ECLI:NL:RBGEL:2018:375, Rechtbank Gelderland, 05-01-2018, 329320
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2018-01-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. Aanbesteding. Basis en Specialistische GGZ. Niet aannemelijk is dat is voldaan aan geschiktheidseis.

vonnis
    RECHTBANK GELDERLAND
    
    
      Team kanton en handelsrecht
    
    
    
      Zittingsplaats Arnhem
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/05/329320 / KG ZA 17-568
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 5 januari 2018
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        EVERGREEN GGZ B.V.,
      gevestigd te Arnhem,
      eiseres,
      advocaat mr. J.A. van Ham te Veenendaal,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      
        GEMEENTE NIJMEGEN,
      zetelend te Nijmegen,
      gedaagde,
      advocaat mr. T. van Wijk te Nijmegen.
    
    
    
      Partijen zullen hierna Evergreen en de gemeente worden genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding met productie 1 tot en met 3
        
        
          de nagezonden producties 4 tot en met 13 van Evergreen
        
        
          de nagezonden producties 14 tot en met 17 van Evergreen
        
        
          de producties 1 tot en met 4 van de gemeente
        
        
          de nagezonden producties 5 en 6 van de gemeente
        
        
          de mondelinge behandeling van 15 december 2017
        
        
          de pleitnota van Evergreen
        
        
          de pleitnota van de gemeente.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
      
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        Evergreen is een GGZ-instelling. Op 25 september 2017 heeft de Regio Gemeente Nijmegen, bestaande uit de gemeenten Berg en Dal, Beuningen, Druten, Heumen, Mook en Middelaar en Nijmegen (hierna ook te noemen: de aanbestedende dienst), een offerteaanvraag gepubliceerd onder de naam [naam], [00ABC000]. De offerteaanvraag vermeldt voor zover thans van belang:
        	‘(…)
      
      
        2.4.4
        
          VOORBEHOUDEN AAN AANBESTEDENDE DIENST
          	(…)
          5. De Aanbestedende dienst behoudt zich het recht voor Inschrijvers om een toelichting op of aanvulling van hun Inschrijving te verzoeken. Een toelichting of aanvulling mag nooit leiden tot een (inhoudelijke) wijziging van de Inschrijving. Bij het verzoek om een toelichting of aanvulling zal de Aanbestedende dienst altijd de aanbestedingsbeginselen in acht nemen. 
          (…)
        
        
      
    
    
      3.3
      
        INDELING EN INHOUD INSCHRIJVING
        De Aanbestedende dienst toetst op uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen. 
        (…)
        Op basis van uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen moet de Inschrijver verschillende bewijsstukken overleggen. 
      
      
      
        3.3.1
        
          AANLEVEREN BEWIJSSTUKKEN
          De Inschrijving dient (op straffe van ongeldigheid) de bewijsstukken te bevatten die in deze paragraaf worden benoemd. Het aanleveren van de bewijsstukken dient plaats te vinden volgens onderstaande tabel. (…)
        
        
        
          
            
            
            
            
              
                
                  (…)
                
                
                  
                
                
                  
                
              
              
                
                  
                    10. Bewijs ervaring
                  
                
                
                  Standaardformulier Referentie (Bijlage 10)
                
                
                  -
                
              
              
                
                  (…)
                
                
                  
                
                
                  
                
              
            
          
        
        (…)
        
        
          10. Bewijs ervaring
          Inschrijver dient te beschikken over aantoonbare kennis en ervaring. De vereiste capaciteit, kennis en ervaring moet zijn opgedaan in en moet blijken uit één relevante referentieopdracht (bijlage 10), die in de afgelopen 3 jaar is uitgevoerd. De gevraagde kerncompetentie voor deze Opdracht is:
          1. ZIN-referentie (1 of meerdere referenties met minimaal 5 Cliënten), of
          2. PGB-referentie geanonimiseerd (1 of meerdere referenties met minimaal 5 Cliënten)
        
        
        
          Referenties moeten per dienstperceel waarop Inschrijver zich Inschrijft worden aangeleverd middels het Standaardformulier Referentie (Bijlage 10). 
          (…)’
        
        
      
    
    
      2.2.
      Bijlage 10 bij de offerteaanvraag luidt als volgt: 
      
      
      
        
          
        
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
    
    
      2.3.
      Evergreen heeft tijdig op de opdracht ingeschreven. Daarbij heeft zij als referentie voor de behandeling basis ggz het Regionaal Ondersteuningsbureau Nijmegen (hierna: het ROB Nijmegen) opgegeven, met als toelichting daarop dat zij in de afgelopen jaren cliënten in de regio heeft behandeld en ook buiten de regio. Ook voor de behandeling van specialistische ggz heeft Evergreen het ROB Nijmegen als referentie opgegeven. 
      
    
    
      2.4.
      De aanbestedende dienst heeft de inschrijving van Evergreen beoordeeld. In dat kader is bij het ROB Nijmegen navraag gedaan of Evergreen in de afgelopen drie jaar aan ten minste vijf cliënten een basis ggz behandeling heeft verleend. Hierop is bevestigend geantwoord. Op de vraag of het ROB Nijmegen kon bevestigen dat Evergreen ook aan ten minste vijf cliënten een specialistische ggz behandeling heeft verleend, is aangegeven dat Evergreen in 2017 geen overeenkomst met de gemeente regio Nijmegen had voor het verlenen van specialistische ggz behandelingen en dat Evergreen deze behandelingen (dus) ook nooit bij het ROB heeft gedeclareerd, zodat zij niet kan bevestigen dat Evergreen ten minste vijf cliënten heeft behandeld. 
      
    
    
      2.5.
      Op 1 november 2017 heeft de aanbestedende dienst de voorlopige gunningsbeslissingen aan de inschrijvers bekend gemaakt. Aan Evergreen is de opdracht met betrekking tot basis ggz gegund en de opdracht met betrekking tot specialistische ggz niet. 
      
    
    
      2.6.
      
        Naar aanleiding van de voorlopige gunningsbeslissing heeft een gesprek plaatsgevonden tussen een vertegenwoordiger van de aanbestedende dienst en [bestuurder] , bestuurder van Evergreen. Tijdens dit gesprek is naar voren gekomen dat Evergreen niet aan de eis voldoet dat zij in de afgelopen drie jaar aan ten minste vijf cliënten een specialistische ggz behandeling heeft verleend. Evergreen was het daar niet mee eens en heeft extra tijd gevraagd om aan te kunnen tonen dat zij wel aan de eis voldoet. [bestuurder] heeft vervolgens bij e-mailbericht van 27 november 2017 onder meer het volgende aan het ROB Nijmegen geschreven:
        ‘Sinds 2016 (hiervoor zorgverzekeraars). heeft Evergreen-GGZ een overeenkomst voor basis en gespecialiseerde ggz met ROB. Vorig jaar is deze overeenkomst BGZZ en SGGZ verlengd.
      
      
      
        Vorig jaar hebben wij ook een wijziging van onze nieuwe agbcode doorgegeven, zie de bijlage wijzigingsformulier. Deze wijziging is niet goed doorgegeven aan andere gemeentes, bijvoorbeeld aan de gemeente Berg en Dal. Deze gemeente heeft een andere AGB code [0000001]. 
      
      
      
        Bij de gemeente Nijmegen, hier staat Evergreen-GGZ wel met de goede agbcode [0000002] geregistreerd, maar het product [AA.01] is niet toegevoegd.
        Hier kwamen wij nu pas erachter. 
      
      
      
        Zou u de correcte agbcode [0000002] willen doorgeven aan andere gemeentes en het product [AA.01] willen toevoegen aan deze agbcode.
        (…)’
      
      
    
    
      2.7.
      
        In reactie op dit bericht heeft [werknemer] , werkzaam als procescoördinator bij het ROB Nijmegen, bij e-mailbericht van 29 november 2017 het volgende aan Evergreen bericht:
        ‘Vorig jaar is uw contract alleen verlengd op Basis GGZ, mede omdat u nooit een inschrijving op S-GZZ heeft gedaan; zie in de bijlage uw eigen aanlevering en contract. Zodoende is de S-GGZ niet in de regio opgevoerd voor u en is dat ook nu niet mogelijk. Het ROB gaat dus [niet] de [AA.01] toevoegen.
      
      
      
        MBT de wijzing van uw AGB code is dit wel correct doorgegeven aan Berg en Dal, maar ik denk dat in de verwerking hier iets is misgegaan. Ik zojuist nogmaals de wijziging doorgegeven om zeker te zijn.’
      
      
    
    
      2.8.
      De aanbestedende dienst is hierna niet op haar voorlopige gunningsbeslissing teruggekomen. 
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        Evergreen vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
        
          Primair
        
        I	de gemeente te verbieden de opdracht op basis van de huidige gunningsbeslissing aan enige derde te gunnen en de gemeente te gebieden de opdracht te gunnen aan Evergreen, voor zover de gemeente de opdracht nog altijd wenst te gunnen;
        
          Subsidiair
        
        II	de gemeente te verbieden de opdracht definitief te gunnen op basis van de huidige gunningsbeslissing aan enige derde, totdat een herbeoordeling heeft plaatsgevonden, de gemeente te gebieden tot een herbeoordeling over te gaan nadat zij Evergreen de mogelijkheid tot herstel heeft geboden en de gemeente te gebieden om op basis van die herbeoordeling een nieuwe gunningsbeslissing te nemen;
      
      
      
        
          Meer subsidiair
        
        III	elke andere voorlopige voorziening te treffen die de voorzieningenrechter in goede justitie passend acht en die recht doet aan de belangen van Evergreen;
        
          Primair en (meer) subsidiair
        
        IV	de gemeente te veroordelen in de proces- en nakosten. 
      
      
    
    
      3.2.
      De gemeente voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen. 
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover voor de beoordeling van dit geschil van belang, worden ingegaan. 
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling van het geschil
    
      4.1.
      De spoedeisendheid van de vorderingen vloeit voldoende uit de stellingen van Evergreen voort. 
      
    
    
      4.2.
      Evergreen vordert in deze kort gedingprocedure kort gezegd herbeoordeling van haar inschrijving met betrekking tot het onderdeel specialistische ggz, met veroordeling van de gemeente om (ook) dit onderdeel van de opdracht alsnog aan haar te gunnen. Evergreen legt aan deze vordering ten grondslag dat zij voldoet aan de in de offerteaanvraag geformuleerde geschiktheidseis, die er wat betreft de specialistische zorg op neerkomt dat de inschrijver in de afgelopen drie jaar aan ten minste vijf cliënten specialistische ggz moet hebben verleend. Evergreen stelt dat, ondanks dat dit mogelijk niet juist bij de gemeente is geregistreerd en verwerkt, zij in de gemeente regio Nijmegen in de afgelopen jaren zeven cliënten heeft behandeld, en dat zij ook daarbuiten specialistische ggz heeft verleend, reden waarom de opdracht volgens haar alsnog (mede) aan haar dient te worden gegund. De gemeente voert verweer en voert in dat kader aan dat de door Evergreen opgegeven referent, te weten het ROB Nijmegen, op basis van de bij haar beschikbare gegevens over het jaar 2017 niet kan bevestigen dat Evergreen in de regio aan ten minste vijf cliënten specialistische ggz heeft verleend, zodat moet worden geconcludeerd dat Evergreen niet aan deze geschiktheidseis voldoet en de opdracht met betrekking tot dit type ggz niet aan haar kan en zal worden gegund. 
      
    
    
      4.3.
      De voorzieningenrechter overweegt als volgt. De onderhavige aanbestedingsprocedure heeft betrekking op basis ggz en specialistische ggz. De inschrijvingen van de inschrijvers zijn door de aanbestedende dienst conform de offerteaanvraag getoetst op uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen. Een van deze geschiktheidseisen houdt in dat alle inschrijvers, waaronder Evergreen, in de afgelopen drie jaar ten minste vijf patiënten moeten hebben voorzien van het type zorg (basis of specialistisch) waarop zij in de aanbestedingsprocedure inschrijven. Om te toetsen of aan de geschiktheidseis is voldaan, dienden de inschrijvers bij hun inschrijving één of meer referenten op te geven. Bij deze referent(en) is vervolgens door de aanbestedende dienst navraag gedaan of de desbetreffende inschrijver daadwerkelijk minimaal vijf patiënten van het opgegeven type ggz heeft voorzien. Vaststaat dat Evergreen in haar inschrijving ten aanzien van zowel basis als specialistische ggz het ROB Nijmegen als referent heeft opgegeven. Het ROB Nijmegen heeft bij navraag door de aanbestedende dienst kenbaar gemaakt dat Evergreen in de regio Nijmegen inderdaad aan ten minste vijf cliënten basis ggz heeft verleend, maar dat ten aanzien van specialistische ggz in het geheel geen cliënten door Evergreen zijn behandeld en dat daartoe in het jaar 2017 ook geen raamovereenkomst met de regio gemeente Nijmegen bestond. Ter zitting is Evergreen daar inhoudelijk op ingegaan. Evergreen heeft in dat verband gesteld dat zij in de jaren tot 2017 met een andere AGB-code heeft gedeclareerd bij het ROB Nijmegen en dat, als het ROB Nijmegen niet op de oude code maar op de nieuwe AGB-code in haar systeem heeft gezocht, daar een vertekend beeld uit naar voren komt. Daarnaast is het volgens Evergreen zo dat de omzetting van de AGB-code bij de verschillende gemeenten in de regio Nijmegen niet goed is verlopen, zodat ook daardoor onjuiste gegevens uit de administratie naar voren kunnen zijn gekomen. Verder heeft Evergreen gesteld dat zij in het jaar 2017, anders dan de gemeente aanvoert, wel een raamovereenkomst voor specialistische ggz met de regio gemeente Nijmegen had, zodat de door haar gedeclareerde specialistische zorg ook met de daarbij behorende declaratiecode moet worden geregistreerd en verwerkt, hetgeen kennelijk (nog) niet is gebeurd. De gemeente heeft deze stellingen ter zitting inhoudelijk gemotiveerd weersproken. In deze kort gedingprocedure kan daarom niet worden vastgesteld dat Evergreen wél specialistische ggz heeft verleend in de regio gemeente Nijmegen, ondanks dat dit niet uit de administratie van het ROB Nijmegen blijkt. Het had naar het oordeel van de voorzieningenrechter op de weg van Evergreen gelegen om in het kader van de in de aanbestedingsprocedure gestelde geschiktheidseis aan te tonen dat zij in de afgelopen drie jaren aan ten minste vijf cliënten specialistische ggz heeft verleend. Nu de referent die zij daarvoor heeft opgegeven, te weten het ROB Nijmegen, dit niet kan bevestigen, heeft zij dat niet gedaan. Ter zitting heeft Evergreen weliswaar aan de hand van bepaalde stukken uit de periode december 2015 tot december 2016 onderbouwd dat zij in die periode drie patiënten heeft behandeld, maar mocht dit werkelijk zo zijn, dan voldoet zij daarmee nog altijd niet aan de minimumeis van vijf patiënten. 
      
    
    
      4.4.
      Voor zover Evergreen stelt dat zij ook buiten de regio gemeente Nijmegen specialistische ggz heeft verleend en ook daarom (meer dan) het vereiste minimumaantal patiënten heeft behandeld, geldt het volgende. Aan de gestelde geschiktheidseis is in beginsel geen geografische beperking gesteld. Alle door de inschrijver behandelde patiënten tellen mee om tot de minimumeis te komen, mits zij bij inschrijving (al dan niet via een regiokantoor) als referent zijn opgegeven. Wel is in de offerteaanvraag verwoord dat de inschrijvers na het verstrijken van de inschrijvingstermijn in hun inschrijving geen (inhoudelijke) wijzigingen mogen aanbrengen. In die zin is het de inschrijver na inschrijving, waarin de inschrijver een bepaalde referent voor een bepaald type ggz heeft opgegeven, niet toegestaan de inschrijving te wijzigen door een andere referent op te geven indien blijkt dat de eerder opgegeven referent niet kan bevestigen dat aan de minimumeis van vijf behandelde patiënten in de afgelopen drie jaar is voldaan. Nu Evergreen in haar inschrijving uitsluitend het ROB Nijmegen als referent heeft opgegeven en daarnaast slechts in het algemeen heeft opgemerkt dat zij ook cliënten buiten de regio heeft behandeld, kan Evergreen in dit stadium van de aanbestedingsprocedure, te weten na het sluiten van de inschrijvingstermijn en na beoordeling van de inschrijvingen door de aanbestedende dienst, geen nieuwe referenten opgeven om alsnog aan het minimumaantal van vijf patiënten te komen. Daarom kan ook de stelling van Evergreen dat zij buiten de regio gemeente Nijmegen voldoende patiënten heeft behandeld om aan de geschiktheidseis te voldoen niet tot toewijzing van de gevorderde gunning, althans herbeoordeling leiden. Daarbij komt nog dat Evergreen in deze kort gedingprocedure slechts één van de gemeenten die onderdeel uitmaken van de aanbestedende dienst heeft gedagvaard, zodat de door haar ingestelde vordering ook daarom niet voor toewijzing in aanmerking komt.  
      
    
    
      4.5.
      Dit alles leidt tot de slotsom dat de vordering van Evergreen strekkende tot gunning, althans herbeoordeling van haar inschrijving met betrekking tot het onderdeel specialistische ggz om ook dit gedeelte van de opdracht daarna alsnog te gunnen, zal worden afgewezen. 
      
    
    
      4.6.
      Evergreen zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Deze kosten worden aan de zijde van de gemeente tot op heden begroot op:
      
        
          griffierecht	€    618,00
        
        
          salaris advocaat	€    816,00
        
      
      		Totaal		€ 1.434,00
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      5.1.
      wijst de vordering af,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt Evergreen tot betaling van de proceskosten, aan de zijde van de gemeente begroot op € 1.434,00, waarin begrepen € 816,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze kosten vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis,
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt Evergreen, onder de voorwaarde dat zij niet binnen 14 dagen na aanschrijving door de gemeente volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op: - € 131,00 aan salaris advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na aanschrijving, - te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na betekening,
      
    
    
      5.4.
      verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. E.H.J. Krijnen op 5 januari 2018.