ECLI:NL:GHARL:2017:5961, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 11-07-2017, 200.187.351/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2017-07-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Appellant is commanditaire vennoot in een commanditaire vennootschap (CV) die strekt tot het beleggen in buitenlandse ondernemingen en stelt een vordering in tegen de CV en de beherend vennoot tot nakoming van de CV-overeenkomst. De rechtbank verklaart zich onbevoegd op grond van een arbitrageclausule in de CV-akte. Het hof legt de inhoud van die clausule uit. Voorts oordeelt het hof dat geen sprake is van een algemene voorwaarde. Het hof oordeelt voorts dat de arbitrageclausule wel valt onder het toepassingsbereik van Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten, maar dat hier geen sprake is van een oneerlijk beding in de zin van die Richtlijn.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.187.351/01
      (zaaknummer rechtbank Overijssel C/08/175977/ HA ZA 15-469
    
    
    
    
      
        arrest van 11 juli 2017 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [A] ,
      appellant,
      in eerste aanleg: eiser in de hoofdzaak en verweerder in het incident,
      hierna: [appellant],
      advocaat: mr. M.B. Bollen te Enschede,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
  
  
    
      1Pharma Slovakia C.V.,
    
      hierna: Pharma Slovakia,
      
        2. Mei Beheer B.V.,
      hierna: Mei Beheer,
      beiden gevestigd te Amsterdam en kantoorhoudende te Deventer,
      geïntimeerden,
      in eerste aanleg: gedaagden en eisers in het incident,
      hierna gezamenlijk: Pharma c.s.,
      advocaat: mr. R.C. de Mol te 's-Gravenhage.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg 
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 
      30 december 2015 dat de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle heeft gewezen.
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep 
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
         de dagvaarding in hoger beroep d.d. 24 februari 2016 tevens houdende grieven en wijziging van eis (met producties),
         de memorie van antwoord (met productie),
         de akte uitlating wijziging van eis.
      
    
    
      2.2
      Vervolgens zijn de stukken gefourneerd en heeft het hof arrest bepaald.
      
    
    
      2.3
      
        [appellant] vordert in hoger beroep - na wijziging van eis - kort gezegd vernietiging van het vonnis van 30 december 2015 en terugverwijzing naar de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, teneinde voort te procederen, met veroordeling van Pharma c.s. in de kosten van beide instanties te vermeerderen met wettelijke rente.
      
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
      3.1
      De feiten waarvan de rechtbank bij de beoordeling van het bevoegdheidsincident is uitgegaan, zijn tussen partijen niet in geschil. Die feiten komen op het volgende neer.
      
    
    
      3.2
      Bij notariële akte van 30 december 2004 is door MEI Beheer als beherend vennoot en door [appellant] en 141 andere commanditaire vennoten vastgelegd dat zij vanaf 16 februari 2004 de commanditaire vennootschap Pharma Slovakia zijn aangegaan. Pharma Slovakia heeft als doel het participeren in twee farmaceutische ondernemingen in Slowakije, te weten Biotika a.s. en Hoechst-Biotika Spol s.r.o. Martin, met als uiteindelijke doel de verkoop van genoemde ondernemingen.
      
    
    
      3.3
      
        [appellant] heeft als commanditaire vennoot een bedrag van € 100.000,- ingebracht.
      
    
    
      3.4
      
        Artikel 9 lid 2 van de CV-akte luidt als volgt:
        " Van de winst wordt allereerst aan de beherend vennoot een bedrag uitgekeerd overeenkomend met vijftien
        
          procent (15%) van de winst. Het resterende gedeelte van de winst wordt uitgekeerd aan ieder van de
        
        
          commanditaire vennoten naar rato van ieders kapitaalinbreng."
      
      
    
    
      3.5
      
        Artikel 15 van de CV-akte luidt als volgt:
        "1. Alle geschillen die ter zake van deze overeenkomst van de vennootschap of van nadere daarmee in verband
        
          staande overeenkomsten mochten opkomen, zullen, voorzover de beslissing niet bij een akte of een nadere
        
        
          daarmede in verband staande overeenkomst uitdrukkelijk aan anderen is opgedragen, tussen partijen en/of
        
        
          rechtverkrijgenden worden beslecht door drie arbiters of - indien alle partijen het erover eens zijn dat één
        
        
          arbiter voldoende is - door één arbiter. Indien er slechts één arbiter is, worden alle bepalingen van deze overeenkomst, waarin over arbiters wordt gesproken, gelezen alsof het enkelvoud was gebezigd.
        
        
          2. De arbiters zullen door de Stichting Nederlands Arbitrage Instituut te Rotterdam op verzoek van de meest gerede partij worden benoemd en zij zullen het geschil beslechten met inachtneming van het Reglement van dit Instituut, en wel in de vorm van een arbitraal vonnis, tenzij het geschil naar hun oordeel niet voor arbitrage in aanmerking komt; alsdan zullen zij uitspraak doen in de vorm van een partijen bindend advies.
        
      
      
      
    
  
  
    
      4Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
    
    
      4.1
      
        [appellant] heeft Pharma c.s. gedagvaard en gevorderd - samengevat - Pharma c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 40.135,32 (te vermeerderen met rente en kosten). [appellant] heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat Pharma c.s. tekort zijn geschoten in de nakoming van hun verplichting uit de overeenkomst met [appellant] (CV-akte) althans onrechtmatig jegens hem hebben gehandeld door de opeisbare uitkeringen uit hoofde van participaties van [appellant] in Pharma Slovakia niet aan hem te voldoen. 
      
    
    
      4.2
      Pharma c.s. hebben vóór alle weren de exceptie van onbevoegdheid opgeworpen door te stellen dat het geschil overeenkomstig artikel 15 van de CV-akte aan arbitrage is onderworpen. De rechtbank heeft dat verweer gehonoreerd en heeft zich onbevoegd verklaard van de vordering in de hoofdzaak kennis te nemen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het incident en de hoofdzaak.
      
      
    
  
  
    
      5De eis in hoger beroep
    
    
      5.1
      
        [appellant] heeft aanvankelijk in de appeldagvaarding zijn eis vermeerderd tot (in hoofdsom) € 143.932,-, maar heeft in zijn laatste akte zijn eis weer verminderd tot de oorspronkelijke vordering en vernietiging gevorderd van het bestreden vonnis en terugverwijzing naar de rechtbank (op de voet van artikel 76 Rv) om aldaar voort te procederen.
      
      
    
  
  
    
      6De beoordeling van de grieven en de vordering
    
    
      6.1
      
        Grief 1 houdt in dat de rechtbank in rechtsoverwegingen 3.5 tot en met 3.10 van het vonnis ten onrechte heeft geoordeeld dat zij onbevoegd is kennis te nemen van de hoofdzaak, omdat partijen ter zake arbitrage zijn overeengekomen.
      
    
    
      6.2
      In de toelichting op deze grief onderschrijft [appellant] het uitgangspunt van de rechtbank dat het arbitragebeding in de CV-akte dient te worden uitgelegd overeenkomstig de zogenoemde Haviltex-maatstaf. [appellant] voegt daaraan toe dat een arbitagebeding gelet op het bepaalde in artikel 17 van de Grondwet ("Niemand kan tegen zijn wil worden afgehouden van de rechter die de wet hem toekent") in beginsel restrictief dient te worden uitgelegd. Tegen die achtergrond herhaalt [appellant] zijn standpunt in eerste aanleg dat partijen het “er roerend over eens zijn” dat [appellant] recht heeft op de door hem gevorderde uitkeringen. In plaats van over te gaan tot uitbetaling van de verschuldigde uitkeringen, stellen Pharma c.s. (in hun buiten rechte gevoerd verweer) uit geheel andere hoofde dan uit de overeenkomst van de vennootschap of van nadere daarmee in verband staande overeenkomsten een tegenvordering te hebben op [appellant] en doen zij ter zake een beroep op verrekening. Het geschil in de hoofdzaak gaat aldus niet over de winstuitkering, doch over de al dan niet  correctheid van de tegenvordering die niet voortvloeit uit de overeenkomst (de CV-akte) of een daarmee samenhangende overeenkomst. De rechtbank heeft zich dan ook ten onrechte niet bevoegd acht van het geschil kennis te nemen, aldus [appellant] .
      
    
    
      6.3
      Het hof kan [appellant] in dit betoog niet volgen. Voor de beoordeling van de bevoegdheid van de rechter is in beginsel slechts relevant de vordering zoals die door de eiser ( [appellant] ) is ingesteld en de grondslag daarvan. Deze vordering strekt tot nakoming van een bepaling van de CV-akte, te weten artikel 9 lid 2. Daarmee is de vordering ontegenzeggelijk gebaseerd op “de overeenkomst van de vennootschap” als bedoeld in artikel 15 van de CV-akte. Voor zover al het te verwachten door Pharma c.s. te voeren verweer kan worden betrokken bij de beoordeling van de bevoegdheid, leidt dat bovendien niet tot een ander oordeel omdat een beroep op verrekening juist geen erkenning van de vordering inhoudt, maar erop neerkomt dat de vordering reeds is voldaan. Er is dus hoe dan ook sprake van een geschil over de vraag of [appellant] (nog) aanspraak heeft op een uitkering krachtens de overeenkomst als neergelegd in de CV-akte. Overigens blijkt uit het door [appellant] gestelde en de door hem overgelegde producties in het geheel niet dat de door [appellant] bedoelde tegenvordering losstaat van de overeenkomst, zoals [appellant] stelt. 
      
    
    
      6.4
      Het Hof stelt ten slotte vast dat door [appellant] geen (onderbouwde) grief is aangevoerd tegen het oordeel van de rechtbank dat uit de bewoordingen van artikel 15 van de CV-akte kan worden afgeleid dat niet alleen de op de betreffende overeenkomsten gegronde vorderingen aan arbitrage worden onderworpen, maar ook vorderingen welke op onrechtmatige daad zijn gegrond voor zover deze het gevolg zijn van die overeenkomsten en dat het er daarom voor gehouden dient te worden dat ook vorderingen die zijn gegrond op onrechtmatige daad en het gevolg zijn van de CV-akte onder de reikwijdte van het arbitrale beding vallen. Op grond van deze overwegingen is de rechtbank klaarblijkelijk tot haar oordeel gekomen dat ook voor zover de vorderingen van [appellant] subsidiair gebaseerd zijn op onrechtmatige daad, zij niet bevoegd is van het geschil kennis te nemen. Door het ontbreken van een (onderbouwde) grief tegen dit oordeel, heeft het hof van de juistheid daarvan uit te gaan.
      
    
    
      6.5
      
        Grief 2 houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het arbitraal beding niet vernietigbaar is.
      
    
    
      6.6
      In de toelichting op deze grief herhaalt [appellant] zijn (primaire) standpunt in eerste aanleg dat het arbitragebeding als algemene voorwaarde moet worden aangemerkt. Daartoe betoogt [appellant] dat het onderhavige beding door Pharma c.s. is opgesteld teneinde in 142 gevallen, te weten ten behoeve van 142 commanditaire vennoten, te gebruiken. Het arbitragebeding geeft niet de kern van de overeengekomen prestatie weer. Het beding sluit daarmee naadloos aan bij de definitie in artikel 6: 231 BW, aldus [appellant] .  
      
    
    
      6.7
      
        Het hof overweegt dienaangaande als volgt. Artikel 6:231 BW luidt:
        “In deze afdeling wordt verstaan onder:
      
      
        a. algemene voorwaarden: een of meer bedingen die zijn opgesteld teneinde in een aantal overeenkomsten te worden opgenomen, met uitzondering van bedingen die de kern van de prestaties aangeven, voor zover deze laatstgenoemde bedingen duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd.
      
      
        b. gebruiker: degene die algemene voorwaarden in een overeenkomst gebruikt;
      
      
        c. wederpartij: degene die door ondertekening van een geschrift of op andere wijze de gelding van algemene voorwaarden heeft aanvaard.”
      
    
    
      6.8
      Het onderhavige beding is opgenomen in een akte waarin [appellant] tezamen met 141 andere commanditaire vennoten en Mei Beheer als beherend vennoot hebben vastgelegd dat zij een commanditaire vennootschap met de naam Pharma Slovakia zijn aangegaan. Daarmee is in beginsel sprake van een eenmalige overeenkomst, hetgeen niet anders wordt doordat die overeenkomst tussen meerdere partijen is aangegaan. Van een algemene voorwaarde in de zin van artikel 6:131 BW die door Mei Beheer en/of Phrama Slovakia als gebruiker(s) wordt gebruikt in meerdere overeenkomsten kan niet worden gesproken. Wel is sprake van een sterke gelijkenis met een algemene voorwaarde (zie hierna  rov. 6.20). 
      
    
    
      6.9
      Nu het arbitragebeding niet als algemene voorwaarde kan worden aangemerkt, faalt het beroep op vernietiging door [appellant] in zoverre.
      
    
    
      6.10
      In de toelichting op deze grief heeft [appellant] voorts betoogd dat het arbitragebeding een oneerlijk beding is als bedoeld in de Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (hierna: de Richtlijn) en (ook) om die reden vernietigbaar is. Het hof, die deze kwestie naar vaste rechtspraak (zie onder meer HR 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:691 en de daarin aangehaalde rechtspraak van het HvJ EU) ook ambtshalve onder ogen dient te zien, overweegt dienaangaande als volgt.
    
    
      6.11
      De Richtlijn is niet rechtstreeks van toepassing in de Nederlandse rechtsorde. Een richtlijnconforme uitleg van het Nederlandse recht brengt echter mee dat de Nederlandse rechter gehouden is een beding te vernietigen indien hij vaststelt dat een beding oneerlijk is in de zin van die richtlijn (vgl. HR 21-04-2017, ECLI:NL:HR:2017:773, rov. 3.5.1 onder verwijzing naar HR 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:691, rov. 3.7.1-3.7.3). 
      
    
    
      6.12
      Daartoe is echter wel vereist dat het onderhavige beding valt onder het toepassingsbereik van de Richtlijn. Door Pharma c.s. is aangevoerd dat dit hier niet het geval is. Pharma c.s. hebben betoogd dat in dit geval geen sprake is van een beding in een overeenkomst tussen een verkoper en een consument als bedoeld in de artikelen 1 en 2 van de Richtlijn, doch van een overeenkomst tot oprichting van een vennootschap, die blijkens de overwegingen in de considerans van de Richtlijn uitdrukkelijk van het toepassingsbereik is uitgesloten. Volgens Pharma c.s. heeft [appellant] gehandeld in de uitoefening van een bedrijf, dus niet als consument. 
      
    
    
      6.13
       Het hof overweegt dienaangaande als volgt. In artikel 1 van de Richtlijn is bepaald dat deze van toepassing is op bedingen tussen een 'verkoper' (in de hierna te noemen betekenis van artikel 2 aanhef en onder c van de Richtlijn) en een 'consument' (in de hierna vermelde zin van artikel 2 aanhef en onder b van de Richtlijn).  
      
    
    
      6.14
      In de uitspraak HvJ EU 3 september 2015, nr. C-110/14, ECLI: EU: C:2015:538, Costea, heeft het HvJ EU onder meer overwogen:
      
      
        “16 Volgens die definities is een „consument” iedere natuurlijke persoon die bij onder die richtlijn vallende overeenkomsten handelt voor doeleinden die buiten zijn bedrijfs‑ of beroepsactiviteit vallen. Voorts is een „verkoper” iedere natuurlijke persoon of rechtspersoon die bij onder richtlijn 93/13 vallende overeenkomsten handelt in het kader van zijn publiekrechtelijke of privaatrechtelijke beroepsactiviteit. 
      
      
      
        17 Die richtlijn bepaalt de overeenkomsten waarop zij van toepassing is dus aan de hand van de hoedanigheid van de contractpartijen, naargelang zij al dan niet in de uitoefening van hun beroep of bedrijf handelen (arresten Asbeek Brusse en De Man Garabito, C‑488/11, EU: C:2013:341, punt 30, en Šiba, C‑537/13, EU: C:2015:14, punt 21). 
      
      
      
        18 Dit criterium strookt met de gedachte waarop het beschermingsstelsel van deze richtlijn berust, namelijk dat de consument zich tegenover de verkoper in een zwakke onderhandelingspositie bevindt en over minder informatie dan deze laatste beschikt, wat ertoe leidt dat hij met de door de verkoper tevoren opgestelde voorwaarden instemt zonder op de inhoud daarvan invloed te kunnen uitoefenen (arresten Asbeek Brusse en De Man Garabito, C‑488/11, EU: C:2013:341, punt 31, en Šiba, C‑537/13, EU: C:2015:14, punt 22)." 
      
    
    
      6.15
      In de considerans van de Richtlijn is - voor zover hier van belang - het volgende bepaald :
      
      
        “ Overwegende dat de wetgevingen van de Lid-Staten betreffende de bedingen van overeenkomsten tussen de verkoper van goederen of de dienstverrichter enerzijds en de consument anderzijds talrijke verschillen vertonen, zodat de nationale markten voor de verkoop van goederen en het aanbieden van diensten aan consumenten onderling uiteenlopen en verstoringen van de concurrentieverhoudingen tussen de verkopers en de dienstverrichters kunnen ontstaan, met name bij het op de markt brengen in andere Lid-Staten;
        
          (…)
        
        
          Overwegende dat door het vaststellen van eenvormige voorschriften op het gebied van oneerlijke bedingen een doeltreffender bescherming van de consument kan worden bewerkstelligd; dat deze voorschriften van toepassing moeten zijn op alle overeenkomsten tussen verkopers en consumenten; dat bijgevolg met name van deze richtlijn zijn uitgesloten arbeidsovereenkomsten, overeenkomsten betreffende erfrechten, overeenkomsten met betrekking tot de gezinssituatie en overeenkomsten met betrekking tot de oprichting en de statuten van vennootschappen;”
      
      
    
    
      6.16
       De onderhavige overeenkomst strekt tot het aangaan van een commanditaire vennootschap (art. 19 WvK) en het vastleggen van de wederzijdse rechten en plichten die daaruit voortvloeien. Een commanditaire vennootschap is geen rechtspersoon. Overeengekomen is dat Mei Beheer de beherend vennoot zal zijn en de 142 anderen de commanditaire vennoten. Het doel van de overeenkomst is participeren in een tweetal Slowaakse ondernemingen en aldus winst te genereren. De beherend vennoot brengt zijn arbeid in en treedt handelend op namens de CV. Daarvoor ontvangt hij jaarlijks een beheersvergoeding van € 85.000.- voor zijn werkzaamheden (artikel 8). De rol van de commanditaire vennoten is beperkt tot die van geldschieter. Zij zijn tot niet meer dan hun kapitaalstand aansprakelijk (artikel 9 lid 3). De winst wordt naar rato van de participaties verdeeld onder de commanditaire vennoten na aftrek van 15% als vergoeding voor de beherend vennoot (artikel 9). [appellant] participeert voor € 100.000,- in een totaal van 8,5 miljoen en heeft daarmee een participatie van iets meer dan 1% van het totaal. Door [appellant] is onweersproken gesteld dat de CV-akte eenzijdig door Mei Beheer/ Pharma Slovakia is opgesteld en dat over de inhoud ervan niet is onderhandeld. Naar het oordeel van het hof blijkt uit het voorgaande dat de overeenkomst ertoe strekt dat een professionele partij (Mei Beheer) beleggers aantrekt om te participeren in een belegging. Mei Beheer is in verhouding tot [appellant] de partij die beroepsmatig en tegen betaling zijn diensten aanbiedt, terwijl [appellant] als natuurlijk persoon zijn geld belegt en aldus niet beroeps- of bedrijfsmatig handelt. Dat er belegd wordt in een onderneming en daarbij de constructie van een CV wordt gebruikt maakt het voorgaande niet anders. Er is vanuit de optiek van de Richtlijn geen wezenlijk verschil met een overeenkomst tussen een financieel dienstverlener en een particuliere belegger waarbij door de dienstverlener ten behoeve van de belegger aandelen in een onderneming worden gekocht, welk type overeenkomst eveneens onder het bereik van de Richtlijn valt, zij het dat ten aanzien van overeenkomsten inzake transacties met effecten bepaalde uitzonderingsbepalingen zijn opgenomen aan het slot van de indicatieve lijst. Doorslaggevend is dat in beide gevallen sprake is van een consument die zich tegenover de professionele dienstverlener in een zwakke onderhandelingspositie bevindt en over minder informatie dan deze laatste beschikt, wat ertoe leidt dat hij met de door de dienstverlener opgestelde voorwaarden instemt zonder op de inhoud daarvan invloed te kunnen uitoefenen. Gelet op het voorgaande is naar het oordeel van het hof geen sprake van een overeenkomst "met betrekking tot de oprichting en de statuten van vennootschappen" als bedoeld in de considerans. Het enkele feit dat een aantal van de beleggers in de CV bestaat uit rechtspersonen en aldus mogelijkerwijs ten aanzien van hen de overeenkomst niet onder het bereik van de Richtlijn valt, leidt het hof niet tot een ander oordeel. 
      
    
    
      6.17
      Daarmee komt het hof toe aan de vraag of het arbitragebeding als vervat in de CV-akte een oneerlijk beding is in de zin van de Richtlijn. Niet in geschil is dat over het onderhavige beding niet is onderhandeld en dat het beding geen beding is in de zin van artikel 4 lid 2 van de Richtlijn ("het eigenlijke voorwerp van de overeenkomst").
      
    
    
      6.18
      
        Op grond van artikel 3 lid 1 Richtlijn 93/13 wordt een beding in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, als oneerlijk beschouwd indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort. Op grond van artikel 4 lid 1 Richtlijn 93/13 worden voor de beoordeling van het oneerlijke karakter van een beding in een overeenkomst in aanmerking genomen, voor zover te dezen van belang, alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst, alsmede alle andere bedingen van de overeenkomst, op het moment waarop de overeenkomst is gesloten, rekening houdend met de aard van de goederen of diensten waarop de overeenkomst betrekking heeft. In artikel 3 lid 3 wordt verwezen naar een bijlage die een indicatieve en niet uitputtende lijst van bedingen bevat die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt. Een beding dat erin voorkomt behoeft niet noodzakelijkerwijs als oneerlijk te worden beschouwd en omgekeerd kan een beding dat er niet op voorkomt niettemin oneerlijk worden bevonden.
        Op de bijlage bij de Richtlijn is onder q genoemd het beding dat tot doel heeft "het indienen van een beroep of het instellen van een rechtsvordering door de consument te beletten of te belemmeren, met name door de consument te verplichten zich uitsluitend tot een niet onder een wettelijke regeling ressorterend scheidsgerecht te wenden".
      
      
    
    
      6.19
      Uit de rechtspraak van het HvJ EU (HvJEU 14 maart 2013, C-415/11, ECLI:EU:C:2013:164, NJ 2013/374, Aziz en HvJEU 16 januari 2014, ECLI:EU:C:2014:10, NJ 2014/247, Constructora Principado) volgt voorts dat voor de beantwoording van de vraag of een beding een ‘aanzienlijke verstoring van het evenwicht’ tussen de uit de overeenkomst van partijen voortvloeiende rechten en verplichtingen veroorzaakt ten nadele van de consument met name van belang is of als gevolg van dit beding diens uit de wettelijke bepalingen voortvloeiende rechtspositie in voldoende ernstige mate wordt aangetast.  Deze beoordeling dient plaats te vinden naar het tijdstip van het sluiten van de overeenkomst, waarbij dient te worden bezien welke gevolgen het beding voor de consument kan hebben. Zie ook HR 21 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:773, rov. 3.5.4 tot en met 3.5.6.
      
    
    
      6.20
      Indien geen arbitrage zou zijn overeengekomen, dan had [appellant] toegang gehad tot de rechter. Die toegang is een grondrecht (artikel 47 Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, artikel 17 Grondwet), echter met dien verstande dat in artikel 17 van de Grondwet wordt bepaald dat niemand tegen zijn wil kan worden afgehouden van de rechter die de wet hem toekent. Het grondrecht wordt derhalve niet geschonden indien partijen arbitrage zijn overeengekomen op de in de wet voorziene wijze, hetzij vooraf hetzij nadat een geschil is gerezen (artikel 1020 Rv). 
      
    
    
      6.21
      
        De onderhavige overeenkomst is schriftelijk aangegaan op 30 december 2004. Het arbitragebeding in die overeenkomst kan niet worden aangemerkt als algemene voorwaarde (zie rov. 6.8) maar lijkt daar wel sterk op. Het beding bevat niet de kern van de prestatie en is opgenomen in een eenzijdig door Mei Beheer opgesteld contract met 142 commanditaire vennoten, die daar niet over hebben onderhandeld en dat door Mei Beheer met volmachten van alle commanditaire vennoten bij de notaris in de vorm van een akte is neergelegd en waarin is voorzien dat naderhand nieuwe commanditaire vennoten kunnen toetreden. Daarom hecht het hof toch waarde aan hoe in 2004 werd geoordeeld omtrent arbitrale bedingen die in algemene voorwaarden waren opgenomen.
        In december 2004, het relevante peilmoment in deze zaak, was in artikel 6:236 aanhef en onder n BW bepaald dat jegens een consument als onredelijk bezwarend wordt aangemerkt een beding “dat voorziet in de beslechting van een geschil door een ander dan hetzij de rechter die volgens de wet bevoegd zou zijn, hetzij een of meer arbiters, tenzij het de wederpartij een termijn gunt van tenminste een maand nadat de gebruiker zich schriftelijk jegens haar op het beding heeft beroepen, om voor beslechting van het geschil door de volgens de wet bevoegde rechter te kiezen” (onderstreping hof).
        Niettemin kon ook toen een arbitragebeding via toetsing aan de open norm van artikel 6:233 aanhef en onder a BW onredelijk bezwarend worden bevonden. Een arrest van het voormalige Gerechtshof Leeuwarden waarin een arbitraal beding in algemene voorwaarden (strekkende tot arbitrage door de Raad van Arbitrage door de Bouwbedrijven) kennelijk onredelijk bezwarend werd geacht, werd door de Hoge Raad in een arrest van 21 september 2012 (ECLI:NL:HR:2012:BW6135) vernietigd omdat, kort gezegd, het oordeel te categorisch luidde en onvoldoende was ingegaan op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval. Ook het oordeel van het hof dat het beding oneerlijk is in de zin van art. 3 van de Richtlijn kon in de ogen van de Hoge Raad geen genade vinden. Ten tijde van dat arrest was de huidige tekst van artikel 6:236 aanhef en onder n BW, waarin de uitzondering “hetzij een of meer arbiters” is komen te vervallen onderdeel van een wetsvoorstel.
      
      
    
    
      6.22
      Indien verder wordt ingezoomd op het onderhavige beding, de overige inhoud en aard van de overeenkomst en de overige omstandigheden van het geval, dan valt naast hetgeen hiervoor in rov. 6.20 en 6.21 is overwogen, het volgende te constateren: 
      
        
          Het beding heeft een ruime strekking. Ook geschillen uit onrechtmatige daad vallen eronder (zie hiervoor).
        
        
          Het beding voorziet niet in arbitraal hoger beroep. Zonder arbitraal beding kan het onderhavige geschil in twee feitelijke instanties en in cassatie aan de rechter worden voorgelegd. 
        
        
          
            [appellant] heeft gesteld dat arbitrage kostbaar is, maar heeft dat verder niet toegelicht. Anderzijds hebben Pharma c.s. dat ook niet weersproken. 
        
      
      Daar staat tegenover:
      
         Overeengekomen is arbitrage door drie arbiters via het Nederlands Arbitrage Instituut (NAI) overeenkomstig het reglement van het NAI. Gesteld noch gebleken is dat arbitrage via het NAI onvoldoende waarborgen bevat ten aanzien van de onafhankelijkheid, onpartijdigheid en de deskundigheid van de arbiters. Het hof heeft daar ook geen aanwijzingen voor.
         De aard van de overeenkomst strekt tot het beleggen van gelden. Dit geschiedt door middel van een CV die participeert in ondernemingen in een ander land, een niet alledaagse vorm van beleggen voor een consument. Ook het bedrag waarmee [appellant] participeert (€ 100.000,-) is niet gering. De inzet van het geschil bedraagt inmiddels feitelijk € 155.000,-. (zie appeldagvaarding onder 4.1 tot en met 4.5) Dat is zeker niet aan te merken als een "kleine geldsom" waarover het HvJ EU spreekt in zijn (hier niet toepasselijke maar wel tot inspiratie dienende) arresten over forumkeuzebedingen (zie onder meer HvJ EG 4 juni 2009, NJ 2009, 395, Pannon) in relatie tot de onaanvaardbare grotere reisafstand die een forumkeuzebeding kan meebrengen. Over een onaanvaardbare reisafstand als gevolg van het arbitragebeding is door [appellant] overigens ook niets naar voren gebracht.
         Reeds in eerste aanleg (nadere akte van 2 december 2015) hebben Pharma c.s. gesteld dat een arbitrageclausule in CV-aktes gebruikelijk is, hetgeen zij nader hebben toegelicht in de memorie van antwoord onder 21. Door [appellant] is niet gesteld dat dit anders is, terwijl het hof daar ook ambtshalve geen aanwijzingen voor heeft.
      
      
    
    
      6.23
      Alles afwegende, is het hof van oordeel dat door het onderhavige beding het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen niet ten nadele van de consument aanzienlijk wordt verstoord.    
      
    
    
      6.24
      Voor zover [appellant] ten slotte in de toelichting op grief 2 nog een beroep heeft gedaan op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid (zie memorie van grieven onder 3.21) is dat beroep slechts onderbouwd met argumenten die hiervoor zijn verworpen en heeft ook dat beroep te falen.
      
    
    
      6.25
      Grief 2 slaagt niet.
      
    
    
      6.26
      Met grief 3  klaagt [appellant] over de proceskostenveroordeling in het incident. Deze grief bouwt voort op de overige grieven en deelt daarom het lot daarvan. De grief faalt.
      
      
    
  
  
    
      7De slotsom
    
    
      De grieven falen. Het vonnis waarvan zal worden bekrachtigd met veroordeling van [appellant] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Pharma c.s. begroot op € 5.213,- aan verschotten en € 1.631,- aan te liquideren salaris van de advocaat (1 punt in tarief IV).
    
    
    
  
  
    
      8De beslissing
    
    
      Het gerechtshof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van Pharma c.s. tot aan deze uitspraak op € 5.213,-  aan verschotten en € 1.631,-  aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
    
    
    
      	verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. L. Janse, mr. R.E. Weening en mr. J. Smit en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 
      11 juli 2017.