ECLI:NL:RBAMS:2015:9481, Rechtbank Amsterdam, 24-12-2015, EA VERZ 15-733
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2015-12-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ontbinding arbeidsovereenkomst. Oud recht van toepassing, ook op het tegenverzoek. Intrekking verzoek, beoordeling tegenverzoek. Zieke werknemer. Billijke vergoeding, wegens slecht werkgeverschap. Oordeel zou onder Wwz niet anders zijn.

RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht - team kanton
      zaaknummer: 4259954  EA VERZ  15-733
      beschikking van:  24 december 2015
      func.:  245
    
    
    
  
  
    Beschikking van de kantonrechter
    
    
      I n z a k e
    
    
    
      1. de besloten vennootschap B3G International B.V.
      gevestigd te Amsterdamen 
    2. de vennootschap naar Frans recht Completel S.A.S.
    
      gevestigd te Parijs, Frankrijk
      verzoeksters
      nader te noemen: B3G en Completel
      gemachtigde: mrs. D. Verlaan en Ph. Hartman
    
    
    
      t e g e n
    
    
  
  
    
      [verweerder]
    
    
      wonende te [woonplaats]
      verweerder
      nader te noemen: [verweerder]
      gemachtigde: mr M.A. Oliemans-Ouwehand
    
    
  
  
    
      VERLOOP VAN DE PROCEDURE
    
      Completel en B3G hebben op 30 juni 2015 een verzoek ingediend dat strekt tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [verweerder] . [verweerder] heeft meerdere keren verzocht om aanhouding in verband met zijn slechte fysieke en psychische gesteldheid. B3G en Completel hebben niet bewilligd in een langer durende aanhouding en hebben aangedrongen op een inhoudelijke behandeling. Daarop is de mondelinge behandeling bepaald op 17 november 2015. 
      
        [verweerder] heeft op 11 november 2015 een verweerschrift, teven houdende een zelfstandig tegenverzoek ingediend. Op 16 november 2015 hebben Completel en B3G nog stukken ingestuurd. 
    
    
    
      Het verzoek is mondeling behandeld ter terechtzitting van 17 november 2015. Completel en B3G zijn verschenen bij hun gemachtigden. [verweerder] is eveneens bij zijn gemachtigde verschenen, die werd vergezeld door de financieel adviseur van [verweerder] , [adviseur] en belangstellenden. Partijen hebben hun standpunten nader toegelicht, mede aan de hand van een pleitnota en hebben vragen van de kantonrechter beantwoord. 
    
    
    
      Na debat is de beschikking aangehouden, in verband met het mogelijk bereiken van een  schikking. Bij brief van 1 december 2015 hebben Completel en B3G de kantonrechter bericht dat een schikking niet kon worden bereikt en dat hun verzoek werd ingetrokken. De gemachtigde van [verweerder] heeft de kantonrechter gevraagd beschikking te wijzen. 
    
    
    
      Vervolgens is beschikking bepaald op heden.  
    
    
    
  
  BEOORDELING VAN HET VERZOEK
  
    
      Uitgangspunten 
    1. Bij de beoordeling van het verzoek gaat de kantonrechter uit van het navolgende: 
    
      1.1.
      Completel en B3G houden zich bezig met het aanbieden van datanetwerken, hosting- en internetdiensten. Completel is in Parijs gevestigd. B3G is een 100% dochter van Completel en is slechts opgericht ter uitvoering van de diensten van Completel ten behoeve van één bijzondere klant van Completel, XS4ALL. 
    
    
      1.2.
      
        [verweerder] , thans [leeftijd] jaar oud, is per [datum] bij B3G in dienst getreden. Zijn laatstgenoten salaris bedraagt € 16.200,00 bruto per maand, inclusief vakantietoeslag en exclusief € 3.000,00 aan (vaste) onkostenvergoeding. [verweerder] verrichtte louter werkzaamheden ten behoeve van XS4ALL.  
    
    
      1.3.
      In 2009 heeft Completel de aandelen in en de activiteiten van B3G overgenomen. Completel heeft via een trustkantoor, de formele bestuurder van B3G, het salaris en de onkostenvergoeding van [verweerder] voldaan. [verweerder] was na de overname verantwoording verschuldigd aan (een leidinggevende bij) Completel. 
    
    
      1.4.
      De onkostenvergoeding van [verweerder] over 2009 en volgende jaren heeft Completel eerst in 2011 - 2013 uitgekeerd. Op enig moment bedroeg de achterstand circa € 60.000,-. In 2013 was de achterstand ingelopen en is de onkostenvergoeding maandelijks betaald. 
    
    
      1.5.
      Bij brief van 7 februari 2012 heeft B3G (voor Completel) de arbeidsovereenkomst van [verweerder] opgezegd. [verweerder] heeft bezwaar gemaakt tegen de opzegging, mede in verband met het ontbreken van een ontslagvergunning. B3G noch Completel heeft daarop gereageerd. Aan de opzegging is verder feitelijk geen vervolg gegeven. [verweerder] is gewoon blijven werken. 
    
    
      1.6.
      In april 2014 is [verweerder] een ongeluk overkomen tijdens een vakantie in Edinburgh. [verweerder] is uitgevallen voor zijn werkzaamheden. Sinds 21 april 2014 is [verweerder] volledig arbeidsongeschikt. Kort daarna werd bemerkt dat [verweerder] kanker had, waarbij een tumor in zijn knie werd ontdekt. Hij wordt behandeld in Edinburgh. Completel heeft na juni 2014 geen contact meer met [verweerder] gehouden. 
    
    
      1.7.
      Completel heeft in september, oktober, november en december 2014 het vaste salaris van [verweerder] te laat en pas na sommatie van [verweerder] betaald. Over 2014 heeft Completel de onkostenvergoeding van [verweerder] eenzijdig beperkt tot € 1.500,- per maand. Vanaf oktober 2014 heeft Completel betaling van de onkostenvergoeding van [verweerder] helemaal stopgezet. 
    
    
      1.8.
      XS4ALL heeft de overeenkomst met Completel c.q. B3G opgezegd tegen 1 december 2015.
    
    
      1.9.
      
        [verweerder] wordt nog steeds intensief behandeld en heeft tot heden het werk niet hervat. 
      
    
  
  
    Verzoek van Completel en B3G 
    2. Completel en B3G - voor zover zij als werkgever dient te worden aangemerkt -  hebben bij inleidend verzoekschrift verzocht om ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen in de zin van een verandering in de omstandigheden, met een in goede justitie te bepalen vergoeding. Daartoe stelden Completel en B3G dat,  nu onduidelijkheid bestaat over wie de werkgever van [verweerder] is, zij allebei ontbinding vragen.  
    3. Aan dat verzoek werd ten grondslag gelegd dat de functie van [verweerder] kwam te vervallen door het opzeggen van de overeenkomst van XS4ALL. Ander passend werk is voor [verweerder] niet voor handen; niet in Nederland en niet in Frankrijk. Completel en B3G kunnen dus niet anders dan de arbeidsovereenkomst beëindigen. De beëindiging staat los van de arbeidsongeschiktheid van [verweerder] . Zijn ziekte staat ontbinding niet in de weg. 
    4. Na de mondelinge behandeling hebben Completel en B3G hun verzoek ingetrokken. Daarbij is geen reden opgegeven. 
  
  
    Verweer van [verweerder] 
    5. [verweerder] stelt zich op het standpunt dat Completel materieel zijn werkgever is. Completel heeft zich steeds als werkgever gedragen en slechts de betalingen zijn via (het trustkantoor van) B3G verlopen. 
    6. [verweerder] heeft zich niet tegen een ontbinding verzet, maar bepleit dat hem daarbij een vergoeding zal worden toegekend. Gelet op het tijdstip van indiening van het verzoek, behoren de Aanbevelingen van de Kring van Kantonrechters leidraad bij het bepalen van de hoogte van de vergoeding te zijn. Nu Completel en B3G zich op velerelei terreinen en gedurende langere tijd niet als goed werkgever hebben gedragen, meent [verweerder] dat hem een vergoeding met C=2 (37 maanden x  € 18.480,00 bruto = € 683.760,- bruto) dient te worden toegekend. [verweerder] verzoekt een eventuele veroordeling tot betaling van een vergoeding ook jegens B3G uit te spreken. 
  
  
    Zelfstandig voorwaardelijk tegenverzoek van [verweerder] 
    7. [verweerder] doet onder twee voorwaarden een tegenverzoek, namelijk - dat Completel haar verzoek intrekt, en - dat ‘oud recht’ op het verzoek van [verweerder] van toepassing is, alsmede de daarop gebaseerde aanbevelingen van de Kring van Kantonrechters.
    8. [verweerder] voert - kort gezegd - aan dat beëindiging van de arbeidsovereenkomst onvermijdelijk lijkt te zijn geworden. Voor het geval dat Completel en B3G hun verzoek intrekken, wenst [verweerder] , gelet op zijn persoonlijke omstandigheden en de evidente vijandigheid die [verweerder] bij zijn werkgever bemerkt, zelf ontbinding  te vragen met daaraan verbonden een vergoeding met C=2. [verweerder] ervaart stress door de aanhoudende pogingen van Completel en B3G om het dienstverband te beëindigen en dat staat zijn herstel in de weg. Volgens zijn artsen is hij door de houding van zijn werkgever tenminste een jaar achterop geraakt in zijn herstel.   
    9. Completel en B3G hebben, aldus [verweerder] ,   zich niet gedragen zoals van een goede werkgever kan worden verwacht. [verweerder] wijst op het inhouden van zijn onkostenvergoeding, het te laat betalen van zijn salaris, het niet onderhouden van contact tijdens zijn - zeer ernstige - ziekte en het op de valreep van het nieuwe recht indienen van een verzoekschrift. Onder het nieuwe recht zou - door zijn ziekte - ontbinding niet tot de mogelijkheden behoren. Ook valt Completel en B3G te verwijten dat ze de mondelinge behandeling van het verzoek hebben doorgedrukt ondanks het feit dat de artsen van [verweerder] te kennen hebben gegeven dat de behan-deling [verweerder] schade zou toe brengen en hij fysiek niet in staat zou zijn zich te verweren.  
    10. Volgens [verweerder] was het verzoek van Completel en B3G ook niet op redelijke gronden gebaseerd. Zelfs als Completel en B3G niet langer werkzaamheden voor XS4ALL verrichten, hetgeen voor [verweerder] niet vast staat nu ieder contact is verbroken, dan nog rustte op Completel en B3G de verplichting [verweerder] (afhankelijk van zijn herstel) te reïntegreren en te herplaatsen. Completel noch B3G komt die verplichting na. 
  
  
    Verweer van Completel en B3G 
    
      11. Completel en B3G hebben zich in zoverre tegen dit verzoek verweerd, dat zij bepleiten dat het recht van nà 1 juli 2015 op het verzoek van [verweerder] van toepassing is, aangezien dit verzoek eerst na 1 juli 2015 is ingediend. 
      11. Mocht het tegenverzoek inhoudelijk worden behandeld én nieuw recht van toepassing worden geacht, dan verzoeken Completel en B3G aanhouding van de zaak om zich inhoudelijk te kunnen verweren.
    
  
  
    Beoordeling 
    
      13. Intrekking verzoek Completel en B3GNu Completel en B3G hun verzoek hebben ingetrokken, behoeft dat verzoek geen behandeling meer en is aan de eerste voorwaarde van het tegenverzoek van [verweerder] voldaan. 
      13. Toepasselijk rechtGeoordeeld wordt dat dit tegenverzoek van [verweerder] beoordeeld moet worden naar het recht, zoals dat gold ten tijde van het indienen van het oorspronkelijke verzoek van Completel en B3G, derhalve op 30 juni 2015. Immers, het tegenverzoek is gedaan in een geding dat is aangevangen voor dat tijdstip, zoals bedoeld in artikel XXII lid 1 sub c Overgangsrecht. Het tegenverzoek hangt ook onverbrekelijk samen met het oorspronkelijke verzoek en zou zonder dat verzoek niet door [verweerder] zijn ingediend. 
      13. Overigens kunnen vraagtekens worden geplaatst bij de rechtsgeldigheid van de zijdens [verweerder] gestelde voorwaarde, nu de wet in een concreet geval het toepasselijke recht bepaalt. Als [verweerder] het met de beslissing op zijn verzoek niet eens is, kan hij het intrekken en/of (onder nieuw recht) hoger beroep instellen. 
      13. Tegenverzoek Voorts is de kantonrechter van oordeel dat het in alle redelijkheid niet van [verweerder] gevergd kan worden het dienstverband met Completel en B3G - wie de formele werkgever ook moge zijn - voort te zetten. En zij overweegt daartoe als volgt.
      13. Uit hetgeen in de procedure naar voren is gebracht blijkt dat - volgens de stellingen van Completel en B3G zelf - per 1 december 2015 de functie van [verweerder] niet meer voorhanden is, terwijl zij evenmin bereid zijn [verweerder] te herplaatsen, na diens herstel. Voorts is voldoende gebleken dat de verhoudingen inmiddels te zeer verstoord zijn geraakt om het dienstverband nog vruchtbaar voort te zetten. De arbeidsovereenkomst zal derhalve worden ontbonden. Overigens zou dat oordeel onder het nieuwe recht niet anders zijn, nu alsdan omstandigheden aanwezig zijn als bedoeld in artikel 671c lid 1 BW. 
      13. VergoedingBij de ontbinding van de arbeidsovereenkomst zal [verweerder] een vergoeding worden toegekend. Daarbij weegt mee dat de wijze waarop Completel en B3G [verweerder] , zeker na diens ziekte, hebben behandeld allerminst is zoals van een goed werkgever kan worden verwacht. Overigens zou dit oordeel ook onder het nieuwe recht niet anders zijn, alsdan op de voet van artikel 671c lid 2 BW.   
      13. Uitgangspunt bij het bepalen van de hoogte van de vergoeding zijn - gelet op het toepasselijke recht -  de Aanbevelingen van de Kring van Kantonrechters. Voorts weegt voor de kantonrechter mee de wijze waarop Completel c.q. B3G zich ten overstaan van [verweerder] heeft gedragen, de duur van het dienstverband van [verweerder] , diens leeftijd, het salaris (inclusief een deel van zijn onkostenvergoeding) en zijn - mede door zijn ziekte - moeilijke positie op de arbeidsmarkt. Ander-zijds weegt ook mee dat over enkele maanden [verweerder] twee jaar arbeidsongeschikt zal zijn en in beginsel dan de verplichting tot betaling van loon tijdens ziekte van Completel en B3G zal zijn verstreken. 
      13. In dit alles ziet de kantonrechter aanleiding om [verweerder] bij ontbinding van de arbeids-overeenkomst tegen 1 februari 2016 een vergoeding van € 400.000,- bruto toe te ken-nen. Completel en B3G zullen beiden - hoofdelijk - tot betaling worden veroordeeld, zodat in deze procedure de vraag wie als werkgever van [verweerder] moet worden aangemerkt in het midden kan blijven. 
      13. Nu op verzoek van [verweerder] de arbeidsovereenkomst zal worden ontbonden en hem daarbij een lagere vergoeding dan door hem verzocht wordt toegekend, zal [verweerder] een termijn krijgen waarbinnen hij zijn verzoek kan intrekken. 
      13. Er zijn - mede gelet op het bepaalde in aanbeveling 3.8 van de Kring van kanton-rechters en de intrekking van het verzoek door Completel en B3G -  termen om de kosten tussen partijen te compenseren.
    
  
  
    BESLISSING
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 februari  2016;
      
    
    
      kent aan [verweerder] een vergoeding toe ten laste van Completel en B3G ter hoogte van € 400.000,00 bruto;
      
    
    
      veroordeelt Completel en B3G hoofdelijk - des dat bij betaling door de een, de ander zal zijn gekweten - tot betaling van deze vergoeding en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad; 
      
    
    
      bepaalt dat het onder I t/m III gestelde rechtskracht ontbeert, indien het verzoek door [verweerder] uiterlijk op 15 januari 2016 wordt ingetrokken;
      
    
    
      bepaalt dat partijen ieder de eigen proceskosten dragen, ook indien [verweerder] het verzoek intrekt;
    
    
      
        wijst af het meer of anders gevorderde. .
        Aldus gegeven door mr. M.V. Ulrici, kantonrechter en in het openbaar uitgesproken op 24 december 2015 in aanwezigheid van de griffier.
      
      
      
        
          
          
          
            
              
                De griffier
              
              
                De kantonrechter