ECLI:NL:HR:2021:1360, Hoge Raad, 24-09-2021, 19/05872
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2021-09-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Onrechtmatige overheidsdaad. Afvalstoffenverordening gemeente Amsterdam. Opt-in-systeem voor ongeadresseerd reclamedrukwerk. Verordenende bevoegdheid gemeente. Strijd met Wet Milieubeheer? Toetsing gemeentelijke verordening aan algemene rechtsbeginselen. Binnenvaart-arrest (HR 18 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:729).

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
  
  
    CIVIELE KAMER
  
  
    
      Nummer	19/05872
    
      Datum   	24 september 2021
  
  
    ARREST
  
  
    In de zaak van
  
  1. KONINKLIJK VERBOND VAN GRAFISCHE ONDERNEMINGEN,gevestigd te Amstelveen, 
  2. VERENIGING MAIL DISTRIBUTIE BEDRIJVEN,gevestigd te Aalsmeer, 
  
    EISERS tot cassatie,
    hierna: KVGO en MailDB,
    advocaten: W.H. van Hemel en V. Rörsch,
  
  
    tegen
  
  
    GEMEENTE AMSTERDAM,zetelende te Amsterdam, 
    VERWEERSTER in cassatie,
    hierna: de Gemeente,
    advocaat: M.W. Scheltema.
  
  
    1.	Procesverloop
  
  Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar:
  
    
      het vonnis in de zaak C/13/620764 / HA ZA 16-1280 van de rechtbank Amsterdam van 22 november 2017;
    
    
      het arrest in de zaak 200.234.641/01 van het gerechtshof Amsterdam van 24 september 2019.
    
  
  
    KVGO en MailDB hebben tegen het arrest van het hof beroep in cassatie ingesteld.
    De Gemeente heeft een verweerschrift tot verwerping ingediend.
    De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
    De advocaat van KVGO en MailDB heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd.
  
  
    
      2Uitgangspunten en feiten
    
      2.1
      
        In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
        (i) MailDB is een brancheorganisatie die het belang van verspreiders en distributeurs van commercieel drukwerk behartigt. KVGO is een brancheorganisatie die de belangen behartigt van haar leden, die in de communicatie-industrie opereren. 
        (ii) Art. 17 (“ongeadresseerd reclamedrukwerk”) van de Afvalstoffenverordening van de Gemeente, vastgesteld bij besluit van de gemeenteraad van 2 juli 2009 en in werking getreden op 1 november 2009 (hierna: Afvalstoffenverordening 2009), luidde voorheen als volgt:
        “Het is verboden ongeadresseerd reclamedrukwerk te bezorgen of te doen bezorgen bij een woning, bedrijf of woonschip, indien de gebruiker ervan kenbaar heeft gemaakt geen prijs te stellen op het ontvangen van ongeadresseerd reclamedrukwerk.”
        (iii) Het voorheen geldende systeem wordt een ‘opt-out-systeem’ genoemd: ongeadresseerd drukwerk mag worden bezorgd, tenzij de bewoner of gebruiker – met een sticker op de brievenbus – kenbaar heeft gemaakt dit niet te willen ontvangen. Met de NEE/NEE-sticker wordt kenbaar gemaakt dat ongeadresseerd reclamedrukwerk en huis-aan-huisbladen niet op prijs worden gesteld. Met de NEE/JA-sticker wordt kenbaar gemaakt dat ongeadresseerd reclamedrukwerk niet, maar huis-aan-huisbladen wel mogen worden bezorgd.
        (iv) De gemeenteraad heeft op 20 april 2016 besloten om een ‘opt-in-systeem’ voor ongeadresseerd reclamedrukwerk in te voeren (hierna: het principebesluit). Dat houdt in een verbod tot het bezorgen van ongeadresseerd reclamedrukwerk, tenzij de bewoner of gebruiker – met een sticker op de brievenbus – kenbaar heeft gemaakt dit wel te willen ontvangen. Met het principebesluit beoogt de gemeente een betere milieubescherming te realiseren door verspilling van papier tegen te gaan en het aantal kilometers te verminderen dat voertuigen moeten afleggen in het logistieke proces van de productie, verspreiding en het inzamelen van drukwerk.
        (v) Aan het principebesluit ligt onderzoek van Milieu Centraal uit 2014 ten grondslag. Hierna zijn nog diverse rapporten uitgebracht over afvalpreventie, gebruik en effecten van online folders en de effecten van de invoering van een opt-in-systeem. Voorts heeft KVGO onderzocht welke schade haar leden zullen lijden als gevolg van de invoering van het opt-in-systeem.
        (vi) Bij besluit van 27 september 2017 (hierna: het raadsbesluit) heeft de gemeenteraad besloten tot een wijziging van de Afvalstoffenverordening 2009. Het raadsbesluit luidt – voor zover relevant –:
        “Artikel 17 wordt gewijzigd en komt als volgt te luiden:
        1) In dit artikel wordt verstaan onder:
        a) ongeadresseerd reclamedrukwerk: reclamedrukwerk of samples die gratis huis aan huis worden verspreid zonder vermelding van naam, adres of postbus en woonplaats van de ontvanger, niet zijnde:
        i) een huis-aan-huisblad of andere informatie over werkzaamheden of activiteiten in de buurt die voor de bewoners/gebruikers van een woning, bedrijf of woonschip in die buurt van belang zijn om te weten;
        ii) drukwerk van vrijwilligers of niet-commerciële organisaties;
        b) Huis-aan-huisblad: ongeadresseerd blad dat met een vaste frequentie gratis huis aan huis wordt verspreid in een geografisch beperkt gebied, daarbij de indeling van de gemeente in zeven stadsdelen volgend en waarvan tenminste 10% van de inhoud bestaat uit informatie over en nieuws uit het eigen verspreidingsgebied, niet zijnde reclame;
        2) Ongeadresseerd reclamedrukwerk mag uitsluitend bezorgd worden of laten worden bij een woning, bedrijf of woonschip als de bewoner of gebruiker kenbaar heeft gemaakt prijs te stellen op het ontvangen ervan;
        3) Een huis-aan-huisblad mag worden bezorgd bij een woning, bedrijf of woonschip, tenzij de bewoner of gebruiker expliciet kenbaar heeft gemaakt geen prijs te stellen op het ontvangen ervan.”
        (vii) In het raadsbesluit zijn als basis voor het besluit vermeld art. 147, 160 en 169 van de Gemeentewet en art. 10.23 van de Wet Milieubeheer (hierna: Wm).
        (viii) De gemeenteraad heeft vastgesteld dat de toelichting op art. 17 en de aanpassing van de toelichting op art. 22 als volgt komen te luiden:
        “Artikel 17 Ongeadresseerd reclamedrukwerk
        Artikel 17 heeft als doel om de verspreiding van ongewenst drukwerk te voorkomen. Daarmee wordt uitvoering gegeven aan een van de doelen in het uitvoeringsplan afval 2016-2020: afvalpreventie. Deze regeling maakt daarmee onderdeel uit van de doelstelling in 2020 65% van het huishoudelijk afval te scheiden.
        (…)
        In het eerste lid zijn de definities opgenomen met het onderscheid tussen ongeadresseerd reclamedrukwerk voor commerciële doeleinden en drukwerk van vrijwilligers- en overige niet commerciële organisaties, waaronder ook politieke partijen en huis-aan-huisbladen. Met ongeadresseerd reclamedrukwerk wordt in deze verordening bedoeld al het reclamedrukwerk dat zonder adres wordt aangeboden. Onder deze definitie vallen alle aanduidingen zonder toevoeging van een feitelijk adres, zoals bijvoorbeeld “aan de bewoners van dit pand of gebouw”.
      
      
      
        Drukwerk van vrijwilligers- en niet commerciële organisaties, waaronder ook politieke partijen, valt niet onder de definitie ‘ongeadresseerd drukwerk’. De gemeente kiest voor dit onderscheid omdat de huis- aan-huisbladen en pamfletten een belangrijke functie voor onder meer de nieuwsverspreiding op lokaal niveau en de sociale cohesie in de buurt hebben. Daarbij hebben deze bladen een lage frequentie.
      
      
      
        In de definitie van (…) ‘huis-aan-huisblad’ is een norm gehanteerd van 10% aan inhoudelijk buurtgericht nieuws. Hiermee sluit de Afvalstoffenverordening aan op de norm die landelijk door de Stichting Reclamecode gehanteerd wordt.
      
      
      
        In het tweede lid is bepaald dat de gemeente bezorging van ongeadresseerd reclamedrukwerk uitsluitend toestaat als de ontvanger onmiskenbaar met een JA/JA-sticker duidelijk heeft gemaakt [dat] hij het ongeadresseerde reclamedrukwerk wil ontvangen. Daarbij gaat het niet alleen om de bezorging maar ook om het laten bezorgen. De adverteerders dienen zich ook aan het opt–in systeem te houden.
      
      
      
        In het derde lid is bepaald dat huis-aan-huisbladen bezorgd mogen worden, tenzij de ontvanger onmiskenbaar duidelijk heeft gemaakt deze bladen niet te willen ontvangen.
      
      
      
        
          Toelichting artikel 22
        
        Het tweede lid bevat de strafmaat voor het enige artikel dat als een autonome bepaling in de verordening is opgenomen, namelijk artikel 17 dat handelt over het bezorgen en laten bezorgen van ongeadresseerd drukwerk. De overige bepalingen in de verordening vinden hun basis in de Wet milieubeheer en zijn in medebewind tot stand gekomen. (…)”
        (ix) De gemeenteraad heeft tevens bepaald dat de gewijzigde Verordening – hierna: Afvalstoffenverordening 2017 – in werking treedt op 1 januari 2018.
      
      
    
    
      2.2
      KVGO en MailDB vorderen, voor zover in cassatie relevant, een verklaring voor recht dat het opt-in-systeem onrechtmatig is en een verbod tot het handhaven ervan. 
      
    
    
      2.3
      De rechtbank heeft de vorderingen van KVGO en MailDB afgewezen.
      
    
    
      2.4
      Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het hof heeft daartoe, voor zover in cassatie van belang, als volgt overwogen.
      
      
        
          Met betrekking tot de bevoegdheid van de Gemeente om een opt-in-systeem in te voeren:
        
        “3.13. Artikel 10.23 Wm bepaalt dat iedere gemeenteraad in het belang van de bescherming van het milieu een afvalstoffenverordening vaststelt. In de memorie van toelichting bij de Wet milieubeheer wordt benadrukt dat deze regels worden vastgesteld in het belang van het milieu: “Dat is ruimer dan de doelmatige verwijdering van afvalstoffen. Ook regels die beogen de milieuaspecten van handelingen met afvalstoffen te beperken, zijn daardoor mogelijk.”
      
      
    
    
      3.14.
      Met de rechtbank is het hof van oordeel dat in een Afvalstoffenverordening ook regels kunnen worden opgenomen die betrekking hebben op het voorkomen dan wel het verminderen van afval. De gemeenteraad dient krachtens artikel 10.14 Wm daarbij rekening te houden met het geldende afvalbeheerplan. Ten tijde van de vaststelling van artikel 17 gold het Landelijke Afvalbeheerplan 2 (LAP2). Ten tijde van de wijziging van artikel 17 gold het LAP3. LAP2 en LAP3 kennen, gelet op het bepaalde in artikel 10.4, eerste lid, onder a Wm, een vergelijkbare focus op preventie. Bij de te hanteren afvalhiërarchie staat preventie bovenaan de prioriteitsvolgorde. Tussen partijen is niet in geschil dat één van de doelstellingen van LAP2 en LAP3 de preventie van het ontstaan van afvalstoffen is. Artikel 17 geeft ook na de wijziging aan die doelstelling uitvoering en stemt daarmee in zoverre overeen.
      
    
    
      3.15.
      Vaststaat dat een huishouden zich op enig moment van ongeadresseerd reclamedrukwerk zal ontdoen. Tussen partijen is bovendien niet in geschil dat een aanzienlijk deel van het ongeadresseerd reclamedrukwerk ongelezen wordt weggegooid. Dat partijen strijden over het exacte percentage daarvan, doet daaraan niet af. Met een en ander staat voldoende vast dat ongeadresseerd reclamedrukwerk als afval moet worden aangemerkt, althans dat door beperking van de verspreiding daarvan voorkomen wordt dat afval ontstaat.
      
    
    
      3.16.
      Dat de gemeenteraad er vanwege milieuaspecten voor heeft gekozen door middel van een opt-in-systeem te voorkomen dat afvalstoffen ontstaan, valt op grond van het voorgaande binnen de ruime reikwijdte van artikel 10.23 Wm. Grief 4 faalt.
      
    
    
      3.17.
      MailDB c.s. betogen met grief 5 dat artikel 9.5.2 Wm een uitputtende regeling biedt voor afvalpreventie. MailDB c.s. stellen daartoe dat voor sommige vormen van afvalpreventie geldt dat alleen de centrale overheid bevoegd is en voorts dat uit de structuur en de strekking van artikel 9.5.2 Wm alsmede uit het karakter van die bepaling volgt dat deze regeling uitputtend is.
      
    
    
      3.18.
      Artikel 9.5.2 Wm houdt in dat bij AMvB regels kunnen worden gesteld ter stimulering van hergebruik, preventie, recycling en andere nuttige toepassing van een doelmatig beheer van afvalstoffen of anderszins in het belang van de bescherming van het milieu. Doordat in het eerste lid van artikel 9.5.2 Wm wordt gesproken over “kunnen” wordt duidelijk gemaakt dat het een bevoegdheid doch geen verplichting betreft. Het artikel heeft gelet op de tekst en strekking niet tot doel om aan het Rijk de exclusieve bevoegdheid toe te kennen tot het stellen van regels ter preventie van afvalstoffen en is in dat opzicht ook niet uitputtend bedoeld.
      
    
    
      3.19.
      
        Daarnaast oordeelt het hof dat de wettelijke grondslag voor artikel 17 Afvalstoffenverordening ook gevonden kan worden in de autonome regelgevende bevoegdheid ex artikel 108 en 149 van de Gemeentewet. De verwijzing van MailDB c.s. naar artikel 21.7 Wm leidt niet tot een ander oordeel. In artikel 21.7 Wm is geregeld – voor zover van belang – dat de bevoegdheid van gemeenteraden tot het maken van verordeningen ten aanzien van het onderwerp waarin Hoofdstuk 10 Wm voorziet gehandhaafd blijft, voor zover deze verordeningen niet met het bij of krachtens deze wet bepaalde in strijd zijn. Daarmee wordt naar het oordeel van het Hof bepaald dat gemeenteraden bevoegd blijven ten aanzien van het onderwerp waarin hoofdstuk 10 Wm voorziet, zolang een verordening van de gemeenteraad niet in strijd is met de Wet milieubeheer. Dat betekent dat aan de gemeenteraad ook de autonome regelgevende bevoegdheid toekomt om regels te stellen over de preventie van afvalstoffen.
        Dit sluit aan bij artikel 121 van de Gemeentewet. Dat artikel bepaalt dat de bevoegdheid tot het maken van gemeentelijke verordeningen ten aanzien van het onderwerp waarin door wetten, algemene maatregelen van bestuur of provinciale verordeningen is voorzien, gehandhaafd blijft voor zover die verordeningen niet in strijd zijn met deze wetten, algemene maatregelen van bestuur en provinciale verordeningen.
      
      
    
    
      3.20.
      Ten overvloede overweegt het hof dat MailDB c.s. onvoldoende heeft toegelicht dat artikel 17 Afvalstoffenverordening in strijd is met de Wet milieubeheer en de daarop gebaseerde regelingen. (…).”
      
      
        
          Met betrekking tot de toetsing aan algemene rechtsbeginselen: 
        
        “3.34. Grief 12 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat het opt-in-systeem niet in strijd is met het motiverings-, vertrouwens- en zorgvuldigheidbeginsel. MailDB c.s. stellen daartoe dat (1) het systeem in strijd is met gemeentelijk en landelijk beleid, (2) dat het te verwachten effect daarvan door de gemeente verkeerd is beoordeeld en (3) dat de gemeente de gevolgen voor de papierverspilling en het milieu niet adequaat heeft onderzocht.
      
      
    
    
      3.35.
      
        Het hof is met de rechtbank van oordeel dat een algemeen verbindend voorschrift kan worden getoetst aan algemene rechtsbeginselen, zoals de door MailDB c.s. genoemde algemene rechtsbeginselen. Tevens brengt artikel 3:1, eerste lid, onder a van de Algemene wet bestuursrecht met zich mee dat op besluiten, inhoudende algemeen verbindende voorschriften, afdeling 3.2 van de Awb slechts van toepassing is voor zover de aard van de besluiten zich daartegen niet verzet. Uitgangspunt is dat aan de gemeenteraad beleidsruimte toekomt bij het vaststellen van een verordening. Bij de beoordeling van de vraag of de gemeente in redelijkheid tot vaststelling van een algemeen verbindend voorschrift heeft kunnen komen, stelt de rechter zich terughoudend op. Zoals de rechtbank met juistheid heeft overwogen heeft de rechter niet tot taak de om de waarde of het maatschappelijk gewicht dat aan de betrokken belangen moet worden toegekend naar eigen inzicht vast te stellen.
        Ad (1). Het hof is met de rechtbank van oordeel dat de invoering van het opt-in-systeem past binnen het gemeentelijk beleid en dat die bovendien aansluit op het LAP2 en LAP3. Van een toezegging van enig bevoegd gezag, waaraan gerechtvaardigde verwachtingen zouden kunnen worden ontleend - zoals door MailDB c.s. gesteld - om het opt-in-systeem niet in te voeren, is onvoldoende gebleken. Evenmin is komen vast te staan dat de motiveringsplicht is geschonden.
        Ad (2) en (3). Met de grief gaan MailDB c.s. er aan voorbij dat de gemeente niet gehouden is om sluitend bewijs te leveren dat een in te voeren maatregel daadwerkelijk het gewenste effect zal opleveren. De onderzoeken die de gemeente aan de invoering van het opt-in-systeem ten grondslag heeft gelegd rechtvaardigen de verwachting dat daarmee een positief effect zal worden bereikt. Dit is te meer het geval omdat onvoldoende bestreden is door MailDB c.s. dat door invoering van de maatregel de hoeveelheid reclamemateriaal dat ongelezen weggegooid wordt substantieel zal afnemen. Ook is onvoldoende toegelicht dat de voordelen van de maatregel te niet zullen gaan doordat meer reclame in huis-aan-huis-bladen zal worden opgenomen.
        De grief faalt.”
      
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling van het middel
    De bevoegdheid van de Gemeente om een opt-in-systeem in te voeren 
    
    
      3.1.1
      
        Onderdeel 2 van het middel richt zich tegen het oordeel van het hof, in rov. 3.9-3.19, dat de Gemeente bevoegd is een gemeentelijk opt-in-systeem in te voeren en dat die bevoegdheid op de Wet Milieubeheer en de Gemeentewet berust. Onderdeel 2.1 richt zich tegen het oordeel dat ongeadresseerd drukwerk als afval moet worden aangemerkt. Dit strookt volgens de klacht niet met de definitie van afval in art. 1 lid 1 Wm en art. 3 Kaderrichtlijn afvalstoffen 2008. Onderdeel 2.2 klaagt dat het oordeel van het hof dat de invoering van het opt-in-systeem binnen de reikwijdte van art. 10.23 Wm valt, onjuist is. De verordenende bevoegdheid van de gemeenten op grond van art. 10.23 Wm ziet volgens het onderdeel op het beheer van afvalstoffen en niet op het voorkomen ervan. Onderdeel 2.3 richt onder meer een rechtsklacht tegen het oordeel van het hof dat de gemeenteraad bevoegd is in een afvalstoffenverordening regels op te nemen met betrekking tot het voorkomen dan wel verminderen van afval omdat de gemeenteraad krachtens art. 10.14 Wm rekening dient te houden met het geldende afvalbeheerplan.
        	Volgens onderdeel 2.4 is art. 9.5.2 Wm uitputtend bedoeld en is het andersluidende oordeel van het hof onjuist. Volgens subonderdeel 2.5 is onjuist het oordeel van het hof dat de wettelijke grondslag voor art. 17 Afvalstoffenverordening 2017 ook gevonden kan worden in de autonome regelgevende bevoegdheid van art. 108 en 149 Gemeentewet, aangezien het niet een regel inzake de huishouding van de Gemeente of een belang van de Gemeente betreft. Volgens onderdeel 2.6 ten slotte is art. 17 Afvalstoffenverordening 2017 onder andere in strijd met de Wet Milieubeheer.
      
      
    
    
      3.1.2
      De Grondwet en de Gemeentewet (hierna: Gem.w.) geven aan de gemeente een autonome verordeningsbevoegdheid. Volgens art. 124 lid 1 Grondwet en art. 108 lid 1 Gem.w. wordt de bevoegdheid tot regeling en bestuur inzake de huishouding van de gemeente aan het gemeentebestuur overgelaten. Art. 149 Gem.w. bepaalt dat de raad de verordeningen maakt die hij in het belang van de gemeente nodig oordeelt. Art. 121 Gem.w. bepaalt dat de bevoegdheid tot het maken van gemeentelijke verordeningen ten aanzien van het onderwerp waarin door wetten, algemene maatregelen van bestuur of provinciale verordeningen is voorzien, blijft gehandhaafd, voor zover de verordeningen met die wetten, algemene maatregelen van bestuur en provinciale verordeningen niet in strijd zijn.
      
    
    
      3.1.3
      Daarnaast volgt uit art. 124 lid 2 Grondwet en art. 108 lid 2 Gem.w. dat regeling en bestuur van het gemeentebestuur kunnen worden gevorderd bij of krachtens de wet (medebewind). Een verordening in medebewind mag niet in strijd komen met hogere regelgeving.
      
    
    
      3.1.4
      Het hof heeft zich gebogen over de vraag of art. 10.23 Wm (medebewind) of de art. 108 lid 1 en 149 Gem.w. (de autonome bevoegdheid) een toereikende wettelijke grondslag bieden voor het opt-in-systeem. Het antwoord op deze vraag hangt voor beide grondslagen mede ervan af of art. 17 Afvalstoffenverordening 2017 in strijd is met de Wet Milieubeheer. 
      
    
    
      3.1.5
      Art. 9.5.2 lid 1, eerste volzin, Wm luidde ten tijde van de invoering van art. 17 Afvalstoffenverordening 2017:
      
      
        “Bij algemene maatregel van bestuur kunnen ter stimulering van hergebruik, preventie, recycling en andere nuttige toepassing, van een doelmatig beheer van afvalstoffen of anderszins in het belang van de bescherming van het milieu regels worden gesteld met betrekking tot het vervaardigen, in Nederland invoeren, toepassen, voorhanden hebben, aan een ander ter beschikking stellen, in ontvangst nemen, innemen, nuttig toepassen en verwijderen van bij de maatregel aangewezen stoffen, mengsels of producten of afvalstoffen.”
      
      
    
    
      3.1.6
      Uit het enkele feit dat een wet de bevoegdheid geeft om bij algemene maatregel van bestuur regels te stellen met betrekking tot een bepaald onderwerp, kan niet worden afgeleid dat deze bevoegdheid uitputtend is bedoeld en dus beoogt de verordeningsbevoegdheid van gemeenten met betrekking tot datzelfde onderwerp in te perken.
      
    
    
      3.1.7
      Uit de wetsgeschiedenis van art. 9.5.2 Wm, zoals weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 5.10.1 tot en met 5.10.3, blijkt dat de wetgever met deze bepaling het oog heeft gehad op productgerichte maatregelen met betrekking tot afvalstoffen respectievelijk stoffen of producten die problemen in de afvalfase opleveren. De wetsgeschiedenis biedt onvoldoende grond om ervan uit te gaan dat de wetgever daarmee heeft beoogd dat slechts bij AMvB regels kunnen worden gesteld die zien op preventie ten aanzien van de hoeveelheid afvalstoffen die wordt gegenereerd. In zoverre blijkt niet dat art. 9.5.2 Wm uitputtend is bedoeld en beoogt de verordeningsbevoegdheid van gemeenten met betrekking tot de preventie van afvalstoffen in te perken.
      
    
    
      3.1.8
      Uit het stelsel en de strekking van de Wet Milieubeheer volgt evenmin dat art. 17 Afvalstoffenverordening 2017 in strijd is met deze wet. Art. 21.7 Wm bepaalt dat de bevoegdheid van gemeenteraden tot het maken van verordeningen ten aanzien van het onderwerp waarin hoofdstuk 10 voorziet, gehandhaafd blijft, voor zover deze verordeningen niet met het bij of krachtens deze wet bepaalde in strijd zijn. Aanvankelijk was de materie van de preventie van afvalstoffen geregeld in titel 10.3 Wm. Weliswaar is deze materie in een later stadium overgebracht naar art. 9.5.2 Wm, maar niet blijkt dat de wetgever daarmee heeft beoogd de regelgevende bevoegdheid van de gemeenteraden op dit punt te beperken. Uit de wetsgeschiedenis ten aanzien van een voorganger van art. 9.5.2 Wm blijkt voorts dat de wetgever heeft beoogd het wettelijk kader waarin de taken en bevoegdheden van de verschillende overheden zijn vervat, flexibel op te zetten, opdat de onderscheiden overheden zouden kunnen inspelen op ontwikkelingen in de beleidsvorming en wijzigingen in de afvalverwijderingsstructuur. Daarbij is opgemerkt dat tendensen in de bestaande afvalverwijdering, waaronder een grotere aandacht voor preventie, een daarop toegesneden reactie vragen van de overheden en een daarop passende inzet van instrumentarium.  Hieruit volgt dat de wetgever voor de overheden op verschillende niveaus een rol zag weggelegd bij het verwezenlijken van doelstellingen van en het inspelen op tendensen in het afvalstoffenbeleid. De onderdelen 2.4 en 2.6 kunnen dus niet tot cassatie leiden. 
      
    
    
      3.1.9
      Onderdeel 2.5 kan evenmin tot cassatie leiden. Afvalverwijdering behoort tot de huishouding van de gemeente. Preventie ten aanzien van het ontstaan van afval valt daarom binnen de grenzen van de in art. 149 Gem.w. neergelegde bevoegdheid om verordeningen te maken die in het belang van de gemeente nodig worden geoordeeld. 
      
    
    
      3.1.10
      
        Uit het voorgaande volgt dat art. 17 Afvalstoffenverordening 2017 niet in strijd is met de Wet Milieubeheer. De Gemeente is dan ook bevoegd tot het invoeren van die bepaling, zowel in het geval art. 10.23 Wm daarvoor een grondslag biedt (medebewind) als indien art. 10.23 Wm daarvoor geen grondslag biedt, in welk geval de Gemeente op grond van art. 149 Gem.w. bevoegd is tot het invoeren van die bepaling (autonomie). 
        	Bij de behandeling van de onderdelen 2.1 tot en met 2.3 die zijn gericht tegen het oordeel van het hof dat art. 10.23 Wm een grondslag biedt voor deze bepaling, hebben KVGO en MailDB daarom geen belang. 
      
      
      
        
          Toetsing aan algemene rechtsbeginselen
        
      
      
    
    
      3.2.1
      Onderdeel 4.1 klaagt met betrekking tot rov. 3.35 onder meer dat het hof geen blijk heeft gegeven van een intensieve toetsing conform de jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep (CRvB 1 juli 2019, ECLI:NL:CRVB:2019:2016). Het hof heeft daarmee blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de intensiteit van de te verrichten toetsing, aldus de klacht.
      
    
    
      3.2.2
      In HR 18 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:729 (Binnenvaart-arrest), rov. 3.9.1, is overwogen:
      
      
        “De Besluiten (…) behelzen geen wetgeving in formele zin. Het toetsingsverbod van art. 120 Grondwet is daarop niet van toepassing. Dergelijke wetgeving kan de rechter dan ook wel toetsen aan algemene rechtsbeginselen en (ander) ongeschreven recht. Bij die toetsing heeft de rechter echter niet tot taak om de waarde of het maatschappelijk gewicht dat aan de betrokken belangen moet worden toegekend, naar eigen inzicht vast te stellen. Voorts brengen zowel de aard van de wetgevende functie als de positie van de rechter in het Nederlandse staatsbestel mee dat hij ook overigens bij deze toetsing terughoudendheid moet betrachten (HR 16 mei 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC9354, NJ 1987/251 (Landbouwvliegers), rov. 6.1; zie voorts o.m. HR 4 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BK0146, NJ 2010/53, rov. 3.6). De rechter kan onder meer toetsen of de wetgever bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid tot de betrokken regeling of regel heeft kunnen komen (art. 3:4 Awb, dat op grond van art. 3:1 lid 1, aanhef en onder a, Awb ook van toepassing is op algemeen verbindende voorschriften).”
      
      
    
    
      3.2.3
      Op 1 juli 2019 heeft de Centrale Raad van Beroep ten aanzien van de zogeheten exceptieve toetsing geoordeeld: 
      
      
        “7.5.1 (…) Algemeen verbindende voorschriften, die geen wet in formele zin zijn, kunnen worden getoetst op rechtmatigheid, in het bijzonder op verenigbaarheid met hogere regelgeving. Daarnaast komt in de rechtspraak van de Raad, bijvoorbeeld in de uitspraak van 19 mei 2008, ECLI:NL:CRVB:2008:BD2441, tot uitdrukking dat aan de inhoud of de wijze van totstandkoming van een algemeen verbindend voorschrift zodanig ernstige gebreken kunnen kleven dat dit voorschrift om die reden niet als grondslag kan dienen voor daarop in concrete gevallen te baseren beslissingen. Dit betekent dat aan de rechter de bevoegdheid toekomt te bezien of het betreffende algemeen verbindend voorschrift een voldoende deugdelijke grondslag biedt voor het in geding betrokken besluit. Bij die, niet rechtstreekse, toetsing van het algemeen verbindende voorschrift vormen de algemene rechtsbeginselen en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur een belangrijk richtsnoer. De intensiteit van die beoordeling is afhankelijk van onder meer de beslissingsruimte die het vaststellend orgaan heeft, gelet op de aard en inhoud van de vaststellingsbevoegdheid en de daarbij te betrekken belangen. Die beoordeling kan materieel terughoudend zijn als de beslissingsruimte voortvloeit uit de feitelijke of technische complexiteit van de materie, dan wel als bij het nemen van de beslissing politiek-bestuurlijke afwegingen kunnen worden of zijn gemaakt. In dat laatste geval heeft de rechter niet de taak om de waarde of het maatschappelijk gewicht dat aan de betrokken belangen wordt toegekend naar eigen inzicht vast te stellen. Wat betreft de in acht te nemen belangen en de weging van die belangen geldt dat de beoordeling daarvan intensiever kan zijn naarmate het algemeen verbindend voorschrift meer ingrijpt in het leven van de belanghebbende(n) en daarbij fundamentele rechten aan de orde zijn.
      
    
    
      7.5.2
      Bij de toetsing van de wijze waarop aan de beslissingsruimte inhoud is gegeven kunnen het beginsel van zorgvuldige besluitvorming (artikel 3:2 van de Awb) en het ongeschreven beginsel van een deugdelijke motivering een rol spelen. Anders dan de conclusie (zie 8.5 van de conclusie) is de Raad van oordeel, dat enkele strijd met de hiervoor genoemde formele beginselen niet kan leiden tot het onverbindend verklaren van een algemeen verbindend voorschrift. Dat laat onverlet dat, indien als gevolg van een gebrekkige motivering of onzorgvuldige voorbereiding door de rechter niet kan worden beoordeeld of er strijd is met hogere regelgeving, de algemene rechtsbeginselen of de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, dit ertoe kan leiden dat de bestuursrechter een algemeen verbindend voorschrift buiten toepassing laat en een daarop berustend uitvoeringsbesluit om die reden vernietigt. Als het vaststellende orgaan bij het voorbereiden en nemen van een algemeen verbindend voorschrift de negatieve gevolgen daarvan voor een bepaalde groep uitdrukkelijk heeft betrokken en de afweging deugdelijk heeft gemotiveerd, voldoet deze keuze aan het zorgvuldigheids- en het motiveringsbeginsel en beperkt de toetsing door de bestuursrechter zich tot de vraag of de regeling in strijd is met het beginsel van een niet-onevenredige belangenafweging.”
      
    
    
      3.2.4
      De maatstaf zoals geformuleerd in het hiervoor in 3.2.2 aangehaalde Binnenvaart-arrest verschilt naar zijn strekking niet van de maatstaf die de Centrale Raad van Beroep in zijn hiervoor in 3.2.3 aangehaalde uitspraken van 1 juli 2019 heeft geformuleerd. 
      
    
    
      3.2.5
      Het hof heeft in rov. 3.35 overwogen dat de rechter zich bij de beoordeling van de vraag of de Gemeente in redelijkheid tot vaststelling van een algemeen verbindend voorschrift heeft kunnen komen, terughoudend opstelt. De rechter heeft, aldus het hof, niet tot taak om de waarde of het maatschappelijk gewicht dat aan de betrokken belangen moet worden toegekend naar eigen inzicht vast te stellen. Uit deze overweging blijkt dat het hof is uitgegaan van de maatstaf zoals geformuleerd in het Binnenvaart-arrest. Mede in aanmerking genomen de overweging van het hof dat aan de gemeenteraad beleidsruimte toekomt bij het vaststellen van een verordening en dat de invoering van een opt-in-systeem past binnen het gemeentelijk beleid en bovendien aansluit op het landelijk afvalbeheerplan (rov. 3.35), geeft dit oordeel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de intensiteit van de te verrichten toetsing.
      
    
    
      3.3
      De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie art. 81 lid 1 RO).
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    De Hoge Raad:
    - verwerpt het beroep;
    - veroordeelt KVGO en MailDB in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Gemeente begroot op € 6.802,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien KVGO en MailDB deze niet binnen veertien dagen na heden hebben voldaan.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de vicepresident M.V. Polak als voorzitter en de raadsheren H.M. Wattendorff, A.E.B. ter Heide, S.J. Schaafsma en F.R. Salomons, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer H.M. Wattendorff op 24 september 2021.
    
  
  
     	Rechtbank Amsterdam 22 november 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:8565.
  
  
     	Gerechtshof Amsterdam 24 september 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:3423.
  
  
     	Kamerstukken II, 2007-2008, 31 501, nr. 3, p. 17.
  
  
     	Kamerstukken II, 1988-1989, 21 246, nr. 3, p. 31-32.
  
  
     	CRvB 1 juli 2019, ECLI:NL:CRVB:2019:2016, rov. 7.5.1-7.5.2. Zie voorts CRvB 1 juli 2019, ECLI:NL:CRVB:2019:2017; CRvB 1 juli 2019, ECLI:NL:CRVB:2019:2018 en CRvB 1 juli 2019, ECLI:NL:CRVB:2019:2019.