ECLI:NL:RBDHA:2016:7841, Rechtbank Den Haag, 13-07-2016, C/09/413342 / HA ZA 12-224
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2016-07-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Rentederivaten. Vervolg op ECLI:NL:RBDHA:2015:272. Handhaven beslissing dat zorgplicht bank in dit specifieke geval bedingen collateral vergde in verband met de voorzienbaarheid van en risico’s samenhangend met tussentijdse beëindiging derivaten uit omvangrijke derivaten portefeuille ter zekerheid van elders afgesloten, fluctuerende financieringen en het daarmee verband houdende potentiele risico op een overhedge. Causaal verband schendingen zorgplicht en schade. Uitgangspunten voor schadebegroting. Voornemen benoeming deskundige.

vonnis
    RECHTBANK DEN HAAG
    
    
      Team handel
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/09/413342 / HA ZA 12-224
    
    
    
      
        Vonnis van de meervoudige kamer van 13 juli 2016
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de coöperatie
      
        COÖPERATIEVE RABOBANK DEN HAAG EN OMGEVING U.A.,
      
      gevestigd te Den Haag,
      eiseres in conventie, 
      verweerster in reconventie,
      advocaat: mr. L.Ph.J. baron van Utenhove te Den Haag, 
    
    
    
      tegen 
    
    
    
      de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid
    
    1. [X] HOLDING B.V.,
    nu genaamd VETUS VASTGOED HOLDING B.V.,
    2. [X] INTERHOLDING B.V.,
    nu genaamd VETUS VASTGOED INTERHOLDING B.V.,
    3. [X] GROEP BELEGGINGEN B.V., 
    nu genaamd VETUS VASTGOED BELEGGINGEN B.V.,
    4. [X] PENSIOEN B.V.,
    nu genaamd VETUS PENSIOEN B.V., 
    5. [X] GROEP ONTWIKKELING B.V.,
    nu genaamd VETUS VASTGOED ONTWIKKELINGEN B.V.,
    6. [X] GROEP B.V.,
    nu genaamd VETUS VASTGOED B.V.,
    7. [X] GROEP MONUMENTEN B.V.,
    nu genaamd VETUS VASTGOED MONUMENTEN B.V.,
    8. [X] GROEP TILBURG B.V.,
    nu genaamd VETUS VASTGOED TILBURG B.V.,
    9. [X] GROEP PROJECTPARTICIPATIES I B.V.,
    nu genaamd VETUS VASTGOED PARTICIPATIES I B.V.,
    10. [X] GROEP PROJECTPARTICIPATIES II B.V.,
    nu genaamd VETUS VASTGOED PARTICUPATIES II B.V.,
    11. REACTORWEG VASTGOED B.V.,  
          alle gevestigd te Rotterdam, en
    
    12 [voornamen] [X] ,
          wonende te [woonplaats] ,
    
    
      gedaagden in conventie, 
      eisers in reconventie,
      advocaat: mr. M.A.D. Bol te Rotterdam.
      Eiseres in conventie tevens verweerster in reconventie wordt hierna aangeduid als “de Rabobank”. Gedaagden in conventie tevens eisers in reconventie worden tezamen aangeduid als “DGH c.s.”. [X] Holding B.V. wordt aangeduid als DGH en [voorletters] [X] als “ [X] ”. De andere gedaagden in reconventie tevens eisers in reconventie wordt hierna tezamen aangeduid als “de groepsvennootschappen”. 
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      
        Het verloop van de procedure blijkt uit:
        - het tussenvonnis van 14 januari 2015 (het tussenvonnis) en de daarin genoemde stukken;
        - de akte in reconventie van DGH c.s. met producties;
        - de antwoordakte in reconventie en de akte in conventie van de Rabobank met producties;
        - de antwoordakte in conventie van DGH c.s. met producties;
        - het proces-verbaal van de op 7 september 2015 gehouden comparitie van partijen voor de meervoudige kamer;
        - de opmerkingen van partijen over het buiten hun aanwezigheid opgemaakte proces-verbaal.
      
      
    
  
  
    
      2De verdere beoordeling
    
    
      
        in conventie en in reconventie
      
    
    
    
      
        inleiding
      
    
    
    
      2.1.
      Deze zaak gaat – kort gezegd – over door DGH en [X] bij de Rabobank in de jaren 2005 tot en met 2010 afgesloten rentederivaten. Na september 2010 zijn DGH en [X] hun daarmee verband houdende verplichtingen niet meer nagekomen. Op 4 oktober 2011 heeft de Rabobank de toen lopende rentederivaten van DGH beëindigd en DGH aangesproken tot betaling van de negatieve waarde en kosten. Op 9 maart 2012 heeft de Rabobank de toen lopende rentederivaten van [X] beëindigd.
      
    
    
      2.2.
      De vordering van de Rabobank in conventie heeft betrekking op het vaststaande tekortschieten door DGH en [X] in de nakoming van de op hen rustende betalingsverplichtingen uit hoofde van de renteovereenkomsten na september 2010. In het tussenvonnis is geoordeeld dat het beroep van DGH c.s. op opschorting gezien de beoordeling in reconventie opgaat en dat DGH en [X] , als te zijner tijd vaststaat wat partijen over en weer te vorderen hebben, bevoegd zijn tot verrekening. De Rabobank is opgedragen om haar vordering nader te specificeren en te onderbouwen.
      
    
    
      2.3.
      In het tussenvonnis is in reconventie geoordeeld dat de Rabobank uit hoofde van onrechtmatige daad aansprakelijk is voor de schade die [X] en DGH hebben geleden als gevolg van een aantal – deels voorshands aangenomen – zorgplichtschendingen. De rechtbank achtte het meer doelmatig om de schade in deze procedure te begroten en heeft de zaak daarom niet – zoals gevorderd – verwezen naar de schadestaatprocedure. DGH c.s. dienden hun schade te concretiseren en hun eis daarop aan te passen.
      
    
    
      2.4.
      Na de aktewisseling over de hiervoor genoemde onderwerpen, heeft een comparitie van partijen voor de meervoudige kamer plaatsgehad. Partijen hebben vervolgens tevergeefs getracht om tot een minnelijke regeling te komen en hebben daarna vonnis gevraagd. 
      
    
    
      2.5.
      De rechtbank bespreekt achtereenvolgens de verzoeken van de Rabobank om terug te komen van in het tussenvonnis genomen bindende eindbeslissingen (i) en de eiswijzigingen van partijen en de naar aanleiding daarvan opgekomen nieuwe geschilpunten (ii). Tot slot komt de schadebegroting aan de orde (iii). De rechtbank is voornemens om met het oog daarop een deskundige te benoemen.
      
      
        
          (i) verzoeken van de Rabobank om terug te komen van bindende eindbeslissingen in het tussenvonnis 
        
      
      
    
    
      2.6.
      De rechtbank stelt voorop dat de rechter die in een tussenuitspraak een of meer geschilpunten uitdrukkelijk en zonder voorbehoud heeft beslist hieraan, in beginsel, in het verdere verloop van het geding is gebonden. Deze gebondenheid heeft een - uit een oogpunt van goede procesorde positief te waarderen - op beperking van het debat gerichte functie (HR 4 mei 1984, nr. 12141, LJN AG4805, NJ 1985/3). Zij geldt evenwel niet onverkort. De eisen van een goede procesorde brengen immers tevens mee dat de rechter aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen (HR 25 april 2008, nr. C06/250, LJN BC2800, NJ 2008/553 en HR 26 november 2010, LJN BN 8521, NJ 2010, 634, laatstelijk bevestigd in het arrest van 8 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1224). Een bindende eindbeslissing berust onder meer op een onjuiste feitelijke grondslag indien de rechter, na een dergelijke heroverweging, inziet dat zijn uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven oordeel was gegrond op een onhoudbare feitelijke lezing van een of meer gedingstukken, welke lezing, bij handhaving, zou leiden tot een einduitspraak waarvan de rechter overtuigd is dat die ondeugdelijk zou zijn. De rechter dient - ook - in een dergelijk geval te motiveren waarom het terugkomen van de eerder gegeven bindende eindbeslissing in dit opzicht geboden is (vgl. HR 5 januari 1996, nr. 15881, LJN ZC1946, NJ 1996/597 en HR 16 januari 2004, nr. C02/239, LJN AM2358, NJ 2004/318).
      
    
    
      2.7.
      De Rabobank geeft te kennen dat haar advocaten in de conclusie van antwoord in par. 73 de berekening van de (negatieve) marktwaarde onjuist vermeld hebben. Onder verwijzing naar de in het AFM-rapport “Rapportage rentederivatendienstverlening aan het MKB – Toezicht op herbeoordelingen door banken van rentederivaten bij het niet-professionele MKB” van maart 2015 (het AFM-rapport) op p. 27 opgenomen omschrijving van de berekening van de marktwaarde van renteswaps verzoekt zij om de overwegingen in r.o. 4.13, 4.14 en 4.17 van het tussenvonnis aan te passen. Zij vraagt om daarin te vermelden dat de marktwaarde van een renteswap wordt berekend aan de hand van het verschil tussen de contractuele vaste (swap) rente en de kapitaalmarktrente (swaprente) voor de op dat moment resterende looptijd. DGH c.s. verzetten zich hiertegen. Zij betogen dat de in het tussenvonnis gegeven omschrijving juist is.
      
    
    
      2.8.
      De rechtbank laat de standpunten van partijen over dit onderwerp nu voor wat ze zijn. Zij zal de deskundige – die zij voornemens is te benoemen – vragen naar de juistheid van de door de Rabobank berekende negatieve marktwaarde van de tussentijds beëindigde derivaten van DGH en [X] .
      
      
        
          in reconventie voorts
        
      
      
    
    
      2.9.
      
        De Rabobank verzoekt de rechtbank verder om terug te komen van de overwegingen in r.o. 4.188 tot en met 4.192 van het tussenvonnis over collateral, die in haar optiek onjuist en verrassend zijn. Zij verwijst naar het standpunt van de AFM in het AFM-rapport over het vragen van collateral bij niet-professionele beleggers (op p. 31): 
        “De AFM heeft de vraag gekregen of het feit dat banken hun niet-professionele klanten geen cash margins laten aanhouden niet strijdig is met de saldibewakingsplicht. Deze plicht is in de wet opgenomen als uitvloeisel van de algemene zorgplicht van de bank om haar klant zorgvuldig te behandelen. De saldibewakingsplicht geldt in de situatie dat de klant een beleggingsproduct heeft afgenomen dat een actuele betalingsverplichting met zich kan brengen. Op grond van deze saldibewakingsplicht moet de bank er op toezien dat de klant steeds over voldoende geld beschikt om aan die verplichting te kunnen voldoen. Als de verplichting groter wordt dan de klant kan betalen, moet de klant zekerheden stellen om aan zijn betalingsverplichting te kunnen voldoen. Kan de klant dit ook niet dan zal de bank de klant moeten beschermen door de positie te sluiten (liquidatieplicht). (…)
        De AFM is van mening dat de saldibewakingsplicht in principe niet geldt bij rentederivaten van niet- professionele klanten, tenzij bij het afsluiten ervan voorzienbaar is dat het rentederivaat gedurende de looptijd tussentijds wordt opgezegd. In die situatie dient de klant immers steeds rekening te houden met de verplichting om een negatieve waarde te voldoen. Klanten die een rentederivaat afsluiten hebben in de meeste gevallen echter de intentie om het rentederivaat gedurende de hele looptijd aan te houden. Het rentederivaat is dan gekoppeld aan een krediet met een variabele rente en dient ertoe om het risico van stijging van de variabele rente op het krediet af te dekken. In deze situatie ziet de AFM negatieve waarde van het rentederivaat gedurende de looptijd niet als een actuele verplichting. De klant moet deze waarde immers alleen betalen als het rentederivaat voortijdig wordt beëindigd.” 
      
    
    
      2.10.
      De rechtbank ziet geen grond om het verzoek van de Rabobank te honoreren. Zij overweegt daartoe als volgt. Voor de duidelijkheid merkt de rechtbank op dat daar waar wordt gesproken over het bedingen van collateral, hiermee wordt gedoeld op het bedingen van zekerheden voor het (krediet)risico dat de bank loopt in verband met de betaling van de negatieve waarde bij tussentijdse beëindiging, bijvoorbeeld in de vorm van een onderpand- of bijstortverplichting. 
      
    
    
      2.11.
      Het door de Rabobank bedoelde AFM-rapport bevat de (tussentijdse) resultaten per eind december 2014 naar aanleiding van de oproep van de AFM medio 2014 aan de banken om alle uitstaande rentederivatencontracten bij het niet-professionele MKB te herbeoordelen. In bijlage 4 (“Onderpand- of bijstortverplichting niet aan de orde”) heeft de AFM vervolgens haar standpunt gegeven over het al dan niet bestaan van een onderpand- of bijstortverplichting (zie hiervoor in ro. 2.10). Volgens de AFM bestaat kort gezegd een dergelijke verplichting, indien voorzienbaar is dat de renteswap tussentijds wordt opgezegd, en aldus rekening moet worden gehouden met het bestaan van een actuele verplichting. Voor het MKB acht de AFM het – in het algemeen – niet nodig om een verplichting tot het bedingen van collateral op de banken te leggen, omdat de swaps veelal worden “uitgezeten”. Voorop staat dat de rechtbank in het tussenvonnis een eigen afweging heeft gemaakt ten aanzien van de vraag of de Rabobank in het onderhavige geval jegens DGH c.s. tekort is geschoten in de op haar rustende zorgplicht. De rechtbank heeft in het tussenvonnis (in ro. 4.188 e.v.) overwogen dat in het kader van de invulling van die zorgplicht, de Rabobank – onder meer gelet op de bijzondere karakteristieken van de derivatenportefeuille van DGH c.s. –  aanvullende zekerheden (collateral) had moeten bedingen. Het standpunt van een toezichthoudende instantie (zoals in dit verband de AFM) kan bij de invulling van die zorgvuldigheidsnorm weliswaar een rol spelen, maar de civiele rechter is daaraan niet gebonden. Een dergelijk standpunt heeft immers geen wettelijke grondslag, maar is een aanbeveling of leidraad die het toezichthoudende orgaan gebruikt bij de uitleg en toepassing van bepaalde open normen uit de toezichtwetgeving (in dit geval de Wft). 
      
    
    
      2.12.
      Toegespitst op het onderhavige geval, overweegt de rechtbank dat voor het antwoord op de vraag of de Rabobank ter vervulling van haar zorgplicht ook collateral had moeten bedingen, een tweetal elementen in het oog springt: allereerst de (ook door de AFM genoemde) voorzienbaarheid van tussentijdse beëindiging en ten tweede de waarschuwende functie die zou zijn uitgegaan van het bedingen van collateral door de Rabobank. Het oordeel van de rechtbank over het bedingen van collateral in het tussenvonnis wordt na lezing van het AFM-standpunt aldus niet anders
      
    
    
      2.13.
      Het oordeel van de rechtbank in het tussenvonnis dat de Rabobank haar zorgplicht heeft geschonden door (onder meer) geen collateral van DGH c.s. te bedingen, is immers ingegeven door de specifieke karakteristieken van de door DGH c.s. afgesloten rentederivaten. Allereerst is sprake van een ontkoppeling van de afgesloten renteswaps en de onderliggende financiering. De rentederivaten van DGH bij de Rabobank waren niet één op één gekoppeld aan enige bij de Rabobank afgesloten (onderliggende) financiering. Ten tweede fluctueerde de financieringsportefeuille van DGH, net als de door haar aangehouden vastgoedportefeuille, en was daarmee ook een risico op een overhedge aanwezig. Zowel de ontkoppeling als de fluctuerende portefeuilles hebben invloed op de vraag of er een reëel risico op tussentijdse beëindiging bestond, waarmee de Rabobank rekening had moeten houden. Dat geldt eens temeer nu (ten derde) de onzekerheid van de in 2007-2008 afgesloten cancellable en extendable swaps juist was gelegen in de looptijd van deze rentederivaten. Het risico van tussentijdse beëindiging nam (ten vierde) alleen maar toe met de uitbreiding van de derivatenportefeuille in 2007-2008, die toen ook nog eens “van kleur verschoot” met het afsluiten van meer risicovolle derivaten. De rechtbank is van oordeel dat in de zojuist genoemde vier kenmerken van de derivatenportefeuille van DGH in dit specifieke geval de voorzienbaarheid van een tussentijdse beëindiging een rol van betekenis speelt bij de beoordeling van de schending van de zorgplicht.
      
    
    
      2.14.
      De op de Rabobank rustende zorgplicht vergt van haar dat zij op passende wijze waarschuwt voor de risico’s van tussentijdse beëindiging van de derivaten in de portefeuille van DGH met de hiervoor genoemde kenmerken.  Daarbij is voorts van belang dat, gezien de omvang van de derivatenportefeuille van DGH, van meet af aan potentieel grote bedragen gemoeid waren met tussentijdse beëindiging. Dat gold des te sterker na de forse uitbreiding van de derivatenportefeuille van DGH in 2007-2008. Gezien deze omstandigheden en de potentiële risico’s van een overhedge van de elders afgesloten en fluctuerende financieringen van DGH, rustte op de Rabobank in de gegeven omstandigheden van dit specifieke geval te meer een zorgplicht jegens DGH. De rechtbank is daarom van oordeel dat de Rabobank ter invulling van die zorgplicht bij de uitbreiding van de derivatenportefeuille, waarbij bovendien meer risicovolle derivaten werden afgesloten, aanvullende zekerheden, in de vorm van collateral, moeten bedingen. Daarvan was  een indringender waarschuwing uitgegaan dan de door de Rabobank gegeven voorlichting, de bedongen zekerheden en de verhoging van het Afgesproken bedrag. 
      
    
    
      2.15.
      De Rabobank voert nog aan dat evenzeer een waarschuwend effect kan zijn uitgegaan van de wél door haar bedongen zekerheden. Deze zekerheden zijn echter bedongen bij het aangaan van de bancaire relatie eind 2006. Daarna heeft de Rabobank geen aanvullende zekerheden bedongen, terwijl de derivatenportefeuille van DGH substantieel is uitgebreid met (ook nog eens) meer risicovolle derivaten. Daarbij komt dat de in 2006 bedongen zekerheden indirecte zekerheden betroffen, namelijk borgstellingen, waarbij geldt dat de Rabobank zich pas bij niet-betaling door DGH zou kunnen wenden tot de verbonden zustermaatschappijen van DGH en tot [X] zelf. Het waarschuwend effect van een dergelijke borgstelling staat in die zin niet gelijk aan het effect dat het eisen van DGH van aanvullende zekerheden (collateral) of een bijstortverplichting heeft. Van de directe verplichting die het verschaffen van collateral in het leven roept gaat een veel indringender waarschuwing voor DGH uit. 
      
    
    
      2.16.
      De Rabobank wijst er voorts op dat (ook) van de verhoging van het Afgesproken bedrag waarschuwende werking zou moeten uitgaan. De eerste verhoging van € 4.900.000 naar € 8.925.000 werd op 22 juni 2007 doorgevoerd. Deze verhoging ging vooraf aan de uitbreiding van de derivatenportefeuille met het afsluiten van de steepener op 26 juni 2007. Daarna heeft DGH tussen 24 september 2007 en 6 oktober 2008 haar derivatenportefeuille fors uitgebreid met € 75.000.000 aan meer risicovolle producten. Bij de herstructurering van de derivatenportefeuille met het afsluiten van de participating cap, waarin de negatieve waarde van de tegelijkertijd tussentijds beëindigde renteswaps was verdisconteerd heeft de Rabobank het Afgesproken bedrag opnieuw verhoogd, deze keer naar € 11.475.000.
      
    
    
      2.17.
      De rechtbank is van oordeel dat dit echter in de gegeven omstandigheden niet afdoende was ter invulling van haar zorgplicht. De enkele verhoging van het Afgesproken bedrag is immers slechts een uitbreiding van de door de Rabobank aan DGH gebonden kredietfaciliteit, zonder dat die verhoogde kredietruimte is afgedekt door aanvullende zekerheden of bijstortverplichtingen. Van alleen zo’n verhoging gaat in de gegeven omstandigheden een onvoldoende indringende waarschuwing uit, ook als in aanmerking wordt genomen dat de Rabobank bij aanvang van de bancaire relatie zekerheden had bedongen. Om de waarschuwing voor het risico van negatieve marktwaardes bij tussentijdse beëindiging kracht bij zetten, had de Rabobank daarom in de gegeven omstandigheden van dit specifieke geval een collateral moeten bedingen. Zoals in het tussenvonnis is overwogen was dat een aanzienlijk effectievere waarschuwing geweest voor het risico van rentedaling en de tussentijdse beëindiging (in welk geval de negatieve marktwaarde voor de resterende looptijd direct zou moeten worden betaald), waarover de Rabobank DGH op zichzelf wel voldoende had geïnformeerd.
      
    
    
      2.18.
      
        De rechtbank voegt aan het voorgaande toe dat bij de Rabobank bekend was dat binnen DGH een sterke focus op korte termijnvoordelen heerste, hetgeen voor de Rabobank een reden temeer had moeten vormen om DGH indringender te waarschuwen dat de negatieve marktwaarde bij een tussentijdse beëindiging van de rentederivaten tot een directe betalingsverplichting voor DGH zou leiden. Dat gold des te meer toen DGH in 2007-2008 haar derivatenportefeuille nog eens fors uitbreidde en meer risico’s ging nemen. Deze, bij de Rabobank bekende, focus van DGH op rentevoordelen op korte termijn blijkt uit de in het voorlopig getuigenverhoor afgelegde verklaringen. Uit de verklaring van [A] blijkt dat DGH de cancellable swaps ook, zo niet in de eerste plaats afsloot vanwege het op dat moment bestaande rentevoordeel:
        “Wij beschouwden het niet als een hedge maar als iets extra’s op dat moment. Ik mocht van [B] de cancellable swap niet als een hedge zien en had deze swaps dus ook niet opgenomen in het hedgeoverzicht dat ik bijhield (…). Voor ons was het aantrekkelijk dat we direct geld kregen en meteen voordeel hadden.”
      
      
      
        De focus van DGH op de korte termijn komt ook aan de orde in de verklaring van [C] over DGH:
        “Binnen [X] werd door het MT (…) nagedacht over wat wel en niet slim was om te doen, zonder dat daar voor zover ik kan overzien een gedetailleerde toekomstvisie aan ten grondslag lag. Er lag wel een duidelijke opportunistische gedachte aan het beleid ten grondslag.”
        Ook [D] heeft verklaard over het ontbreken van een meerjarenvisie en –prognose bij DGH. 
      
      
    
    
      2.19.
      De rechtbank komt aldus niet terug van haar bindend gegeven eindbeslissing in het tussenvonnis, inhoudende dat de Rabobank haar zorgplicht heeft geschonden door in de gegeven omstandigheden van DGH geen aanvullende zekerheden te bedingen in de vorm van collateral. Dit oordeel is ingegeven door een combinatie van factoren in dit specifieke geval, waaronder: (i) het niet-samenlopen van de financiering en de swaps bij eenzelfde bankinstelling (ontkoppeling tussen financiering en swap), (ii) de fluctuatie van de financierings- en vastgoedportefeuille en daarmee het risico van een overhedge, (iii) het aanwezige risico van tussentijdse beëindiging van de swaps in verband met het uiteenlopen van de financieringsbehoefte en de afgesloten swaps, (iv) de grote omvang (en de forse uitbreiding in 2007-2008) van de derivatenportefeuille, (v) de toegenomen voorzienbaarheid van tussentijdse beëindiging in 2007-2008 in verband met het verlaten van de lange termijnstrategie (plain vanilla swaps werden ingeruild voor meer exotische producten), en (vi) het inzetten van de swaps voor het behalen van rentevoordelen op korte termijn (het verlagen van de maandelijkse rentelasten). 
      
    
    
      2.20.
      Voor de schadeberekening is het voorts van belang te bepalen op welk moment de Rabobank ter invulling van haar zorgplicht aanvullende zekerheden in de vorm van collateral had moeten bedingen, dan wel een bijstortverplichting had moeten eisen van DGH om te voldoen aan haar waarschuwingsplicht. Naar het oordeel van de rechtbank had de Rabobank dat moeten doen (1) toen zij het Afgesproken bedrag verhoogde op 22 juni 2007 en 15 januari 2009 met telkens bijna € 4 miljoen, en (2) toen DGH in september 2007, april 2008 en oktober 2008 rentederivaten afsloot, die enerzijds haar derivatenportefeuille verder deden groeien en anderzijds ‘van kleur deden verschieten’ vanwege de meer risicovolle producten.
      
      
        
          eiswijzigingen en naar aanleiding daarvan gevoerde verweren (ii)
        
      
      
      
        
          in conventie voorts
        
      
      
    
    
      2.21.
      Zoals haar in het tussenvonnis is opgedragen heeft de Rabobank haar vordering in conventie per renteovereenkomst en per kostensoort nader gespecificeerd en onderbouwd. Daarbij heeft de Rabobank er terecht op gewezen dat de rechtbank heeft verzuimd in r.o. 4.212 van het tussenvonnis de steepener op te nemen in de opsomming van de renteproducten waarop de vordering in conventie betrekking heeft. De steepener dient te worden toegevoegd aan deze opsomming, die na specificatie als volgt luidt.
      
      
        ten aanzien van DGH:
      
      i. steepener: 
      
        a. achterstallige rente bij beëindiging: 	€    905.945,13
        b. negatieve waarde bij beëindiging: 	€ 3.575.334
      
      
      swap 560770:
      
        a. achterstallige rente bij beëindiging 	€ 1.408.949,39
        b. negatieve waarde bij beëindiging: 	€ 6.548.439
      
      
      swap 560910:
      
        a. achterstallige rente bij beëindiging 	€    828.793,73
        b. negatieve waarde bij beëindiging: 	€ 3.232.976
      
      
      swap 560930:
      
        a. achterstallige rente bij beëindiging: 	€ 1.072.669,29
        b. negatieve waarde bij beëindiging: 	€ 5.465.171
      
      
      
        Het totaal van de negatieve waardes bedraagt daarmee € 18.821.920. De Rabobank heeft dit bedrag vermeerderd met € 1.153.080 aan transactiekosten en stelt dat de totale kosten van beëindiging van de renteovereenkomsten van DGH € 19.975.000 bedragen.
      
      
      
        De totale achterstallige rente bedraagt € 4.216.357,54. Daar bovenop is € 333.702,20 aan rente, provisies en kosten (RPK) in rekening gebracht, waarmee het totaal van deze door de Rabobank gestelde post komt op € 4.550.059,74. 
      
      
      
        ten aanzien van [X] :
      
      i. swap 864490
      
        a. achterstallige rente bij beëindiging: 	€    551.572,91
        a. negatieve waarde bij beëindiging: 	€ 1.521.000
      
      
      
        cancellable swap 9685780
      
        a. achterstallige rente bij beëindiging: 	€    341.398,89
        b. negatieve waarde bij beëindiging: 	€ 1.570.500
      
      
      
        extendable swap 9934970/9934960
      
        b. achterstallige rente bij beëindiging: 	€   239.621,53
        b. negatieve waarde bij beëindiging: 	€   891.500
      
      
      
        Het totaal van de negatieve waardes bedraagt € 3.983.000. Er zijn geen transactiekosten in rekening gebracht.
      
      
      
        De totale achterstallige rente bedraagt € 1.222.593,33. Daar bovenop is € 167.364,67 aan RPK in rekening gebracht, waarmee het totaal van deze door de Rabobank gestelde post komt op € 1.389.958. 
      
      
      
        Daarenboven vordert de Rabobank € 10.635.000 aan RPK per 23 april 2014 en een PM bedrag aan RPK van na die datum. De totale debetstand per 23 april 2014 van deze in rekening-courant van DGH en [X] geboekte bedragen is € 40.533.018.
      
      
    
    
      2.22.
      In conventie heeft de Rabobank haar eis gewijzigd door deze in overeenstemming te brengen met de totale vordering per 23 april 2014 zoals hierboven weergegeven.
      
      
        
          afstand van recht ?
        
      
      
    
    
      2.23.
      DGH c.s. voeren aan dat de Rabobank met de verstrekking op 17 april 2014 respectievelijk 2 mei 2014 van de door haar als productie 2 tot en met 4 bij hun akte in het geding gebrachte rekeningafschriften (hierna: de rekeningafschriften) afstand van recht heeft gedaan jegens DGH en [X] . Het gaat om: 
      
        
          een aan Vetus Vastgoed Holding B.V. verstrekt rekeningafschrift d.d. 17 april 2014 van de rekening-courant rekening dat een creditering van € 33.634.189,14 vermeldt, waardoor het saldo nihil bedraagt;
        
        
          een aan [X] verstrekt rekeningafschrift d.d. 17 april 2014 van de rekening-courant rekening dat een creditering van € 6.898.565,74 vermeldt, waardoor het saldo nihil bedraagt;
        
        
          een aan Vetus Vastgoed Ontwikkeling B.V. verstrekt rekeningafschrift d.d. 2 mei 2014 van de rekening-courant rekening dat een creditering van € 263,29 vermeldt, waardoor het saldo nihil bedraagt.
        
      
      Deze crediteringen zijn steeds omschreven als ‘afboeking’. Hierop zijn de als productie 5 tot en met 7 bij de akte van DGH c.s. in het geding gebrachte rekeningafschriften d.d. 6 mei 2014 van de drie hiervoor bedoelde rekeningen gevolgd. Deze vermelden dat de rekening per 5 mei 2014 is opgeheven.
      
    
    
      2.24.
      
        DGH c.s. stellen dat de omschrijving ‘afboeking’ in de rekeningafschriften niet anders kan worden verstaan dan het prijsgeven van de vorderingen, meer in het bijzonder afstand om niet ofwel kwijtschelding. DGH c.s. hebben dit bij brief van 16 mei 2014 laten weten aan de Rabobank, die hierop heeft gereageerd bij brief van 26 mei 2014, waarin – voor zover relevant – staat:
        “De transacties die u vermeld ziet op uw dagafschriften betreffen alle puur interne administratieve boekingen die de bank verricht heeft. De vorderingen zijn blijven bestaan, alleen staan zij niet meer bekend onder de oude nummers.”
      
      
    
    
      2.25.
      Onder verwijzing naar de in de rekeningafschriften waarin deze boekingen zijn medegedeeld aan DGH en [X] betwisten DGH c.s. dat hier louter interne boekingen aan de orde zijn. Zij stellen dat zij deze afschriften hebben begrepen en ook konden begrijpen als de mededeling dat de Rabobank afstand deed van haar vorderingsrecht. DGH c.s. zien deze zienswijze verder bevestigd in de na mei 2014 verstrekte financieel jaaroverzichten over het jaar 2014 die stroken met de rekeningafschriften.
      
    
    
      2.26.
      De rechtbank stelt voorop dat de Rabobank duidelijker had kunnen communiceren over het karakter van de afboeking en de achtergrond van het verzenden van de rekeningafschriften. Dat neemt echter niet weg dat DGH en [X] er in de gegeven omstandigheden niet louter en alleen op grond van de rekeningafschriften op konden en mochten vertrouwen dat de Rabobank haar vorderingsrecht prijsgaf of daartoe wenste over te gaan. De rechtbank doelt op de omstandigheden dat DGH c.s. waren verwikkeld in een langlopend geschil met de Rabobank, met vorderingen over en weer, waarover werd geprocedeerd terwijl de procedure in april/mei 2014 in staat van wijzen verkeerde. 
      
    
    
      2.27.
      Meer mededelingen van de zijde van Rabobank of feiten en omstandigheden waaruit de wil van Rabobank om afstand te doen van haar vorderingsrecht zou kunnen worden afgeleid zijn gesteld noch gebleken. Daarmee bevat de brief van DGH c.s. van 16 mei 2014 een aanvaarding van een niet gedaan aanbod. 
      
    
    
      2.28.
      De financiële jaaroverzichten over het jaar 2014 hebben dezelfde inhoud als de rekeningafschriften. Zij zijn verzonden nadat de Rabobank ondubbelzinnig te kennen had gegeven dat de rekeningafschriften niet dienden te worden opgevat als een uiting van haar wil om afstand van haar vorderingsrecht te doen. Deze stukken kunnen in redelijkheid niet worden opgevat in de door DGH c.s. voorgestane zin. 
      
    
    
      2.29.
      Het beroep van DGH c.s. op afstand van recht strandt op het voorgaande.
      
      
        
          verzet tegen de eiswijziging
        
      
      
    
    
      2.30.
      DGH c.s. verzetten zich voorts tegen de eiswijziging. Deze is volgens hen ongespecificeerd en niet verifieerbaar en bemoeilijkt hen in hun verweer. 
      
    
    
      2.31.
      Wat daarvan ook moge zijn, de wijze waarop de Rabobank haar eiswijziging heeft gepresenteerd leidt niet tot de conclusie dat deze in strijd is met de eisen van de goede procesorde. De rechtbank honoreert het verzet tegen de eiswijziging dus niet. Wel dient nader onderzoek plaats te vinden naar aanleiding van de gewijzigde eis.
      
      
        
          negatieve waardes juist berekend en verschuldigdheid transactiekosten bij beëindiging renteovereenkomsten ?
        
      
      
    
    
      2.32.
      DGH c.s. wijzen er terecht op dat de Rabobank wel heeft toegelicht hoe zij de negatieve waardes heeft berekend, maar geen concrete berekeningen in het geding heeft gebracht ter onderbouwing van de door haar gestelde bedragen. Zij betwisten de juistheid van de berekeningen, die bovendien zouden afwijken van eerder door de Rabobank genoemde bedragen. Daarnaast voeren zij aan dat de negatieve waarde van de steepener hoger is dan het door de Rabobank genoemde bedrag. Zij wijzen erop dat het er alle schijn van heeft dat de transactiekosten zijn opgevoerd om dit verschil te dekken, aangezien niet valt in te zien hoe deze kosten bij beëindiging van de renteproducten aan de orde zijn en iedere onderbouwing van de gestelde omvang en samenstelling van deze post ontbreekt. 
      
    
    
      2.33.
      De Rabobank heeft toegelicht dat zij met de transactiekosten bij beëindiging doelt op het verschil tussen de negatieve marktwaarden op bepaalde momenten. Bij berekening van de negatieve marktwaarde van de renteproducten van DGH is uitgegaan van het moment “einde van de werkdag” op 3 oktober 2011 om 16.30 uur, met een negatieve marktwaarde van € 18.000.000. De producten zijn echter pas op 4 oktober 2011 om 11:30 uur gesloten, en toen was de negatieve waarde € 19.975.000. De transactiekosten zijn dát verschil in negatieve marktwaarde tussen die twee momenten, aldus de Rabobank. 
      
    
    
      2.34.
      De Rabobank heeft verder toegelicht dat het verschil in berekening van de negatieve waarde van de steepener door haar en de deskundige van DGH c.s. kan worden verklaard door het feit dat bij de steepener verschillende aspecten spelen, die mogelijk tot grotere verschillen leiden. Daarnaast was er op de dag van beëindiging van de steepener zeven basispunten beweging in de rentestand. De Rabobank stelt dat haar berekeningen ook overigens juist zijn en biedt aan om afschriften van “end of day” over te leggen.
      
    
    
      2.35.
      Gezien dit geschil over de juistheid van de berekening van de negatieve waardes bij tussentijdse beëindiging van de renteproducten, zal de rechtbank de deskundige die zij voornemens is te benoemen vragen naar de juistheid van de door de Rabobank berekende negatieve waardes van de tussentijds beëindigde rentederivaten van DGH en [X] . De Rabobank dient met het oog daarop de door haar genoemde “end of day” afschriften in het geding te brengen en bewijsstukken van de waarde op 4 oktober 2011 om 11.30 uur. 
      
      
        
          verschuldigdheid en omvang RPK-posten
        
      
      
    
    
      2.36.
      DGH c.s. betwisten de verschuldigdheid en de omvang van de RPK-posten. Daarop heeft de Rabobank toegelicht dat deze posten onder meer de overstandrente op de rekening-courant betreft vanaf het moment waarop DGH en [X] zijn opgehouden te betalen. De Rabobank stelt dat zij elk kwartaal RPK-nota’s heeft gestuurd waarop onder meer het rentepercentage is vermeld. Verder zijn provisies en kosten reguliere posten in geval een rekening-courant wordt aangehouden, die blijken uit de rekening-courant overeenkomsten en bijbehorende algemene voorwaarden, die de Rabobank aanbiedt in het geding te brengen. 
      
    
    
      2.37.
      De Rabobank dient bij akte de door haar genoemde nota’s, overeenkomsten en algemene voorwaarden in het geding te brengen, uitgesplitst naar [X] en DGH. Tevens dient inzicht te worden verstrekt in de berekening en de grondslag van de betreffende posten. DGH c.s. kunnen daarop reageren.
      
    
    
      2.38.
      De Rabobank heeft tot slot toegelicht dat een ander element van deze post bestaat uit de provisies en kosten voor het aanhouden van de rekening-courant. Dat is een percentage van 14%, omdat er geen kredietlimiet is afgesproken; dit percentage staat niet in de overeenkomsten maar is af te leiden uit de eigen banksystemen van de Rabobank, aldus de Rabobank. 
      
    
    
      2.39.
      Zonder nadere toelichting – die ontbreekt – valt niet in te zien hoe [X] en DGH gehouden kunnen zijn tot betaling van deze kosten, die niet overeengekomen zijn maar enkel uit de banksystemen kunnen worden afgeleid. Dit onderdeel van de vordering ligt daarmee voor afwijzing gereed. 
      
      
        
          in reconventie voorts
        
      
      
    
    
      2.40.
      DGH c.s. hebben hun eis gewijzigd door hun vorderingen tot veroordeling van de Rabobank tot betaling van schadevergoeding te wijzigen en te vorderen de Rabobank te veroordelen om te voldoen aan: 
      
      1. [X] de negatieve swaprente van € 396.698 telkens vermeerderd met de wettelijke rente sinds de datum van betaling, zijnde tot en met 15 februari 2015 
      € 61.299;
      2. DGH de negatieve swaprente van € 4.825.149, vermeerderd met de wettelijke handelsrente sinds de datum van betaling, zijnde tot en met 15 februari 2015 
      € 611.510;
      3. a. DGH € 6.577.185, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 15 februari 2015;
      
        b. [X] € 475.997, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 15 februari 	2015;
        althans een zodanig bedrag dat DGH en [X] na verrekening in conventie nog 	te vorderen hebben van de Rabobank;
      
      4. [X] en DGH schadevergoeding bestaande uit de bedragen van de bijgeschreven renteverplichtingen en de negatieve marktwaardes bij beëindiging van de swaps per 4 oktober 2011 van € 24.267.750 voor DGH en € 5.118.819 voor [X] ,
      	althans en/of bij wege van schadevergoeding op de voet van artikel 6:103 BW te 	verklaren voor recht dat DGH en [X] bevrijd zijn van de verplichting om de 	nog niet bijgeschreven renteverplichtingen en de kosten van het beëindigen van de 	swaps per 4 oktober 2011 aan de Rabobank te voldoen;
      
    
    
      2.41.
      
        DGH c.s. hebben hun eis verder gewijzigd door te vorderen dat bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis:
        5. voor recht wordt verklaard dat al dan niet bij wege van schadevergoeding anders dan in geld op de voet van artikel 6:103 BW [X] bevrijd is van al zijn verplichtingen jegens de Rabobank uit hoofde van de garantieovereenkomsten en/of elke/alle bepaling(en) uit welke overeenkomst dan wel daarop van toepassing verklaarde voorwaarden dan ook op grond waarvan [X] hoofdelijk verbonden is met DGH voor de verplichtingen van DGH jegens de Rabobank uit hoofde van de OFD’s en de daarop gebaseerde afzonderlijke renteproducten.
      
      
    
    
      2.42.
      Voor het overige hebben zij hun oorspronkelijke eis in reconventie gehandhaafd.
      
      
        
          de zorgplichtschendingen van de Rabobank
        
      
      
    
    
      2.43.
      Zoals overwogen in het tussenvonnis geldt als uitgangspunt voor de schadebegroting dat DGH en [X] in de positie worden gebracht waarin zij zouden hebben verkeerd zonder de in het tussenvonnis vastgestelde onrechtmatige schendingen van de zorgplicht door de Rabobank, te weten:
      
      
        ten aanzien van DGH:
      
      i. i) 	bij het afsluiten van de cancellable swaps, de extendable swaps en de steepener heeft de Rabobank niet ondubbelzinnig met DGH de afwijkingen van de uitgangspunten van deze renteproducten besproken en heeft zij zich er niet van vergewist a) dat DGH deze renteproducten desalniettemin wilde afsluiten en b) of DGH de uitgangspunten wenste aan te passen.
      ii) 	de Rabobank heeft geen collateral bedongen wat in de gegeven omstandigheden in dit specifieke geval een zorgplichtschending inhoudt.
      
      
        ten aanzien van [X]:
      
      i. i) 	bij het afsluiten van de renteproducten met [X] is de Rabobank niet (via [A] ) nagegaan of [X] zich bewust was van de risico’s die hij in privé liep en deze overzag;
      
        ii) 	de Rabobank is niet (via [A] ) nagegaan of [X] zich bewust was van de risico’s die hij in privé liep en deze overzag bij het aangaan van de garantiestellingen voor de verplichtingen van DGH;
        iii) 	bij het afsluiten van de cancellable swap en de extendable swap heeft de Rabobank niet ondubbelzinnig met [X] de afwijkingen van de uitgangspunten van deze renteproducten besproken en heeft de Rabobank zich er niet van vergewist a) dat [X] deze renteproducten desalniettemin wilde afsluiten en b) of [X] de uitgangspunten wenste aan te passen.
      
      
    
    
      2.44.
      Naar aanleiding van de eiswijziging in conventie hebben DGH c.s. een nieuw verwijt geformuleerd. Zij stellen dat de Rabobank de schade van [X] heeft vergoot door zijn renteovereenkomsten niet per 4 oktober 2011, tegelijk met die van DGH, te beëindigen, maar pas per 9 maart 2012, toen de negatieve waarde door de tussentijdse rentedalingen hoger was geworden.
      
    
    
      2.45.
      De rechtbank stelt vast dat de partijdiscussie over dit verwijt niet voldoende is uitgekristalliseerd. Zij stelt de Rabobank in de gelegenheid bij akte hierop te reageren.
      
    
    
      2.46.
      DGH c.s. stellen dat het aspect van de looptijd in de samenvattende r.o. 4.201 niet met zoveel woorden wordt genoemd, maar dat uit r.o. 4.169 tot en met 4.171 blijkt dat van de Rabobank zowel ten aanzien van DGH als [X] mocht worden verwacht dat zij alert was op (potentiële) afwijkingen van de voor de derivatenportefeuille geldende uitgangspunten voor de dekkingsgraad en de looptijd van de rentederivaten. Dit is verdisconteerd in hun schadeberekening. 
      
    
    
      2.47.
      Hiermee gaan DGH c.s. er ten onrechte aan voorbij dat in het tussenvonnis geen schending van de zorgplicht is aangenomen op deze onderdelen. De Rabobank moest de ontwikkelingen van de renteportefeuille en de onderliggende financieringen bespreken. Zij moest ook alert zijn op potentiele afwijkingen van de uitgangspunten voor de dekkingsgraad en de samenstelling van de portefeuille. Bij een dreigende afwijking van de uitgangspunten moest zij daarover spreken met DGH. In het tussenvonnis is geoordeeld is dat de Rabobank dit heeft gedaan.
      
    
    
      2.48.
      Alleen ten aanzien van het waarschuwen toen de dekkingsgraad meer dan 100% dreigde te gaan bedragen – en dus een overhedge dreigde – is in het tussenvonnis voorshands een schending van de zorgplicht aangenomen (zie r.o. 4.177-4.178). Partijen dienden zich bij akte uit te laten over de ontwikkeling van de dekkingsgraad en de (data van de) contacten tussen [A] en [B] in die jaren, waarna kon worden vastgesteld of en in hoeverre dit als onrechtmatig handelen dient te worden aangemerkt en tot schadeplichtigheid van de Rabobank leidt.
      
    
    
      2.49.
      Uit de door DGH c.s. in het geding gebrachte schadeberekening blijkt dat de dekkingsgraad van de derivatenportefeuille van DGH fluctueerde en het hoogst was in de daarin aangeduide fase 3 (september 2007-oktober 2008). Uit dit overzicht kan worden afgeleid dat op twee momenten in die periode de dekkingsgraad zich boven de 90% bevond. Dat was in oktober 2007 en april 2008. Niet blijkt dat tot eind 2009 op enig moment de situatie van de voorshands aangenomen zorgplichtschending ten aanzien van DGH aan de orde is geweest. Dit volgt ook niet uit het als productie 4a bij de akte door DGH c.s. in het geding gebrachte overzicht. De Rabobank heeft onweersproken uiteengezet dat DGH eind 2009, toen de dekkingsgraad van de derivatenportefeuille wel de 100% naderde, contact heeft opgenomen met de Rabobank, die daarop heeft voorgesteld om de derivatenportefeuille te herstructureren. 
      
    
    
      2.50.
      De conclusie luidt daarmee dat de voorshands aangenomen zorgplichtschending in verband met (dreigende) overhedge niet aan de orde is jegens DGH.
      
    
    
      2.51.
      Ten aanzien van [X] ligt dit anders. Uit het als productie 4b in het geding gebrachte overzicht blijkt dat de dekkingsgraad van zijn derivatenportefeuille eind 2007 101% bedroeg, midden 2008 116% en eind 2008 118%, terwijl vaststaat dat [A] en [B] elkaar in deze periode regelmatig spraken. 
      
    
    
      2.52.
      De rechtbank laat hetgeen DGH c.s. verder naar voren brengen over de opmerkingen die [B] zou hebben gemaakt tegen [A] over de functie van de cancellable en de extendable swaps (als hedge of als rentemanagementproduct) voor wat ze zijn. Dit is alleen mogelijk relevant als een dekkingsgraad van maximaal 60% als hard uitgangspunt zou hebben gegolden. Dat was echter niet zo.
      
    
    
      2.53.
      Het voorgaande betekent dat bij deze stand van zaken bij de verdere beoordeling jegens DGH alleen de in r.o. 2.43 genoemde zorgplichtschendingen van de Rabobank tot uitgangspunt dienen te worden genomen. Daar dient jegens [X] de eerder voorshands aangenomen en thans vastgestelde zorgplichtschending in verband met een dreigende overhedge aan te worden toegevoegd.
      
      
        
          de schadebegroting (iii)
        
      
      
    
    
      2.54.
      De omvang van de gevorderde schade moet worden bepaald door een vergelijking van de toestand zoals deze in werkelijkheid is geweest (de werkelijke situatie) met de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest wanneer de Rabobank haar zorgplicht jegens DGH c.s. niet zou hebben geschonden (de hypothetische situatie). Bij de begroting van de schade is de rechter niet gebonden aan de gewone regels van stelplicht en bewijslast, ook niet aan de regel dat een bewijsaanbod dat aan de daarvoor geldende eisen voldoet moet worden gehonoreerd (vergelijk HR 27 juni 2008, LJN: BD1842 en HR 5 juni 2009, LJN: BH5410). Voldoende is dat het bestaan van de schade aannemelijk is, waarna deze, indien de omvang ervan niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, door schatting kan worden bepaald.
      
    
    
      2.55.
      De Rabobank voert een aantal verweren over de schadeberekening die van een andere benadering uitgaan dan hiervoor weergegeven en die daarom niet opgaan. Het gaat om (i) het verweer dat alleen de eventuele schade moet worden vergoed die samenhangt met de specifieke kenmerken van de cancellable swaps, de extendable swaps en de steepener die deze renteproducten anders maken dan gewone swaps en (ii) het verweer dat er geen schade is geleden die specifiek is veroorzaakt door de onvoorspelbaarheid van de steepener. 
      
    
    
      2.56.
      Het is aan DGH c.s. om aan te tonen dat zij schade hebben geleden die kan worden toegerekend aan de vastgestelde zorgplichtschendingen.
      
    
    
      2.57.
      DGH c.s. hebben schadeberekeningen in het geding gebracht van Cadension. Deze sluiten echter niet aan bij de door de rechtbank vastgestelde zorgplichtschendingen. In deze schadeberekeningen zijn bijvoorbeeld ook afwijkingen van de uitgangspunten ten aanzien van de looptijden van de renteproduct verdisconteerd. Ook is een dekkingsgraad van meer dan 60% meegenomen als een overhedge. Dit leidt er bijvoorbeeld toe dat DGH c.s. een van de drie eerste afgesloten plan vanilla swaps, ten aanzien waarvan de rechtbank geen enkele zorgplichtschending heeft vastgesteld, al in de schadeberekening verdisconteert. Dit niet aansluiten op het tussenvonnis betekent dat de begroting van de schade niet kan worden gebaseerd op de door DGH c.s. in het geding gebrachte schadeberekeningen.
      
    
    
      2.58.
      De rechtbank neemt in dit geval als uitgangspunt dat causaal verband bestaat tussen de vastgestelde schendingen van de zorgplicht door de Rabobank en de daarmee verband houdende beslissingen van DGH en [X] om renteproducten af te sluiten en de beslissing van [X] om in privé garant te staan voor de verplichtingen van DGH jegens de Rabobank. Dit wordt hierna verder toegelicht. 
      
      
        
          ten aanzien van DGH
        
      
      
    
    
      2.59.
      Toepassing van dit uitgangspunt betekent dat de rechtbank de kans dat DGH in 2007/2008 de van haar uitgangspunt afwijkende renteproducten (de steepener,de cancellable en extendable swaps) niet zou hebben afgesloten – behoudens zwaarwegende aanwijzingen van het tegendeel die zijn gesteld noch gebleken – zo aanzienlijk acht, dat ervan kan worden uitgegaan dat DGH zonder tekortschieten van de Rabobank in haar zorgplicht deze overeenkomsten niet zou hebben gesloten. Immers, indien de Rabobank vanaf het afsluiten van de steepener op 26 juni 2007, en daarop volgend bij het afsluiten van de cancellable en de extendable swaps haar zorgplicht had nageleefd, dan had zij (i) ondubbelzinnig met DGH c.s. de afwijkingen van de uitgangspunten besproken, namelijk dat de nieuw af te sluiten renteproducten geen langlopende plain vanilla swaps meer waren, maar complexere producten met grotere en niet gemakkelijk in te schatten risico’s. Die risico’s betroffen (onder meer) de eenzijdige tussentijdse beëindiging door de Rabobank bij de cancellable swaps (en daarmee het risico op directe betaling van een negatieve waarde), de eenzijdige verlenging door de Rabobank bij de extendable swaps en de onzekere ontwikkeling van het variabele rente-element bij de steepener. Voorts (ii) zou de Rabobank in dat geval zich ervan hebben vergewist dat DGH deze producten daadwerkelijk wilde afsluiten, en van de bestaande uitgangspunten (lange looptijd en een bepaalde dekkingsgraad) wilde afwijken en had de Rabobank vervolgens met DGH gesproken over de consequenties van het afwijken van het uitgangspunt over de looptijd van de renteovereenkomsten. Bovendien (iii) had de Rabobank dan als waarschuwingssignaal voor die risico’s aanvullende zekerheden bedongen, waarmee – zoals desgevraagd ter comparitie is bevestigd – DGH op dat moment voor de keuze was gesteld voor ofwel afrekenen ofwel nieuwe producten afsluiten en (bij het scenario van afrekenen) een dergelijke beslissing die een directe “cash-out” meebracht door [A] rechtstreeks met [X] zou zijn besproken. 
      
    
    
      2.60.
      De rechtbank neemt aan dat DGH in plaats daarvan in 2007 en 2008 plain vanilla swaps zou hebben afgesloten. De rechtbank volgt DGH c.s. niet in hun betoog dat DGH een gewone rentecap zou hebben afgesloten, onder meer vanwege het gegeven dat tevoren een (mogelijk hoge) koopprijs diende te worden voldaan door DGH die nu juist gefocust was op het zo laag mogelijk houden van de rentelasten op de korte termijn. De rechtbank ziet onvoldoende aanknopingspunten om aan te nemen dat DGH rentecaps zou hebben afgesloten. 
      
    
    
      2.61.
      Bij de begroting van de schade dient er dus van uit te worden gegaan dat DGH in 2007/2008 niet zou zijn overgegaan tot het in 2.12 van het tussenvonnis weergegeven afsluiten van de steepener en de cancellable en extendable swaps, maar tot het op de daar genoemde momenten afsluiten van plain vanilla swaps voor de daar genoemde bedragen. De Rabobank heeft onweersproken naar voren gebracht dat het tarief van de plain vanilla swaps hoger was dan dat van de steepener en de cancellable en extendable swaps. Ook dit dient te worden verdisconteerd in begroting van de schade.
      
    
    
      2.62.
      Als de Rabobank aan haar zorgplicht zou hebben voldaan, zou zij in 2007/2008, toen de derivatenportefeuille van DGH en het Afgesproken bedrag substantieel stegen, een collateral hebben bedongen bij DGH toen zij het Afgesproken bedrag op 22 juni 2007 en 15 januari 2009 verhoogde en daarnaast toen DGH in september 2007, april 2008 en oktober 2008 rentederivaten afsloot, die haar derivatenportefeuille verder deden groeien. 
      
    
    
      2.63.
      De rechtbank licht dit als volgt toe. In het hypothetische scenario – waarin DGH in 2007/2008 niet zou zijn overgegaan tot het in 2.12 van het tussenvonnis weergegeven afsluiten van de steepener en de cancellable en extendable swaps, maar tot het op de daar genoemde momenten afsluiten van plain vanilla swaps – is het ‘van kleur verschieten’ van de portefeuille dus niet aan de orde is. Daarmee valt weliswaar de in r.o. 2.19 onder (v) bedoelde omstandigheid van de toegenomen voorzienbaarheid van tussentijdse beëindiging in 2007-2008 in verband met het verlaten van de lange termijnstrategie (plain vanilla swaps werden ingeruild voor meer exotische producten) weg. Maar voor het overige blijft de in r.o. 2.19 aangeduide combinatie van factoren in dit specifieke geval overeind. In het hypothetische scenario is daarmee nog altijd aan de orde: (i) het niet-samenlopen van de financiering en de swaps bij eenzelfde bankinstelling (ontkoppeling tussen financiering en swap), (ii) de fluctuatie van de financierings- en vastgoedportefeuille en daarmee het risico van een overhedge, (iii) het aanwezige risico van tussentijdse beëindiging van de swaps in verband met het uiteenlopen van de financieringsbehoefte en de afgesloten swaps, en (iv) de grote omvang (en de forse uitbreiding in 2007-2008) van de derivatenportefeuille. Deze in de hypothetische situatie onverkort geldende omstandigheden vergen in dit specifieke geval dat de Rabobank ook in de hypothetische situatie ter voldoening aan haar zorgplicht aanvullende zekerheden had moeten bedingen bij DGH, in de vorm van collateral. Uitgezocht moet worden hoe dat zou zijn vormgegeven en welke in de schadebegroting te verdisconteren lasten mogelijk verbonden zouden zijn geweest aan dit collateral.
      
    
    
      2.64.
      De rechtbank gaat er verder vanuit dat DGH geen rentederivaten zou hebben afgesloten waarin een negatieve waarde van tussentijds beëindigde swaps verdisconteerd was. Zij gaat er verder van uit dat DGH in 2009 de negatieve marktwaarde van de in r.o. 2.15 sub (i) van het tussenvonnis genoemde swaps die toen tussentijds werden beëindigd voor haar rekening zou hebben genomen, zoals DGH c.s. desgevraagd ter comparitie nogmaals hebben bevestigd. DGH c.s. hebben voldoende concreet en gemotiveerd uiteengezet dat zij dat destijds konden en ook zouden hebben gedaan. Bepaald moet worden wat die door DGH te betalen negatieve marktwaarde op dat moment zou zijn geweest. Deze moet worden verdisconteerd in de schadebegroting.
      
    
    
      2.65.
      In het verlengde daarvan neemt de rechtbank bij de schadebegroting aan dat DGH in 2009 een participating cap zou hebben afgesloten zonder dat daarin de negatieve marktwaarde van de tussentijds beëindigde swaps was verdisconteerd. Bepaald moet worden tot welk bedrag de participating cap dan zou zijn afgesloten en wat de financiële consequenties daarvan zouden zijn geweest.  
      
    
    
      2.66.
      Het voorgaande betekent dat de derivatenportefeuille van DGH in 2010 zou hebben bestaan uit de in 2007/2008 afgesloten plain vanilla swaps en een participating cap waarin geen negatieve marktwaarde van tussentijds beëindigde swaps verdisconteerd was, maar welke negatieve waarde door DGH c.s. zou zijn voldaan. Dit impliceert dat de herstructurering van de derivatenportefeuille van DGH in 2010 beperkt zou zijn gebleven tot het toen door DGH gewenste terugbrengen van de dekkingsgraad van haar derivatenportefeuille tot 60% van haar inmiddels geslonken financieringsportefeuille. Uitgezocht moet worden hoe deze herstructurering van de derivatenportefeuille zou zijn vormgegeven en wat de financiële consequenties daarvan zijn. 
      
      
        
          ten aanzien van [X]
        
      
      
    
    
      2.67.
      Toepassing van het in r.o. 2.58 neergelegde uitgangspunt ten aanzien van [X] leidt ertoe dat de rechtbank de kans dat hij geen rentederivaten zou hebben afgesloten en zich niet in privé garant zou hebben gesteld voor de verplichtingen van DGH als – behoudens zwaarwegende aanwijzingen van het tegendeel die zijn gesteld noch gebleken – zo aanzienlijk acht dat ervan kan worden uitgegaan dat [X] zonder tekortschieten van de Rabobank in haar zorgplicht deze overeenkomsten niet zouden hebben gesloten.
      
    
    
      2.68.
      Dat betekent dat de rechtbank ervan uitgaat dat [X] geen renteovereenkomsten zou hebben afgesloten, maar zou zijn voortgegaan met het afdekken van renterisico’s door zijn financieringsportefeuille deels vastrentend te financieren. Ook hier ziet de rechtbank onvoldoende aanknopingspunten om te oordelen dat [X] , zoals DGH c.s. betogen, in dat geval zou zijn overgegaan tot het afsluiten van rentecaps. Uitgezocht moet worden tegen welk tarief dat zou zijn gebeurd.
      
    
    
      2.69.
      De hiervoor jegens [X] vastgestelde zorgplichtschending in verband met (dreigende) overhedge van de derivatenportefeuille van [X] is reeds verdisconteerd in de hiervoor bedoelde situatie dat [X] geen rentederivaten zou hebben afgesloten.
      
    
    
      2.70.
      Het voorgaande leidt er ook toe dat de rechtbank ervan uitgaat dat [X] zich niet in privé garant zou hebben gesteld voor de renteverplichtingen van DGH. De Rabobank zal in plaats daarvan een andere zekerheid hebben willen bedingen. De te benoemen deskundige zal ook moeten uitzoeken welke zekerheid dan zou zijn bedongen en welke lasten daaraan verbonden zouden zijn geweest voor DGH en/of [X] .
      
      
        
          ten aanzien van DGH en [X]
        
      
      
    
    
      2.71.
      Onderdeel van de vergelijking ten behoeve van de schadebegroting is de vaststelling of en in hoeverre de Rabobank medio september 2010, toen DGH en [X] hun betalingen aan de Rabobank hebben gestaakt, een vordering zouden hebben gehad op hen. 
      
      
        
          voornemen om een deskundige te benoemen
        
      
      
    
    
      2.72.
      Bij de bespreking van de uitgangspunten voor de schadebegroting is reeds een aantal nader uit te zoeken punten genoemd. De rechtbank is voornemens daartoe een deskundige te benoemen. De deskundige zal worden gevraagd de voor de schadebegroting benodigde vergelijking tussen de hiervoor omschreven situatie zonder zorgplichtschending en de feiten zoals die zich hebben voorgedaan te maken. 
      
    
    
      2.73.
      Zij zal de zaak naar de rol verwijzen opdat partijen zich kunnen uitlaten over de persoon van de te benoemen deskundige en de aan hem te stellen vragen. De rechtbank denkt op voorhand aan de volgende vraagstelling:
      
      1. Kunt u de hiervoor omschreven situatie zonder zorgplichtschending door de Rabobank doorrekenen, waarbij in het bijzonder dient te worden vastgesteld:
      
        i) Wat de financiële consequenties zouden zijn geweest van het door DGH in 2007/2008 op de daar genoemde data voor de daar genoemde bedragen afsluiten van plain vanilla swaps;
        ii) Wat voor collateral de Rabobank op de hiervoor genoemde momenten in 2007/2008 zou hebben bedongen bij DGH;
        iii) Wat de negatieve marktwaarde van de in r.o. 2.15 sub (i) van het tussenvonnis genoemde swaps was toen die tussentijds werden beëindigd;  
        iv) Tot welk bedrag DGH de participating cap zou hebben afgesloten indien daarin geen negatieve marktwaarde was verdisconteerd en welke financiële consequenties dat zou hebben gehad;
        v) Hoe de herstructurering van de derivatenportefeuille van DGH in 2010 met het terugbrengen van de dekkingsgraad naar 60% van haar inmiddels kleiner geworden financieringsportefeuille zou zijn vormgegeven en welke financiële consequenties dat zou hebben gehad;
        vi) Wat de financiële consequenties zouden zijn geweest van het door [X] voortgaan met het afdekken van renterisico’s door zijn financieringsportefeuille deels vastrentend te financieren en geen rentederivaten af te sluiten;
        vii) Welke zekerheid zou zijn bedongen als [X] niet in privé garant had willen staan voor de verplichtingen van DGH en welke lasten zouden daaraan verbonden zijn geweest voor DGH en/of [X] ;
        viii) Of en in hoeverre, gezien de antwoorden van de voorgaande vragen, de Rabobank medio september 2010, toen DGH en [X] hun betalingen aan de Rabobank hebben gestaakt, een vordering zouden hebben gehad op hen. De deskundige dient een en ander door te rekenen.
      
      
      
        
          in conventie voorts
        
      
      
    
    
      2.74.
      Zoals hiervoor is overwogen overweegt de rechtbank aan de te benoemen deskundige te vragen:
      
      2. Kunt u de juistheid van de berekeningen van de negatieve waardes van de tussentijds beëindigde rentederivaten van DGH en [X] nagaan?
      
      3. Indien deze berekeningen niet juist zijn: wat zijn de juist berekende negatieve waardes van de tussentijds beëindigde rentederivaten van DGH en [X] ?
      
      
        
          in conventie en in reconventie voorts
        
      
      
    
    
      2.75.
      Gezien het in r.o. 2.44 bedoelde nieuwe verwijt van DGH c.s. zal de volgende vraag worden voorgelegd aan de deskundige:
      
      
        4. Welke negatieve waarde zouden de rentederivaten van [X] hebben gehad bij tussentijdse beëindiging op 4 oktober 2011?
      
      
    
    
      2.76.
      Tot slot zal aan de deskundige worden gevraagd of hij nog opmerkingen heeft die relevant zijn voor de verdere beoordeling van het geschil.
      
      
        
          in reconventie voorts 
        
      
      
    
    
      2.77.
      Nadat onderzoek door de deskundige heeft plaatsgehad, zal duidelijk zijn of en in hoeverre DGH en [X] schade hebben geleden – en of het verweer van de Rabobank dat zij geen schade (kunnen) hebben geleden opgaat. Indien en voor zover DGH en [X] schade hebben geleden, dient vervolgens te worden bezien of en in hoeverre deze deels voor rekening van DGH en [X] dient te blijven vanwege de door de Rabobank gestelde eigen schuld aan hun kant. 
      
    
    
      2.78.
      Toen de derivatenportefeuilles van DGH c.s. werden herzien in maart 2011 heeft ook een herstructurering plaatsgehad van de hele groep. DGH c.s. stellen dat de kosten van onder meer adviseurs als schade toe te rekenen zijn aan de zorgplichtschendingen van de Rabobank. Het geschil over deze, door de Rabobank betwiste stelling, kan na het deskundigenonderzoek aan de orde komen.  
      
      
        
          in conventie en in reconventie
        
      
      
      
        
          verdere voortgang van de procedure
        
      
      
    
    
      2.79.
      De zaak zal worden verwezen naar de rol voor een aktewisseling. Eerst zal de Rabobank een akte nemen waarin zij:
      
      
        in conventie:
      
      
        
          de end of day-afschriften van DGH en [X] in het geding brengt;
        
        
          de door haar genoemde nota’s met RPK-kosten, de rekening-courant overeenkomsten en de daarbij behorende algemene voorwaarden in het geding brengt;
        
      
      
      
        in reconventie:
      
      reageert op de nieuw geformuleerde zorgplichtschending ten aanzien van [X] in verband met het moment van beëindiging van diens rentederivaten (in ro. 2.44);
      
      
        in conventie en in reconventie:
      
      zich uitlaat over de persoon van de te benoemen deskundige en de aan hem te stellen vragen.
      
    
    
      2.80.
      Daarna zullen DGH c.s. zich bij akte over deze punten kunnen uitlaten en kunnen reageren op de door de Rabobank in het geding gebrachte stukken en ingenomen standpunten.
      
    
    
      2.81.
      Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      
        in conventie en in reconventie
      
    
    
    
      5.1.
      verwijst de zaak naar de rol van 3 augustus 2016 voor het nemen van de in een akte door de Rabobank met de in r.o. 2.79. omschreven inhoud; 
      
    
    
      5.2.
      bepaalt dat DGH c.s. op de rol van 24 augustus 2016 een antwoordakte zullen nemen.
      
    
    
      5.3.
      houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. L. Alwin, mr. D.R. Glass en mr. M.J. van Cleef-Metsaars en in het openbaar uitgesproken op 13 juli 2016.