ECLI:NL:OGHNAA:2010:BM0323, Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba, 12-03-2010, AR 111/04-H-293/07
Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba — Uitspraak 
Datum: 2010-03-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Voor het antwoord op de vraag wat partijen elkaar over en weer verschuldigd zijn is door een accountant een berekening gemaakt. In geschil is of er hier sprake is van een bindend advies. Het Hof oordeelt dat er voldoende bewijs is om tot de conclusie te kunnen komen dat partijen een bindend advies hebben afgesproken. Dit advies bindt alleen dan niet indien het hetzij uit hoofde van zijn inhoud, hetzij uit hoofde van de wijze waarop het tot stand is gekomen, zodanige ernstige gebreken vertoont dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn de wederpartij aan de door de bindend adviseur gegeven beslissing te houden. Hof oordeelt dat hiervan geen sprake is en dat appellant gebonden is aan de vaststelling van het rapport.

UITSPRAAK: 12 maart 2010 
      ZAAKNR.: AR 111/04-H-293/07
    
    
    
      HET GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE VAN DE
      NEDERLANDSE ANTILLEN EN ARUBA
    
    
    Vonnis in de zaak van:
    
    
      [appellant],	
      wonende te Sint Maarten, 
      voorheen eiser in conventie en gedaagde in reconventie, thans appellant, 
      gemachtigde: mr D.E. Liqui-Lung,
    
    
    tegen
    
    
      1. de naamloze vennootschap ABADJIEFF MEDICAL CENTER N.V.,
      gevestigd te Sint Maarten,
      2. [GEDAAGDE SUB 2],
      wonende te Sint Maarten
      voorheen gedaagden in conventie en eiseressen in reconventie, thans geïntimeerden,
      gemachtigde: mr. M.M. Hofman-Ruigrok. 
    
    
    Voorheen eiser in conventie en gedaagde in reconventie wordt hierna [appellant] genoemd. Voorheen gedaagden in conventie en eiseressen in reconventie worden hierna gezamenlijk AMC c.s. genoemd, dan wel AMC voor alleen gedaagde sub 1 in conventie en eiseres sub 1 in reconventie, en [gedaagde sub 2] voor alleen gedaagde sub 2 in conventie en eiseres sub 2 in reconventie.
    
    
    1. Het verdere verloop van de procedure
    
    
      Naar aanleiding van het door dit Hof op 30 januari 2009 tussen partijen gewezen tussenvonnis heeft AMC tijdens twee zittingen telkens een getuige laten horen. Zij heeft tevens producties overgelegd. De van die verhoren opgemaakte processen-verbaal van 8 mei 2009 en 19 juni 2009 bevinden zich bij de stukken. Bij brief van 5 oktober 2009 heeft [appellant] afgezien van contra-enquête en een productie overgelegd. 
      De vervolgens door AMC genomen conclusie na enquête is gevolgd door een door [appellant] genomen conclusie van antwoord na enquête, waarbij een al eerder in het geding gebrachte productie is overgelegd, waarna vonnis is gevraagd. De uitspraak daarvan is bepaald op heden. 
      Eén van de rechters die een getuige heeft gehoord, is niet langer werkzaam aan dit Hof, zodat zij dit vonnis niet meewijst.
    
    
    
    2. De verdere beoordeling
    
    2.1 Het Hof heeft bij genoemd tussenvonnis AMC in staat gesteld om te bewijzen dat partijen hebben afgesproken dat Ernst & Young een partijen bindend advies zou geven over de financiële verhouding tussen partijen.
    
    
      2.2.1 De getuige Bergman heeft, zakelijk weergegeven en voor zover relevant, het volgende verklaard:
      Ik heb AMC als advocaat bijgestaan bij een kort geding met als behandeld rechter mr. Warnink. De rechter gaf bij de behandeling partijen in overweging om een accountant te benoemen om een financiële rapportage te laten opstellen. Het was zijn voorstel om dit bij wege van bindend advies te doen. Dat kort geding is naar mijn herinnering geroyeerd. Ik heb vervolgens met de advocaat van de tegenpartij, mr. Van der Horst, tijdens een aantal besprekingen lang gesteggeld over de naam van de deskundige en de te verstrekken opdracht. Tijdens die besprekingen gingen wij er telkens vanuit dat het een bindend advies moest worden, omdat  alleen de accountant kon aangeven hoe de financiële verhouding tussen partijen was. De term bindend advies is met zoveel woorden gevallen, daarover bestond overeenstemming. Het was zo vanzelfsprekend dat het een bindend advies zou worden omdat mr. Warnink dat in overweging had gegeven.
    
    
    
      2.2.2  De getuige [getuige] (per abuis aangeduid als [getuige F.]) heeft, zakelijk weergegeven en voor zover relevant, het volgende verklaard:
      Ik heb meegewerkt aan het tussen partijen opgemaakte accountantsrapport. Van de Burg, toen de advocaat van [appellant], heeft een ontwerpopdracht gemaakt en hij heeft daarin onder de woorden “The assignment” geschreven “… determine, … what claims, if any, either party has …”. Ik heb dat geïnterpreteerd als dat ons werd gevraagd om een bindend advies te geven en ik heb die woorden gebruikt in het stuk dat door ons is opgemaakt en is gedateerd 7 september 2005. Van de Burg heeft die draft op 23 augustus 2005 naar Bergman gestuurd. Dat partijen het met die draft eens zijn geweest, blijkt vervolgens uit de brief van Van de Burg van 30 augustus 2005 want daarin is vermeld met een handtekening van beide advocaten dat wij de opdracht krijgen zoals verwoord in het stuk.
    
    
    2.2.3 Het stuk van 7 september 2005 is voor de aanvang van het getuigenverhoor van [getuige F] overgelegd. Het stuk is opgesteld door Ernst & Young, is gericht aan Bergman en Van der Burg en bevat onder meer de volgende passages: Ernst & Young … is pleased … to your request to perform specific agreed upon procedures to determine the claim, if any, parties has against the other … The purpose of this project is to determine the claim. …” en “Our report and advice will be addressed to you and your clients for the purpose of the determination of the claim against the other” en “It is our understanding that you wish to determine if either party has a claim against each other”. 
    
    
      2.3 De door [appellant] bij brief van 5 oktober 2009 en bij conclusie van antwoord na enquête overgelegde productie is een brief van J.J. van der Horst, de toenmalig raadsman van [appellant], inhoudende, zakelijk weergegeven en voor zover relevant:
      Ik was de raadsman van [appellant] tijdens het geschil tussen [appellant] en AMC. Ik kan me niet herinneren confraterneel een zo verstrekkende afspraak te zijn overeengekomen. Als ik een zo vergaande afspraak zou hebben gemaakt, dan zou ik dat beslist hebben gedaan op de voorwaarde dat partijen daar schriftelijk mee zouden instemmen. 
    
    
    
      2.4.1 Bij de beoordeling van het voorgebrachte bewijs stelt het Hof het volgende voorop.
      a. Het dit geding inleidend verzoekschrift dateert van 17 mei 2004;
      b. Het GEA heeft in kort geding onder nummer 70/2004 op 4 juni 2004 in een tussen partijen gerezen geschil uitspraak gedaan. Die uitspraak is overgelegd, onder meer als productie 1 bij repliek in conventie/antwoord in reconventie. In dit vonnis is onder 2.8 overwogen dat voor het antwoord op de vraag wat partijen elkaar over en weer verschuldigd zijn nodig is een berekening door bij voorkeur een van partijen onafhankelijke accountant;
      c. Het onder b genoemde kort geding is gevolgd door een tweede kort geding onder AR-nummer 191/04. Tijdens de behandeling van dat kort geding heeft de rechter partijen in overweging gegeven om een onafhankelijke accountant in te schakelen voor het antwoord op de vraag wat partijen elkaar over en weer verschuldigd zijn (zie onder 10 conclusie van dupliek in conventie tevens conclusie van repliek in reconventie tevens akte houdende wijziging c.q. vermindering van eis); 
      d. In de door [appellant] op 11 april 2006 genomen conclusie van repliek in conventie tevens van antwoord in reconventie heeft hij onder 2 gesteld dat de bedoeling van het tot dan per partij meer dan $ 5.000,- kostende onderzoek was om het vervolg van de gerechtelijke procedure overbodig te maken. Na afloop van het onderzoek is er immers een gerede kans, dat de procedure in het geheel niet voortgezet zal behoeven te worden;
      e. Onder 11 in de conclusie van dupliek in conventie tevens conclusie van repliek in reconventie tevens akte houdende wijziging c.q. vermindering van eis hebben AMC en [gedaagde sub 2] al gesteld dat partijen hebben afgesproken dat de uitkomsten van de aan het accountantskantoor Ernst & Young gegeven opdracht bindend zouden zijn.
    
    
    
      2.4.2 Op grond van de verklaringen van de getuigen Bergman en  [getuige F.], bezien in samenhang met de door de toenmalig raadsman van [appellant] in de “draftopdracht” aan Ernst & Young gebruikte bewoordingen voor zover inhoudende “ … we would like you to determine … what claims … either party has against the other …” (zie productie 2 bij de brief van AMC van 19 juni 2009), is het Hof van oordeel dat AMC is geslaagd in de bewijsopdracht. Het Hof weegt hierbij ook mee het door [appellant] gestelde zoals hiervoor onder 2.4.1 sub d is vermeld. Het moet partijen bekend zijn geweest, gelet op de aard van de problematiek, dat een accountantsrapport veel geld zou kosten. Het is dan niet onwaarschijnlijk dat een bindend advies is gevraagd ter voorkoming dat partijen weer helemaal opnieuw moeten beginnen als één van hen het niet eens zou zijn met het rapport. 
      Verder weegt mee dat [appellant] niet, dan wel niet voldoende duidelijk uit de doeken heeft gedaan wat anders het doel van de opdracht tot dit kostbare onderzoek geweest zou zijn. 
      Tenslotte acht het Hof het niet onwaarschijnlijk dat een rechter die partijen adviseert naar een onafhankelijke accountant te gaan, daarbij heeft gezegd dat het voor de hand ligt dat dit geschiedt in het kader van een bindend advies. Ook hier geldt immers dat als geen der partijen zich op voorhand bindt, het voor een eventueel “verliezende” partij wel heel makkelijk zou zijn om een dergelijk rapport naast zich neer te leggen en de discussie over te doen. Onder deze omstandigheden heeft het AMC op grond van de door partijen gezamenlijk gegeven opdracht aan de accountant tot vaststelling van de financiële verhoudingen tussen partijen, er redelijkerwijs van uit mogen gaan dat sprake zou zijn van een bindend advies. 
      De enkele schriftelijke verklaring van Van der Horst doet daar niet aan af. Ten eerste heeft de wederpartij noch het Hof hem aan de tand kunnen voelen en ten tweede is zijn verklaring niet erg stellig. Hij ontkent immers niet met zoveel woorden dat partijen een bindend advies hebben afgesproken; hij schrijft slechts zich niet te kunnen herinneren een zo verstrekkende afspraak te hebben gemaakt. Wat hij dan voor ogen heeft gehad met de hiervoor aangehaalde zin  inhoudende “ … we would like you to determine … what claims … either party has against the other …”, legt hij niet uit. Onder andere hier wreekt het zich dat Van der Horst niet door partijen en het Hof is ondervraagd. Dat dit niet is geschied, komt voor risico van [appellant], die dan ook de nadelige gevolgen behoort te dragen van het feit dat er wat de schriftelijke verklaring van Van der Horst betreft onbeantwoorde vragen bestaan. 
      Samengevat komt een en ander er op neer dat er, ook bij behoedzaam gebruik van de verklaring van Bergman omdat hij advocaat van AMC is geweest, voldoende bewijs is om tot de conclusie te kunnen komen dat partijen bindend advies hebben afgesproken, terwijl er geen bewijsmiddelen zijn van voldoende gewicht om die conclusie voldoende op losse schroeven te zetten. Het Hof merkt hierbij op dat als het enkele feit dat Bergman advocaat is geweest van AMC reden is voor behoedzaam gebruik van zijn onder ede afgelegde verklaring, dit nog sterker geldt voor het gebruik van de eenzijdige schriftelijke verklaring van Van der Horst die [appellant] in het geding heeft gebracht.
    
    
    
      2.5.1 [appellant] heeft in zijn toelichting op de grieven I en II uitgelegd waarom hij bezwaar heeft tegen het rapport van Ernst & Young, en dit bindend advies hem dus niet zou binden. 
      Bij de beoordeling van de vraag of het bindend advies niet bindend is, staat voorop dat een in het ongelijk gestelde niet in elke onjuistheid die hij meent aan te treffen, reden kan vinden zich daaraan niet gebonden te achten. Het advies bindt alleen dan niet indien het, hetzij uit hoofde van zijn inhoud, hetzij uit hoofde van de wijze waarop het tot stand is gekomen, zodanige ernstige gebreken vertoont dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn de wederpartij aan de door de bindend adviseur gegeven beslissing te houden.
      Ter onderbouwing van zijn standpunt heeft [appellant] zich beroepen op het bij memorie van grieven ingebrachte rapport van Capaz en een brief van 5 april 2007 van ABS. Het Hof passeert de brief van ABS omdat deze niet meer inhoudt dan een blote stelling dat zij tot de eindconclusie zijn gekomen dat op basis van de aan Ernst & Young aangeleverde stukken en gegevens, Ernst & Young nimmer tot het eindoordeel zoals vermeld in haar rapport had kunnen komen.
      Het Hof acht de inhoudelijke opmerkingen van Capaz in die zin voldoende gepareerd door het bij pleitnotities door AMC overgelegde antwoord van Ernst & Young van 28 november 2008, dat niet tot de conclusie kan worden gekomen dat de inhoud van het advies zozeer ingaat tegen hetgeen redelijk en billijk is, dat AMC in strijd met de goede trouw handelt door [appellant] daaraan gebonden te willen houden.
    
    
    
      2.5.2 Het Hof begrijpt dat [appellant] van mening is dat het advies zodanig tot stand is gekomen dat hij daar niet aan mag worden gehouden. 
      De stelling van [appellant] dat het nog een conceptrapport betreft, wordt niet bevestigd door het overgelegde rapport. Dat oogt, mede door inhoud en het feit dat het door twee personen van Ernst & Young is getekend, als een definitief rapport. Het Hof merkt verder op dat [appellant] niet meer heeft gereageerd op hetgeen AMC hierover in haar akte uitlating producties heeft vermeld, zodat het Hof het ervoor houdt dat [appellant] niet bij deze stelling is gebleven. Het Hof wijst er hierbij op dat [appellant] in zijn conclusie van antwoord na enquête wel nog uitgebreid ingaat op zijn bij pleidooi in hoger beroep in bijvoorbeeld de nrs. 37 en 41 ingenomen stelling dat het rapport in strijd met hoor en wederhoor tot stand is gekomen. 
      Voor zover het rapport inderdaad tot stand is gekomen enkel op basis van informatie van AMC heeft [appellant] dit aan zichzelf te wijten: in de nrs. 23 en verder van zijn conclusie van antwoord na enquête heeft hij immers zelf gesteld dat hij niet meer heeft gereageerd op het verzoek van Ernst & Young om commentaar en/of informatie omdat hij het vertrouwen in Ernst & Young had verloren omdat dit kantoor informatie van AMC had gebruikt die niet aan [appellant] ter beschikking was gesteld. Juist toen had hij echter de gelegenheid moeten aangrijpen om én deze informatie op te vragen én zijn eigen gegevens aan Ernst & Young te overhandigen. Mede daarvoor diende immers de vraag van Ernst & Young aan hem of hij nog commentaar wilde leveren en/of informatie wilde verstrekken. Het gaat niet aan om dan niet de betreffende discussie aan te gaan en zonder meer de medewerking op te zeggen en vervolgens te klagen dat de regels van hoor en wederhoor niet in acht zijn genomen.
      Het Hof komt dan ook tot de conclusie dat [appellant] wel aan de vaststelling in het rapport van Ernst & Young is gebonden. GEA heeft dus terecht de daarop gebaseerde vordering van AMC wel, en die van [appellant] niet toewijsbaar geacht. Het door AMC gelegde beslag kan gelet hierop dan ook niet onrechtmatig worden geacht.
    
    
    
      2.6 Eén en ander betekent dat de grieven falen, zodat het beroep moet worden verworpen, nu het Hof ook ambtshalve geen bedenkingen tegen het beroepen vonnis heeft. 
      [appellant] dient als in het ongelijk gesteld te worden veroordeeld in de aan de zijde van AMC en [gedaagde sub 2] gerezen proceskosten. Het Hof acht het verhoor van de getuige  [getuige F.] niet zodanig nutteloos dat de kosten hiervan ten laste van de winnende partij zouden moeten komen, zodat [appellant], anders dan hij in zijn conclusie van antwoord na enquête heeft aangevoerd, ook die kosten dient te vergoeden.
    
    
    
    BESLISSING:
    
    Het Hof:
    
    bevestigt het vonnis waarvan beroep;
    
    veroordeelt [appellant] in de aan de zijde van AMC en [gedaagde sub 2] gerezen proceskosten, tot op heden begroot op NAF. 210,50 betekeningskosten memorie van antwoord, NAF. 10.200,- salaris gemachtigde en NAF. 10.200,- + $ 645,- kosten getuigen.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mrs. J. de Boer, J.R. Sijmonsma en H.L. Wattel, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba en ter openbare terechtzitting van het Hof op Sint Maarten uitgesproken op 12 maart 2010 in tegenwoordigheid van de griffier.