ECLI:NL:RBSGR:2012:BY3242, Rechtbank 's-Gravenhage, 07-11-2012, 415794 - HA ZA 12-399
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2012-11-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Eiseres vordert in conventie een verklaring voor recht dat gedaagde sub 1 een zakelijke borgtochtovereenkomst dient te tekenen op basis van een Voorovereenkomst. Aan de voorwaarden in de Voorovereenkomst is voldaan zodat de vordering dat gedaagde sub 1 een borgtochtovereenkomst moet tekenen, wordt toegewezen. Bij de gevorderde verklaring voor recht heeft eiseres geen belang. De nog te tekenen borgtochtovereenkomst betreft echter een particuliere borgtochtovereenkomst in de zin van artikel 7:857 BW. De door eiseres jegens gedaagde sub 2 (echtgenote van gedaagde sub 1) gevorderde veroordeling tot medeondertekening van de borgtochtovereenkomst wordt afgewezen. De echtgenote kan niet gedwongen worden de haar toekomende bescherming o.b.v. artikel 1:88 lid 1 onder c jo. artikel 1:89 lid 1 BW op te geven. De in reconventie door de echtgenote gevorderde verklaring voor recht dat zij de nog te sluiten borgtochtovereenkomst mag vernietigen, wordt toegewezen.

vonnis
      RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 415794 / HA ZA 12-399
    
    Vonnis van 7 november 2012
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkt aansprakelijkheid 
      [A] BLOEMENEXPORT B.V.,
      gevestigd te Capelle aan den IJssel,
      eiseres in conventie,
      verweerster in voorwaardelijke reconventie,
      advocaat mr. E. de Jongh,
    
    
    tegen
    
    
      1.	[B],
      wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente],
      gedaagde in conventie,
      2.	[C],
      wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente],
      gedaagde in conventie,
      eiseres in voorwaardelijke reconventie,
      advocaat mr. D.A. Beck.
    
    
    
    Partijen worden hierna [A] Bloemenexport en [BC c.s.] (meervoud) genoemd en gedaagden ook afzonderlijk [B] en [C].
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding van 19 maart 2012, met producties;
      -	de conclusie van antwoord alsmede voorwaardelijke eis in reconventie van 9 mei 2012, met producties;
      -	het tussenvonnis van 23 mei 2012, waarin een comparitie van partijen is gelast;
      -	de conclusie van antwoord in voorwaardelijke reconventie van 21 september 2012, met producties;
      -	het proces-verbaal van comparitie van 21 september 2012. 
    
    
    1.2.	Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	In 2009 is Hanjo Bloemenexport B.V. (hierna: Hanjo) opgericht. [A] Bloemenexport en Hanrick Beheer B.V. zijn ieder voor 50% aandeelhouder en bestuurder van Hanjo. De heer [A] (hierna: [A]) is enig aandeelhouder en bestuurder van [A] Bloemenexport. [B] is enig aandeelhouder en bestuurder van Hanrick Beheer.
    
    
    2.2.	Hanjo heeft direct na oprichting een overeenkomst gesloten met [D] Bloemenexport (hierna: [D]) waardoor Hanjo via [D] op de veiling bloemen en planten kon inkopen ten behoeve van doorlevering aan klanten.
    
    2.3.	Voor toekomstige leveringen heeft [D] medio september 2009 om een vooruitbetaling van € 50.000,- verzocht. Dit bedrag is door Hanjo betaald met gelden die door [A] Bloemenexport ter beschikking zijn gesteld (hierna: het eerste ter beschikking gestelde bedrag).
    
    2.4.	Begin 2010 heeft [D] nogmaals om een vooruitbetaling van € 50.000,- verzocht, welk bedrag door Hanjo van [A] Bloemenexport is geleend en vervolgens is betaald aan [D] (hierna: het tweede ter beschikking gestelde bedrag).
    
    
      2.5.	Op 8 februari 2010 is tussen Administratiekantoor Fiducia B.V. (de voormalige handelsnaam van [A] Bloemenexport) en Hanjo een overeenkomst gesloten (hierna: de Voorovereenkomst). De Voorovereenkomst is namens Administratiekantoor Fiducia door [A] ondertekend en namens Hanjo door [A] en [B]. In de Voorovereenkomst is - onder meer - opgenomen:
      “Geldleningovereenkomst 
    
    
    De ondergetekenden:
    
    
      (…)
      stellen hierbij vast dat geldgever ([A] Bloemenexport, rechtbank) in de loop van 2009 als mede op 1 februari 2010 twee keer een bedrag van € 50.000 (…) aan geldlener (Hanjo, rechtbank) heeft geleend totaal derhalve € 100.000 (…)
    
    
    en komen overeen als volgt:
    
    De hoofdsom is opeisbaar voor de helft te weten € 50.000 op 31 december 2010 en voor de tweede helft, eveneens € 50.000 op 31 december 2011. Geldlener betaalt over de hoofdsom jaarlijks een rente van 6 procent. De vervaldatum van de rente is jaarlijks per 31 december. De betaling dient te geschieden binnen een week na de vervaldatum. (…)
    
    
      Gelet op het feit dat de geldverstrekking plaats vindt vanuit Administratiekantoor Fiducia BV en aldaar verkregen is vanuit een privé-geldverstrekking, zal zolang Hanrick Beheer BV middels geldverstrekking door haar bestuurder, de heer [B] vanuit privé middelen niet tenminste eveneens € 50.000 als financiering van de activiteiten kan inbrengen, [B] zich privé als borg verbinden voor 50% van de lening, zijnde genoemde € 50.000.
      (…)”	
      2.6.	Op 29 juni 2010 is door Hanjo aan [A] Bloemenexport € 50.000,- terugbetaald.
    
    
    2.7.	De samenwerking tussen partijen is omstreeks december 2011 beëindigd en de activiteiten van Hanjo zijn gestaakt. 
    
    2.8.	Bij brief van 3 februari 2012 heeft de advocaat van [A] Bloemenexport namens [A] Bloemenexport [B] en [C] verzocht de bij de brief gevoegde borgtochtovereenkomst te ondertekenen. De overeenkomst behelst - verkort weergegeven - een borgstelling door [B] ten behoeve van [A] Bloemenexport voor een bedrag van € 50.000,-. [BC c.s.] hebben de borgtochtovereenkomst niet ondertekend.
    
    
      3.	Het geschil
      in conventie
      3.1.	[A] Bloemenexport vordert   samengevat - dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,
      primair 
      I.	voor recht zal verklaren dat partijen op 8 februari 2010 de verplichting zijn overeengekomen dat [B] in voorkomend geval een zakelijke borgtochtovereenkomst dient aan te gaan;
      II.	[B] zal veroordelen tot medewerking aan en ondertekening van de overeenkomst van borgtocht conform het ontwerp van 3 februari 2012, op straffe van een dwangsom van € 1.000,- voor iedere dag dat hij daarmee in gebreke blijft;
      III.	[B] zal veroordelen tot betaling aan [A] Bloemenexport van € 25.000,-, vermeerderd met € 3.900,91 aan contractuele rente plus p.m.;
      IV.	[B] zal veroordelen in de proceskosten; 
      subsidiair, voor zover in rechte zou komen vast te staan dat sprake is van een particuliere borgtocht als gevolg waarvan voorzienbaar is dat [C] deze zal vernietigen,
      V.	[B] zal veroordelen tot medewerking aan en ondertekening van de overeenkomst van borgtocht conform het ontwerp van 3 februari 2012, op straffe van een dwangsom van € 1.000,- voor iedere dag dat hij daarmee in gebreke blijft;
      VI.	[C] zal veroordelen tot medewerking aan en ondertekening van de overeenkomst van borgtocht conform het ontwerp van 3 februari 2012, op straffe van een dwangsom van € 1.000,- voor iedere dag dat zij daarmee in gebreke blijft;
      VII.	[B] zal veroordelen tot betaling aan [A] Bloemenexport van € 25.000,-, vermeerderd met € 3.900,91 aan contractuele rente plus p.m.;
      VIII.	[BC c.s.] hoofdelijk zal veroordelen in de proceskosten. 
    
    
    3.2.	Ter onderbouwing van de primaire vordering genoemd onder 3.1. I. en II. stelt [A] Bloemenexport dat uit de Voorovereenkomst volgt dat [B] en/of Hanrick Beheer op 8 februari 2010 niet bij machte was/waren om - net als [A] Bloemenexport - € 50.000,- als financiering van de activiteiten van Hanjo in te brengen. Derhalve zou [A] Bloemenexport (nogmaals) € 50.000,- aan Hanjo lenen, voor welk bedrag [B] zich privé borg zou stellen, wanneer Hanrick Beheer niet eveneens € 50.000,- via [B] zou inbrengen in Hanjo. Het eerste ter beschikking gestelde bedrag is door Hanjo terugbetaald exclusief de inmiddels verschuldigde rente over deze lening. Het tweede ter beschikking gestelde bedrag is door Hanjo niet tijdig terugbetaald en vaststaat dat betaling door Hanjo blijvend onmogelijk is geworden. Dat betekent dat [B] gehouden is de borgtochtovereenkomst te ondertekenen die bij brief van 3 februari 2012 aan hem is voorgelegd. Daarbij geldt dat [B] met de Voorovereenkomst verplichtingen aanging in de normale uitoefening van zijn bedrijf. Omdat evident zakelijke overwegingen ten grondslag hebben gelegen aan de verplichting van [B] om zich borg te stellen, is de uitzondering van artikel 1:88 lid 5 BW van toepassing zodat de toestemming voor de borgtochtovereenkomst van [C] niet is vereist, aldus [A] Bloemenexport.
    
    3.3.	De primaire vordering genoemd onder 3.1. III. grondt [A] Bloemenexport op de stelling dat [B] gehouden is - op basis van de te ondertekenen borgtochtovereenkomst - de helft van het thans nog bij Hanjo uitstaande tweede ter beschikking gestelde bedrag aan [A] Bloemenexport te vergoeden. Dit bedrag dient vermeerderd te worden met € 3.900,91 aan contractuele rente. Dit is 6% per jaar over het totaal geleende bedrag van € 100.000,- nu de rente over het eerste ter beschikking gestelde bedrag nooit is vergoed.
    
    3.4.	Aan de subsidiaire vorderingen legt [A] Bloemenexport ten grondslag dat zij belang heeft bij toewijzing van deze vorderingen wanneer wordt beslist dat de te tekenen borgtochtovereenkomst geen zakelijke borgtocht betreft.
    
    3.5.	[BC c.s.] voeren gemotiveerd verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      in voorwaardelijke reconventie
      3.6.	[C] vordert, onder de voorwaarde dat de rechtbank in conventie van oordeel is dat [B] kan worden veroordeeld tot het aangaan van een particuliere borgtochtovereenkomst, samengevat, dat de rechtbank voor recht zal verklaren dat [C] een recht tot vernietiging toekomt van de te sluiten borgtochtovereenkomst tussen [A] Bloemenexport en [B], met veroordeling van [A] Bloemenexport in de proceskosten.
    
    
    3.7.	Aan haar vordering legt [C] ten grondslag dat - indien moet worden aangenomen dat [B] de verplichting heeft om de borgtochtovereenkomst te ondertekenen - het gaat om een particuliere borgtochtovereenkomst. Het toetsingsmoment voor beantwoording van de vraag in welke hoedanigheid de borgtocht is aangegaan, is het moment van sluiten van de borgtochtovereenkomst. Omstreeks december 2011 hebben de bestuurders van Hanjo hun samenwerking beëindigd. Pas twee maanden later, bij brief van 3 februari 2012, is [B] verzocht de borgtochtovereenkomst te ondertekenen, zodat niet kan worden gezegd dat de borgtochtovereenkomst wordt gesloten ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf. Omdat [C] geen partij is geweest bij de Voorovereenkomst, komt haar op grond van artikel 1:88 onder c BW jo artikel 1:89 lid 1 BW het recht toe de borgtochtovereenkomst te vernietigen.
    
    3.8.	[A] Bloemenexport voert gemotiveerd verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      4.	De beoordeling
      in conventie
      4.1.	Partijen zijn het erover eens dat de Voorovereenkomst zo dient te worden uitgelegd dat [B] onder voorwaarden gehouden kan zijn in de toekomst een borgtochtovereenkomst te tekenen. 
    
    
    4.2.	[B] betoogt echter dat deze gehoudenheid zich niet meer voordoet. Daartoe voert hij aan dat de Voorovereenkomst is opgesteld wegens de verstrekking van het tweede ter beschikking gestelde bedrag. Tegenover het eerste ter beschikking gestelde bedrag door [A] Bloemenexport in 2009 heeft [B] 110 veilingkarren in Hanjo ingebracht. Deze veilingkarren zijn aanvankelijk op een hoger bedrag dan € 50.000,- gewaardeerd, maar in overleg tussen [A] en [B] is volgens [B] de waarde uiteindelijk gelijkgesteld aan de hoogte van het eerste ter beschikking gestelde bedrag. Op die wijze was sprake van een gelijke inbreng door beide vennoten in Hanjo. Met het tweede ter beschikking gestelde bedrag was deze balans uit evenwicht, zodat de Voorovereenkomst is opgesteld en ondertekend. Met de integrale aflossing door Hanjo op 29 juni 2010 van het tweede ter beschikking gestelde bedrag, is het evenwicht hersteld en is de verplichting tot borgstelling vervallen, aldus [B].
    
    4.3.	Uit de tekst van de Voorovereenkomst volgt geenszins dat de overeenkomst enkel zou zijn gesloten met betrekking tot het tweede ter beschikking gestelde bedrag, zoals [B] betoogt. Integendeel, de beide ter beschikking gestelde bedragen zijn als één hoofdsom opgenomen waarover een jaarlijkse rente van 6% wordt gerekend en waarbij de data van aflossing per ter beschikking gesteld bedrag zijn genoemd (vergelijk onder 2.5.). In de Voorovereenkomst wordt over de veilingkarren niet gerept, zodat uit de overeenkomst niet kan volgen dat partijen deze door [B] gestelde inbreng als relevante inbreng hebben aangemerkt. Met betrekking tot de veilingkarren heeft [A] Bloemenexport voorts - onweersproken - gesteld, en met een verklaring van de producent van de veilingkarren onderbouwd, dat de feitelijke waarde van de 20 jaar oude veilingkarren nihil is en dat de veilingkarren op de balans enkel voor een hoge waarde zijn opgenomen ten behoeve van benodigde financiering door IFN finance. Nu [B] ter comparitie heeft verklaard dat er op het moment van verstrekking van het eerste ter beschikking gestelde bedrag door [A] Bloemenexport geen duidelijke afspraken tussen partijen zijn gemaakt, verwerpt de rechtbank het verweer dat de Voorovereenkomst enkel op het tweede ter beschikking gestelde bedrag zou zien en dat [B] tegenover het eerste ter beschikking gestelde bedrag bedrijfsmiddelen van vergelijkbare waarde in Hanjo heeft ingebracht. Op welke wijze de ter beschikking gestelde bedragen en bedrijfsmiddelen in de boekhouding van Hanjo zijn verantwoord, acht de rechtbank niet doorslaggevend voor de vraag wat partijen onderling zijn overeengekomen. Daarmee verwerpt de rechtbank tevens het verweer van [B] dat het eerste ter beschikking gestelde bedrag feitelijk € 41.000,- bedroeg omdat in het grootboek € 9.000,- voor volstorting van het geplaatste aandelenkapitaal door [A] Bloemenexport is opgenomen. Wat daar ook van zij, de boekhoudkundige registratie van het ter beschikking gestelde bedrag is niet van invloed op de eventuele verplichtingen van Hanjo dan wel [B] uit hoofde van de geldleningovereenkomst. 
    
    4.4.	Het voorgaande betekent dat [B] op basis van de Voorovereenkomst gehouden is een borgtochtovereenkomst te ondertekenen. Immers, aan de uit de Voorovereenkomst voortvloeiende voorwaarden is voldaan. Hanjo heeft slechts de helft van de ter beschikking gestelde hoofdsom afgelost en Hanrick Beheer heeft geen € 50.000,- in Hanjo ingebracht. 
    
    
      4.5.	Vervolgens is de vraag aan de orde of deze nog te sluiten borgtochtovereenkomst een particuliere borgtochtovereenkomst is in de zin van artikel 7:857 BW, of een zakelijke borgtochtovereenkomst. De rechtbank stelt voorop dat de datum van het aangaan van de borgtochtovereenkomst doorslaggevend is voor de beantwoording van deze vraag (vergelijk HR 1 november 1996, LJN: ZC2184). Dat is in de onderhavige situatie derhalve een datum in de (nabije) toekomst. [BC c.s.] betogen in dat kader terecht dat geen sprake is van de in artikel 7:857 BW genoemde uitzondering omdat het aangaan van de borgtocht door [B] niet meer is aan te merken als ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf (in dit geval Hanjo). De activiteiten van Hanjo zijn omstreeks december 2011 gestaakt en [A] Bloemenexport en Hanrick Beheer hebben hun samenwerking als bestuurders van Hanjo beëindigd. Van enige bedrijfsvoering binnen Hanjo is dus geen sprake meer.
      Dat de verplichting in de Voorovereenkomst tot het in de toekomst aangaan van een borgtochtovereenkomst bij het sluiten ervan is opgenomen op basis van een zakelijke grondslag en ten behoeve van de toenmalige normale uitoefening van het bedrijf, zoals [A] Bloemenexport terecht stelt, is niet van belang. De bescherming die de wetgever de echtgenoot op basis van artikel 1:88 lid 1 onder c BW heeft toegekend, ziet slechts op de uiteindelijke borgtochtovereenkomst en niet op een voorovereenkomst waarin een toekomstige verplichting tot borgstelling is opgenomen (vergelijk wederom HR 1 november 1996, LJN: ZC2184). 
    
    
    4.6.	De primaire vordering onder 3.1. I. zal niettemin worden afgewezen. In de eerste plaats is onduidelijk welk belang [A] Bloemenexport heeft bij de gevorderde verklaring voor recht naast de onder 3.1. II. gevorderde veroordeling. Ten tweede is het gevorderde te onbepaald, nu onduidelijk is wat met “in voorkomend geval” wordt bedoeld.
    
    
      4.7.	De primaire vordering onder 3.1. II. ligt ten dele voor toewijzing gereed in die zin dat de ontwerp borgtochtovereenkomst van 3 februari 2012 niet als uitgangspunt kan worden genomen. Daarin is opgenomen dat [B] zich voor € 50.000,- jegens [A] Bloemenexport dient borg te stellen. Van de hoofdsom van de ter beschikking gestelde bedragen van € 100.000,- is echter € 50.000,- terugbetaald aan [A] Bloemenexport. Indien Hanjo niet in staat is het tweede ter beschikking gestelde bedrag aan [A] Bloemenexport terug te betalen, zijn partijen het erover eens dat [B] de helft van dit bedrag aan [A] Bloemenexport dient te vergoeden. Dat betekent dat hij jegens [A] Bloemenexport ook voor dit bedrag (€ 25.000,-) borg dient te staan. 
      De rechtbank constateert dat [A] Bloemenexport verzoekt tot het opleggen van een dwangsom zonder [B] een periode te gunnen om aan de veroordeling mee te werken. De rechtbank zal de dwangsom toewijzen, ingaande vanaf de 15e dag na betekening van het onderhavige vonnis voor het geval [B] binnen 14 dagen na betekening de borgtochtovereenkomst niet heeft ondertekend, en maximeren tot een bedrag van € 25.000, . 
    
    
    4.8.	De primaire vordering genoemd onder 3.1. III. zal de rechtbank afwijzen. De borgtochtovereenkomst op basis waarvan [A] Bloemenexport in de onderhavige procedure al betaling van [B] van € 25.000,- vordert, is nog niet gesloten. Dat betekent dat de gevorderde € 25.000,- nog niet opeisbaar is.
    
    4.9.	De rechtbank komt vervolgens toe aan de subsidiaire vorderingen nu de daarvoor gestelde voorwaarde in vervulling is gegaan.
    
    4.10.	De subsidiaire vordering genoemd onder 3.1. V. wijst de rechtbank af wegens gebrek aan belang, nu deze vordering gelijk is aan de (ten dele) toegewezen primaire vordering genoemd onder 3.1. II. (vergelijk r.o. 4.7.).
    
    4.11.	De subsidiaire vordering genoemd onder 3.1. VI. ligt eveneens voor afwijzing gereed, daar [A] Bloemenexport niet heeft onderbouwd op welke grondslag [C] verplicht zou zijn de borgtochtovereenkomst mede te ondertekenen, waardoor zij haar toestemming zou verlenen als bedoeld in artikel 1:88 lid 1 onder c BW. [C] is geen partij bij de Voorovereenkomst en er is evenmin een andere grondslag op basis waarvan zij de door de wetgever geboden bescherming zou moeten prijsgeven.
    
    4.12.	Met verwijzing naar r.o. 4.8. ligt de subsidiaire vordering genoemd onder 3.1. VII. eveneens voor afwijzing gereed. 
    
    4.13.	Nu partijen over en weer deels in het gelijk en deels in het ongelijk zijn gesteld, ziet de rechtbank aanleiding de proceskosten tussen [BC c.s.] en [A] Bloemenexport te compenseren. Dat betekent dat de vorderingen genoemd onder 3.1. IV. en VIII. zullen worden afgewezen.
    
    
      in voorwaardelijke reconventie
      4.14.	[C] heeft een reconventionele vordering ingediend, onder de voorwaarde dat in conventie [B] wordt veroordeeld tot het aangaan van een particuliere borgtochtovereenkomst. De rechtbank constateert dat aan deze voorwaarde is voldaan.
    
    
    4.15.	De vordering komt voor toewijzing in aanmerking. [C] is - indien en voor zover zij de benodigde toestemming ingevolge artikel 1:88 lid 1 sub c BW voor de door [B] aan te gane borgtochtovereenkomst niet verstrekt - op grond van artikel 1:89 lid 1 BW bevoegd te zijner tijd de dan gesloten borgtochtovereenkomst te vernietigen.
    
    4.16.	[A] Bloemenexport zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten worden verwezen.
    
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    in conventie
    
    5.1.	veroordeelt [B] tot medewerking aan en ondertekening van een overeenkomst van borgtocht ten behoeve van [A] Bloemenexport voor een bedrag van € 25.000,- binnen 14 dagen na betekening van het onderhavige vonnis, op straffe van een dwangsom van € 1.000,- voor iedere dag dat hij daarmee in gebreke blijft, tot een maximum van € 25.000,-,
    
    5.2.	verklaart het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
    
    5.3.	compenseert de proceskosten tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
    
    5.4.	wijst het meer of anders gevorderde af,
    
    in reconventie
    
    5.5.	verklaart voor recht dat [C] een recht tot vernietiging toekomt van de te sluiten borgtochtovereenkomst tussen [A] Bloemenexport en [B],
    
    5.6.	veroordeelt [A] Bloemenexport in de proceskosten, aan de zijde van [C] tot op heden begroot op € 452,- aan salaris van de advocaat en nihil aan verschotten, één en ander te voldoen binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis en - voor het geval voldoening van de kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening tot aan de dag der algehele voldoening,
    
    5.7.	verklaart de veroordeling onder 5.6. uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. D.A. Schreuder en in het openbaar uitgesproken op 7 november 2012 in tegenwoordigheid van de griffier.