ECLI:NL:GHAMS:2021:455, Gerechtshof Amsterdam, 09-02-2021, 200.263.372/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-02-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Uitleg overeenkomst. Een groep vennootschappen beschikt over een kredietfaciliteit van twee banken. In het kader van een overname van de groep dragen de banken hun rechtsverhouding tot de groep over aan de overnemende partij door middel van een overeenkomst van contractsoverneming. Dit geding betreft de uitleg van die overeenkomst, in het bijzonder in verband met een verstrekte bankgarantie.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 				: 200.263.372/01
    
    
    
      zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam	: C/13/644820 / HA ZA 18-265
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 9 februari 2021
      
    
    
    
      inzake
    
    
  
  
    
      1MID OCEAN GROUP B.V.,
    
      2. TORENVLIET B.V.,
      beide gevestigd te Barneveld,
      appellanten,
      advocaat: mr. M.H.J. van Rest te Den Haag,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        ING BANK N.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. E.C. Netten te Amsterdam.
    
    
    
    
      Partijen worden hierna MOG, Torenvliet en ING genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1De zaak in het kort
    
    
      MOG staat aan het hoofd van de Mid Ocean groep. Zij beschikte over een kredietfaciliteit van ABN Amro en ING. In 2013 heeft Torenvliet de Mid Ocean groep overgenomen. ABN Amro en ING hebben hun rechtsverhouding tot de Mid Ocean groep overgedragen aan Torenvliet door middel van een overeenkomst van contractsoverneming. Dit geding betreft de uitleg van die overeenkomst. Met name is in geschil hoe partijen moeten afrekenen in verband met een door ABN Amro verstrekte bankgarantie. 
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      MOG en Torenvliet zijn bij dagvaarding van 16 mei 2019 in hoger beroep gekomen tegen een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 20 februari 2019, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen MOG en Torenvliet als eiseressen en ING als gedaagde.
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven, met producties;
    - memorie van antwoord.
    
    
      Partijen hebben de zaak ter zitting van 22 januari 2021 doen bepleiten, MOG en Torenvliet door mr. Van Rest voornoemd, en ING door mr. Netten voornoemd en door diens kantoorgenoot mr. T.S.F. Hautvast, ieder aan de hand van pleitnotities waarvan exemplaren zijn overgelegd.
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      MOG en Torenvliet hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – hun vorderingen alsnog zal toewijzen, met veroordeling van ING in de kosten van het geding in beide instanties, en met veroordeling van ING tot terugbetaling van het ter uitvoering van het bestreden vonnis door MOG en Torenvliet aan ING betaalde bedrag aan proceskosten, met rente.
    
    
    
      ING heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling – uitvoerbaar bij voorraad – van MOG en Torenvliet in de kosten van het geding in hoger beroep.
    
    
    
      Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
    
    
    
  
  
    
      3Feiten
    
    
      De rechtbank heeft onder 2.1-2.9 van het bestreden vonnis de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen ook het hof tot uitgangspunt. Samengevat en aangevuld met andere vaststaande feiten komen de feiten op het volgende neer.
    
    
    
      3.1
      MOG treedt in dit geding voor zichzelf op en tevens ten behoeve van haar groepsmaatschappijen (hierna MOG en de groepsmaatschappijen gezamenlijk ook: de Mid Ocean groep). De Mid Ocean groep handelt in relatiegeschenken en promotieartikelen.
      
    
    
      3.2
      Op grond van een Amended and restated facility Agreement van 18 mei 2007, laatstelijk gewijzigd op 12 september 2012, (hierna: de Faciliteit) beschikte de Mid Ocean groep over een kredietfaciliteit van ABN Amro Bank N.V. (hierna: ABN Amro) en ING gezamenlijk, ter grootte van in totaal € 65 miljoen, waaronder een krediet in rekening-courant bij ING.
      
    
    
      3.3
      Op 2 november 2011 heeft het kantoor in Hong Kong van The Royal Bank of Scotland N.V. (hierna: RBS) een kredietfaciliteit ter grootte van € 1 miljoen verstrekt aan Mid Ocean Hong Kong Ltd. (hierna: MO HK), een van de werkmaatschappijen van MOG. In verband hiermee heeft ABN Amro een bankgarantie van € 1,1 miljoen aan RBS verstrekt. ING heeft een contragarantie van € 440.000 aan ABN Amro verstrekt. MOG heeft een contra-contragarantie van € 440.000 aan ING verstrekt.
      
    
    
      3.4
      In 2013 verkeerde MOG in financiële problemen. De toenmalige aandeelhouder van MOG heeft de aandelen in MOG overgedragen aan Torenvliet. In verband daarmee hebben Torenvliet (aangeduid als: Overnemende Partij), ABN Amro en ING (aangeduid als: Overdragende Partijen) en MOG en aan haar gelieerde partijen (aangeduid als: MOG Schuldenaren; daaronder begrepen MO HK) op 20 juni 2013 een overeenkomst tot contractsoverneming met betrekking tot de Faciliteit gesloten (hierna: de overeenkomst tot contractsoverneming). De overeenkomst strekte ertoe dat ABN Amro en ING hun rechtsverhouding tot de MOG Schuldenaren uit hoofde van de Faciliteit overdroegen aan Torenvliet.
      
    
    
      3.5
      Bij de onderhandelingen die voorafgingen aan de totstandkoming van de overeenkomst tot contractsoverneming, werden de belangen van Torenvliet en de MOG Schuldenaren behartigd door advocaten van BarentsKrans, onder wie mrs. E.C. Maclaine Pont en M.R. Martin. Met betrekking tot die onderhandelingen is het volgende van belang (3.5.1-3.5.7).
      
      
        3.5.1
        Bij e-mail van 7 juni 2013 heeft mr. Maclaine Pont onder meer een herzien concept van de overeenkomst tot contractsoverneming aan vertegenwoordigers van ABN Amro en ING doen toekomen. Bij e-mail van 11 juni 2013 heeft [vertegenwoordiger 1] van ING gereageerd op de e-mail van mr. Maclaine Pont, onder meer met de opmerking dat ING de afwikkeling van de kredietfaciliteit van RBS nog wenste af te stemmen met ABN Amro.
        
      
      
        3.5.2
        Bij e-mail van 13 juni 2013 heeft [vertegenwoordiger 2] van ABN Amro aan mr. Martin en aan vertegenwoordigers van ING laten weten:
        
        
          “Wij begrepen inmiddels van RBS dat zij intern akkoord hebben om de faciliteit tot de 20ste te laten lopen. De aflossing zal uiteindelijk dus toch niet plaatsvinden door te trekken onder de garantie.”
        
        
      
      
        3.5.3
        Bij e-mail van 14 juni 2013 heeft RBS aan ABN Amro laten weten dat de door haar aan MO HK verstrekte kredietfaciliteit kon worden beëindigd en de door ABN Amro verstrekte bankgarantie kon vervallen, indien op 20 juni 2013 in totaal US$ 1.138.347,69 aan RBS zou worden betaald. Dit bedrag kwam (ongeveer) overeen met € 850.503,81.
        
      
      
        3.5.4
        Bij e-mail van 18 juni 2013, 23:04 uur, heeft mr. Martin verzocht om overleg over een te treffen regeling voor “de wijze waarop per closing wordt omgegaan met debetsaldo”.
        
      
      
        3.5.5
        Bij e-mail van 19 juni 2013, 10:37 uur, heeft [vertegenwoordiger 3] van ABN Amro het volgende aan mr. Martin bericht, met cc aan vertegenwoordigers van ABN Amro en ING:
        
        
          “Zoals besproken bijgaand de standen per 31-3-2013 (total ex bila): EUR 21.413.890,-
        
        
        
          
            
            
            
            
            
              
                
                  LOO
                  RCF
                  *
                  
                  Bank gurantee HK
                  
                  Bilaterals
                  
                  Total
                  Total (ex bila)
                  
                  
                
                
                  ING
                  8.000.000,00
                      434.207,06
                                                 8.434.207,06
                  
                                                     440.000,00
                  
                                                    1.346.701,76
                  
                                                      10.220.909
                  
                                                        8.874.207
                
                
                  AAB
                  12.000.000,00
                        (120.317,28)
                                                   11.879.682,72
                  
                                                       660.000,00
                  
                                                        231.630,00
                  
                                                          12.771.313
                  
                                                        12.539.683
                  
                
                
                  Total
                  20.000.000,00
                          313.889,78
                                                    20.313.889,78
                  
                                                       1.100.000,00
                  
                                                       1.578.331,76
                  
                                                         22.992.222
                  
                                                         21.413.890
                
              
            
          
        
        
        
          (…)” 
        
        
      
      
        3.5.6
        Bij e-mail van 19 juni 2013, 11:25 uur, aan vertegenwoordigers van ING en ABN Amro heeft mr. Martin een voorstel voor een regeling geformuleerd, waarbij wordt afgerekend “op stand 31-3-13 ad -/- EUR 21.413.890”, en die voorgestelde regeling nader uitgewerkt. De uitwerking bevat de volgende passage:
        
        
          “Zo spoedig mogelijk na de Overdrachtsdatum zullen de Overdragende Partijen de (…) bankrekeningen (…) crediteren met een bedrag ad EUR 21.136.892,71 -/- de RBS Aflossing (ad USD 1.138.528,84) (de “Creditering”). Het exacte bedrag van de Creditering kan pas worden vastgesteld na bevestiging door de Payment Agent van de USD koers en het totaal van de aan RBS betaalde RBS Aflossing (inclusief kosten).”
        
        
      
      
        3.5.7
        
          De door mr. Martin voorgestelde regeling heeft geleid tot opmerkingen van de zijde van ABN Amro en ING, waarna mr. Martin bij e-mail van 19 juni 2013, 20:40 uur, een voorstel heeft gedaan voor een als art 2.1 tot en met 2.3 in de overeenkomst van contractsoverneming op te nemen tekst. Bij e-mail van 19 juni 2013, 21:16 uur, heeft mr. Martin een aanpassing van de voorgestelde tekst voorgesteld. Met die tekst (met nog een laatste aanpassing) heeft ING zich akkoord verklaard bij e-mail van 19 juni 2013, 21:31 uur en ABN Amro bij e-mail van 19 juni 2013, 21:33 uur. 
          Bij e-mail van 19 juni 2013, 21:45 uur, heeft mr. Martin een complete tekst van de overeenkomst van contractsoverneming verzonden, met aanduiding van de aangebrachte wijzigingen.
        
        
      
    
    
      3.6
      Op 20 juni 2013 is de overeenkomst tot contractsoverneming ondertekend. De in de overeenkomst bedoelde Overdrachtsdatum is 20 juni 2013. In de overeenkomst staat onder meer: 
      
      
        “2.	Contractsoverneming 6:159 BW
      
      
      
        (…) 
      
      
    
    
      2.4
      ING heeft opgave gedaan dat haar aandeel in de Uitstaande Bank Schuld gelijk is aan EUR 8.874.207 (…) en dit aandeel ingevolge deze overeenkomst wordt overgedragen aan de Overnemende Partij. Indien er op de Overdrachtsdatum een lager bedrag uitstaat tussen ING en de MOG Schuldenaren dan EUR 8.874.207 (…), dan kunnen de MOG Schuldenaren vrijelijk over dit verschil beschikken als ware het een creditsaldo op de door de MOG Schuldenaren bij ING aangehouden relevante bankrekeningen.
      
    
    
      2.5
      ABN AMRO heeft opgave gedaan dat haar aandeel in de Uitstaande Bank Schuld gelijk is aan EUR 12.539.683 (…) en dit aandeel (…) ingevolge deze overeenkomst wordt overgedragen aan de Overnemende Partij. Indien er op de Overdrachtsdatum een lager bedrag uitstaat tussen ABN AMRO en de MOG Schuldenaren dan EUR 12.539.683 (…), dan kunnen de MOG Schuldenaren vrijelijk over dit verschil beschikken als ware het een creditsaldo op de door de MOG Schuldenaren bij ABN AMRO aangehouden relevante bankrekeningen.
      
      
        		(…) 
      
      
    
  
  
    
      8Regeling re RBS
    
    
      8.1
      De Overnemende Partij verstrekt per de Overdrachtsdatum aan Mid Ocean Hong Kong Ltd. een lening onder nader overeen te komen voorwaarden ter grootte van USD 1.138.528,84 (…) teneinde het door Mid Ocean Hong Kong Ltd. benodigde bedrag te verstrekken (…) voor volledige aflossing van het aan The Royal Bank of Scotland Plc, Hong Kong Branch (…) verschuldigde bedrag (…) onder de (…) loan facility agreement (…)
    
    
      8.2
      Als Bijlage 9.b is aangehecht de bevestiging van RBS dat met de betaling van de RBS Aflossing (…) uiterlijk op 21 juni 2013 (i) de HK LFA wordt beëindigd, en (ii) de door ABN AMRO in verband met de HK LFA aan RBS verstrekte garantie d.d. 21 november 2011 (…) komt te vervallen (…) 
    
    
      8.3
      
        ABN AMRO verklaart hierbij jegens ING dat per het moment van verval van de door ABN AMRO in verband met de HK LFA aan RBS verstrekte garantie ingevolge artikel 8.2, ING is ontslagen van al haar verplichtingen jegens ABN AMRO uit hoofde van de door ING in verband met de HK LFA aan ABN AMRO verstrekte subgarantie d.d. 18 januari 2012 (…) en deze subgarantie op het moment van verval van de door ABN AMRO in verband met de HK LFA aan RBS verstrekte garantie automatisch komt te vervallen hetgeen door ABN zal worden bevestigd door middel van een daartoe strekkend SWIFT bericht gegeven door ABN AMRO aan ING.
        		(…)”
      
      
    
    
      3.7
      Op 20 juni 2013 heeft Torenvliet de in art. 8.1 van de overeenkomst genoemde lening aan MO MK verstrekt. Het aldus geleende bedrag heeft MO HK aan RBS betaald. RBS heeft de aan MO HK verstrekte kredietfaciliteit beëindigd en de door ABN Amro aan haar verstrekte bankgarantie laten vervallen. Vervolgens zijn ook de contragarantie van ING en de contra-contragarantie van MOG vervallen. 
      
    
  
  
    
      4Vordering en beslissing rechtbank
    
    
      4.1
      
        In dit geding hebben MOG en Torenvliet betaling van € 99.798,47 gevorderd ter nakoming van art. 2.4 van de overeenkomst van contractsoverneming, met nevenvorderingen. Hieraan hebben MOG en Torenvliet, samengevat weergegeven, de volgende stellingen ten grondslag gelegd. De vordering op de Mid Ocean groep is in het kader van de overname van de groep door partijen vastgesteld op € 21.413,890. Hierbij is een bedrag van € 1,1 miljoen meegenomen, dat correspondeerde met de bankgarantie van ABN Amro aan RBS. De werkelijke eindstand van de kredietfaciliteit van RBS bleek € 850.503,81 te bedragen. Het verschil moet op grond van art. 2.4 en 2.5 van de overeenkomst tot contractsoverneming worden meegenomen bij de vaststelling van het aan de Mid Ocean groep te betalen bedrag na de overdracht. Het aandeel van ING is 40%. Het gevorderde bedrag is dus als volgt berekend:
        40% x (€ 1.100.000,00 - € 850.503,81) = € 99.798,47.
      
      
    
    
      4.2
      De rechtbank heeft Torenvliet niet-ontvankelijk verklaard in haar vorderingen en de vorderingen van MOG afgewezen. Hiertegen is het hoger beroep gericht.
      
      
    
  
  
    
      5Beoordeling
    
    
      
        De door ING verdedigde uitleg is juist
      
    
    
    
      5.1
      Zoals MOG, Torenvliet en ING onderkennen, zijn de in art. 2.4 en 2.5 van de overeenkomst van contractsoverneming genoemde bedragen berekend met inachtneming van het maximumbedrag waarvoor ABN Amro een bankgarantie had gesteld, € 1,1 miljoen. Dit blijkt ook uit het bij e-mail van 19 juni 2013, 10:37 uur, door ABN Amro verzonden overzicht (zie rov. 3.5.5 hiervoor). Dit overzicht is verzonden naar mr. Martin, die de belangen van Torenvliet en MOG behartigde en de overeenkomst heeft geredigeerd, met cc naar vertegenwoordigers van ING. Op grond hiervan moeten alle partijen bij de overeenkomst van contractsoverneming geacht worden reeds voorafgaand aan de totstandkoming van die overeenkomst bekend te zijn geweest met de wijze waarop de in art. 2.4 en 2.5 van de overeenkomst van contractsoverneming genoemde bedragen zijn berekend. Zij wisten dus dat bij de berekening van die bedragen rekening werd gehouden met het maximumbedrag waarvoor ABN Amro een bankgarantie had gesteld. Zij moesten op grond daarvan begrijpen dat niet alleen de term “Uitstaande Bank Schuld”, maar ook de term “een lager bedrag uitstaat” in art. 2.4 en 2.5 van de overeenkomst van contractsoverneming (mede) zag op het maximumbedrag dat ABN Amro uit hoofde van de door haar aan RBS verstrekte bankgarantie mogelijk verplicht zou worden uit te keren, en niet op het bedrag dat MO HK (hetzij op de balansdatum 31 maart 2013, hetzij op de overdrachtsdatum 20 juni 2013, hetzij op enige andere datum) daadwerkelijk op de kredietfaciliteit van RBS had getrokken. Deze vaststelling – die zicht geeft op de werkelijke bedoelingen van partijen – weegt zwaarder dan het feit dat doorgaans het bedrag dat een bank mogelijk in de toekomst verplicht zal worden uit te keren onder een bankgarantie en dan zal kunnen verhalen onder een contragarantie, in het algemeen taalgebruik niet wordt aangemerkt als een bedrag dat “uitstaat”. Art. 2.4 moet dus zo worden uitgelegd dat het maximum van de bankgarantie van ABN Amro (€ 1,1 miljoen) deel uitmaakt van het bedrag dat zowel op de balansdatum 31 maart 2013 als op de overdrachtsdatum 20 juni 2013 “uitstond”. De uitleg die ING verdedigt, is dus juist. 
      
    
    
      5.2
      Anders dan MOG en Torenvliet hebben aangevoerd, geeft de e-mail van mr. Martin van 19 juni 2013, 11:25 uur, geen steun aan de door hen verdedigde uitleg, maar juist aan de door ING verdedigde uitleg. De hiervoor in rov. 3.5.6 weergegeven  passage duidt erop dat mr. Martin rekening wilde houden met de mogelijkheid dat het aan RBS te betalen bedrag zou afwijken van het door RBS reeds opgegeven bedrag, en niet met de (toen reeds bekende) omstandigheid dat het door RBS opgegeven bedrag afweek van het maximumbedrag dat ABN Amro onder de bankgarantie verschuldigd kon worden. De mogelijkheid waarmee mr. Martin rekening wilde houden, heeft zich niet voorgedaan. Tussen de balansdatum 31 maart 2013 en de overdrachtsdatum 20 juni 2013 zijn geen relevante wijzigingen opgetreden in het bedrag dat MO HK op de kredietfaciliteit van RBS had getrokken of in het bedrag dat RBS verlangde voor de beëindiging van de kredietfaciliteit en het verval van de bankgarantie van ABN Amro. 
      
    
    
      5.3
      De bankgarantie van ABN Amro is vervallen. Torenvliet heeft deze bankgarantie niet van ABN Amro overgenomen (bij wijze van contractsoverneming). Torenvliet heeft MO HK niet in staat gesteld de kredietfaciliteit bij RBS te continueren. Wel heeft Torenvliet MO HK in staat gesteld de kredietfaciliteit bij RBS te beëindigen, maar daarvoor heeft Torenvliet geen bankgarantie van € 1,1 miljoen gesteld, doch een lening verstrekt om betaling van € 850.503,81 aan RBS mogelijk te maken. Het valt niet in te zien waarom Torenvliet, die dus het hogere bedrag niet heeft behoeven te betalen, afdekken of reserveren, maar het lagere bedrag heeft moeten uitlenen, een vergoeding van (ABN Amro en) ING Bank zou moeten krijgen die gebaseerd is op het verschil tussen beide bedragen. Evenmin valt in te zien waarom de MOG Schuldenaren een dergelijke vergoeding zouden moeten krijgen. De kredietruimte van de Mid Ocean groep is niet verlaagd doordat zij na de contractsoverneming en het verval van de bankgarantie van ABN Amro niet meer kon beschikken over de kredietfaciliteit van RBS. MOG en Torenvliet hebben immers zelf gesteld dat ABN Amro en ING (om het risico van overkreditering uit te sluiten) het bedrag van € 1,1 miljoen altijd in mindering brachten op de vrije kredietruimte van de Mid Ocean groep in Nederland. Zonder de kredietfaciliteit van RBS zouden zij dat bedrag dus niet in mindering hebben gebracht op de kredietruimte. De door MOG en Torenvliet verdedigde uitleg van de overeenkomst is ook daarom niet aannemelijk: zij leidt niet tot een redelijke uitkomst.
      
      
        
          Afdoening
        
      
      
    
    
      5.4
      De grieven 1 en 3 zijn gericht tegen de wijze waarop de rechtbank de stellingen van MOG en Torenvliet heeft weergegeven. Voor zover nodig heeft het hof hiervóór rekening gehouden met de bezwaren van MOG en Torenvliet. Voor het overige bestaat geen belang bij deze grieven.
      
    
    
      5.5
      De grieven 4 tot en met 10 gaan alle uit van een uitleg van de art. 2.4 en 2.5 van de overeenkomst van contractsoverneming die het hof niet volgt. Deze grieven falen daarom.
      
    
    
      5.6
      Dat brengt mee dat de vorderingen van MOG en Torenvliet niet toewijsbaar zijn. De vraag of Torenvliet ontvankelijk moet worden geacht in haar vorderingen, mist daardoor belang. Dat brengt mee dat grief 2 faalt bij gebrek aan belang.
      
    
    
      5.7
      De omstandigheid dat de vorderingen niet toewijsbaar zijn, brengt mee dat de rechtbank MOG en Torenvliet terecht in de proceskosten heeft veroordeeld. Daarom wordt grief 11 verworpen.
      
    
    
      5.8
      Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. MOG en Torenvliet zullen als in het ongelijk gestelde partijen worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep.
      
      
    
  
  
    
      6Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      veroordeelt MOG en Torenvliet in de kosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van ING begroot op € 2.020,- aan verschotten en € 6.322,- voor salaris;
    
    
    
      verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. Hoekzema, G.C.C. Lewin en A.C. van Schaick en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 9 februari 2021.