ECLI:NL:RBMNE:2020:2434, Rechtbank Midden-Nederland, 30-06-2020, UTR 19/4586-T
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2020-06-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Omgevingsrecht

Samenvatting: Tussenuitspraak: Aan Windpark Goyerbrug B.V. is een ontheffing op grond van de Wet natuurbescherming verleend. Windpark Goyerbrug B.V. komt tegen deze ontheffing op, omdat zij het niet eens is met de voorschriften die aan de ontheffing verbonden zijn. De rechtbank oordeelt dat GS ten onrechte uit gaat van een strenger criterium en daardoor ten onrechte zonder belangenafweging verdergaande voorschriften aan de ontheffing heeft verbonden. GS mag strengere voorschriften aan de ontheffing verbinden, maar moet dan wel een belangenafweging verrichten. Dat heeft GS nu niet gedaan. Daarnaast oordeelt de rechtbank dat het voorschrift ten aanzien van monitoring duidelijker moet worden opgeschreven. De door de rechtbank geconstateerde gebreken kunnen hersteld worden: GS krijgt hier vier weken de tijd voor.

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    Zittingsplaats Utrecht
    
    
      Bestuursrecht
    
    
    
      zaaknummer: UTR 19/4586-T
    
    
    tussenuitspraak van de meervoudige kamer van 30 juni 2020 in de zaak tussen
    
    
      Windpark Goyerburg B.V., te Houten, eiseres
      (gemachtigde: mr. K. Dankers),
    
    
    
      en
    
    
    
      het college van gedeputeerde staten van de provincie Utrecht, verweerder
      (gemachtigde: mr. drs. W. van Dijk).
    
    
    
    Inleiding
    
    1. Windpark Goyerbrug B.V. (hierna: Goyerbrug) is van plan vier windturbines te bouwen. Goyerbrug heeft voor dit plan op 1 juni 2018 een ontheffing op grond van de Wet natuurbescherming (Wnb) aangevraagd. 
    
    2. Op 14 december 2018 heeft verweerder de Wnb-ontheffing aan Goyerbrug verleend. De ontheffing ziet op de verbodsbepalingen uit artikel 3.1, eerste lid van de Wnb en artikel 3.5, eerste lid van de Wnb. Dit betekent dat de ontheffing wordt verleend voor het verbod op het doden van vogels en vleermuizen. Het gaat om 81 vogelsoorten en 4 vleermuissoorten. De ontheffing is geldig in de periode van 1 juni 2020 tot en met 31 december 2048.
    
    3. Eiseres heeft bezwaar gemaakt tegen de ontheffing. Daarnaast hebben verschillende omwonenden bezwaar gemaakt tegen de ontheffing. Het bezwaar van de omwonenden is niet-ontvankelijk verklaard. De omwonenden zijn hiertegen in beroep gegaan. Deze beroepen zijn op 26 maart 2020 ongegrond verklaard.
    
    4. Verweerder heeft het bezwaar van eiseres gegrond verklaard. Bij de beslissing op bezwaar (het bestreden besluit) is een aantal van de voorschriften van de ontheffing gewijzigd. Wat precies gewijzigd is, wordt verderop in deze uitspraak toegelicht. 
    
    5. Eiseres heeft beroep ingesteld tegen het bestreden besluit. De Stichting Advisering Bestuursrechtspraak voor Milieu en Ruimtelijke Ordening (StAB) heeft op verzoek van de rechtbank een deskundigenbericht uitgebracht op 9 april 2020. Verweerder en eiseres hebben hierop gereageerd.
    
    6. Het beroep is behandeld op de zitting van 19 mei 2020. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde en door [A] . Daarnaast hebben namens eiseres drs. [B] , vleermuisdeskundige en mr. ing. [C] , juridisch adviseur, via Skype aan de zitting deelgenomen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde en ir. [D] . Namens de StAB hebben drs. ing. [E] en drs. [F] via Skype aan de zitting deelgenomen. 
    
    Het geschil
    7. Op grond van artikel 3.8, eerste lid, van de Wnb kan verweerder onder meer ontheffing verlenen van een of meer van de in de Wnb opgenomen verboden. Op grond van het vijfde lid wordt die ontheffing uitsluitend verleend als - kort gezegd - geen andere bevredigende oplossing bestaat, de ontheffing een in de wet genoemd belang dient en als met de ontheffing geen afbreuk wordt gedaan aan de gunstige staat van instandhouding van de populatie van de betrokken soort.
    
    8. Tussen partijen is niet in geschil dat er geen andere bevredigende oplossing bestaat. Ook is niet in geschil dat de ontheffing een in de wet genoemd belang dient, namelijk het belang zoals genoemd in artikel 3.8, vijfde lid, sub b, onder 3 van de Wnb: “in het belang van volksgezondheid, de openbare veiligheid of andere dwingende redenen van groot openbaar belang, met inbegrip van redenen van sociale of economische aard en met inbegrip van voor het milieu wezenlijk gunstige effecten.”.  
    
    9. Het geschil tussen partijen beperkt zich tot sub c van artikel 3.8, vijfde lid van de Wnb: de vraag of er afbreuk wordt gedaan aan de gunstige staat van instandhouding van de populatie. Eiseres heeft haar aanvraag van 1 juni 2018 onderbouwd met een natuurtoets, uitgevoerd door [Bureau] (hierna: de Natuurtoets). In de Natuurtoets is per soort beoordeeld of dit windpark effect heeft op de staat van instandhouding. Daarbij is men uitgegaan van het ORNIS-criterium, dat inhoudt dat een project dat een additionele sterfte veroorzaakt van maximaal 1% (van de natuurlijke sterfte) geen afbreuk doet aan de gunstige staat van instandhouding. 
    
    10. Uit deze beoordeling volgt volgens verweerder dat de additionele sterfte met name bij de rosse vleermuis de 1%-norm benadert. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat er bij de rosse vleermuis al sprake is van een ongunstige staat van instandhouding en heeft aanleiding gezien een uitgebreidere stilstandvoorziening voor te schrijven dan volgens eiseres nodig is. Eiseres kan zich niet vinden in deze uitbreiding van de stilstandvoorziening. 
    
    11. Daarnaast zijn de voorschriften over monitoring van het aantal vogel- en vleermuisslachtoffers na realisatie van het windpark tussen partijen in geschil. 
    
    De voorschriften
    12. Eiseres heeft in de aanvraag voorgesteld om bij twee van de vier windturbines een stilstandvoorziening op te nemen. Deze stilstandvoorziening voorkomt dat de rotorbladen sneller dan 1 rotatie per minuut (rpm) draaien wanneer:
    
      
        De windsnelheid op gondelhoogte lager is dan 5 meter per seconde (m/s);
      
      
        De temperatuur hoger is dan 10 graden Celsius;
      
      
        Het droog is (geen neerslag);
      
      
        Het tijdstip tussen zonsondergang en zonsopgang ligt, en
      
      
        De tijd van het jaar tussen 15 juli en 1 oktober ligt. 
      
    
    
    
      13.1.
      Verweerder heeft vervolgens ten aanzien van de stilstandvoorziening als voorschrift opgenomen dat er een stilstandvoorziening moet worden opgenomen bij alle vier de windturbines, die voorkomt dat de rotorbladen sneller dan 1 rpm draaien wanneer: 
      - De windsnelheid op tiplaagte lager of gelijk is aan 5 m/s;
      
        
          De temperatuur hoger is dan 10 graden Celsius;
        
        
          Het droog is (geen neerslag);
        
        
          Het tijdstip tussen zonsondergang en zonsopgang ligt, en
        
      
      - De tijd van het jaar tussen 1 juli en 1 oktober ligt
    
    
      13.2.
      Daarnaast heeft verweerder voorschriften opgenomen ten aanzien van monitoring gedurende de looptijd van de ontheffing. In deze voorschriften is bepaald dat de aantallen vogelslachtoffers en vleermuisslachtoffers moeten worden gemonitord door slachtofferonderzoek (tellingen) in een straal van 50 meter rond de windturbines. Dit voorschrift is opgelegd voor de gehele looptijd van de ontheffing. 
      
      14. In het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar van eiseres gegrond verklaard. Omdat meten op tiplaagte technisch moeilijk te realiseren is, wordt het voorschrift met nummer 14, onder a, gewijzigd. Deze wijziging houdt in dat om de snelheid op tiplaagte te bepalen, er mag worden uitgegaan van een snelheid van 6 m/s op ashoogte of van een andere geschikte methode op basis waarvan de snelheid van maximaal 5 m/s op tiplaagte kan worden gegarandeerd. 
      
      15. Ten aanzien van de monitoring is in het bestreden besluit het volgende bepaald. Drie maanden voor het operationeel worden van het windturbinepark moet een monitoringsplan ingediend zijn bij verweerder. In plaats van jaarlijkse monitoring, is in het bestreden besluit bepaald dat er in ieder geval de eerste drie jaar jaarlijks wordt gemonitord en dat daarna wordt geëvalueerd. Afhankelijk van de evaluatie na drie jaar kan de frequentie worden aangepast. Pas in het plan hoeft te worden opgenomen welke straal rond de turbines als onderzoeksgebied voor monitoring dient te gelden. 
      
    
  
  
    Beoordeling van de beroepsgronden
    
    16. Zoals vermeld onder 10 en 11 zijn zowel de voorschriften ten aanzien van de stilstandvoorziening als de voorschriften ten aanzien van de monitoring in geschil. Ter beoordeling van de stilstandvoorziening worden hierna drie deelonderwerpen besproken: welk criterium toegepast moet worden bij de beoordeling of de staat van instandhouding in het geding is, hoe de cumulatietoets uitgevoerd moet worden en welke windsnelheid op ashoogte of tiplaagte aan het voorschrift verbonden moet worden. De rechtbank trekt vervolgens een conclusie ten aanzien van de stilstandvoorziening. Daarna wordt het geschil over de monitoringsvoorschriften besproken. 
    
    
      
        Stilstandvoorziening
      
    
    
    
      
        ORNIS-criterium of voorzorgsbeginsel?
      
    
    17. Eiseres voert aan dat een stilstandvoorziening op twee windturbines voldoende is. Uit de onderzoeksresultaten van [Bureau] blijkt dat met een stilstandvoorziening voor twee turbines het aantal (additionele) slachtoffers al wordt verlaagd tot 1,7 vleermuis per jaar, zodat daarmee de negatieve effecten op de instandhouding al zijn uitgesloten, aldus eiseres. Toepassing van het ORNIS-criterium (1% additionele sterfte) leidt namelijk tot een grens van 2,2 vleermuizen. Indien verweerder een uitgebreidere stilstandvoorziening wil voorschrijven, is verweerder verplicht om zorgvuldig te motiveren waarom dit noodzakelijk is én of dit van eiseres gevergd kan worden. Dat heeft verweerder niet gedaan, zodat het bestreden besluit vernietigd moet worden volgens eiseres.  
    
    18. Verweerder stelt zich op het standpunt dat er al sprake is van een niet-gunstige staat van instandhouding van de rosse vleermuis. Het ORNIS-criterium voldoet dan volgens verweerder niet zonder meer om te stellen dat de staat van instandhouding niet in het geding is. Verweerder verwijst hierbij naar verschillende uitspraken van het Hof van Justitie. Op grond van het voorzorgsbeginsel moet verweerder in zo’n situatie strengere voorschriften voorschrijven. Deze extra voorzichtigheid is des te meer geboden nu het additionele sterftecijfer van 1,7 afgerond 2 is, terwijl de toegestane extra sterfte met twee stilstandvoorziening van 2,2, afgerond ook op 2 uitkomt. Daar komt nog bij dat de berekeningen gebaseerd zijn op aannames. Dit is reden te meer om strenger te zijn, aldus verweerder. Nu de uitgebreidere stilstandvoorziening noodzakelijk is om negatieve effecten op de instandhouding uit te sluiten is er geen ruimte voor een belangenafweging.
    
    19. De rechtbank is van oordeel dat verweerder ten onrechte een strengere norm dan het ORNIS-criterium hanteert en overweegt hiertoe als volgt. Het is vaste rechtspraak dat het ORNIS-criterium bij het ontbreken van een ander wetenschappelijk onderbouwd criterium gehanteerd kan worden als uitgangspunt voor het bepalen van de vraag of de gunstige staat van instandhouding van een soort in het geding is. Daarnaast is het vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) dat de 1%-norm óók mag worden toegepast als de staat van instandhouding van een soort al slecht is.
    Voor het standpunt van verweerder dat uit uitspraken van het Hof van Justitie volgt dat bij een ongunstige staat van instandhouding op grond van het voorzorgsbeginsel strengere normen gelden dan het ORNIS-criterium ziet de rechtbank in de door verweerder genoemde uitspraken geen steun. Ten aanzien van de door verweerder genoemde uitspraak uit 2007 is dit zelfs expliciet weerlegd door de Afdeling. Nu verweerder een onjuist criterium heeft toegepast, heeft dit gevolgen voor alle geschilpunten in het kader van de stilstandvoorziening. De rechtbank zal deze geschilpunten achtereenvolgens bespreken en vervolgens concluderen wat de toepassing van het juiste criterium voor de voorschriften moet betekenen. 
    
    20. Partijen zijn het erover eens dat de 1%-norm bij toepassing van ORNIS-criterium 2,2 dient te zijn. Uit de berekeningen door [Bureau] volgt namelijk dat de natuurlijke sterfte 220 dieren per jaar is. Daarnaast zijn partijen het erover eens dat de verwachte sterfte bij een stilstandvoorziening op twee windturbines 1,7 rosse vleermuis per jaar zou zijn. Dit is minder dan 2,2, zodat de gunstige staat van instandhouding niet in het geding is. Uitgaande van deze cijfers staat vast dat bij de beoordeling van de gevolgen van het project (zonder nog acht te slaan op de gevolgen van cumulatie, welk onderwerp hierna aan de orde komt) aan het ORNIS-criterium wordt voldaan. Verweerder heeft er in dit verband nog op gewezen dat volgens hem de aantallen afgerond moeten worden, waardoor ze allebei op 2 uit komen en de grens van het ORNIS-criterium wordt aangetikt. Ter zitting heeft de StAB toegelicht dat afronden niet gebruikelijk of juist is, omdat deze getallen gemiddelden over meerdere jaren zijn. Gelet hierop ziet de rechtbank geen aanleiding het standpunt van verweerder over de afronding te volgen.
    
    21. Gelet op het voorgaande stelt de rechtbank vast dat op grond van de door eiseres bij de aanvraag geleverde informatie bij een stilstandvoorziening op 2 van de 4 turbines aan het ORNIS-criterium kan worden voldaan.
    
    
      
        Cumulatie
      
    
    22. De StAB heeft in haar rapport van 9 april 2020 toegelicht dat de cumulatietoets de vraag betreft in welke mate de andere vijf windparken uit de directe omgeving bijdragen aan de verwachte sterfte van de lokale populatie van Windpark Goyerbrug. Deze beoordeling is niet uitgevoerd, maar is volgens de StAB ook niet zinvol omdat de rosse vleermuis grote afstanden aflegt en regelmatig wisselt van verblijfplaats. Ter zitting is dit met partijen besproken: partijen zijn het erover eens dat een exacte cumulatietoets niet mogelijk is. Beide partijen hebben daarom een benadering gedaan. 
    
    23. Verweerder heeft zich bij de besluitvorming op het standpunt gesteld dat, op basis van de verrichte cumulatietoets, het ORNIS-criterium zeker overschreden wordt. De cumulatietoets houdt in dat niet alleen dit windpark, maar ook andere reeds vergunde, maar nog niet gerealiseerde windparken negatieve effecten kunnen hebben op de lokale populatie rosse vleermuizen. Volgens verweerder blijft de 1%-norm in cumulatie hetzelfde als zonder cumulatie, namelijk 2,2. Door alleen windpark Goyerbrug vallen er naar verwachting jaarlijks al 1,7 slachtoffers. Dit is allebei afgerond 2. Nu de 1%-grens al wordt bereikt door de werking van windpark Goyerbrug zelf, zal ieder effect door cumulatie leiden tot een overschrijding van het ORNIS-criterium. Verweerder heeft vervolgens berekend dat elk van de 5 andere windparken slachtoffers onder de vleermuizen zal veroorzaken. Dit maakt dat verdergaande maatregelen en voorschriften dan die door eiseres zijn voorgesteld nodig zijn.
    
    24. Eiseres voert aan dat de cumulatietoets door verweerder onjuist is uitgevoerd. In de door verweerder uitgevoerde cumulatietoets zijn wel de slachtoffers van de vijf andere relevante windparken betrokken, maar de omvang van de populaties en de daarmee samenhangende 1%-norm is niet aangepast. Eiseres stelt zich op het standpunt dat dit niet klopt: omdat de vleermuis grote afstanden aflegt, is de meest zuivere cumulatietoets om van het gehele gebied van de 6 windparken samen en dus ook van de gehele populatie uit het totale gezamenlijke gebied uit te gaan. De cumulatietoets zoals door verweerder uitgevoerd leidt tot een onjuiste beoordeling. Ter onderbouwing van dit standpunt wijst eiseres op het overgelegde rapport van [Bureau] van 30 januari 2019. In deze notitie staat bovendien dat het uitgangspunt van verweerder dat ieder windpark tot <1 slachtoffer zal leiden, niet klopt. Bij twee van de vijf andere windparken zijn geen rosse vleermuizen waargenomen. Voor de gebruiksfase van deze windparken zijn daarom in het geheel geen aanvaringsslachtoffers van de rosse vleermuis te verwachten. 
    
    25. Uitgangspunt in de door eiseres gebruikte berekening voor het bepalen van de lokale populatie binnen het totale ruimtebeslag van de zes windparken is dat het gehele gebied eenzelfde dichtheid aan rosse vleermuizen heeft als die bij Windpark Goyerbrug. Daarbij heeft [Bureau] erop gewezen dat de rosse vleermuis vrijwel uitsluitend in oude loofbomen verblijft. Berekend is vervolgens dat de lokale populatie rosse vleermuis in het 5.284 km² grote gebied 934 exemplaren bevat, waaruit een 1%-norm van 4,11 vleermuizen volgt. In de Natuurtoets is berekend dat het aanvullend aantal slachtoffers door de andere windparken <1 betreft. Een preciezer aantal is niet te geven, zodat de 1% kan fluctueren tussen 0,05 en 0,495. In de berekening is [Bureau] vervolgens uitgegaan van de door verweerder berekende worst casebenadering, waarbij wordt uitgegaan van 0,495 slachtoffer per windpark per jaar. De totale sterfte door de zes windparken bedraagt dan 3,19 (3,185) rosse vleermuizen per jaar. In cumulatie met de sterfte vanwege de vijf andere windparken is derhalve geen overschrijding van de 1%-norm (4,11) te verwachten, 
    
    26. De StAB heeft in zijn rapport aangegeven dat de benadering van [Bureau] een goed beeld van de gevolgen van cumulatie met de effecten van de andere 5 windparken geeft. De StAB acht de aannames, uitgangspunten en berekeningen van [Bureau] niet onredelijk. 
    
    27. Op de inhoud van het verslag van een deskundige mag in beginsel worden afgegaan. Dat is slechts anders als het verslag onvoldoende zorgvuldig tot stand is gekomen of anderszins zodanige gebreken bevat, dat het niet aan de oordeelsvorming ten grondslag mag worden gelegd. 
    
    28. De rechtbank ziet in dit geval geen aanleiding om het deskundigenbericht van StAB niet te volgen en overweegt daartoe als volgt. De rechtbank is van oordeel dat StAB inzichtelijk heeft toegelicht dat het meer recht doet aan de situatie om in de cumulatietoets van de populatie van het gehele gebied van de zes windparken uit te gaan. Dit betekent dat de beroepsgrond van eiseres dat verweerder de cumulatietoets onjuist heeft toegepast, slaagt. Ook in cumulatie wordt, uitgaande van de ‘worst case’ cijfers, het ORNIS-criterium niet overschreden. 
    
    
      
        Windsnelheid op ashoogte
      
    
    29. Eiseres voert aan dat het voorschrift moet zijn dat wordt uitgegaan van een maximale windsnelheid van 5 m/s op ashoogte, omgerekend naar tiplaagte 4 m/s, in plaats van 5 m/s op tiplaagte. Het voorschrift zoals het nu geldt, in combinatie met de stilstandvoorziening op vier turbines in plaats van op twee, levert een aanzienlijk productieverlies op. [Bureau] is in de berekeningen van het te verwachten aantal slachtoffers uitgegaan van de door eiseres voorgestelde maximale windsnelheid op ashoogte van 5 m/s: bij deze snelheid zal sprake zijn van de 1,7 te verwachten slachtoffers per jaar, waarmee aan het ORNIS-criterium wordt voldaan. 
    
    30. Verweerder heeft ter zitting toegelicht ook hier zekerheidshalve een strenger voorschrift te hebben opgelegd. Verweerder verwijst hierbij naar het voorzorgsbeginsel, zoals in rechtsoverweging 18 besproken. 
    
    31. De rechtbank stelt vast dat met het voorschrift zoals dat door eiseres is aangevraagd, het te verwachten aantal slachtoffers binnen het ORNIS-criterium blijft. Daarmee is de door eiseres voorgestelde stilstandvoorziening voldoende om te voorkomen dat afbreuk wordt gedaan aan de gunstige staat van instandhouding van de rosse vleermuis. 
    De StAB heeft in het deskundigenbericht opgemerkt dat er wat valt te zeggen voor meten op tiplaagte, maar deze opmerking lijkt veeleer te gaan over de keuze tussen meten op ashoogte of tiplaagte. De discussie spitst zich echter niet toe op de hoogte waarop gemeten moet worden, maar vooral op wát er gemeten moet worden. Partijen zijn het er namelijk over eens dat meten op ashoogte gemakkelijker is en dat er van ashoogte naar tiplaagte gerekend kan worden door 1 m/s van de windsnelheid op ashoogte af te trekken. Het door verweerder opgelegde voorschrift gaat dus verder dan wat de staat van instandhouding vereist. 
    
    
      
        Conclusie stilstandvoorziening 
      
    
    32. De rechtbank concludeert ten aanzien van de stilstandvoorziening als volgt. Verweerder is er ten onrechte vanuit gegaan dat er een strenger criterium dan het ORNIS-criterium moet worden gehanteerd omdat de staat van instandhouding van de rosse vleermuis niet gunstig is. Met de voorschriften zoals eiseres die heeft aangevraagd, wordt voldaan aan het ORNIS-criterium. Als verweerder het juiste criterium toe past, kan dit twee dingen tot gevolg hebben: de voorschriften worden aangepast of verweerder houdt vast aan de verdergaande voorschriften. Tot dat laatste is verweerder namelijk ook bevoegd, maar alleen als dat de uitkomst is van een belangenafweging. Daarbij moet ook het productieverlies dat het gevolg is van verdergaande voorschriften worden meegenomen. Verweerder heeft een dergelijke belangenafweging niet uitgevoerd. Het bestreden besluit is daarom in strijd met de artikelen 3:2 en 3:46 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) genomen. 
    De rechtbank ziet geen ruimte om zelf in de zaak te voorzien: verweerder zal moeten beoordelen of hij na een belangenafweging verdergaande voorschriften dan degene die voortvloeien uit toepassing van het ORNIS-criterium noodzakelijk acht. De rechtbank zal verweerder in de gelegenheid stellen dit alsnog te doen. 
    
    
      
        Monitoring
      
    
    33. Eiseres voert aan dat het onduidelijk is waarom de zeer arbeidsintensieve manier 
    van monitoring noodzakelijk wordt geacht, aangezien de 1% normen van de in de ontheffing opgenomen soorten bij lange na niet worden benaderd. Er worden bij twee turbines ook al BAT-corders op ashoogte (150 meter) en in de mast op 100 en 50 meter geplaatst waarmee de activiteit van vleermuizen kan worden vastgesteld. Deze gegevens kunnen als input dienen voor het formuleren van een locatie specifieke stilstandvoorziening, waarbij het niet langer nodig is om van (modelmatige) aannames uit te gaan. Eiseres wil dat – in plaats van de bestreden monitoringvoorschriften - in de voorschriften wordt vastgelegd dat een jaar na ingebruikname van het windpark de stiltandvoorziening zal worden geëvalueerd en zo nodig zal worden bijgesteld op basis van de dan ter beschikking staande concrete gegevens over de vleermuizenactiviteit.
    
    34. Verweerder stelt zich op het standpunt dat het van belang is dat er bij alle berekeningen slechts sprake is van aannames, omdat het om een nieuw windpark gaat waarbij voor het eerst windturbines met een ashoogte van 145 meter zullen worden toegepast. Verweerder verwijst ter onderbouwing van de keuze voor slachtofferonderzoek naar de publicatie ‘Guidelines for consideration of bats in wind farm projects’ van EUROBATS. In deze publicatie wordt monitoring door slachtofferonderzoek aanbevolen. Verweerder acht de monitoring noodzakelijk om achteraf te kunnen vaststellen of de aannames juist zijn: feitelijk onderzoek moet uitwijzen of het aantal slachtoffers niet hoger is. Deze verplichting is opgelegd in het kader van de ‘hand aan de kraan-principe’. De door eiseres genoemde akoestische maatregelen in de vorm van BAT-corders staan hier volgens verweerder los van. Daarnaast heeft verweerder ter zitting benadrukt dat dit voorschrift niet alleen geldt voor de rosse vleermuis, maar voor alle vogels en vleermuizen waarvoor de ontheffing is verleend. 
    
    35. In het deskundigenbericht van StAB is toegelicht dat er geen ontheffingen voor windparken met een monitoringsverplichting voor meer dan drie jaar bekend zijn. Volgens StAB is het beeld van het aantal aanvaringsslachtoffers na drie jaar inzichtelijk. Over het standpunt van verweerder dat slachtofferonderzoek moet worden uitgevoerd ter controle van de aannames, merkt StAB op dat berekend is dat het te verwachten aantal slachtoffers voor de rosse vleermuis per jaar 1,7 is en dus onder de 1%-grens valt. Volgens StAB is het niet realistisch dat een door een windturbine gedood exemplaar gevonden wordt. Het enkele slachtoffer dat wordt gemaakt kan in een zeer groot gebied rondom de turbines op de grond of in het oppervlaktewater terecht komen. De vindkans van kadavers op de grond wordt nog verder verkleind doordat die kunnen worden meegenomen door aaseters. Nu het aantal te verwachten slachtoffers onder de 1%-grens zit en de monitoring feitelijk weinig informatie zal opleveren, acht de StAB de opgelegde monitoringsplicht te vergaand. Ter zitting is door de StAB toegelicht dat de BAT-corders een betere manier zijn om de populatie op lange termijn in de gaten te houden. 
    36. De rechtbank is van oordeel dat het voorschrift zoals het nu geldt te verstrekkend is. Het voorschrift is voor eiseres, met het ingebouwde evaluatiemoment waarvan afhankelijk is of en hoe de monitoring daarna zal verlopen, onvoldoende rechtszeker. Gelet op het advies van de StAB lijkt een monitoringperiode van drie jaar voldoende. 
    
      Als in de toekomst blijkt dat de aannames van nu niet blijken te kloppen, is verweerder op grond van artikel 5.4 van de Wnb bevoegd het voorschrift te wijzigen. 
      De rechtbank wijst er voorts op dat door de StAB is aangegeven dat het voor de monitoring van de vleermuizen het meest efficiënt is om gebruik te maken van de BAT-corders. Dit roept bij de rechtbank de vraag op of verweerder in het voorschrift over monitoring een uitzondering van die strekking moet opnemen voor het slachtofferonderzoek voor vleermuizen. Verweerder kan deze punten in zijn herstelpoging meenemen.  
    
    
    
      
        Conclusie monitoring
      
    
    37. De rechtbank concludeert dat verweerder het voorschrift moet herformuleren. Verweerder heeft bij het opleggen van de voorschriften beleidsruimte, maar de rechtbank is van oordeel dat verweerder bij het formuleren van deze voorschriften onvoldoende aandacht voor de rechtszekerheid en de uitvoerbaarheid heeft gehad. Het bestreden besluit is op dit punt daarom in strijd met artikel 3:46 van de Awb. 
    
  
  
    Conclusie en opdracht
    
    38. Zoals hiervoor is overwogen onder 32 en 37 is het bestreden besluit in strijd met de artikelen 3:2 en 3:46 van de Awb. De rechtbank stelt verweerder in de gelegenheid deze gebreken te herstellen en doet daarom deze tussenuitspraak. Verweerder kan de gebreken herstellen hetzij met een aanvullende motivering, hetzij met een nieuwe beslissing op bezwaar. De rechtbank bepaalt de termijn waarbinnen verweerder de gebreken kan herstellen op vier weken na verzending van deze tussenuitspraak. 
    
    39. Verweerder moet op grond van artikel 8:51b, eerste lid, van de Awb én om nodeloze vertraging te voorkomen zo spoedig mogelijk, maar uiterlijk binnen twee weken, meedelen aan de rechtbank of hij gebruik maakt van de gelegenheid het gebrek te herstellen. 
    
    40. Als verweerder gebruik maakt van de geboden gelegenheid tot herstel, zal de rechtbank eiseres in de gelegenheid stellen binnen vier weken te reageren op de herstelpoging van verweerder. In beginsel, ook in de situatie dat verweerder de hersteltermijn ongebruikt laat verstrijken, zal de rechtbank zonder tweede zitting uitspraak doen op het beroep. 
    
    41. Het geding zoals dat na deze tussenuitspraak wordt gevoerd, blijft in beginsel beperkt tot de beroepsgronden zoals die zijn besproken in deze tussenuitspraak, omdat het inbrengen van nieuwe geschilpunten over het algemeen in strijd met de goede procesorde wordt geacht. 
    
    42. De rechtbank houdt iedere verdere beslissing aan tot de einduitspraak op het beroep. Dat laatste betekent ook dat zij over de proceskosten en het griffierecht nu nog geen beslissing neemt.
    
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank:
    
    - draagt verweerder op binnen twee weken aan de rechtbank mee te delen of hij gebruik maakt van de gelegenheid de gebreken te herstellen;
    - stelt verweerder in de gelegenheid om binnen vier weken na verzending van deze tussenuitspraak de gebreken te herstellen met inachtneming van de overwegingen en aanwijzingen in deze tussenuitspraak;
    - houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. E.M. van der Linde, voorzitter, en mr. N.H.J.M. Veldman-Gielen en mr. G.C.W. van der Feltz, leden, in aanwezigheid van mr. M. van Dalen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 30 juni 2020.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      griffier														voorzitter
    
    
    
      Afschrift verzonden aan partijen op: 
    
    
    
  
  
    Rechtsmiddel
    Tegen deze tussenuitspraak staat nog geen hoger beroep open. Tegen deze tussenuitspraak kan hoger beroep worden ingesteld tegelijkertijd met hoger beroep tegen de (eventuele) einduitspraak in deze zaak. 
  
  
     Deze uitspraak is te vinden via ECLI:NL:RBMNE:2020:1335
  
  
     HvJ EU, 21 juni 2018, ECLI:EU:C:2018:477 (Commissie/Malta), r.o. 63 t/m 66, 
    HvJ EU, 14 juni 2007, ECLI:EU:C:2007:341 (Commissie/Finland), r.o. 29 en HvJ EU, 23 april 2020, ECLI:EU:C:2020:209 (Commissie/Finland).
  
  
     Zie bijvoorbeeld de uitspraak van 18 februari 2015, ECLI:NL:RVS:2015:438. 
  
  
     Zie bijvoorbeeld de uitspraak van 11 juli 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2339.
  
  
     Zie de uitspraak van 14 juni 2018, ECLI:NL:RVS:2018:794.