ECLI:NL:HR:2022:847, Hoge Raad, 07-06-2022, 20/04143
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2022-06-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Opzettelijk niet voldoen aan verplichting tot doen van aangifte bij douane op Schiphol van geldbedrag van € 49.600 en 12.100 Zwitserse frank, art. 3 Verordening 1889/2005 en art. 10:1 Adw. Beroep op niet-ontvankelijkheid OM in vervolging, nu verdachte wegens hetzelfde feit al eerder onherroepelijk is veroordeeld in Zwitserland t.z.v. witwassen. Heeft hof miskend dat het ne bis in idem-beginsel (art. 68.2 Sr) in de weg staat aan vervolging in Nederland? HR herhaalt relevante overwegingen uit HR:2011:BM9102 t.a.v. beoordelingskader m.b.t. ‘hetzelfde feit’ a.b.i. art. 68 Sr. Hof is ervan uitgegaan dat verdachte in Zwitserland is vervolgd, veroordeeld en gestraft voor witwassen bestaande in o.m. het op 19-6-2014 op de luchthaven Schiphol voorhanden hebben van 49.600 euro en 12.100 Zwitserse frank en dat de opgelegde straf is tenuitvoergelegd. Hof heeft geoordeeld dat OM ontvankelijk is in vervolging van overtreding van meldplicht ex art. 3 Verordening 1889/2005. Deze gedraging is omschreven als het niet voldoen aan de in art. 3 Verordening 1889/2005 opgenomen plicht tot melden van vervoeren van liquide middelen, te weten geldbedragen van (in totaal ongeveer) 49.600 euro en/of 12.100 Zwitserse frank bij binnenkomen van Gemeenschap op Schiphol op 19-6-2014. ’s Hofs oordeel dat niet sprake is van ‘hetzelfde feit’ in de zin van art. 68 Sr, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Niet alleen gaat het om verschillende delictsomschrijvingen waarbij herkomst van liquide middelen in art. 10:1 Adw (anders dan bij witwassen het geval is) niet ter zake doet, maar vooral ook verschillen tlgd. gedragingen van elkaar. Het gaat immers bij witwassen zoals hier aan de orde om het bij zich dragen van geldbedragen met illegale herkomst, terwijl het bij overtreding van genoemde meldplicht gaat om verzuim om op specifiek moment, te weten bij binnenkomen van Gemeenschap, aangifte te doen van liquide middelen ten bedrage van minimaal 10.000 euro, waarbij herkomst van deze middelen niet relevant is. 
        Volgt verwerping. CAG: anders.

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
    
    
    
      STRAFKAMER
    
    
    
    
    
      
        Nummer	20/04143 
      
        Datum		7 juni 2022
    
    
    
    
      ARREST
    
    
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het gerechtshof Amsterdam van 6 november 2020, nummer 23-003769-17, in de strafzaak 
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        [verdachte], 
      geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1966,
      hierna: de verdachte.
    
    
  
  
    
      1Procesverloop in cassatie
    
      Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft J. Kuijper, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur cassatiemiddelen voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. 
      De advocaat-generaal T.N.B.M. Spronken heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Amsterdam, teneinde opnieuw te worden berecht en afgedaan.
    
  
  
    
      2Beoordeling van het eerste cassatiemiddel
    
      2.1
      Het cassatiemiddel klaagt over de verwerping door het hof van het verweer dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging van het onder 2 tenlastegelegde feit. Het voert daartoe aan dat de verdachte wegens hetzelfde feit al eerder onherroepelijk is veroordeeld in Zwitserland.
      
        2.2.1
        
          Aan de verdachte is in hoger beroep tenlastegelegd dat:
          “1. hij op of omstreeks 19 juni 2014, te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, althans in Nederland, (een) voorwerp(en), te weten een geldbedrag van (ongeveer) 49.600,00 euro en/of een geldbedrag van (ongeveer) 12.100,00 Zwitserse frank (CHF), heeft verworven, voorhanden gehad, overgedragen en/of omgezet, en/of van (een) voorwerp(en) gebruik heeft gemaakt, terwijl hij wist, althans redelijkerwijs had moeten vermoeden, dat dat/die voorwerp(en) geheel of gedeeltelijk – onmiddellijk of middellijk – afkomstig was/waren uit enig misdrijf;
        
        
        
          2. hij op of omstreeks 19 juni 2014 te Schiphol in de gemeente Haarlemmermeer, althans in Nederland, al dan niet opzettelijk, niet heeft voldaan aan zijn verplichting tot het doen van (schriftelijke) aangifte, zoals bedoeld in artikel 3 van de Verordening (EG) NR. 1889/2005 van het Europees Parlement en de Raad van 26 oktober 2005 betreffende de controle van liquide middelen die de Gemeenschap binnenkomen of verlaten, immers, heeft hij toen en aldaar geen aangifte gedaan, terwijl hij die Gemeenschap binnenkwam of verliet en liquide middelen ten bedrage van EUR 10.000 of meer vervoerde, te weten (in totaal ongeveer) 49.600,00 euro en/of 12.100,00 Zwitserse frank (CHF) (totaalbedrag te weten ongeveer 59.542,00 euro).”
        
      
      
        2.2.2
        
          Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 23 oktober 2020 blijkt dat de raadsman van de verdachte een beroep heeft gedaan op de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging van beide feiten. Daartoe heeft hij het volgende aangevoerd: 
          “De verdediging stelt zich primair op het standpunt dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging van de tenlastegelegde feiten. Naar de mening van de verdediging is cliënt in Zwitserland al vervolgd en berecht voor het in deze zaak onder 1 tenlastegelegde witwassen. Voor de beantwoording van de vraag of het onderhavige incident deel uitmaakt van de bewezenverklaring in de Zwitserse zaak of dat het daarin slechts als achterliggende omstandigheid is genoemd, wijs ik op het volgende. In de Zwitserse zaak heeft de officier van justitie ter terechtzitting in eerste aanleg aan cliënt gevraagd of hij in Nederland is aangehouden voor witwassen, waarbij de officier van justitie ook het gekwalificeerd witwassen heeft benoemd. Cliënt wordt dus specifiek over dit transport ondervraagd. Tevens wordt in de bewijsmiddelen van het Zwitserse arrest verwezen naar een verhoor van cliënt waarin hij is ondervraagd over zijn bezoek aan Nederland en het daar inbeslaggenomen geld. Daarnaast is in het Zwitserse arrest verwezen naar de telefoontap. Deze omstandigheden zijn mijns inziens doorslaggevend bij de beantwoording van de hiervoor gestelde vraag. Immers, als het gerechtshof naar Zwitsers recht gekwalificeerd witwassen bewezen acht (een feit dat in het buitenland kan worden gepleegd) en daarbij overweegt dat sprake was van een professionele handelswijze en dat cliënt daarvoor in Nederland is geweest, terwijl hij die dag in Nederland is aangehouden, dan maakt dat incident in mijn optiek deel uit van de Zwitserse bewezenverklaring in hoger beroep. Dat betekent dat cliënt in de Zwitserse strafzaak specifiek is veroordeeld voor het geld dat hij op 19 juni 2014 naar Nederland heeft meegenomen. Er is sprake van een samenhang in tijd en plaats tussen de beide feiten. Gelet hierop is de strafvervolging ten aanzien van het onder 1 tenlastegelegde in de onderhavige zaak in strijd met het ne bis in idem-beginsel en dient het openbaar ministerie om die reden niet-ontvankelijk te worden verklaard in de vervolging. Dat geldt ook voor het onder 2 tenlastegelegde, omdat het ene feit uit het andere feit volgt. Het zonder iets aan te geven door de douane gaan hoort bij de modus operandi van het witwassen. Het gaat om exact hetzelfde bedrag en er is sprake van een volledige eenheid in tijd en plaats. Er is dus sprake van één feit, een voortgezette handeling.”
        
      
      
        2.2.3
        
          Het hof heeft het openbaar ministerie bij arrest gedeeltelijk – namelijk wat betreft het onder 2 tenlastegelegde – ontvankelijk verklaard en daartoe het volgende overwogen:
          “De raadsman van de verdachte heeft bepleit dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging van beide ten laste gelegde feiten, omdat de verdachte voor hetzelfde feit is vervolgd, veroordeeld en bestraft in Zwitserland. Daartoe heeft hij het arrest van de afdeling strafrecht van het gerechtshof in het kanton Vaud overgelegd met betrekking tot de zitting van 18 april 2015 (de Hoge Raad leest: 18 april 2017), waarvan het dictum op 20 april 2015 (de Hoge Raad leest: 20 april 2017) aan de partijen is medegedeeld, met betrekking tot de verdachte.
          Het hof heeft dit arrest laten vertalen in de Nederlandse taal. Bij dit arrest is de verdachte veroordeeld wegens heling, gekwalificeerd witwassen en illegaal verblijf, tot een vrijheidsstraf voor de duur van drie en een half jaar met aftrek van voorarrest en zes dagen als vergoeding wegens voorlopige hechtenis in ongeoorloofde omstandigheden. Het arrest houdt onder meer in:
        
      
    
    
      5.2
      Er is met name sprake van gekwalificeerd witwassen als de dader beroepsmatig handelt en de winst hoog is (art. 305bis lid 2 Sr). (...)
    
    
      5.3
      
        In dit specifieke geval is uit de telefoontap gebleken dat de appellant 5% commissie van het bedrag aftrok. De geldtransfers naar het buitenland tussen 2010 en 2014 bedroegen CHF 1.132.485 (...), wat een winst oplevert van CHF 56.629,20. Daarnaast werd de appellant op 19 juni 2014 op de luchthaven van Amsterdam gearresteerd in het bezit van 49.600 euro en 12.100 frank (...) Deze gegevens in het dossier volstaan om aan te tonen dat de appellant beroepsmatig handelde en dat hij een hoge winst heeft gemaakt (...). De appellant moet derhalve schuldig worden bevonden aan het gekwalificeerd witwassen van geld in de zin van artikel 305bis, lid 2 Sr (...).
        Hieruit moet worden afgeleid dat de Zwitserse rechter aan de veroordeling wegens gekwalificeerd witwassen (mede) ten grondslag heeft gelegd het geldtransport dat de verdachte op 19 juni 2014 heeft verricht en in verband waarmee hij op Schiphol is aangehouden. De verdachte heeft de door de Zwitserse rechter opgelegde vrijheidsstraf uitgezeten.
        Bij de beoordeling of het feit waarvoor de verdachte in Zwitserland is veroordeeld hetzelfde feit betreft als de feiten die hem thans in Nederland ten laste worden gelegd, moeten deze feiten met elkaar worden vergeleken. Bij die toetsing dienen de volgende gegevens als relevante vergelijkingsfactoren te worden betrokken:
        A. de juridische aard van de feiten.
        Indien de verschillende feiten niet onder dezelfde delictsomschrijving vallen, kan de mate van verschil tussen de feiten van belang zijn, in het bijzonder wat betreft:
        i. de rechtsgoederen ter bescherming waarvan de onderscheidene delictsomschrijvingen strekken, en
        ii. de strafmaxima die op de onderscheiden feiten zijn gesteld, in welke strafmaxima onder meer tot uitdrukking komt de aard van het verwijt en de kwalificatie als misdrijf dan wel overtreding. 
        B. de gedraging van de verdachte. Indien niet dezelfde gedraging wordt beschreven, kan de mate van verschil tussen de gedragingen van belang zijn, zowel wat betreft de aard en de kennelijke strekking van de gedragingen als wat betreft de tijd waarop, de plaats waar en de omstandigheden waaronder zij zijn verricht (vgl. HR 1 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BM9102). 
        Voor wat betreft het onder 1 ten laste gelegde witwassen leidt deze toetsing tot de conclusie dat de verdachte in Zwitserland is vervolgd, veroordeeld en gestraft voor hetzelfde feit: witwassen. De vervolging in Nederland komt neer op een vervolging voor hetzelfde feit en is in strijd met het bepaalde in artikel 68, tweede lid, aanhef en onder 2, van het Wetboek van Strafrecht. Het hof zal het openbaar ministerie in zoverre niet-ontvankelijk verklaren in de vervolging.
        Voor wat betreft het onder 2 ten laste gelegde opzettelijk niet doen van de uit hoofde van artikel 3 van de Verordening (EG) Nr. 1889/2005 verplichte aangifte is dit anders. Weliswaar is deze verplichting in het leven geroepen om het witwassen van crimineel geld tegen te gaan, zijn beide feiten misdrijven en loopt de strafbedreiging niet heel veel uiteen, de strafbaar gestelde en ten laste gelegde gedragingen van de verdachte zijn heel verschillend. Het niet doen van aangifte kan immers zowel op het invoeren van crimineel geld als op het invoeren van legaal geld betrekking hebben. Dat iemand crimineel geld invoert, impliceert niet dat hij daarvan geen aangifte doet. In deze zaak heeft de verdachte ook verklaard dat hij wist dat hij aangifte moest doen en dat hij dat ook van plan was. Hij stelt dat hij gezocht heeft naar iemand van de douane, bij wie hij het bezit van het geldbedrag kon melden, maar dat hij die niet kon vinden. Los van de aannemelijkheid van deze verklaring, betekent deze dat het witwassen een andere gedraging betreft dan het doen van aangifte. Met betrekking tot het onder 2 ten laste gelegde kan mitsdien niet worden aangenomen dat de verdachte voor dat feit in Zwitserland is vervolgd, veroordeeld en gestraft. Het openbaar ministerie is in zoverre ontvankelijk in de vervolging.”
      
      
        2.3.1
        
          Voor de beoordeling van het cassatiemiddel zijn de volgende bepalingen van belang, zoals die luidden ten tijde van het bewezenverklaarde feit.
          - Artikel 68 leden 1 en 2 van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr):
          “1. Behoudens de gevallen waarin rechterlijke uitspraken voor herziening vatbaar zijn, kan niemand andermaal worden vervolgd wegens een feit waarover te zijnen aanzien bij gewijsde van de rechter in Nederland, Aruba, Curaçao, Sint Maarten of de openbare lichamen Bonaire, Sint Eustatius en Saba onherroepelijk is beslist.
          2. Is het gewijsde afkomstig van een andere rechter, dan heeft tegen dezelfde persoon wegens hetzelfde feit geen vervolging plaats in geval van:
          1°. vrijspraak of ontslag van rechtsvervolging;
          2°. veroordeling, indien een straf is opgelegd, gevolgd door gehele uitvoering, gratie of verjaring der straf.”
          - Artikel 10:1 leden 4 en 5 van de Algemene douanewet (hierna: Adw):
          “4. Degene die uit hoofde van artikel 3 van Verordening (EG) nr. 1889/2005 van het Europees Parlement en de Raad van 26 oktober 2005 betreffende de controle van liquide middelen die de Gemeenschap binnenkomen of verlaten verplicht is tot het doen van aangifte en deze aangifte niet, onvolledig of onjuist doet, wordt gestraft met geldboete van de derde categorie.
          5. Degene die een der in het vierde lid omschreven feiten opzettelijk begaat, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vierde categorie.”
          - Artikel 3 van de Verordening (EG) nr. 1889/2005 van het Europees Parlement en de Raad van 26 oktober 2005 betreffende de controle van liquide middelen die de Gemeenschap binnenkomen of verlaten (Pb EU L 309/9; hierna: Verordening 1889/2005):
          “1. Iedere natuurlijke persoon die de Gemeenschap binnenkomt of verlaat, en liquide middelen ten bedrage van EUR 10 000 of meer vervoert, moet dat bedrag overeenkomstig deze verordening aangeven bij de bevoegde autoriteiten van de lidstaat via welke deze middelen de Gemeenschap binnenkomen of verlaten. Er is niet aan de aangifteplicht voldaan indien de verstrekte gegevens onjuist of onvolledig zijn.
          2. De in lid 1 bedoelde aangifte dient de nodige gegevens te bevatten omtrent:
          a) de aangever, met inbegrip van volledige naam, geboorteplaats en -datum en nationaliteit;
          b) de eigenaar van de liquide middelen;
          c) de beoogde ontvanger van de liquide middelen;
          d) bedrag en aard van de liquide middelen;
          e) herkomst en beoogd gebruik van de liquide middelen;
          f) de transportroute;
          g) het vervoermiddel.
          3. De gegevens worden schriftelijk, mondeling of elektronisch verstrekt, als bepaald door de lidstaat bedoeld in lid 1. De declarant heeft evenwel het recht de gegevens schriftelijk te verstrekken. Indien een schriftelijke aangifte is ingediend, wordt aan de aangever op diens verzoek een gewaarmerkt afschrift ter hand gesteld.”
        
      
      
        2.3.2
        Bij de beoordeling of sprake is van ‘hetzelfde feit’, moet de rechter in de situatie waarop artikel 68 Sr ziet de in beide tenlasteleggingen omschreven verwijten vergelijken. Bij die toetsing moeten de volgende gegevens als relevante vergelijkingsfactoren worden betrokken.(A) De juridische aard van de feiten. Als de tenlastegelegde feiten niet onder dezelfde delictsomschrijving vallen, kan de mate van verschil tussen de strafbare feiten van belang zijn, in het bijzonder wat betreft (i) de rechtsgoederen ter bescherming waarvan de onderscheiden delictsomschrijvingen strekken, en (ii) de strafmaxima die op de onderscheiden feiten zijn gesteld, in welke strafmaxima onder meer tot uitdrukking komt de aard van het verwijt en de kwalificatie als misdrijf dan wel overtreding.(B) De gedraging van de verdachte. Als de tenlasteleggingen niet dezelfde gedraging beschrijven, kan de mate van verschil tussen de gedragingen van belang zijn, zowel wat betreft de aard en de kennelijke strekking van de gedragingen als wat betreft de tijd waarop, de plaats waar en de omstandigheden waaronder zij zijn verricht.Uit de bewoordingen van het begrip ‘hetzelfde feit’ vloeit al voort dat de beantwoording van de vraag wat daaronder moet worden verstaan, mede wordt bepaald door de omstandigheden van het geval. Vuistregel is echter dat een aanzienlijk verschil in de juridische aard van de feiten en/of in de gedragingen tot de slotsom kan leiden dat geen sprake is van ‘hetzelfde feit’ in de zin van artikel 68 Sr. (Vgl. HR 1 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BM9102.)
      
      
        2.4.1
        Gelet op zijn onder 2.2.3 weergegeven oordeel is het hof ervan uitgegaan dat de verdachte in Zwitserland is vervolgd, veroordeeld en gestraft voor witwassen bestaande in onder meer het op 19 juni 2014 op de luchthaven Schiphol voorhanden hebben van 49.600 euro en 12.100 Zwitserse frank en dat de opgelegde straf is tenuitvoergelegd.
      
      
        2.4.2
        Het hof heeft geoordeeld dat het openbaar ministerie ontvankelijk is in de vervolging van de onder 2 tenlastegelegde overtreding van de meldplicht zoals opgenomen in artikel 3 Verordening 1889/2005. Deze gedraging is omschreven als – kort gezegd – het niet voldoen aan de in artikel 3 Verordening 1889/2005 opgenomen plicht tot het melden van het vervoeren van liquide middelen, te weten geldbedragen van (in totaal ongeveer) 49.600 euro en/of 12.100 Zwitserse frank bij het binnenkomen van de Gemeenschap op Schiphol op 19 juni 2014. 
      
      
        2.4.3
        Het oordeel van het hof dat met betrekking tot dit tenlastegelegde feit niet sprake is van ‘hetzelfde feit’ in de zin van artikel 68 Sr, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting. Het is ook niet onbegrijpelijk. Niet alleen gaat het om verschillende delictsomschrijvingen waarbij de herkomst van de liquide middelen in artikel 10:1 Adw – anders dan bij witwassen het geval is – niet ter zake doet, maar vooral ook verschillen de tenlastegelegde gedragingen van elkaar. Het gaat immers bij witwassen zoals hier aan de orde om het bij zich dragen van geldbedragen met een illegale herkomst, terwijl het bij de overtreding van de genoemde meldplicht gaat om het verzuim om op een specifiek moment, te weten bij het binnenkomen van de Gemeenschap, aangifte te doen van liquide middelen ten bedrage van minimaal 10.000 euro, waarbij – zoals gezegd – de herkomst van deze middelen niet relevant is.
      
      
        2.4.4
        Het cassatiemiddel faalt.
      
    
  
  
    
      3Beoordeling van het tweede cassatiemiddel
    De Hoge Raad heeft de klachten over de uitspraak van het hof beoordeeld. De uitkomst hiervan is dat deze klachten niet kunnen leiden tot vernietiging van die uitspraak. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie artikel 81 lid 1 van de Wet op de rechterlijke organisatie).
  
  
    
      4Beslissing
    De Hoge Raad verwerpt het beroep.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de vice-president J. de Hullu als voorzitter, en de raadsheren Y. Buruma, A.E.M. Röttgering, M. Kuijer en T. Kooijmans, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 juni 2022.