ECLI:NL:GHARN:2012:BV1139, Gerechtshof Arnhem, 23-01-2012, 200.095.489
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2012-01-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanbestedingsrecht; Private aanbesteding door zorgverzekeraars. Beroep op rechtsverwerking verworpen. Inhoud aanbestedingsprocedure voor CPAP-apparatuur voldoet niet aan gelijkheids-en transparantiebeginsel. Gevorderde en door de voorzieningenrechter toegewezen heraanbesteding wordt afgewezen nu er geen wettelijke plicht tot aanbesteding rust op aanvragers van de offerte.

GERECHTSHOF ARNHEM
      Sector civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.095.489
      (zaaknummer rechtbank 217440)
    
    
    Arrest in kort geding van de zesde civiele kamer van 24 januari 2012
    
    inzake
    
    
      de naamloze vennootschappen
      1. Menzis N.V.,
      2. Menzis Zorgverzekeraar N.V.,
      3. AnderZorg N.V.,
      alle statutair gevestigd te Wageningen,
      4. Azivo Zorgverzekeraar N.V.,
      statutair gevestigd te ’s-Gravenhage,
      appellanten,
      advocaat: mr. C.H.M. Konings,
    
    
    tegen:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Vivisol Nederland B.V.,
      gevestigd te Oisterwijk,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. F.H.G. Meijers.
    
    
    
    1.	Het geding in eerste aanleg
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 8 september 2011 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Arnhem tussen appellanten sub 1, 3 en 4 als gedaagden (hierna afzonderlijk te noemen: Menzis, AnderZorg, respectievelijk Azivo) en geïntimeerde (hierna ook te noemen: Vivisol) als eiseres heeft gewezen; van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht. 
    
    
    2.	Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding in hoger beroep van 5 oktober 2011 met daarin opgenomen de grieven, met twee producties,
      - de memorie van antwoord,
      - de pleitnotities van de op 14 december 2011 gehouden pleidooien.
    
    
    
    
    3.	De vaststaande feiten
    
    Het hof gaat uit van de feiten die de voorzieningenrechter in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.10 heeft vastgesteld.
    
    
    4.	De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    4.1	Het gaat in dit kort geding om het volgende. Appellante sub 2, Menzis Zorgverzekeraar, en appellanten sub 3 en 4, AnderZorg en Azivo, hebben op 16 mei 2011 een offerteaanvraag verzonden aan onder meer Vivisol om te komen tot een selectie van leveranciers van hulpmiddelen voor de levering van CPAP-apparatuur met toebehoren en bijbehorende dienstverlening aan verzekerden van deze drie zorgverzekeraars. Vivisol was en is voordat de offerteaanvraag werd uitgebracht al leverancier van deze apparatuur en bijbehorende dienstverlening aan verzekerden van appellanten. In de offerteaanvraag is onder meer bepaald (par. 4.10) dat geen maximale tarieven worden omschreven, maar dat de acceptabele kosten voor het gebruik van deze apparatuur over een periode van vijf jaar worden gedeponeerd bij een notaris en dat, indien de inschrijver hoger inschrijft dan de gedeponeerde totale kosten over een periode van vijf jaar, de inschrijving niet aan de minimumeisen voldoet; de wijze van beoordeling is beschreven in paragraaf 2.6.1 onder de kop “Beoordeling”. Vivisol heeft op 6 juni 2011 een offerte ingediend. De notaris heeft op 14 juni 2011 proces-verbaal opgemaakt van het op 6 juni 2011 ten kantore van Menzis Zorgverzekeraar verhandelde. Uit het overgelegde uittreksel daarvan blijkt dat hij toen heeft geconstateerd dat er zes inschrijvingen waren en dat onder meer Vivisol tarieven heeft geoffreerd die hoger zijn dan de bij hem gedeponeerde kosten over de periode van vijf jaar en dat deze partijen op grond van de offerteaanvraag derhalve gelden als niet-geselecteerde inschrijvers. Menzis Zorgverzekeraar, AnderZorg en Azivo hebben Vivisol bij brief en e-mail van 10 juni 2011 in kennis gesteld van hun gunningsvoornemen en medegedeeld dat Vivisol niet tot de geselecteerde inschrijvers behoort, omdat de door haar geoffreerde bedragen hoger zijn dan het bij de notaris gedeponeerde maximum. Vivisol heeft op 16 juni 2011 een bespreking met Menzis Zorgverzekeraar gevoerd. Daarbij is de offerteronde geëvalueerd, aldus de door Menzis Zorgverzekeraar opgemaakte notulen (productie 6 in eerste aanleg).
    
    4.2	Vivisol heeft in eerste aanleg gevorderd, kort gezegd, 1. dat Menzis, AnderZorg en Azivo worden veroordeeld tot het staken van de aanbestedingsprocedure met betrekking tot de CPAP-apparatuur en 2. dat deze gedaagden wordt bevolen over te gaan tot heraanbesteding, een en ander op straffe van dwangsommen en met hun veroordeling in de proceskosten. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen, afgezien van de gevorderde dwangsommen, in het bestreden vonnis toegewezen. Hij is daarbij tot de conclusie gekomen (rov. 4.3) dat het verweer dat Vivisol niet-ontvankelijk is in haar vorderingen tegen Menzis, omdat niet zij, maar appellante sub 2, Menzis Zorgverzekeraar, de partij is die betrokken is bij de offerteaanvraag en de daarop volgende gunningsprocedure, faalt.
    
    4.3	Grief 1 strekt ten betoge dat dit laatste oordeel onjuist is. Appellanten voeren onder meer aan dat Menzis en Menzis Zorgverzekeraar weliswaar aan elkaar zijn gelieerd (zij zijn zustervennootschappen), maar van elkaar te onderscheiden rechtspersonen zijn, dat Menzis geen opdrachtgever is van het offerteverzoek voor de levering van CPAP-apparatuur, dat in de offerteaanvraag de opdrachtgevers specifiek zijn benoemd (Menzis Zorgverzekeraar, AnderZorg en Azivo) en dat het gebrek in de inleidende dagvaarding zich niet leent voor herstel of rectificatie, omdat niet sprake is van een niet bestaande partij. Omdat sprake is van een ondeelbare rechtsverhouding dienen de vorderingen op Azivo eveneens te worden afgewezen. De door de voorzieningenrechter aangehaalde rechtspraak ziet volgens appellanten op evident andere situaties. Vivisol betwist deze stellingen gemotiveerd.
    
    4.4	Het hof stelt vast dat de drie inleidende dagvaardingen, zoals Vivisol naar voren heeft gebracht, alle zijn betekend aan mr. J. de Boer te Enschede, bij wiens kantoor de gedaagden volgens de exploten domicilie hadden gekozen en dat mr. De Boer als advocaat (in loondienst) in eerste aanleg voor gedaagden verweer heeft gevoerd. De - conform de bevestiging namens de aanbestedende partijen vermelde - domiciliekeuze duidt er al op dat het mr. De Boer redelijkerwijs duidelijk moet zijn geweest dat Vivisol zich keerde tegen haar uitsluiting als leverancier van de CPAP-apparatuur na de hiervoor beschreven, door Menzis Zorgverzekeraar, AnderZorg en Azivo georganiseerde offerteprocedure, en dus tegen deze drie vennootschappen, niet (ook) tegen Menzis N.V., welke vennootschap aan hetzelfde adres als Menzis Zorgverzekeraar N.V. is gevestigd, maar geen rol speelde bij de offerteaanvraag. Die duidelijkheid moet hij temeer hebben gehad na kennisneming van het lichaam van de dagvaarding, die tot geen andere conclusie kan leiden dan dat Vivisol haar vorderingen tegen genoemde drie vennootschappen wenste te richten. Het hof is van oordeel dat met het uitbrengen van de dagvaarding aan Menzis N.V. in plaats van aan Menzis Zorgverzekeraar N.V. sprake is van een voor mr. De Boer kenbare vergissing. Deze wetenschap van mr. De Boer, als advocaat in loondienst van een of meer van de tot de Menzis-groep behorende vennootschappen, moet aan deze drie vennootschappen worden toegerekend. Het hof merkt voor zover nodig nog op dat Menzis Zorgverzekeraar N.V. in eerste aanleg ook verweer - zij het subsidiair - heeft gevoerd. Het hof ziet, ten slotte, niet in dat de door de voorzieningenrechter toegepaste rectificatie tot enige onduidelijkheid kan leiden; waar in het dictum van het bestreden vonnis van “Menzis” wordt gesproken, is daarmee gelet op rov. 4.3 van het bestreden vonnis Menzis Zorgverzekeraar N.V. bedoeld. De grief faalt. Het voorgaande brengt mee dat Menzis N.V. niet-ontvankelijk is in haar hoger beroep, nu zij geen partij in eerste aanleg was. 
    
    4.5	Grief 2 luidt dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft geoordeeld (rov. 4.7, derde en vierde volzin) dat Menzis Zorgverzekeraar onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld op grond waarvan kan worden geoordeeld dat Vivisol het recht heeft verwerkt om in dit kort geding alsnog aan de orde te stellen dat de voorwaarden en modaliteiten in de offerteaanvraag en de daarop volgende gunningsprocedure volgens haar onduidelijkheden bevatten en dat het enkele feit dat de klachten in een eerder stadium kenbaar hadden kunnen worden gemaakt, onvoldoende is om rechtsverwerking aan te kunnen nemen. Appellanten stellen onder meer dat uit Europese en nationale vaste rechtspraak volgt dat van een inschrijver een pro-actieve houding mag worden verlangd, die met zich brengt dat tegen eventuele onduidelijkheden en onvolkomenheden wordt opgekomen in een stadium waarin die onduidelijkheden en onvolkomenheden nog ongedaan kunnen worden gemaakt en dat deze vaste rechtspraak in dit geval, een vrijwillige offerteaanvraag, eveneens van toepassing is. Appellanten stellen verder dat Vivisol - op het moment dat dit mogelijk was - geen vragen heeft gesteld over de punten waartegen zij nu bezwaren aanvoert. Doordat Vivisol vervolgens een offerte heeft ingediend, mochten appellanten erop vertrouwen dat Vivisol geen bezwaren had tegen de offerteaanvraag en de gunningssystematiek. 
    
    4.6	Het hof stelt allereerst vast dat het hier gaat om een nationale, private aanbesteding. Het arrest van het HvJ EG van 12 februari 2004, zaak C230/02 (Grossmann), kan hier geen toepassing vinden, nu de Richtlijn waaraan in dat arrest uitleg werd gegeven (Richtlijn 89/665 EEG van de Raad van 21 december 1989, Pb EG  1989, L 395), noch zijn opvolger (Richtlijn 2004/18 EEG), hier vanwege het private karakter van de aanbesteding een rol speelt. Tegen die achtergrond is ook geen ruimte voor richtlijnconforme interpretatie. Het gaat dus om de vraag of naar Nederlands recht sprake is van rechtsverwerking aan de zijde van Vivisol, dat wil zeggen of haar handelwijze van dien aard is dat het geldend maken van haar vorderingsrecht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Hetgeen appellanten in dit verband hebben aangevoerd komt erop neer dat Vivisol ondanks de bij haar al tijdens de offerteaanvraag bestaande vragen in verband met een gebrek aan duidelijkheid en transparantie van het gunningscriterium, heeft stilgezeten en haar bezwaren eerst heeft geuit nadat zij als leverancier van de CPAP-apparatuur was uitgesloten, terwijl toewijzing van de vorderingen verstrekkende gevolgen kan hebben. 
    
    4.7	Het hof beantwoordt de genoemde vraag ontkennend. Het betoog dat Vivisol stil heeft gezeten mist in zoverre feitelijke grondslag, dat vaststaat dat Vivisol - evenals enkele andere inschrijvers - gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid vragen te stellen, waartoe zij ingevolge paragraaf 2.4 van de offerteaanvraag tot 24 mei 2011, 10.00 uur, de gelegenheid had. In dezelfde paragraaf is bepaald dat Menzis de vragen uiterlijk op vrijdag 27 mei 2011 vóór 17.00 uur zou beantwoorden. De antwoorden hebben hun weg gevonden in de nota’s van inlichtingen van 24 en 27 mei 2011 (productie 3 bij inleidende dagvaarding). Uit het debat volgt dat de antwoorden weer vragen (bij Vivisol) hebben opgeroepen, die echter niet meer konden worden gesteld in verband met de naderende deadline voor indiening van de offertes (het hof verwijst mede naar het antwoord op vraag 37, Nota van Inlichtingen II). In dat licht is de omstandigheid dat Vivisol in “de vragenronde” niet alle vragen heeft gesteld die thans een rol spelen, onvoldoende voor het oordeel dat het alsnog in rechte aanvechten van de uitsluiting, nadat deze aan Vivisol bekend was geworden, met een beroep op de volgens haar bestaande onduidelijkheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dat in paragraaf 2.3 van de offerteaanvraag is bepaald dat deelname aan de inschrijving inhoudt dat de inschrijver de voorwaarden van de offerteprocedure accepteert, maakt dat niet anders. Grief 2 faalt eveneens.
    
    
      4.8	De grieven 3, 4, 5, 6 en 7 stellen alle aan de orde de vraag of met de door Menzis Zorgverzekeraar, Azivo en AnderZorg opgezette selectieprocedure sprake is van schending van het gelijkheids- en transparantiebeginsel, zoals Vivisol betoogt. Appellanten voeren in de toelichting op grief 4 aan dat de voorzieningenrechter in rechtsoverweging 4.13 en 4.14 buiten de door partijen getrokken grenzen van de rechtsstrijd is getreden, nu Vivisol niet heeft gesteld dat het in de paragrafen 2.5, 2.6.1, 3.2 of de checklist bepaalde een subjectieve beoordelingsvrijheid oplevert ten aanzien van de eisen met betrekking tot bedrijfsgegevens en geschiktheidseisen en het inleveren van bijlage 2. Dit betoog kan appellanten niet baten, omdat voor zover al sprake is van het aanvullen van feiten, Vivisol die in hoger beroep alsnog aan haar vorderingen ten grondslag heeft gelegd. 
      Bij de verdere beoordeling van deze grieven stelt het hof het volgende voorop. Tussen partijen is niet (langer) in geschil dat op deze private aanbestedingsprocedure de in het aanbestedingsrechte geldende beginselen van gelijkheid en transparantie en de uitleg die de voorzieningenrechter daaraan in rov. 4.8 en rov. 4.9 van het bestreden vonnis heeft gegeven, van toepassing zijn.
    
    
    4.9	De klacht dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft overwogen dat geen invulling wordt gegeven aan het gunningscriterium economisch meest voordelige inschrijving (“emvi”) ten aanzien van het criterium van de inschrijving voor AnderZorg, is naar het voorlopig oordeel van het hof gegrond. Uit het antwoord op vraag 67 blijkt immers duidelijk dat, hoewel (het hier niet toepasselijke) art. 54 BAO lid 1 onder a. en b. twee te onderscheiden gunningscriteria kent (economisch meest voordelige inschrijving of laagste prijs), over de betekenis van het in dit geval geldende criterium geen misverstand kon bestaan: de beoordeling van de offertes vindt louter plaats op basis van de laagste kosten en als gunningscriterium geldt slechts de laagste prijs. Het hof neemt verder, met appellanten, aan dat voor hen in die zin geen enkele beoordelingsvrijheid bestond, omdat de geoffreerde prijs hoger is dan het gedeponeerde bedrag of niet, waarbij voorts de notaris bepaalt of het een of het ander het geval is. Een dergelijk systeem is naar het voorlopig oordeel van het hof op zichzelf niet in strijd met het gelijkheidsbeginsel, omdat dit nu eenmaal voor alle inschrijvers op gelijke wijze geldt. Daaraan kan niet afdoen dat het bij de notaris gedeponeerde bedrag voor de inschrijvers geheim is. 
    
    4.10	De gegrondheid van deze klachten kan appellanten echter niet baten. Vivisol heeft naar het voorlopig oordeel van het hof terecht erop gewezen dat in de offerteaanvraag onvoldoende duidelijk is aan welke minimum-eisen en -wensen de te leveren apparatuur en de te verrichten dienstverlening moet voldoen. Zo heeft zij erop gewezen dat niet duidelijk is hoeveel van de thuiszorgpatiënten gebruik maken van een luchtbevochtiger, zodat zij dit heeft moeten schatten. Zij heeft verder aangevoerd dat in de aanvraag en de bijlage sprake is van één nieuw masker, één set filters en één slang per jaar, maar dat niet duidelijk wordt gemaakt welk soort maskers moeten worden aangeboden, neusmasker of gezichtsmasker, waarbij het eerste tot 30% goedkoper kan zijn, en dat er maskers van verschillende fabrikanten en met verschillende prijzen bestaan, waarbij de goedkopere minder prettig zitten. Vivisol heeft er verder op gewezen dat de kwaliteit van de gevraagde dienstverlening niet duidelijk is omschreven en dat niet duidelijk is aan welke eisen de verpleegkundigen moeten voldoen, waarbij er verschil in kwaliteit is tussen (BIG-geregistreerde) OSAS-verpleegkundigen en minder gekwalificeerde servicemedewerkers, waarbij bovendien niet duidelijk is wat van de servicemensen wordt verlangd en op welke wijze hun vakmanschap is meegewogen. Deze onduidelijkheden in de offerteaanvraag brengen naar de mening van Vivisol mee dat de door de inschrijvers ingediende offertes en prijzen onvergelijkbaar zijn voor appellanten. Appellanten hebben deze stellingen onvoldoende gemotiveerd betwist.
    
    4.11	Deze onduidelijkheden brengen naar het voorlopig oordeel van het hof mee dat niet denkbeeldig is dat de inschrijvers van verschillende minimumeisen en -wensen met betrekking tot de te leveren apparatuur en de te verrichten dienstverlening zijn uitgegaan en dat daarmee het transparantiebeginsel en het gelijkheidsbeginsel zijn geschonden. De grieven 4, 5, 6 en 7 behoeven tegen deze achtergrond voor het overige geen bespreking.
    
    4.12	Grief 8 slaagt daarentegen. Appellanten wijzen er terecht op dat zij geen aanbestedende diensten zijn in de zin van Richtlijn 2004/18 en het daarop gebaseerde BAO en dat voor hen geen wettelijke aanbestedingsplicht geldt. De tegenwerping van Vivisol dat zonder toewijzing van haar desbetreffende, tweede vordering sprake is van een wassen neus, deelt het hof niet, nu de voorzieningenrechter de eerste vordering van Vivisol heeft toegewezen, welke beslissing in hoger beroep zal worden bekrachtigd. Bovendien is het aan de aanlegger om te beoordelen of de toewijzing van een door hem in te stellen vordering hem soelaas kan bieden. Het hof zal deze vordering van Vivisol alsnog afwijzen.
    
    4.13	Grief 9 luidt dat de voorzieningenrechter ten onrechte Menzis in de kosten van het geding heeft veroordeeld. Hoewel grief 8 terecht is voorgedragen, moet Menzis als in eerste aanleg overwegend in het ongelijk gestelde partij worden aangemerkt. De grief faalt daarom.
    
    4.14	Het hof gaat aan het bewijsaanbod van appellanten voorbij, reeds omdat dit kort geding zich niet leent voor bewijslevering.
    
    
    5.	Slotsom
    
    Menzis N.V. is niet-ontvankelijk in haar hoger beroep. De grieven falen grotendeels. Voor zover zij slagen, kunnen zij niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden. De gegrondheid van grief 8 brengt echter mee dat het hof het bestreden vonnis moet vernietigen, voor zover daarbij de vordering tot heraanbesteding is toegewezen. Het hof zal het vonnis voor het overige bekrachtigen. Als de in het ongelijk gestelde partij zullen appellanten in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld, uitvoerbaar bij voorraad, zoals gevorderd, en te vermeerderen met de gevorderde nakosten (overeenkomstig het liquidatietarief) en de wettelijke rente in geval van niet tijdige betaling.
    
    
    6.	De beslissing
    
    Het hof, recht doende in kort geding in hoger beroep:
    
    verklaart Menzis N.V. niet-ontvankelijk in haar hoger beroep;
    
    vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Arnhem van 8 september 2011, voor zover daarbij de vordering van Vivisol om Menzis te bevelen over te gaan tot heraanbesteding is toegewezen en, in zoverre opnieuw recht doende:
    
    wijst deze vordering alsnog af;
    
    bekrachtigt dat vonnis voor het overige;
    
    veroordeelt appellanten in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Vivisol begroot op € 2.682,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op          € 649,- voor griffierecht, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover indien voldoening niet binnen veertien dagen na deze uitspraak plaats vindt;
    
    veroordeelt appellanten in de nakosten, begroot op € 131,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,-- in geval appellanten niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, en te vermeerderen met de wettelijke rente indien voldoening niet binnen die termijn van veertien dagen plaats vindt;
    
    verklaart de veroordeling in de kosten uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. S.M. Evers, P.H. van Ginkel en H.L. Wattel en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 24 januari 2012.