ECLI:NL:RBDHA:2019:2112, Rechtbank Den Haag, 15-02-2019, C-09-564995-KG ZA 18-1306
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2019-02-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Samenvatting: Kort geding. Europese aanbesteding. Tussen partijen is in geschil of het is toegestaan om in te schrijven met een prijs van € 0,00. De voorzieningenrechter komt tot de conclusie dat de voorwaarden ten aanzien van de prijs niet voldoende duidelijk, precies en ondubbelzinnig zijn geformuleerd. De subsidiaire vordering tot heraanbesteding wordt toegewezen.

Rechtbank den haag
    
    
      Team Handel - voorzieningenrechter
    
    
    
      zaak- / rolnummer: C/09/564995 / KG ZA 18/1306 
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 15 februari 2019
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        Protinus IT B.V. te Houten,
      eiseres,
      advocaten mrs. L. Knoups en R.D. Chee te Den Haag,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        Gemeente Den Haag te Den Haag,
      gedaagde,
      advocaten mrs. J.H.C.A. Muller en C.I. Sickler te Den Haag,
    
    
    
      waarin zich heeft gevoegd:
    
    
    
      
        BECHTLE DIRECT B.V. te Eindhoven,
      advocaat mr. M. de Wijs te Leiden.
    
    
    
      en waarin zijn tussengekomen:
    
    
    
      
        CENTRALPOINT NIJMEGEN B.V. te Nijmegen,
      advocaat mr. drs. F.J.J. Cornelissen te Arnhem.
    
    
    
      en 
    
    
    
      
        COMPUTACENTER B.V. te Amstelveen,
      advocaten mrs. P.B.J. van den Oord en K.M. de Groes.
    
    
    
      Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Protinus’, ‘de Gemeente’, ‘Bechtle’, ‘Centralpoint’ en ‘Computacenter’.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      
        Het verloop van de procedure blijkt uit:
        -	de dagvaarding met producties;
        -	de door de Gemeente overgelegde productie; 
        - 	de incidentele conclusie tot voeging van Bechtle;
        -	de incidentele conclusies tot tussenkomst dan wel voeging van Centralpoint en Computacenter;
        -	de op 29 januari 2019 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door alle partijen pleitnotities zijn overgelegd.
      
      
    
    
      1.2.
      Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
      
    
  
  
    
      2De incidenten tot tussenkomst en voeging
    
    
      2.1.
      Bechtle heeft gevorderd zich in de procedure tussen Protinus en de Gemeente te mogen voegen aan de zijde van de Gemeente. Centralpoint en Computacenter hebben gevorderd te mogen tussenkomen in die procedure dan wel zich te mogen voegen aan de zijde van de Gemeente. Ter zitting hebben Protinus en de Gemeente niet van bezwaren doen blijken tegen de voeging van Bechtle noch tegen de tussenkomst van Centralpoint en Computacenter. Vervolgens is Bechtle toegelaten als gevoegde partij en zijn Centralpoint en Computacenter toegelaten als tussenkomende partijen, aangezien al deze partijen aannemelijk hebben gemaakt dat zij daarbij voldoende belang hebben. Voorts is niet gebleken dat de toewijzing van de gevorderde voeging en tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen.
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    
    
      3.1.
      De Gemeente heeft een Europese openbare aanbesteding georganiseerd ten behoeve van het verstrekken van de opdracht betreffende het verwerven en repareren van alle soorten vaste en mobiele werkplekapparatuur, smartphones, randapparatuur en accessoires. De opdracht is onderverdeeld in twee percelen. De Gemeente wil in beide percelen raamovereenkomsten sluiten met in ieder perceel drie gecontracteerde inschrijvers. Onder de raamovereenkomst wordt telkens voor een specifieke opdracht een nadere offerteaanvraag uitgezet naar de gecontracteerde inschrijvers. Na het doorlopen van een mini-competitie wordt de nadere overeenkomst dan gegund aan één van hen.
      
    
    
      3.2.
      In de aanbestedingsleidraad staat vermeld dat de opdracht wordt gegund aan de inschrijver met de economisch meest voordelige inschrijving, vastgesteld op basis van de beste prijs-kwaliteit verhouding. De maximale score voor zowel kwaliteit als prijs afzonderlijk bedraagt 3000. Vervolgens weegt voor het berekenen van de eindscore het onderdeel kwaliteit voor 85% mee en het onderdeel prijs voor 15%. Wat betreft het onderdeel prijs staat in de aanbestedingsleidraad het volgende vermeld:
      
      
        
          “De Inschrijver met de laagste prijs ontvangt het maximale aantal punten van 3000. De overige Inschrijvers ontvangen een score naar rato van de laagste prijs. Dit wordt gedaan volgens de onderstaande formule:
        
      
      
      
        
          		Prijs laagste
        
        
          Score prijs = 	---------------------	x 3000	
        
        
          Prijs aangeboden
        
        
          (…)”
        
      
      
    
    
      3.3.
      In het in de aanbestedingsleidraad opgenomen hoofdstuk Programma van Eisen en Wensen (hierna: PvE) wordt verwezen naar het bijgevoegde PvE. In dit hoofdstuk staat verder onder meer vermeld dat i) inschrijver zich volledig dient te conformeren aan de eisen, ii) het niet voldoen aan één van de gestelde eisen leidt tot terzijdelegging van de inschrijving (‘knock-out’) en iii) de inschrijver een prijsblad voor het gevraagde moet invullen en indienen en dat de inschrijver deze volledig moet invullen, rechtsgeldig moet ondertekenen en moet voegen bij de inschrijving. 
      
    
    
      3.4.
      In het PvE is onder meer opgenomen:
      
      
        
          “(…)
        
      
    
    
      1.4
      
        Prijzen en tarieven
      
      
      
        
          
          
          
            
              
                
                
                  Eis 1.4.1
                
              
              
                
                  Inschrijver vult het gehele prijzenblad (bijlage 6a of 6b, behorende bij het perceel waarvoor wordt ingeschreven) in. Opgegeven prijzen zijn in Euro’s, exclusief btw. Er mogen geen andere kosten in rekening worden gebracht door inschrijver.
                
              
            
          
        
      
      
        (…)
      
    
    
      5.2
      
        
          Bulkvoorraad bij inschrijver
        
        
          (…)
        
        
          Voor het opslaan van apparatuur in de bulkvoorraad, mag inschrijver een tarief in rekening brengen bij de gemeente. Inschrijver dient deze op te geven in het prijzenblad.
        
      
      
      
        
          
          
          
            
              
                
                  Eis 
                
                
                  5.2.1
                
              
              
                
                  Inschrijver verzorgt het in voorraad nemen van apparatuur in de bulkvoorraad op eigen locatie van inschrijver, tegen het in het prijzenformulier opgegeven tarief voor magazijngebruik. 
                
              
            
          
        
      
      
        (…)
      
    
    
      5.4
      
        
          Levering vanuit de bulkvoorraad
        
        
          (…)
        
        
          Inschrijver mag voor het transport voor levering aan de gemeente een tarief in rekening brengen bij de gemeente.
        
      
      
      
        
          
          
          
            
              
                
                
                  Eis
                
                
                  5.4.1.5
                
              
              
                
                  Inschrijver mag voor het transport van de bulkvoorraad naar het logistiek centrum bij de gemeente een tarief in rekening brengen bij de gemeente zoals opgegeven in het prijzenblad (zie bijlage 6) Dit tarief wordt afgerekend per ‘logistieke dag’(…)
                
                
                
                  (…) Naast het opgegeven tarief kunnen geen andere kosten voor transport in rekening worden gebracht.
                
              
            
          
        
      
      
    
    
      7.1
      
        Algemene afspraken
      
      
      
        
          
          
          
            
              
                
                  Eis
                
                
                  7.1.1
                
              
              
                
                  Alle prijzen en tarieven zijn opgegeven in Euro’s, exclusief BTW.
                
                
              
            
          
        
      
      
        (…)”
      
      
    
    
      3.5.
      In het prijzenblad (bijlage 6a bij de aanbestedingsleidraad) staat vermeld:
      
      
        
          “Alleen de groene cellen dienen door inschrijver te worden ingevuld.
        
        
          Bedragen
           dienen positief te zijn in Euro’s, exclusief BTW, met een nauwkeurigheid van 2 decimalen.
        
        
          Percentages
           dienen positief te zijn, met een nauwkeurigheid van 3 decimalen.
        
        
          Indien inschrijver een bedrag niet invult, geldt een waarde van 0.”
        
      
      
    
    
      3.6.
      Op beide percelen zijn in totaal vijf inschrijvingen ontvangen, waaronder van Protinus, Bechtle, Centralpoint en Computacenter. Bij brieven van 26 november 2018 is aan partijen meegedeeld dat in beide percelen de opdracht voorlopig is gegund aan Bechtle, Centralpoint en Misco Solutions (de naam waaronder Computacenter heeft ingeschreven), hierna te noemen: het gunningsvoornemen. Protinus is als vierde geëindigd. Uit de brieven blijkt dat Protinus op beide percelen op prijs een score van 0 heeft gehaald. Daarbij is toegelicht dat bij de deelnemende partijen leveranciers zijn die met een prijs van € 0,- hebben ingeschreven. Protinus heeft ingeschreven met een prijs van € 0,01.
      
      
      
    
    
      3.7.
      Protinus heeft bezwaar gemaakt tegen het gunningsvoornemen en verzocht om dit in te trekken. Een van haar bezwaren betrof onder meer de inschrijving(en) met € 0,-. Dat is volgens Protinus niet toegestaan. Zij meent dat de betreffende inschrijvers daarom dienen te worden uitgesloten van gunning. De Gemeente heeft in haar reactie op dat bezwaar meegedeeld dat zij van mening is dat deze inschrijvingen geldig zijn.
      
    
  
  
    
      4Het geschil
    
    
      4.1.
      
        Protinus vordert, zakelijk weergegeven:
        
          primair:
        
      
      - de Gemeente te verbieden uitvoering te geven aan het gunningsvoornemen, voor zover dit is gericht aan inschrijvers die hebben ingeschreven met een prijs van € 0,00 en de beide percelen te gunnen aan die inschrijvers alsmede de Gemeente te gebieden, voor zover zij de percelen nog wenst op te dragen, deze aan Protinus te gunnen;
      
        subsidiair:
      
      - de Gemeente te verbieden uitvoering te geven aan het gunningsvoornemen en de Gemeente te gebieden, voor zover zij de opdracht van de percelen nog wenst te gunnen, over te gaan tot heraanbesteding hiervan;
      een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van de Gemeente in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
      
    
    
      4.2.
      Daartoe voert Protinus – samengevat – het volgende aan. Protinus heeft op beide percelen ingeschreven met een prijs van € 0,01. Dat is de laagste mogelijke inschrijfprijs. In het prijzenblad is immers bepaald dat het bedrag positief moet zijn, met een nauwkeurigheid van twee decimalen. De inschrijvers die hebben ingeschreven met een prijs van € 0,- of € 0,00 moeten worden uitgesloten van deelname. Dat was immers niet toegestaan. Ook wordt met een dergelijke prijs de prijsscore-formule gefrustreerd. Er kan dan namelijk geen score meer worden toegekend naar rato van de laagste prijs. Voor zover inschrijvers niets hebben ingevuld en conform het bepaalde in het prijzenblad een waarde van 0 is toegekend, dan is de inschrijving ook ongeldig, nu is vereist dat het prijzenblad volledig moet worden ingevuld. De inschrijvers die met € 0,- hebben ingeschreven hebben voorts een manipulatieve inschrijving gedaan en dat is een aanvullende grond voor uitsluiting van de aanbestedingsprocedure. 
      
    
    
      4.3.
      De Gemeente en de interveniënten voeren verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
      
    
    
      4.4.
      Centralpoint vordert voorts – zakelijk weergegeven – om de Gemeente te gebieden de raamovereenkomsten definitief aan Centralpoint te gunnen althans haar te verbieden de raamovereenkomsten te gunnen aan een ander dan Centralpoint.
      
    
    
      4.5.
      Verkort weergegeven stelt Centralpoint daartoe dat zij er belang bij heeft dat de opdracht definitief aan haar gegund wordt en dat zij daarom belang heeft bij afwijzing van de vorderingen van Protinus, nu die definitieve gunning daardoor in gevaar kan komen.
      
    
    
      4.6.
      Voor zover nodig zullen de standpunten van Protinus en de Gemeente met betrekking tot de vorderingen van Centralpoint hierna worden besproken.
      
      
    
  
  
    
      5De beoordeling van het geschil
    
    
      5.1.
      Tussen partijen is in geschil hoe de aanbestedingsstukken moeten worden uitgelegd op het onderdeel prijs. Meer in het bijzonder verschillen zij van mening over de vraag of het op grond van hetgeen in de aanbestedingsstukken staat vermeld is toegestaan om in te schrijven met een prijs van € 0,00. Volgens Protinus is dat niet het geval, terwijl de Gemeente en de drie interveniënten hebben betoogd dat dit wel het geval is.
      
    
    
      5.2.
      Het transparantie- en gelijkheidsbeginsel impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en, anderzijds, de Gemeente (de aanbestedende dienst) in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn (vgl. HvJ EG 29 april 2004, zaak C-496/99 ‘Succhi di Frutta’ en ECLI:NL:PHR:2005:AU2806). De aanbestedingsstukken dienen daarom te worden uitgelegd naar hun objectieve betekenis, zoals een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver deze, binnen de context van het totaal van de aanbestedingsstukken, redelijkerwijs heeft moeten begrijpen.
      
    
    
      5.3.
      Het betoog aan zowel de zijde van Protinus als aan de zijde van de interveniënten is dat aan voormelde criterium is voldaan. Volgens hen heeft iedere behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver deze stukken maar op één manier kunnen begrijpen en wel op de wijze zoals zij heeft/hebben gedaan, waarbij de gemeente hetzelfde standpunt in neemt als de interveniënten. Daarbij komen zij echter tot een andere uitkomst. Zoals de voorzieningenrechter ter zitting aan partijen heeft voorgehouden, bestaat ook er ook nog een derde mogelijkheid. De toelichting ter onderbouwing van de standpunten over en weer in aanmerking nemende, kan leiden tot de gevolgtrekking dat geen van partijen in haar betoog kan worden gevolgd, waarbij de conclusie past dat de voorwaarden ten aanzien van de prijs niet voldoende duidelijk, precies en ondubbelzinnig zijn geformuleerd. Dat is ook de slotsom waarop de voorzieningenrechter uitkomt. Daartoe is het volgende redengevend.
      
    
    
      5.4.
      De in het prijzenblad opgenomen voorwaarde dat bedragen positief dienen te zijn is voor meerderlei uitleg vatbaar. Weliswaar zou op basis van de door Protinus aangehaalde bronnen de conclusie kunnen worden getrokken dat nul geen positief bedrag is (noch een negatief bedrag), maar Computacenter heeft onderbouwd dat – in ieder geval in Europees verband bezien – daarover verschillend kan worden gedacht en dat ook de opvatting dat nul “zowel positief als negatief” is, wordt verdedigd. Daarnaast zijn er bepalingen met elkaar in tegenspraak, zoals enerzijds de bepaling in de aanbestedingsleidraad dat het gehele prijzenblad moet worden ingevuld en anderzijds de bepaling in het prijzenblad dat, indien inschrijver een bedrag niet invult, een waarde geldt van 0. 
      
    
    
      5.5.
      Naast voormelde onduidelijkheden/tegenstrijdigheden is er voorts aan de ene kant sprake van een onderdeel in de aanbestedingsstukken die pleit voor het standpunt van Protinus, terwijl er aan de andere kant aspecten zijn die juist het standpunt van de Gemeente en de interveniënten staven.
      
    
    
      5.6.
      Voor het standpunt van Protinus spreekt hetgeen in de aanbestedingsleidraad staat vermeld over de gehanteerde formule, te weten dat de inschrijver met de laagste prijs het maximale aantal punten van 3000 ontvangt en dat de overige Inschrijvers een score ontvangen naar rato van de laagste prijs volgens een formule, waarbij de score voor prijs wordt bepaald door de laagste prijs te delen door de aangeboden prijs en dit te vermenigvuldigen met 3000. Protinus heeft er terecht op gewezen dat bij inschrijving met een prijs van € 0,00 geen score naar rato kan worden toegekend, omdat met een laagste prijs van 0,00 geen andere uitkomst dan 0 mogelijk is. Die score wordt dan dus zowel toegekend aan inschrijvers met een prijs van € 0,01 als aan inschrijvers met een prijs van (bijvoorbeeld) € 100.000,-. Dat zou nog aanvaardbaar kunnen worden geacht, indien enkel zou zijn gesproken over het toekennen van een score op basis van een bepaalde formule, maar in dit geval is hieraan toegevoegd dat het een score betreft naar rato van de laagste prijs. 
      
    
    
      5.7.
      Aan de andere kant staat in het PvE meermaals vermeld dat een tarief in rekening mag worden gebracht (onderstreping voorzieningenrechter). Dat veronderstelt een keuze om dit wel of niet te doen. De zinsnede in het prijzenblad dat, indien een inschrijver een bedrag niet invult, een waarde van 0 geldt, lijkt daar bij aan te sluiten, omdat daaraan vervolgens niet de conclusie wordt verbonden dat in dat geval de inschrijving ongeldig is. Protinus beredeneert weliswaar (via een omweg) dat dit het gevolg zou moeten zijn, maar dat gevolg is hier in ieder geval niet expliciet aan toegevoegd. Dit maakt de lezing van de Gemeente en de interveniënten aannemelijker.
      
    
    
      5.8.
      Vorenstaande overwegingen voeren tot de conclusie dat de voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure niet zijn geformuleerd op een zodanig duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze dat behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte konden begrijpen en zij deze op dezelfde manier zouden interpreteren. Dit heeft er ook feitelijke toe geleid dat – naar de voorzieningenrechter voldoende aannemelijk acht – aan beide zijden is ingeschreven met een bedrag waarvan die betreffende partij dacht dat dit het laagst mogelijke bedrag was, welke bedragen echter van elkaar verschillen.
      
    
    
      5.9.
      De Gemeente, Computacenter en Centralpoint hebben zich nog op het standpunt gesteld dat Protinus voorafgaand aan de inschrijving hiervan melding had moeten maken/hierover vragen had moeten stellen, bij gebreke waarvan zij het recht heeft verwerkt om hierover te klagen. Dat standpunt wordt verworpen. Protinus heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat er voor haar ten tijde van het indienen van haar aanbieding geen onduidelijkheden waren en dat er daarom geen aanleiding bestond om opmerkingen te maken of vragen te stellen. Dat geldt evenzeer voor de interveniënten voor wie de stukken naar hun zeggen ook helder waren. Kennelijk hebben alle partijen de stukken gelezen op de wijze zoals in dit geding door hen is verdedigd en hebben zij niet opgemerkt dat een andere lezing ook mogelijk is.
      
    
    
      5.10.
      Gezien de onder 5.8 vermelde conclusie kan de onderhavige aanbesteding niet worden voortgezet en dient er een heraanbesteding plaats te vinden, indien de Gemeente de opdracht nog wenst te gunnen. Dat is door Protinus subsidiair gevoerd, zodat de voorzieningenrechter die vordering zal toewijzen. Voor toewijzing van de primaire vordering is gezien het vorenstaande geen plaats. De vordering van Centralpoint is evenmin voor toewijzing vatbaar.
      
    
    
      5.11.
      Er bestaat geen aanleiding te veronderstellen dat de Gemeente de beslissing niet zal nakomen. Gelet daarop zal aan de beslissing geen dwangsom worden verbonden.
      
    
    
      5.12.
      Nu de vordering van Centralpoint zal worden afgewezen, zal zij in haar verhouding tot de Gemeente worden veroordeeld in de kosten van de Gemeente, welke kosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat de Gemeente als gevolg van deze vordering extra kosten heeft moeten maken.
      
    
    
      5.13.
      Voor het overige moeten de Gemeente en de interveniënten worden beschouwd als de overwegend in het ongelijk gestelde partijen, zodat zij zullen worden veroordeeld in de overige kosten van dit geding. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter:
    
    
    
      6.1.
      verbiedt de Gemeente uitvoering te geven aan het gunningsvoornemen en gebiedt de Gemeente om, voor zover zij de opdracht van beide percelen nog wenst te gunnen, over te gaan tot heraanbesteding hiervan;
      
    
    
      6.2.
      veroordeelt de Gemeente, Bechtle, Centralpoint en Computacenter in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van Protinus begroot op € 1700,--, waarvan € 980,-- aan salaris advocaat, € 639,-- aan griffierecht en € 81,-- aan dagvaardingskosten, in voorkomende gevallen te vermeerderen met btw;
      
    
    
      6.3.
      bepaalt dat de verschuldigde proceskosten dienen te worden voldaan binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken en dat – bij gebreke daarvan – daarover de wettelijke rente verschuldigd is;
      
    
    
      6.4.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      6.5.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Vetter en in het openbaar uitgesproken op 15 februari 2019.
        ts