ECLI:NL:RBGEL:2017:1651, Rechtbank Gelderland, 08-03-2017, 287616
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2017-03-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: In tussenvonnis aangenomen dwingend bewijs van ondertekende overeenkomst (akte van 157Rv) wordt niet ontzenuwd met na het tussenvonnis boven water gekomen ‘nadere overeenkomst’.
        Redelijkheid en billijkheid bij verdeling van een gemeenschap.

vonnis
    RECHTBANK GELDERLAND
    
    
      Team kanton en handelsrecht
    
    
    
      Zittingsplaats Arnhem
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/05/287616 / HA ZA 15-452
    
    
    
      
        Vonnis van 8 maart 2017
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        MR. COENRAAD WILLEM HOUTMAN
      
      in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [gefailleerde] ,
      kantoorhoudende te Nijmegen,
      eiser in conventie,
      verweerder in reconventie,
      advocaat mr. C.W. Houtman te Nijmegen,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [gedaagde in conventie sub 1] ,
    
      wonende te [woonplaats 1] ,
      2.	[gedaagde in conventie sub 2],
      zonder bekende woon- of verblijfplaats binnen Nederland of daarbuiten,
      gedaagden in conventie,
      eiseressen in reconventie,
      advocaat mr. W. van Leuveren MA. te Waddinxveen.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna curator en [gedaagde in conventie sub 1] en [gedaagde in conventie sub 2] genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het tussenvonnis van 24 februari 2016
        
        
          de akte uitlaten bewijs met producties van [gedaagde in conventie sub 1] en [gedaagde in conventie sub 2]
        
        
          de akte houdende overlegging producties bij gelegenheid van het getuigenverhoor van de curator
        
        
          het proces-verbaal van getuigenverhoor aan de zijde van [gedaagde in conventie sub 1] en [gedaagde in conventie sub 2] van 8 september 2016 
        
        
          het bericht van de curator dat hij afziet van contra-enquête
        
        
          de conclusie na enquête van [gedaagde in conventie sub 1] en [gedaagde in conventie sub 2] 
        
        
          de conclusie na enquête tevens houdende akte wijziging van eis, met producties, van de curator
        
        
          de akte uitlating producties, tevens akte uitlaten eiswijziging van [gedaagde in conventie sub 1] en [gedaagde in conventie sub 2] .
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De eiswijziging in conventie
    
      2.1.
      
        De curator heeft na het getuigenverhoor bij zijn conclusie na enquête tevens houdende akte wijziging van eis verzocht zijn eis te mogen wijzigen aldus dat deze komt te luiden:
        Dat het de rechtbank moge behagen, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad voor zover de wet
        dat toelaat:
      
      
      
        1. Te vernietigen de koopovereenkomst tussen gedaagden met betrekking tot het
      
      
        
          appartementsrecht, rechtgevende op het uitsluitend gebruik van een flatwoning
        
        
          gelegen op de eerste verdieping met berging in het souterrain, plaatselijk bekend
        
        
          als [adres] 22 te [postcode] [gemeente] , kadastraal bekend gemeente
        
        
          
            [gemeente] , sectie P, complexaanduiding 5047, appartementsindex 4, uitmakende het
        
        
          een/zeventigste (1/70e) onverdeeld aandeel in de gemeenschap omvattende een
        
        
          flatgebouw, bevattende een kantoorruimte, achtentwintig woningen, bergruimten
        
        
          met grond en toeboren, staande en gelegen te [gemeente] aan de [adres 2]
        
        
          nummers 3 tot en met 19 (oneven nummers), hoek [adres] nummers
        
      
      
        14 tot en met 54 (even nummers), ten tijde van de splitsing kadastraal bekend als
      
      
        
          gemeente [gemeente] , sectie P nummer 4473, groot veertien (14) are vijftig (50)
        
        
          centiare en het appartementsrecht, rechtgevende op het uitsluitend gebruik van
        
        
          een flatwoning op de tweede verdieping met berging in het souterrain, plaatselijk
        
        
          bekend als [adres] 24 te [postcode] , kadastraal bekend gemeente
        
        
          
            [gemeente] , sectie P, complexaanduiding 5047, appartementsindex 15, uitmakende het
        
        
          een/zeventigste (1/70e) aandeel in hiervoor omschreven gemeenschap.
        
      
      
      
        2. Tussen eiser in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de heer […]
      
      
        
          
            [gefailleerde] en gedaagde sub 2 ( [gedaagde in conventie sub 2] ) de verdeling uit te spreken van een
        
        
          eenvoudige gemeenschap die bestaat uit appartementsrechten als beschreven
        
        
          onder het gevorderde sub 1, des dat aan gedaagde sub 2 wordt toegedeeld de
        
        
          appartementsrechten als beschreven onder het gevorderde sub 1 en aan eiser in
        
        
          diens hoedanigheid van curator in het faillissement van de heer […] [gefailleerde]
        
        
          de helft van de waarde in contanten, een bedrag groot € 103.750,00 (zegge:
        
        
          honderdrieduizendzevenhonderdvijftig Euro), aan hem, zonder korting, inhouding of
        
        
          verrekening tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen met de daarover
        
        
          verschuldigde wettelijke rente vanaf de dag der uitspraak tot aan de dag der
        
        
          algehele voldoening, althans van partijen eiser en gedaagde sub 2 ( [gedaagde in conventie sub 2] ) te
        
        
          gelasten om te komen tot verdeling van een eenvoudige gemeenschap die bestaat
        
        
          uit appartementsrechten als beschreven onder het gevorderde sub 1, in die zin dat
        
        
          zij aan Hestia Van Elten Makelaardij BV te [gemeente] , althans Petra de Kleermaeker
        
        
          Makelaardij BV, althans een door de rechtbank aan te geven makelaar zullen
        
        
          opdragen om de appartementsrechten ten verkoop aan te bieden, voor zover dat
        
        
          nog niet is geschied, en mee te werken aan de verkoop en levering en de opbrengst
        
        
          daarvan bij helfte te delen zodanig dat gedaagde sub 2 aan eiser in diens
        
        
          hoedanigheid van curator in het faillissement van de heer […] [gefailleerde] zal
        
        
          voldoen de helft van de verkoopopbrengst in contanten, van de beide
        
        
          appartementsrechten, zonder korting, inhouding of verrekening tegen behoorlijk
        
        
          bewijs van kwijting met een daarover verschuldigde rente vanaf de dag der
        
        
          uitspraak tot aan de dag der algehele voldoening, althans vanaf de dag dat de
        
        
          rechtbank dat in goede justitie zal vermenen te bepalen tot aan de dag der algehele
        
        
          voldoening.
        
      
      
      
        3. (Meer) subsidiair gedaagden hoofdelijk, des de een betalende de ander zal zijn
      
      
        
          bevrijd, althans gedaagde sub 1, althans gedaagde sub 2, althans beiden zullen
        
        
          worden veroordeeld om aan eiser ten titel van schadevergoeding te betalen een
        
        
          bedrag groot € 103.750,00 (zegge: honderddrieduizend zevenhondervijftig euro),
        
        
          althans een zodanig bedrag als de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren, zonder korting inhouding of verrekening tegen behoorlijk bewijs van
        
        
          kwijting te voldoen met de daarover verschuldigde wettelijke rente vanaf de dag
        
        
          der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening.
        
      
      
      
        4. Met veroordeling van gedaagden, bij voorraad uitvoerbaar voor zover de wet dat
      
      
        toelaat, tot betaling van de kosten van het geding.
      
      
    
    
      2.2.
      De eiswijziging is ingegeven door het feit dat de curator naar aanleiding van rechtsoverweging 4.23 van het tussenvonnis het beslag op het appartementsrecht [adres] 22 heeft doen opheffen, waarna dit appartementsrecht is geleverd aan twee (andere) kopers en de netto opbrengst ten bedrage van € 120.129,65 onder de notaris in depot is gesteld.
    
    
      2.3.
      
        [gedaagde in conventie sub 1] en [gedaagde in conventie sub 2] hebben in hun akte uitlating producties en eiswijziging de nieuwe eisen inhoudelijk bestreden, maar zich ook verzet tegen de wijziging van eis. Zij stellen dat de wijziging c.q. vermeerdering van eis, waarbij op een andere grondslag een schadevergoeding wordt gevorderd, zeer ontijdig is en dat de curator hen hierdoor een reële mogelijkheid onthoudt om hierover een debat te voeren. [gedaagde in conventie sub 1] en [gedaagde in conventie sub 2] stellen dat de eiswijziging in strijd is met de goede procesorde en het beginsel van hoor en wederhoor.
      
    
    
      2.4.
      
        De rolrechter heeft nog niet beslist op dit verzet en dit moet dus nog gebeuren. De rechtbank verwerpt het verzet. De grondslag van eis is immers niet gewijzigd. Reeds in zijn dagvaarding, onder randnummer 19, heeft de curator gesteld dat [gedaagde in conventie sub 2] jegens hem wanprestatie heeft gepleegd c.q. een onrechtmatige daad heeft begaan en dat de boedel hierdoor schade heeft geleden, die de curator op tenminste € 103.750,00 begroot. Het enige wat nieuw is, is dat de curator nu ook formeel (meer subsidiair) van [gedaagde in conventie sub 1] en [gedaagde in conventie sub 2] betaling van het reeds eerder gevorderde bedrag ten titel van schadevergoeding vordert. 
        Op de stelling dat [gedaagde in conventie sub 1] en [gedaagde in conventie sub 2] paulianeus en onrechtmatig hebben gehandeld, hebben zij al eerder kunnen reageren en hierover is ook uitgebreid gedebatteerd en door de rechtbank geoordeeld in het tussenvonnis.
      
      
    
  
  
    
      3De verdere beoordeling van het geschil
    in conventie en in reconventie
    
      3.1.
      
        De rechtbank volhardt bij voormeld tussenvonnis waarnaar zij verwijst. In hun akte uitlaten bewijs hebben [gedaagde in conventie sub 1] en [gedaagde in conventie sub 2] veel kritiek op dat tussenvonnis geuit en stellen zij dat daarin vele onjuistheden staan. De rechtbank gaat hierin mee ten aanzien van het in het tussenvonnis in rechtsoverweging 2.4 vastgestelde feit dat [gedaagde in conventie sub 2] op of omstreeks 15 februari 2002 juridisch eigenaresse is geworden van de vijf appartementen. Dat had de curator gesteld in zijn dagvaarding onder randnummer 9 en dat hadden [gedaagde in conventie sub 1] en [gedaagde in conventie sub 2] niet duidelijk weersproken, of zelfs min of meer erkend, in hun conclusie van antwoord in conventie onder randnummer 1, maar dit blijkt toch niet juist te zijn. Uit de (nader) overgelegde producties volgt dat [gedaagde in conventie sub 2] al eerder, te weten op 29 of 30 november 2001, middels een zogenaamde Groninger akte juridisch eigenaresse was geworden. Dit doet echter voor de beoordeling van het geschil niet ter zake. Verder wil de rechtbank wel aannemen dat [gedaagde in conventie sub 2] zich nog niet heeft laten uitschrijven op haar voormalige adres in [woonplaats 2] , [buitenland] , maar daar verblijft zij niet. Als getuige heeft [gedaagde in conventie sub 2] verklaard dat zij dat appartement in [buitenland] heeft verkocht en dat zij tegenwoordig verblijft in [woonplaats 1] .
        Ook verder ziet de rechtbank in hetgeen [gedaagde in conventie sub 1] en [gedaagde in conventie sub 2] aanvoeren geen grond om terug te komen op een van de bindende eindbeslissingen in het tussenvonnis omdat deze zouden berusten op een of meer onjuiste feitelijke of juridische grondslagen. Hetgeen [gedaagde in conventie sub 1] en [gedaagde in conventie sub 2] aanvoeren is onvoldoende om dat aan te kunnen nemen.
      
      
    
    
      3.2.
      Bij het tussenvonnis heeft de rechtbank [gedaagde in conventie sub 1] en [gedaagde in conventie sub 2] toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen 1) de vooralsnog bewezen stelling dat [gefailleerde] economisch mede-eigenaar was van de door [gedaagde in conventie sub 2] aan [gedaagde in conventie sub 1] verkochte appartementsrechten en 2) het wettelijk vermoeden dat [gedaagde in conventie sub 2] en [gedaagde in conventie sub 1] beiden wisten of behoorden te weten dat de curator en/of andere schuldeisers van [gefailleerde] werden benadeeld door de verkoop van de appartementsrechten.
      
    
    
      3.3.
      Ter voldoening aan deze bewijsopdracht hebben [gedaagde in conventie sub 1] en [gedaagde in conventie sub 2] producties in het geding gebracht en drie getuigen laten horen. Het betreft de heer H.J.F. [getuige] , een voormalig medewerker van [gefailleerde] Beheer B.V., en [gefailleerde] en [gedaagde in conventie sub 2] zelf.
      
    
    
      3.4.
      Met betrekking tot het eerste bewijsonderdeel, de economische mede-eigendom, herhaalt de rechtbank dat het aan [gedaagde in conventie sub 1] en [gedaagde in conventie sub 2] was om tegenbewijs te leveren, omdat ten aanzien van [gedaagde in conventie sub 2] op grond van de wet dwingend bewijs voorlag dat [gefailleerde] economisch mede-eigenaar was. Dat dwingend bewijs ligt voor op grond van de door [gedaagde in conventie sub 2] en [gefailleerde] ondertekende overeenkomst van 31 december 2001, waarin zij in niet voor verschillende uitleg vatbare bewoordingen verklaren dat het onroerend goed voor beider rekening en risico is gekocht en dat de toekomstige lusten en lasten, waaronder ook de opbrengst bij eventuele verkoop, aan hen tezamen toekomen. Dit is een akte als bedoeld in artikel 157 lid 2 Rv. Daar kwam nog bij dat door [gedaagde in conventie sub 1] en [gedaagde in conventie sub 2] is erkend dat de huuropbrengst werd gestort op een gezamenlijke en/of-rekening en dat [gedaagde in conventie sub 2] in een brief aan de rechter-commissaris in het faillissement van [gefailleerde] , gedateerd 30 augustus 2013, zelf heeft geschreven: “Ik heb samen met de heer […] [gefailleerde] , twee appartementen te [gemeente] , gelegen aan de Frombergsdwarsstraat nummers 22 en 24”.
      
    
    
      3.5.
      In het kader van hun tegenbewijslevering hebben [gedaagde in conventie sub 1] en [gedaagde in conventie sub 2] een nieuw document geproduceerd. Het betreft een fotokopie van een ‘nadere overeenkomst’ tussen [gefailleerde] en [gedaagde in conventie sub 2] , gedateerd op 12 februari 2002, waarin [gefailleerde] en [gedaagde in conventie sub 2] overeenkomen dat de aankoop van het onroerend goed geheel geschiedt voor rekening en risico alleen van [gedaagde in conventie sub 2] en dat hiermee de overeenkomst van 31 december 2001 is komen te vervallen.
      
    
    
      3.6.
      Het bevreemdt de rechtbank zeer dat nu, na het tussenvonnis waarin dwingende bewijskracht werd toegekend aan het document waarvan [gedaagde in conventie sub 2] zich zelf als eerste heeft bediend, opeens een nieuw document op tafel komt, waarin dat document vervallen wordt verklaard. Het was [gedaagde in conventie sub 2] , die, nadat zij met de curator over de appartementen had gesproken, op 5 oktober 2012 de overeenkomst van 31 december 2001 aan de curator heeft toegestuurd om aan te tonen dat zij een gezamenlijke rekening had met [gefailleerde] . Bijna een jaar later heeft [gedaagde in conventie sub 2] op 30 augustus 2013 een brief gestuurd aan de rechter-commissaris in het faillissement van [gefailleerde] , waarin zij met zoveel woorden schreef dat zij de appartementen samen met [gefailleerde] heeft. Bij geen van beide gelegenheden heeft [gedaagde in conventie sub 2] melding gemaakt van het bestaan van de thans geproduceerde nadere overeenkomst. Dat hebben [gedaagde in conventie sub 1] en [gedaagde in conventie sub 2] ook niet gedaan in hun conclusie van antwoord, waarin zij alsnog bestreden dat sprake was van mede-eigendom, terwijl [gedaagde in conventie sub 2] ook op de comparitie niet heeft gerept over deze nieuwe overeenkomst. Op de comparitie heeft [gedaagde in conventie sub 2] verklaard dat zij inmiddels stukken had ingekeken om zich in te lezen en dat haar daaruit was gebleken dat de voorgenomen economische mede-eigendom niet was geëffectueerd, maar niet dat zij bij die stukken deze nadere overeenkomst had aangetroffen.
      
    
    
      3.7.
      De curator betwist de echtheid van de nadere overeenkomst. De curator stelt dat die overeenkomst wat hem betreft gefingeerd is. 
      
    
    
      3.8.
      De rechtbank overweegt dat van het nieuwe document slechts een fotokopie is overgelegd en dat dit een eventueel forensisch onderzoek naar de echtheid van de datering ernstig bemoeilijkt. Nader technisch bewijs is ook niet aangeboden. 
      
    
    
      3.9.
      De rechtbank zal echter de echtheid van de nadere overeenkomst verder in het midden laten, omdat uit de gang van zaken moet worden afgeleid dat [gedaagde in conventie sub 2] en [gefailleerde] geen uitvoering hebben gegeven aan deze contre-lettre. Zij hebben immers al die jaren gehandeld naar de oorspronkelijke overeenkomst, waarin hun economische mede-eigendom was vastgelegd. Het enige, waarin zij zijn afgeweken van die oorspronkelijke overeenkomst, was de financiering van het aanvullende eigen aandeel in de aankoopsom en de kosten. Het gaat, zo volgt uit de overgelegde nota van afrekening van de notaris van 11 februari 2002, om een bedrag van € 102.082,71, dat volgens de oorspronkelijke intentie door beiden voor de helft zou worden betaald, maar blijkbaar geheel door [gedaagde in conventie sub 2] is gefourneerd uit de opbrengst van een andere onroerende zaak. Dit laat echter onverlet dat volgens diezelfde nota van afrekening veruit het grootste deel van de aankoopsom, te weten een bedrag van € 290.000,00, is gefinancierd met een hypothecaire lening die op beider naam stond, terwijl eerder een bedrag van Hfl 51.000,00 (€ 23.142,79) was aanbetaald en uit de stukken niet blijkt dat ook deze aanbetaling door [gedaagde in conventie sub 2] uit haar eigen middelen was voldaan. Integendeel, [gedaagde in conventie sub 1] en [gedaagde in conventie sub 2] hebben ter zake een brief van ‘ [gefailleerde] ’s beheer bv’ van 28 november 2011 overgelegd, waaruit kan worden afgeleid dat deze vennootschap, die blijkbaar toebehoort aan [gefailleerde] , die aanbetaling ging voldoen. Verder staat vast dat de rente op de hypothecaire lening steeds is betaald van een gezamenlijke rekening van [gefailleerde] en [gedaagde in conventie sub 2] , dat de appartementen waren verhuurd en dat de huuropbrengsten steeds op die gezamenlijke rekening werden gestort, terwijl Westermijer en [gedaagde in conventie sub 2] gezamenlijk de huurders aanschreven over de periodieke huurverhogingen. Het was bijvoorbeeld ook [gefailleerde] , zo verklaart hij zelf als getuige, die de oplevering van het desbetreffende huurappartement heeft gedaan. Voorts is komen vast te staan dat [gefailleerde] en [gedaagde in conventie sub 2] allebei in hun IB-aangiften opgaven dat zij voor 50% eigenaar waren van de appartementen, hetgeen dus valse aangiftes zouden zijn als de nadere overeenkomst moet worden geloofd. Ten slotte heeft, zoals hierboven al gememoreerd, [gedaagde in conventie sub 2] zich ook tegenover de curator en de rechter-commissaris in het faillissement van [gefailleerde] voorgedaan niet als enig eigenaar, maar als mede-eigenaar.
      
    
    
      3.10.
      Aan de, al dan niet gefingeerde, nadere overeenkomst kent de rechtbank dus weinig gewicht toe en in elk geval niet meer gewicht dan aan de oorspronkelijke overeenkomst, waarvan de echtheid door beide procespartijen is erkend. [gefailleerde] en [gedaagde in conventie sub 2] hebben zich steeds gevoegd naar die oorspronkelijke overeenkomst en naar het bestaan van een economische mede-eigendom. Bewijstechnisch komt het erop neer dat de nieuwe productie het dwingend bewijs van de akte van 31 december 2001 niet ontzenuwt. Dit geldt ook voor de toelichtingen op dit nieuwe stuk in de getuigenverklaringen van [getuige] , [gefailleerde] en [gedaagde in conventie sub 2] , die respectievelijk verklaren dat hij ( [getuige] ) destijds dit format heeft ingevuld, dat hij ( [gefailleerde] ) dit document in februari of maart 2016, na de bewijsopdracht, boven water heeft gekregen en dat zij ( [gedaagde in conventie sub 2] ) het stuk in 2014 nog niet tot haar beschikking had en pas kreeg nadat zij met [gefailleerde] over het tussenvonnis had gesproken.
      
    
    
      3.11.
      Met betrekking tot het tweede bewijsonderdeel, de wetenschap van benadeling, zijn geen (nieuwe) bewijsstukken overgelegd en is door de getuigen niets relevants verklaard. [gedaagde in conventie sub 2] verklaart ter zake slechts dat zij met de SNS Bank overleg heeft gehad over de prijs, waarbij de SNS bank heeft aangegeven welk bedrag nodig was om van de bankschuld af te komen, alsmede dat de huurster, die enkele maanden na de verkoop van het appartement verhuisde, zodat dit vrij van huur kwam, een kranige dame was. Dit is niet genoeg om het wettelijk vermoeden te ontzenuwen.
      
    
    
      3.12.
      
        [gedaagde in conventie sub 1] en [gedaagde in conventie sub 2] zijn dus op beide onderdelen niet geslaagd in het bewijs dat zij hadden moeten leveren. Dit heeft tot gevolg dat in beginsel de vordering tot vernietiging van de koopovereenkomst tussen [gedaagde in conventie sub 1] en [gedaagde in conventie sub 2] (de vordering sub 1) zou kunnen worden toegewezen. De rechtbank verwijst naar rechtsoverweging 4.17 van het tussenvonnis. 
      
    
    
      3.13.
      
        Hierbij merkt de rechtbank echter op dat zij ervan uitgaat dat het niet de bedoeling van de curator zal zijn om zaaksgevolg te geven aan deze vernietiging ten aanzien van het appartement aan de [adres] 22. Dit appartement is immers inmiddels door [gedaagde in conventie sub 1] doorverkocht en geleverd aan derden en de opbrengst daarvan is bij de notaris in depot gesteld in afwachting van de uitkomst van deze procedure. De rechtbank neemt aan dat de curator zich op die opbrengst wil verhalen en dat het niet zijn bedoeling is dat de verzilvering van een van de gemeenschapsgoederen moet worden teruggedraaid, hetgeen het gevolg zou kunnen zijn van het verval van de verkrijgingstitel van [gedaagde in conventie sub 1] . 
        Ook ten aanzien van [adres] 24 is het de vraag of de curator, gezien het navolgende, wel voldoende belang heeft bij de door hem gevorderde vernietiging van de koopovereenkomst tussen [gedaagde in conventie sub 1] en [gedaagde in conventie sub 2] .
      
      
    
    
      3.14.
      In elk geval zal nu wel de gemeenschap tussen de curator en [gedaagde in conventie sub 2] moeten worden verdeeld (zie rechtsoverweging 4.18 e.v. van het tussenvonnis). Dit is eenvoudiger geworden door de verkoop van een van de appartementen, waarmee een bedrag beschikbaar is gekomen dat toereikend is om een van beide deelgenoten uit te kopen. 
      
    
    
      3.15.
      De curator wil dat ook het andere appartement wordt verkocht via een makelaar, maar uit de laatste akte van [gedaagde in conventie sub 1] en [gedaagde in conventie sub 2] volgt dat [gedaagde in conventie sub 2] niet wenst mee te werken aan een verkoopopdracht aan een door de curator gewenste makelaar. Bovendien kan [gedaagde in conventie sub 2] dat nu nog niet, omdat het appartement daartoe eerst aan haar zal moeten worden terug geleverd door [gedaagde in conventie sub 1] . Van de andere kant zal de curator de verkoop nooit zelf kunnen effectueren, omdat hij, ook na vernietiging van de koopovereenkomst tussen [gedaagde in conventie sub 2] en [gedaagde in conventie sub 1] , nimmer juridisch eigenaar zal worden. Voorts memoreert de rechtbank dat [gedaagde in conventie sub 2] , ondanks het feit dat zij zich zelf beriep op de mede-eigendom, heimelijk, zonder de curator daarin te kennen, de beide appartementen heeft verkocht en geleverd aan haar moeder, [gedaagde in conventie sub 1] .
      
    
    
      3.16.
      Onder deze omstandigheden brengen de beginselen van de redelijkheid en billijkheid en die van een doelmatige rechtsgang mee dat de (economische) eigendom van het overgebleven appartement aan [gedaagde in conventie sub 2] behoort te worden toegedeeld en dat de curator uit het depot bij de notaris moet worden uitgekocht. 
      
    
    
      3.17.
      
        De curator heeft aanspraak op de geldswaarde van de helft van de gemeenschap.
        Die gemeenschap bestaat uit de volgende bestanddelen:
      
      
      
        1) Bij de notaris staat een bedrag van € 120.129,65 in depot. Dit is de netto opbrengst van [adres] 22. Dit bedrag behoort tot de te verdelen gemeenschap. 
      
      
      
        2) Daarnaast bestaat de gemeenschap uit de (aanspraak op de) economische mede-eigendom van het appartement aan de [adres] 24. Hoeveel dit waard is, staat niet vast. 
        De curator gaat op basis van een door hem overgelegd taxatierapport van Hestia van Elten uit van een waarde, vrij van huur, van € 92.500,00. [gedaagde in conventie sub 1] en [gedaagde in conventie sub 2] gaan op basis van een taxatierapport van De Boorder Vastgoed uit van een waarde in verhuurde staat van € 36.000,00. 
        De curator en [gedaagde in conventie sub 1] en [gedaagde in conventie sub 2] zijn het dus niet eens over de maatstaf. 
        Voorts zijn de door beiden overgelegde taxatierapporten meer dan drie jaar geleden opgemaakt, terwijl bij de verdeling moet worden uitgegaan van de huidige waarde en het een feit van algemene bekendheid is dat de markt intussen is aangetrokken. Het appartement aan de [adres] 22 is bijvoorbeeld intussen verkocht voor een hoger bedrag dan de hoogst getaxeerde waarde van 2013/2014 en, gezien het bedrag van het depot, ook nog voor een hoger bedrag dan in 2015 met eerdere kopers was overeengekomen. Het gaat om ongeveer 5% meer dan de hoogste taxatiewaarde (die van Hestia van Elten). 
        De rechtbank zal de knoop doorhakken en nu bij de vaststelling van de waarde van [adres] 24 uitgaan enerzijds van de waarde in verhuurde staat en anderzijds van een waarde die 5% hoger ligt dan de hoogste taxatiewaarde van 2013/2014. Het appartement was immers ten tijde van de comparitie verhuurd en er zijn geen duidelijke aanwijzingen dat hierin verandering is gekomen of binnenkort zal komen. De hoogste taxatiewaarde in verhuurde staat was € 37.500,00 (het taxatierapport van Hestia van Elten). Dit brengt mee dat de rechtbank bij de verdeling zal uitgaan van een waarde van € 37.500,00 + 5% = € 39.375,00.
      
      
      
        3) Ten slotte bestaat de gemeenschap uit een geldschuld aan [gedaagde in conventie sub 2] ten bedrage van € 10.830,12 + € 596 + € 491,64 = € 11.917,76 (zie het tussenvonnis rechtsoverweging 4.29 juncto 4.26).
      
      
      
        In geld uitgedrukt stelt de rechtbank hiermee de gemeenschap dus vast op € 120.129,65 + € 39.375,00 - € 11.917,76 = € 147.586,89. 
        De helft hiervan komt aan de curator toe. Dat is € 73.793,45.
      
      
    
    
      3.18.
      Dit bedrag moet nu aan de curator worden uitbetaald, door [gedaagde in conventie sub 2] uit hoofde van de scheiding en deling en door [gedaagde in conventie sub 1] , hoofdelijk met [gedaagde in conventie sub 2] , ten titel van schadevergoeding uit hoofde van haar onrechtmatige daad, zijnde de paulianeuze transactie. Bij uitbetaling c.q. uitkoop van de curator, heeft deze geen belang meer bij de onder 1 gevorderde vernietiging, noch bij het onder 2 gevorderde bevel tot verkoop van [adres] 24. Deze vorderingen worden afgewezen.
      
    
    
      3.19.
      De rechtbank zal nu op basis van de vordering onder 2 de verdeling van de gemeenschap tussen de curator en [gedaagde in conventie sub 2] uitspreken en daarbij aan de curator toedelen een bedrag van € 73.793,45 en aan [gedaagde in conventie sub 2] alle andere bestanddelen van de gemeenschap, waaronder het restant van het depot, de aanspraak op teruglevering van [adres] 24 en de schulden van de gemeenschap, in het bijzonder die aan [gedaagde in conventie sub 2] zelf. De verbintenis om na vernietiging aan [gedaagde in conventie sub 1] de door haar aan [gedaagde in conventie sub 2] betaalde koopsom terug te betalen, is geen gemeenschapsschuld. De achteraf als onverschuldigd te beschouwen betaling van die koopsom is immers ook niet in de gemeenschap gevallen.
      
    
    
      3.20.
      Voormeld bedrag zullen [gedaagde in conventie sub 2] en [gedaagde in conventie sub 1] , zoals gevorderd, hoofdelijk, des dat de een betalende de ander wordt bevrijd, moeten voldoen zonder korting, inhouding of verrekening, tegen bewijs van kwijting en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf, zoals onder 3. gevorderd, de dag van dagvaarding.
      
    
    
      3.21.
      Hetgeen de curator in conventie meer of anders vordert wordt afgewezen bij gebrek aan belang behoudens de proceskosten, waarin [gedaagde in conventie sub 1] en [gedaagde in conventie sub 2] worden veroordeeld als de overwegend in het ongelijk gestelde partij, zulks niet hoofdelijk omdat dit niet gevorderd is. De kosten aan de zijde van de curator worden begroot op:
      - dagvaarding	€ 	192,32
      - griffierecht		1.248,00
      - salaris advocaat		4.263,00 (3,0 punten × tarief € 1.421,00)
      Totaal		            €          5.703,32 
      
    
    
      3.22.
      
        [gedaagde in conventie sub 1] en [gedaagde in conventie sub 2] worden op grond van artikel 706 Rv ook veroordeeld in de kosten van de beslagen. De beslagkosten worden begroot op € 712,72 voor verschotten en € 1.421,00 voor salaris advocaat (1 rekest x € 1.421,00).
      
    
    
      3.23.
      Het voorgaande brengt verder mee dat alle vorderingen in reconventie moeten worden afgewezen, behoudens voor zover dit is inbegrepen in de in conventie vast te stellen verdeling. Anders dan [gedaagde in conventie sub 1] en [gedaagde in conventie sub 2] betogen in hun conclusie na enquête ligt hun vordering onder IV helemaal niet voor toewijzing gereed. Die vordering moet juist worden afgewezen. De rechtbank verwijst naar rechtsoverweging 4.31 van het tussenvonnis. Hun vordering onder VI kan ook niet worden toegewezen, omdat de curator geenszins is gehouden om alle door [gedaagde in conventie sub 2] gemaakte kosten c.q. betaalde bedragen te vergoeden. De rechtbank verwijst naar rechtsoverweging 4.28 van het tussenvonnis. Voor zover sprake is van schulden van de gemeenschap, zoals bedoeld in de vordering onder VII, zijn die in de verdeling in conventie betrokken. Voor vexatoir verklaring en opheffing van de nog liggende beslagen bestaat, gezien de beslissing in conventie, geen deugdelijke grondslag.
      
    
    
      3.24.
      
        [gedaagde in conventie sub 1] en [gedaagde in conventie sub 2] worden als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van de procedure in reconventie, zulks niet hoofdelijk omdat dit niet gevorderd is. Deze kosten worden aan de zijde van de curator gesteld op € 2.131,50 voor salaris advocaat (3,0 punten × factor 0,5 × tarief € 1.421,00). 
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    De rechtbank
    
    
      
        in conventie:
      
    
    
    
      4.1.
      verdeelt de tussen de failliete boedel van [gefailleerde] en [gedaagde in conventie sub 2] bestaande eenvoudige gemeenschap aldus dat aan de curator wordt toegedeeld een geldbedrag ter grootte van € 73.793,45 en aan [gedaagde in conventie sub 2] alle overige bestanddelen van die gemeenschap,
      
    
    
      4.2.
      veroordeelt [gedaagde in conventie sub 1] en [gedaagde in conventie sub 2] hoofdelijk, des dat de een betalende de ander tot het bedrag daarvan zal zijn bevrijd, tot betaling aan curator van voormeld bedrag van € 73.793,45 (drieënzeventigduizend zevenhonderddrieënnegentig euro en vijfenveertig eurocent), zulks zonder korting, inhouding of verrekening, tegen behoorlijk bewijs van kwijting en te vermeerderen met de wettelijke rente van artikel 6:119 BW over dit bedrag vanaf 6 mei 2015 tot aan de dag van algehele voldoening,
      
    
    
      4.3.
      veroordeelt [gedaagde in conventie sub 1] en [gedaagde in conventie sub 2] in de beslagkosten, tot op heden begroot op € 2.133,72,
      
    
    
      4.4.
      veroordeelt [gedaagde in conventie sub 1] en [gedaagde in conventie sub 2] in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 5.703,32,
      
    
    
      4.5.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      4.6.
      wijst af het meer of anders gevorderde,
      
      
        
          in reconventie
        
      
    
    
      4.7.
      wijst de vorderingen af,
      
    
    
      4.8.
      veroordeelt [gedaagde in conventie sub 1] en [gedaagde in conventie sub 2] in de proceskosten, aan de zijde van curator tot op heden begroot op € 2.131,50.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. N.W. Huijgen en in het openbaar uitgesproken op 8 maart 2017.