ECLI:NL:GHAMS:2020:2318, Gerechtshof Amsterdam, 20-08-2020, 200.277.644/01 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2020-08-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: OK; Enquete; afwijzing verzoek; geen gegronde redenen; 2:345,350 lid 1 BW

beschikking
      _____________________________________________________________
    
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.277.644/01 OK
    
    
    
      beschikking van de Ondernemingskamer van 20 augustus 2020
    
    
    
      inzake
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        IMKO B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [A]
        ,
      gevestigd te [....] ,
      
        VERZOEKSTERS,
      advocaat: mr. N. Köse-Albayrak, kantoorhoudende te Rotterdam,
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        GRANDO ALEXANDRIUM B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        GRANDO HOOFDDORP B.V.,
      gevestigd te Hoofddorp,
      
        VERWEERSTERS,
      advocaat: mr. P.P.A. Vroegrijk, kantoorhoudende te Breda,
    
    
    
    
      e n  t e g e n 
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        GRANDO RETAIL B.V.,
      gevestigd te Waalwijk,
      
        BELANGHEBBENDE,
      advocaat: mr. P.P.A. Vroegrijk, kantoorhoudende te Breda. 
    
    1. Het verloop van het geding
    
    
      1.1 Partijen worden hierna IMKO, [A] , Grando Alexandrium, Grando Hoofddorp en Grando Retail genoemd.
    
    
    
      1.2 Bij verzoekschrift van 20 april 2020 heeft IMKO de Ondernemingskamer verzocht  een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Grando Alexandrium en heeft [A] verzocht een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Grando Hoofddorp, in beide gevallen over de periode vanaf 2013 en met veroordeling van Grando Retail in de kosten van het geding, een en ander uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      1.3 Grando Alexandrium, Grando Hoofddorp en Grando Retail hebben bij verweerschrift van 28 mei 2020 de Ondernemingskamer verzocht IMKO en [A] niet-ontvankelijk te verklaren in hun verzoeken, althans hun verzoeken af te wijzen en hen – uitvoerbaar bij voorraad – te veroordelen in de kosten van het geding. 
    
    
    
      1.4 De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 23 juli 2020. Bij die gelegenheid heeft mr. G. de Hoogd, advocaat te Oranjestad,  Aruba, als gemachtigde van IMKO en [A] hun standpunt toegelicht. Mr. Vroegrijk heeft het standpunt van Grando Alexandrium, Grando Hoofddorp en Grando Retail toegelicht. Beiden hebben nadere producties en pleitnotities overgelegd. Partijen en hun gemachtigde respectievelijk advocaat hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.
    
    
    
    2 De feiten
    
    
      
        Inleiding 
      
    
    
    
      2.1
      
        [B] (hierna: [B] ) is, gezamenlijk met zijn vader, aandeelhouder en bestuurder van IMKO. [C] (hierna: [C] ) is enig aandeelhouder en bestuurder van [A] . [B] – via IMKO en Grando Alexandrium – en [C] – via [A] en Grando Hoofddorp – hebben ieder op basis van franchise met Grando Retail als franchisegever een filiaal van Grando Keukens en Bad gedreven. Grando Retail heeft daaraan, na aanhoudende verliezen, eind 2019 een einde gemaakt. Er bestaat een geschil tussen IMKO en [A] enerzijds en Grando Retail anderzijds over de franchiseverhouding. 
      
      
        
          IMKO en Grando Alexandrium
        
      
      
    
    
      2.2
      In 2011 heeft Grando Alexandrium de activa en passiva van de vennootschap die de desbetreffende vestiging eerder dreef gekocht voor ruim € 750.000, waarbij Grando Retail aan Grando Alexandrium een lening heeft verstrekt ter grootte van de koopsom. IMKO heeft alle aandelen in Grando Alexandrium gekocht van Grando Retail voor € 17.851 en een bedrag van € 75.000 ingebracht. Op 31 oktober 2011 is tussen Grando Retail en Grando Alexandrium een franchiseovereenkomst gesloten. Voorts is tussen Grando Alexandrium en IMKO een managementovereenkomst gesloten.
      
    
    
      2.3
      Grando Retail heeft bij brief van 7 augustus 2012 jegens Grando Alexandrium zorgen geuit over de financiële positie van Grando Alexandrium en het achterblijven van de omzet en marge bij de begroting en het oplopen van de schulden. Bij brief van 24 september 2012 heeft Grando Retail aan Grando Alexandrium een aantal afspraken bevestigd gericht op verbetering van de resultaten.
      
    
    
      2.4
      Op 9 juli 2013 heeft IMKO, in ruil voor nadere financiering door Grando Retail, 51% van de aandelen in Grando Alexandrium voor € 1 overgedragen aan Grando Retail. IMKO is toen teruggetreden als bestuurder van Grando Alexandrium en Grando Retail is als bestuurder benoemd.
      
    
    
      2.5
      Grando Retail heeft in januari en februari 2014 in drie tranches in totaal ruim € 900.000 aan Grando Alexandrium geleend. Per 1 januari 2019 beliep de schuld van Grando Alexandrium aan Grando Retail ruim € 2 miljoen.
      
      
      
      
      
        
          
            [A] en Grando Hoofddorp
        
      
      
    
    
      2.6
      Eind 2010 heeft [A] voor € 850.000 alle aandelen in Grando Hoofddorp gekocht van [D] , een aan Grando Retail gelieerde vennootschap. [A] heeft € 100.000 ingebracht en het resterende deel van de koopsom is geleend door [D] Die lening van € 750.000 is per 1 januari 2012 voor een gedeelte van € 350.000 vervangen door een lening van ING. Op 2 januari 2011 is tussen Grando Retail en Grando Hoofddorp een franchiseovereenkomst gesloten.  Voorts is tussen Grando Hoofddorp en [A] een managementovereenkomst gesloten.
      
    
    
      2.7
      In april en augustus 2012 is tussen Grando Retail en Grando Hoofddorp gesproken over het achterblijven van de omzet en de marge bij de begroting. Bij brief van 24 september 2012 heeft Grando Retail aan Grando Hoofddorp een aantal afspraken bevestigd gericht op verbetering van de resultaten.
      
    
    
      2.8
      Op 3 december 2013 heeft [A] , in ruil voor nadere financiering door Grando Retail, 51% van de aandelen in Grando Hoofddorp voor € 1 overgedragen aan Grando Retail. Grando Retail is toen naast [A] benoemd als bestuurder van Grando Hoofddorp. 
      
    
    
      2.9
      Op 28 januari 2014 heeft [D] de door haar aan [A] verstrekte lening van per saldo € 400.000 kwijtgescholden.
      
    
    
      2.10
      Op 31 maart 2014 heeft Grando Retail aan Grando Hoofddorp een geldlening verstrekt van bijna € 156.000 en nadien in 2016 en 2018 nog twee geldleningen van respectievelijk  bijna € 507.000 en € 390.000.
      
      
        
          In beide zaken
        
      
      
    
    
      2.11
      Bij brief van 30 september 2019 heeft mr. De Hoogd “onderzoeksverslagen” met betrekking tot Grando Alexandrium en Grando Hoofddorp toegezonden aan de advocaat van Grando Retail. Bij brieven van 11 en 25 oktober 2019 heeft de advocaat van Grando Retail op de inhoud van deze “onderzoeksverslagen” gereageerd.
      
    
    
      2.12
      Bij brieven van 31 oktober 2019 van hun advocaat hebben Grando Alexandrium en Grando Hoofddorp de managementovereenkomst met respectievelijk IMKO en [A] opgezegd tegen 1 december 2019. Sindsdien is [B] niet meer werkzaam in de vestiging Alexandrium en [C] niet meer in de vestiging Hoofddorp.  
      
    
    
      2.13
      Bij brieven van 11 november 2019 van haar advocaat heeft Grando Retail de franchiseovereenkomsten met Grando Alexandrium en Grando Hoofddorp met onmiddellijke ingang ontbonden. Sindsdien worden de beide vestigingen feitelijk geëxploiteerd door Grando Retail, voor rekening en risico van Grando Alexandrium respectievelijk Grando Hoofddorp.
      
    
    
      2.14
      Op 18 november 2019 heeft mr. De Hoogd een additioneel “onderzoeksverslag” toegezonden aan de advocaat van Grando Retail. Bij brief van 21 december 2019 heeft de advocaat van Grando Retail daarop inhoudelijk gereageerd.
      
      
    
  
  
    
      3De gronden van de beslissing
    
    
      3.1
      IMKO en [A] hebben aan hun verzoek kort gezegd de volgende stellingen ten grondslag gelegd:
      
        
          Grando Retail heeft inkoopvoordelen die zij heeft toegezegd voorafgaand aan het sluiten van de franchiseovereenkomsten niet verdisconteerd in de aan Grando Alexandrium en Grando Hoofddorp in rekening gebrachte inkoopprijzen;
        
        
          Grando Retail heeft aan Grando Alexandrium en Grando Hoofddorp te hoge kosten in rekening gebracht, in het bijzonder voor reclame, administratie, franchisefee, rente en huur;
        
        
          Grando Alexandrium heeft in 2011 teveel betaald voor de overname van de activa en passiva;
        
        
          Grando Alexandrium en Grando Hoofddorp hebben ten onrechte de managementovereenkomsten met respectievelijk IMKO en [A] opgezegd;
        
        
          het door Grando Retail gevoerde beleid is onverantwoord en druist in tegen de belangen van IMKO, [A] , Grando Alexandrium en Grando Hoofddorp;
        
        
          in de administratie van Grando Alexandrium en Grando Hoofddorp zijn achteraf aanpassingen doorgevoerd met als doel het onttrekken van vermogen en het omleiden van geldstromen en activiteiten;
        
        
          IMKO en [A] beschikten niet over volledige en juiste informatie met betrekking tot Grando Alexandrium respectievelijk Grando Hoofddorp; zij hebben geen inzicht in de boekhouding en zijn niet uitgenodigd voor aandeelhoudersvergaderingen.
        
      
      
    
    
      3.2
      Grando Alexandrium, Grando Hoofddorp en Grando Retail hebben gemotiveerd verweer gevoerd.
      
    
    
      3.3
      De Ondernemingskamer oordeelt dat de verzoeken om verschillende redenen niet toewijsbaar zijn en licht dat hieronder toe.
      
    
    
      3.4
      Het overgrote deel van wat IMKO en [A] hebben aangevoerd heeft betrekking op een zuiver vermogensrechtelijk geschil. IMKO en [A] menen dat het, als gevolg van de door Grando Retail gehanteerde inkoopprijzen en overige voorwaarden, voor Grando Hoofddorp en Grando Alexandrium redelijkerwijs niet mogelijk was winstgevend te zijn. Het vermogensrechtelijke geschil heeft betrekking op de contractuele verhouding tussen Grando Alexandrium en Grando Hoofddorp enerzijds en Grando Retail anderzijds, en meer in het bijzonder op de inhoud van de franchiseovereenkomst en de contractuele relaties van Grando Alexandrium en Grando Hoofddorp met leveranciers en verhuurders. Alles draait in deze zaak om de inkoop- en de franchiseformule, aldus IMKO en [A] in hun verzoekschrift. De uitleg van de franchiseovereenkomst, de vaststelling van de verplichtingen van Grando Retail ten opzichte van Grando Alexandrium respectievelijk Grando Hoofddorp en de  vraag of partijen hun verplichtingen zijn nagekomen, staan niet ter beoordeling van de Ondernemingskamer, maar behoren tot de bevoegdheid van de gewone burgerlijke rechter. De enquêteprocedure is niet geschikt ter beslechting van deze geschilpunten of het doen van onderzoek naar de achtergronden daarvan. De in 3.1 onder a tot en met c weergegeven stellingen hebben betrekking op het vermogensrechtelijk conflict en de Ondernemingskamer laat die stellingen daarom verder onbesproken.
      
    
    
      3.5
      Voor zover IMKO en [A] bezwaren met betrekking tot het beleid en gang van zaken van Grando Alexandrium respectievelijk Grando Hoofddorp hebben aangevoerd, zijn die bezwaren geen reden om een onderzoek te gelasten. 
      
      - IMKO en [A] hebben niet duidelijk gemaakt waarom de opzegging van de managementovereenkomsten een reden zou zijn om aan de juistheid van het beleid van Grando Alexandrium respectievelijk Grando Hoofddorp te twijfelen.
      
      - De stelling dat in de administratie van Grando Alexandrium en van Grando Hoofddorp achteraf aanpassingen zijn doorgevoerd hebben IMKO en [A] niet nader toegelicht. IMKO heeft ook niet gereageerd op het verweer van Grando Retail en Grando Alexandrium dat de enige wijzigingen bestaan uit een beperkte wijziging in rubricering met betrekking tot de managementfee en een nadere uitsplitsing van de rekening-courantverhouding tussen Grando Alexandrium  en Grando Retail in de jaarrekening 2018 van Grando Alexandrium en dat IMKO die jaarrekening als aandeelhouder heeft goedgekeurd. 
      
      - IMKO en [A] hebben hun stelling dat het door Grando Retail gevoerde beleid onverantwoord is en indruist tegen de belangen van IMKO, [A] , Grando Alexandrium en Grando Hoofddorp niet toegelicht. Niet duidelijk is op welk beleid van Grando Retail als bestuurder van Grando Alexandrium en Grando Hoofddorp deze stelling betrekking heeft. Kennelijk liggen ook aan deze stelling slechts de verwijten van IMKO en [A] aan Grando Retail als franchisegever, financier en leverancier ten grondslag.
      
      - IMKO stelt dat zij is ontslagen als bestuurder, maar heeft niet duidelijk gemaakt waarom dit een gegronde reden zou zijn om aan juist beleid van Grando Alexandrium te twijfelen. Bovendien staat niet vast dat IMKO is ontslagen omdat Grando Alexandrium, Grando Hoofddorp en Grando Retail gemotiveerd hebben gesteld dat IMKO in overleg is teruggetreden als bestuurder.
      
      - Voor zover IMKO en [A] klagen over een gebrek aan informatie, hebben zij nagelaten die stelling te specificeren en toe te lichten dat zich ten aanzien van de informatievoorziening een gegronde reden voor twijfel aan een juist beleid of een juiste gang van zaken voordoet. IMKO en [A] hebben niet gesteld dat zij concrete informatieverzoeken hebben gedaan waarop niet of onvoldoende is gereageerd. Met betrekking tot de jaarrekeningen geldt dat deze telkens buiten vergadering door beide aandeelhouders is vastgesteld en dat IMKO en [A] daar indertijd geen bezwaar tegen hadden. 
      
      - Niet duidelijk is wat IMKO en [A] bedoelen met hun bewering dat geldleningsovereenkomsten “fictief” zouden zijn.
      
    
    
      3.6
      IMKO en [A] hebben drie “onderzoeksverslagen” die zijn opgesteld door een kantoorgenoot van mr. De Hoogd zonder nadere toelichting als productie overgelegd met verzoek de inhoud daarvan als ingelast in het verzoekschrift te beschouwen. Gezamenlijk beslaan deze “onderzoeksverslagen” meer dan 200 pagina’s en daarbij zijn 122 bijlagen gevoegd. Deze wijze van procederen is onverenigbaar met de eisen van een behoorlijke rechtspleging. Die eisen brengen immers mee dat een partij die zich beroept op feiten die blijken uit overgelegde bewijsstukken, dit op een zodanige wijze moet doen dat het voor de wederpartij duidelijk is waartegen zij zich dient te verweren en voor de rechter duidelijk is welke stellingen ter beoordeling worden voorgelegd (HR 23 oktober 1992, ECLI:NL:HR1992:ZC0729 en HR 8 januari 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2810). 
      
    
    
      3.7
      De advocaat van Grando Retail heeft bij brieven van 11 en 25 oktober en 21 december 2019 uitvoerig gereageerd op de inhoud van de “onderzoeksverslagen”. IMKO en [A] hebben deze reactie niet genoemd in hun verzoekschrift en zijn geheel voorbijgegaan aan de inhoud van die reactie. Ook dat is strijdig met de eisen van een behoorlijke rechtspleging.
      
    
    
      3.8
      De Ondernemingskamer zal IMKO en [A] , omdat zij in het ongelijk zijn gesteld, veroordelen in de kosten van het geding.
      
      
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      wijst de verzoeken van IMKO B.V. en [A] af;
    
    
    
      veroordeelt IMKO B.V. en [A] in de kosten van het geding tot op heden aan de zijde van Grando Alexandrium B.V., Grando Hoofddorp B.V. en Grando Retail B.V. begroot op € 3.982;
    
    
    
      verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. M.M.M. Tillema en mr. C.C. Meijer, raadsheren, en W. Wind en drs. V. Moolenaar, raden, in tegenwoordigheid van mr. S.C. Prins, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 20 augustus 2020.