverbird waren ten tijde van de door de curator verweten gedragingen, hierna: de handelingen, de bestuurders van Harbek. [Appellant 4] en [Appellant 5] waren de bestuurders van deze vennootschappen. Zij zijn op grond van artikel 2:11 BW aansprakelijk, indien geoordeeld wordt dat Kwinta Korbis en Silverbird als rechtspersoon-bestuurder van Harbek aansprakelijk zijn (vgl. HR 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:275).
        
      
    
    
      4.9.
      
        Het hof overweegt tegen de achtergrond van het onder 4.8.1. geschetste kader als volgt. De door [Appellant 1] gedreven onderneming is per 1 oktober 2008 overgenomen na een faillissement van Stichting Rijden is Kunst op [Appellant 1] . [Appellant 1] kwam niet in aanmerking voor financiering door een bank of kredietinstelling. Harbek heeft vanaf 1 januari 2009 diverse bedragen aan [Appellant 1] geleend. Deze bedragen werden geboekt in een per die datum (administratief) geopende rekening-courant. Een jaar later, per 1 januari 2010, diende [Appellant 1] € 63.543 aan Harbek te betalen. [Appellant 1] had geen zekerheden tot terugbetaling van dit bedrag gesteld en Harbek had hierom ook niet gevraagd. Evenmin bracht Harbek enige rente in rekening bij [Appellant 1] . De door [Appellant 1] ontvangen bedragen zijn, zo hebben [Appellant 4] en [Appellant 5] op de zitting verklaard, gebruikt voor verbouwing van een deel van de manege opdat deze aan de eisen voor exploitatie van een buitenschoolse opvang zou kunnen voldoen. De exploitatie van deze buitenschoolse opvang was echter niet kostendekkend, laat staan winstgevend tenzij, zo is hiervoor (4.6.) gebleken, een omzet van € 7.700 kon worden gegarandeerd door Harbek. Daarbij komt nog dat de bedragen (ad totaal € 63.543) in 2009 zijn uitgeleend, terwijl de afspraak over de afname van manegefaciliteiten door Harbek pas op of kort na 22 oktober 2010 is gemaakt, waarover hierna meer. Ten slotte is voldoende komen vast te staat dat Harbek op haar beurt, althans de groep waarvan zij de holdingvennootschap vormde, in 2009 (en ook daarvoor en daarna) er financieel gezien slecht voorstond. [Appellant 4] heeft allereerst, onweersproken door [Appellant 5] , op de zitting verklaard dat de in 2007 overgenomen activiteiten (buitenschoolse- en kinderdagopvang) “een schuld van 1,1 miljoen euro” hadden. Het verlies zou in winst zijn omgezet en de buitenschoolse- en kinderdagopvang zouden goed draaien, maar dit ziet alleen op deze onderdelen van de Harbek-groep. Uit de door de curator overgelegde stukken blijkt dat de Harbek-groep in 2009 een verlies van ongeveer € 270.000 maakte (productie 36 dagvaarding in eerste aanleg). Het resultaat van de groep over 2010 was eveneens negatief, te weten -/- € 221.000 (productie 37 dagvaarding in eerste aanleg). Ten slotte blijkt uit de overgelegde cijfers dat, er ook in 2006 en 2007 substantiële verliezen werden geleden (productie 3 bij MvA). Tegen die achtergrond is het aangaan van een ongesecureerde geldlening aan [Appellant 1] ernstig verwijtbaar. De rekening-courant vordering is naderhand, in oktober 2010, vastgelegd danwel omgezet in een schriftelijke geldleningsovereenkomst waarin [Appellant 1] zich verplichtte om rente over de schuld te betalen en – indien Harbek dat wenste – zekerheden te stellen, maar daar is geen uitvoering aan gegeven. De geldleningsovereenkomst is feitelijk (direct) ontkracht door de aanvullende overeenkomst. Deze aanvullende overeenkomst is, terecht, door de curator vernietigd. De vernietiging van de aanvullende overeenkomst doet (overigens) geen afbreuk aan de verwijten die op dit punt aan de toenmalige (middellijk ) bestuurders van Harbek, zijnde [Appellanten 2 tot en met 5] , kunnen worden gemaakt. [Appellanten 2 tot en met 5] heeft weliswaar betoogd dat [Appellant 1] de Harbek-groep de mogelijkheid bood om, na de verbouwing, een BSO-arrangement voor de (zomer)vakantieperiode aan te bieden en dat dit belangrijk was omdat een groot deel van de omzet in de BSO juist in die periode(s) werd behaald, maar dit belang – wat daar ook van zij – maakt niet dat in de beschreven verlieslatende situatie geld aan een (derde) vennootschap kan worden uitgeleend zonder dat daar, zeker gezien de slechte financiële positie van de Harbek-groep, enige vergoeding (rente) en zekerheid tot terugbetaling tegenover stond. [Appellanten 2 tot en met 5] zag de betalingen (leningen) aan [Appellant 1] als een investering. Deze betalingen zijn echter gedaan toen duidelijk was dat van exploitatie van een BSO door (een dochtervennootschap van) Harbek geen sprake kon zijn omdat de verhuurder van [Appellant 1] daarvoor geen toestemming gaf. Niet is gesteld of gebleken van andere, winstgevende of financieel verantwoorde activiteiten van [Appellant 1] . [Appellanten 2 tot en met 5] wist of behoorde daarom redelijkerwijs bij het verstrekken van de geldleningen aan [Appellant 1] te begrijpen dat [Appellant 1] niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en dat Harbek op grond daarvan schade zou lijden. Het hof is concluderend van oordeel dat sprake is van onbehoorlijke taakvervulling in de zin van artikel 2:9 BW omdat een redelijk bekwaam en redelijk handelend bestuurder gezien de geschetste feiten en omstandigheden niet zou (behoren) over te gaan tot het (in 2009) uitlenen van geld zonder dat zij hiervoor enige vergoeding ontving en zonder zekerheidsstelling en het bestuur hiervan een ernstig verwijt kan worden gemaakt. [Appellanten 2 tot en met 5] heeft geen beroep op disculpatie in de zin van artikel 2:9 lid 2 BW gedaan en van enige aanleiding daartoe is niet gebleken.
        Door dit onbehoorlijk bestuur heeft Harbek de door de curator gestelde schade, dit causaal verband is niet betwist, geleden. De conclusie is dat de vordering tegen [Appellanten 2 tot en met 5] terecht is toegewezen. Grief 4 en 5 treffen geen doel.
      
      
    
    
      4.10.
      
        Met grief 2 betoogt [Appellanten 2 tot en met 5] dat de vorderingen zijn verjaard stellende dat de verjaring is aangevangen op 2 januari 2010 (de datum vermeld in de geldleningsovereenkomst) en pas is gestuit bij brieven van de curator van 14 juli 2015 en/of het uitbrengen van de dagvaarding aan hen op 27 oktober 2015. 
        Dit verweer gaat niet op. Op deze schadevergoedingsvordering(en) van de curator is – voor zover hier relevant – de in artikel 3:310 lid 1 BW genoemde verjaringstermijn van vijf jaar van toepassing. Deze termijn gaat lopen op de dag volgend op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. De verjaring wordt gestuit door een schriftelijke aanmaning of door een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt (artikel 3:310 lid 1 en 3:317 lid 1 BW). 
      
      
    
    
      4.11.
      Het hof zal eerst onderzoeken wanneer de verjaring van de vorderingen op [Appellanten 2 tot en met 5] zijn gestuit. De curator heeft bij twee brieven van 23 juli 2013 (2.10.) aan [Appellant 1] , [Appellant 4] en [Appellant 5] onder meer bericht dat uiterst subsidiair geldt dat [Appellant 5] en [Appellant 4] aansprakelijk zijn op grond van artikel 2:9 BW voor de schade die Harbek lijdt als [Appellant 1] de bedragen uit de geldleningsovereenkomst niet voldoet. Dit is een voldoende duidelijke waarschuwing aan [Appellant 4] en [Appellant 5] dat zij rekening moeten houden met een schadevergoedingsvordering op grond van bestuurdersaansprakelijkheid. Hiermee is de vordering jegens [Appellant 5] en [Appellant 4] tijdig gestuit (artikel 3:317 BW) waarna, binnen vijf jaar, de inleidende dagvaarding aan hen is betekend. 
      
    
    
      4.12.
      De vordering tegen Silverbird en Kwinta Korbis is met deze brieven niet gestuit, omdat deze niet aan deze vennootschappen waren gericht en zij ook niet in deze brieven zijn vermeld als mogelijk aansprakelijk te stellen vennootschappen. De verjaring van deze vordering is wel gestuit met de brieven van 14 juli 2015 (2.9.) aan deze vennootschappen van de curator waarin wordt medegedeeld dat de rechter-commissaris hem toestemming heeft verleend om – onder meer – respectievelijk Silverbird en Kwinta Nobis in rechte te betrekken en hen daarbij als bestuurder van Harbek aansprakelijk te stellen voor onderhavige schade van Harbek. De vraag is dan of de verjaringstermijn minder dan vijf jaar voor 14 juli 2015 is aangevangen. Het hof is met de curator van oordeel dat de verjaringstermijn van de schadevergoedingsvordering niet op 2 januari 2010 of 1 maart 2010, zoals [Appellanten 2 tot en met 5] stelt (MvG 20), is aangevangen, maar op het moment dat Harbek danwel de curator duidelijk is geworden dat [Appellant 1] de vordering uit hoofde van rekening-courant en, later, uit de geldleningsovereenkomst niet zou nakomen. Niet is gesteld of gebleken dat de (bekendheid met de aldus ontstane) schadevergoedingsvordering voor 14 juli 2010 is ontstaan, zodat de vordering op Silverbird en Kwinta Nobis tijdig is gestuit met de brieven van de curator van 14 juli 2015. Grief 2 faalt.
      
      
        
          de (reconventionele) vordering van [Appellant 4] tot betaling van een eindejaarsuitkering en wettelijke verhoging
        
      
      
    
    
      4.13.
      
        Grief 6 en 7 richten zich tegen de afwijzing van de vordering van [Appellant 4] tot betaling van een eindejaarsuitkering en wettelijke verhoging over het door de curator (uit de boedel in het faillissement van Harbek) verschuldigde loon vermeerderd met, kort gezegd, bijkomende beloningen
      
    
    
      4.14.
      
        [Appellant 4] stelt dat hij recht heeft op een pro rata eindejaarsuitkering over 2012 (periode tot zijn ontslag door de curator per 1 maart 2012). Het recht op bedoelde eindejaarsuitkering is neergelegd in de CAO-Kinderopvang 2012-2014. [Appellant 4] erkent dat deze cao niet van toepassing is op zijn arbeidsovereenkomst met Harbek. Maar volgens hem is de eindejaarsuitkering wel steeds aan hem betaald (als ware die cao van toepassing). Hij heeft deze stelling echter met geen enkel stuk onderbouwd, ook niet nadat de curator hier in de memorie van antwoord op heeft gewezen. Ter zitting heeft [Appellant 4] verklaard dat deze cao van toepassing was op zijn arbeidsovereenkomst met de Stichting Kinderopvang Noordwest Veluwe en dat hij daarna – na overname van de door deze stichting gevoerde ondernemingen door de Harbek-groep – financieel bestuurder (geen statutair bestuurder) van Harbek is geworden en dat daarbij sprake was van overgang van onderneming. Ook deze stelling is niet nader gemotiveerd noch met enig stuk toegelicht. De conclusie is dat [Appellant 4] vordering, in het licht van de gemotiveerde betwisting, onvoldoende is onderbouwd en daarom terecht is afgewezen. Grief 6 slaagt daarom niet. 
      
    
    
      4.15.
      
        [Appellant 4] vordert betaling van de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW (grief 7). Deze vordering is door de rechtbank afgewezen, omdat de curator gerechtigd was de verplichting tot betaling van loon en overige vergoedingen op te schorten. Nadat het vonnis was gewezen, heeft de curator (per mail van 14 november 2016) deze vordering op de boedel (van het faillissement van Harbek) verrekend met de vordering die de curator heeft op [Appellant 4] . Deze verrekening werkt, aldus de curator, terug tot het moment dat de verrekeningsbevoegdheid is ontstaan zodat er geen sprake is geweest van een vertraging van de loonbetaling. 
      
    
    
      4.16.
      Het hof oordeelt hierover als volgt. De rechtbank heeft [Appellant 4] (hoofdelijk) veroordeeld tot vergoeding van de schade die Harbek lijdt als [Appellant 1] haar verplichtingen uit de geldleningsovereenkomst niet (volledig) nakomt, waarbij een termijn van 30 dagen geldt. Zoals hiervoor is gebleken, gaan de hiertegen gerichte grieven niet op zodat de veroordeling in stand blijft. Vast staat dat [Appellant 1] niet volledig heeft voldaan aan genoemde veroordeling. Zij heeft slechts een bedrag van € 15.000 voldaan. Volgens [Appellant 1] is zij niet in staat meer te betalen. Dit betekent dat de curator niet alleen zijn verplichting (als curator) tot betaling van het verschuldigde loon mocht (of mag) opschorten, maar ook, in elk geval thans, mag verrekenen met de door [Appellant 4] te betalen schadevergoeding. Zowel deze opschorting (geen verzuim) als deze verrekening (artikel 6:129 lid 1 BW) brengen mee dat geen wettelijke verhoging is verschuldigd. Grief 7 treft geen doel. 
      
    
    
      4.17.
      
        Grief 8, betreffende de afwijzing van door [Appellant 4] gevorderde vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten, faalt eveneens. [Appellant 4] heeft, tegenover het verweer van de curator, onvoldoende onderbouwd dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht, zodat bedoelde vordering niet toewijsbaar is. 
      
    
  
  
    
      5De slotsom
    
    
      5.1.
      De grieven falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.
      
    
    
      5.2.
      Als de in het ongelijk te stellen partijen zal het hof [Appellant 1] en [Appellanten 2 tot en met 5] in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van de curator zullen worden vastgesteld op:
      
      - griffierecht		€ 1.957
      - salaris advocaat		€ 3.918 (twee punten x appeltarief IV) 
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Gelderland, locatie Zutphen, van 27 juli 2016;
    
    
    
      veroordeelt [Appellant 1] en [Appellanten 2 tot en met 5] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de curator vastgesteld op € 1.957 voor verschotten en op € 3.918 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
    
    
    
      verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. B.J. Engberts, Ch.E. Bethlem en I.W. Levelt-Iseger en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 21 mei 2019.