ECLI:NL:RBROT:2012:BW8534, Rechtbank Rotterdam, 06-06-2012, 377629 - HA ZA 11-1057
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2012-06-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Gerechtvaardigd beroep op zekerheidstelling ogv algemene voorwaarden? Onzorgvuldig handelen leidt tot gerechtvaardigd beroep op ontbinding door wederpartij.

vonnis
      RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 377629 / HA ZA 11-1057
    
    Vonnis van 6 juni 2012
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      ENECO BUSINESS B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      eiseres,
      advocaat mr. J.J. Wittekamp te Delft,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [gedaagde],
      gevestigd te Horst aan de Maas,
      gedaagde,
      advocaat mr. L.J.M.G. Kunzeler te Venlo.
    
    
    
    Partijen zullen hierna Eneco en [gedaagde] genoemd worden.
     
    
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding van 11 april 2011, met producties;
      -	de conclusie van antwoord, met producties;
      -	het tussenvonnis van 6 juli 2011, waarbij een comparitie van partijen is gelast;
      -	het proces-verbaal van comparitie van 6 oktober 2011;
      -	de akte uitlating na comparitie van partijen tevens akte houdende aanvulling van eis aan de zijde van Eneco;
      -	de antwoordakte aan de zijde van [gedaagde], met productie;
      -	de akte uitlating productie aan de zijde van Eneco.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
    
      2.	De feiten
      Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voor zover van belang - het volgende vast:
      2.1.	[gedaagde] is een glastuinbouwbedrijf dat zich bezig houdt met de teelt van groene paprika’s. Bestuurders en eigenaren van de onderneming zijn [X] en [Y].
    
    
    2.2.	Eneco is leverancier van (onder meer) gas. Zij maakt daarbij gebruik van een inkooporganisatie, handelend onder de naam AgroEnergy.
    
    2.3.	AgroEnergy en [gedaagde] hebben op 12 december 2008 een (gewijzigde) overeenkomst gesloten ter zake de levering van AgroBudgetGas.
    
    
      2.4.	Op de overeenkomst zijn de door Eneco gehanteerde “Algemene Leveringsvoorwaarden Gas ENECO Energiehandelsbedrijf B.V. voor uurbemeterde zakelijke afnemers” (hierna: de leveringsvoorwaarden) van toepassing.
      Artikel 9, eerste lid, van de leveringsvoorwaarden luidt als volgt:
      “EHB (opmerking rb: Eneco) kan indien het daartoe in redelijkheid termen aanwezig acht, van de klant naar diens keuze een bankgarantie of een waarborgsom verlangen tot zekerheid van betaling van de op grond van de Overeenkomst of deze voorwaarden verschuldigde bedragen.”
    
     
    2.5.	Partijen zijn voor het kalenderjaar 2010 de levering van AgroBudgetGas overeengekomen voor 300.000 m³ tegen € 0,35927 per m³, waarbij [gedaagde] gebruik heeft gemaakt van de door Eneco geboden mogelijkheid om de inkoopprijs vast te klikken.
    
    
      2.6.	AgroEnergy heeft [gedaagde] bij brief van 10 september 2009 als volgt bericht:
      “Helaas staat de financiële situatie in de tuinbouwsector er momenteel niet erg florissant voor. (...) Om ervoor te zorgen dat ondernemers die wel tijdig betalen niet belast worden met de kosten die enkele collega’s veroorzaken omdat zij (tijdelijk) later betalen, zijn wij genoodzaakt om ons debiteurenbeleid aan te scherpen.
      Ontstaat er een betalingsachterstand, dan kunnen wij, na de betalingsherinnering, om een waarborgsom of een bankgarantie vragen om zo de betaling van toekomstige nota’s te waarborgen. (...)
      Wij verzoeken u om het niet zover te laten komen en tijdig te betalen! (...)”.
    
    
    
      2.7.	AgroEnergy heeft [gedaagde] bij brief van 4 november 2009 als volgt bericht:
      “Helaas maakt de tuinbouw één van de zwaarste crisissen van de laatste decennia door. Dat uw collega’s daardoor getroffen worden, merken wij door een toename van achterstallige betalingen en een groter aantal faillissementen. Dat betekent dat AgroEnergy hierdoor zwaar financieel getroffen wordt en dus niet anders kan dan nadere zekerheden te vragen aan bedrijven waarop wij de grootste risico’s lopen.
      (...)
      Omdat u tot de doelgroep behoort, waarop wij mogelijk grote risico’s lopen, heeft AgroEnergy samen met de Rabobank een optie uitgewerkt die voor u wel een uitkomst biedt in uw specifieke situatie om uw leveringscontract voor 2010 alsnog zeker te kunnen stellen.
    
    
    
      Welke optie kan AgroEnergy u bieden?
      •	Een 3-partijenovereenkomst
      AgroEnergy heeft meerdere gesprekken gevoerd met de Rabobank over de situatie in de tuinbouw. De bank gaf hierbij aan dat
      a) het vragen van bankgaranties en waarborgsommen momenteel niet gewenst is.
      b) zij niet bereid is deze zondermeer te verstrekken.
      Om u een uitkomst te bieden, is in samenspraak met de Rabobank de 3-partijenovereenkomst opgesteld.(...)	
      Hoe ziet uw situatie er voor u uit?
      Specifiek voor uw situatie: u heeft op peildatum 3 november 2009 een vervallen saldo van €10.101,- en een negatieve marktwaarde op uw vaste prijsposities van - € 62.316,-. De negatieve marktwaarde is een gevolg van een negatief verschil tussen de dagprijs van 3 november 2009 en uw vaste prijs van de datum van uw vaste prijstransactie. In totaal stelt u AgroEnergy vandaag bloot aan een risico van  €72.417,-.
    
    
    
      Hoe kunt u uw leveringsovereenkomst voor 2010 zekerstellen?
      Gezien uw specifieke situatie, vragen wij u om de 3-partijenovereenkomst te ondertekenen.
      Zorgt u er s.v.p. voor dat u deze 3-partijenovereenkomst voorzien van uw bevoegde handtekening(en) en die van uw bank vóór 20 november 2009 naar AgroEnergy terugstuurt.
      (...)
      Wanneer heeft u zekerheid over uw leveringscontract 2010?
      Zodra de 3-partijenovereenkomst ondertekend vóór 20 november bij AgroEnergy binnen is, ontvangt u van ons een bevestiging en vervolgens een leveringscontract. Hiermee bent u ervan verzekerd dat u komend jaar deelnemer bent bij AgroEnergy, u gebruik kunt maken van onze dienstverlening en beleverd wordt door Eneco.
    
    
    
      Wat gebeurt er als u hier niet aan kunt voldoen?
      (...) Geeft u voor 20 november geen gehoor aan ons verzoek, dan kunnen wij u helaas geen leveringscontract verstrekken voor het leveringsjaar 2010. Ook kunnen wij dan helaas geen gascapaciteit 2010 voor u boeken. Het is dan uw verantwoording om tijdig een nieuwe leveringsovereenkomst aan te gaan met een andere leverancier. (...).”.
    
    
    
      2.8.	Als bijlage bij de onder 2.7 bedoelde brief is een “overeenkomst” gevoegd, die niet door [gedaagde] is ondertekend.
      De inhoud van deze 3-partijenovereenkomst luidt - voor zover relevant -:
      “(...)
      VERKLAREN TE ZIJN OVEREENGEKOMEN ALS VOLGT
      I	a.	De afnemer zal de door de leverancier uit hoofde van energieleveringen vanaf 1 december 2009, hierna: “peildatum”, in rekening te brengen maandfacturen voldoen middels wekelijkse - door de leverancier maandelijks vast te stellen - voorschotbedragen op een door de leverancier aangegeven rekening met een door de leverancier voorgeschreven omschrijving. (...).
    
    
    II	De bank garandeert ten behoeve van de leverancier de betaling van de door afnemer aan de leverancier verschuldigde wekelijkse voorschotbetalingen (...) voor zover deze betrekking hebben op het daadwerkelijke energiegebruik van de afnemer vanaf peildatum tot aan het einde van deze garantie, waarbij het daadwerkelijke energiegebruik is vast te stellen door de netbeheerder. (...).
       
    2.9.	Bij faxbrief van 17 november 2009 heeft AgroEnergy aan [gedaagde] het volgende meegedeeld:
    
    
    
      “(...)
      1. De vorige brief kan de indruk gewekt hebben dat de Rabobank op de hoogte was van de brief welke we aan u hebben verstuurd. Dat is niet het geval. (...).
      2. Indien u beschikt over overtuigende financiële cijfers 2008 en 2009 (jaarrekeningen met accountantsverklaring en actuele liquiditeitsprognose) dan kunnen wij op basis van deze cijfers de gevraagde zekerheden mogelijk bijstellen. U moet ons dan wel uiterlijk donderdag 19 november deze cijfers verstrekken. (...).
      3. Gezien de in de vorige brief geschetste omstandigheden, heeft AgroEnergy u verzocht om de 3-partijenovereenkomst. Deze 3-partijenovereenkomst geeft minder belasting op betaalcapaciteit dan de zekerheden die wij in deze situatie op grond van onze leveringsovereenkomst of de Algemene Leveringsvoorwaarden vragen. U heeft in dit geval namelijk de keuze om of de 3-partijenovereenkomst of de contractuele verplichting een bankgarantie of waarborgsom van drie maanden (zijnde 25% van uw jaarcontractwaarde) af te geven. Wij moeten u vragen uiterlijk op 20 november 2009 aan deze verplichting te voldoen, indien u geen gebruik wenst te maken van de mogelijkheid van de 3-partijenovereenkomst.
      (...)”. 
    
    
    2.10.	Bij brief van 17 november 2009 heeft [gedaagde] aan Eneco meegedeeld dat zij de 3-partijenovereenkomst niet wenst te ondertekenen, en dat zij de overeenkomst tot levering van gas voor het kalenderjaar 2010, voor zover rechtens vereist, ontbindt.
    
    2.11.	Bij brief van 10 december 2009 heeft Eneco de overeenkomst tussen partijen met ingang van 1 januari 2010 ontbonden, en heeft zij [gedaagde] aansprakelijk gesteld voor de door haar te lijden schade.
    
    2.12.	Eneco heeft [gedaagde] ter zake van geleden schade op 9 februari 2010 een factuur gestuurd ten bedrage van € 102.464,95. [gedaagde] heeft deze factuur onbetaald gelaten.
    
    
    
      3.	De vordering
      De vordering luidt om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
      - [gedaagde] te veroordelen om aan Eneco te voldoen € 102.464,95, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 23 februari 2010;
      -	[gedaagde] te veroordelen om aan Eneco te voldoen de buitengerechtelijke kosten ad € 2.842,-- en de proceskosten. 
    
    
    Eneco heeft aan haar vordering de volgende stellingen ten grondslag gelegd:
    
    3.1.	[gedaagde] pleegt wanprestatie door haar contractuele verplichting tot het stellen van zekerheid niet na te komen. Eneco heeft in redelijkheid termen aanwezig geacht om aan [gedaagde] zekerheid te vragen. De grondslag hiervoor is gelegen in het beheersen van de risico’s die Eneco loopt. Eneco heeft bij het inschatten van haar risico een aantal factoren meegewogen, waaronder het feit dat [gedaagde] gas tegen een vaste prijs had ingekocht, de aard van het bedrijf, de te verwachten energieafname, het te verwachten incassorisico en het risico dat ontstaat indien de dagprijs van de energie beneden de door de klant vastgeklikte prijs ligt.
    
    3.2.	Door de toerekenbare tekortkoming in de nakoming is [gedaagde] schadeplichtig. Eneco heeft het ten behoeve van [gedaagde] ingekochte gas weer verkocht tegen de dagprijs. Het door [gedaagde] niet betaalde verschil tussen de inkoopprijs en de dagprijs ad € 102.464,95 dient te worden aangemerkt als schade die [gedaagde] dient te vergoeden. 
    
    3.3.	Subsidiair, voor het geval [gedaagde] de leveringsovereenkomst rechtsgeldig heeft ontbonden, heeft Eneco op grond van artikel 6:278 BW aanspraak op betaling door [gedaagde] van het bedrag van € 102.464,95. 
    
    
      3.4.	Eneco heeft aanspraak op vergoeding van gemaakte buitengerechtelijke kosten ad 
      € 2.842,--.
    
    
    
    
      4.	Het verweer
      Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van Eneco in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
    
    
    [gedaagde] heeft daartoe het volgende aangevoerd:
    
    4.1.	[gedaagde] heeft nimmer te maken gehad met betalingsachterstanden. Een contractuele grondslag op grond waarvan [gedaagde] verplicht zou zijn jegens Eneco zekerheden te verstrekken ontbreekt. Eneco eist zekerheidstelling voor een niet bestaande, niet opeisbare en hypothetische vordering, waarvan geheel niet vaststaat dat deze vordering zich zal realiseren.
    
    4.2.	Eneco heeft met de onder 2.6 genoemde brief aan [gedaagde] de onvoorwaardelijke toezegging gedaan dat zij pas zekerheden zou eisen nadat er sprake zou zijn van zowel een betalingsachterstand als een betalingsherinnering. Eneco kan niet terugkomen op deze toezegging.
    
    4.3.	Eneco heeft onzorgvuldig gehandeld jegens [gedaagde], nu gebleken is dat de Rabobank niet op de hoogte was van de inhoud van de onder 2.8 omschreven 3-partijenovereenkomst, en de Rabobank met een 3-partijenovereenkomst niet akkoord wenste te gaan. 
    
    4.4.	Eneco heeft uiterst onzorgvuldig gehandeld door in de onder 2.9 bedoelde brief vast te houden aan de noodzaak tot het verstrekken van extra zekerheden, maar daarbij wel te erkennen dat de Rabobank niet op de hoogte was van de brief van 4 november 2009, eerst dan te verzoeken om financiële cijfers, eerst dan de keuze te geven tussen het ondertekenen van de 3-partijenovereenkomst of het verstrekken van een bankgarantie of het betalen van een waarborgsom, en daaraan een belachelijk korte termijn te verbinden.
    
    4.5.	Nu Eneco aan haar eis tot het stellen van zekerheid heeft verbonden dat zij de leveringsovereenkomst voor het kalenderjaar 2010 niet zou nakomen, was [gedaagde] genoodzaakt de leveringsovereenkomst te ontbinden. 
    
    4.6.	Betwist wordt dat Eneco schade heeft geleden, nu niet vaststaat dat de doorverkoop van het gereserveerde gas heeft geleid tot een negatief handelsresultaat en niet vaststaat dat het noodzakelijk was de geannuleerde hoeveelheid gas reeds in december 2009 door te verkopen. Voor zover Eneco schade heeft geleden dient deze voor haar rekening te blijven.
    
    4.7.	Betwist wordt dat aan Eneco op grond van artikel 6:278 BW een vergoeding toekomt. 
    
    4.8.	Betwist wordt dat Eneco buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt. 
    
    
    
      5.	De beoordeling
      5.1.	Eneco heeft de door haar gestelde contractuele verplichting tot het stellen van zekerheid gegrond op artikel 9 lid 1 van de leveringsvoorwaarden. Partijen twisten over de vraag of Eneco in het onderhavige geval een beroep kan doen op het bepaalde in dit artikellid.
    
    
    5.2.	Uit artikel 9 lid 1 van de leveringsvoorwaarden volgt dat Eneco indien zij daartoe in redelijkheid termen aanwezig acht, van de klant naar diens keuze een bankgarantie of een waarborgsom kan verlangen tot zekerheid van de betaling van de op grond van de overeenkomst of de algemene leveringsvoorwaarden verschuldigde bedragen. Dit betreft een contractueel bedongen recht, zodat als uitgangspunt dient te gelden dat Eneco de in artikel 9 omschreven zekerheidstelling van haar klanten kan verlangen. De rechtbank is met Eneco van oordeel dat ook slechte marktomstandigheden kunnen maken dat aan Eneco een belang toekomt om dit recht uit te oefenen, omdat dergelijke marktomstandigheden als geheel immers grote financiële risico’s voor Eneco met zich brengen. Het verweer van [gedaagde] dat in haar bedrijfsvoering helemaal geen sprake is van betalingsachterstanden is derhalve voor beantwoording van de vraag of Eneco zekerheden kon verlangen niet van doorslaggevend belang.
    
    5.3.	De vraag die ter beantwoording voor ligt is of Eneco haar recht tot het verlangen van zekerheidstelling mocht uitoefenen op de wijze als door haar gedaan. De rechtbank is van oordeel dat dit niet het geval is. Daarbij is het volgende van belang.
    
    5.4.	Vast staat dat Eneco [gedaagde] met haar brief van 4 november 2009 slechts de optie heeft geboden tot het ondertekenen van een 3-partijenovereenkomst. Een keuze, zoals omschreven in artikel 9 van de leveringsvoorwaarden, heeft Eneco [gedaagde] op dat moment niet geboden. Eneco heeft met de brief voorts een ultimatum aan [gedaagde] opgelegd door te eisen dat de 3-partijenovereenkomst voor 20 november 2009 geretourneerd diende te worden en door het ondertekenen van de 3-partijenovereenkomst als voorwaarde te stellen voor levering van gascapaciteit voor het kalenderjaar 2010. Voorts is van belang dat Eneco over de door haar beoogde 3-partijenovereenkomst voorafgaand aan het versturen van de brief van 4 november 2009 helemaal geen overleg heeft gevoerd met de Rabobank, zulks terwijl medewerking van de Rabobank voor de totstandkoming van deze overeenkomst wel noodzakelijk was. Dit klemt temeer nu, naar door Eneco niet is weersproken, de Rabobank zich niet akkoord heeft verklaard medewerking te verlenen aan het sluiten van 3-partijenovereenkomsten met klanten van Eneco. Eneco heeft het, door aldus te handelen, voor [gedaagde] feitelijk onmogelijk gemaakt aan de geboden optie te voldoen. In genoemde omstandigheden kon bij gebreke aan contractuele grondslag van [gedaagde] in redelijkheid niet worden verlangd tot ondertekening van de 3-partijenovereenkomst over te gaan.
    
    5.5.	Voorts is van belang dat de brief van 4 november 2009 zich zonder nadere toelichting over de beweegredenen tot het schrijven van deze brief niet laat rijmen met het gestelde in de brief van 10 september 2009. In deze laatste brief wordt immers meegedeeld dat Eneco om een waarborgsom of een bankgarantie zal kunnen vragen ingeval van betalingsachterstand bij een klant. Nu [gedaagde], naar door Eneco niet is weersproken, niet te kampen had met betalingsachterstanden, had het minst genomen op de weg van Eneco gelegen toe te lichten waarom zij desondanks ook jegens [gedaagde] wenste over te gaan tot ingrijpende maatregelen. Daarbij is van belang dat Eneco zich als professionele partij bewust diende te zijn van de kwetsbare en afhankelijke situatie waarin haar klanten, waaronder [gedaagde], verkeerden, hetgeen meebracht dat in deze situatie van haar een uiterst zorgvuldige communicatie mocht worden verwacht. Een partij als Eneco moet daarbij worden geacht, voordat zij brieven als die van 10 september en 4 november 2009 aan haar klanten verzendt, deze deugdelijk te hebben getoetst op de juridische juistheid van de daarin vervatte mededelingen, temeer indien daarin aan klanten een ultimatum wordt gesteld. Dat Eneco dergelijke brieven doet uitgaan zonder de mogelijke consequenties voldoende te hebben doordacht, dient voor haar rekening en risico te komen.
    
    5.6.	Met de door Eneco op 17 november 2009 verzonden faxbrief heeft zij, in het licht van de hiervoor omschreven omstandigheden, evenmin voldaan aan de contractuele vereisten voor het verlangen van zekerheid. Weliswaar legt Eneco in deze brief - voor het eerst - wel een keuze voor tussen het stellen van een bankgarantie of een waarborgsom, maar de daaraan verbonden termijn van slechts 3 dagen kan, tegen de achtergrond van het door haar aan [gedaagde] gestelde ultimatum en tegen de achtergrond van het feit dat de Rabobank blijkens het gestelde in de brief van 4 november 2009 kennelijk het vragen van bankgaranties en waarborgsommen niet wenselijk achtte en niet bereid was deze zonder meer te verstrekken, in geen enkel opzicht als redelijk worden aangemerkt.
    
    5.7.	De conclusie moet luiden dat Eneco onder de geschetste omstandigheden geen beroep op artikel 9 lid 1 van de algemene voorwaarden toekomt. Door desondanks op bovenomschreven dwingende wijze zekerheid te verlangen onder dreiging van het staken van de levering van gascapaciteit voor het kalenderjaar 2010, heeft Eneco niet gehandeld met inachtneming van de zorgvuldigheid die zij in de gegeven omstandigheden jegens [gedaagde] in acht had behoren te nemen. 
    
    5.8.	De volgende vraag die ter beantwoording voor ligt is of [gedaagde] gerechtigd was de leveringsovereenkomst voor het kalenderjaar 2010 te ontbinden. De rechtbank is van oordeel dat dit het geval is en overweegt daartoe het volgende.
    
    
      5.9.	Vast staat dat Eneco het verstrekken van zekerheid door [gedaagde] als voorwaarde heeft gesteld voor het leveren van gas in het kalenderjaar 2010. In haar brief van 4 november 2009 deelt Eneco immers aan [gedaagde] mede dat zij, bij uitblijven van de verzochte zekerheidstelling, geen leveringscontract voor 2010 zal verstrekken en geen gascapaciteit voor 2010 zal inboeken. Eneco betoogt weliswaar dat ze met deze brief slechts de ernst van de situatie heeft willen duidelijk maken en dat de brief geen definitief karakter draagt, maar uit de inhoud van de brief kan niets anders worden opgemaakt dan dat zij hiermee zonder voorbehoud te kennen heeft gegeven de leveringsovereenkomst voor het kalenderjaar 2010 bij uitblijven van zekerheidstelling niet te zullen nakomen. 
      Nu vast staat dat Eneco door de dwingende wijze waarop zij ondertekening van de 3-partijenovereenkomst eist niet heeft gehandeld met inachtneming van de zorgvuldigheid die zij in de gegeven omstandigheden jegens [gedaagde] in acht had behoren te nemen, en voorts vast staat dat Eneco haar verplichtingen op grond van de leveringsovereenkomst niet gestand heeft willen doen, is sprake van verzuim aan de zijde van Eneco als omschreven in artikel 6:83 sub c BW. Gelet op dit verzuim is alleszins begrijpelijk en voorzienbaar dat [gedaagde] het vertrouwen in Eneco heeft verloren en, mede gelet op het grote bedrijfsbelang van het zekerstellen van de gaslevering voor het kalenderjaar 2010, direct heeft gekozen voor ontbinding van de leveringsovereenkomst met Eneco en het aangaan van een overeenkomst met een andere gasleverancier. Onder deze omstandigheden was [gedaagde] gerechtigd tot ontbinding van de leveringsovereenkomst over te gaan, zoals zij heeft gedaan bij brief van 17 november 2009. Dat, zoals Eneco stelt, [gedaagde] gehouden zou zijn geweest alvorens tot ontbinding over te gaan eerst aan Eneco kenbaar te maken dat het verzoek tot zekerheidstelling niet op zijn plaats was, ontbeert een wettelijke grondslag.
    
    
    
      5.10.	Eneco heeft aangevoerd dat zij haar verzuim heeft gezuiverd met een brief van 26 november 2009, waarin zij aan [gedaagde] heeft meegedeeld dat zij [gedaagde] slechts aanspreekt op haar contractuele plicht tot zekerheidstelling. Nu deze brief - die overigens niet in het geding is gebracht - is geschreven na ontbinding door [gedaagde], kan van zuivering van het verzuim geen sprake zijn.  
      Eneco heeft voorts, onder verwijzing naar voornoemde brief, aangevoerd dat de haar toerekenbare tekortkoming gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis de ontbinding niet rechtvaardigt. Ook dit betoog kan niet slagen, nu aan een brief die dateert van na de datum van ontbinding bij de beoordeling van de vraag of gerechtvaardigd is ontbonden geen belang meer toekomt.
    
    
    5.11.	Nu [gedaagde] de leveringsovereenkomst gerechtvaardigd heeft ontbonden, komt aan de nadien door Eneco ingeroepen ontbinding geen waarde toe en is voor toewijzing van de schadevordering van Eneco uit hoofde van artikel 6:74 jo 6:277 BW geen plaats. 
    
    5.12.	Eneco heeft subsidiair aanspraak gemaakt op betaling van de door haar gevorderde hoofdsom op grond van artikel 6:278 lid 1 BW. Zij heeft daartoe aangevoerd dat het aannemelijk is dat [gedaagde] niet voor ontbinding zou hebben gekozen indien geen sprake zou zijn van een daling van de gasprijs. [gedaagde] heeft volgens Eneco, door onmiddellijk na de ontbinding elders gas in te kopen, voordeel gehad van de ontbinding dat gelijk is aan het nadeel dat Eneco heeft geleden bij de ontbinding. [gedaagde] heeft de stellingen van Eneco gemotiveerd weersproken.
    
    5.13.	Ingevolge artikel 6:271 BW ontstaat door ontbinding voor partijen een verbintenis tot ongedaanmaking van de reeds door hen ontvangen prestaties. Ten aanzien van de leveringsovereenkomst voor het kalenderjaar 2010 staat vast dat de gecontracteerde hoeveelheid gas op het moment van ontbinding nog niet door Eneco aan [gedaagde] was geleverd, en dat de daartegenover staande betaling door [gedaagde] aan Eneco evenmin had plaatsgevonden. Van ontbinding van een reeds uitgevoerde overeenkomst in de zin van artikel 6:278 lid 1 BW is in die omstandigheden geen sprake. Dat Eneco de voor het kalenderjaar 2010 gecontracteerde hoeveelheid gas op het moment van ontbinding wel reeds (bij een derde) had ingekocht, doet aan het vorenstaande niet af, nu inkoop bij een derde niet zonder meer is aan te merken als het (gedeeltelijk) uitvoeren van de overeenkomst in de zin van artikel 6:278 BW.
     
    
      5.14.	Uit artikel 6:278 lid 1 BW volgt voorts dat [gedaagde] slechts gehouden kan zijn tot bijbetaling indien aannemelijk zou zijn dat zij zonder daling van de gasprijs niet voor ontbinding zou hebben gekozen. Eneco heeft beoogd dat deze aannemelijkheid wordt ingegeven door de voortvarendheid van handelen van [gedaagde], die Eneco niet in gebreke heeft gesteld en niet de kans heeft gegeven te reageren op het verweer van [gedaagde]. [gedaagde] had zonder daling van de gasprijs waarschijnlijk nakoming gevorderd, aldus Eneco.
      De rechtbank acht, tegen de achtergrond van de omstandigheden die hebben geleid tot de ontbinding, niet aannemelijk dat [gedaagde] zonder prijsdaling niet voor ontbinding zou hebben gekozen. Immers, vast staat dat [gedaagde] de leveringsovereenkomst voor het kalenderjaar 2010 heeft ontbonden nadat Eneco haar had meegedeeld zonder zekerheidstelling geen gas meer te zullen leveren. Reeds gelet op het hiermee door Eneco zelf veroorzaakte verlies van vertrouwen van [gedaagde] in haar lag het niet in de rede dat [gedaagde] op die ontbinding terug zou komen. Bovendien staat vast dat [gedaagde] voor haar bedrijfsvoering afhankelijk is van de levering van gas, en dat de termijn om voor het kalenderjaar 2010 gas in te kopen ten tijde van de ontbinding bijna afliep. In dit licht bezien is de omstandigheid dat [gedaagde] voortvarend heeft ontbonden en Eneco geen gelegenheid heeft gegeven op de verweren van [gedaagde] te reageren, niet onbegrijpelijk. Dat [gedaagde] Eneco niet eerst in gebreke heeft gesteld was bovendien, zoals hiervoor is overwogen onder 5.9, niet noodzakelijk om het verzuim aan de zijde van Eneco te doen intreden. Het betoog van Eneco dat [gedaagde] in die omstandigheden zonder daling van de gasprijs nakoming van de leveringsverplichtingen door Eneco zou hebben verlangd, en daarbij de onzekerheid over toekomstige gasleveringen zou hebben laten voortbestaan, is niet aannemelijk. 
      Ook de subsidiaire vordering van Eneco is gelet op het voorgaande niet toewijsbaar.
    
    
    
      5.15.	Eneco zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van [gedaagde].
      De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:
      - griffierecht	€ 3.537,--	
      - salaris advocaat	€ 3.552,50,-- (2,5 punten × tarief € 1.421,-- )
      Totaal	€ 7.089,50.	
    
      
    
    
      6.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    6.1.	wijst de vorderingen af,
    
    
      6.2.	veroordeelt Eneco in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op 
      € 7.089,50, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
    
    
    6.3.	verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. F.  Aukema-Hartog en in het openbaar uitgesproken op 6 juni 2012.