ECLI:NL:GHAMS:1999:AA7882, Gerechtshof Amsterdam, 01-12-1999, p98/5151
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 1999-12-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Belanghebbende wordt in 1988 in de gelegenheid gesteld uit een nalatenschap aandelen te kopen in een scheepvaartconcern dat nauw met zijn werkgever is verweven. De aandelen waren eerst vergeefs aangeboden aan de overige aandeelhouders. Het Hof gaat ervan uit dat belanghebbende toen wist dat de koopprijs lager was dan de werkelijke waarde op dat moment. In 1992 heeft de werkgever besloten alle aandelen in het concern te kopen. Belanghebbende behaalt daarbij een voordeel van ruim f 2,3 miljoen. De inspecteur rekent dat tot de inkomsten in de zin van artikel 22, eerste lid, onderdeel b, Wet IB 1964.
        Hof: Het voordeel is slechts belast als belanghebbende bij de verwerving van de aandelen het oogmerk had een in de koopprijs schuilend voordeel door wederverkoop te realiseren. Het bestaan van dat oogmerk heeft de inspecteur niet aannemelijk gemaakt. Nu belanghebbende de aandelen na de verwerving in 1988 vervolgens als belegging heeft aangehouden en daarbij beleggingsrisico's heeft gelopen, kan het benutten van de, destijds niet voorziene, gunstige mogelijkheid tot verkoop evenmin tot een belast voordeel leiden.

p98/5151
      GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      Derde Meervoudige Belastingkamer
      UITSPRAAK
      op het beroep van X te Z, belanghebbende,
      tegen
      een uitspraak van de Inspecteur van de Belastingdienst Grote ondernemingen te P, de inspecteur.
      1. Loop van het geding
      Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 1 december 1998 (..).
      Het beroep is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur, gedagtekend 22 oktober 1998, betreffende de aan belanghebbende opgelegde navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor het jaar 1992.
      De oorspronkelijke aanslag werd berekend naar een belastbaar inkomen van f a. De navorderingsaanslag is berekend naar een belastbaar inkomen van f b. Na bezwaar tegen de navorderingsaanslag is deze bij de bestreden uitspraak gehandhaafd.
      Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraak van de inspecteur en van de navorderingsaanslag.
      De inspecteur heeft een vertoogschrift ingediend en concludeert tot bevestiging van de bestreden uitspraak.
      Ter zitting (..)
      2. Tussen partijen vaststaande feiten
      2.1. Belanghebbende was in 1988 (en ook in het onderhavige jaar 1992) werkzaam bij A B.V. (hierna: A). Met ingang van 1 april 1987 stond hij bij het Handelsregister ingeschreven als Procuratiehouder van A met de titel van Directeur Administratie.
      2.2. Op 5 september 1987 overleed de heer B. Tot diens nalatenschap behoorde (middellijk en onmiddellijk) een belang van meer dan 40% in C AG (hierna: C). C is een Zwitserse holdingvennootschap van onder andere enkele Antilliaanse vennootschappen die het zeescheepvaart-bedrijf uitoefenen. De waarde van de aandelen C per overlijdensdatum is door een registeraccountant berekend op f 2.490 per aandeel. De daarbij gehanteerde uitgangspunten zijn weergegeven op pagina 2 en 3 van de aanvulling op het beroepschrift. Daarbij is uitgegaan van de slotbalans 1986 en is onder meer rekening gehouden met een onderrentabiliteitscorrectie van 30% en vervolgens een aftrek wegens incourantheid van 20% van het restant, in totaal derhalve 44%.
      2.3. Op 29 december 1987 overleed mevrouw D die 300 aandelen C bezat. De erven wensten deze aandelen te vervreemden. Ingevolge een overeenkomst van 30 september 1984 (bijlage 5 bij de aanvulling op het beroepschrift) dienden de aandelen bij vervreemding aan de overige aandeelhouders te worden aangeboden. 
      Na overleg van de erven met de belastingadviseur van wijlen de heer B, betrokken bij de afwikkeling van diens nalatenschap, werd de prijs per aandeel eveneens gesteld op f 2.490.
      E, managing director van A en een der aandeelhouders van C, heeft de overige aandeelhouders van C benaderd. Toen deze de aangeboden aandelen niet wensten te kopen, heeft dhr. E belanghebbende en F benaderd en hen bereid gevonden ieder 150 aandelen à f 2.490 (= f 373.500) te kopen. De aandelen zijn bij notariële akte van 1 augustus 1988 aan hen overgedragen.
      2.4. Binnen het C-concern voeren vier zeeschepen, te weten de motorschepen I, II, III en IV. MS I is op 21 april 1987 in de vaart gekomen en op 8 september 1987 weer verkocht. Daarbij heeft C volgens de inspecteur een boekwinst bijna f 3 miljoen behaald. Bij de onder 2.2. bedoelde waardering is dit schip en die transactie buiten beschouwing gelaten.
      MS II is met boekwinst verkocht op 3 augustus 1988.
      Bij voormelde verkopen trad A als bemiddelaar op.
      De inspecteur berekent de aldus door C gerealiseerde stille reserves op bijna f 8 miljoen, d.i. f 2.701 per aandeel. Belanghebbende heeft de omvang van de boekwinst op MS I bestreden.
      MS III en MS IV, gekocht in 1981/1982, zijn op 24 april 1989 verkocht.
      Voor alle boekwinsten zijn vervangingsreserves gevormd.
      2.5. Na de verkoop van de schepen heeft G, een der minderheidsaandeelhouders van C, zijn aandelen te koop aangeboden aan de overige aandeelhouders op basis van de intrinsieke (gelds)waarde. Deze waren slechts bereid tot overname tegen een koers op basis van de in het verleden gehanteerde formule waarbij wordt uitgegaan van het bedrijfsgebonden zijn van het vermogen, waarna die verkoop niet is doorgegaan.
      2.6. In oktober 1991 heeft de directie van A besloten tot de aankoop van (ten minste 50% van) de aandelen C. Aanleiding daartoe was het opzeggen van afspraken met name over de afschrijving op zeeschepen door de fiscus, ten gevolge waarvan A naar mogelijkheden zocht om haar activiteiten naar het buitenland te verleggen met gebruikmaking van C AG.
      Alle aandeelhouders op één na waren bereid hun aandelen te verkopen, zodat A 85% van de aandelen C kon verwerven. De overnamekoers is door een onafhankelijke registeraccountant vastgesteld op f 18.240 per aandeel. Daarbij is rekening gehouden met stille reserves ad f 11.800.000. Er heeft geen afwaardering plaatsgevonden wegens onderrentabiliteit en incourantheid.
      2.7. De overdracht van de aandelen C aan A heeft plaatsgevonden op 12 februari 1992. Belanghebbende ontving voor zijn aandelen f 2.736.000. Na aftrek van de aankoopprijs ad f 373.500 geeft dat een voordeel van f 2.362.500.
      Bij de onderwerpelijke navorderingsaanslag heeft de inspecteur het aanvankelijk vastgestelde belastbare inkomen met dit voordeel verhoogd.
      3. Geschil
      Tussen partijen is in geschil of:
      1. het ontbreken van een 'nieuw feit' aan het opleggen van de navorderingsaanslag in de weg staat;
      2. de in 1992 behaalde transactiewinst tot de inkomsten in de zin van artikel 22, eerste lid, onderdeel b, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (hierna: de Wet) kan worden gerekend.
      4. Standpunten van partijen
      Voor de motivering van de standpunten van partijen wordt verwezen naar de gedingstukken.
      Ter zitting is daaraan toegevoegd, zakelijk samengevat:
      4.1. namens belanghebbende:
      De klantcoördinator was in 1992 volledig op de hoogte van de discussie rond de successiekoers van de aandelen C, hetgeen blijkt uit een klantgesprek d.d. 19 december 1991. Gelet op het rapport van een rijksaccountant had de inspecteur bij het opleggen van de aanslag 1992 een onderzoek moeten instellen naar de verkrijgingskoers van belanghebbende.
      Belanghebbende had ten tijde van de aankoop van de aandelen geen voornemen tot verkoop; ook bestond er geen zicht op een verkoopmogelijkheid. Dat MS I reeds verkocht was, was ook bekend bij de verkopende erven en bij de overige aandeelhouders, aan wie de aandelen werden aangeboden. De aandelenkoers wordt niet alleen bepaald door de waarde van de schepen. 1987 was het slechtste jaar uit de geschiedenis van A; haar toekomst was onzeker door het wegvallen van de heer B. Ook andere scheepvaartbedrijven kwamen in de eerste helft van 1988 met ongunstige persberichten. Kortom: belanghebbende wist niet en kon niet weten dat de gevraagde prijs lager was dan de werkelijke waarde.
      Na de verkoop van de schepen heeft C enige tijd stilgelegen; later zijn er weer activiteiten gestart.
      De aanvulling op de pleitnota van de inspecteur bevat slechts veronderstellingen en geen feiten.
      4.2. namens de inspecteur:
      Het onderzoek door de rijksaccountant is afgelast omdat een compromis is bereikt. Daarbij is de aangegeven totaalwaarde van de boedel van de heer B ad f 52 miljoen met f 8 miljoen gecorrigeerd; een onderverdeling naar de meerwaarde van de aandelen C is niet gemaakt.
      Het ligt voor de hand dat belanghebbende ten tijde van de aankoop van de aandelen op de hoogte was van de komende verkoop van MS II. Het bestuur van A was ook betrokken bij de koper van dat schip.
      De beide belanghebbenden in deze procedures waren de enigen binnen de directie van A die nog geen aandelen C bezaten. Er moet een motief voor zijn dat juist zij de aandelen kregen aangeboden. Als zij geen aandelen zouden hebben bezeten, zou het bestuursbesluit van oktober 1991 wellicht moeilijker zijn geweest.
      5. Beoordeling van het geschil
      5.1. Het Hof zal vooreerst veronderstellenderwijs met de inspecteur aannemen dat belanghebbende op grond van zijn positie binnen A heeft geweten dat de prijs, waarvoor de aandelen C in juli 1988 door de erven D werden aangeboden, beduidend lager was dan de werkelijke waarde op dat moment.
      5.2. Uitgaande van de juistheid van die veronderstelling is slechts sprake van inkomsten in de zin van artikel 22, eerste lid, letter b, van de Wet indien belanghebbende bij de verwerving van de aandelen het oogmerk had een in de koopprijs schuilend voordeel door wederverkoop te realiseren.
      De bewijslast dienaangaande rust op de inspecteur.
      5.3. Het bestaan van vorenbedoeld oogmerk is door de inspecteur onvoldoende aannemelijk gemaakt. Met name heeft hij tegenover de gemotiveerde betwisting door belanghebbende niet aannemelijk gemaakt dat zich in 1988 de mogelijkheid aandiende een dergelijk voordeel door wederverkoop te realiseren.
      Dat A toen reeds voornemens zou zijn geweest de aandelen C te kopen tegen een hogere koers dan belanghebbendes koopprijs, is niet aannemelijk geworden. Ook de inspecteur stelt (vertoogschrift blz. 9, onder 5.3.) dat een zodanig voornemen in 1988 kennelijk niet bestond. De in de aanvulling op de pleitnota ontwikkelde 'complottheorie' is onvoldoende met feiten gestaafd.
      5.4. Evenmin heeft de inspecteur aannemelijk gemaakt dat belanghebbende de hand heeft gehad in een meeromvattend geheel van werkzaamheden, waardoor binnen afzienbare tijd een voordeel bij verkoop werd verkregen.
      5.5. Voorts acht het Hof door belanghebbende voldoende aannemelijk gemaakt dat de voortschrijdende gunstige ontwikkeling binnen C in 1988 niet kon worden voorzien, zulks met name gelet op de toenmalige malaise en onzekere vooruitzichten in de zeescheepvaartsector. Dat in juli 1988 reeds uitzicht bestond op de gunstige verkoop van de beide in 1989 verkochte oudere schepen, heeft de inspecteur tegenover de stellingen van belanghebbende niet aannemelijk gemaakt. Steun voor de juistheid van voormelde stellingen van belanghebbende kan voorts worden geput uit het feit dat de overige aandeelhouders in 1988 hebben afgezien van het kopen van de eerst aan hen aangeboden aandelen en dat zij in de periode 1989-1991 niet zijn ingegaan op het aanbod van een medeaandeelhouder tot koop van diens aandelen tegen de intrinsieke waarde omdat zij het zeescheepvaartbedrijf wensten te continueren.
      Voorts heeft belanghebbende, door de inspecteur niet althans onvoldoende weersproken, gesteld dat C na juli 1988 grote risico's heeft gelopen in een joint-venture met schepen van het P-type, die aan Rusland werden geleverd.
      5.6. Het vorenstaande voert tot de conclusie dat belanghebbende zich in 1988 weliswaar bewust was dat hij de aandelen tegen een lagere prijs dan de werkelijke waarde op dat moment kocht - hetgeen het Hof veronderstellenderwijs als juist heeft aangenomen -, doch dat hij die aandelen vervolgens als belegging heeft aangehouden en als zodanig beleggingsrisico's heeft gelopen tot zich, naar ten tijde van de koop niet te verwachten viel, eind 1991/begin 1992 een aantrekkelijke mogelijkheid tot verkoop voordeed, die belanghebbende toen heeft benut.
      Onder zodanige omstandigheden kan van een voordeel in de zin van artikel 22, eerste lid, onderdeel b, van de Wet niet worden gesproken.
      5.7. Dat de aandelen in 1992 door A zijn gekocht tegen een hogere prijs dan hun werkelijke waarde op dat tijdstip, is door de inspecteur niet gesteld en is ook overigens niet gebleken.
      5.8. Het vorenstaande voert tot de slotsom dat de inspecteur reeds op grond van die overwegingen ten onrechte een in 1992 behaald voordeel tot het belastbare inkomen heeft gerekend, zodat de navorderingsaanslag moet worden vernietigd.
      Een verder onderzoek naar de juistheid van de stellingen van de inspecteur en naar het eerste geschilpunt kan alsdan achterwege blijven.
      6. Proceskosten
      Nu belanghebbende in het gelijk is gesteld, acht het Hof termen aanwezig de inspecteur te veroordelen in de proceskosten op de voet van artikel 5a van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken. De samenhang met de procedure 98/5152 wordt daarbij in acht genomen. Met inachtneming van het Besluit proceskosten fiscale procedures wordt het bedrag van de proceskosten gesteld op f 3.550 (A.1, 3 en 8 = 2,5 punten; C. factor 2; f 710 per punt), waarvan de helft = f 1.775 aan belanghebbende wordt toegekend.
      7. Beslissing
      Het Hof
      - verklaart het beroep gegrond;
      - vernietigt de uitspraak van de inspecteur en vernietigt de navorderingsaanslag;
      - veroordeelt de inspecteur tot vergoeding aan belanghebbende van f 1.775 aan proceskosten en wijst de Staat aan dit bedrag aan belanghebbende te voldoen;
      - gelast de inspecteur het griffierecht ad f 80 aan belanghebbende te vergoeden.
      De uitspraak is vastgesteld op 1 december 1999 door Mrs. Schaap, Faase en Van Loon, in tegenwoordigheid van Mr. Van Berkensteijn als griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken.
      De voorzitter heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit Gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).
      2. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.
      3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. de dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep is een griffierecht verschuldigd. Indien belanghebbende beroep in cassatie instelt bedraagt het griffierecht f 160. Indien de verweerder beroep in cassatie instelt, is een griffierecht van f 630 verschuldigd.
      Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. 
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad worden verzocht om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.