ECLI:NL:GHDHA:2021:1526, Gerechtshof Den Haag, 18-05-2021, 200.270.021/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2021-05-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: 7:857 BW, particuliere borgtocht, ervaren zakenman, zorgplicht bank, dwaling, vernietiging

GERECHTSHOF DEN HAAG  
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer	: 200.270.021/01
    
    
    
      Zaaknummer rechtbank	: C/10/538700/ HA ZA 17-1062 
    
    
  
  
    arrest van 18 mei 2021
    
    
      inzake
    
    
  
  
    ING Bank N.V.,
    
      gevestigd te Amsterdam,
      appellante,
      hierna te noemen: de bank,
      advocaat: mr. T.J.P. Jager te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      [geïntimeerde] ,
    
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. W.Th. van Dijk te Rotterdam.
    
    
  
  
    Het geding
    
    
      1.1.
      Bij exploot van 11 juli 2019 is de bank in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank Rotterdam tussen partijen gewezen vonnis van 15 mei 2019. Bij memorie van grieven, met producties, gerectificeerd bij akte van 16 juni 2020, heeft de bank drie grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden. 
      
    
    
      1.2.
      Vervolgens hebben partijen op 23 maart 2021 de zaak doen bepleiten, de bank door mr. T.J.P. Jager, advocaat te Amsterdam, en [geïntimeerde] door mr. W.Th. van Dijk, advocaat te Rotterdam, beiden aan de hand van overgelegde pleitnotities. In verband met maatregelen tegen COVID-19 is de zitting gehouden via een Skype-verbinding. Partijen hebben daartegen geen bezwaar gemaakt. De zaak is aangehouden tot 20 april 2021 voor beraad partijen/ uitlating royement. Op 21 april 2021 hebben beide partijen arrest gevraagd.
      
    
  
  
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    
      2.1.
      De door de rechtbank in het vonnis van 15 mei 2019 vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daarvan uitgaan.
      
    
    
      2.2.
      Het gaat in deze zaak om het volgende:
      
      
        
          Bij akte van borgtocht van 27 december 2006 heeft [geïntimeerde] zich jegens de bank voor een bedrag van maximaal € 70.000,-- borg gesteld voor de voldoening van al hetgeen Life Products International B.V. (verder: Life Products) en Founders-DBI B.V. (verder: Founders) aan de bank schuldig mochten zijn of worden uit welken hoofde ook, al of niet in rekening-courant en al of niet in het gewone bankverkeer (verder: de akte van borgtocht, of: de borgtocht). 
        
        
          Ten tijde van het aangaan van de borgtocht was [geïntimeerde] bestuurder en aandeelhouder van Roxico Investments (verder: Roxico). Roxico was 40% aandeelhouder van Life Products.
        
        
          Op 18 januari 2007 is door Life Products en Founders een offerte van de bank voor een kredietfaciliteit van € 3.250.000,00 voor akkoord ondertekend (verder ook: de kredietovereenkomst). Het betrof een rekening-courant-krediet, een rentevastlening en een borgstellingskrediet. Het borgstellingskrediet was een lening onder gedeeltelijke borgstelling van de Staat. In de offerte is een aantal zekerheden, waaronder een “hoofdelijke medeschuldenaarstelling LPI Holding B.V.” (verder: LPI) en een “pandrecht op risicopolis op leven [betrokkene 1]”, vermeld, dat ten behoeve van de bank zou worden gevestigd. Life Products en Founders waren hoofdelijk aansprakelijk voor de kredietfaciliteit.
        
        
          Op 7 september 2009 is Founders in staat van faillissement verklaard. In de brief van de bank aan de curator van 7 september 2009 is vermeld dat de bank per faillissementsdatum in totaal van Life Products en Founders € 1.077.163,14 te vorderen heeft.
        
        
          Op 20 januari 2010 is Life Products in staat van faillissement verklaard.
        
        
          Op een vervangend exemplaar van een afschrift van de zakelijke lening van Life Products met nummer 66.09.67.936 van 29 juli 2014 is een debetsaldo van € 526.927,25 vermeld.
        
        
          Bij brief van 22 september 2014 heeft (de incassogemachtigde van) de bank [geïntimeerde] als borg aangeschreven tot betaling van een bedrag van € 70.000,00. Volgens deze brief bedraagt het totaal door de hoofdschuldenaar verschuldigde saldo € 526.927,25. Bij brief van 26 maart 2015 heeft (de incassogemachtigde van) de bank [geïntimeerde] in gebreke gesteld en vermeld dat het door de hoofdschuldenaar verschuldigde bedrag € 464.830,35 bedraagt.
        
        
          
            [geïntimeerde] heeft als borg niet betaald.
        
      
      
    
    
      2.3.
      In deze procedure vorderde de bank in eerste aanleg – samengevat – [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van € 55.000,00, met rente en kosten. 
      
    
    
      2.4.
      De rechtbank heeft de vordering afgewezen. Aan dit oordeel heeft de rechtbank ten grondslag gelegd (kort en zakelijk weergegeven) dat de bank de hoogte van haar vordering op de hoofdschuldenaren uit hoofde van het rekening-courant-krediet niet genoegzaam heeft onderbouwd, zodat deze vordering niet ten grondslag kan liggen aan de uitwinning van de borgstelling. Met betrekking tot de vordering uit hoofde van het borgstellingskrediet heeft de rechtbank overwogen dat dit geen incasso van een openstaande vordering uit hoofde van het borgstellingskrediet betreft, maar van de regresvordering van de Staat jegens [geïntimeerde] , die door de bank uit hoofde van een last tot incasso op eigen naam wordt geïncasseerd. De rechtbank is tot de conclusie gekomen dat essentiële stellingen ter onderbouwing van de vordering aan de zijde van de bank ontbreken zodat voor toewijzing van deze vordering ook geen plaats is. De rechtbank ziet geen aanleiding de bank in de gelegenheid te stellen haar vordering nader te onderbouwen en/of de grondslag van de eis te wijzigen. 
      
    
    
      2.5.
      Bij memorie van grieven heeft de bank haar eis vermeerderd. Zij vordert thans veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van € 70.000,00, met rente en kosten. [geïntimeerde] heeft bezwaar gemaakt tegen deze eisvermeerdering bij gebreke aan motivering door de bank. Dit bezwaar wordt verworpen. Het bedrag betreft de oorspronkelijke openstaande vordering die de bank om haar moverende redenen in eerste aanleg heeft beperkt. De vordering berust niet op een andere grondslag dan het reeds in eerste aanleg gevorderde. Tot een (nadere) motivering van haar eisvermeerdering is de bank niet gehouden. De eisvermeerdering is niet in strijd met de eisen van een goede procesorde. Het hof zal bij de beoordeling van het hoger beroep daarom uitgaan van de vermeerderde eis.
      
    
    
      2.6.
      Met haar drie grieven bestrijdt de bank het oordeel van de rechtbank en de overwegingen die hiervoor zijn weergegeven onder 2.4. 
      
    
    
      2.7.
      
        [geïntimeerde] heeft diverse verweren gevoerd. Zijn meest verstrekkende verweer houdt het volgende in.
      
    
    
      2.8.
      
        Reeds bij conclusie van antwoord heeft [geïntimeerde] gemotiveerd aangevoerd dat hij zich als particulier borg heeft gesteld en dat de bank een bijzondere zorgplicht heeft jegens hem, in zijn positie als particuliere borg. Deze zorgplicht is geschonden. De bank heeft hem nimmer voorgelicht over de aan de borgstelling verbonden risico’s. De bank heeft hem verzekerd dat zij diverse zekerheden zou bedingen en dat de Staat een garantstelling zou afgeven van € 500.000,00. [geïntimeerde] is ervan uitgegaan dat de borgstelling enkel als doel had het krediet erdoor te krijgen en dat de door de bank gevestigde zekerheden in omvang voldoende waren en op de juiste wijze zouden worden gevestigd. Hem (en zijn vrouw) is gezegd dat ze zich nergens zorgen over hoefden te maken. 
        
          [geïntimeerde] betwist dat hij een nauw bij Life Products betrokken partij was die de risico’s goed kon inschatten. De bank kon dat wel. [geïntimeerde] had zich nog nooit eerder tot borg gesteld. Op basis van de door de bank verstrekte gegevens mocht [geïntimeerde] ervan uitgaan dat de bank zijn risico’s zou afdekken door ervoor te zorgen dat de overige zekerheden qua omvang in orde waren en goed gevestigd zouden worden, zodat deze indien nodig gerealiseerd konden worden. [geïntimeerde] kan niet nagaan of de bank de zekerheden die zijn vermeld in de kredietofferte, daadwerkelijk heeft gevestigd en op een juiste wijze heeft uitgewonnen. Indien [geïntimeerde] zou hebben geweten dat die zekerheden niet zouden worden gevestigd, zou hij nooit bereid zijn geweest de borgstelling te verlenen.
        Verder heeft er nimmer daadwerkelijk overleg plaatsgevonden tussen [geïntimeerde] en de bank waarbij de bank de risico’s van de borgstelling heeft toegelicht. [geïntimeerde] heeft op het allerlaatste moment de akte van borgstelling ontvangen met het verzoek deze met spoed te tekenen.
        
          [geïntimeerde] heeft hieraan de conclusie verbonden de overeenkomst tot borgtocht wegens dwaling in rechte te vernietigen (conclusie van antwoord, nr. 5.9). 
        In hoger beroep heeft [geïntimeerde] dit verweer nadrukkelijk gehandhaafd.
      
      
    
    
      2.9.
      
        De bank heeft dit verweer ter comparitie in eerste aanleg en bij pleidooi in hoger beroep betwist. De bank betwist dat [geïntimeerde] een (zuivere) particuliere borg is. [geïntimeerde] had veel meer verstand van zaken dan hij pretendeert. Hij was middellijk (feitelijk) bestuurder van Novem International B.V. (verder: Novem). Novem was lange tijd enig bestuurder en aandeelhouder van Life Products die op haar beurt bestuurder was van Founders. [geïntimeerde] was via Roxico als 40% aandeelhouder betrokken bij Life Products. Als bestuurder van Novem was hij nauw betrokken bij de totstandkoming van de kredietovereenkomst met de bank. In de aanvraag van de financiering is vermeld dat Life Products op financieel en commercieel gebied wordt bijgestaan (hof: onder andere) door [geïntimeerde] . [geïntimeerde] maakte deel uit van de raad van advies van Life Products. Er was wel degelijk een zakelijk motief en er was juist geen persoonlijke relatie op basis waarvan de borgtocht is aangegaan. Roxico is een holding die zich bezighoudt met financiering van deelnemingen en groepsmaatschappijen. [geïntimeerde] heeft negen bedrijven op zijn naam die zich allemaal bezighouden met (beheer en verwerving van) aandelen en aanverwante activiteiten.
        Ter weerlegging van de schending van de zorgplicht heeft de bank erop gewezen dat [geïntimeerde] in de akte van borgstelling verklaart dat de bank hem heeft gewezen op de risico’s van het aangaan van de borg. De borgakte is heel duidelijk in zijn bewoordingen en heeft dwingende bewijskracht. [geïntimeerde] was een vermogend man. De bank betwist dat [geïntimeerde] bij het aangaan van de borgtocht rekening heeft gehouden met hoofdelijke medeschuldenaarstelling van LPI.
      
      
    
    
      2.10.
      Het hof overweegt hierover als volgt.
      
    
    
      2.11.
      Van een particuliere borgtocht is sprake als de borgtocht is aangegaan door een natuurlijke persoon die noch handelde in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf, noch ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van een naamloze vennootschap of besloten vennootschap waarvan hij bestuurder is (vgl. artikel 7:857 BW). 
      
    
    
      2.12.
      Ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep is namens de bank (onweersproken) verklaard dat 
      -	[betrokkene 1] en [betrokkene 2] op 18 januari 2007 bestuurder van Life Products waren;
      -	[betrokkene 1] en [betrokkene 2] dat ook waren op de dag van de totstandkoming van de borgtocht, 27 december 2006;
      - Life Products de bestuurder was van Founders van 1 december 2006 tot 20 december 2006, dat meer historisch niet bekend is, maar dat het hof als uitgangspunt mag hanteren dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] ook in de periode na 20 december 2006 middellijk of onmiddellijk (het hof begrijpt: al dan niet feitelijk) bestuurder van Founders waren.
      
        Voorts is vast komen te staan dat Novem van 1 oktober 1992 tot 29 december 2005 bestuurder was van Life Products en enig aandeelhouder van 26 september 1996 tot 29 december 2005. [geïntimeerde] was bestuurder van Novem van (naar het hof begrijpt:) 
        1 oktober 1992 tot 29 december 2005.
      
      
    
    
      2.13.
      Uit deze feitelijke gegevens kan genoegzaam worden geconcludeerd dat [geïntimeerde] ten tijde van de ondertekening van de akte van borgtocht (27 december 2006) noch onmiddellijk, noch via een naamloze of besloten vennootschap bestuurder was van Life Products of Founders. Gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde] handelde in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf. Dit laat geen andere conclusie toe dan dat [geïntimeerde] ten tijde van de totstandkoming van de akte van borgtocht als een particuliere borg moet worden aangemerkt en de borgtocht als particuliere borgtocht. Dat hij via Roxico 40% van de aandelen hield en van 1 oktober 1992 tot 29 december 2005 bestuurder was van Novem, die in die periode ook bestuurder was van Life Products, maakt dat niet anders. Het gaat immers om het bestuurderschap van Life Products en Founders ten tijde van het totstandkomen van de borgtocht en dat bestuurderschap bekleedde [geïntimeerde] op dat moment niet. 
      
    
    
      2.14.
      Uitgaande van een particuliere borgtocht van [geïntimeerde] geldt dat ten tijde van het sluiten daarvan op de bank, als professionele financiële instelling, een bijzondere zorgplicht jegens [geïntimeerde] rustte. Die zorgplicht strekt ertoe te verzekeren dat de particuliere borg zich bewust is van de risico’s die hij aangaat door zich borg te stellen voor de schuld van een derde. De invulling daarvan hangt af van de omstandigheden van het geval. Daartoe behoort de aard van de relatie tussen de beoogde borg en de schuldenaar (HR 1 juni 1990, ECLI:NL:HR:1990:AB7632, NJ 1991, 759). De omstandigheid dat de borgtocht is aangegaan door een “ervaren zakenman” maakt dit niet anders (HR 1 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:543).  
      
    
    
      2.15.
      In verband met de door [geïntimeerde] aangevoerde schending van de zorgplicht door de bank heeft de bank het onder rechtsoverweging 2.8. weergegeven gemotiveerde verweer van [geïntimeerde] in zoverre niet ((voldoende) gemotiveerd) betwist dat zij niet heeft gespecificeerd welke informatie zij heeft verstrekt vóór de ondertekening van de akte van borgtocht door [geïntimeerde] , hoe die ondertekening in zijn werk is gegaan en op welke wijze zij hem op de hoogte heeft gebracht en gehouden van het stellen van en de uitwinning van de zekerheden. Uit de opmerkingen van de zijde van de bank ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep is wel op te maken dat de zekerheden niet alle zijn gevestigd, en dus ook niet alle konden worden uitgewonnen. De bank is het antwoord op de vraag waarom zij niet zijn gevestigd, schuldig gebleven. Verder heeft zij niet weersproken dat [geïntimeerde] (en zijn vrouw) is gezegd dat zij zich nergens zorgen over hoefden te maken en dat [geïntimeerde] de akte van borgstelling op het allerlaatste moment heeft ontvangen met het verzoek deze met spoed te ondertekenen.
      
    
    
      2.16.
      Het hof zal daarom uitgaan van de juistheid van het verweer van [geïntimeerde] op dit punt. Dat laat geen andere conclusie toe dan dat de bank haar in rov. 2.14 bedoelde zorgplicht jegens [geïntimeerde] heeft geschonden door hem niet voldoende te informeren over de aan de borgtocht verbonden risico’s. Ook indien [geïntimeerde] betrokken was bij Life Products en hij daardoor enig zicht had op de gang van zaken, betekent dat niet dat op de bank geen zorgplicht rustte. De omstandigheid dat een particuliere borg vermogend is (het hof begrijpt: en het verlies kan dragen),brengt evenmin mee dat op de bank geen zorgplicht rustte. Het beroep van de bank op de verklaring in de akte van borgtocht dat de bank [geïntimeerde] heeft gewezen op de risico’s van het aangaan van de borg (artikel 16 van de akte), maakt het voorgaande niet anders. De bank heeft immers niet betwist dat [geïntimeerde] de akte op het allerlaatste moment heeft ontvangen en met het verzoek de akte met spoed te ondertekenen. Dat wijst er niet op dat de ondertekening van de akte (en daarmee van de verklaring) voldoende zorgvuldig heeft plaatsgevonden. Hierbij neemt het hof mede in aanmerking dat de akte drie pagina’s en zeventien bepalingen telt en dat de bewuste verklaring klaarblijkelijk is voorgedrukt (vgl. HR 3 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU4914).
      
    
    
      2.17.
      Aangezien [geïntimeerde] verder (onweersproken) heeft gesteld dat hij bij een juiste voorstelling van zaken de borgtocht niet zou zijn aangegaan, slaagt zijn beroep (in rechte) op de vernietigbaarheid van de borgtocht wegens dwaling. Het hof aanvaardt dit beroep (art. 3:51 lid 1 (en lid 3) BW). Gegeven de nietigheid van de borgtocht, heeft de bank uit dien hoofde niets te vorderen van [geïntimeerde] .
      
    
    
      2.18.
      De grieven stuiten op het voorgaande af.
      
    
    
      2.19.
      Het algemene bewijsaanbod van de bank dient als te vaag – nu het onvoldoende duidelijk is betrokken op voldoende geconcretiseerde stellingen – dan wel niet ter zake dienende -  nu geen feiten zijn gesteld die, indien bewezen, tot andere oordelen aanleiding geven - te worden gepasseerd.
      
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
    
    
      2.20.
      De slotsom luidt dat het hoger beroep doel mist. Het vonnis van de rechtbank zal worden bekrachtigd. De bank zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld. Het hof begrijpt de conclusie van [geïntimeerde] in de memorie van antwoord aldus dat hij wettelijke rente vordert over de proceskosten, maar geen nakosten.
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 15 mei 2019;
      
      
        veroordeelt de bank in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden begroot op € 741,00 aan verschotten en € 6.093,00 aan salaris advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW verschuldigd is vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening;
      
      
        verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M.C.M. van Dijk, H.J. van Kooten en H.A. de Savornin Lohman, en is uitgesproken door de rolraadsheer mr. J.H.M.R. Pinckaers ter openbare terechtzitting van 18 mei 2021 in aanwezigheid van de griffier.