ECLI:NL:RBAMS:2017:9574, Rechtbank Amsterdam, 28-11-2017, KK 17-1087
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2017-11-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Loonvordering in kort geding toegewzen. Art 7:628 BW. Uitsluiting van recht op loon na eerste zes maanden op grond van cao afgewezen. Geen sprake van "invaller of piekkracht"

RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht
    
    
    
      zaaknummer: 6387606  KK EXPL 17-1087
      vonnis van:  28 november 2017
      func.:  515
    
    
    
    vonnis van de kantonrechterkort geding
    
    
      I n z a k e
    
    
    
      [eiseres] ,
    
      wonende te [plaats] ,
      eiseres,
      nader te noemen: [eiseres] ,
      gemachtigde: mr. M.E. Mungroop,
    
    
    
      t e g e n
    
    
    de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid LITE & DARK B.V.,
    
      gevestigd te Amsterdam,
      gedaagde,
      nader te noemen: Lite & Dark,
      gemachtigde: mr. S. van der Vegt.
    
    
    VERLOOP VAN DE PROCEDURE
    
    
      Bij dagvaarding van 20 oktober 2017, met producties, heeft [eiseres] een voorziening gevorderd.
    
    
    
      Ter zitting van 21 november 2017 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. [eiseres] is in persoon verschenen, vergezeld door de gemachtigde. Lite & Dark is verschenen bij haar gemachtigde. Partijen hebben op voorhand stukken in het geding gebracht. Partijen hebben ter zitting hun standpunten toegelicht. Na verder debat is vonnis gevraagd en is een datum voor vonnis bepaald.
    
    
  
  
    GRONDEN VAN DE BESLISSING
    
  
  
    Uitgangspunten
    
    
      1. Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet (voldoende) bestreden, alsmede op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van de overgelegde bewijsstukken, wordt in dit geding het volgende tot uitgangspunt genomen.
    
    
      1.1.
      Bij schriftelijke arbeidsovereenkomst van 21 oktober 2015 is [eiseres] bij Lite & Dark voor onbepaalde tijd in dienst getreden als oproepkracht in de functie van medewerkster Juice- en Chocolatebar op basis van een nuluren contract.
    
    
      1.2.
      Het overeengekomen bruto uurloon bedraagt € 10,71, exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten.
    
    
      1.3.
      Op 16 februari 2017 heeft [eiseres] zich bij Lite & Dark ziek gemeld.
    
    
      1.4.
      Op 22 februari 2017 is [eiseres] door Lite & Dark op staande voet ontslagen. In de ontslagbrief wordt als ontslaggrond genoemd dat [eiseres] weigert te voldoen aan een redelijk verzoek door geen Nederlands maar Engels te spreken.
    
    
      1.5.
      Namens [eiseres] heeft haar gemachtigde bij brief van 27 februari 2017 bezwaar gemaakt tegen het ontslag op staande voet. Tevens is in de brief melding gemaakt van de ziekte van [eiseres] in verband met klachten aan haar polsen en is de mogelijkheid genoemd dat zij binnenkort geopereerd zal worden.
    
    
      1.6.
      Bij brief van 3 maart 2017 heeft Lite & Dark het ontslag op staande voet ingetrokken en [eiseres] uitgenodigd voor een gesprek op 15 maart 2017 om werkafspraken te maken.
    
    
      1.7.
      Bij e-mail van 6 maart 2017 heeft de gemachtigde van [eiseres] aan Lite & Dark laten weten dat zij nog steeds ziek is en waarschijnlijk niet hersteld zal zijn. Verder deelt de gemachtigde mee dat [eiseres] zich beschikbaar houdt om op gesprek te komen bij de arbo-arts.
    
    
      1.8.
      Bij e-mail van 14 maart 2017 heeft de gemachtigde nogmaals bericht dat [eiseres] nog steeds ziek is en zij niet in gesprek zal gaan met Lite & Dark op 15 maart 2017. 
    
    
      1.9.
      
        Bij e-mail van 16 maart 2017 heeft Lite & Dark aan [eiseres] meegedeeld, voor zover hier van belang:
        “Helaas krijg ik geen contact met je, en heb je geen gehoor gegeven aan mijn verzoek tot overleg op 15-3-2017. We hebben jouw huidige en toekomstige situatie daardoor niet kunnen bespreken, en ik heb het gevoel gekregen dat je niet mee wilt werken aan een oplossing. Daarom heb ik mij laten adviseren door twee deskundigen. Op basis daarvan heb ik de situatie nog eens overdacht en vervolgens besloten om mijn eerdere aanbod van loon doorbetaling in te trekken. In plaats daarvan betaalt litedark jouw ingeroosterde oproepen vanaf je ziekmelding op 16-2-2017. (..) Ik hoor het wel wanneer je weer wilt komen werken.”
      
    
    
      1.10.
      Op 11 mei 2017 heeft er bij Lite & Dark een administratieve controle plaatsgevonden van de arbeidsinspectie waarbij is geconstateerd dat sprake is geweest van een overtreding van de Wet Arbeid Vreemdelingen met betrekking tot [eiseres] nu zij niet beschikte over een tewerkstellingsvergunning. Lite & Dark heeft daarvoor een boete gekregen van € 6.000,00.
    
    
      1.11.
      Lite & Dark heeft een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ingediend dat voor behandeling is gepland op 5 december 2017.
    
    
      1.12.
      Lite & Dark heeft een tewerkstellingsvergunning aangevraagd, maar deze is nog niet verleend.
      
    
  
  
    Vordering
    
    
      2. [eiseres] vordert dat Lite & Dark bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld zal worden om het achterstallige loon tijdens ziekte tot 15 oktober 2017, een bedrag van € 2.761,94 bruto, aan [eiseres] te voldoen, alsmede het loon tijdens ziekte van € 323,73 bruto per maand vanaf 15 oktober 2017 tot de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig zal zijn beëindigd, een en ander vermeerderd met de wettelijke verhoging, de wettelijke rente en veroordeling van Lite & Dark in de kosten van dit geding. [eiseres] stelt hiertoe dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen doorloopt, zodat zij aanspraak heeft op loondoorbetaling tijdens ziekte. Op grond van artikel 7:610b BW wordt de duur van de arbeid berekend aan de hand van de gemiddelde omvang van de arbeid per maand in de drie voorafgaande maanden. In de periode september, oktober en november 2016 heeft zij gemiddeld 34,33 uur per maand gewerkt (35,25, 20,75 en 47 uur). Het huidige uurloon bedraagt € 10,71, maar bij betaling van 70% komt zij onder het minimumuurloon, zodat zij aanspraak maakt op € 9,43 uur per uur. In december 2016 en januari 2017 is zij op vakantie geweest, zodat deze maanden niet meetellen bij het vaststellen van het vermoeden omtrent de arbeidsomvang. De uitnodiging voor het gesprek op 15 maart 2017 is volgens [eiseres] geen redelijk voorschrift.
    
    
  
  
    Verweer
    
    
      3. Lite & Dark betwist de toewijsbaarheid van de loonvordering. Zij voert daartoe aan dat het gelet op de verhoudingen tussen partijen voor de hand ligt te verwachten dat Lite & Dark [eiseres] niet meer zou hebben opgeroepen na haar ziekmelding. Tussen partijen bestond immers een discussie over de wijze van uitvoering van de werkzaamheden. Lite & Dark heeft geprobeerd met [eiseres] in contact te komen. Het feit dat zij ziek is staat niet in de weg aan het voeren van een gesprek. Door dit gesprek te weigeren heeft zij de kans in de toekomst te worden opgeroepen verder verkleind. Lite & Dark heeft de loonbetaling niet zonder aankondiging stopgezet. Dat heeft zij op 16 maart duidelijk laten weten en herhaald op 31 mei 2017. Toen bleek ook dat [eiseres] helemaal niet mocht werken, omdat zij niet over een werkvergunning beschikte. De toepasselijke cao heeft in artikel 19 de periode als bedoeld in artikel 7:628 lid 5 verlengd. [eiseres] is werkzaam als invalkracht en haar functie valt onder de functies genoemd in de bijlage van de cao voor de horeca. Van de hoofdregel dat een werknemer het naar tijdruimte vastgestelde loon behoudt indien de overeengekomen arbeid niet kan worden verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen is hier afgeweken. Dat betekent dat zolang [eiseres] niet over een tewerkstellingsvergunning beschikt, dit toewijzing van de loonvordering in de weg staat, aldus Lite & Dark. Ten slotte ontbreekt het deskundigenoordeel, dient in het tweede ziektejaar de vordering te worden beperkt tot 70% en ontbreekt het spoedeisend belang ten aanzien van de wettelijke verhoging, aldus Lite & Dark.
    
    
  
  
    Beoordeling
    
    4. In dit kort geding dient te worden beoordeeld of de in deze zaak aannemelijk te achten omstandigheden een ordemaatregel vereisen dan wel of de vordering van [eiseres] in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat het gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van een voorziening zoals gevorderd. Het navolgende behelst dan ook niet meer dan een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen
    
    5. Het meest verstrekkende verweer van Lite & Dark dat het bepaalde in artikel 7:628 BW aan toewijzing van de vordering in de weg staat wordt gepasseerd. Kern van deze bepaling is, gelet op de wetsgeschiedenis, dat uitsluiting van het recht op loon na de eerste zes maanden van de arbeidsovereenkomst alleen mogelijk is op grond van een cao, maar dat dit nadrukkelijk bedoeld is als een uitzondering. Voorwaarde is allereerst dat de functie waar die uitsluiting voor geldt in de cao zijn genoemd. Verder moeten deze functies incidentele werkzaamheden omvatten zonder vaste omvang.  Als voorbeeld worden in de parlementaire geschiedenis genoemd invalkrachten en piekkrachten (Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 7, p. 32). Voorts wordt in de wetsgeschiedenis opgemerkt:  "Bij langer durende werkzaamheden zal gebruik kunnen worden gemaakt van de afwijkingsmogelijkheden als de werkzaamheden geen vast patroon kennen. Dit betreft bijvoorbeeld een student die invalt bij grote drukte in het restaurant, een situatie buiten de normale piek of een situatie waarin een werknemer via een arbeidspool wordt ingezet voor vervanging van werknemers tijdens zwangerschap of ziekte, of andere onvoorziene omstandigheden."  Kennelijk is bij de formulering van de wettekst over het hoofd gezien dat niet zo zeer de werkzaamheden/functie incidenteel en onregelmatig moeten zijn, maar de inzet van de opgeroepen werknemer. Uit de voorbeelden die zijn gegeven spreekt toch wel de bedoeling om invallers en 'echte' piekkrachten uit te kunnen zonderen. 
    
    6. In het onderhavige geval is, nog afgezien van de vraag of de Horeca cao van toepassing is op de arbeidsverhouding tussen partijen, gesteld noch gebleken dat [eiseres] als een hiervoor bedoelde kracht moet worden aangemerkt die slechts is opgetreden op piekmomenten bij Lite & Dark. Uit de aard en de omvang van de werkzaamheden voorafgaand aan de periode waarvan thans betaling wordt gevraagd en de wijze waarop met betrekking tot de opname van vakantie met Lite & Dark is gecorrespondeerd, wordt eerder het tegendeel afgeleid. Dit leidt ertoe dat in dit geding niet aannemelijk is geworden dat de uitzondering die in artikel 7:628 BW is opgenomen voor [eiseres] heeft te gelden. Dit brengt mee dat te verwachten is dat in de bodemprocedure een beroep van Lite & Dark op artikel 7:628 BW zal stranden. Niet in debat is dat het niet beschikken over een tewerkstellingsvergunning een omstandigheid is die voor rekening van Lite & Dark als werkgever dient te komen.
    
    7. Vervolgens moet de vraag worden beantwoord of Lite & Dark zich bij het stopzetten van de loondoorbetaling op goede grond heeft beroepen op de weigering van [eiseres] om op gesprek te komen op 15 maart 2017. Deze vraag wordt ontkennend beantwoord. In de uitnodiging voor het gesprek van 15 maart 2017 is door Lite & Dark meegedeeld dat het gesprek bedoeld was om werkafspraken te maken. Een dergelijke formulering kan niet anders worden begrepen dan dat Lite & Dark het met [eiseres] wilde hebben over afspraken over het werk, terwijl [eiseres] ziek was en het werk niet kon doen. Een dergelijke intentie wordt ook nog eens bevestigd door de e-mail van 16 maart 2017 waarin Lite & Dark met geen enkel woord iets zegt over de ziekmelding en afspraken die in dat kader gemaakt moeten worden, maar uitsluitend laat weten dat hij wel weer hoort wanneer [eiseres] wil werken. Dat Lite & Dark een andersoortig gesprek in gedachten had, valt uit die mededeling niet af te leiden en gesteld noch gebleken is dat Lite & Dark dat aan [eiseres] heeft laten weten. Onder die omstandigheden is het voorstelbaar dat [eiseres] geen gevolg heeft gegeven aan de uitnodiging van 15 maart 2017. Zij heeft zich bovendien wel beschikbaar gehouden voor een bezoek aan de arbeidsarts en Lite & Dark had als goed werkgever haar daarvoor dienen op te roepen teneinde door de bedrijfsarts te laten beoordelen of een gesprek tussen [eiseres] en Lite & Dark geïndiceerd was. Vast staat dat Lite & Dark dit niet heeft gedaan. Dat leidt ertoe dat voldoende aannemelijk is geworden dat de loonopschorting van Lite & Dark per 15 maart 2017 in een bodemprocedure geen stand zal houden.
    
    8. Met betrekking tot de omvang van de werkzaamheden heeft [eiseres] haar vordering voldoende toegelicht en deze berekening komt aannemelijk voor, zodat er in dit geding vanuit zal worden gegaan. Met betrekking tot de hoogte wordt in aanmerking genomen dat Lite & Dark slechts bezwaar heeft gemaakt tegen de berekening ten aanzien van het tweede ziektejaar. Voor zover Lite & Dark zich nog beroept op het ontbreken van een deskundigenoordeel, geldt dat volgens vaste jurisprudentie een dergelijk oordeel in kort geding niet als voorwaarde wordt gesteld gelet op het spoedeisende karakter daarvan. De wettelijke verhoging wordt beperkt tot 25 %. Gelet op de sterke samenhang tussen de loonvordering en de wettelijke verhoging wordt ook dit deel van de vordering, anders dan Lite & Dark heeft betoogd, als voldoende spoedeisend aangemerkt.
    
    9. Lite & Dark dient als de in het ongelijk gestelde partij met de proceskosten te worden belast.
    
  
  
    BESLISSING
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      veroordeelt Lite & Dark tot betaling aan [eiseres] van:
      
      
        a. € 2.761,94 bruto terzake van achterstallig loon tijdens ziekte tot 15 oktober 2017, vermeerderd met de wettelijke verhoging als bedoeld in artikel 7:625 tot een maximum van 25%, alsmede vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf 20 oktober 2017 tot aan de dag van voldoening;
        b. € 323,73 bruto per maand exclusief vakantietoeslag en emolumenten, vanaf 15 oktober 2017 totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd, vermeerderd met de wettelijke verhoging als bedoeld in artikel 7:625 BW tot een maximum van 25%, alsmede vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf 20 oktober 2017 tot aan de dag van voldoening;
      
      
    
    
      veroordeelt Lite & Dark in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van [eiseres] begroot op:salaris	€	400,00griffierecht	€	  78,00		                     -----------------totaal	€	478,00voor zover van toepassing, inclusief btw;
      
    
    
      veroordeelt Lite & Dark tot betaling van een bedrag van € 50,00 aan nasalaris, alsmede tot betaling van een bedrag van € 68,00 aan kosten voor betekening onder de voorwaarde dat betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden en Lite & Dark niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan, een en ander voor zover van toepassing, inclusief btw;
      
    
    
      verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
      
      
      
        Aldus gewezen door mr. E. Pennink, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 28 november 2017 in tegenwoordigheid van de griffier.