ECLI:NL:GHARL:2022:2217, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 22-03-2022, 200.299.585
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2022-03-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Dwangsom. Is sprake van een onmogelijkheid in de zin van artikel 611d Rv.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.299.585
      (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht 524409) 
    
    
    
      
        arrest in kort geding van 22 maart 2022
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        Aurobindo Pharma B.V., 
      gevestigd te Baarn,
      appellante,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna: Aurobindo,
      advocaat: mr. R.A. Salomé, 
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        Nassau Farma B.V., 
      gevestigd te Breda,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: Nassau Farma,
      advocaat: mr. C.F.H. Donners. 
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van de procedure bij het hof
    
    
      1.1
      Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 9 november 2021 hier over.
      
    
    
      1.2
      Het verdere verloop blijkt uit:
      
      - de brief van 18 februari 2022 aan de zijde van Nassau Farma met een productie 
      - de brief van 21 februari 2022 aan de zijde van Aurobindo met producties;
      - het proces-verbaal van de op 2 maart 2022 gehouden mondelinge behandeling.
      
    
    
      1.3
      
        Namens Aurobindo zijn de producties A tot en G overgelegd. Deze zijn op 22 februari 2022 bij het hof binnengekomen en op 22 of 23 februari 2022 bij de advocaat van Nassau Farma. Deze laatste heeft ter zitting bezwaar gemaakt tegen de late ontvangst van deze producties en de omvang daarvan. 
        Het hof heeft ter zitting na beraadslaging geoordeeld dat de producties A tot en met G te laat, namelijk niet 10 dagen voor de mondelinge behandeling, zijn ontvangen. Dat is in strijd met het toepasselijke rolreglement en met de instructie in het tussenarrest van 9 november 2021. De producties A tot en met G zijn ook niet kort en eenvoudig te doorgronden; het betreft meer dan 300 bladzijden tekst. Het betreft evenmin nieuwe stukken, die niet eerder hadden kunnen worden overgelegd. Aurobindo heeft als verklaring voor de late toezending gegeven dat zij niet eerder aandacht aan deze zaak kon geven. Nassau Farma en haar raadsman hebben zich op deze producties niet afdoende kunnen voorbereiden en zouden, indien deze producties wel in de beoordeling van het hof worden betrokken, daarom in hun verdediging zijn geschaad. Het hof heeft partijen zijn beslissing op dit punt reeds tijdens de zitting medegedeeld en toegelicht.
      
      
    
    
      1.4
      Aan het einde van de zitting hebben partijen arrest gevraagd.
      
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.3van de voorzieningenrechter van 4 augustus 2021 (hierna: het bestreden vonnis). 
    
    
  
  
    
      3De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      
        Waar gaat deze zaak over?
      
    
    
    
      3.1
      
        Partijen zijn actief in de farmacie: Aurobindo als producent van geneesmiddelen en Nassau Farma als groothandel. Partijen hebben meer dan 20 jaar zaken met elkaar gedaan in die zin dat Nassau Farma bij Aurobindo geneesmiddelen afnam. Aan de samenwerking tussen partijen dreigde in augustus 2020 abrupt een einde te komen: Aurobindo wilde per direct de leveringsrelatie stoppen. Bij kort gedingvonnis van 25 november 2020 is Aurobindo geboden om Nassau Farma onder de voorwaarden zoals die van kracht waren vóór de stopzetting van de leveringen in augustus 2020 te blijven beleveren tot 1 oktober 2021, op straffe van een dwangsom van € 10.000, - voor iedere keer dat zij weigert een order van Nassau Farma te leveren (hierna: de hoofdveroordeling).
        Tussen partijen staat vast dat in de periode 18 december 2020 tot 25 maart 2021 tenminste 15 bestellingen van Nassau Farma niet (volledig) door Aurobindo zijn geleverd. In verband daarmee heeft Nassau Farma in juni 2021 voor een bedrag van € 150.000, - aan verbeurde dwangsommen aangezegd.
        Inzet van deze procedure is de poging van Aurobindo om die executie te verhinderen, met onder meer als argument dat Nassau Farma daarmee misbruik van recht maakt, omdat Aurobindo wel aan het vonnis heeft voldaan en omdat (voor zover zij niet aan het vonnis heeft voldaan) zij in een onmogelijkheid in de zin van artikel 611d Rv verkeerde om aan de hoofdveroordeling te voldoen. 
      
      
    
    
      3.2
      De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van Aurobindo afgewezen. Hiertegen is Aurobindo met zes grieven in beroep gekomen.
      
    
    
      3.3
      
        De grieven falen. Het hof zal het bestreden vonnis bekrachtigen.
        Hierna zal worden uitgelegd hoe het hof tot die beslissing komt.
      
      
      
        
          Belang?
        
      
      
    
    
      3.4
      
        Allereerst heeft Nassau Farma bepleit dat Aurobindo geen belang meer heeft bij haar vorderingen in dit beroep, omdat de periode waarvoor de hoofdveroordeling gold, namelijk tot 1 oktober 2021, inmiddels is verlopen zodat Aurobindo geen dwangsommen meer kan verbeuren.
        Dit verweer faalt. Dit kort geding betreft de vraag of Aurobindo in de periode 18 december 2020 tot 25 maart 2021 dwangsommen heeft verbeurd. Daarvoor is van belang of zij in die periode aan de hoofdveroordeling heeft voldaan en, indien niet, of er sprake is van een onmogelijkheid in de zin van artikel 611d Rv.
        Aurobindo heeft belang (alleen al omdat zij in de kosten van de procedure is veroordeeld) om hierover het oordeel van dit hof te vragen, in een hoger beroep van een vonnis waarbij die vraag in haar nadeel is beslist.
      
      
      
        
          Spoedeisend belang?
        
      
      
    
    
      3.5
      
        Nassau Farma heeft voorts bestreden dat er sprake is van een spoedeisend belang aan de zijde van Aurobindo. Nu Aurobindo haar primaire vordering (verbod op executie) in hoger beroep heeft laten vallen en nu terugbetaling vordert van een bedrag van 
        € 150.000, - aan betaalde dwangsommen en (subsidiair) vermindering van het totaal aan dwangsommen verbeurde bedrag in deze periode, althans beperking van het maximum tot
        € 15.000, -, mist zij in hoger beroep het vereiste spoedeisend belang, aldus Nassau Farma.
        Ook dit verweer faalt. Het hof leidt uit de stellingen van Aurobindo af dat zij haar vordering in hoger beroep baseert op art. 611d Rv. Niet valt in te zien dat zij op basis van dat artikel geen recht meer heeft om tegen een op basis van dit artikel gewezen vonnis in hoger beroep op te komen. Het hof overweegt hierbij dat de opheffing, opschorting, beperking of matiging van de (opgelegde) dwangsommen slechts kan plaatsvinden door de rechter die haar heeft opgelegd, wat in dit geval de voorzieningenrechter is. In die zin bepaalt niet artikel 254 Rv maar artikel 611d Rv de rol van het hof in deze. Als de redenering van Nassau Farma zou worden gevolgd, had Aurobindo een bodemprocedure aanhangig moeten maken en dat zou op de grenzen van art. 611d Rv stuiten. 
        Het hof laat in het midden of de primaire vordering tot terugbetaling zich leent voor een procedure als deze, nu het hoger beroep van Aurobindo faalt. 
      
      
      
        
          Aan vonnis voldaan?
        
      
      
    
    
      3.6
      
        In eerste aanleg heeft Aurobindo gesteld dat Nassau Farma misbruik van recht maakte door in juni 2021 te dreigen met de executie (en inning) van een bedrag van 
        € 150.000, - aan verbeurde dwangsommen en op basis daarvan gevorderd die executie te staken of te schorsen. De voorzieningenrechter heeft die vordering afgewezen, door onder meer te oordelen dat Aurobindo onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij aan de hoofdveroordeling heeft voldaan.
        Geen van de grieven of de daarop gegeven toelichting van Aurobindo richt zich tegen dit oordeel van de voorzieningenrechter. De in eerste aanleg op deze stelling gebaseerde vordering (Aurobindo heeft aan de hoofdveroordeling voldaan en Nassau Farma maakt daardoor misbruik van recht) maakt geen deel uit van het hoger beroep.
        Voor zover in haar betoog in de memorie van grieven toch moet worden gelezen dat Aurobindo haar stelling (dat zij aan de hoofdveroordeling heeft voldaan) handhaaft, sluit het hof zich aan bij het oordeel van de voorzieningenrechter op dit punt en maakt dat tot het zijne. Daarbij stelt het hof voorop dat Aurobindo ook in hoger beroep heeft erkend dat zij in de periode 18 december 2020 tot 25 maart 2021 bestellingen van Nassau Farma 15 keer niet, althans niet volledig heeft uitgeleverd. Dat staat dus tussen partijen vast.
        Aurobindo is echter van mening dat Nassau Farma haar bestelgedrag heeft veranderd na de hoofdveroordeling van november 2020 en dat de zinsnede in 4.1 van de hoofdveroordeling 
        “onder de voorwaarden zoals die van kracht waren voor de stopzetting van de leveringen door Aurobindo Pharma B.V. in augustus 2020” aan dat anders bestellen in de weg stond.
        Aurobindo heeft dit standpunt echter alleen in algemene zin ingenomen en niet toegespitst op de 15 bestellingen van Nassau Farma, die zij niet, althans niet volledig heeft geleverd, in de periode 18 december 2020 tot 25 maart 2021. Bij gebreke van een uitleg waarom juist bij die bestellingen van Nassau Farma de hoofdveroordeling niet zou gelden, terwijl dat wel op haar weg lag, faalt dit argument van Aurobindo reeds daarom.
      
      
      
        
          611d Rv
        
      
      
    
    
      3.7
      
        De grieven lenen zich voor het overige voor gezamenlijke beoordeling.
        Daarin betoogt Aurobindo dat aan haar zijde sprake was van een onmogelijkheid in de zin van artikel 611d Rv.
      
      
    
    
      3.8
      
        Artikel 611d lid 1 Rv geeft de rechter die de dwangsom oplegde de mogelijkheid om, op vordering van de veroordeelde, de dwangsom op te heffen, te verminderen, de looptijd te verminderen of de dwangsom zelf te verminderen in het geval dat sprake is van blijvende, tijdelijke, gehele of gedeeltelijke onmogelijkheid aan de hoofdveroordeling te voldoen.
        Bij de beoordeling of van een onmogelijkheid sprake is, dient de rechter na te gaan of in redelijkheid meer inspanning en zorgvuldigheid van de veroordeelde kan worden verwacht.
      
      
    
    
      3.9
      
        In haar grieven maakt Aurobindo bezwaar tegen het oordeel van de voorzieningenrechter die naar haar mening ten onrechte niet heeft aangenomen dat er sprake was van een onmogelijkheid en het bij Aurobindo heeft neergelegd om aannemelijk te maken dat daarvan wel sprake was. Onder aanvoering van dezelfde feiten en omstandigheden, zoals onder meer het veranderende en fluctuerende bestelgedrag van Nassau Farma vanaf november 2020, het algemeen gevoelde tekort aan geneesmiddelen, waardoor Aurobindo zich genoodzaakt voelde de wel voorradige geneesmiddelen via een allocatiebeleid te verdelen over al haar klanten, heeft Aurobindo gesteld dat het voor haar onmogelijk was om aan de hoofdveroordeling te voldoen.
        Dit betoog faalt. Het hof sluit zich aan bij de overwegingen van de voorzieningenrechter (met name 3.5, 3.6 en 3.7 van het bestreden vonnis) en maakt die tot de zijne. In aanvulling daarop geldt het volgende.
      
      
    
    
      3.10
      
        Het hof stelt allereerst vast dat Aurobindo niet heeft gesteld vanaf welk moment de onmogelijkheid om aan de hoofdveroordeling te voldoen, is ingetreden en evenmin of sprake is geweest van een blijvende of tijdelijke onmogelijkheid. Voor zover de stellingen van Aurobindo zo moeten worden begrepen dat die onmogelijkheid een blijvende was en meteen na de hoofdveroordeling is ingetreden, passeert het hof deze. Er zijn in de periode waarover de hoofdveroordeling gold (van eind november 2020 tot 1 oktober 2021) ook periodes geweest dat Aurobindo de bestellingen van Nassau Farma wel volledig leverde.
        Ook heeft Aurobindo de door haar gestelde onmogelijkheid niet toegespitst op de 15 leveringen in de periode 18 december 2020 tot 25 maart 2021, die in deze procedure centraal staan.
        Weliswaar heeft Aurobindo gewezen op algemene tekorten aan geneesmiddelen in 2019, 2020 en 2021, maar zij heeft geen verband gelegd tussen die algemene tekorten en de bestellingen van Nassau Farma, zoals de voorzieningenrechter al terecht heeft geoordeeld (in rechtsoverweging 3.5). Ook in hoger beroep heeft Aurobindo volstaan met verwijzingen en grafieken van algemene aard en daarbij niet onderbouwd hoe die algemeen oplopende tekorten aan geneesmiddelen zich verhouden tot de gestelde onmogelijkheid te voldoen aan de bestellingen van Nassau Farma en meer in het bijzonder haar bestellingen de relevante periode 18 december 2020 tot 25 maart 2021.
      
      
    
    
      3.11
      
        Van Aurobindo had mogen worden verwacht dat zij concreet zou hebben aangegeven welke concrete leveringsproblemen zich bij de bestellingen van juist Nassau Farma hebben voorgedaan. Aurobindo heeft dat ook in hoger beroep nagelaten. Het wijzen op het door haar gevoerde allocatiebeleid, waarbij zij de gestelde tekorten oplost door de wel beschikbare medicijnen te verdelen over haar klanten, naar rato van de bestellingen, maakt dat niet anders. Daaruit blijkt juist dat Aurobindo een keuze had aan wie zij de wel beschikbare voorraad medicijnen zou leveren. Zij had er dus voor kunnen kiezen om eerst aan de bestellingen van Nassau Farma te voldoen (nu op het nakomen van die bestellingen een dwangsom rustte) en daarna aan haar andere klanten. Dat klemt des te meer nu Nassau Farma een van de kleinere klanten van Aurobindo was, die 0,4% van de omzet van Aurobindo vormt. Dat de bestellingen in de periode 18 december 2020 tot 25 maart 2021 producten betroffen, die een veel groter deel van de Nederlandse markt omvatten dan deze 0,4%, zoals Aurobindo tijdens de zitting heeft betoogd, heeft zij niet voldoende onderbouwd en bovendien heeft zij niet concreet gemaakt voor welke bestellingen van Nassau Farma in die periode dat zou gelden.
        Echter zelfs als dat laatste zou komen vast te staan, geldt dat Aurobindo volstrekt niet inzichtelijk heeft gemaakt welke inspanningen zij zich heeft getroost om ondanks die krapte toch te voldoen aan de bestellingen van Nassau Farma. Het feit dat de productie van geneesmiddelen een lang en ingewikkeld proces is dat een aantal maanden in beslag neemt, zodat Aurobindo niet “opeens” aan een toegenomen vraag van Nassau Farma kan voldoen, is daartoe onvoldoende. Het had als gezegd op de weg van Aurobindo gelegen om inzichtelijk te maken, hoe zij -ondanks dit gegeven- zich heeft ingespannen om de bestellingen van Nassau Farma toch uit te leveren, bijvoorbeeld door voorraden aan te spreken die voor andere afnemers bedoeld waren. 
        Dat het ordergedrag van Nassau Farma in de relevante periode zodanig is gewijzigd dat daardoor Aurobindo niet in staat was de bestellingen aan haar uit te leveren, is ook in hoger beroep niet voldoende gebleken. Het hof verwijst naar wat de voorzieningenrechter daarover heeft geoordeeld (in rechtsoverweging 3.6), sluit zich daarbij aan en maakt dat oordeel tot het zijne. Uit de door Aurobindo in hoger beroep overgelegde informatie kan niet worden opgemaakt dat het bestelgedrag van Nassau Farma de oorzaak is geweest van het niet voldoen aan haar bestellingen na de hoofdveroordeling en door Aurobindo is in het geheel niet onderbouwd dat dat bestelgedrag ten aanzien van de hier relevante 15 bestellingen (zodanig) afwijkend is geweest.
        Het hof is in het licht van het voorgaande van oordeel dat niet kan worden gezegd dat van Aurobindo in redelijkheid niet meer inspanning en zorgvuldigheid kon worden verwacht. Van een onmogelijkheid in de zin van artikel 611d Rv is daarom geen sprake.
        Grief 1 tot en met 5 falen.
      
      
    
    
      3.12
      Het (overigens onduidelijke) beroep op haar algemene voorwaarden in grief 6 kan Aurobindo niet baten. Nog daargelaten dat dit argument lijkt thuis te horen in het kort geding over de (voort te zetten) leveringsrelatie, dat heeft geleid tot de hoofdveroordeling, staan de bepalingen uit die voorwaarden niet in algemene zin aan haar leveringsverplichting uit de hoofdveroordeling in de weg. Het is immers een keuze van Aurobindo om zich op deze voorwaarden te beroepen ten aanzien van de bestellingen van Nassau Farma in de relevante periode. Niet blijkt dat zij met een beroep op de Algemene Voorwaarden leveringen niet heeft gedaan en dat die situatie zich ook (onder inroeping van dezelfde voorwaarden) zich ook voordeed vóór augustus 2020. Ter beoordeling ligt immers voor of Aurobindo onder de voorwaarden zoals die van kracht waren vóór de stopzetting van de leveringen in augustus 2020 Nassau Farma is blijven beleveren. Ook is niet toegelicht waarom dit zou bijdragen aan de door Aurobindo bepleite onmogelijkheid zoals bedoeld in art. 611d Rv. Ook grief 6 faalt.
      
    
  
  
    
      4De slotsom
    
    
      4.1
      De grieven falen. Het hof zal het bestreden vonnis daarom bekrachtigen. 
      
    
    
      4.2
      
        Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Aurobindo 
        veroordelen in de kosten van het hoger beroep. De kosten daarvan aan de zijde van Nassau Farma zullen worden begroot op € 5.610, - wegens griffierecht en € 6.556, - overeenkomstig het liquidatietarief (2 punten x appeltarief V).
        Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 4 augustus 2021;
    
    
    
      veroordeelt Aurobindo in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Nassau Farma vastgesteld op € 5.610, - voor griffierecht en op € 6.556, - voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na betekening;
    
    
    
      veroordeelt Aurobindo in de nakosten, begroot op € 163,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85,- in geval zij niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, 
    
    
    
      verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. S.M. Evers, J. Sap en V. van der Kuil en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 22 maart 2022.
    
  
  
     BenGH 25 september1986, ECLI:NL: XX:1986:AC9501 (https://www.navigator.nl/document/id13119860925a845admusp?anchor=id-503fe53086e0d4ca9ff6fb7536ce281a) (van der Graaf/Agio).