ECLI:NL:GHSHE:2006:AZ1948, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 10-10-2006, C200500103-BR
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2006-10-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: [X.] (wn) is door [Y.] op staande voet ontslagen wegens werkweigering aangezien hij zonder reden of afmelding van-af 29 januari niet meer op het werk is verschenen. [X.] heeft [Y.] gedagvaard voor de kantonrechter en een ge-fixeerde schadevergoeding gevorderd met nevenvorderingen. De kantonrechter heeft gefixeerde schadevergoeding afgewe-zen. Tegen dit vonnis komt [X.] op. Het hof constateert dat de aan het ontslag ten grondslag gelegde reden dat niet vast staat en dat het enkele feit dat hij gedurende twee dagen zijn werk heeft verzuimd door detentie in de gegeven omstandigheden geen dringende reden oplevert, die het ontslag op staande voet rechtvaardigt. Het hof matigt de gefixeerde schadevergoeding, nu toewijzing van de ge-heel vordering met het oog op de omstandigheden bovenmatig voorkomt.

C0500103/BR
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      achtste kamer, van 10 oktober 2006,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats] (België), 
      appellant bij exploot van dagvaarding van 4 januari 2005,
      procureur: mr. J.E. Benner,
    
    
    tegen:
    
    
      [Y.], 
      handelend onder de namen Dobelix eetcafé en Grand Café De Bieberg,
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde bij gemeld exploot, 
      procureur: mr. J.A.Th.M. van Zinnicq Bergmann,
    
    
    op het hoger beroep van het door de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Breda gewezen vonnis van 6 oktober 2004 tussen appellant - [X.] - als eiser en geïntimeerde - [Y.] - als gedaagde.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 314118/CV/04-4233) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft [X.] drie grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing van zijn vorderingen, met veroordeling van [Y.] in de proceskosten van beide instanties.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft [Y.] de grieven bestreden.
    
    2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven. 
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende. 
    
    4.1.1. Op 1 juni 2003 is [X.] in de functie van kok op basis van een arbeidsovereenkomst voor de duur van zes maanden voor 20 uren in de week in dienst getreden bij [Y.] tegen een salaris van € 550,- netto per maand. Na afloop van de termijn van zes maanden is de arbeidsovereenkomst stilzwijgend verlengd. 
    
    
      4.1.2. Bij brief van 30 januari 2004 heeft [Y.] [X.] op staande voet ontslagen. Deze brief houdt onder meer het volgende in: 
      “ Bij deze wordt U contract bij eetcafé Dobelix en Restaurant de Bieberg per direct ontbonden.
      Dit betekent dat U op staande voet ontslagen wordt wegens werkweigering. 
      Zonder reden of afmelding bent U vanaf donderdag 29 januari niet meer op Uw werk verschenen. 
      Hierdoor is eetcafé Dobelix op donderdag niet open kunnen gaan. 
      (…). 
    
    
    4.1.3. Bij brief van 27 februari 2004 heeft de gemachtigde van [X.] onder meer tevergeefs aanspraak gemaakt op een gefixeerde schadevergoeding wegens onregelmatige opzegging van de arbeidsovereenkomst. 
    
    4.2. [X.] heeft [Y.] gedagvaard voor de kantonrechter te Breda en van hem, voor zover in hoger beroep nog van belang gevorderd, 
    
    
      een gefixeerde schadevergoeding ad € 4.470,97 netto;
      het vakantiegeld over de periode van 1 juni 2003 tot 28 januari 2004, inclusief de wettelijke verhoging, een en ander vermeerderd met wettelijke rente. 
    
    
    4.2.1. [Y.] heeft deze vorderingen bestreden. 
    
    
      4.2.2. Bij vonnis van 6 oktober 2004 heeft de kantonrechter onder meer de hiervoor onder 4.2. sub a vermelde vordering afgewezen en de hiervoor onder 4.2. sub b vermelde vordering gedeeltelijk (tot een bedrag van € 384,64 netto) toegewezen. 
      Tegen dit vonnis komt [X.] thans op. 
    
    
    4.3. [X.] woont in België. Het geschil heeft derhalve internationale aspecten, zodat allereerst moet worden onderzocht of de Nederlandse rechter bevoegd is er kennis van te nemen. Dat is het geval: het geschil betreft een handelszaak als bedoeld in artikel 1 van de Verordening (EG) nr. 44/2001 van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (EEX-Verordening). Nu [Y.] is gevestigd in Nederland en als (voormalig) werkgever aldaar voor een gerecht is opgeroepen is ingevolge art. 19 lid EEX-Verordening de Nederlandse rechter bevoegd. Wat het toepasselijk recht betreft volgt uit art. 6 lid 2 sub a van het Europees verdrag inzake het recht van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (EVO) dat het Nederlands recht van toepassing is.
    
    4.4. De grieven 1 en 2 lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Met deze grieven richt [X.] zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat hiervoor onder 4.2. sub a vermelde vordering als onvoldoende feitelijk gegrond moet worden afgewezen. In dat kader dient te worden bezien of sprake is van een onregelmatige opzegging. 
    
    4.4.1. Het geschil spitst zich in dat verband allereerst toe op de beantwoording van de vraag of het aan [X.] gegeven ontslag op staande voet per 30 januari 2004 gerechtvaardigd is. 
    
    
      4.4.2. In dat kader acht het hof het volgende van belang. 
      De dringende reden moet gelijktijdig met de onverwijlde opzegging door de werkgever worden meegedeeld, tenzij het voor de werknemer aanstonds duidelijk is welke niet meegedeelde dringende reden tot het ontslag op staande voet heeft geleid (art. 7:677 lid 1 BW). 
      Vast staat dat de dringende reden aan [X.] is meegedeeld door middel van de hiervoor onder 4.1.2. vermelde brief van 30 januari 2004. 
      [Y.] heeft niet gesteld, noch is gebleken dat het voor [X.] ten tijde van de ontslagaanzegging duidelijk was, welke andere, dan de niet in de ontslagbrief genoemde, feiten en omstandigheden aan het ontslag ten grondslag zijn gelegd. 
      Dit betekent dat de vraag of [Y.] [X.] terecht per 30 januari 2004 op staande voet heeft ontslagen, alleen dient te worden beoordeeld op basis van de in voormelde brief vermelde feiten en omstandigheden. Dit brengt mee dat voor de beoordeling niet relevant is wat [X.] na 30 januari 2004 heeft gedaan of nagelaten. 
    
    
    4.4.3. Het hof stelt bij de beantwoording van deze vraag het volgende voorop. Een dringende reden voor de werkgever bestaat in daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer die tot gevolg hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet kan worden gevergd de dienstbetrekking te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag òf van zodanige dringende reden sprake is, moeten de omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Daarbij behoren ook in de beschouwing te worden betrokken de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zou hebben. 
    
    4.4.4. [X.] heeft zich, kort gezegd, op het standpunt gesteld dat een deel van de aan het ontslag ten grondslag gelegde feiten (te weten dat hij zonder reden of afmelding vanaf donderdag 29 januari niet meer op zijn werk is verschenen) niet juist is en dat de wel vaststaande feiten (het ongeoorloofd verzuim), geen dringende reden opleveren, die het aan hem gegeven ontslag op staande voet rechtvaardigt. 
    
    4.4.5. [Y.] houdt de in de ontslagbrief genoemde feiten, zoals hiervoor onder 4.1.2. weergegeven, voor juist en blijft bij zijn standpunt, dat zij een dringende reden opleveren, die het aan [X.] gegeven ontslag op staande voet rechtvaardigt. 
    
    4.4.6. In rechte kan worden uitgegaan van de volgende vaststaande feiten. 
    
    
      Op 29 januari 2004 is [X.] door de Belgische autoriteiten in hechtenis genomen in verband met de executie van een in 2001 tegen hem gewezen (verstek-) vonnis, waarbij de Belgische strafrechter hem heeft veroordeeld tot één jaar gevangenisstraf. 
      Op 29 januari 2004 mocht [X.] één telefoongesprek voeren. Hij heeft daarop telefonisch contact opgenomen met zijn huisgenoot, de heer [A.], en hem verzocht om contact op te nemen met zijn werkgever. 
      Op 29 januari 2004 heeft de heer [A.] conform het verzoek van [X.] aan de chef-kok van eetcafé Bieberg doorgegeven dat [X.] die ochtend in hechtenis was genomen en dat hij die dag niet zou komen werken.
      Op 30 januari 2004 ’s middags, (nadat [X.] verzet had aangetekend tegen het verstekvonnis) is de hechtenis van [X.] opgeheven. [X.] kwam aan het eind van die vrijdagmiddag thuis. 
      [X.] heeft zich die dag (30 januari 2004) niet gemeld bij [Y.] of zijn personeel en hij heeft die dag geen werkzaamheden verricht voor [Y.]. 
      Bij brief van 30 januari 2004 heeft [Y.] [X.] op staande voet ontslagen, omdat hij zonder reden of afmelding vanaf donderdag 29 januari niet meer op het werk is verschenen. 
    
    
    4.4.7. Op grond van voormelde feiten constateert het hof dat [X.] op 29 januari 2004 weliswaar niet op het werk is verschenen, maar dat hij zich, via zijn huisgenoot, met opgaaf van reden (hechtenis) heeft afgemeld bij zijn werkgever. Naar het oordeel van het hof kan [Y.] [X.] niet tegenwerpen dat hij in ieder geval op 30 januari 2004 zonder afmelding niet op het werk is verschenen. [Y.] heeft immers zelf aangegeven dat de huisgenoot van [X.] op 29 januari 2004 heeft meegedeeld “dat het wel eens een jaartje zou kunnen duren”. De aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegde reden, dat [X.] zonder afmelding vanaf 29 januari 2004 niet meer op het werk is verschenen, is derhalve, zoals [X.] terecht aanvoert, feitelijk onjuist en staat niet vast. 
    
    
      4.4.8. Het hof is met [X.] van oordeel dat het enkele feit dat [X.] gedurende twee dagen zijn werk heeft verzuimd door detentie op zichzelf beschouwd in de gegeven omstandigheden geen dringende reden oplevert, die het aan hem gegeven ontslag op staande voet rechtvaardigt. Het hof heeft daarbij in aanmerking genomen dat: [X.] zijn werkgever – door tussenkomst van [A.] – onder opgaaf van reden (hechtenis) in kennis heeft gesteld van zijn afwezigheid;
      [X.] in verzet is gegaan tegen het verstekvonnis, zodat van een onherroepelijke veroordeling geen sprake is;
      het begrijpelijk en niet onredelijk is dat [X.] na een nacht in de cel te hebben doorgebracht pas aan het eind van de middag thuis te zijn gekomen die dag, 30 januari, niet naar het werk is gegaan vanwege alle commotie die zoiets nu eenmaal tot gevolg heeft. 
    
    
    
      4.4.9. Op grond van het voorgaande komt het hof tot een andere conclusie dan de kantonrechter namelijk dat het aan [X.] per 30 januari 2004 gegeven ontslag op staande voet niet gerechtvaardigd is. 
      Het voorgaande brengt mee dat de opzegging zoals neergelegd in de brief van 30 januari 2004, onregelmatig is geschied, waardoor [Y.] schadeplichtig is. 
    
    
    4.4.10. Voor wat betreft de door [X.] gevorderde gefixeerde schadevergoeding over de periode van 30 januari 2004 tot en met 1 juni 2004 overweegt het hof het volgende. Aangezien [X.] op 30 januari 2004 wegens detentie niet heeft gewerkt en deze reden in zijn risicosfeer ligt, heeft hij pas vanaf 31 januari 2004 recht op een gefixeerde schadevergoeding, die gelijk is aan het bedrag van het in geld vastgestelde loon voor de tijd dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren (1 juni 2004). 
    
    
      4.4.11. Partijen zijn verdeeld of het in geld vastgestelde loon € 1.100,- ([X.]) danwel € 550,- ([Y.]) netto per maand bedraagt. Het hof overweegt te dien aanzien als volgt. 
      [X.] heeft gesteld dat zijn arbeidsovereenkomst conform art. 7:668 BW is verlengd. Dit impliceert dat de arbeidsovereenkomst wordt geacht voor dezelfde tijd op de vroegere voorwaarden te zijn aangegaan. De vroegere voorwaarden houden in een 20 urige-werkweek tegen een salaris van € 550,- netto per maand. Mede gelet op de betwisting van [Y.] (die immers al bij antwoord in eerste aanleg heeft aangevoerd dat het salaris slechts volgens contract verschuldigd was) had het daarom op de weg van [X.] gelegen om zijn stelling dat zijn arbeidsomvang was uitgebreid van 20 naar 40 uren per week – tegen een daarbij behorend salaris – nader feitelijk te onderbouwen. Nu [X.] dat heeft nagelaten gaat het hof aan deze stelling voorbij. 
    
    
    
      4.4.12. Het hof acht een rechterlijke matiging op de voet van art. 7:680 lid 5 BW op zijn plaats, nu toewijzing van de gehele vordering met het oog op de omstandigheden bovenmatig voorkomt. Het hof heeft daarbij het volgende in aanmerking genomen. Door [Y.] is in eerste aanleg gesteld dat [X.] die woonachtig is in België, in verband met de tegen hem aanhangige strafzaak België niet mocht verlaten. [X.] heeft dit niet gemotiveerd weersproken, zodat zijn in grief 2 besloten stelling dat hij beschikbaar zou zijn geweest voor werkzaamheden dient te worden verworpen. Aangezien deze omstandigheid in zijn risico-sfeer ligt, zou hij - ook in het geval dat hij niet zou zijn ontslagen – niet bij het in Nederland gevestigde eetcafé van [Y.] kunnen werken en derhalve geen recht hebben op loon. 
      Daar komt nog bij dat [X.] door zijn eigen gedrag op 30 januari 2004 heeft bijgedragen aan zijn ontslag en hij dit had kunnen voorkomen of had kunnen verzachten door zich meteen te melden of nadere uitleg aan zijn werkgever te geven. 
      Het hof zal de vordering beperken tot het in geld vastgestelde loon over een periode van drie maanden hetgeen neerkomt op een bedrag ad € 1.650,- (€ 550,- x 3 maanden). De wettelijke rente hierover zal op de voet van art. 7:680 lid 7 BW worden toegewezen vanaf de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd (30 januari 2004) tot aan de dag der algehele voldoening. 
      De grieven 1 en 2 treffen derhalve ten dele doel. 
    
    
    4.5. Grief 3 richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat de hiervoor onder 4.2. sub b vermelde vordering slechts toewijsbaar is tot een bedrag van € 384,64 netto. Volgens [X.] is de kantonrechter er ten onrechte vanuit gegaan dat hij tot 1 januari 2004 aanspraak had op een salaris van € 550,- netto per maand in plaats van € 1.100,- per maand. 
    
    4.5.1. Deze grief faalt. Het hof verwijst daartoe kortheidshalve naar hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 4.4.11. is overwogen. 
    
    4.6. De slotsom is dat het beroepen vonnis wordt vernietigd. Opnieuw rechtdoende zal het hof de vorderingen van [X.] op de hierna in het dictum te vermelden wijze toewijzen. [Y.] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van beide instanties. 
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep;
    
    en opnieuw rechtdoende: 
    
    veroordeelt [Y.] om aan [X.] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen: 
    
    
      een bedrag van € 1.650,- netto terzake van schadevergoeding ex art. 7:680 lid 1 BW;
      de som van € 958,06 netto aan salaris over de periode van 1 januari 2004 tot 29 januari 2004;
      de som van € 384,64 netto aan vakantietoeslag over de periode van 1 juni 2004 tot 29 januari 2004;
      de wettelijke rente over het sub a toegewezen bedrag vanaf 30 januari 2004 tot aan de dag der voldoening en de wettelijke rente over de sub b en c toegewezen bedragen vanaf 1 februari 2004 tot aan de dag der algehele voldoening;
      de som van € 135,- aan wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW;
      de wettelijke rente over het sub e toegewezen bedrag vanaf 14 juni 2004 tot de dag der algehele voldoening; 
    
    
    veroordeelt [Y.] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [X.] worden begroot op € 273,78 aan verschotten en € 544,- aan salaris gemachtigde in eerste aanleg op de voet van het bepaalde in artikel 243 Rv te voldoen aan de griffier van de rechtbank, en op € 315,93 aan verschotten en € 632,- aan salaris procureur voor het hoger beroep op de voet van het bepaalde in artikel 243 Rv te voldoen aan de griffier van dit hof;
    
    verklaart dit arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad.
    
    wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd. 
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Koster-Vaags, Spoor en Slootweg en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 10 oktober 2006.