ECLI:NL:RBROT:2010:BN8805, Rechtbank Rotterdam, 04-08-2010, 245175 / HA ZA 05-2479
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2010-08-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De bestuurder van een holding wordt aansprakelijk gehouden voor het tekort in het faillissement van een vennootschap. Hij heeft niet voldaan aan de publicatieplicht en hij is er niet in geslaagd aannemelijk te maken dat er een andere belangrijke oorzaak was voor het faillissement. Hij heeft weliswaar aangevoerd dat de oorzaak was gelegen in liquiditeitsproblemen bij de dochters, maar de holding was enig aandeelhouder van de dochters en kon afdwingen dat aanwijzingen werden nageleefd. De bestuurder heeft onvoldoende ondernomen om te voorkomen dat hij als bestuurder van één van de dochters vermogensbestanddelen aan het vermogen van deze dochter heeft onttrokken waardoor de liquiditeitsproblemen zijn ontstaan.

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 245175 / HA ZA 05-2479
    
    Vonnis van 4 augustus 2010
    
    in de zaak van
    
    
      MR. MARCEL WINDT
      in hoedanigheid van curator in het faillissement van VOGEL HOLDING B.V.,
      kantoor houdend te Rotterdam,
      eiser,
      advocaat mr. W.J. Hengeveld,
    
    
    tegen
    
    
      [gedaagde],
      wonende te [adres],
      gedaagde,
      advocaat mr. E.J. Eijsberg.
    
    
    
    Partijen zullen hierna opnieuw de Curator en [gedaagde] genoemd worden.
     
    
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 14 oktober 2009 en de daarin genoemde stukken;
      -	het proces-verbaal van comparitie d.d. 30 november 2009 en de ter gelegenheid daarvan door partijen overgelegde producties en pleitaantekeningen; 
      -	de brief van de Curator van 3 februari 2010 naar aanleiding van het buiten aanwezigheid van partijen opgemaakte proces-verbaal d.d. 30 november 2009;
      -	de akte overlegging producties van [gedaagde];
      -	de akte na comparitie van de Curator. 
    
    
    1.2.	Ten slotte is opnieuw vonnis bepaald.
    
    
    
      2.	De verdere beoordeling
      2.1.	inleiding
    
    
    2.1.1.	De rechtbank blijft bij hetgeen in het tussenvonnis van 23 mei 2007 (hierna: het eerste tussenvonnis) en in het tussenvonnis van 14 oktober 2009 (hierna: het tweede tussenvonnis) is overwogen en beslist. 
    
    2.1.2.	In het eerste tussenvonnis is overwogen dat onweerlegbaar wordt vermoed dat [gedaagde] zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld omdat de jaarrekeningen over de boekjaren 1996 en 1997 van Vogel Holding B.V. (hierna: Vogel) te laat zijn gedeponeerd en dat weerlegbaar wordt vermoed dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement van Vogel. Vervolgens is aan [gedaagde] opgedragen tegenbewijs te leveren tegen dit vermoeden, met name door aannemelijk te maken dat andere (externe) feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest.
    
    2.1.3.	In het tweede tussenvonnis is weergegeven op welke wijze [gedaagde] gevolg heeft gegeven aan de opdracht tot bewijslevering. In genoemd vonnis zijn de wederzijdse standpunten in kaart gebracht. Vervolgens heeft de rechtbank het noodzakelijk geoordeeld nadere informatie bij partijen in te winnen over de vordering(en) van Vogel op de andere vennootschappen binnen de groep en op aan de groep verbonden vennootschappen, de vraag of het nog mogelijk is om de boekhouding van Vogel te raadplegen in het boekhoudprogramma van Schilderwerken Velsen B.V. (hierna: Velsen) en over het faillissementstekort en het beroep van [gedaagde] op matiging in geval een veroordeling tot betaling van enig bedrag aan de Curator zou volgen. Daartoe is een comparitie van partijen bevolen.
     
    2.1.4.	Tijdens de op 30 november 2009 gehouden comparitie (hierna: de laatste comparitie) heeft [gedaagde] aangevoerd dat het beginsel van hoor en wederhoor in het gedrang is gekomen omdat de periode te kort was waarbinnen hij de door de rechtbank gevraagde gegevens diende te verstrekken. Nu [gedaagde] nadien nog de gelegenheid heeft gekregen om een akte te nemen en producties in het geding te brengen, is de rechtbank van oordeel dat aan dit bezwaar in voldoende mate tegemoet is gekomen. 
    
    2.1.5.	Hierna zal worden ingegaan op de vraag of [gedaagde] is geslaagd in het leveren van tegenbewijs. 
    
    2.2.	andere belangrijke oorzaak van het faillissement
    
    
      2.2.1.	[gedaagde] heeft ter uitvoering van de hem gegeven bewijsopdracht een aantal getuigen doen horen[x] - toenmalig interim medewerker financiën bij Velsen - heeft verklaard dat Vogel de van de investeerders geleende gelden verdeelde over Schalekamp en Velsen en dat de ontvangsten uit het in deze vennootschappen geïnvesteerde geld de enige inkomstenbron vormden. Volgens [x] kwam Vogel in de problemen toen er geen inkomsten meer in Vogel vloeiden. 
      Ook [gedaagde] - toenmalig directeur van Velsen - heeft verklaard dat het geld dat van financiers bij Vogel binnenkwam, van daaruit werd verdeeld over Schalekamp en Velsen. De inkomsten moesten uit deze vennootschappen komen, maar Schalekamp en Velsen waren genoodzaakt hun liquiditeiten te gebruiken voor voortgang van de productie. Er gebeurde vrijwel niets in Vogel. Wel werd het huurcontract voor het bedrijfsonroerend goed na een verhuizing in Vogel geplaatst. Er speelden volgens hem geen bijzondere problemen bij Vogel, afgezien van de omstandigheid dat niets werd afgedragen door Schalekamp en Velsen waardoor ook Vogel in moeilijkheden kwam. 
      Voorts heeft [gedaagde] als getuige verklaard dat Vogel onder meer de huur van het pand in Rotterdam betaalde, welk pand werd doorverhuurd aan Schalekamp en Velsen. Toen zij geen huurpenningen meer betaalden was het faillissement van Vogel onafwendbaar. 
      [gedaagde] heeft zich in het kader van de bewijsopdracht niet beroepen op verklaringen van de andere door hem voorgebrachte getuigen.
    
    
    2.2.2.	Volgens [gedaagde] volgt uit de hiervoor kort weergegeven verklaringen dat het faillissement van Vogel is veroorzaakt door liquiditeitsproblemen bij Schalekamp en Velsen. Hij heeft in dat verband ook een rapport overgelegd van [y] d.d. 31 juli 2008 (hierna: het rapport). Daarin is onder meer vermeld dat de eigenlijke bedrijfsactiviteiten bestonden uit het beheren en financieren van de deelnemingen en het huren en onderverhuren van kantoorruimte ten behoeve van Schalekamp. [y] acht het aannemelijk dat de instroom van liquide middelen vanuit de deelnemingen stokte en dat Vogel daarom niet meer kon voldoen aan haar betalingsverplichtingen. Hoewel hij de opeisbare schulden van Vogel niet kent, veronderstelt hij dat het faillissement hierdoor is veroorzaakt. Niet ondenkbaar is volgens hem dat een van deze schulden de rekening-courantverhouding van Vogel met Velsen betreft hoewel deze niet is ontstaan door mutaties van liquide middelen maar is veroorzaakt door het verschuldigd blijven van de koopprijs voor de verhanging binnen het concern van de deelneming in Schalekamp. 
    
    2.2.3.	De Curator bestrijdt de juistheid van de conclusies in het rapport. Hij heeft daartoe aangevoerd dat [y] zijn gevolgtrekkingen heeft gebaseerd op gedateerde gegevens. Deze omvatten slechts de periode van 1996 tot en met 1998, hoewel Vogel eerst op 16 februari 2000 in staat van faillissement is verklaard. Omdat [gedaagde] de boekhouding van Vogel ondanks diverse verzoeken niet heeft overgelegd is het onmogelijk inzicht te krijgen in de vermogenspositie van Vogel en de Curator betwist dan ook dat [gedaagde] er in is geslaagd aannemelijk te maken dat de liquiditeitsproblemen bij Schalekamp en Velsen en belangrijke oorzaak zijn van het faillissement van Vogel. Bovendien zijn deze problemen volgens de Curator direct terug te voeren op de onbehoorlijke taakvervulling door [gedaagde], die (middellijk) bestuurder en aandeelhouder was van zowel Vogel, Schalekamp als Velsen waardoor hij beslissende invloed kon uitoefenen op het gevoerde beleid in Schalekamp en Velsen. Hij heeft echter verzuimd in te grijpen toen dat noodzakelijk was vanwege onder meer ernstige gebreken in de leiding. 
    
    
      2.2.4.	Overwogen wordt dat [gedaagde] om het vermoeden te weerleggen dat zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement van Vogel is, feiten en omstandigheden heeft gesteld die er op neerkomen dat er een van buiten komende oorzaak is aan te wijzen. Zoals de Hoge Raad in zijn door beide partijen aangehaalde arrest van 30 november 2007 (Blue Tomato, JOR 2008, 29) heeft overwogen, zal de bestuurder in het geval hem wordt verweten dat hij heeft nagelaten het intreden van die oorzaak te voorkomen, feiten en omstandigheden moeten stellen - en zo nodig aannemelijk maken - waaruit blijkt dat dit nalaten geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert. 
      Nu de Curator reeds bij dagvaarding aan zijn vordering onder meer ten grondslag heeft gelegd dat [gedaagde] als bestuurder van Vogel - de enig aandeelhouder van Schalekamp en Velsen - had moeten signaleren dat de liquiditeitspositie van beide dochter¬vennootschappen ernstig onder druk stond en had moeten ingrijpen door richtlijnen en aanwijzingen te geven voor het te voeren beleid, dient [gedaagde] tevens aannemelijk te maken dat hij het intreden van de liquiditeitsproblemen heeft geprobeerd te voorkomen dan wel dat het nalaten daarvan geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert. 
    
    
    2.2.5.	[gedaagde] heeft gesteld dat het faillissement van Vogel onafwendbaar was omdat Vogel op grond van een compte-joint- en medeaansprakelijkheidsovereenkomst hoofdelijk aansprakelijk was voor het aan haar en haar dochtervennootschappen verstrekte krediet. Hieruit blijkt dat Vogel een groot eigen belang had bij voldoende liquiditeit van Schalekamp en Velsen. Toen [gedaagde] op de hoogte raakte van de liquiditeitsproblemen bij de dochtervennootschappen had hij daarom als redelijk denkend bestuurder zowel in het belang van Vogel als in dat van Schalekamp en Velsen maatregelen dienen te nemen om deze problemen op te lossen. Daarbij moet er van worden uitgegaan dat hij vrij kort na het ontstaan van die problemen daarvan op de hoogte was, niet alleen omdat de kennis van Schalekamp en Velsen kan worden toegerekend aan Vogel, maar ook omdat [gedaagde] zowel bestuurder was van Vogel als van Schalekamp en Velsen. Nu uit het rapport van [y] blijkt dat de solvabiliteit van de groep in 1998 reeds aanzienlijk was afgenomen (van 17,2% eind 1997 naar 13,4% eind 1998) waardoor de mogelijkheden om tegenvallers op te vangen eind 1998 al behoorlijk waren afgenomen, had [gedaagde] zich in elk geval toen dienen te realiseren dat ingrijpen noodzakelijk was. Zoals door de Curator is aangevoerd had Vogel het als enig aandeelhouder van Schalekamp en Velsen feitelijk in haar macht de naleving van door haar aan het bestuur van deze vennootschappen gegeven richtlijnen en aanwijzingen met betrekking tot het te volgen beleid af te dwingen, in het uiterste geval door de bestuurder die zich niet naar die richtlijnen en aanwijzingen wilde voegen, te ontslaan en te vervangen door een bestuurder die daartoe wel bereid was.
    
    2.2.6.	Om aannemelijk te maken dat hij de nodige maatregelen heeft genomen heeft [gedaagde] aangevoerd dat uit het rapport blijkt dat hij aanzienlijke bedragen uit eigen middelen in Vogel en de dochtervennootschappen heeft doen vloeien en het nodige heeft gedaan om de continuïteit te waarborgen. Daarbij doelt hij kennelijk op de vermelding dat hij Schalekamp heeft gehouden aan haar verplichting om een door Vogel verstrekte lening van ƒ 1.000.000,00 in 1998 af te lossen en heeft bewerkstelligd dat de achtergestelde leningen in dat jaar met ƒ 400.000,00 zijn uitgebreid. Uit het rapport blijkt echter dat dat er niet toe heeft geleid dat de solvabiliteit stabiel bleef. Daarbij komt dat [y] zich heeft gebaseerd op gedateerde gegevens; hij had niet de beschikking over de gegevens van 1999 en de eerste anderhalve maand van 2000. Daarom kan het rapport geen inzicht verschaffen in de maatregelen die [gedaagde] heeft genomen na eind 1998 toen bleek dat de solvabiliteit was afgenomen en zich - naar in het rapport is vermeld - in de loop van 1999 forse verliezen voordeden op onderhanden projecten en mede daardoor liquiditeitsproblemen bij de deelnemingen ontstonden. 
    
    2.2.7.	Voor zover [gedaagde] van mening mocht zijn dat hem niet verweten kan worden dat [y] zijn rapport niet kon baseren op recentere gegevens, volgt de rechtbank hem hierin niet. Zijn tijdens de laatste comparitie gedane beroep op overmacht omdat de curator in het faillissement van Velsen de - papieren en elektronische - administratie van Vogel niet aan hem wilde afgeven slaagt niet. Uit door de Curator overgelegde correspondentie, te weten brieven van 30 oktober 2009 en 13 maart 2007 en een e-mailbericht van 8 maart 2007 (met een verslag van een bespreking van beide curatoren in aanwezigheid van [gedaagde]), blijkt dat door of namens de curator in het faillissement van Velsen een en andermaal is verklaard dat hij niet meer beschikte over administratie van Vogel omdat deze aan Nederstigt - toenmalig directeur van Velsen - is gelaten. Uit een door de Curator overgelegd e-mailbericht van [gedaagde] aan de Curator d.d. 13 maart 2007 blijkt dat Nederstigt aan [gedaagde] heeft meegedeeld dat hij de administratie onder zich had. Hieruit volgt dat de curator in het faillissement van Velsen stukken die betrekking hadden op Vogel niet onder zich heeft gehouden. Dat [gedaagde] hieromtrent naar voren heeft gebracht dat Nederstigt nadien heeft gemeld dat hij wel gewone administratie maar geen financiële informatie onder zich had maakt dit niet anders. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat de accountant die zich bezig hield met de jaarrekening 1997, Arthur Andersen Accountants, bij brief van 11 juni 1998 heeft meegedeeld dat de werkzaamheden vertraging opliepen omdat de administratie van Vogel toen niet gereed was. Hieruit volgt dat Vogel niet steeds een deugdelijke administratie voerde, waardoor de mogelijkheid reëel is dat de administratie niet meer omvatte dan aan Nederstigt is afgegeven. In die wel beschikbare administratie bevond zich kennelijk geen informatie die van belang kon zijn ter weerlegging van het vermoeden dat [gedaagde] zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. 
    
    2.2.8.	[gedaagde] heeft tijdens de laatste comparitie verzocht in de gelegenheid te worden gesteld een zo goed mogelijke reconstructie van de balans per 31 december 1999 en winst- en verliesrekening over 1999 van Vogel over te leggen, welke gelegenheid hem is geboden. In dat verband heeft [gedaagde] een door [y] opgesteld stuk met begeleidend schrijven d.d. 26 februari 2010 in het geding gebracht. In dit begeleidend schrijven heeft [y] opgemerkt dat het stuk een benadering van de balans per 16 februari 2000 betreft, dat geen financieel-administratieve verificatie heeft plaatsgevonden en dat de kosten en bedragen in de winst- en verliesrekening puur rekeningkundig bepaald zijn. Enige vorm van toetsing aan de werkelijkheid was niet mogelijk en de uitkomsten dienen volgens [y] met het grootst mogelijke voorbehoud gehanteerd te worden. Gelet op deze mededelingen slaat de rechtbank geen acht op het door [y] opgestelde stuk. Uit dit stuk kan niets worden afgeleid waaruit kan blijken dat [gedaagde] iets heeft ondernomen om liquiditeitsproblemen te voorkomen dan wel op te lossen toen eind 1998 de solvabiliteit was verminderd en zich in de loop van 1999 forse verliezen voordeden. Evenmin kan uit het stuk blijken dat het nalaten van het nemen van maatregelen geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert. 
    
    
      2.2.9.	[gedaagde] is tijdens de laatste comparitie ook in de gelegenheid gesteld een akte te nemen teneinde de onderbouwde beschuldigingen van de Curator te weerleggen dat hij als bestuurder van Schalekamp gelden en andere vermogensbestanddelen aan Schalekamp heeft onttrokken door zichzelf een dubbele managementvergoeding toe te kennen, de rekening-courantverhouding met diverse privévennootschappen van [gedaagde] te laten voortbestaan (ook na het faillissement van Schalekamp) hoewel dit geen zakelijk doel van Schalekamp diende en de eigendomsoverdracht en/of betaling voor (het gebruik van) auto's niet te verantwoorden. 
      [gedaagde] is er niet in geslaagd deze beschuldigingen te weerleggen. Hij heeft toen ook niet aangevoerd dat en welke acties hij heeft ondernomen om deze onttrekkingen te voorkomen en/of te beëindigen. Het kan niet anders dan dat deze onttrekkingen substantieel hebben bijgedragen aan de liquiditeitsproblemen van Schalekamp. Evenmin heeft hij iets gesteld over het niet onbehoorlijk zijn van dit nalaten. 
    
    
    2.2.10.	Nu [gedaagde] onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit blijkt dat hij wel maatregelen heeft genomen om het intreden van de liquiditeitsproblemen te voorkomen dan wel op te lossen en uit hetgeen hij heeft gesteld evenmin blijkt dat het nalaten van deze maatregelen geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert, is hij er naar het oordeel van de rechtbank niet in geslaagd het bewijsvermoeden te ontzenuwen dat zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijk oorzaak van het faillissement is. Dit leidt ertoe dat de door de Curator primair onder 1 gevorderde verklaring van recht toewijsbaar is. 
    
    2.3.	vermindering van het bedrag waarvoor aansprakelijkheid bestaat
    
    2.3.1.	[gedaagde] heeft een beroep gedaan op de bevoegdheid van de rechtbank om het bedrag waarvoor hij aansprakelijk is te matigen. Hij heeft daarbij onder meer gewezen op de omstandigheid dat hij geen voordeel heeft behaald bij het faillissement, maar juist zelf één van de grotere schuldeisers is en dat hij geen enkel noemenswaardig vermogen meer heeft. Daarnaast heeft hij zich persoonlijk borg gesteld voor diverse leningen in welk verband ING inmiddels een opeisbare vordering op hem heeft. Mede omdat de Curator met deze omstandigheden bekend is en gelet op het tijdsverloop, acht [gedaagde] vergaande matiging op zijn plaats. 
    
    
      2.3.2.	De rechtbank kan het bedrag waarvoor [gedaagde] aansprakelijk is verminderen indien haar dit bovenmatig voorkomt, gelet op de aard en de ernst van de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur, de andere oorzaken van het faillissement, alsmede de wijze waarop dit is afgewikkeld. 
      Gelet op hetgeen hiervoor onder 2.2. is overwogen is er geen aanleiding voor matiging van het bedrag waarvoor [gedaagde] aansprakelijk is. Nu niet aannemelijk is geworden dat hij maatregelen heeft genomen in reactie op de liquiditeitsproblemen van Schalekamp en Velsen dan wel dat het nalaten daarvan geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert, terwijl deze maatregelen (mede) noodzakelijk waren vanwege onttrekkingen door [gedaagde] zelf van gelden en andere vermogensbestanddelen aan het vermogen van Schalekamp, is zonder meer sprake van het kennelijk onbehoorlijk vervullen van de bestuurstaak. In deze procedure is niet gebleken van andere oorzaken van het faillissement van Vogel. De overige door [gedaagde] aangevoerde omstandigheden zijn in dat licht van onvoldoende belang om iets af te doen aan het voorgaande.
    
    
    2.4.	faillissementstekort
    
    2.4.1.	De Curator heeft voorts gevorderd dat van recht zal worden verklaard dat het faillissementstekort € 927.804,07 bedraagt en dat het meerdere tekort nader bij staat zal worden opgemaakt. Voorafgaand aan de laatste comparitie heeft hij meegedeeld dat het tekort in beide faillissementen nog niet definitief vaststaat omdat dit pas ter verificatievergadering kan plaatsvinden en deze pas zal worden geagendeerd als uitzicht bestaat op een uitkering aan de schuldeisers. 
    
    2.4.2.	Zoals de Curator heeft aangevoerd dient deze procedure er niet toe het faillissementstekort definitief vast te stellen. Een uitspraak over dit tekort draagt vooral het karakter van het vaststellen van een minimaal tekort waarvan bij wijze van voorschot betaling zou kunnen worden gevorderd. Nu de Curator niet heeft gevorderd dat enig bedrag reeds op grond van dit vonnis door [gedaagde] zal worden betaald, heeft hij onvoldoende belang bij toewijzing van dit deel van de vordering. De rechtbank zal volstaan met een verwijzing naar de schadestaat. Dan kan ook de gevorderde rentevergoeding aan de orde komen.
    
     
    2.5.	overig
    
    
      2.5.1.	[gedaagde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Omdat de rechtbank de gevorderde verklaring van recht dat het faillissementstekort € 927.804,07 bedraagt afwijst, worden de proceskosten aan de zijde van de Curator vastgesteld op basis van de tarieven voor een vordering van onbepaalde omvang.
      De kosten aan de zijde van de Curator worden vastgesteld op:
      - dagvaarding	€	56,90
      - vast recht		244,00
      - salaris advocaat		2.712,00 (6,0 punten × tarief € 452,00)
      Totaal	€	2.768,90
    
    
    2.5.2.	De rechters, ten overstaan van wie de eerste comparitie en de getuigenverhoren zijn gehouden, hebben dit vonnis niet kunnen wijzen wegens organisatorische redenen.
    
    
    
      3.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    3.1.	verklaart van recht dat [gedaagde] zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld, dat onbehoorlijke taakvervulling het faillissement van Vogel heeft veroorzaakt en dat [gedaagde] aansprakelijk is voor het faillissementstekort in het faillissement van Vogel en gehouden is een bedrag gelijk aan dit faillissementstekort aan de curator te betalen tegen behoorlijk bewijs van kwijting;
    
    3.2.	veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan de Curator van een bedrag gelijk aan het faillissementstekort in het faillissement van Vogel, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
    
    3.3.	veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van de Curator tot op heden vastgesteld op € 2.768,90;
    
    3.4.	verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    3.5.	wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. L.J. Sarlemijn en in het openbaar uitgesproken op 4 augustus 2010.?
      2066/1624