ECLI:NL:RBAMS:2019:2748, Rechtbank Amsterdam, 10-04-2019, C/13/646799 / HA ZA 18-407
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2019-04-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Afgebroken onderhandelingen

vonnis
    RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/13/646799 / HA ZA 18-407
    
    
    
      
        Vonnis van 10 april 2019
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        DE MEEUW OIRSCHOT B.V.,
      gevestigd te Oirschot,
      eiseres in conventie,
      voorwaardelijk verweerster in reconventie,
      advocaat: mr. N.H.A. Kampschreur te Eindhoven,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        WASA STUDENTS VILLAGE B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      gedaagde in conventie,
      voorwaardelijk eiseres in reconventie,
      advocaat: mr. M.H. Rijntjes te Amsterdam.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna De Meeuw en Wasa worden genoemd.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van 3 april 2018 en het herstelexploot van 10 april 2018,
        
        
          de akte overlegging producties behorende bij de dagvaarding, van 25 april 2018,
        
        
          de akte van depot met nummer 5/2018 (productie 17) van De Meeuw van 25 april 2018,
        
        
          de conclusie van antwoord tevens houdende conclusie van voorwaardelijke eis in reconventie, met producties, van 18 juli 2018,
        
        
          het tussenvonnis van 17 oktober 2018 waarbij een comparitie van partijen is gelast,
        
        
          de conclusie van antwoord in voorwaardelijke reconventie, met producties, van 28 november 2018,
        
        
          het proces-verbaal van comparitie van 26 februari 2019, en de daarin genoemde stukken,
        
        
          de brief van mr. Rijntjes van 8 maart 2019 naar aanleiding van het proces-verbaal.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      De Meeuw houdt zich bezig met het realiseren van modulaire gebouwen.
    
    
      2.2.
      Wasa is een dochtervennootschap van Porten Holding B.V. (hierna: Porten). Wasa is in 2016 opgericht ten behoeve van de realisatie van een verzameling tijdelijke gebouwen bestaande uit circa 350 zelfstandige woonunits voor studenten en een horecagelegenheid, gelegen in Amsterdam Sloterdijk op grond van de gemeente Amsterdam. Dit betreft het latere Wasa Students Village (hierna: het Project). 
      
    
    
      2.3.
      De Meeuw is vanaf 2013 betrokken geraakt bij het Project. Zij heeft onder meer in het najaar van 2015 werkzaamheden verricht ten behoeve van de in te dienen aanvraag voor een omgevingsvergunning bij de gemeente Amsterdam.    
      
    
    
      2.4.
      In een e-mail van De Meeuw aan Wasa van 9 oktober 2015 is over het vergoeden van voorbereidingskosten voor de omgevingsvergunning onder meer vermeld:
      
      
        
          
        
      
      
    
    
      2.5.
      Wasa is hiermee akkoord gegaan. 
      
    
    
      2.6.
      Op 9 juni 2016 hebben Wasa, De Meeuw en Camelot Europe B.V. (hierna: Camelot) de volgende overeenkomst gesloten (hierna: de Projectovereenkomst):
      
      
        	“PROJECTOVEREENKOMST WASA STUDENT VILLAGE
      
      
      
        De ondergetekenden:
        1. [Wasa],
        2. [De Meeuw],
        3. [Camelot];
      
      
      
        Hierna gezamenlijk te noemen Partijen
      
      
      
        In aanmerking nemende dat:
      
      
      
        1. Partijen onder initiatief van Wasa gezamelijk het project “Wasa Student Village”, een semi permanent huisvestingsproject voor 10 jaar met 348 studentenkamers en circa 450 m² horeca en omliggen terreinen, hebben ontwikkeld
        2. Wasa de gronden, aan de [adres] te Amsterdam, benodigd voor de realisatie van het project tot zijn beschikking heeft gekregen van de gemeente Amsterdam en, dat deze gronden geschikt zijn voor het voorgenomen project;
        3. Wasa deze gronden bouw- en woonrijp maakt inclusief benodigde funderingen en NUTS aansluitingen voor de opstallen;
        4. De Meeuw in opdracht van Wasa de opstallen heeft ontworpen inclusief een bouwaanvraag;
        5. Camelot de exploitatie en het beheer voor 10 jaar van het Project ter hand neemt en hiervoor een verhuurgarantie afgeeft;
        6. De Meeuw gaat deze opstallen realiseren en extern financieren op basis van de verhuurgarantie in samenwerking met een nader te bepalen financierder;
        7. Partijen gezamenlijk hebben vastgesteld dat het project haalbaar is,
      
      
      
        Zijn overeengekomen:
      
      
      
        1. Partijen de realisatie en exploitatie van het Project gaan vastleggen in een turnkey overeenkomst.
        2. Partijen deze turnkey overeenkomst binnen 3 weken na ondertekening van deze projectovereenkomst gereed hebben en rechtsgeldig ondertekend hebben.
        3. Partijen direct na ondertekening alles in het werk stellen het project te realiseren voor exploitatie uiterlijk 31 januari 2017.
        (…)”
      
      
    
    
      2.7.
      
        De bedoeling was dat De Meeuw de te realiseren studentenkamers (modulaire bouw, bedoeld om als roerende zaken aan het einde van de huurperiode te verwijderen en aan te wenden voor hergebruik) en horeca zou verhuren aan Wasa, en dat Wasa een en ander zou onderverhuren aan Camelot. Later is beslist en overeengekomen dat de woningen zouden worden onderverhuurd aan Camelot, en de horeca aan een derde partij. 
        De studentenkamers en horeca worden hierna samengevat als: de woningen c.a.
      
      
    
    
      2.8.
      Na het sluiten van de Projectovereenkomst zijn partijen in onderhandeling getreden over het sluiten van een turnkey-overeenkomst De in de Projectovereenkomst genoemde termijn van drie weken om tot die overeenkomst te komen, bleek te optimistisch. Partijen hebben elkaar niet aan die termijn gehouden.
      
    
    
      2.9.
      Op 9 augustus 2016 heeft De Meeuw door haar opgestelde concepten van drie overeenkomsten toegezonden aan Wasa:
      
        
          een turnkey-overeenkomst tussen De Meeuw en Wasa betreffende de oplevering van de woningen c.a. door De Meeuw;
        
        
          een huurovereenkomst ter zake van de woningen c.a. tussen De Meeuw (als verhuurder) en Wasa (als huurder), met Porten als garant voor de verplichtingen van Wasa;
        
        
          een garantie van onderhuurders aan De Meeuw voor de nakoming van (een deel van) de door Wasa aan De Meeuw te verrichten huurbetalingen.
        
      
      
      
        2.9.1.
        In genoemde concepten van de turnkey-overeenkomst en huurovereenkomst zijn drie zekerheden voor De Meeuw opgenomen:
        
          
            een recht van opstal dat ten gunste van De Meeuw moet worden gevestigd ten opzichte van de desbetreffende grond, die in eigendom is van de gemeente Amsterdam;
          
          
            een concerngarantie, af te geven door Porten als moeder van Wasa;
          
          
            een bankgarantie voor de duur van de huurovereenkomst, af te geven door Wasa.
          
        
        
      
    
    
      2.10.
      Over het recht van opstal is vervolgens door Wasa onderhandeld met de gemeente Amsterdam. De gemeente wilde echter niet meewerken aan een opstalrecht ten gunste van De Meeuw omdat het opstalrecht in de visie van de gemeente thuishoorde bij Wasa als huurder van de grond. Uiteindelijk is de gemeente bereid gevonden om in te stemmen met een constructie waarbij De Meeuw in geval van faillissement van Wasa de huurovereenkomst met de gemeente alsmede het daarmee verband houdende opstalrecht zou kunnen overnemen.
    
    
      2.11.
      De bankgarantie voor de duur van de huurovereenkomst leverde een discussiepunt in de onderhandelingen op. 
      
      
        2.11.1.
        Wasa was niet bereid deze bankgarantie te verstrekken omdat De Meeuw slechts zou optreden als opdrachtnemer in de zin van de turnkey-overeenkomst en niet de gebruikelijke verantwoordelijkheden als verhuurder op zich zou gaan nemen zodat het, aldus nog steeds Wasa, niet logisch was voor Wasa om de gebruikelijke huurdersgarantie af te geven, terwijl er ook nog de door onderhuurders af te geven huurgarantie was.
        
      
      
        2.11.2.
        De Meeuw wilde de bankgarantie handhaven omdat de garantie van onderhuurders slechts zag op de kale huurprijs, en geen zekerheid bood voor (a) een juiste oplevering van de woningen aan De Meeuw aan het einde van de huurperiode en (b) de verwijderingskosten van de woningen.  
        
      
    
    
      2.12.
      Per e-mail van 16 februari 2017 heeft De Meeuw een “final offer for realizing the WASA Students Village” aan Wasa gedaan. Het hoofdonderwerp is de hoogte van de door De Meeuw aan Wasa te rekenen huurprijzen voor de woningen c.a. en een bonus voor Wasa ingeval het lukt om met de gemeente een verlenging van de duur van het Project te onderhandelen. Om tegemoet te komen aan haar wens tot zekerheid over de verwijderingskosten heeft De Meeuw in haar voorstel deze kosten verdisconteerd in de huurprijs en aldus de voorgestelde huurprijs verhoogd naar € 250 per kamer per maand.  Verder staat in de e-mail:
      
      
        “(…)
        This offer is valid until 20th of February 2017. We are looking forward to your confirmation so we can start finalizing the contracts. Therefore I want to address the most urgent concerns in order to start producing the units:
        (…)
        • A (legal) examination of all the contracts en appendixes concerning De Meeuw. Especially for the part of “het opstalrecht” we require more guarantees which your Lawyer, G. de Beij, already has confirmed.
        (…)”
      
      
    
    
      2.13.
      Bij e-mail van 18 februari 2017 heeft Wasa aan De Meeuw als volgt gereageerd:
      
      
        “(…)
        Thank you for your offer.
      
      
      
        We hereby confirm and approve the main parameters of the contract stated below however subject to:
        - All legal paperwork to be approved;
        - In case of extension of the term of 10 years, subject to the new terms and conditions by Gemeente Amsterdam.
        (…)”
      
      
    
    
      2.14.
      Doordat Wasa akkoord ging met de voorgestelde huurprijs, was daarmee de voor De Meeuw spelende kwestie van zekerheid voor de verwijderingskosten ten aanzien van de woningen aan het einde van de huurperiode opgelost.
      
    
    
      2.15.
      Op 8 maart 2017 heeft een overleg tussen partijen plaatsgevonden, waarbij mede over de (overige) door De Meeuw gewenste zekerheden is gesproken. Wasa heeft toen als zekerheid voorgesteld dat De Meeuw een pandrecht op de aandelen Wasa verkrijgt voor de duur van twee jaar. De Meeuw heeft het voorstel vervolgens in beraad genomen, mede voor het houden van ruggespraak met de eigen financier. 
      
    
    
      2.16.
      Op 14 maart 2017 heeft weer een overleg tussen partijen plaatsgevonden. 
      
      
        2.16.1.
        De Meeuw heeft bij die gelegenheid toegelicht dat, gezien de looptijd van de turnkey-overeenkomst en de huurovereenkomst van tien jaar, het pandrecht op de aandelen Wasa voor de duur van twee jaar geen zekerheid biedt voor het aan De Meeuw aan het einde van de huurperiode juist opleveren van de woningen (die dan nog een aanzienlijke waarde vertegenwoordigen), waaronder zekerheid voor het risico dat de woningen onder het gemeentelijk eigendomsrecht van de grond gaan vallen (het natrekkingsrisico). 
        
      
      
        2.16.2.
        De Meeuw heeft vervolgens tijdens het overleg een alternatief voorstel gedaan voor aan haar door Wasa te verstrekken zekerheden: 
        
          
            een pandrecht op de aandelen van Wasa (niet beperkt tot twee jaar); 
          
          
            een minderheidsbelang in het kapitaal van Wasa (teneinde een gunstige uitgangspositie te creëren in geval van uitwinning van het pandrecht op de aandelen);
          
          
            een pandrecht op de vorderingen die Wasa en Porten hebben op derden.
          
        
        
      
    
    
      2.17.
      Bij e-mail van 16 maart 2017 heeft de raadsman van Wasa, na ruggespraak met de bestuurder van Wasa (‘ [naam bestuurder] ’), het volgende aan De Meeuw medegedeeld:
      
      
        
          
        
      
      
    
    
      2.18.
      Partijen hebben nadien nog met elkaar gesproken om te bezien of toch nog tot elkaar zou kunnen worden gekomen wat betreft de zekerhedendiscussie. In dat kader heeft het volgende nog plaatsgevonden.
      
      
        2.18.1.
        Op 22 maart 2017 heeft De Meeuw aangegeven dat het pandrecht op de debiteurenvorderingen van Porten zou kunnen vervallen indien Wasa inzicht geeft in de financiële positie van Porten, waarop Wasa heeft toegezegd de jaarcijfers van Porten te verstrekken.
        
      
      
        2.18.2.
        
          Op 24 maart 2017 is er telefonisch overleg geweest. Wasa heeft toen bevestigd dat zij niet bereid is tegemoet te komen aan de (overige) door De Meeuw gewilde zekerheden zoals bedoeld onder 2.16.2. 
          De Meeuw heeft bereidheid getoond om een tegenvoorstel van Wasa in overweging te nemen onder de mededeling dat zij met haar financier gaat overleggen over de mogelijkheden. 
        
        
      
      
        2.18.3.
        Op 27 maart 2017 is er weer telefonisch overleg geweest, waarin partijen, in afwachting van een voor de volgende dag gepland overleg tussen Wasa en de gemeente, een belafspraak voor 28 maart 2017 om 17:00 uur hebben gemaakt. Tevens heeft Wasa aan De Meeuw gevraagd om ervoor te zorgen dat de onderhandelaar van De Meeuw correct gevolmachtigd is om De Meeuw bij contractering met Wasa te vertegenwoordigen, waarvoor De Meeuw bij e-mail van de volgende ochtend heeft zorggedragen.
        
      
      
        2.18.4.
        Op 28 maart 2017 vanaf 17:00 uur heeft De Meeuw tevergeefs telefonisch contact met Wasa gezocht.
        
      
    
    
      2.19.
      Bij brief van 28 maart 2017 heeft Wasa De Meeuw het volgende bericht:
      
      
      
      
      
        
          
        
      
      
      
        
          
        
      
      
    
    
      2.20.
      
        Wasa heeft het Project vervolgens verder voltooid met een concurrent-collega van De Meeuw, namelijk partij [naam concurrent-collega] .
        
          3.	Het geschil
        
        
          in conventie
        
      
    
    
      3.1.
      De Meeuw vordert het volgende, in hoofdlijnen weergegeven:
      
      
        
          primair
        
      
      
      
        
          i) een verklaring voor recht dat Wasa toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenissen jegens De Meeuw;
        
        
          ii) veroordeling van Wasa tot betaling aan De Meeuw van € 1.889.000 aan schadevergoeding, te vermeerderen met wettelijke rente;
        
      
      
      
        
          subsidiair
        
      
      
      
        
          i) een verklaring voor recht dat Wasa onrechtmatig jegens De Meeuw heeft gehandeld door de onderhandelingen aangaande de turnkey-overeenkomst af te breken op het moment en de wijze waarop Wasa dat feitelijk heeft gedaan;
        
        
          ii) veroordeling van Wasa tot betaling aan De Meeuw van € 1.889.000 aan schadevergoeding, te vermeerderen met wettelijke rente;
        
      
      
      
        
          meer subsidiair
        
      
      
      
        
          i) een gebod aan Wasa tot betaling aan De Meeuw van loon voor de door De Meeuw in opdracht van Wasa uitgevoerde werkzaamheden;
        
        
          ii) veroordeling van Wasa tot betaling aan De Meeuw van het op de gebruikelijke wijze berekende loon of, bij gebreke daarvan, een redelijk loon van € 1.356.000, te vermeerderen met wettelijke rente;
        
      
      
      
        
          uiterst subsidiair
        
      
      
      
        
          i) een verklaring voor recht dat Wasa ongerechtvaardigd is verrijkt in de zin van artikel 6:212 BW;
        
        
          ii) veroordeling van Wasa tot betaling aan De Meeuw van € 1.356.000 aan schadevergoeding, te vermeerderen met wettelijke rente.
        
      
      
    
    
      3.2.
      De Meeuw legt het volgende aan het gevorderde ten grondslag.
      
      
        
          primair
        
      
      
    
    
      3.3.
      De Meeuw voert aan dat partijen met de Projectovereeenkomst zijn overeengekomen dat zij de exploitatie en realisatie van het Project zouden vastleggen in een turnkey-overeenkomst. Dit volgt ook uit de tekst van de Projectovereenkomst waarin wordt gesproken over  “gaan vastleggen” en “gaat…realiseren”. Deze grammaticale uitleg ligt ook voor de hand omdat partijen ten tijde van het sluiten van de Projectovereenkomst al drie jaar met de ontwikkeling van het Project bezig waren, in welke periode omvangrijke werkzaamheden waren verricht en daarmee verband houdende kosten waren gemaakt. In die context is de Projectovereenkomst ook tot stand gekomen. Partijen hadden veel tijd en geld aan de ontwikkeling van het Project besteed, waren het stadium van verkennende gesprekken en vrijblijvende onderhandelingen al lang en breed voorbij en wilden nu het commitment over en weer vastleggen in een contract, om te voorkomen dat een partij zich in een laat stadium nog eenzijdig uit het Project zou kunnen terugtrekken. Het overeengekomen commitment blijkt ook uit de gang van zaken na het sluiten van de Projectovereenkomst, erin bestaande dat ondanks dat de turnkey-overeenkomst nog niet was getekend, partijen verder aan de slag zijn gegaan met de realisatie en exploitatie van het Project. Het stond Wasa dus niet vrij om het Project zonder De Meeuw te realiseren en te exploiteren. Doordat Wasa eenzijdig de samenwerking beëindigd, is Wasa tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenissen uit hoofde van de Projectovereenkomst. De Meeuw begroot de schade op € 1.889.000 aan positief contractsbelang.
      
      
        
          subsidiair
        
      
      
    
    
      3.4.
      Het door Wasa afbreken van de onderhandelingen was onaanvaardbaar, gelet op het navolgende. 
      
      
        3.4.1.
        Na ruim tweeënhalf jaar met elkaar in gesprek te zijn over de realisatie en exploitatie van het Project is de Projectovereenkomst getekend, waarin Wasa zich exclusief aan De Meeuw heeft verbonden tot het sluiten van een turnkey-overeenkomst. Het vertrouwen dat een turnkey-overeenkomst tot stand zou komen, is na het tekenen van de Projectovereenkomst verder vergroot in de gesprekken over de inhoud van de turnkey-overeenkomst en de bijbehorende huurovereenkomst. Op het moment van het door Wasa eenzijdig afbreken van de onderhandelingen was op alle onderdelen van de turnkey-overeenkomst alsook de bijbehorende huurovereenkomst overeenstemming bereikt, zulks met uitzondering van de zekerheid voor De Meeuw aangaande de opleveringsverplichting van Wasa. 
        
      
      
        3.4.2.
        Over de zekerheid inzake de opleveringsverplichting heeft De Meeuw op 15 maart 2017 een gemotiveerd voorstel gedaan dat verband hield met de omstandigheid dat Wasa was teruggekomen op (i) de concerngarantie die door Porten zou worden gegeven en (ii) op het opstalrecht dat ten gunste van De Meeuw zou worden gevestigd. De Meeuw heeft daarbij aangegeven dat er nog onderhandelingsruimte was, waaronder de optie dat zij haar wens tot een pandrecht op de vorderingen van Porten zou laten vallen. Daarmee zou aan het voornaamste bezwaar van Wasa tegemoet worden gekomen. Vervolgens is Wasa ondanks een toezegging daartoe niet met een tegenvoorstel gekomen. Tegelijkertijd heeft Wasa op 27 maart 2017 echter wel geïnformeerd naar de volmacht van de namens De Meeuw optredende onderhandelaar om de deal rond te maken in het voor 28 maart 2017 geplande gesprek. 
        
      
      
        3.4.3.
        Voor de onrechtmatigheid van het afbreken van de onderhandelingen is mede van belang dat op het moment van het afbreken De Meeuw Camelot als onderhuurder had voorgedragen, De Meeuw forse investeringen van ruim € 1,3 miljoen had gedaan, De Meeuw (principe)verplichtingen was aangegaan met onderaannemers waarmee Wasa impliciet had ingestemd en er al vanaf februari 2017 wekelijkse projectvergaderingen plaats vonden ter feitelijke uitvoering aan de turnkey-overeenkomst. De voortzetting van de realisatie en exploitatie van het Project met partij [naam concurrent-collega] betekent dat laatstgenoemde profiteert van de forse investeringen van De Meeuw, zonder dat De Meeuw daarvoor een vergoeding ontvangt. 
        
      
    
    
      3.5.
      De Meeuw begroot de schade op € 1.889.000 aan positief contractsbelang, althans op € 1.356.000 aan negatief contractsbelang.
      
      
        
          meer subsidiair
        
      
      
    
    
      3.6.
      
        De Meeuw beschouwt de Projectovereenkomst primair als een vastlegging van de bestaande samenwerking tussen partijen voor realisatie en exploitatie van het Project. Echter, mocht de rechtbank daarin geen verbintenis lezen waaruit volgt dat De Meeuw en Wasa gezamenlijk het Project realiseren en exploiteren, dan is kennelijk formeel van samenwerking geen sprake. De werkzaamheden van De Meeuw ten behoeve van het Project kwalifceren dan als werkzaamheden ter uitvoering van een overeenkomst van opdracht.
        In de considerans van de Projectovereenkomst is daarvoor ook een aanwijzing te vinden (“De Meeuw in opdracht van Wasa de opstallen heeft ontworpen inclusief een bouwaanvraag”). Wasa is op grond van artikel 7:405 BW een gebruikelijk althans redelijk loon verschuldigd. De Meeuw vordert uit dien hoofde € 1.356.000, zijnde de door De Meeuw gemaakte kosten.
      
      
      
        
          uiterst subsidiair
        
      
      
    
    
      3.7.
      De Meeuw heeft ruim € 1.356.000 aan niet-vergoede kosten gemaakt ten behoeve van het Project. Nu Wasa het Project niet langer met De Meeuw ontwikkelt, maar wel gebruik maakt van de inpanningen van De Meeuw, en De Meeuw de kosten niet kan terugverdienen, is sprake van ongerechtvaardigde verrijking aan de zijde van Wasa ter grootte van voornoemd bedrag.
      
    
    
      3.8.
      Wasa voert verweer. 
      
    
    
      3.9.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
      
        
          in reconventie
        
      
    
    
      3.10.
      Onder de voorwaarde dat de rechtbank oordeelt dat De Meeuw werkzaamheden heeft verricht ter uitvoering van een overeenkomst van opdracht, vordert Wasa, samengevat, veroordeling van De Meeuw tot betaling aan Wasa van € 478.734,53.
      
    
    
      3.11.
      Wasa legt aan het voorwaardelijk gevorderde samengevat ten grondslag dat, indien wordt geoordeeld dat De Meeuw uit hoofde van een overeenkomst van opdracht werkzaamheden heeft verricht, De Meeuw is tekortgeschoten in haar plicht om de zorg van een goed opdrachtnemer in acht te nemen, waardoor Wasa is geconfronteerd met aanzienlijke prijsverhogingen ad € 478.734,53 in totaal.
      
    
    
      3.12.
      De Meeuw voert voorwaardelijk verweer. 
      
    
    
      3.13.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      
        in conventie
      
      
        De primaire grondslag: tekortkoming in de nakoming van de Projectovereenkomst
      
    
    
    
      4.1.
      Wasa betwist dat zij is tekortgeschoten in de nakoming van de Projectovereenkomst. Wasa voert hiertoe aan dat met de Projectovereenkomst slechts de intentie om tot een turnkey-overeenkomst te komen is uitgesproken, en dat met de Projectovereenkomst dus nog niet was komen vast te staan dat met De Meeuw inderdaad een turnkey-overeenkomst zou worden gaan gesloten. Volgens Wasa was sprake van een inspanningsverbintenis om tot een turnkey-overeenkomst te komen en heeft zij zich ingespannen om tot die overeenkomst te komen. 
      
    
    
      4.2.
      Bij de uitleg van een schriftelijke overeenkomst komt het volgens vaste rechtspraak aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs daaraan mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, waarbij alle omstandigheden van het geval van belang zijn. Ook het gedrag van partijen in de uitvoeringsfase van een overeenkomst kan voor de uitleg van die overeenkomst van belang zijn. Hoewel in de Projectovereenkomst inderdaad is vermeld dat partijen de realisatie en exploitatie van het Project gaan vastleggen in een turnkey-overeenkomst, konden partijen de Projectovereenkomst redelijkerwijze niet anders opvatten, dan dat zij in dat stuk over en weer uitspreken dat zij de intentie hebben om tot een turnkey-overeenkomst te komen. Partijen zijn na het sluiten van de Projectovereenkomst met elkaar gaan onderhandelen, over onder meer de prijsstelling en de zekerheden. Van een professionele partij als De Meeuw mag verwacht worden dat zij zich realiseerde dat de mogelijkheid bestond dat die onderhandelingen niet zouden slagen, juist in een situatie als de onderhavige, waarin over belangrijke onderwerpen nog tot overeenstemming moest worden gekomen. In de Projectovereenkomst is geen voorziening opgenomen die zou hebben te gelden indien partijen geen overeenstemming zouden bereiken, bijvoorbeeld het verkrijgen van een bindend advies. Als partijen daadwerkelijk een contracteerverplichting zoals door De Meeuw is bepleit hadden beoogd, had een dergelijke voorziening – bijvoorbeeld een bindend advies ter zake de prijs – wel voor de hand gelegen. Dat De Meeuw zich realiseerde dat het totstandkomen van de turnkey-overeenkomst ook voor haar nog geen vast gegeven was, blijkt bovendien uit de discussie over de zekerheden die is ontstaan op basis van de conceptovereenkomsten die De Meeuw aan Wasa had toegezonden. Daarmee week De Meeuw bovendien zelf af van de in de Projectovereenkomst benoemde zekerheid. 
      
    
    
      4.3.
      Het voorgaande betekent dat De Meeuw niet in de door haar bepleite uitleg van de Projectovereenkomst kan worden gevolgd. Van een tekortkoming is gelet hierop geen sprake.    
      
      
        
          De subsidiaire grondslag: onrechtmatig afgebroken onderhandelingen
        
      
      
    
    
      4.4.
      Vervolgens is de vraag of Wasa de onderhandelingen om tot de turnkey-overeenkomst onrechtmatig heeft afgebroken.
      
    
    
      4.5.
      Bij de beoordeling van deze vraag wordt het volgende vooropgesteld. Ieder van de onderhandelende partijen – die verplicht zijn hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen – is vrij de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het totstandkomen van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij. Hierbij kan ook van belang zijn of zich in de loop van de onderhandelingen onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan, terwijl, in het geval onderhandelingen ondanks gewijzigde omstandigheden over een lange tijd worden voortgezet, wat betreft dit vertrouwen doorslaggevend is hoe daaromtrent ten slotte op het moment van afbreken van de onderhandelingen moet worden geoordeeld tegen de achtergrond van het gehele verloop van de onderhandelingen (Hoge Raad 12 augustus 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT7337). Het gaat hier, in de woorden van de Hoge Raad in hetzelfde arrest, om een strenge en tot terughoudendheid nopende maatstaf.
      
    
    
      4.6.
      Met de Projectovereenkomst hebben partijen de intentie uitgesproken om met elkaar tot een turnkey-overeenkomst te komen. Een van de aspecten waaromtrent de intentie is uitgesproken is de aan De Meeuw te verstrekken zekerheid in het kader van het Project, namelijk een door Camelot af te geven verhuurgarantie. Na het sluiten van de Projectovereenkomst heeft De Meeuw, wellicht na ruggespraak met eigen financier, de gewenste zekerheden uitgebreid door een recht van opstal, concerngarantie en bankgarantie te vragen (zie randnummer 2.9.1). Over deze onderwerpen is vervolgens onderhandeld.  
      
      
        4.6.1.
        Een belangrijk punt in de zekerhedendiscussie was het recht van opstal. Als De Meeuw dat recht zou krijgen zou het door haar gevreesde natrekkingsrisico van de baan zijn. Voor een aan De Meeuw toekomend recht van opstal was de medewerking van de gemeente nodig, en die medewerking is niet gegeven, althans slechts gedeeltelijk. De Meeuw heeft niet gesteld dat Wasa een verwijt valt te maken van de wijze waarop met de gemeente over dit punt is onderhandeld. Het is dus niet aan Wasa te wijten dat het door De Meeuw gewenste opstalrecht mislukte en De Meeuw zich genoodzaakt zag om verder te onderhandelen ter ecartering van het natrekkingsrisico.
        
      
      
        4.6.2.
        Ook het verwijt van De Meeuw dat Wasa is teruggekomen van het geven van de concerngarantie is niet te plaatsen. Wasa heeft aangevoerd dat het geven van de concerngarantie nooit een probleem is geweest, en De Meeuw heeft het verwijt in het geheel niet onderbouwd. Ook hier geldt dus dat het niet aan Wasa was te wijten dat De Meeuw zich genoodzaakt zag om verder te onderhandelen ter ecartering van haar risico’s.
        
      
      
        4.6.3.
        Dat Wasa niet genegen was mee te werken aan het geven van de in de concept-overeenkomsten opgenomen bankgarantie, en dit punt dus op de onderhandelingstafel legde, is niet iets dat in dit geding door De Meeuw aan Wasa wordt verweten, dat wil zeggen: De Meeuw heeft niet gesteld dat Wasa zich aldus onredelijk opstelde. 
        
      
    
    
      4.7.
      Gegeven de houding van de gemeente ten opzichte van het opstalrecht, de kennelijke (maar niet als juist vaststaande) beleving van De Meeuw dat de concerngarantie van tafel was en ten slotte de door Wasa kenbaar gemaakte onwil om in aanvulling op de door onderhuurders te geven garanties nog een bankgarantie te verstrekken, heeft De Meeuw op 14 maart 2017 drie zekerheden (een pandrecht op aandelen van Wasa, een minderheidsbelang in de aandelen en een pandrecht op vorderingen van Porten en Wasa op derden) in onderhandeling gebracht, die (in deze vorm) alle drie nieuw en, zoals Wasa heeft aangevoerd, ingrijpend voor Wasa (en Porten) waren. Hiermee ontstond in wezen een nieuwe discussie over de zekerheden, negen maanden na het sluiten van de Projectovereenkomst, terwijl niet kan worden gezegd dat Wasa schuldig was aan het ontstaan van die situatie en dat zij haar gedrag dus onvoldoende zou hebben bepaald door de belangen van De Meeuw. 
      
    
    
      4.8.
      In het traject vanaf 14 maart 2017 heeft Wasa vervolgens duidelijk gemaakt dat er nog wel onderhandeld kon worden, maar dat de nieuwe eisen van De Meeuw niet acceptabel waren en dat De Meeuw dus moest bewegen. Veelzeggend in dit verband is de opmerking van de raadsman van Wasa op 16 maart 2017 over haar eigen aanbod tot het verstrekken van een pandrecht op de aandelen voor slechts twee jaar: “If De Meeuw is not prepared to accept this it will be very hard to conclude the deal”. Uit de mededelingen van Wasa kon dus niet het gerechtvaardigd vertrouwen bij De Meeuw ontstaan dat de nieuwe eisen tóch door Wasa zouden worden geaccepteerd. De door De Meeuw ingenomen en door Wasa gemotiveerd betwiste stelling dat Wasa desalniettemin met een tegenvoorstel zou komen – en ook heeft geïnformeerd naar de vertegenwoordigingsbevoegdheid – is in de gegeven omstandigheden onvoldoende om te concluderen dat het afbreken van de onderhandelingen ontoelaatbaar was, juist omdat er gelet op de ver uit elkaar staande posities sinds 14 maart 2017 geen sprake kón zijn van het gerechtvaardigd vertrouwen van De Meeuw in het tot stand komen van de overeenkomst. Zelfs indien dit laatste anders zou zijn, is de rechtbank van oordeel dat niet is komen vast te staan dat De Meeuw (en haar financier) bereid was zodanig te bewegen dat de nieuwe eisen van tafel gingen. De Meeuw heeft onvoldoende concreet gesteld om – na eventuele bewijslevering – te kunnen aannemen dat en waarom partijen bij voortonderhandelen tot nadere overeenstemming zouden zijn gekomen.	
      
      
        
          De meer subsidiaire grondslag: kwalificatie van de Projectovereenkomst
        
      
      
    
    
      4.9.
      Zoals hiervoor is overwogen, kwalificeert de Projectovereenkomst als een geschrift waarin over en weer de intentie wordt uitgesproken om tot een turnkey-overeenkomst te komen. Het gaat hier, zoals De Meeuw in de onderbouwing van de subsidiaire grondslag zelf stelt, om een vastlegging van de bestaande samenwerking tussen partijen voor realisatie en exploitatie van het Project. Weliswaar wordt De Meeuw niet gevolgd in haar standpunt dat de samenwerking in de Projectovereenkomst ‘hard’ is vastgelegd (in de zin van exclusieve en verplichte samenwerking tussen Wasa en De Meeuw en Camelot), maar dat maakt niet dat de Projectovereenkomst ‘dus’ moet worden gekwalificeerd als een overeenkomst van opdracht. De Projectovereenkomst is nog steeds een stuk waarin de samenwerking wordt vastgelegd, zij het op een minder hardere manier dan De Meeuw heeft betoogd. De Projectovereenkomst is in wezen een voorovereenkomst (zoals bedoeld in artikel 6:226 BW) inhoudende inspanningsverbintenissen over en weer om te komen tot een turnkey-overeenkomst (in plaats van de door De Meeuw primair betoogde resultaatsverbintenissen).
      
      
        4.9.1.
        De door De Meeuw uit het enkele falen van de primaire vorderingsgrondslag getrokken conclusie dat dan kennelijk formeel van samenwerking geen sprake is, en dat De Meeuw dan dus uit hoofde van een overeenkomst van opdracht heeft gewerkt, is dus onjuist. De meer subsidiaire vordering strandt hier. 
      
    
    
      4.10.
      Zelfs indien dit anders zou zijn, staat nog een andere grond aan toewijzing van het meer subsidiair gevorderde in de weg. Partijen hebben namelijk, al dan niet impliciet, afgesproken dat ieder de eigen kosten draagt in aanloop naar het begin van de exploitatie van het Project, vanaf welk moment het geld zou worden gaan verdiend en conform de overeengekomen (onder)huurprijzen zou worden gaan verdeeld. De stelling van Wasa, dat het wederzijdse uitgangspunt was dat (in beginsel) ieder de eigen kosten draagt in aanloop naar het begin van de exploitatie van het Project, is door De Meeuw immers niet weersproken. Uitsluitend voor de voorbereidingswerkzaamheden in het kader van de aan te vragen omgevingsvergunning is gelet op de e-mail van De Meeuw van 9 oktober 2015 wel een vergoeding afgesproken. Hiervoor is uiteindelijk een bedrag van € 18.000 inclusief btw betaald. 
      
      
        
          De uiterst subsidiaire grondslag: ongerechtvaardigde verrijking
        
      
      
    
    
      4.11.
      De uiterst subsidiaire grondslag van ongerechtvaardigde verrijking kan ten slotte evenmin slagen. Wasa heeft betwist dat zij gebruik heeft gemaakt van de door De Meeuw geleverde inspanningen. Voor zover moet worden gezegd dat sprake is van met elkaar in verband staande verrijking en verarming in de zin van artikel 6:212 BW, kan namelijk niet worden geoordeeld dat voor de verrijking geen redelijke grond aanwezig was. Die grond is immers gelegen in de omstandigheid dat partijen hebben onderhandeld op basis van de notie ‘ieder eigen kosten’. Hierin ligt besloten dat, bij mislukken van de onderhandelingen wegens het door een van partijen niet rondkrijgen van de financiering/zekerheden, de doorgaande partij in beginsel kan profiteren van het werk van de andere partij voor zover dat werk niet wegvalt door het wegvallen van die andere partij zelf.
      
    
    
      4.12.
      Het uiterst subsidiair gevorderde zal op grond van het voorgaande worden afgewezen. De in dit verband ook gevoerde discussie over de concrete deelbedragen kan in het midden blijven.
      
      
        
          Conclusie
        
      
      
    
    
      4.13.
      Het gevorderde zal worden afgewezen. 
      
    
    
      4.14.
      
        De Meeuw zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding, aan de zijde van Wasa tot heden begroot op: 
        €   3.946,00 aan griffierecht
        
          €   7.712,00 aan salaris advocaat (2 punten, liquidatietarief VIII) 
        € 11.658,00 totaal
      
      
      
        4.14.1.
        De nakosten worden begroot en zijn toewijsbaar op de wijze als bij de beslissing vermeld. De (na)kosten zullen nog worden vermeerderd met wettelijke rente, zoals gevorderd. Op de vordering daartoe van Wasa zal de (na)kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
        
        
          
            in reconventie
          
        
      
    
    
      4.15.
      Uit het onder randnummer 4.9 e.v. overwogene volgt dat de voorwaarde waaronder de vordering in reconventie is ingesteld, niet is vervuld. 
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      
        in conventie
      
    
    
      5.1.
      wijst het gevorderde af,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt De Meeuw in de kosten van het geding, aan de zijde van Wasa tot heden begroot op € 11.658,00 een en ander voor zover van toepassing inclusief btw, te vermeerderen met nasalaris advocaat begroot op een bedrag van € 157,00, te verhogen met een bedrag van € 82,00 onder de voorwaarde dat De Meeuw niet binnen veertien dagen na aanschrijving vrijwillig aan het vonnis heeft voldaan en betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, voornoemde bedragen van € 11.658,00 en € 157,00 te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag der voldoening, voornoemd bedrag van € 82,00 te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de dag van betekening van het vonnis tot de dag der voldoening,
      
    
    
      5.3.
      verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
      
      
        
          in reconventie
        
      
    
    
      5.4.
      verstaat dat de voorwaarde waaronder de vordering is ingesteld, niet is vervuld.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. C. Bakker en in het openbaar uitgesproken op 10 april 2019.
      
    
  
  
    type: BvB
    coll:
    *