ECLI:NL:RBSHE:2006:AW7232, Rechtbank 's-Hertogenbosch, 27-04-2006, 428755
Rechtbank 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2006-04-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Is ongebonden werknemer gebonden aan een Sociaal Plan dat als CAO is aangemeld? Werknemer is in verband met een reorganisatie boventallig verklaard en vrijgesteld van werkzaamheden tot het einde van de arbeidsovereenkomst. Werknemer vindt in die periode zelf een nieuwe baan. De werkgever past een regeling in het Sociaal Plan tevens Cao toe. In die regeling is vermeld dat alle vakantie-uren boven de 120 uur worden geacht te zijn opgenomen in de periode dat de werknemer vrijgesteld is van werkzaamheden. Werknemer is het hier niet meer eens, omdat hij stelt niet gebonden te zijn aan deze regeling van het Sociaal Plan en vordert uitbetaling van de opgebouwde vakantie-uren boven de reeds betaalde 120 uur. Kantonrechter komt tot het oordeel dat werknemer inderdaad niet gebonden is aan het Sociaal Plan en wijdt de vordering toe

R E C H T B A N K    's - H E R T O G E N B O S C H
    
    
    KANTONRECHTER te 's-HERTOGENBOSCH
    
    
    
      Zaaknummer	: 428755
      Rolnummer 	: 9650/05
      Uitspraak 	: 27 april 2006 
      MLo
    
    
    
    VONNIS
    
    
      in de zaak van:[eiser]]
      wonende te Nieuwerkerk aan den IJssel,
      eiser,
      gemachtigde: mr. S.A.P. Kleinveld (Postbus 3020, 2700 LA Zoetermeer),
    
    
    t[gedaagde] n :
    
    
      [gedaagde]
      gevestigd te 's-Hertogenbosch,
      gedaagde,
      gemachtigde: mr. K. Wiersma (Postbus 71170, 1008 BD Amsterdam).
    
    
    1. DE PROCEDURE
    
    Eiser heeft bij dagvaarding gesteld en gevorderd als na te melden. Gedaagde is in rechte verschenen en heeft een conclusie van antwoord genomen. Vervolgens werden de conclusie van repliek en conclusie van dupliek gewisseld. Daarna is vonnis bepaald. Onder de genoemde processtukken bevinden zich tevens de in die stukken nader aangeduide producties.
    
    Partijen zullen verder worden aangeduid als '[eiser]' en [g[gedaagde]e]
    
    2. HET GESCHIL
    
    
      2.1. [eiser] vordert veroordeling van [gedaagde] tot betaling van:
      - opgebouwde, niet genoten vakantiedagen ad [bedrag] 2.757,69 bruto;
      - de wettelijk verhoging ex artikel 7:625 BW over voormeld bedrag;
      - de wettelijke rente over voornoemde posten;
      - de buitengerechtelijke incassokosten ad [bedrag] 357,-; 
      - de kosten van de procedure.
    
     
    
      Hij legt daaraan het volgende ten grondslag. 
      [eiser] is in de periode van 21 september 1998 tot en met 14 november 2004 in dienst geweest van  Edah Rotterdam als afdelingschef aardappelen, groente en fruit op grond van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Edah is een supermarktformule die wordt geëxploiteerd door [gedaagde]. [gedaagde] was derhalve de werkgever van [eiser].  Op 9 september 2004 is [eiser] in het kader van een reorganisatie boventallig verklaard en is hij vrijgesteld van werkzaamheden gedurende de ontslagprocedure bij het CWI. Op de reorganisatie is een Sociaal Plan van toepassing, welke tevens zou zijn aangemeld als CAO. In artikel 8.3. van het Sociaal Plan is het volgende bepaald:
      "Boventallige medewerkers kunnen door [gedaagde] worden verplicht hun vakantiedagen, compensatie- en roostervrije dagen uren voor het einde van het dienstverband te genieten voor zover deze rechten hoger zijn dan 15 dagen (120) uur. Bij beëindiging van het dienstverband worden de overige dagen op de gebruikelijke wijze afgerekend".
      [eiser] kan zich niet met de inhoud van dit artikel verenigen en daarom heeft hij bij [gedaagde] protest aangetekend tegen toepassing ervan in zijn geval.
      De arbeidsovereenkomst is per 15 november 2004 met wederzijds goedvinden beëindigd. De ontslagprocedure was op dat moment nog in gang. [gedaagde] heeft bij de eindafrekening art. 8.3. van het Sociaal Plan toegepast. [gedaagde] had dit niet mogen doen, omdat het Sociaal Plan niet op [eiser] van toepassing is nu hij geen lid is van een vakvereniging. Voor zover [gedaagde] wel aan het Sociaal Plan als CAO gebonden zou zijn, dient artikel 8.3. buiten beschouwing gelaten te worden, omdat toepassing in het geval van [eiser] leidt tot een onbillijke uitkomst.
      [gedaagde] is daarom gehouden om de 210,19 door [eiser] opgebouwde vakantie-uren, in totaal een bedrag van [bedrag] 2.757,69 bruto, uit te betalen. Tevens maakt [eiser] aanspraak op de wettelijke verhoging, wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten. 
    
    
    
      2.2. [gedaagde] heeft, kort weergegeven, het volgende verweer gevoerd. 
      Op 26 juni 2003 is [gedaagde] het Sociaal Plan [gedaagde] Totaal 2003-2006 overeengekomen met de bevoegde vakbonden. Het Sociaal Plan is als CAO aangemeld. In lijn met artikel 8.3 van het Sociaal Plan betekent dat dat [eiser] geacht wordt zijn vakantieuren, voor zover deze meer dan 120 uur bedragen, per het einde van het dienstverband te hebben genoten. Met dit artikel heeft [gedaagde] uitvoering gegeven aan artikel 7:638 lid 2 BW. Het Sociaal Plan is ook op [eiser] van toepassing. Een CAO waarin ten nadele van de werknemer van driekwart dingende wettelijke bepalingen wordt afgeweken werkt tevens ten aanzien van de zogenaamde art. 14 WCAO werknemers, zoals [eiser]. Van een onbillijke uitkomst is geen sprake. Er is dan ook geen reden om van het Sociaal Plan af te wijken. [eiser] is vrijgesteld van werkzaamheden en heeft nog voor het ontslag een nieuwe baan gevonden. Bovendien heeft [eiser] geprofiteerd van een aantal onderdelen van het Sociaal Plan, zoals het outplacement traject en de uitkering van een beëindigingvergoeding. Er is aldus sprake van een stilzwijgende van toepassing verklaring van het Sociaal Plan. [eiser] kan daarom geen aanspraak maken op een vergoeding van meer vakantiedagen. Het vakantiesaldo van [eiser] na aftrek van de uitbetaalde 120 uur bedraagt overigens 158,69 uur en niet 210,9 uur.
      Voor zover het Sociaal Plan niet van toepassing zou zijn, dan dienen de vakantiedagen in alle redelijkheid te worden beschouwd als te zijn genoten gedurende de periode van vrijstelling van werkzaamheden. Ook op basis van artikel 6:258 BW dient [eiser] de werking van artikel 8.3 van het Sociaal Plan te aanvaarden. Tot slot handelt [eiser] in strijd met het goed werknemerschap door artikel 8.3 niet te accepteren.
      [gedaagde] betwist de verschuldigdheid van buitengerechtelijke kosten. Ook voor de gevorderde wettelijke verhoging is geen plaats.
    
    
    3. DE BEOORDELING
    
    
      3.1. Als enerzijds gesteld en anderzijds niet, dan wel onvoldoende gemotiveerd weersproken, alsmede op grond van de in het geding gebrachte producties, voor zover de inhoud daarvan niet is weersproken, staat tussen partijen het navolgende vast.
      [eiser] is van 21 september 1998 tot en met 14 november 2004 in dienst van [gedaagde] geweest. [eiser] is geen lid van een vakvereniging. Op 9 september 2004 is [eiser] in het kader van een reorganisatie boventallig verklaard en is hij vrijgesteld van werkzaamheden gedurende de ontslagprocedure bij het CWI. Op de reorganisatie bij [gedaagde] is het Sociaal Plan [gedaagde] Totaal 2003-2006 van toepassing. De arbeidsovereenkomst tussen partijen is met wederzijds goedvinden beëindigd per 15 november 2004. Bij de eindafrekening heeft [gedaagde] artikel 8.3 van het Sociaal Plan toegepast. Dit artikel luidt als volgt:
      "Boventallige medewerkers kunnen door [gedaagde] worden verplicht hun vakantiedagen, compensatie- en roostervrije dagen uren voor het einde van het dienstverband te genieten voor zover deze rechten hoger zijn dan 15 dagen (120) uur. Bij beëindiging van het dienstverband worden de overige dagen op de gebruikelijke wijze afgerekend".
      [eiser] heeft bij brief van zijn gemachtigde van 15 september 2004 geprotesteerd tegen zijn op non-actiefstelling en er tevens bezwaar tegen gemaakt dat hij geacht werd zijn vakantiedagen te hebben opgenomen. [eiser] heeft ook bij brieven van 9 mei en 22 juni 2005 bij de begeleidingscommissie Sociaal Plan [gedaagde] Totaal (SPLT) bezwaar gemaakt tegen toepassing van artikel 8.3 van het Sociaal Plan. De begeleidingscommissie heeft zich op het standpunt gesteld dat [gedaagde] artikel 8.3 van het Sociaal Plan correct heeft toegepast en dat zij derhalve gerechtigd was om [eiser] te verplichten het aantal vakantie-uren boven de 120 uur op te nemen in de periode dat hij werd vrijgesteld van het verrichten van werkzaamheden. 
    
    
    3.2. [gedaagde] heeft bij antwoord met stukken onderbouwd betoogd dat het Sociaal Plan een CAO is. Aangezien [eiser] dat bij repliek niet heeft bestreden, staat tussen partijen vast dat dat het geval is.
    
    
      3.3. Uitgangspunt voor de beoordeling dient te zijn dat in een arbeidsovereenkomst niet zonder instemming van de werknemer wijzigingen kunnen worden aangebracht, uitgezonderd in de in de wet genoemde gevallen, bijvoorbeeld bij CAO.
      Ingevolge artikel 7:638 lid 2 BW stelt de werkgever de tijdstippen van aanvang en einde van de vakantie vast overeenkomstig de wensen van de werknemer (tenzij gewichtige redenen zich daartegen verzetten), voor zover in de vaststelling van de vakantie niet is voorzien bij schriftelijke overeenkomst dan wel bij of krachtens CAO (of regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan of de wet). Het gaat aldus om zogenaamd 'driekwart dwingend' recht.
      De vraag is of [eiser], als ongeorganiseerde werknemer, is gebonden aan het Sociaal Plan als CAO.
    
    
    3.4. Ingevolge artikel 9 van de Wet op de Collectieve Arbeidsovereenkomst zijn aan een CAO slechts gebonden zij die tijdens de duur van de CAO, te rekenen van het tijdstip waarop zij is aangegaan, lid zijn of worden van een vereniging, welke de overeenkomst heeft aangegaan en bij de overeenkomst is betrokken. [eiser] is geen lid van een vakvereniging. Het feit dat het onderhavige Sociaal Plan een CAO is brengt dus niet, althans niet zonder meer, mee dat hij daaraan gebonden is.
    
    
      3.5. [eiser] zou gebonden zijn aan het Sociaal Plan, als hij met toepasselijkheid ervan (uitdrukkelijk) zou hebben ingestemd. Dat heeft hij niet. Integendeel, hij heeft tegen de op non-actiefstelling en de toepasselijkheid van artikel 8.3 in zijn geval geprotesteerd. 
      Er is ook in de arbeidsovereenkomst van [eiser] geen grond gelegen om aan te nemen dat hij zou zijn gebonden aan het Sociaal Plan als CAO of, meer in het bijzonder, aan een voor hem (bij CAO overeengekomen) nadelige afwijking van artikel 7:638 lid 2 BW.
    
    
    3.6. Het is dan de vraag of [eiser] nog op een andere grond zou kunnen zijn gebonden aan deze, in het Sociaal Plan als CAO voorkomende, voor hem nadelige afwijking van driekwart dwingend recht. 
    
    
      3.7. [gedaagde] heeft een beroep gedaan op het arrest HR 14 juni 2002, JAR 2002, 165 en betoogd dat het feit dat de onderhavige regeling met betrekking tot de vakantie is opgenomen in een als CAO aangemeld Sociaal Plan, een aanwijzing vormt voor de redelijkheid van de regeling.
      Het bedoelde arrest heeft betrekking op de situatie waarin aan de orde was de vraag of een in het kader van een reorganisatie gegeven ontslag kennelijk onredelijk is als de werkgever slechts de ontslagvergoeding op basis van het Sociaal Plan aanbiedt aan een ongebonden werknemer. In dat verband is overwogen dat het feit dat de voor de werknemer getroffen voorziening in overeenstemming is met het Sociaal Plan een aanwijzing vormt dat die voorziening toereikend is, zij het dat de rechter de redelijkheid van de voorziening dient te beoordelen als die wordt betwist. 
      In dat geval gaat het om de redelijkheid van een aangeboden beëindigingsvergoeding, waarvoor slechts een richtlijn in de vorm van de kantonrechtersformule bestaat, en niet om een afwijking van driekwart dwingend recht. De situaties zijn aldus niet goed vergelijkbaar.
      Het feit dat de onderhavige regeling met betrekking tot de vakantie is opgenomen in een als CAO aangemeld Sociaal Plan, vormt als zodanig een aanwijzing voor de redelijkheid van de regeling. Aangenomen kan worden dat in de bescherming van de werknemer die is beoogd met het driekwart dwingende karakter van de betreffende wetsbepaling is voorzien doordat de vakorganisaties bij de totstandkoming van het Sociaal Plan betrokken zijn geweest. Doch de enkele omstandigheid dat het om een redelijke regeling gaat brengt niet met zich dat [eiser] daaraan gebonden is. De redelijkheid van een in een CAO opgenomen regeling volstaat niet (zonder meer) voor gebondenheid van een ongeorganiseerde werknemer daaraan en derhalve niet voor legitimering van een afwijking van driekwart dwingend recht. (In het geval van HR 20 december 2002, JAR 2003, 19 aanvaardt de Hoge Raad de gebondenheid van een ongeorganiseerde werknemer aan een bepaling in zijn arbeidsovereenkomst waarin wordt afgeweken van driekwart dwingend recht, daar die bepaling overeenstemt met hetgeen is neergelegd in de CAO. Aldus werkt de CAO-bepaling indirect toch door in de arbeidsovereenkomst van de ongeorganiseerde werknemer. In het onderhavige geval is er geen sprake van een dergelijke bepaling in de arbeidsovereenkomst van [eiser].)
    
    
    
      3.8. [gedaagde] heeft aangevoerd dat er sprake is van een stilzwijgende van toepassing verklaring van het gehele Sociaal Plan, nu [eiser] heeft geprofiteerd van een aantal onderdelen van het Plan, zoals de uitkering van de beëindigingsvergoeding en het volgen van het outplacementtraject. [gedaagde] beroept zich op het arrest Hof 's-Hertogenbosch 9 juni 1997, JAR 1997, 150, stellende dat een artikel in de CAO waarin ten nadele van de werknemer van driekwart dwingende wettelijke bepalingen wordt afgeweken, tevens werkt ten aanzien van een "artikel 14 WCAO-werknemer" (een ongeorganiseerde of anders georganiseerde werknemer), indien die werknemer het Sociaal Plan niet expliciet heeft verworpen en akkoord is gegaan met andere aspecten van het Sociaal Plan, zoals de beëindigingsvergoeding en het outplacementtraject.
      De werkgever is ingevolge artikel 14 van de Wet op de CAO verplicht de bepalingen omtrent de arbeidsvoorwaarden in de CAO ook toe te passen in de arbeidsverhouding met ongeorganiseerde werknemers. Hoewel uit dit artikel volgt dat de werkgever in de verhouding met een ongeorganiseerde werknemer in ieder geval geen slechtere arbeidsvoorwaarden dan die van de CAO mag toepassen, kan gebondenheid van een ongeorganiseerde werknemer aan een voor hem nadelige regeling in een CAO echter niet (zonder meer) op grond van dit artikel worden aangenomen.
    
    
    
      3.9. Wel juist is dat een ongeorganiseerde werknemer, door feitelijk de toepassing van de CAO te aanvaarden, geacht kan worden daaraan gebonden te zijn uit hoofde van een stilzwijgende overeenkomst.
      In dit geval is relevant dat het gaat om een Sociaal Plan/CAO dat/die eerst tijdens de looptijd van de arbeidsovereenkomst met [eiser] is totstandgekomen. Het is derhalve niet zo dat [eiser] al geruime tijd heeft geprofiteerd van de gunstige voorwaarden van een CAO en dat hij nu ineens weigert in te stemmen met een voor hem ongunstige bepaling daarin. 
      De omstandigheid dat [eiser] de in het Sociaal Plan voorziene beëindigingsvergoeding heeft ontvangen en een outplacementtraject heeft gevolgd, leidt in het onderhavige geval niet tot de conclusie dat [eiser] feitelijk de toepasselijkheid van het Sociaal Plan heeft aanvaard, zodat er sprake zou zijn van een (stilzwijgende) instemming van [eiser] met toepasselijkheid van het (gehele) Sociaal Plan en hij derhalve gebonden zou zijn aan het hem benadelende artikel 8.3. Het reorganisatie-ontslag van [eiser] stond al vast. Begrijpelijk is dan dat [eiser] gebruik maakt van het aanbod een outplacementtraject te volgen. Voorts heeft [gedaagde] bij dupliek niet weersproken dat [eiser] een beëindigingsvergoeding heeft ontvangen die slechts 50% bedraagt van de vergoeding die gebruikelijk, bij toepassing van de kantonrechtersformule, in het geval van een ontslag op bedrijfseconomische gronden wordt betaald. Aldus kan niet worden gezegd dat [eiser] zowel wil profiteren van een voor hem gunstige regeling in het Sociaal Plan, en daarmee de toepasselijkheid van het Sociaal Plan aanvaardt, als zich wil onttrekken aan de voor hem ongunstige regeling van artikel 8.3 van het Sociaal Plan. 
    
    
    3.10. De omstandigheden in dit geval zijn anders dan die aan de orde zijn in het genoemde arrest van het Hof 's-Hertogenbosch. In dat geval is overwogen dat, wanneer de ongeorganiseerde werknemer (noodgedwongen) ter vermijding van een reorganisatie-ontslag (waarvan vaststaat dat de werknemer dat in ieder geval niet wilde) gebruik maakt van de mogelijkheden tot behoud van (ander) werk bij de werkgever, die in het Sociaal Plan ten behoeve van de afvloeiende werknemers zijn overeengekomen, hij moet worden geacht zich vrijwillig aan de regeling van het Sociaal Plan te hebben onderworpen. In dat geval werd de werknemer geacht toch gebruik te willen maken van de regeling in het Sociaal Plan. Die omstandigheden zijn naar het oordeel van de kantonrechter in relevante zin anders dan die in het onderhavige geval. In het onderhavige geval is het niet zo dat [eiser] gebruik heeft gemaakt van een regeling van het Sociaal Plan die voor hem een beduidend gunstiger resultaat oplevert dan hij zonder daarvan gebruik te maken zou hebben kunnen boeken.
    
    3.11. Het verweer van [gedaagde] dat [eiser] in alle redelijkheid geacht moet hebben gedurende de periode van vrijstelling zijn vakantiedagen boven de uitbetaalde 120 uur te hebben genoten, wordt verworpen. In het voorgaande ligt besloten dat een enkel beroep op de redelijkheid in het onderhavige geval niet volstaat.
    
    3.12. Het beroep op artikel 6:258 BW faalt eveneens. [gedaagde] heeft onvoldoende onderbouwd dat de financiële moeilijkheden waarin zij zich zegt te bevinden van dien aard zijn dat [eiser] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst mag verwachten.
    
    3.13. Ook het beroep op het goed werknemerschap van [eiser] faalt. Niet valt in te zien dat [eiser] zich niet als goed werknemer zou opstellen door aanspraak te maken op datgene waarop hij recht heeft. Zoals al overwogen heeft [gedaagde] onvoldoende onderbouwd dat de omstandigheden zodanig zijn gewijzigd dat [eiser] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst mag verwachten.
    
    
      3.14. Het voorgaande betekent dat [eiser] recht heeft op volledige uitbetaling van zijn vakantie-uren. Volgens [eiser] gaat het om 210,19 uren die nog boven de 120 reeds uitbetaalde uren behoren te worden uitbetaald. [gedaagde] heeft aangevoerd dat het nog gaat om 158,69 uur, waartoe zij zich beroept op een berekening van [eiser] zelf op bladzijde 2 van produktie 8 bij dagvaarding.
      In de betreffende berekening komt [eiser] inderdaad op 158,69 nog uit te betalen uren. 
      Bij repliek verwijst [eiser] voor de berekening van het aantal uren slechts, zonder enige toelichting, naar produktie 3 bij repliek. Op het eerste blad van produktie 3 is slechts vermeld dat er 51,30 onterecht afgeschreven uren zijn. Uit de overige bladzijden van die produktie is niets af te leiden omtrent onterecht afgeschreven uren of nog uit te betalen vakantie-uren die boven 158,69 uitgaan. [eiser] heeft aldus onvoldoende onderbouwd dat er thans nog meer dan 158,69 vakantie-uren moeten worden uitbetaald.
    
    
    
      3.15. Toewijsbaar is aldus een bedrag van 158,69 maal [bedrag] 13,12 bruto maakt [bedrag] 2.082,01 bruto.
      De wettelijke verhoging is toewijsbaar, gematigd tot 10%, gelet op de omstandigheden van het geval, waaronder de omstandigheid dat [gedaagde] (onweersproken) in financiële moeilijkheden verkeert en de omstandigheid dat tevens de wettelijke rente toewijsbaar is vanaf 1 december 2004 (de eerste dag van de eerste nieuwe maand na het eindigen van het dienstverband).
    
    
    3.16. [eiser] heeft voldoende onderbouwd dat er relevante buitengerechtelijke werkzaamheden zijn verricht, waaronder het beroep op de hardheidsclausule dat door zijn gemachtigde is gedaan. Ter zake is een bedrag van [E[bedrag] 357,- toewijsbaar.
    
    3.17. [gedaagde] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van het geding.
    
    4. DE BESLISSING
    
    De kantonrechter:
    
    veroordeelt [gedaagde] om aan [eiser] te betalen ter zake van niet opgenomen en niet uitbetaalde vakantie-uren de somma van [bedrag] 2.082,01 bruto, vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW, gematigd tot 10% over dit bedrag, zijnde [bedrag] 208,20, alsmede vermeerderd met de wettelijke rente over de som van deze bedragen vanaf 1 december 2004 tot aan de dag der voldoening;
    
    veroordeelt [gedaagde] om aan [eiser] te betalen ter zake buitengerechtelijke kosten de somma van         [bedrag]  357,-;
    
    veroordeelt [gedaagde] in de kosten van de procedure, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op    [bedrag] 627,60, waarvan [bedrag] 350,- als bijdrage in het salaris van de gemachtigde (niet met BTW belast);
    
    verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    Aldus gewezen door mr. J.H. Wiggers, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 april 2006, in tegenwoordigheid van de griffier.
    
    
    
    
    
    6