ECLI:NL:RBOVE:2015:5011, Rechtbank Overijssel, 12-11-2015, C/08/178295 / KG ZA 15-353 (fs)
Rechtbank Overijssel — Uitspraak 
Datum: 2015-11-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Executiegeschil. De voorzieningenrechter komt tot het oordeel dat het handelen van gedaagde niet anders kan worden gekwalificeerd dan schandalig, ongehoord en onbehoorlijk. De voorzieningenrechter schorst de executie van het vonnis voor een periode van drie maanden.

RECHTBANK OVERIJSSEL
    Team kanton en handelsrecht
    Zittingsplaats Almelo
    
    
      zaaknummer / rolnummer	: C/08/178295 / KG ZA 15-353 (fs)
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 12 november 2015
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiseres]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      hierna te noemen eiseres,
      advocaat: mr. D. Beuving te Hengelo (O)
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon 
      
        GEMEENTE BORNE, COLLEGE VAN BURGEMEESTER EN WETHOUDERS,
      
      zetelend te Borne,
      hierna te noemen gedaagde,
      advocaat: mr. R.J.  Hoogeveen te Almelo.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    Eerder is in deze zaak een tussenvonnis (tevens eindvonnis ten aanzien van de reeds daarin genomen beslissing) gewezen dat op 3 november 2015 is uitgesproken. Daarbij is overwogen dat bij (het onderhavige) (eind)vonnis de gronden waarop de beslissing in het tussenvonnis rust, zullen worden gegeven.
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1
      In deze zaak staat als gesteld en erkend, dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken en/of blijkend uit niet-betwiste producties het navolgende vast.
      
    
    
      2.2
      Eiseres is een tachtigjarige vrouw die thans verblijft in de [psychiatrisch ziekenhuis] , een psychiatrisch ziekenhuis in Enschede. Gedaagde is een bestuursorgaan. De woningen aan de [adres 1] en [adres 2] te Borne zijn gelegen in het pittoreske historische centrum van deze gemeente en verkeren thans in vervallen staat.
      
    
    
      2.3
      In 2012 heeft gedaagde de woningen aan de [adres 1] en [adres 2] te Borne, waartoe eiseres gerechtigde is, onder uitoefening van bestuursdwang, ontruimd.
      
    
    
      2.4
      Gedaagde heeft geruime tijd daarna in een procedure bij de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Zwolle, gevorderd om eiseres te veroordelen tot betaling van de door gedaagde ter zake ontruiming gemaakte kosten. 
    
    
      2.5
      De rechtbank heeft eiseres vervolgens bij uitspraak van 28 juli 2014, met als zaaknummer AWB 14/1150, veroordeeld tot betaling van die kosten. Vermeerderd met de door gedaagde gemaakte incasso- en procedurekosten diende eiseres aan gedaagde te betalen een bedrag ad € 45.061,36.
      
    
    
      2.6
      Ter zake de hiervoor genoemde vordering heeft gedaagde beslag gelegd op de woningen aan de [adres 1] - [adres 2] te Borne.
      
    
    
      2.7
      Bij beschikking van 29 juni 2015 (zaaknummer 3880371 MS VERZ 15-52) heeft de Rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, een mentorschap ingesteld ten behoeve van eiseres. Daarnaast heeft diezelfde rechtbank bij beschikking van eveneens 29 juni 2015 (zaaknummer 3880360 BM VERZ 15-365) een bewind ingesteld over alle goederen die toebehoren of zullen toebehoren aan eiseres. De rechtbank heeft daarbij Groothuis Ligtermoet & Nijhuis Gerechtsdeurwaarders en Incasso B.V. aangesteld als mentor en benoemd tot bewindvoerder.
      
    
    
      2.8
      
        Sinds september jongstleden is de bewindvoerder druk doende om de financiën van eiseres in kaart te brengen. Gebleken is vervolgens dat gedaagde executoriaal beslag had gelegd op de hiervoor genoemde woningen en dat er een executieverkoop stond gepland op 
        4 november 2015 om 18.00 uur. Omdat eiseres in een gesprek met de bewindvoerder heeft aangegeven heel graag terug te willen naar de woningen aan de [adres 1] - [adres 2] te Borne, heeft de bewindvoerder gedaagde begin oktober 2015 aangeschreven met het verzoek de getroffen executiemaatregelen op te schorten vanwege het feit dat de bewindvoerder makelaar [makelaar] te Borne inmiddels opdracht had gegeven de eveneens aan eiseres in eigendom toebehorende woning aan de [adres 3] te Hengelo te verkopen alsmede dat de vordering van gedaagde uit de opbrengst van die woning zou kunnen worden voldaan.
      
      
    
    
      2.9
      Op 21 oktober jongstleden ontving de bewindvoerder van gedaagde brief waarin gedaagde liet weten dat zij op dit moment niet tot opschorting van de genomen executiemaatregelen kon overgaan omdat het verzoek dat zij van de bewindvoerder had ontvangen geen concreet voorstel inhield waarmee gedaagde voldoende zekerheid van betaling geboden werd.
      
    
    
      2.10
      De bewindvoerder heeft vervolgens op 23 oktober jongstleden aan gedaagde een brief doen toekomen waarin de bewindvoerder gedaagde liet weten dat haar vordering deels zou kunnen worden voldaan uit het bedrag ad € 27.808,50 dat deurwaarderskantoor Enschede te Enschede tijdens de ontruiming van de woningen aan de [adres 1] - [adres 2] , in opdracht van de gemeente onder zich had genomen en gehouden. De bewindvoerder heeft daarbij de brief die hij ter zake aan deurwaarderskantoor Enschede te Enschede verzond als bijlage aan gedaagde meegezonden. Inmiddels heeft de bewindvoerder vernomen dat het bedrag ad € 27.808,50 inderdaad op een rekening van gedaagde is gestort.
      
    
    
      2.11
      Voorts heeft de bewindvoerder in zijn brief uiteengezet dat de woning aan de [adres 3] te Hengelo daadwerkelijk zou worden verkocht, dat er reeds koopakte was opgesteld welke koopakte ook in kopie was bijgevoegd. Bijgevoegd was eveneens een brief aan notaris [notaris] te Bome waarin de notaris opdracht werd gegeven het restant van de aan van het aan gedaagde verschuldigde bedrag zijnde een bedrag ad € 17.252,86 direct na de overdracht van de woning aan de [adres 3] te Hengelo over te boeken op een door gedaagde aan te geven rekening.
      
    
    
      2.12
      De bewindvoerder heeft laten weten ervan overtuigd te zijn dat hiermee een zeer concreet voorstel tot betaling van de vordering van gedaagde te hebben gedaan, waardoor het belang bij executieverkoop van de woningen aan de [adres 1] - [adres 2] was komen te vervallen. 
      
    
    
      2.13
      In het telefoongesprek dat de bewindvoerder op maandag [adres 2] oktober jongstleden vervolgens voerde met de heer [naam] , medewerker van gedaagde, werd de bewindvoerder medegedeeld dat hij er wel van uit kon gaan dat de gemeente de executieverkoop zou opschorten. Ook in het gesprek dat hij daarna voerde met notaris [notaris] werd dit nog eens bevestigd.
      
    
    
      2.14
      
        Op 2 november jongstleden aan het eind van de middag vernam de bewindvoerder van de heer [naam] dat gedaagde de executieverkoop, die staat gepland voor woensdag 
        4 november 2015 om 18.00 uur zal voortzetten.
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1
      Eiseres vordert dat de voorzieningenrechter, bij vonnis - voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad en op de minuut en op alle dagen en uren - gedaagde zal veroordelen om de executie van de uitspraak van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Zwolle de dato 28 juli 2014 voor een periode van drie maanden te schorsen en derhalve met onmiddellijke ingang te staken en achterwege te laten. 
      
    
    
      3.2
      Gedaagde voert verweer. 
      
    
    
      3.3
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1
      Gedaagde heeft primair aangevoerd dat eiseres niet-ontvankelijk verklaard dient te worden in haar vordering, aangezien alle goederen van eiseres onder bewind zijn gesteld, zodat de bewindvoerder en niet eiseres zelf de procedure had moeten entameren.
      
    
    
      4.2
      Op grond van artikel 1:441 lid 1 BW vertegenwoordigt de bewindvoerder bij de vervulling van zijn taak de rechthebbende in en buiten rechte. Van de vervulling van de taak van de bewindvoerder is sprake wanneer het gaat om handelingen in verband met de onder bewind staande goederen. Alle goederen van eiseres, waaronder de woningen aan de [adres 1] - [adres 2] , zijn onder bewind zijn gesteld. Eiseres is derhalve niet bevoegd is om betreffende de voorgenomen executieverkoop van de woningen zelf te procederen. Daartoe is slechts haar bewindvoerder bevoegd. Nu deze bewindvoerder ter zitting is verschenen en te kennen heeft gegeven aan eiseres toestemming te verlenen voor het voeren van de procedure en daarmee overigens ook in te stemmen, is in voldoende mate tegemoet gekomen aan de bezwaren van gedaagde. De voorzieningenrechter zal thans dan ook overgaan tot de inhoudelijke beoordeling van de vordering. 
      
    
    
      4.3
      Het geschil tussen partijen is een executiegeschil. De voorzieningenrechter kan in een executiegeschil de tenuitvoerlegging van een vonnis schorsen, indien hij van oordeel is dat de executant - mede gelet op de belangen aan de zijde van de geëxecuteerde die door de executie zullen worden geschaad - geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van haar bevoegdheid tot tenuitvoerlegging over te gaan. 
    
    
      4.4
      Dat zal het geval kunnen zijn indien het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust of indien de tenuitvoerlegging op grond van na dit vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand zal doen ontstaan, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard (HR 22 april 1983, NJ 1984, 145).
      
    
    
      4.5
      Dat het te executeren vonnis op een juridische of feitelijke misslag berust, is gesteld noch gebleken. Wel kan uit het door eiseres gestelde en hetgeen ter zitting naar voren is gekomen worden afgeleid dat gedaagde misbruik van haar bevoegdheid maakt door tot tenuitvoerlegging van het vonnis over te gaan. Genoegzaam is gebleken van nieuwe feiten en omstandigheden die, indien tot tenuitvoerlegging van het vonnis wordt overgegaan, aan de zijde van eiseres een noodtoestand zal doen ontstaan. 
      
    
    
      4.6
      Daarbij neemt de voorzieningenrechter in aanmerking dat tussen partijen niet in geschil is dat van de vordering van € 45.061,39 die gedaagde oorspronkelijk op eiseres had, reeds € 27.808,50 is betaald, zodat de restantvordering thans € 17.252,89 bedraagt. Vast staat tevens dat eiseres met betrekking tot de haar in eigendom toebehorende woning, gelegen aan de [adres 3] te Hengelo, een koopovereenkomst heeft gesloten, die op 28 oktober 2015 door de verkoper en op 2 november 2015 door de koper is ondertekend. De woning wordt verkocht voor € 80.000,-- hetgeen volgens eiseres de netto-verkoopopbrengst is. 
      
    
    
      4.7
      
        Van de zijde van gedaagde is erop gewezen dat, nu het koopcontract op 
        2 november 2015 is getekend, de bedenktijd van 3 dagen nog loopt en dat de koop bovendien is gesloten onder ontbindende voorwaarden. Derhalve is nog steeds niet zeker dat de woning daadwerkelijk zal worden verkocht en of het aan gedaagde verschuldigde bedrag daadwerkelijk zal worden ingelost. Mocht de verkoop niet doorgaan dan kan gedaagde de financiële positie van eisers niet goed beoordelen, te meer daar zij weet dat er ook de gemeente Hengelo en het Van der Valk-concern nog vorderingen op eiseres hebben. Gedaagde is van mening dat zij haar goede wil in het verleden al heeft getoond door een groot deel van de contanten die in de woning van eiseres zijn aangetroffen aan haar te retourneren. Op dit moment heeft gedaagde er belang bij dat het executietraject wordt afgerond. 
      
      
    
    
      4.8
      De voorzieningenrechter zal aan deze argumentatie van gedaagde voorbij gaan. Sedert enkele maanden heeft eiseres een bewindvoerder die haar financiën regelt en die er serieus werk van maakt om de schuldenpositie van eiseres niet alleen in kaart te brengen, maar ook op te lossen. Ter terechtzitting heeft de bewindvoerder te kennen gegeven dat met de gemeente Hengelo en met het Van der Valk-concern schikkingen zijn getroffen, in welk kader de bewindvoerder namens eiseres € 30.000,-- respectievelijk €  27.000,-- aan deze schuldeisers zal betalen. Alhoewel gedaagde daar tegen in heeft gebracht dat de bewindvoerder het bewijs van de getroffen schikkingen niet op papier heeft, ziet de voorzieningenrechter geen reden om te twijfelen aan de verklaringen van de bewindvoerder. 
      
    
    
      4.9
      Daarbij komt dat, zelfs wanneer de verkoop van de woning in Hengelo geen doorgang mocht kunnen vinden, dit pand voldoende zekerheid biedt voor de gemeente Borne tot betaling van haar vordering. Door  de executie voort te zetten, juist op het moment dat de bewindvoerder de zaken van eiseres behartigt, er schikkingen met andere schuldeisers zijn getroffen en een andere woning van eiseres onder voorbehoud is verkocht voor een prijs waaruit, naast de overeengekomen schikkingsbedragen, gedaagde ook kan worden voldaan, maakt gedaagde naar het oordeel van de voorzieningenrechter misbruik van recht. 
    
    
      4.10
      Eiseres dreigt hierdoor nodeloos in haar belangen te worden geschaad, aangezien de ervaring leert dat executoriale verkoop van de woningen in Borne aanzienlijk minder zal opleveren dan de € 200.000,--  die de woningen volgens de eveneens in de zaal aanwezige makelaar, op dit moment waard zijn. Laatstgenoemde heeft – onweersproken – gesteld dat deze woningen op een veiling vermoedelijk slechts een bedrag van om en nabij € 100.000,-- zullen opbrengen. Bovendien zouden daarmee de plannen van eiseres om terug te keren naar de woningen waarin zij zolang heeft gewoond, definitief worden doorkruist.
      
    
    
      4.11
      
        Mede gelet op de ervaringen van de bewindvoerder met gedaagde, krijgt de voorzieningenrechter met de bewindvoerder het vermoeden dat gedaagde andere drijfveren heeft dan het invorderen van de restschuld van €17.252,89. Zo stelde de bewindvoerder ter zitting onweersproken dat hij geen reactie van gedaagde heeft ontvangen op zijn brief van 
        23 oktober 2015, terwijl gedaagde daartoe ruimschoots de tijd had. Ook stelde de bewindvoerder dat hij de dag voorafgaand aan de zitting nog contact had opgenomen met gedaagde om te achterhalen of de executieverkoop al dan niet door zou gaan. Daarop kreeg hij te horen dat er de volgende dag schriftelijk uitsluitsel zou worden gegeven. Gedaagde weigerde om de strekking van de brief alvast duidelijk te maken aan de bewindvoerder.
      
      
    
    
      4.12
      Eiseres heeft ter terechtzitting ten slotte – wederom onweersproken – gesteld dat gedaagde met de executie onzuivere motieven heeft en een ander doel nastreeft dan waar deze executie voor is bedoeld. De verwaarloosde staat van de woningen van eiseres is gedaagde een doorn in het oog, terwijl een executoriale verkoop zou bewerkstelligen dat de panden aan een derde kunnen worden verkocht die de panden vervolgens kan opknappen, hetgeen de uitstraling van het historische centrum van Borne ten goede zou komen.
      
    
    
      4.13
      Alhoewel de voorzieningenrechter nauwelijks kan geloven dat gedaagde inderdaad tot dergelijke laagheden in staat is, dwingen de door eiseres onweersproken gestelde feiten en omstandigheden tot het oordeel dat gedaagde inderdaad op ontoelaatbare wijze misbruik maakt van haar recht. Dit klemt te meer, nu eiseres een kwetsbare bejaarde vrouw is die momenteel in een psychiatrisch ziekenhuis verblijft, niet goed kan opkomen voor haar eigen belangen en blijkbaar een gemakkelijke prooi is voor de kille bureaucraten die bij gedaagde de dienst uitmaken. Het adagium “de overheid is het schild der zwakken” is blijkbaar aan gedaagde niet besteed. De wijze waarop gedaagde er niet voor terugdeinst om eiseres het spreekwoordelijke mes op de keel te zetten in het nastreven van haar eigen agenda – zich opzettelijk doof houdend voor redelijke voorstellen en pogingen tot dialoog van de bewindvoerder van eiseres – is verstoken van ieder respect voor de gerechtvaardigde belangen van eiseres en kan niet anders worden gekwalificeerd dan schandalig, ongehoord en onbehoorlijk. 
      
    
    
      4.14
      
        Gelet op het vorenstaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat gedaagde op dit moment geen enkel in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van haar bevoegdheid om tot tenuitvoerlegging van het vonnis van 28 juli 2014 over te gaan. Het belang van gedaagde – voor zover al sprake is van enig rechtens te respecteren belang –
        om tot tenuitvoerlegging van het vonnis over te gaan moet wijken voor het belang dat eiseres heeft bij het niet ten uitvoer leggen van het vonnis. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de executie van het vonnis gedurende een periode van drie maanden dient te worden geschorst.
      
      
      
      
    
    
      4.15
      
        Gedaagde zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van eiseres worden begroot op:
        -griffierecht	€	285,00
        -kosten dagvaarding		94,19
        -salaris advocaat		816,00
        Totaal	€	1.195,19
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter:
    
    
    
      5.1
      veroordeelt gedaagde in de proceskosten, aan de zijde van eiseres tot op heden begroot op € 1.195,19,
      
    
    
      5.2
      verklaart de proceskostenveroordeling in dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad. 
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. A.J. Louter en in het openbaar uitgesproken op 
        12 november 2015.