ECLI:NL:RBNHO:2015:4561, Rechtbank Noord-Holland, 04-06-2015, C/15/223916 / KG ZA 15-217
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2015-06-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Samenvatting: Aanbesteding. Beroep van gedaagde op Exceptio plurium litis consortium slaagt. 
      
      In samenhang gelezen kunnen de bepalingen uit de Inschrijvingsleidraad naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet anders worden begrepen dan dat drie partijen gezamenlijk als één aanbestedende dienst optreden. Rechtsverhouding tussen die drie partijen is, zowel onderling als in relatie tot de inschrijvers, processueel ondeelbaar (vgl. Hoge Raad 26 maart 1993, NJ 1993, 489). Eiseres heeft echter slechts één van de drie partijen als gedaagde opgeroepen in het kort geding, zodat zij - conform vaste jurisprudentie - niet-ontvankelijk wordt verklaard in haar vorderingen. 
      
      Ten overvloede overweegt de voorzieningenrechter dat eiseres - ook bij ontvankelijkheid - geen belang bij haar vordering zou hebben gehad, omdat herbeoordeling niet tot een ander resultaat geleid zou hebben.

vonnis
    RECHTBANK NOORD-HOLLAND
    
    
      Afdeling privaatrecht
      Sectie Handel & Insolventie
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/15/223916 / KG ZA 15-217
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 4 juni 2015
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        STEDIN MEETBEDRIJF B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident,
      advocaat mr. M. Trimbos-Hartman te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      
        HOOGHEEMRAADSCHAP HOLLANDS NOORDERKWARTIER,
      zetelend te Heerhugowaard,
      gedaagde in de hoofdzaak, verweerster in het incident
      advocaten mr. I.J.M.I. Souren en mr. E. Baljić te Rotterdam.
    
    
    
      en
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        WESTLAND INFRA NETBEHEER B.V.
      
      gevestigd te Poeldijk,
      eiseres in het incident, voegende partij in de hoofdzaak,
      advocaten mr. R.C. Berg en mr. N.L.L.M.C. Jans te Amsterdam.
    
    
    
      Partijen zullen hierna respectievelijk Stedin, HHNK en Westland genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding met producties
        
        
          de fax van 19 mei 2015 van HHNK met producties
        
        
          de incidentele conclusie tot voeging zijdens Westland
        
        
          de mondelinge behandeling
        
        
          de pleitnota van Stedin
        
        
          de pleitnota van HHNK
        
        
          de ter zitting vertrouwelijk aan de voorzieningenrechter overgelegde door TenneT bevestigde percentages ‘E66 dag + 1’ van Stedin en Westland.
        
      
    
    
      1.2.
      Na uitroeping van de zaak zijn verschenen:
      - [naam], manager Sales van Stedin
      - mr. Trimbos-Hartman voornoemd
      - [naam], teamleider inkoop van HHNK
      - mr. Souren voornoemd
      - mr. Baljić voornoemd
      - [naam], bedrijfsjurist van Westland
      - mr. Berg voornoemd
      - mr. Jans voornoemd.
      
    
    
      1.3.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      HHNK heeft een Europese openbare aanbestedingsprocedure uitgeschreven voor Meetdiensten op basis van het gunningcriterium economisch meest voordelige inschrijving (EMVI). In de Inschrijvingsleidraad van 19 december 2014 (hierna: de Inschrijvingsleidraad) is onder meer het volgende opgenomen:
      
      
        
          (…)
        
      
      
        
          
        
      
      
        
          (…)
        
      
      
        
          
        
      
      
        
          (…)
        
      
      
        
          
        
      
      
        
          (…)
        
      
      
        
          
        
      
      
        
          (…)
        
      
      
        
          
        
      
      
        
          (…)
        
      
      
        
          
        
      
      
        
          (…)
        
      
      
        
          
        
      
      
        
          (…)
        
      
      
        
          
        
      
      
      
        
          (…)
        
      
      
        
          
        
      
      
        
          (…)
        
      
      
        
          
        
      
      
        
          (…)
        
      
      
        
          
        
      
      
        
          (…)
        
      
      
        
          
        
      
      
        
          (…)
        
      
      
        
          
        
      
      
        
          (…)
        
      
      
        
          
        
      
      
      
        
          
        
      
      
      
        
          
        
      
      
        
          (…)
        
      
      
    
    
      2.2.
      In de Nota van Inlichtingen van 6 februari 2015 (hierna: de Nota van Inlichtingen) is onder meer het volgende opgenomen:
      
      
        
          (…)
        
      
      
        
          
        
      
      
        
          (…)
        
      
      
    
    
      2.3.
      Bij brief van 11 maart 2015 (hierna: het Voorgenomen gunningsbesluit) heeft HHNK aan Stedin onder meer het volgende geschreven:
      
      
        
          (…)
        
        
          Met deze brief informeren wij u over het resultaat van de beoordeling van de inschrijvingen die zijn ingediend voor de Europese openbare aanbesteding “Meetdiensten’ Deze aanbesteding is uitgeschreven door Hoogheemraadschap Hollands Noorderkwartier (HHNK). HHNK heeft deze opdracht mede namens Hoogheemraadschap van Schieland en Krimpenerwaard (HHSK) en Waterschap Hollandse Delta (WSHD) aanbesteed.
        
        
          (…)
        
        
          Bij de beoordeling van het eerste gunningscriterium (Kwaliteit meetdata) hoort de volgende opmerking:
        
        
          Gevraagd werd om een tabel in te vullen met percentages correcte E66 dag+1 berichten voor elektriciteit per maand zoals door de inschrijver is gerapporteerd aan VMNed. Afgezet tegen het branchegemiddelde kan de inschrijver hiermee punten verdienen: hoe hoger boven het gemiddelde, hoe meer punten. Maximale score = 10 punten, te verdienen als het gemiddelde percentage van de inschrijver tenminste 1,0% boven het branchegemiddelde ligt.
        
        
          De winnende inschrijver dient op een verzoek daartoe een verklaring van VMNed in te dienen waaruit de juistheid van zijn opgave blijkt.
        
        
          Bij inschrijving is echter gebleken dat VMNed weigert een dergelijke verklaring af te geven. De aan bestedende dienst kan de opgave derhalve niet valideren. Er is daarom besloten om iedere inschrijver op dit gunningscriterium de maximale score van 10 punten te geven. Niemand wordt hiermee dus benadeeld.
        
        
          Ter info: de opgaven van de inschrijvers laten allemaal een gemiddeld percentage zien van 1,0% of meer, iedereen zou dus ook de maximale score gekregen hebben als we die hadden kunnen laten valideren.
        
        
          (…)
        
        
          Met de tarieven en de scores is per inschrijver een EMVI-score berekend overeenkomstig de formule zoals in bijlage 6 van de Inschrijvingsleidraad opgenomen. De EMVI-score heeft daarbij tot de volgende rangorde geleid:
        
      
      
        
          
        
      
      
      
        
          Hiermee is Westland Infra Netbeheer BV als meest gerede (winnende) inschrijver uit de beoordeling gekomen. Uw inschrijving is op de tweede plaats geëindigd.
        
      
      
      
        
          De scores en onderbouwing van deze scores die door het beoordelingsteam aan uw inschrijving zijn toegekend zijn de volgende:
        
      
      
      
        
          Gunningscriterium: Kwaliteit meetdata
        
        
          Score: 10
        
        
          Motivatie: zie bovenstaand
        
        
          (…)
        
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      Stedin vordert om bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
      
      
        
          Primair:
        
      
      1. tot heraanbesteding van de in de dagvaarding genoemde aanbestedingsprocedure binnen 30 dagen na de datum van het vonnis, voor zover de aanbestedende dienst de opdracht nog wenst aan te besteden;
      
      2. tot betaling van een dwangsom van € 5.000,00, althans een door de voorzieningenrechter te bepalen dwangsom, voor elke dag of deel daarvan dat HNH niet voldoet aan het gevorderde onder 1 met een maximum van € 25.000,00;
      
      3. in de kosten van dit geding, te vermeerderen met de nakosten ten belope van € 131,00 zonder betekening, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, of € 199,00 in geval van betekening, en – voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te tekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
      
      
        
          Subsidiair:
        
      
      1. tot herbeoordeling van de drie geldige inschrijvingen in de in de dagvaarding genoemde aanbestedingsprocedure binnen 14 dagen na de datum van het vonnis, waarbij:
      ( i) het (sub)gunningscriterium kwaliteit meetdienst en meetdata wordt meegenomen in die beoordeling en waarbij in de verificatiefase de winnende inschrijver afvalt, als hij niet de gevraagde verklaring (VMNed) of een daaraan gelijkwaardige verklaring - zoals aangegeven in de nota van inlichtingen, welke voor iedere inschrijver beschikbaar was - kan overleggen (TenneT); en
      
      ( ii) de beoordeling van het (sub)gunningscriterium kwaliteit beheersorganisatie wordt aangepast nu bekend is dat de punten die als negatief ervaren worden, niet als zodanig terugkomen in de inschrijving en derhalve onjuist zijn geïnterpreteerd;
      
      2. tot betaling van een dwangsom van € 5.000,00, althans een door de voorzieningenrechter te bepalen dwangsom, voor elke dag of deel daarvan dat HNH niet voldoet aan het gevorderde onder 1 met een maximum van € 25.000,00;
      
      3. in de kosten van dit geding, te vermeerderen met de nakosten ten belope van € 131,00 zonder betekening, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, of € 199,00 in geval van betekening, en –  voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.
      
    
    
      3.2.
      Aan haar vordering legt Stedin – samengevat – ten grondslag dat HHNK, door alle inschrijvers de volle 10 punten te geven, het (sub)gunningscriterium ‘Kwaliteit meetdata’ in feite geheel heeft laten vallen op het moment van voorlopige gunning, waarmee sprake is van een wezenlijke wijziging van de aanbestedingsprocedure. Daarmee heeft HHNK gehandeld in strijd met het aanbestedingsrecht, het bepaalde in de nationale en Europese aanbestedings-jurisprudentie, de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht (het transparantie- en het gelijkheidsbeginsel) en heeft HHNK onrechtmatig jegens haar gehandeld. Bovendien was HHNK wel in staat om de data van Stedin te verifiëren, aldus nog steeds Stedin.
      
    
    
      3.3.
      HHNK heeft tot haar verweer – kort gezegd – primair een beroep gedaan op de Exceptio plurium litis consortium. Volgens HHNK is niet slechts zijzelf als aanbestedende dienst te beschouwen, maar dienen HHNK, HHSK en WSHD gezamenlijk te worden aangemerkt als opdrachtgever c.q. aanbesteder. Volgens vaste rechtspraak dient de eiser in dat geval wegens de ondeelbare rechtsverhouding van meerdere partijen niet-ontvankelijk te worden verklaard. Maar ook indien Stedin wel ontvankelijk zou zijn, dient haar vordering subsidiair te worden afgewezen. HHNK is conform de aanbestedingsdocumenten tot haar gunningsbeslissing aan Westland gekomen en heeft daarbij voldaan aan de op haar rustende motiveringsverplichting, aldus nog steeds HHNK.
      
    
    
      3.4.
      Westland voert als voegende partij aan de zijde van HHNK verweer overeenkomstig het verweer van HHNK.
      
    
    
      3.5.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    In het incident
    
    
      4.1.
      Het verzoek van Westland om zich te mogen voegen aan de zijde van HHNK – waartegen Stedin en HHNK geen bezwaar hebben gemaakt – is ter zitting toegewezen op de grond dat Westland geacht kan worden belang te hebben bij voeging om benadeling van haar eigen rechten en rechtspositie te voorkomen en aangezien voorts het geding ten gevolge van de voeging niet nodeloos wordt vertraagd of nodeloos ingewikkeld wordt.
      
      
        
          In de hoofdzaak
        
      
      
    
    
      4.2.
      Het beroep van HHNK op de Exceptio plurium litis consortium slaagt. Het volgende is daarvoor redengevend.
      
    
    
      4.3.
      In de Begripsbepalingen van de Inschrijvingsleidraad is onder het kopje ‘Aanbestedende dienst / Aanbesteder’ opgenomen dat HHNK de aanbesteding “uitvoert mede namens” HHSK en WSHD. ‘Opdrachtgever’ is volgens de Inschrijvingsleidraad “HHNK, HHSK en WSHD na gunning van de opdracht” (tot het leveren van Diensten welke onderwerp [zijn] van onderhavige aanbesteding). In paragraaf ‘1.1 Aanbestedende dienst’ is voorts nogmaals opgenomen dat HHNK deze aanbesteding mede uitvoert namens HHSK en WSHD. In paragraaf ‘1.4.1 Aanleiding’ is voorts vermeld dat “HHNK, HHSK en WSHD [hebben] besloten gezamenlijk een Europese aanbesteding uit te schrijven teneinde één Meetbedrijf te contracteren voor het uitvoeren van alle wettelijke meetdiensten ten behoeve van alle drie de organisaties”. Blijkens paragraaf ‘1.4.2 Doel van de aanbesteding’ heeft de onderhavige aanbesteding bovendien als doel “om voor HHNK, WSHD en HHSK per 1 april 2015 een Overeenkomst in de laten gaan met een initiële looptijd van tien jaar met de mogelijkheid voor Opdrachtgever de Overeenkomst onder gelijkblijvende voorwaarden twee maal voor de duur van vijf jaar te verlengen”. In paragraaf ‘1.5.1 Aard’ is tot slot nog opgenomen dat “HHNK, HHSK en WSHD de in te kopen leveringen en diensten [hebben] samengevoegd (geclusterd), waarbij geen gebruik zal worden gemaakt van percelen”.
      
    
    
      4.4.
      In samenhang gelezen, kunnen deze bepalingen uit de Inschrijvingsleidraad naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet anders worden begrepen dan dat HHNK, HHSK en WSHD voor de onderhavige Aanbesteding gezamenlijk als één aanbestedende dienst optreden, met HHNK als penvoerder. Mede gelet op de – eveneens gezamenlijk – te sluiten langdurige overeenkomst, kan de strekking van de Aanbesteding bezwaarlijk een andere zijn dan dat na gunning van de opdracht aan de winnende inschrijver (in casu Westland) rechten en plichten in het leven worden geroepen voor HHNK, HHSK en WSHD gezamenlijk. Bij die stand van zaken acht de voorzieningenrechter de rechtsverhouding tussen HHNK, HHSK en WSHD, zowel onderling als in relatie tot de inschrijvers, processueel ondeelbaar, in die zin dat het rechtens noodzakelijk is dat de beslissing ten aanzien van (alle drie) de aanbesteders gezamenlijk in dezelfde zin luidt (vgl. Hoge Raad 26 maart 1993, NJ 1993, 489). Stedin heeft echter slechts HHNK als gedaagde opgeroepen in het onderhavige kort geding. Volgens vaste jurisprudentie is de consequentie daarvan dat Stedin niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar vorderingen. Aldus zal worden beslist.
      
    
    
      4.5.
      
        Ten overvloede overweegt de voorzieningenrechter dat het geen twijfel lijdt dat de vordering van Stedin, indien zij wèl ontvankelijk zou zijn geweest, zou zijn afgewezen.
        Daarvoor is het volgende redengevend.
      
      
      
        4.5.1.
        Van een wezenlijke wijziging van de aanbestedingsprocedure is geen sprake, omdat HHNK het (sub)gunningscriterium ‘Kwaliteit meetdata’ niet heeft laten vallen, maar (naar hierna zal blijken: correct) heeft toegepast.
        
      
      
        4.5.2.
        Op grond van de met toestemming van Stedin vertrouwelijk aan de voorzieningenrechter overgelegde documenten betreffende de controle door TenneT van de kwaliteit van de meetgegevens van zowel Stedin als Westland, heeft de voorzieningenrechter geconstateerd dat de gemiddelde prestaties inzake ‘E66 dag + 1’ van beide inschrijvers “ten minste 1,0 procentpunt hoger dan het branchegemiddelde” liggen als bedoeld in het scoremodel in Bijlage 6 van de Inschrijvingsleidraad (zie hierboven in het in 2.1 weergegeven citaat). Dat impliceert dat juist is de stelling van HHNK dat aan beide partijen, ook bij herbeoordeling, de volle 10 punten moet worden toegekend. Gesteld noch gebleken is dat de inschrijving van Stedin bij deze score hoger zou zijn geëindigd dan die van Westland, zodat HHNK conform de aanbestedingsdocumenten tot haar gunningsbeslissing aan Westland is gekomen.
        
      
      
        4.5.3.
        Tenslotte blijkt uit de door HHNK gemaakte en door Stedin niet weersproken berekeningen dat Westland in het zo-even genoemde geval opnieuw de winnende inschrijver zou zijn, óók indien de beoordeling van Stedins inschrijving op het (sub)gunningscriterium kwaliteit beheersorganisatie in de door Stedin gewenste zin zou worden bijgesteld. Dat zou dan meebrengen dat Stedin geen belang zou hebben bij een herbeoordeling.
        
      
    
    
      4.6.
      Stedin zal als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van HHNK worden begroot op:
      - griffierecht	€ 	613,00
      - salaris advocaat		816,00
      Totaal	€ 	1.429,00
      
      
        De kosten aan de zijde van Westland worden begroot op:
      
      - griffierecht	€ 	613,00
      - salaris advocaat		816,00
      Totaal	€ 	1.429,00.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      5.1.
      verklaart Stedin niet-ontvankelijk in haar vordering,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt Stedin in de proceskosten, aan de zijde van HHNK tot op heden begroot op € 1.429,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt Stedin in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat zij niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
      
    
    
      5.4.
      verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. A.H. Schotman en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. S.M.P. Langeveld op 4 juni 2015.
      
    
  
  
    
    
    
    
    
    Conc.: 936
    
    Tegen dit vonnis kan hoger beroep worden ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam binnen vier weken na de dag van de uitspraak. Het beroep moet worden ingesteld door tussenkomst van een advocaat. 
    
    Als het vonnis uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, heeft het vonnis al wel geldende werking zolang op het (eventuele) beroep niet is beslist.