ECLI:NL:RBROT:2012:BY3835, Rechtbank Rotterdam, 11-07-2012, 333178 / HA ZA 09-1723
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2012-07-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kabelschade ten gevolge van werkzaamheden met baggerschip. Verjaringsregime. Stuiting.

vonnis
      RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 333178 / HA ZA 09-1723
    
    Vonnis van 11 juli 2012
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      KPN B.V.,
      gevestigd te 's-Gravenhage,
      eiseres,
      advocaat mr. J. van Baaren,
    
    
    tegen
    
    
    
      1.	de vennootschap onder firma
      VOF "MANTA",
      gevestigd te Krimpen aan den IJssel,
      2.	[gedaagde 2],
      wonende te Krimpen aan den IJssel,
      3.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [gedaagde 3],
      gevestigd te Krimpen aan den IJssel,
      gedaagden,
      advocaat mr. J.F. van der Stelt.
    
    
    
    Partijen zullen hierna KPN en Manta c.s. (gedaagden tezamen) dan wel VOF Manta (gedaagde sub 1) genoemd worden.
     
    
    
      1.	De procedure
      1.1.	
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het tussenvonnis van 29 juni 2011, alsmede de daaraan ten grondslag liggende stukken;
      - akte uitlating zijdens KPN;
      - antwoordakte zijdens Manta c.s.
    
    
    
      1.2.	
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      2.	De feiten
      Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voor zover van belang - het volgende vast:
    
    
    
      2.1.	
      Vanaf week 47 van 2004 tot eind januari 2005 heeft het baggerkraanschip Manta baggerwerkzaamheden uitgevoerd in het kanaal van Gent naar Terneuzen nabij de brug Sas van Gent. Het betrof hier onderhoudswerk met het oog op het op diepte houden van de vaargeul.
      2.2
      [A] had het betreffende werk aangenomen van Rijkswaterstraat. [A] had daaromtrent VOF Manta benaderd. De Manta, het enige schip dat VOF Manta in eigendom heeft, was voor deze werkzaamheden ingezet. [gedaagde 2] (gedaagde sub 2) en [B] (de directeur-grootaandeelhouder van gedaagde sub 3), (indirect) vennoten van VOF Manta, waren als enigen tijdens de werkzaamheden aan boord van het schip en hebben zowel de navigatie- als de baggerwerkzaamheden uitgevoerd.
      Het schip baggerde met behulp van een grijperkraan en werd, tijdens het baggeren, op haar plaats gehouden door zogenaamde spudpalen.
      2.3
      Op 25 januari 2005 te omstreeks 17.00 uur, is schade ontstaan aan een 900-dubbeldraads telefoonkabel die in eigendom toebehoort aan KPN. Deze kabel kruiste het kanaal schuin in de dwarsrichting en bevond zich aanvankelijk (voor de verdieping van het kanaal die ruim voor 2005 heeft plaatsgevonden), ca. 3 meter onder de kanaalbodem. Nabij de kabel liep schuin/dwars op het kanaal ook een hoogspanningskabel, die werd gemarkeerd door K-borden.
      2.4
      In een brief van KPN aan VOF Manta d.d. 28 januari 2005 heeft KPN haar aansprakelijk gesteld voor de schade tengevolge van de beschadiging aan de kabel op 25 januari 2005.
      2.5
      Een brief d.d. 18 april 2005 van KPN aan [C] (hierna: GAB) luidt voor zover thans van belang als volgt: “(…) Voor deze schade stelde ik de verzekerde van uw cliënt reeds in januari aansprakelijk. (…) Uit het schadeformulier blijkt tevens dat er onvoldoende voorzorgsmaatregelen zijn genomen. Er bestaat nog onduidelijkheid wie (opdrachtgever/Manta/[A]) welke verplichting heeft op basis van contract, ik gaf reeds aan dat KPN buiten de onderling gemaakte afspraken staat. Conform boek 6 BW zijn de Manta/ [A] volledig aansprakelijk voor de schade. (…)(U) gaf in elk geval uw voorkeur aan om de desbetreffende kabels op te laten duiken. Dit o.a. om antwoord op uw vragen te verkrijgen. Het lijkt mij dan ook dat het uitvoeren van dit onderzoek in principe op uw initiatief dient plaats te vinden. Omdat KPN echter inziet dat een dergelijk onderzoek wellicht wat helderheid kan bieden, is KPN bereid 50% van de kosten te vergoeden. Hierbij maak ik wel het voorbehoud dat als u aansprakelijk wordt geacht deze kosten dan 100% door u dienen te worden vergoed. (…)”
      2.6
      Een brief d.d. 14 juni 2005 van KPN aan GAB luidt voor zover thans van belang als volgt: “(…) Uitgangspunt is dat de schadelijdende partij dit genoemde verband aannemelijk moet maken. Ik gaf u reeds aan dat KPN de mening is toegedaan dat zij op basis van artikel 150 Rv voldoende aannemelijk heeft gemaakt, dat de schade is ontstaan tijdens werkzaamheden van de Manta (en/of van [A]). (…)Mede gezien deze uitspraken kan ik niet anders dan concluderen dan dat verzekerde aansprakelijk is voor de opgetreden schade. (…) Mijns inziens is dit duikonderzoek voor u vooral van belang voor de actie richting uw opdrachtgever. Zoals reeds aangegeven staat KPN buiten de gemaakte afspraken tussen u en uw opdrachtgever. U geeft aan dat u belang heeft om te weten op welke diepte de kabel ligt. (…)”
      2.7
      Een brief d.d. 4 oktober 2006 van KPN aan GAB luidt voor zover thans van belang als volgt: “(…) in verband met de kabelschade in het kanaal Gent-Terneuzen op of omstreeks 25 januari 2005, heeft KPN onlangs een duikonderzoek uitgevoerd. 
      Doel van dit onderzoek was het vaststellen van de plaats en aard van de beschadiging teneinde een causaal verband te kunnen aantonen tussen de schade en de werkzaamheden van het betrokken schip "Manta" op of rond genoemde storingsdatum. (…) Hierop heeft KPN besloten dit onderzoek toch te laten uitvoeren en de kosten hiervan mee te nemen in de vordering. (…)De bevindingen van dit onderzoek bevestigen de stellingen van KPN, namelijk dat de beschadiging alléén het gevolg kan zijn van de werkzaamheden van het werkschip "Manta". Omdat de aard van de beschadiging niet kon worden vastgesteld is niet duidelijk hoe de kabel precies is beschadigd. Hoe de schade precies is ontstaan is echter niet van belang, gebleken is namelijk dat de kabel met ruime dekking in de bodem lag. Dit feit in ogenschouw nemende én het feit dat de "Manta" ten tijde van de storing, recht boven en in de directe nabijheid van onze kabel met baggerwerkzaamheden doende was, toont een verband aan tussen deze werkzaamheden en de schade. 
      Uw cliënt blijft daarom onverminderd aansprakelijk voor alle schade. (…)”
      2.8
      Een brief d.d. 20 februari 2007 van KPN aan mr. van Dam, de advocaat van (onder meer) Manta c.s., luidt voor zover thans van belang als volgt: “(…) Uw voorlopige reactie is in ieder geval voor KPN onbevredigend. Ik heb daarom het dossier overgedragen aan onze advocaat.(…)”
    
    
    
      3.	Het geschil
      3.1.	
      KPN vordert   samengevat - hoofdelijke veroordeling van Manta c.s. tot betaling van 
      € 201.595,95  vermeerderd met rente en kosten.
    
    
    
      3.2.	
      Manta c.s. voert gemotiveerd verweer en concludeert tot afwijzing van de vordering, met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van KPN in de kosten, nakosten daaronder begrepen. 
    
    
    
      3.3.	
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
    
      De verdere beoordeling
      4.1.1
      In het tussenvonnis van 29 juni 2011 is louter aan de orde gesteld of partijen tegelijk met het 
      pleidooi in de gevoegde zaak wensten te verschijnen. Daaraan hadden zij geen behoefte.
    
    
    
    
      4.1.2
      De rechtbank stelt voorop dat, zoals tussen partijen ook niet in geschil is, de voeging niet meebrengt dat feiten, stellingen of verweren uit de ene procedure zonder meer geacht worden vast te staan, te zijn ingenomen dan wel te worden gevoerd in de andere procedure.
      Wel is het zo dat de rechtbank vanwege de voeging heden zowel in deze zaak als in de gevoegde zaak uitspraak zal doen. De vrijwaringszaak staat op de parkeerrol, zodat het aan partijen in die zaak is om te beslissen welk vervolg zij daaraan geven.
    
    
    
      4.2
      KPN heeft haar vordering primair gebaseerd op (oneigenlijke) aanvaring in de zin van art. 8:1001 jo. 1002 BW. De rechtbank is van oordeel dat als de oorzaak van de schade is gelegen in het -met de grijper, een spudpaal dan wel op andere wijze- op 25 januari 2005 beschadigen van de kabel onder het kanaal door de Manta, zoals KPN stelt, dit een aanvaring in de zin van de wet oplevert; dit staat op zich tussen partijen ook niet ter discussie. Dat zodanig handelen van de Manta de oorzaak is van de schade -hetgeen wel betwist wordt- wordt in het hiernavolgende veronderstellenderwijs tot uitgangspunt genomen.
    
    
    Een dergelijke vordering tot vergoeding van schade als gevolg van een aanvaring verjaart, ingevolge art. 8:1793 BW, in beginsel na twee jaar te rekenen vanaf de dag na die van het voorval, in dit geval dus op 26 januari 2007. Manta c.s. heeft zich erop beroepen dat de vordering is verjaard.
    
    
      rechtsverwerking
      4.3
      Bij haar laatste conclusie neemt KPN het standpunt in dat Manta c.s. haar recht heeft verwerkt om zich op verjaring te beroepen. Zij baseert dat op de correspondentie en de schikkingsonderhandelingen. Manta c.s. weerspreekt dat en wijst op de ratio van de verjaring en het voorbehoud dat in correspondentie en onderhandelingen steeds is gemaakt.
    
    
    De rechtbank is van oordeel dat KPN haar standpunt onvoldoende heeft onderbouwd; nu voor een beroep op rechtsverwerking slechts in uitzonderlijke gevallen plaats is mocht van KPN worden verlangd dat zij nader zou toelichten en onderbouwen welke uitlatingen, handelingen of omstandigheden in dit geval zijn aan te merken als zodanig in strijd met het alsnog doen van een beroep op verjaring dat sprake is van rechtsverwerking. Gelet op het stadium van de procedure waarin zij dit naar voren heeft gebracht is voorts geen ruimte voor nadere adstructie. Dit beroep wordt dus verworpen.
    
    
      stuiting
      4.4.1
      KPN meent voorts, dat zij de verjaring heeft gestuit; de onder 2.4 tot en met 2.8 geciteerde brieven zijn alle aan te merken als deugdelijke stuitingen. Daarnaast beroept zij zich nog op brieven van GAB dan wel mr. van Dam aan haar, KPN, en op onderhandelingen.
    
    
    
      4.4.2
      Manta c.s. erkent dat de onder 2.4 bedoelde brief de verjaring heeft gestuit. Dat wil zeggen dat de verjaringstermijn voltooid was op 29 januari 2007.
    
    
    Manta c.s. betwist dat de overige brieven inhoudelijk voldoen aan de voor stuiting toepasselijke regels en, voor wat betreft de onder 2.5, 2.6 en 2.7 vermelde brieven, dat zij aan de juiste perso(o)n(en) zijn gericht. De onder 2.8 vermelde brief was te laat omdat deze na 29 januari 2007 is verzonden. Aan brieven van GAB en mr. van Dam en aan de onderhandelingen komt voor de stuiting geen betekenis toe, KPN moet immers zelf stuiten.
    
    
      stuiting-inhoud
      4.5.1 
      De brieven zijn volgens Manta c.s. naar de inhoud niet aan te merken als brieven die voldoen aan de eisen van art. 3:317 BW, die hier van toepassing zijn.
    
    
    
      De rechtbank deelt die visie niet. In redelijkheid valt de inhoud van die brieven, zoals blijkt uit de weergave van de inhoud hiervoor, aan te merken als een schriftelijke aanmaning of een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt, zoals art. 3:317 BW voorschrijft. De passages waarop KPN zich beroept heeft zij uitgewerkt in productie 22 bij nadere conclusie. Het gaat bij de eerste brief om een tamelijk uitgebreide argumentatie aangaande de aansprakelijkheid. 
      De tweede brief bevat een verwijzing naar het standpunt van KPN dat de verweren verzekerde niet ontheffen van aansprakelijkheid. De brief van 4 oktober 2006 ziet voor een groot deel op de resultaten van dat onderzoek, maar bevat ook de zin “uw cliënt blijft daarom onverminderd aansprakelijk voor alle schade”. De rechtbank acht dit voldoende ondubbelzinnige mededelingen.
    
    
    Vereist voor stuitende werking is echter ook, dat de brieven, nu ze niet aan Manta c.s. of haar advocaat zijn gestuurd, gericht zijn aan iemand van wie KPN mocht menen dat deze had te gelden als vertegenwoordiger van Manta c.s. aan wie een dergelijke stuiting kon worden gedaan.
    
    
      stuiting-geadresseerde
      4.5.2
      De onder 2.5, 2.6 en 2.7 geciteerde brieven zijn gericht aan GAB. KPN heeft onvoldoende onderbouwd waarom zij GAB en mocht kon beschouwen als degene die, in dit verband, Manta c.s. vertegenwoordigde. Van GAB staat slechts vast dat deze zich als expert namens de verzekeraar van Manta c.s. bezig hield met toedrachtsonderzoek. Gebleken is niet dat zij ook optrad namens Manta c.s. zelf en KPN heeft niet behoorlijk geconcretiseerd en onderbouwd dat GAB zich als vertegenwoordiger van Manta c.s. zelf heeft gepresenteerd. Uit de brief van 18 april 2005 is bovendien op te maken dat KPN toen meende dat dat niet zo was; zij schrijft immers: “stelde ik de verzekerde van uw cliënt aansprakelijk”. Weliswaar verwijst zij in de brief van 4 oktober 2006 naar “uw client”, maar de rechtbank mist voldoende concrete stellingen waaruit kan blijken dat of waarom KPN toen in redelijkheid mocht aannemen dat de situatie veranderd was. 
    
    
    
      De omstandigheid dat KPN al zeer snel - KPN stelt zelf (onder meer in 3.3.1 nadere conclusie “vanaf het eerste uur”) - wist dat mr. Van Dam zich als advocaat (mede) namens Manta c.s. met de zaak bezighield, brengt bovendien mee dat KPN er in beginsel van uit diende te gaan dat correspondentie van typisch juridische aard als een stuitingsbrief aan die advocaat gericht diende te worden, en dat zij in elk geval niet zonder meer aan mocht nemen dat zij kon volstaan met een brief aan GAB.
      KPN meent kennelijk dat zij mocht aannemen dat GAB wat dit betreft (toch) Manta c.s. vertegenwoordigde, omdat het ongewenst was dat zowel met mr. Van Dam als met GAB werd gecorrespondeerd. De mededeling zijdens GAB dat het wenselijk was dat slechts met één belangenbehartiger werd gecorrespondeerd kan echter niet voldoende basis bieden voor de gedachte, dat GAB in alle opzichten was aan te merken als vertegenwoordiger van Manta c.s.  Ook de omstandigheid dat door KPN in het algemeen gecorrespondeerd wordt met aansprakelijkheidsverzekeraars en/of dat verzekeringspolissen voorschrijven dat het contact via de verzekeraar loopt doet niet ter zake, want het is niet de verzekeraar doch de expert met wie KPN correspondeerde. In dat verband is van belang dat KPN een grote, professionele partij is die ervaring met dit soort kwesties heeft en haar brieven liet schrijven door een lid van haar eigen juridische afdeling, van wie moet worden aangenomen dat deze op de hoogte is van de wettelijke regels op dit punt. Dat maakt een wezenlijk verschil met de door KPN aangehaalde situaties in de jurisprudentie waar geoordeeld is dat brieven van een gelaedeerde natuurlijke persoon aan een verzekeraar (of  eventueel schaderegelaar) stuitende werking hadden.
    
    
    
      Dat betekent, dat de brieven als geciteerd onder 2.5 tot en met 2.7 geen stuitende werking hebben gehad, zodat de aan de advocaat gerichte brief bedoeld in 2.8 na voltooiing van de termijn van 2 jaar na de vorige stuiting (de brief van 2.4) en dus te laat was.
      De vraag resteert dan of de verjaring op andere wijze gestuit is.
    
    
    
      stuiting-overig
      4.5.3
      Een stuitingshandeling dient uit te gaan van degene die de vordering meent te hebben. Buiten het hier niet aan de orde zijnde geval van erkenning van de vordering (art. 3:318 BW) komt aan de brieven van GAB en mr. Van Dam voor deze problematiek reeds om die reden geen betekenis voor de stuiting toe. Voor zover KPN zich daarop beroept in verband met haar visie dat zij GAB als vertegenwoordiger van Manta c.s. mocht beschouwen geldt, dat zij geen enkele vindplaats heeft aangewezen waar GAB zich expliciet als zodanig heeft gepresenteerd, terwijl daarop voor het overige hiervoor al is ingegaan. 
    
     
    Dat betekent, dat geen sprake is van tijdige en geldige stuiting voor 29 januari 2007, zodat de brief van KPN aan mr. Van Dam van 20 februari 2007 ook in dit licht te laat is. Ook de onderhandelingen, daargelaten dat deze op zich volgens de wet, de wetsgeschiedenis en vaste rechtspraak in beginsel niet kunnen gelden als stuitingshandelingen, dateren van na 29 januari 2007 en zijn dus zonder belang.
    
    
      4.6
      In zeer bijzondere gevallen kan een beroep op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. KPN beroept zich op die uitzondering. Deze uitzondering moet, naar haar aard en gelet op de ratio en functie van de verjaringsregeling, eng worden uitgelegd. Het is dan aan KPN om de omstandigheden, die een dergelijke onaanvaardbaarheid meebrengen, te stellen en deugdelijk te onderbouwen. Dat heeft zij niet gedaan. De omstandigheid dat Manta c.s. vanaf het begin werd bijgestaan door een advocaat en dat er vanaf april 2007 door de advocaten is onderhandeld is daartoe onvoldoende. 
      De overige argumenten, voor zover zij al zien op deze kwestie, zijn in het voorgaande voldoende weerlegd.	
    
    
    
    
      Onrechtmatige daad
      4.7
      Subsidiair -of wellicht, dat is uit de laatste stukken niet geheel duidelijk, alternatief- meent KPN dat niet de verjaringstermijn van twee jaar van art. 8:1973 BW, maar de verjaringstermijn van 5 jaar van art. 3:310 BW toepasselijk is, omdat zij de aansprakelijkheid van Manta c.s. ook grondt op art. 6:170 en art 6:162 BW. KPN meent voorts dat beoordeling van deze laatste grondslag, gelet op de inmiddels in de WION gecodificeerde  zorgvuldigheidsnorm, tot toepassing van de omkeringsregel zou moeten leiden; het gaat bij dat laatste met name om onzorgvuldige voorbereiding van de werkzaamheden ten aanzien van de locatie van de kabel.
    
    
    Manta c.s. heeft daar tegenover gesteld dat uit het Zwartemeer- of Essent/Fernhoutarrest (HR 15 juni 2007, NJ 2007, 621) blijkt, dat deze stellingen niet opgaan. De situatie en het verwijt in het toen aan de Hoge Raad voorgelegde geval waren sterk vergelijkbaar met de situatie en het verwijt in dit geval; met name werd ook daar het verwijt van onzorgvuldige localisatie van de kabel vooraf gemaakt. Voor wat betreft de leges speciales waarop KPN zich beroept merkt Manta c.s. op dat dit beroep ontoelaatbaar en tardief is, maar bovendien geen hout snijdt. Art. 6:170 BW is niet van toepassing omdat slechts de vennoot en de directeur van de andere vennoot (de heren [gedaagden]) aan boord waren, zodat van een werkgeversaansprakelijkheid reeds bij gebreke van een werknemer geen sprake kan zijn. De WION dateert van 2008 en heeft, blijkens de tekst en de wetsgeschiedenis, geen betrekking op het civiele aansprakelijkheidsrecht.
    
    
      4.8
      De rechtbank is van oordeel dat Manta c.s. het gelijk aan haar zijde heeft, op de navolgende gronden.
    
    
    
      Voor de samenloop tussen een vordering op basis van art. 6:162 BW en een vordering op basis van artt. 8:1001/1002 BW is de beslissing van de Hoge Raad in het Zwartemeer-arrest doorslaggevend.
      De redenering van de Hoge Raad in dat arrest laat geen twijfel bestaan over de exclusiviteit van de -mede op verdragsrecht gebaseerde- aanvaringsverjaringsregeling bij zodanige samenloop. De casus die toen voorlag vertoont zeer veel overeenkomsten met de huidige; in het bijzonder was ook daar één van de verwijten dat het schip tevoren onvoldoende onderzoek naar de ligging van de kabel had gedaan. Verschillen van zodanig gewicht dat zij ertoe zouden moeten leiden dat de daar stellig en principieel genomen en gemotiveerde beslissing hier niet zou gelden ziet de rechtbank in de argumenten van KPN niet.
    
    
    
      4.9
      Voor wat betreft de door KPN ingeroepen leges speciales, die -in aanmerking nemende het Zilverstad-arrest (HR 8-11-1996, NJ 1998, 297)- wellicht zouden toelaten dat ondanks het Zwartemeer-arrest hier een ander verjaringsregime dan dat van art. 8:1793BW zou gelden, overweegt de rechtbank als volgt.
    
    
    
      4.9.1
      KPN onderbouwt haar werkgeversaansprakelijkheidsgrondslag, gelet op de vaststaande feiten, onvoldoende en de goede procesorde staat eraan in de weg dat het debat op dat punt wordt voortgezet.
    
    
    
      4.9.2
      De WION kan reeds op grond van haar inwerkingtreding na het voorval geen rol spelen. Als het al zo zou zijn dat met de WION (deels) geldende jurisprudentie wordt gecodificeerd zou dat bovendien rechtspraak op het punt van de gewone onrechtmatige daad -art. 6:162 BW- zijn. 
    
    
    
      4.10
      Dat betekent dat de overige geschilpunten geen bespreking behoeven. De vordering is verjaard, zodat deze wordt afgewezen.
    
    
    
      4.11
      KPN zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Manta c.s. worden begroot op:
      - griffierecht		4.435,00
      - salaris advocaat	            6.000,00 (3 x tarief € 2.000,00)
      Totaal	€        10.435,00
    
    
    Over de kosten van de vrijwaring, waarvan Manta c.s. ook vergoeding vordert, zal in de vrijwaring beslist worden.
    
    
    
      5	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    wijst de vorderingen af,
    
    veroordeelt KPN in de proceskosten, aan de zijde van Manta c.s. tot op heden begroot op € 10.435,00 te voldoen binnen 14 dagen na heden en bij gebreke hiervan met ingang van 14 dagen na heden te vermeerderen met de wettelijke rente daarover alsmede in de nakosten van € 131,= dan wel € 199,= indien het vonnis is betekend;
    	
    verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten en in het openbaar uitgesproken op 11 juli 2012.
      106/1729