ECLI:NL:GHSHE:2014:736, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 18-03-2014, HD 200.077.313_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2014-03-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Bewijs uitwisselbaarheid functies niet geleverd. Geen kennelijk onredelijk ontslag. Vervolg van ECLI:NL:GHSHE:2012:546 en ECLI:GJSHE:2013:3538.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer HD 200.077.313/01 (gevoegd behandeld met HD 200.077.308/01)
    
    
    
      
        arrest van 18 maart 2014
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [de man]
        ,
      hierna: [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      advocaat: mr. J. van Zinnicq Bergmann te 's-Hertogenbosch,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Semiconductor Ideas To The Market (ITOM) B.V.,
      
      hierna: ItoM,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. S. Wouters te 's-Hertogenbosch,
    
    
    
      als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 7 augustus 2012 en 5 februari 2013 in het hoger beroep van het door de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Breda onder zaaknummer 571701/CV 09-8288 gewezen vonnis van 28 juli 2010.
    
    
  
  
     10.Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    - het tussenarrest van 5 februari 2013;
    - een akte houdende opgave getuigen van de zijde van [appellant];
    - het proces-verbaal van de enquête van 10 april 2013;
    - de processen-verbaal van de contra-enquête van 15 juli 2013 en 5 augustus 2013;
    
      
        de memorie na enquête van [appellant]; 
      
      
        de antwoordmemorie na enquête van ItoM.
      
    
    
    
      Partijen hebben arrest gevraagd.
    
    
  
  
    
      11De verdere beoordeling
    
    
      11.1.
      
        .	Het hof brengt in herinnering dat bij zijn arrest van 1 maart 2011 is bepaald dat deze zaak gevoegd zal worden behandeld met zaak HD 200.077.308/01 [getuige 2.]/ItoM. Het hof zal ook nu in twee afzonderlijke documenten arrest wijzen.
      
    
    
      11.2.
      
        Aan de orde is nog de ontslagvolgorde/het anciënniteitsbeginsel (grief II). Voor de weergave van de standpunten van [appellant] en ItoM verwijst het hof naar de beide genoemde tussenarresten. 
        Bij tussenarrest van 5 februari 2013 is aan [appellant] bewijs opgedragen van zijn stelling dat sprake is van onderlinge uitwisselbaarheid van de functies van [appellant] en [collega van appellant]. Daarbij is aangegeven dat [appellant] onder meer zal hebben te bewijzen dat [collega van appellant] en hij zich beiden bezig hielden met unix-server-client systemen met één of meer Cadence applicaties en in welke mate, en dat aandacht zal moeten worden besteed aan de vraag of en in welke mate [appellant] en [collega van appellant] zich bezig hielden met BiCMOS-technologie en/of CMOS-technologie, en of en in welke mate [appellant] en [collega van appellant] zich bezig hielden met io-ring werkzaamheden.
      
      
    
    
      11.3.
      
        [appellant] heeft in enquête als getuigen doen horen de heer [getuige 1.] en de heer [getuige 2.]. ItoM heeft in contra-enquête als getuigen doen horen de heer [collega van appellant] en de heer [getuige 3.].
      
    
    
      11.4.
      De getuigen hebben als volgt – samengevat – verklaard:
      
      
        De getuige [getuige 2.]:
        
          De laatste twaalf maanden voor het ontslag maakten [appellant] en [collega van appellant] beiden voor 80% lay-outs, zeer waarschijnlijk [appellant] voor Sanyo en [collega van appellant] voor ST. [appellant] deed daarnaast voor 10% van zijn tijd digitaal ontwerp en 10% Cadence netwerkondersteuning voor de Sanyo PDK’s [process design kit, hof] in BiCMOS. [collega van appellant] deed voor de resterende 20% van zijn tijd Cadence netwerkondersteuning voor ST PDK’s in RF CMOS. [appellant] en [collega van appellant] verrichtten beiden io-ring werkzaamheden, waarbij het volgens mij niet uitmaakt of die werkzaamheden worden verricht voor BiCMOS of CMOS. Ik kan mij niet herinneren of [appellant] en [collega van appellant] elkaars werkzaamheden op dit vlak hebben verricht. Het is niet juist dat alleen [collega van appellant] het beheer van unix-systemen deed, want Sanyo is net als ST ook een unix-systeem en dat werd door [appellant] onderhouden. Het netwerkbeheer is meer en meer een taak van [collega van appellant] geworden; hij heeft dat van [appellant] geleerd. Het netwerkbeheer was een vrij eenvoudige bezigheid; het daarbij behorende maken van updates was wat complexer.
      
      
      
        De getuige [getuige 1.]:
        
          
            [appellant] hield zich de laatste jaren voor 2009 vooral, meer dan de helft, bezig met lay-out. Verder hield hij zich bezig met het onderhoud en updaten van unix server client systemen, met het onderhoud en updaten van Cadence applicaties en met een stukje ontwerptechniek.
        
        
          
            [collega van appellant] hield zich voornamelijk bezig met lay-out en ook met unix server client systemen en met het onderhoud en updaten van Cadence-applicaties. 
        
        
          
            [collega van appellant] hield zich meer bezig met het onderhoud van Cadence-applicaties dan [appellant]. [collega van appellant] onderhield het contact met Cadence, onder andere met betrekking tot de PDK’s. Onderhoud werd om de vakanties van [collega van appellant] heen gepland. Hetgeen [appellant] en [collega van appellant] deden met betrekking tot onderhoud en Cadence is voor mij ondoorzichtig omdat dat verder van mij af stond.
        
        
          Ik weet niet wie van beiden zich bezig hield met Sanyo en wie met ST. Over de moeilijkheidsgraad van de verschillende PDK’s kan ik niets zeggen. 
        
        
          
            [appellant] en [collega van appellant] deden op toplevel lay-outs en daar hoort io-ring bij. Naar mijn idee maakt het weinig uit of er een io-ring gelegd moet worden om BiCMOS of om CMOS.
        
      
      
      
        De getuige [collega van appellant]:
        
          Ik hield mij voor 50% van mijn tijd bezig met netwerkbeheer voor Sanyo en ST. ST was veel complexer dan Sanyo. Ik was de enige die ST PDK’s kon integreren. Ik heb een week cursus gevolgd bij ST in [vestigingsplaats]. [appellant] hield zich bezig met het installeren van updates van de PDK’s voor Sanyo, niet voor ST. [appellant] deed ook back-ups voor Sanyo, maar daar waren kant- en klare instructies voor. 
        
        
          Digitale lay-out, die door [appellant] werd gedaan, is veel eenvoudiger dan analoge lay-out, die ik voornamelijk deed. [appellant] deed meer lay-out voor Sanyo dan voor ST. Voor mij was het ongeveer 50/50. Ik deed de meer gespecialiseerde analoge lay-out. [appellant] deed een jaar voorafgaand aan het ontslag digitale en eenvoudige analoge lay-out voor ST. Ik deed in die periode de lay-out van de ontwerpen in het hoogfrequente gebied. [appellant] deed meer voor designers die werkten met veel minder complexe lagere frequenties. Ik was geheel verantwoordelijk voor het io-ringproces voor ST. [appellant] had niets met io-ringprocessen te maken.
        
        
          Sanyo werkte voornamelijk met BiCMOS en ST met CMOS. CMOS is veel compacter en verfijnder en de lay-out daarvan is veel complexer. [appellant] deed een jaar voorafgaande aan het ontslag 80% BiCMOS en 20% CMOS. Bij mij lag de verhouding 50/50. Bij [appellant] was het vlak voor het ontslag waarschijnlijk ook 50/50 geworden, omdat het BiCMOS-werk minder werd.
        
      
      
      
        De getuige [getuige 3.]:
        
          
            [appellant] heeft het laatste jaar voorafgaand aan het ontslag digitaal ontwerp in BiCMOS voor Sanyo gedaan en systeembeheer van de server van Sanyo. Verder deed hij ook lay-outwerk voor Sanyo. Het digitaal ontwerp en lay-outwerk was samen 80% van zijn werk en het systeembeheer 20%. Ik was de direct leidinggevende van [appellant] en had goed zicht op wat hij deed. [collega van appellant] deed het systeembeheer voor Sanyo in BiCMOS en later ook het systeembeheer van ST in RF CMOS, waarvoor hij een opleiding van enkele dagen bij ST in [vestigingsplaats] heeft gedaan. [appellant] wilde deze opleiding niet volgen. Hij was druk met lay-out en wilde liever werk voor Sanyo in BiCMOS blijven doen. [appellant] is ook wel in [vestigingsplaats] geweest, maar niet voor systeembeheer.
        
        
          Bij Sanyo zit alles in een Cadence pakket. De back-ups werden nagenoeg automatisch gemaakt. Het FR CMOS van ST is veel lastiger; ST werkt met meerdere programma’s. 
        
        
          
            [appellant] deed lay-out in lage frequentie en [collega van appellant] in hoge frequentie. [collega van appellant] maakte het hoog frequente lay-outwerk af voor Van Elzakker en mij. [appellant] deed het laatste jaar voor het ontslag ook wel lay-outwerk voor ST door kleine blokjes laag frequent te lay-outen. [collega van appellant] deed ander lay-outwerk voor ST, de complete chip inclusief io-ring, inclusief ESD en Tiling. [appellant] maakte voor ST geen scripts, beheerde niet adlib library en maakte geen back-ups. [appellant] deed geen io-ringwerkzaamheden.
        
      
      
    
    
      11.5.
      
        Het hof oordeelt als volgt.
        Uit de getuigenverklaringen komt het volgende beeld naar voren.
        
          [appellant] deed digitaal ontwerp; [collega van appellant] niet.
        
          [appellant] deed lay-outwerk voor 80% van zijn tijd, voornamelijk voor Sanyo, maar ook voor ST. [collega van appellant] deed voor 50% van zijn tijd lay-outwerk voor Sanyo (voornamelijk BiCMOS) en ST (voornamelijk CMOS). [appellant] deed digitale lay-out en laag frequente analoge lay-out. [collega van appellant] deed voornamelijk hoog frequente analoge lay-out.
        
          [collega van appellant] verzorgde het systeembeheer voor Sanyo (voornamelijk in BiCMOS) en ST (voornamelijk in CMOS). [appellant] deed ook een deel van het beheer van Sanyo. 
      
      
      
        
          [getuige 1.] kon in verband met het systeembeheer niets zeggen over de moeilijkheidsgraad van de verschillende PDK’s en volgens [getuige 2.] is het verschil in de inhoud van de PDK’s van Sanyo en ST niet relevant voor het beheer en onderhoud. Uit de verklaringen van [collega van appellant] en [getuige 3.] volgt echter dat er wel degelijk verschil zat in de PDK’s en de (complexiteit van de) beheers- en onderhoudswerkzaamheden voor Sanyo en ST. Ook staat vast dat bij de planning van het onderhoud van systemen steeds rekening werd gehouden met de al dan niet aanwezigheid van [collega van appellant] (“er werd om zijn vakanties heen gepland”).
        Volgens [getuige 1.] en [getuige 2.] is er geen verschil in het verrichten van werkzaamheden in BiCMOS of CMOS. Volgens [collega van appellant] en ook [getuige 3.] zit daar wel een groot verschil in en heeft [collega van appellant], anders dan [appellant], hiervoor een cursus gevolgd bij ST. 
        Volgens [collega van appellant] en [getuige 3.] zit er een groot verschil tussen digitale en analoge lay-out en tussen laag frequente analoge en hoog frequente analoge lay-out. 
        Volgens [getuige 1.] en [getuige 2.] verrichtte [appellant] io-ring werkzaamheden; volgens [collega van appellant] en [getuige 3.] niet. Op grond hiervan staat niet vast dat [appellant] io-ringwerkzaamheden verrichtte. Vast staat dat [collega van appellant] dat wel deed. 
      
      
      
        Bij de weging van het gewicht van de verklaringen over de aard en complexiteit van de diverse werkzaamheden heeft het hof daarbij de nodige waarde toegekend aan de omstandigheid dat [collega van appellant] een directe collega was van [appellant] en [getuige 3.] diens direct leidinggevende, terwijl [getuige 1.] en [getuige 2.] niet of nauwelijks soortgelijke werkzaamheden hebben verricht. 
      
      
      
        Op grond van een en ander komt het hof tot de conclusie dat de feitelijke inhoud en aard en complexiteit van de werkzaamheden van [appellant] en [collega van appellant] in zodanige mate verschilden, dat geen sprake is van onderlinge uitwisselbaarheid van de functies van [appellant] en [collega van appellant] voorafgaand aan het ontslag van [appellant]. Niet gezegd kan worden dat de functies qua inhoud en benodigde kennis nagenoeg vergelijkbaar en gelijkwaardig zijn, zoals [appellant] heeft gesteld. In de functie van [collega van appellant] (waarmee [appellant] zich wenst te vergelijken) komen immers meerdere elementen voor die in moeilijkheidsgraad of in kennis van systemen een duidelijk steviger predicaat kennen, zij het dat dit onverlet laat dat een deel van die werkzaamheden in zwaarte aan elkaar gelijk is te achten. Voor het hanteren van een overdrachtsperiode door het UWV was – anders dan [appellant] heeft gesteld – in dit verband geen aanleiding. 
        
          [appellant] is niet in het hem opgedragen bewijs geslaagd.
        Het hof ziet, anders dan aanvankelijk werd gedacht, geen aanleiding meer tot de benoeming van een deskundige.
      
      
    
    
      11.6.
      Het vorenoverwogene houdt in dat ook de tweede grief van [appellant] faalt. Het vonnis waarvan beroep wordt bekrachtigd. [appellant] wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van het hoger beroep, inclusief het incident.  
      
    
  
  
    
      12De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van 28 juli 2010,voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, die van het incident inbegrepen, welke kosten tot op heden aan de zijde van ItoM worden begroot op € 1.745,-- aan verschotten en op € 6.524,-- aan salaris advocaat en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
    
    
    
      verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. Chr. M. Aarts, C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden en M. van Ham en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 18 maart 2014.