ECLI:NL:HR:2007:BA6241, Hoge Raad, 09-11-2007, R06/023HR
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2007-11-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arubaanse zaak; huur schoonheidssalon in hotel. Onrechtmatige daad; “boycot” van die salon door verhuurder ten gunste van andere schoonheidssalon; schending bijzondere zorgvuldigheidsnorm van verhuurder jegens huurder; concurrentieoogmerk voor onrechtmatigheid niet vereist. Bewijswaardering. Uitleg probandum.

9 november 2007 
      Eerste Kamer
      Rek.nr. R06/023HR
      MK/RM
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    in de zaak van:
    
    
      PLANT HOTEL N.V., handelende onder de naam Aruba Marriott Resort & Casino N.V.,
      gevestigd in Aruba,
      EISERES tot cassatie,
      advocaten: mrs. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt en A.E.H. van der Voort Maarschalk,
    
    
    t e g e n
    
    
      [Verweerster],
      gevestigd in Aruba,
      VERWEERSTER in cassatie,
      niet verschenen.
    
    
    Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Plant Hotel en [verweerster].
    
    1. Het geding in feitelijke instanties
    
    
      Met een op 28 augustus 2001 ter griffie van het gerecht in eerste aanleg van de Nederlandse Antillen en Aruba, zittingsplaats Aruba, ingekomen verzoekschrift heeft [verweerster] zich gewend tot dat gerecht en verzocht, kort gezegd, Plant Hotel te veroordelen om aan [verweerster] te betalen een bedrag van Afl. 1.250.000,--, met rente en kosten.
      Plant Hotel heeft het verzoek bestreden.
      Het gerecht heeft, na een tussenvonnis van 2 april 2003, bij eindvonnis van 8 september 2004 de vordering afgewezen.
      Tegen deze vonnissen heeft [verweerster] hoger beroep ingesteld bij het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba. [Verweerster] heeft in hoger beroep haar eis bij memorie van grieven gewijzigd.
      Bij vonnis van 22 november 2005 heeft het hof het bestreden eindvonnis vernietigd en, opnieuw rechtdoende, voor recht verklaard dat Plant Hotel jegens [verweerster] onrechtmatig heeft gehandeld en Plant Hotel veroordeeld tot vergoeding van de inkomensschade die [verweerster] door dit onrechtmatig handelen heeft geleden, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met kosten.
      Het vonnis van het hof is aan dit arrest gehecht.
    
    
    2. Het geding in cassatie
    
    
      Tegen het vonnis van het hof heeft Plant Hotel beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      [Verweerster] is in cassatie niet verschenen.
      De zaak is voor Plant Hotel toegelicht door haar advocaat.
      De conclusie van de Advocaat-Generaal D.W.F. Verkade strekt tot verwerping van het beroep.
    
    
    3. Beoordeling van het middel
    
    
      3.1In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
      (i) [Verweerster], althans haar rechtsvoorgangster ([A], handelende onder de naam [B]), heeft op 3 juli 1995 een overeenkomst ("concession agreement") gesloten met Plant Hotel, die daartoe werd vertegenwoordigd door zijn agent Marriott Aruba NV, om bedrijfsruimte te huren ten behoeve van een schoonheidssalon ("health and beauty spa") in het door Plant Hotel op Aruba geëxploiteerde Marriott Hotel (hierna ook: Hotel).
      (ii) Art. 1 onder (a) van die overeenkomst bepaalt het volgende:
    
    
    "Marriott hereby grants to Operator a concession for a health and beauty spa in that space ("Premises") in the Hotel containing approximately 620 square feet as more specifically described in the attached Exhibit A."
    
    
      (iii) De overeenkomst had een looptijd van vijf jaar en eindigde op 31 mei 2000. [Verweerster] heeft haar activiteiten nadien voortgezet.
      (iv) Art. 2 van deze overeenkomst heeft betrekking op de looptijd en bepaalt onder (b) het volgende:
    
    
    "At the expiration of the term of the Agreement, Operator shall be offered a right of first refusal in the event the concession is offered to a third party. Such right of first refusal shall be offered on the same terms as those offered to the third party. In the event the concession is not offered to a third party, then Marriott at its option may extend the Agreement from year to year unless thirty (30) days prior to the expiration of any renewal period either party gives written notice of termination to the other party." 
    
    (v) Naast het Marriott Hotel is gevestigd de Marriott Vacation Club, een time-share-resort dat geen eigendom van Plant Hotel is. De manager van de Marriott Vacation Club is dezelfde als die van het Marriott Hotel. In de Marriott Vacation Club is thans Mandara Spa gevestigd, een schoonheidssalon die onder andere massages uitvoert.
    
    3.2 [Verweerster] heeft in de eerste instantie verzocht Plant Hotel te veroordelen tot betaling van Afl. 1.250.000,-- wegens wanprestatie van Plant Hotel dan wel wegens een door Plant Hotel jegens haar begane onrechtmatige daad. In hoger beroep heeft [verweerster] verzocht te verklaren voor recht dat Plant Hotel wanprestatie heeft gepleegd dan wel onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld en Plant Hotel te veroordelen tot vergoeding van ten gevolge van deze wanprestatie dan wel dit onrechtmatig handelen door haar geleden en nog te lijden inkomensschade. [Verweerster] voert met betrekking tot de wanprestatie aan dat zij op grond van de "concession agreement" het alleenrecht heeft om een "health and beauty spa", die onder meer massages verzorgt, in het Hotel te drijven. Plant Hotel heeft volgens haar deze overeenkomst - met name art. 2 onder (b) - geschonden door toe te staan dat in het gebouw van de Marriott Vacation Club een andere spa, genaamd "Mandara Spa", werd geopend, die eveneens massages verzorgt. [Verweerster] voert met betrekking tot de door haar gestelde onrechtmatige daad aan dat Plant Hotel met name voor massages geen hotelgasten meer naar haar heeft verwezen vanaf het moment dat Mandara Spa in december 2000 haar deuren heeft geopend (tot aan het begin van de procedure in eerste aanleg per eind augustus 2001) en haar derhalve heeft geboycot.
    
    3.3.1 Het gerecht heeft bij tussenvonnis de vordering van [verweerster] verworpen voor zover deze was gebaseerd op wanprestatie. Het liet voorts Plant Hotel toe tot bewijs van feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat het vanaf december 2000 en gedurende het jaar 2001 via de frontdesks van het Marriott Hotel en de Marriott Vacation Club gasten naar [verweerster] heeft doorverwezen. Bij eindvonnis heeft het gerecht geoordeeld dat Plant Hotel in het hem opgedragen bewijs is geslaagd, zodat een onrechtmatige daad door Plant Hotel niet is komen vast te staan.
    
    3.3.2 In hoger beroep heeft het hof de grieven verworpen die waren gericht tegen de afwijzing van de vordering uit wanprestatie, doch het heeft voor recht verklaard dat Plant Hotel jegens [verweerster] onrechtmatig heeft gehandeld door over de periode vanaf december 2000 (de opening van Mandara Spa) tot en met augustus 2001 geen gasten meer voor massage naar [verweerster] te verwijzen en Plant Hotel veroordeeld tot vergoeding van de inkomensschade die [verweerster] door dit onrechtmatig handelen heeft geleden.
    
    3.4 Onderdeel 1.1 klaagt in de eerste plaats dat het hof de devolutieve werking van het hoger beroep heeft miskend doordat het heeft verzuimd het primaire verweer van Plant Hotel opnieuw te beoordelen. Dit verweer hield in dat de overeenkomst niet met [verweerster] is aangegaan maar met de eenmanszaak van [A], handelende onder de naam [B], dat Plant Hotel niet akkoord is gegaan met contractsovername door [verweerster], en dat Plant Hotel geen contractuele relatie met haar heeft. De klacht kan bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. Het hof heeft immers de grieven die waren gericht tegen de afwijzing door het gerecht van de op wanprestatie gebaseerde vordering verworpen, en het is kennelijk en niet onbegrijpelijk ervan uitgegaan dat het bij de beoordeling van de op onrechtmatige daad gebaseerde vordering zonder belang was of de huurovereenkomst, die de mogelijkheid bood tot de exploitatie door [B] van de spa op enig moment door [verweerster] is overgenomen.
    
    3.5 Onderdeel 1.1 klaagt voorts dat het hof evenzo de devolutieve werking van het hoger beroep heeft miskend door niet opnieuw te beoordelen het verweer van Plant Hotel dat zij niets van doen had met de verhuur van bedrijfsruimte in de Marriott Vacation Club aan Mandara Spa, omdat de Club een andere onderneming is met andere eigenaren en Plant Hotel niet verantwoordelijk kan worden gehouden voor de handelingen van haar agent Marriott Aruba N.V., die het management van zowel het Marriott Hotel als van de Marriott Vacation Club voerde. Deze klacht faalt eveneens bij gebrek aan belang omdat het hof geen aansprakelijkheid van Plant Hotel jegens [verweerster] heeft aangenomen op de grond dat Plant Hotel wél iets van doen had met de verhuur van bedrijfsruimte in de Marriott Vacation Club aan Mandara Spa.
    
    
      3.6 Onderdeel 1.2 betoogt dat het hof eveneens de devolutieve werking van het hoger beroep heeft miskend inzake de door het hof van het gerecht overgenomen bewijslastverdeling.
      Bij de beoordeling van deze klacht moet worden vooropgesteld dat het gerecht Plant Hotel toeliet tot bewijs van feiten en omstandigheden, waaruit kan worden afgeleid dat het vanaf december 2000 en gedurende 2001 via de frontdesks van het Marriott Hotel en de Marriott Vacation Club gasten naar [verweerster] heeft doorverwezen. Dit bewijsthema is door het hof in rov. 15 nader omschreven, te weten dat het door [verweerster] betwiste doorverwijzen met name gasten voor massages betrof. Het hof heeft in rov. 15 eveneens overwogen dat ook Plant Hotel de bewijsopdracht aldus heeft uitgelegd. Het hof heeft in rov. 16-27 de over en weer naar voren gebrachte bewijsmiddelen beoordeeld en heeft in rov. 28 geconcludeerd dat de verklaringen van de door [verweerster] in contra-enquête voorgebrachte getuigen anders dan de verklaringen van de door Plant Hotel voorgebrachte getuigen in belangrijke mate steun vinden in relevante stukken en omstandigheden en daarom meer geloof verdienen. 
      Het hof heeft aldus tot uitdrukking gebracht niet alleen dat Plant Hotel niet is geslaagd in het leveren van het haar opgedragen bewijs, maar tevens dat [verweerster] wel erin is geslaagd te bewijzen dat in de periode van december 2000 tot augustus 2001 geen hotelgasten meer zijn doorverwezen voor een massage. Dat brengt mee dat Plant Hotel belang mist bij haar klachten over de bewijslastverdeling en in dit verband over miskenning van de devolutieve werking van het hoger beroep. Het onderdeel kan daarom niet tot cassatie leiden.
    
    
    
      3.7.1 Onderdeel 2 bevat klachten ten aanzien van rov. 13, die als volgt luidt:
      "Het GEA heeft geoordeeld dat er sprake zou zijn van een onrechtmatige daad indien zou komen vast te staan dat Plant Hotel, om [verweerster] concurrentie aan te doen, geen klanten meer naar haar heeft verwezen doch slechts naar Mandara Spa. Het hof deelt dit oordeel. Mede gelet op het feit dat [verweerster] op basis van het met Plant Hotel gesloten Agreement reeds jarenlang - sinds ruim vóór de komst van Mandara Spa - haar 'health and beauty spa" in het hotel van Plant Hotel heeft gedreven, alsmede op het feit dat Plant Hotel [verweerster] in verband met de komst van Mandara Spa uit het hotel probeerde te verwijderen, zou het niet langer verwijzen van hotelgasten na de komst van Mandara Spa schending van een bijzondere jegens [verweerster] in acht te nemen zorgvuldigheidsnorm opleveren."
    
    
    3.7.2 Onderdeel 2.2 - onderdeel 2.1 bevat slechts een inleiding - klaagt dat het hof heeft miskend dat bij gebreke van een contractuele doorverwijsplicht in de overeenkomst tussen de twee professionele partijen, [verweerster] en Plant Hotel, en gelet op de vrijheid van Plant Hotel om toe te laten dat in het nabijgelegen gebouw van Marriott Vacation Club de Mandara Spa werd gevestigd, die eveneens massages verzorgt, een bijzondere jegens [verweerster] in acht te nemen zorgvuldigheidsnorm die Plant Hotel noopt haar hotelgasten voor massages (ook) naar [verweerster] te verwijzen, niet bestaat; ook niet als [verweerster] al jarenlang haar "spa" in het hotel van Plant Hotel (als enige) heeft gedreven en Plant Hotel [verweerster] in verband met de komst van Mandara Spa uit het hotel heeft proberen te verwijderen. Het onderdeel klaagt voorts dat in elk geval deze feiten op zich en zonder nadere bijzondere omstandigheden, die niet zijn gesteld of gebleken, onvoldoende zijn om tot bedoelde bijzondere zorgvuldigheidsnorm jegens [verweerster] te besluiten dan wel dat zonder nadere redengeving, die ontbreekt, dit oordeel van het hof niet inzichtelijk is geformuleerd, omdat verwijzing van hotelgasten op praktische gronden naar [verweerster] toen zij nog de enige spa in het Marriott Hotel dreef, geen (buitenwettelijke) aanspraak op doorverwijzing schiep en de poging om [verweerster] uit het Marriott Hotel te verwijderen niet is doorgezet, maar Plant Hotel haar uiteindelijk heeft toegestaan door te gaan met massages op basis van een huurovereenkomst voor onbepaalde tijd, terwijl voorts voldoende vaststaat dat Plant Hotel (in elk geval) voor kapperswerk, manicure en pedicure is blijven doorverwijzen naar [verweerster].
    
    
      3.7.3 Het onderdeel is tevergeefs voorgesteld. 
      Het oordeel dat onder de door het hof in aanmerking genomen omstandigheden het na de komst van Mandara Spa niet langer voor massage verwijzen van hotelgasten naar [verweerster] schending van een bijzondere jegens haar in acht te nemen zorgvuldigheidsnorm oplevert, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en behoefde geen nadere motivering. De vrijheid van Plant Hotel om toe te laten dat in de Marriott Vacation Club de Mandara Spa werd gevestigd, die eveneens massages verzorgt, brengt niet zonder meer mee dat Plant Hotel kon ophouden met de voorheen gebruikelijke verwijzing voor massages naar [verweerster]. Aan het oordeel van het hof doet niet af dat de poging van Plant Hotel om [verweerster] uit het Hotel te verwijderen niet is doorgezet en Plant Hotel [verweerster] uiteindelijk heeft toegestaan door te gaan met massages op basis van een huurovereenkomst voor onbepaalde tijd. De omstandigheid dat Plant Hotel in ieder geval voor kapperswerk, manicure en pedicure is blijven doorverwijzen naar [verweerster] doet evenmin af aan dit oordeel, gelet ook op het in rov. 15 overwogene dat [verweerster] bij herhaling heeft gesteld dat de inkomsten uit massage het grootste deel van haar inkomsten vormden.
    
    
    3.7.4 Onderdeel 2.3 faalt waar het voortbouwt op de klachten van onderdeel 2.2. Voorzover het onderdeel ten betoge strekt dat van onrechtmatigheid slechts sprake zou zijn als het motief van Plant Hotel om [verweerster] via Mandara Spa concurrentie aan te doen, vast stond, faalt het omdat het uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting. Van onrechtmatig handelen kan ook sprake zijn indien het in het onderhavige geval aan de orde zijnde nalaten niet het gevolg is van een opzettelijk concurrentieoogmerk.
    
    4. Beslissing
    
    
      De Hoge Raad:
      verwerpt het beroep;
      veroordeelt Plant Hotel in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerster] begroot op nihil.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren P.C. Kop, A. Hammerstein, J.C. van Oven en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 9 november 2007.