ECLI:NL:RBZWB:2015:2603, Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 23-04-2015, C/02/297119 / KG ZA 15-177
Rechtbank Zeeland-West-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2015-04-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Problemen met inschrijven via TenderNed op Aanbesteding kunstgrasvelden.

vonnis
    RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
    
    
      Handelsrecht
    
    
    
      Breda
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/02/297119 / KG ZA 15-177
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 23 april 2015
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap CSC CEELEN SPORT CONSTRUCTIES BV,
      gevestigd te Zeewolde,
      eiseres,
      advocaat mr. A.L. Appelman te Zwolle,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE WERKENDAM,
      zetelend te Werkendam,
      gedaagde,
      advocaat mr. D. Boot te Brussel, België.
    
    
    
      Partijen zullen hierna CSC en de gemeente genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding,
        
        
          de akte van CSC houdende producties 1 tot en met 8,
        
        
          het faxbericht van CSC van 10 april 2015 met producties 9 tot en met 13,
        
        
          het faxbericht van CSC van 13 april 2015 met productie 14,
        
        
          het faxbericht van de gemeente van 10 april 2015 met de conclusie van antwoord,
        
        
          de brief van de gemeente van 10 april 2015 met producties 1 tot en met 12,
        
        
          het faxbericht van de gemeente van 13 april 2015 met productie 13.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2Het geschil
    
    
      2.1.
      CSC vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
      
        
          CSC gebiedt om binnen twee dagen na dit vonnis de inschrijving van CSC toe te laten tot de aanbestedingsprocedure “Aanleg kunstgrasvelden gemeente Werkendam, besteknummer GM340939-01”, op straffe van verbeurte van een direct opeisbare dwangsom van € 1.000,00 per dag dat de gemeente in gebreke blijft, met een maximum van € 100.000,00;
        
        
          CSC verbiedt over te gaan tot (een voornemen tot) gunning van de opdracht welke voortvloeit uit de aanbestedingsprocedure “Aanleg tot kunstgrasvelden gemeente Werkendam, besteknummer GM340939-01” totdat zij de inschrijving van CSC inhoudelijk heeft beoordeeld, op straffe van een direct opeisbare dwangsom van € 100.000,--; 
        
        
          met veroordeling van de gemeente in de kosten van het geding, evenals de nakosten. 
        
      
      
    
    
      2.2.
      De gemeente voert verweer. 
      
    
    
      2.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
      3.1.
      Op grond van de niet of onvoldoende weersproken stellingen en de overgelegde producties wordt uitgegaan van de navolgende feiten:
      
        
          De gemeente heeft een Europese openbare aanbesteding georganiseerd voor de aanleg van kunstgras sportvelden. 
        
        
          Op de aanbesteding zijn de Aanbestedingswet 2012 (Aw)en het Aanbestedingsreglement Werken 2012 (ARW) van toepassing.
        
        
          In de aankondiging van de aanbesteding op 26 februari 2015 op www.tenderned.nl is vermeld dat de aanbesteding geheel digitaal zal verlopen via TenderNed.
        
        
          Bij registratie op TenderNed dient een gebruiker akkoord te gaan met de gebruiksvoorwaarden van TenderNed, waarin onder meer is vermeld:“(…) 9. Niet beschikbaarheid, beëindiging of wijziging van TenderNed(…)Het is nodig rekening te houden met mogelijke lokale, regionale of landelijke storingen in het internetverkeer en dus niet op het laatst moment stukken te versturen. (..)C. Disclaimer(…)Het is nodig rekening te houden met het digitale proces. Dit kan verstoord worden door lokale, regionale of landelijke storingen in het internetverkeer. TenderNed is hiervoor niet verantwoordelijk en niet aansprakelijk.(…) “
        
        
          Het bestek van de aanbesteding vermeldt:“0.06 AanbestedingDe inschrijvingen dienen donderdag 26 maart 2015 om 11.00 uur via www.TenderNed.nl digitaal ontvangen te zijn.”
        
        
          Als bijlage bij het bestek is toegevoegd de handleiding “In zes stappen digitaal inschrijven op TenderNed’, daarin is onder meer vermeld:“Voordat u daadwerkelijk inschrijft, voert TenderNed een controle uit op alle verplichte  velden. Mocht u iets over het hoofd hebben gezien, dan geeft TenderNed u een waarschuwing. Als uw inschrijving gereed is, kunt u de inschrijving indienen bij de aanbestedende dienst. U plaatst uw inschrijving dan in de zogenaamde kluis. Hiervoor ontvangt u van TenderNed een sms-transactiecode op uw mobiele telefoon. Door deze veiligheidscontrole weet het systeem zeker dat de juiste persoon de inschrijving indient. Nadat de code is ingevuld, wordt de inschrijving in de kluis geplaatst. Mocht het nodig zijn, dan kunt u – tot het moment dat de kluis met inschrijvingen sluit – de inschrijving terugtrekken en wijzigen.”
        
        
          Volgens de lograpportages die TenderNed op verzoek van CSC heeft verstrekt heeft TenderNed op donderdag 26 maart 2015 geregistreerd:10:56:08 melding dat door CSC een viertal documenten succesvol zijn geupload, 10:57:34 melding dat TenderNed aan CSC een TAN-code heeft verzonden.
        
        
          Op 26 maart 2015 is om 11:00 uur de digitale kluis van de aanbesteding gesloten.
        
        
          Om 11:09 heeft de gemeente bij opening van de digitale kluis geen inschrijving van CSC aangetroffen. Om 12:08 heeft de gemeente het aantal inschrijvers openbaar gemaakt en om 12:15 uur heeft de gemeente de prijzen openbaar gemaakt. 
        
        
          Iets na 12:15 uur is er telefonisch contact geweest tussen CSC en de gemeente.
        
        
          Om 12:22 uur heeft de gemeente een e-mail van CSC ontvangen met het verzoek om alsnog haar inschrijving mee te nemen in de aanbesteding. De gemeente heeft aan dit verzoek niet voldaan. 
        
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      De gemeente betwist dat CSC (spoedeisend) belang heeft bij haar vordering, nu zij niet heeft ingeschreven op de onderhavige aanbesteding. Anders dan de gemeente is de  voorzieningenrechter van oordeel dat CSC voldoende spoedeisend belang heeft bij haar vordering, nu die vordering is gegrond op de stelling dat zij ten onrechte niet is toegelaten tot de aanbesteding.
      
    
    
      4.2.
      
        CSC grondt haar vordering op de stelling dat haar inschrijving niet tijdig is geplaatst in de digitale kluis van de onderhavige aanbestedingsprocedure door omstandigheden die te wijten zijn aan TenderNed en daardoor voor risico van de gemeente dienen te komen die zich immers van TenderNed heeft bediend. 
        CSC stelt dat zij aan de op haar als inschrijver rustende verplichting heeft voldaan door tijdig - om 10:56 - haar inschrijving te uploaden op TenderNed. CSC stelt dat zij om 10:56 de inschrijfwizard heeft gestart en dat zij om de indiening af te ronden enkel nog een TAN-code, die zij om 10:57 van TenderNed had ontvangen, diende in te voeren, hetgeen CSC stelt terstond te hebben gedaan. Volgens CSC is het haar op grond van zeer uitgebreide ervaring met digitale aanbestedingsprocedures waarbij veelvuldig het netwerk van TenderNed wordt gebruikt bekend dat het proces van het plaatsen van een inschrijving in de digitale kluis van een aanbesteding doorgaans enkele seconden tot hooguit één minuut duurt. In het onderhavige geval is CSC echter tot haar verbazing en schrik blijven hangen in het indieningsproces met de vermelding ‘uw opdracht wordt verwerkt” terwijl het niet mogelijk was om dit proces te onderbreken. Vervolgens kreeg CSC om ongeveer 11:10 uur de melding dat er wat fout was gegaan bij het verwerkingsproces en werd zij door TenderNed verzocht haar inschrijving opnieuw in de digitale kluis te deponeren. Dit bleek echter technisch niet meer mogelijk omdat de kluis om 11.00 uur was gesloten. 
        Volgens CSC heeft zij niets fout gedaan bij het indienen van haar inschrijving omdat zij geen foutmelding heeft ontvangen en ook heeft kunnen starten met het indieningsproces, terwijl TenderNed niet kan verklaren waarom het scherm van CSC is geblokkeerd tijdens het verwerkingsproces. CSC verwijt de gemeente dat zij haar niet alsnog heeft toegelaten tot de aanbesteding en stelt hiertoe dat zij om 11:05 met de gemeente heeft gebeld en de gemeente op dat tijdstip de kluis nog niet had geopend. CSC verwijt de gemeente dat zij er om 11:05 niet in slaagde te worden doorverbonden met de juiste persoon binnen de gemeente. 
      
      
    
    
      4.3.
      
        De gemeente voert als verweer dat het aan CSC zelf te wijten is dat zij haar inschrijving niet heeft kunnen indienen, omdat zij pas om 10:56:59, slechts drie minuten voordat de kluis om 11:00 zou sluiten, begonnen is met het proces van indiening van de inschrijving en aldus het risico heeft genomen dat onvoldoende tijd zou resteren voor een succesvolle indiening. CSC had acht moeten slagen op de waarschuwing in de gebruiksvoorwaarden om tijdig te beginnen met de inschrijfprocedure en dus niet op het laatste moment stukken te versturen. De gemeente verwijst in dit verband naar een uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag van 2 december 2010 (ECLI:NL:RBSGR:2010:BO9274 waar in r.o. 3.6 is overwogen: “Balance is er bij haar (krappe) tijdsplanning van uitgegaan dat het op de “snelle manier’ kon. Toen die veronderstelling vervolgens onjuist bleek, kwam zij in ernstige tijdnood en zelfs zodanig dat zij niet meer tijdig kon inschrijven. Dat heeft zij in feite over zichzelf afgeroepen.”
        Volgens de gemeente heeft CSC niet de door TenderNed aan haar toegezonden TAN-code ingezonden die nodig is om de inschrijving te starten, aangezien er geen melding is aangetroffen dat die code correct is ingevoerd. Zij heeft dus niet ingeschreven. De gemeente betwist dat er op of kort voor het tijdstip van 11:00 uur op 26 maart 2015 sprake was van een storing of fout aan de zijde van TenderNed. Indien wel sprake van zou zijn geweest van een storing dan wijst de gemeente er op dat in de gebruiksvoorwaarden bij de aankondiging van de opdracht expliciet is vermeld dat eventuele storingen niet voor rekening en risico komen van TenderNed  en dat naar vaste jurisprudentie de inschrijver het risico draagt dat zij haar inschrijving niet kan indienen als gevolg van storingen . 
        Ten slotte betwist de gemeente dat CSC haar op 26 maart 2015 om 12:05 telefonisch heeft benaderd. Volgens de gemeente is zij kort nadat de prijzen openbaar zijn gemaakt om 12:15 door CSC gebeld en kon zij toen, gelet op 2.109 Aw en 2.11.6 ARW niet anders dan de inschrijving van CSC buiten beschouwing laten omdat zij op dat moment al kennis had genomen van de andere inschrijvingen. 
      
      
    
    
      4.4.
      De voorzieningenrechter is van oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat CSC haar  inschrijving niet tijdig heeft kunnen afronden als gevolg van een storing bij Tenderned nu  niet is komen vast te staan is dat CSC de door TenderNed toegezonden TAN-code heeft ingevoerd, althans dat die code door TenderNed correct is verwerkt. Als onbetwist staat vast dat TenderNed een melding geeft indien de code correct is ontvangen en eveneens een melding geeft indien de code onjuist is ingediend, terwijl in het onderhavige geval geen van beide meldingen zijn verschenen. De stelling van CSC dat van een storing sprake was omdat om ongeveer 11:10 uur de melding verscheen: “Er gaat iets fout. Probeer het nogmaals of neem contact op met de servicedesk van TenderNed” is door de gemeente betwist. De door CSC overgelegde print-screen van die foutmelding kan haar stelling niet onderbouwen. Afgezien van de vermelding van het tijdstip 13:56 op die print-screen kan uit die print-screen niet worden afgeleid dat de foutmelding betrekking heeft op de onderhavige aanbestedingsprocedure die kennelijk om 11.00 was beëindigd door het sluiten van de kluis. 
      
    
    
      4.5.
      Veronderstellenderwijs aannemend dat zich wél een storing heeft voorgedaan geldt dat de gevolgen daarvan voor risico van CSC moeten blijven. Uit de lograpportage van TenderNed blijkt immers dat CSC om 10:56:59 uur, drie minuten voor sluiting van de digitale kluis, is aangevangen met het indienen van de inschrijving. CSC heeft er, ondanks de waarschuwing om niet tot het laatste moment te wachten met indienen,  voor gekozen om dat zéér kort voor sluitingstijd van de digitale kluis te gaan doen. Daarmee heeft zij het risico genomen dat het inschrijvingsproces langer zou kunnen duren dan volgens CSC normaal gesproken gebruikelijk is. Dat het indieningsproces in andere gevallen zeer snel – “in seconden” volgens CSC – is verlopen doet daar niet aan af. CSC kan daar niet het vertrouwen aan ontlenen dat het in alle gevallen zo spoedig zal  verlopen, zeker niet gezien de expliciete waarschuwing in de gebruiksvoorwaarden; de gemeente mag zich daar ook op beroepen. De gemeente heeft in de aankondiging van de aanbesteding  naar die voorwaarden verwezen en CSC heeft met die voorwaarden ingestemd.  
      
    
    
      4.6.
      De voorzieningenrechter is van oordeel dat de gemeente niet kan worden verweten dat zij CSC geen ruimte biedt voor herstel. Het beginsel van gelijke behandeling vergt strikte naleving van de regels inzake de sluiting van de inschrijftermijn en de wijze van indiening om te voorkomen dat inschrijvers ten opzicht van elkaar of van derden worden bevoordeeld of benadeeld. 
      
      
        Op grond van al hetgeen hiervoor is overwogen worden de gevorderde voorzieningen geweigerd.
      
      
    
  
  
    
      5De kostenveroordeling
    CSC zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de gemeente  worden begroot op:
    - griffierecht	€ 	613,00
    - salaris advocaat		816,00
    Totaal	€ 	1.429,00
    
  
  
    
      6De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      6.1.
      weigert de gevorderde voorzieningen;
      
    
    
      6.2.
      veroordeelt CSC in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente  tot op heden begroot op € 1.429,00;
      
    
    
      6.3.
      veroordeelt CSC in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat CSC niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening;
      
    
    
      6.4.
      verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. Steenbeek en in aanwezigheid van mr. Van de Kreeke-Schütz in het openbaar uitgesproken op 23 april 2015.