ECLI:NL:RBUTR:2008:BE1458, Rechtbank Utrecht, 29-04-2008, 247090 / KG ZA 08-366
Rechtbank Utrecht — Uitspraak 
Datum: 2008-04-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Persoonlijke aansprakelijkheid van een middellijke bestuurder. Aannemelijk dat in dit geval de middellijke bestuurder feitelijk als bestuurder is opgetreden. 
        Strenge eisen die volgens vaste rechtspraak gelden voor een doorbraak van de bestuurdersaansprakelijkheid. In dit geval is aan één van die eisen voldaan, nu de bestuurder heeft kunnen en moeten voorzien dat de vennootschap de betalingsverplichtingen in kwestie niet zou kunnen nakomen en hij heeft nagelaten de schuldeiser daarvoor te waarschuwen.

vonnis
      RECHTBANK UTRECHT
    
    
    Sector handels- en familierecht
    
    zaaknummer / rolnummer: 247090 / KG ZA 08-366
    
    Vonnis in kort geding van 29 april 2008
    
    in de zaak van
    
    
      [eiser],
      wonende te Bosch en Duin, 
      gemeente Zeist,
      eiser,
      procureur mr. D. van de Lockant-Geschiere,
      advocaat mr. M. van Weeren te Amsterdam,
    
    
    tegen
    
    
      de stichting
      STICHTING BEDRIJFSTAKPENSIOENFONDS ZORGVERZEKERAARS,
      gevestigd te Zeist,
      gedaagde,
      procureur mr. J.M. van Noort,
      advocaat mr. R.F. Beijne te Amsterdam.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [eiser] en het Pensioenfonds genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding
      -	de mondelinge behandeling
      -	pleitnota en producties van [eiser]
      -	pleitnota en producties van het Pensioenfonds.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    1.3. 	In verband met de spoedeisendheid van de zaak is op 29 april 2008 vonnis gewezen. Het onderstaande vormt hiervan de nadere schriftelijke uitwerking. 
    
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	[eiser] is de enige bestuurder van Jorodan B.V. en houdt via een door hem bestuurde stichting alle aandelen in het kapitaal van Jorodan B.V. Jorodan B.V. houdt op haar beurt alle aandelen in Steengoed De Goedkoopste In Non-Food B.V., verder te noemen: Steengoed, en was tot 23 maart 2007 de enige bestuurder van Steengoed. Sinds 23 maart 2007 is het bestuur van Steengoed aldus gewijzigd dat als haar enige bestuurder een buitenlandse vennootschap genaamd Jorodan Management Limited optreedt, die echter zelf weer door Jorodan B.V. als enige bestuurder wordt bestuurd. 
    
    
    2.2.	Het Pensioenfonds heeft een aantal onroerende zaken in Amersfoort in eigendom, die tezamen als een winkelcentrum worden geëxploiteerd. 
    
    
      2.3.	Steengoed heeft in het genoemde winkelcentrum een locatie gehuurd van het Pensioenfonds om daarin een winkel te gaan exploiteren. De huurovereenkomst is op 29 november 2005 door [eiser] als vertegenwoordiger van Steengoed ondertekend en op 8 maart 2006 door vertegenwoordigers van het Pensioenfonds. De huurovereenkomst houdt onder meer het volgende in: 
      - de overeenkomst gaat in op 1 maart 2006 en heeft een looptijd van vijf jaar;
      - de huurprijs bedraagt inclusief bepaalde vergoedingen EUR 58.951,04 per kwartaal exclusief BTW;
      - aan Steengoed is een huurkorting verleend van één jaar, zodat de huur eerst per 1 maart 2007 verschuldigd wordt. Daartegenover is Steengoed verplicht uit het bedrag dat door de huurvrije periode vrijkomt, EUR 180.000,-- aan promotiedoeleinden te besteden. 
    
    
    2.4.	De winkel is in maart 2006 geopend. 
    
    2.5.	Na het ingaan van de huurbetalingsverplichting per 1 maart 2007 heeft Steengoed niet aan die verplichting voldaan. 
    
    2.6.	Bij brief van 29 juni 2007 namens het Pensioenfonds is Steengoed persoonlijk aansprakelijk gesteld voor de onbetaald gebleven huurvordering van het Pensioenfonds. 
    
    2.7.	Bij vonnis van 16 januari 2008 van de kantonrechter in deze rechtbank is Steengoed veroordeeld tot betaling van - kort gezegd - de achterstallige huurtermijnen. Daarbij heeft de kantonrechter tevens voor het geval dat Steengoed aan die veroordeling niet voldoet, de huurovereenkomst ontbonden en Steengoed tot ontruiming van de winkellocatie veroordeeld. Steengoed heeft aan de veroordeling tot betaling niet voldaan. 
    
    2.8.	Het Pensioenfonds heeft op 30 januari 2008 het genoemde vonnis van de kantonrechter aan Steengoed laten betekenen. Daarbij is tevens bevel tot betaling dan wel tot ontruiming gedaan.
    
    2.9.	Steengoed heeft de winkellocatie eind februari 2008 vrijwel geheel ontruimd. 
    
    2.10.	Bij vonnis van 4 maart 2008 van deze rechtbank is Steengoed in staat van faillissement verklaard. 
    
    2.11.	[eiser] heeft een aan hem in eigendom toebehorende woning te Bosch en Duin verkocht. Nadat deze woning was geleverd, heeft het Pensioenfonds met verlof van de voorzieningenrechter in deze rechtbank op 1 april 2008 ten laste van Steengoed onder de notaris conservatoir derdenbeslag doen leggen voor een vordering die begroot was op EUR 565.000,--. Het beslag heeft een bedrag van EUR 565.000,-- getroffen. De eis in de hoofdzaak is inmiddels aanhangig gemaakt. 
    
    
    3.	Het geschil
    
    
      3.1.	[eiser] vordert   samengevat - primair, dat bij dit vonnis het beslag, dat het Pensioenfonds op 1 april 2008 ten laste van [eiser] onder de notaris heeft doen leggen, wordt opgeheven. 
      Subsidiair vordert [eiser] dat het genoemde beslag wordt beperkt tot EUR 350.000,--, met bepaling dat het meerdere kan worden vrijgegeven.
    
    
    3.2.	Het Pensioenfonds voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
    
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	De opheffing van een conservatoir beslag kan onder meer worden bevolen (i) indien op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen zijn verzuimd; (ii) indien summierlijk blijkt van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht of van het onnodige van het beslag; of (iii) zo het beslag is gelegd voor een geldvordering, indien voor deze vordering voldoende zekerheid is gesteld.
    
    
    4.2.	In dit geval gaat het om de vraag of summierlijk is gebleken van de ondeugdelijkheid van de vordering. Voor het antwoord op deze vraag is het volgende van belang.
    
    4.3.	Het Pensioenfonds baseert zijn vordering op de persoonlijke aansprakelijkheid van [eiser] als bestuurder van Steengoed en stelt daartoe dat [eiser], hoewel formeel niet de bestuurder van Steengoed, toch in zijn hoedanigheid van middellijk bestuurder, gezien zijn handelwijze, feitelijk als bestuurder van Steengoed is opgetreden en de beslissingen heeft genomen, waardoor Steengoed haar betalingsverplichtingen niet is nagekomen en het Pensioenfonds als gevolg daarvan schade heeft geleden. 
    
    4.4.	Voor zover [eiser] daartegenover heeft gesteld dat niet hij, doch zijn zoon zich met het bestuur van Steengoed heeft beziggehouden en als feitelijk bestuurder moet gelden, kan dat niet worden aanvaard. Gezien de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting is voldoende aannemelijk dat de beslissingen die aan het bestuur waren voorbehouden, door [eiser] zelf zijn genomen en dat de daarvoor van belang zijnde stukken ook door [eiser] zelf zijn ondertekend. [eiser] kan derhalve als de feitelijke bestuurder van Steengoed worden aangemerkt. 
    
    4.5.	Ten aanzien van de vraag of [eiser] dan als bestuurder persoonlijk aansprakelijk is voor de gestelde tekortkomingen van Steengoed, moet vooropgesteld worden dat aan een dergelijke doorbraak van de aansprakelijkheid volgens vaste rechtspraak strenge eisen worden gesteld. Die eisen houden in (i) dat de bestuurder bij het aangaan van verplichtingen voor de vennootschap wist of behoorde weten, dat de vennootschap die verplichtingen niet zou kunnen nakomen; dan wel (ii) dat de bestuurder heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap reeds bestaande verplichtingen niet is nagekomen en de desbetreffende crediteur daardoor schade heeft geleden, mits daarvan aan de bestuurder een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt; dan wel (iii) dat de bestuurder heeft nagelaten zich, in een situatie waarin dat van hem kon worden gevergd, de belangen van de schuldeiser(s) aan te trekken door de benodigde maatregelen te nemen, zoals het waarschuwen van die schuldeiser(s) of het aanvragen van surseance van betaling. 
    
    4.6.	In dit geval stelt het Pensioenfonds allereerst dat [eiser] reeds bij het aangaan van de huurovereenkomst in november 2005 wist of behoorde te weten dat Steengoed de huurverplichtingen niet zou kunnen nakomen, gezien het toen reeds aanzienlijke negatieve vermogen. 
    
    4.7.	Deze stelling kan niet worden aanvaard. Het ging om een startende onderneming, die een winkelbedrijf ging beginnen. Aannemelijk is dan dat er eerst aanzienlijke investeringen gedaan moeten worden, voordat de winkel geopend kan worden en daaruit omzet verkregen kan worden. Een negatief vermogen wijst er dan geenszins op dat toekomstige verplichtingen niet voldaan zullen kunnen worden. Dit geldt te meer, nu de winkel in maart 2006 geopend zou worden, maar de verplichting tot het betalen van de huur pas een jaar later zou ingaan.  
    
    4.8.	Het Pensioenfonds stelt voorts dat [eiser] heeft bewerkstelligd dat Steengoed de huurverplichtingen niet is nagekomen, doordat hij selectieve betalingen heeft verricht ten voordele van ING als concurrente schuldeiser, waardoor andere concurrente schuldeisers, onder wie ook het Pensioenfonds, zijn benadeeld. Het Pensioenfonds wijst erop, dat de pinbetalingen in de winkel werden gestort op de kredietrekening van Steengoed bij ING, waardoor de kredietschuld aan ING is afgelost. [eiser] had daarbij volgens het Pensioenfonds een persoonlijk belang, omdat hij (mede) persoonlijk aansprakelijk was voor die kredietschuld. 
    
    4.9.	Overwogen wordt dat het Pensioenfonds is uitgegaan van een per september 2006 bestaande debetstand van EUR 280.000,-- op de genoemde kredietrekening, welke debetstand vervolgens door de pinbetalingen zou zijn ingelopen. Uit de overgelegde brief van 25 juni 2007 van ING blijkt echter (i) dat de debetstand op dat moment EUR 184.141,-- beliep; (ii) dat dit bedrag volgens afspraak zou worden aangezuiverd door een persoonlijke betaling van [eiser] ad EUR 200.000,-- en (iii) dat na die betaling het krediet ad EUR 200.000,-- zou vervallen. Aannemelijk is dat die persoonlijke betaling vervolgens ook is uitgevoerd. Het door [eiser] overgelegde afschrift van zijn persoonlijke bankrekening vermeldt weliswaar niet de bestemming van het afgeschreven bedrag van EUR 200.000,--, doch volgens het Pensioenfonds heeft de curator bevestigd, dat dit bedrag op de kredietrekening is ontvangen. De kredietschuld van Steengoed bij ING is derhalve in ieder geval tot een bedrag van EUR 184.141,-- niet uit de pinbetalingen in de winkel, maar uit het privé-vermogen van [eiser] voldaan. In zoverre is er dan geen sprake van selectieve betalingen ten voordele van ING en ten nadele van - in dit geval - het Pensioenfonds als één van de andere concurrente schuldeisers. Dat er voordien wél selectieve betalingen ten voordele van ING zijn gedaan, heeft het Pensioenfonds voorshands onvoldoende aannemelijk gemaakt. Het enkele feit dat de kredietrekening in september 2006 een debetstand van EUR 280.000,-- vertoonde, is onvoldoende om selectieve betalingen aan te nemen, nu er verder geen gegevens over die rekening bekend zijn en voorts de huurbetalingsverplichting jegens het Pensioenfonds eerst in maart 2007 is ingegaan. 
    
    4.10.	Het Pensioenfonds stelt verder dat [eiser], hoewel hij als bestuurder bekend was met de ernstig verslechterde financiële situatie van Steengoed zoals die eind 2006 bestond, het Pensioenfonds niet heeft gewaarschuwd dat Steengoed niet aan haar huurbetalingsverplichtingen zou kunnen voldoen. 
    
    4.11.	Overwogen wordt dat [eiser] niet heeft weersproken dat hij als bestuurder steeds op de hoogte is geweest van de financiële situatie van Steengoed en ook niet dat hij eind 2006 wist dat die financiële situatie sinds de opening van de winkel in maart 2006 zeer ernstig was verslechterd ondanks het feit dat wegens de huurvrijstelling nog geen huurtermijnen waren betaald. Gesteld noch gebleken is dat er eind 2006 enig zicht op verbetering van die financiële situatie bestond. Onder deze omstandigheden heeft [eiser] eind 2006 kunnen en moeten voorzien dat Steengoed bij het ingaan van de huurbetalingsverplichtingen per 1 maart 2007 niet in staat zou zijn aan die verplichtingen te voldoen en dat Steengoed voor de daaruit voortvloeiende vordering van het Pensioenfonds geen verhaal zou bieden. In deze situatie bestond voor [eiser] als bestuurder de verplichting om het Pensioenfonds te waarschuwen dat Steengoed de huur niet zou kunnen betalen. Dat geldt te meer, nu het toen voor het Pensioenfonds niet mogelijk was om enig inzicht in de financiële situatie van Steengoed te verkrijgen. [eiser] heeft het Pensioenfonds noch vóór het ingaan van de huurbetalingsverplichting (1 maart 2007) noch daarna gewaarschuwd, en heeft bovendien, toen het Pensioenfonds na het uitblijven van de huurbetaling Steengoed tot die betaling sommeerde, enkel een beroep gedaan op opschorting wegens een beweerde tekortkoming van het Pensioenfonds, die in geen verhouding stond tot de omvang van de verschuldigde huurtermijn. 
    
    4.12.	Onder deze omstandigheden is voorshands voldoende aannemelijk dat [eiser] als bestuurder onrechtmatig jegens het Pensioenfonds heeft gehandeld en dat hij op die grond persoonlijk aansprakelijk is voor de schade die het Pensioenfonds door zijn handelwijze heeft geleden en nog zal lijden. 
    
    4.13.	Nu hieruit volgt dat de vordering van het Pensioenfonds naar voorlopig oordeel niet als summierlijk ondeugdelijk kan worden aangemerkt, kan de primair gevorderde opheffing van het gehele beslag niet worden toegewezen.
    
    4.14.	De subsidiair gevorderde gedeeltelijke opheffing van het beslag is evenmin toewijsbaar, nu het Pensioenfonds als eis in de hoofdzaak omstreeks EUR 509.000,-- heeft gevorderd. Ook als de verschuldigde huur tot aan de ontruiming, vermeerderd met kosten, omstreeks EUR 350.000,-- zou bedragen - zoals [eiser] stelt - dan brengt dat nog niet mee dat de schade van het Pensioenfonds tot dat bedrag zou zijn beperkt. 
    
    4.15.	De vordering zal derhalve in de beide onderdelen worden afgewezen.  
    
    
      4.16.	[eiser] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten worden veroordeeld. 
      De kosten aan de zijde van het Pensioenfonds worden begroot op: 
      - vast recht	EUR	254,--  
      - salaris procureur	--	816,--  
      Totaal		EUR	1.070,--
    
    
    
    
      DE BESLISSING
      De voorzieningenrechter
    
    
    a)	wijst de vordering af; 
    
    b)	veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van het Pensioenfonds tot op heden begroot op EUR 1.070,--;
    
    c)	verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
    
    
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Schepen en is in het openbaar uitgesproken op 29 april 2008.?
    
    	w.g. griffier				w.g. rechter