ECLI:NL:HR:2009:BJ9244, Hoge Raad, 22-12-2009, 08/00221
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2009-12-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Art. 46b Sr; vrijwillige terugtred. De HR herhaalt relevante overwegingen uit HR LJN AZ2169. Het Hof heeft in zijn verwerping van het beroep op vrijwillige terugtred onvoldoende inzicht gegeven in zijn gedachtegang. Onduidelijk is of het Hof de juiste maatstaf heeft aangelegd. Daarbij heeft de HR in aanmerking genomen dat het Hof de juistheid in het midden heeft gelaten van het betoog van de raadsman dat ‘er geen sprake (was) van een krachtige of feitelijke ingreep door X, maar van overreding en beïnvloeding van verdachtes wil. Het arrest lijdt derhalve aan een motiveringsgebrek.

22 december 2009
      Strafkamer
      Nr. 08/00221
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 4 juni 2007, nummer 20/010749-05, in de strafzaak tegen:
      [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1967, wonende te [woonplaats]. 
    
    
    1. Geding in cassatie
    
    
      Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. G.J.C. van Buuren, advocaat te Weert, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. 
      De Advocaat-Generaal Vellinga heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest, behoudens wat betreft de bewezenverklaring en strafbaarheid van de onder 2, 3, 4 en 5 tenlastegelegde feiten en verdachtes strafbaarheid 
      terzake, alsmede wat betreft de last tot tenuitvoerlegging, en in zoverre tot terugwijzing van de zaak naar het Hof 
      dan wel verwijzing naar een aangrenzend hof teneinde in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan, met verwerping van het beroep voor het overige.
    
    
    2. Beoordeling van het middel
    
    2.1. Het middel komt op tegen de verwerping door het Hof van het verweer dat wat betreft het onder 1 primair tenlastegelegde feit sprake is van vrijwillige terugtred als bedoeld in art. 46b Sr.
    
    
      2.2.1. Ten laste van de verdachte is onder 1 bewezenverklaard dat:
      "hij in de maand april 2004 in de gemeente Weert, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om opzettelijk [slachtoffer] van het leven te beroven, met dat opzet de keel van die [slachtoffer] heeft dichtgeknepen en dichtgeknepen heeft gehouden, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid."
    
    
    
      2.2.2. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:
      a. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [slachtoffer]:
      "In het verleden heb ik een relatie gehad met [verdachte]. Op 15 januari 2003 heb ik ook een kind van [verdachte] gekregen.
      Half maart 2004 stond [verdachte] ineens bij mij voor de deur.
      Vanaf het moment dat [verdachte] bij mij ingeschreven stond werd het leven voor mij en mijn kinderen een hel. 
      (...)
      Een ander voorval in april was dat ik kwaad was op [verdachte]. Ik had de kamer net gepoetst toen [verdachte] de asbak met opzet op de grond gooide daar ik van hem mijn kop moest houden. [Verdachte] stond toen op en ging met zijn volle gewicht op mijn voeten staan. Dit deed erg pijn en ik pakte toen mijn mok met koffie en uit gif gooide ik dit op de grond. [Verdachte] zei toen: dat kan ik nog beter en pakte twee beelden van engelen die op de haard stonden en gooide deze met kracht op de grond. Ik zag dat de beelden hierdoor kapot vielen en er lagen allemaal scherven en glasdelen op de grond. Dit lag tussen de as en koffie. Vervolgens zag ik en voelde ik dat [verdachte] mij met kracht bij mijn haren pakte en hij sleurde mij aan mijn haren over de grond tussen de rotzooi van de scherven. Ik ondervond hiervan veel pijn, doch daar ik bang was dat [verdachte] nog meer ging doen, heb ik [betrokkene 1] opgepakt en ben op de bank gaan zitten.
      Ik zag [verdachte] toen op mij afkomen en ik voelde dat [verdachte] mij met kracht mijn keel dichtkneep. Terwijl [verdachte] dit deed had ik [betrokkene 1] nog vast en ook mijn zoon [betrokkene 2] was hiervan getuige. Ik hoorde dat [betrokkene 2] in paniek naar [verdachte] riep dat hij mij los moest laten, daar [betrokkene 2] riep dat dit zijn moeder was. Tijdens het dichtknijpen van mijn keel, kreeg ik geen lucht en was ik bang dat ik ging stikken. Ik was toen echt bang dat hij mij ging doodmaken. Ik weet niet hoelang [verdachte] mijn keel toen dicht heeft geknepen, doch uiteindelijk heeft hij mij losgelaten. (...)"
    
    
    
      b. een proces-verbaal van de Rechter-Commissaris, voor zover inhoudende als verklaring van [slachtoffer]:
      "Ik zat op de bank. Ik had mijn kleine zoontje [betrokkene 1] naar mij toegeroepen. [Betrokkene 1] zat bij mij op schoot. 
      [Verdachte] werd kwaad. Met een hand duwde hij mij tegen de borst. Met de andere hand kneep hij mijn keel dicht.
      Opmerking rechter-commissaris:
      De getuige toont met haar hand dat zij ter hoogte van het strottenhoofd was vastgepakt.
      "Ik had het gevoel dat ik aan het stikken was. Ik kreeg nog wel een beetje lucht maar niet genoeg. Ik heb niets tegen [verdachte] gezegd, omdat ik met die dicht geknepen keel niets kon zeggen." 
      "Voor mijn gevoel duurde het uren."
    
    
    
      c. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 2]:
      "Ik ben de zoon van [slachtoffer] en ik woon samen met mijn moeder en mijn halfbroer [betrokkene 1] op het adres [a-straat 1] te [woonplaats].
      Eind maart moet [verdachte] weer bij ons thuis zijn gekomen. Mijn moeder heeft [verdachte] toen in huis genomen, althans laten inschrijven op dit adres. In het begin begon [verdachte] al tegen mijn moeder te schelden en te dreigen. Begin april hadden mijn moeder en [verdachte] ruzie. Die was begonnen omdat [verdachte] een asbak op de grond gooide. Mijn moeder werd toen kwaad en heeft toen een mok met koffie op de grond gegooid. Ik zag dat [verdachte] toen twee beelden op de grond gooide. Vervolgens zag ik dat [verdachte] mijn moeder aan haar haren trok en haar op de grond trok.
      [Verdachte] had ook mijn moeder bij haar keel gepakt. Ik zag dat mijn moeder [betrokkene 1] vast had en dat [verdachte] met kracht haar keel dicht kneep. Ik zag dat mijn moeder geen lucht meer kreeg en ik was echt bang dat mijn moeder stikte. Ik heb toen tegen [verdachte] geroepen dat hij mijn moeder los moest maken. Ook heb ik [verdachte] toen vastgepakt bij zijn arm. [Verdachte] heeft mijn moeder toen ook los gelaten. [Verdachte] heeft vrij lang de keel van mijn moeder dichtgeknepen."
    
    
    
      2.3.1. Blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep gehechte pleitnotities heeft de raadsman een beroep gedaan op vrijwillige terugtred en daartoe onder meer het volgende aangevoerd:
      "VRIJWILLIGE TERUGTRED:
      Subsidiair doe ik een beroep op vrijwillige terugtred in de zin van artikel 46b Sr. (...)
      Er is, door de keel nagenoeg dicht te knijpen, een begin van uitvoering. Na 5 of 10 seconden laat [verdachte] weer los. Dit is ongetwijfeld een vrijwillige keuze van [verdachte] geweest. Er is wel een beïnvloeding van buitenaf geweest, met name door [betrokkene 2]. Deze verklaart op de desbetreffende vraag bij de rechter-commissaris:
      "Hij liet los toen ik naar hem toekwam en zei dat het wel mijn moeder was. (...) Toen ik [verdachte] aansprak liet hij mijn moeder los en werd hij rustiger."
      Verder verklaart hij op vragen van de officier van justitie:
      "Toen [verdachte] mijn moeder de keel dicht kneep en ik naar hem toeging heb ik ook nog mijn hand op zijn schouder gelegd. Meer kon ik niet tegen hem doen want hij is een beer van een vent."
      Er is dus geen sprake van een krachtige of feitelijke ingreep door [betrokkene 2], maar van overreding en beïnvloeding van [verdachte]'s wil. Een dergelijke 'cause externe' sluit niet uit dat [verdachte] nog wel degelijk de vrije keuze had om door te gaan of te stoppen. Dat deed hij, zonder dat er al schade was aangericht. Dit is alleen maar aan te merken als een geheel vrijwillige beëindiging van de gevaarzettende situatie. De wil van [verdachte] is immers op geen enkele wijze geforceerd. [betrokkene 2] achtte zich tot een dergelijk forceren immers niet in staat, wel tot overreding. Dat lukte, [verdachte] maakte echter de keuze. (Zie mr. J. de Hullu, Materieel Strafrecht derde druk, blz. 399. Hij noemt daar ook het criterium van Frank:
      Straffeloosheid als de poger zegt: ik wil niet verder, al kan ik het wel; strafbaarheid als hij overweegt: ik kan niet verder ook al zou ik het willen.).
      CONCLUSIE SUBSIDIAIR: ontslag van rechtsvervolging."
    
    
    
      2.3.2. Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:
      "Strafbaarheid van de verdachte
      De raadsman heeft betoogd dat de verdachte ter zake van het onder 1 primair ten laste gelegd dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging. Daartoe heeft de raadsman aangevoerd dat sprake is geweest van vrijwillige terugtred van de verdachte doordat de verdachte zelf de voltooiing van het misdrijf heeft voorkomen door met het dichtknijpen van de keel van [slachtoffer] te stoppen. Het misdrijf (doodslag) is derhalve niet voltooid door omstandigheden van de wil van de verdachte afhankelijk.
      Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
      Voor de vrijwillige terugtred is beslissend de vraag of deze het gevolg was van een "cause interne", een spontane besluitvorming van verdachte zelf, en niet plaatsvond uitsluitend onder invloed van uitwendige prikkels.
      Uit het onderzoek ter terechtzitting is gebleken dat de verdachte pas stopte met het dichtknijpen van de keel van [slachtoffer] nadat hij door de zoon [betrokkene 2] in paniek werd toegeroepen zijn moeder los te laten en bij de arm gepakt. Het zijn deze uitwendige prikkels geweest die verdachte hebben bewogen het dichtknijpen van de keel te staken.
      Gelet op het vorenstaande is er naar het oordeel van het hof geen sprake van een vrijwillige terugtred en is de verdachte strafbaar voor het onder 1 primair bewezenverklaarde feit."
    
    
    
      2.4. Art. 46b Sr luidt:
      "Voorbereiding noch poging bestaat indien het misdrijf niet is voltooid tengevolge van omstandigheden van de wil van de dader afhankelijk."
    
    
    2.5. Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. Of gedragingen van de verdachte de gevolgtrekking wettigen dat het misdrijf niet is voltooid ten gevolge van omstandigheden die van zijn wil afhankelijk zijn, hangt - mede gelet op de aard van het misdrijf - af van de concrete omstandigheden van het geval. Van buiten komende factoren, die mede ertoe hebben geleid dat het misdrijf niet is voltooid, behoeven niet aan vrijwillige terugtred in de weg te staan (vgl. HR 19 december 2006, LJN AZ2169, NJ 2007, 29).
    
    
      2.6. Met zijn hiervoor onder 2.3.2 weergegeven overweging heeft het Hof onvoldoende inzicht gegeven in zijn gedachtegang. 
      Indien het Hof niet de hiervoor bedoelde maatstaf heeft aangelegd, berust zijn oordeel op een onjuiste rechtsopvatting. Indien het Hof wel de juiste maatstaf voor ogen heeft gehad, is zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd. Daarbij neemt de Hoge Raad in aanmerking dat het Hof de juistheid in het midden heeft gelaten van het betoog van de raadsman van de verdachte dat "er geen sprake (was) van een krachtige of feitelijke ingreep door [betrokkene 2], maar van overreding en beïnvloeding van [verdachte]'s wil."
      Het bestreden arrest lijdt daarom aan een motiveringsgebrek.
    
    
    2.7. Het middel slaagt.
    
    3. Slotsom
    
    Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.
    
    4. Beslissing
    
    
      De Hoge Raad:
      vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de beslissingen betreffende het onder 1 tenlastegelegde, de sanctieoplegging, de beslissing op de vordering van de benadeelde partij en de gelaste tenuitvoerlegging van een eerder opgelegde voorwaardelijke straf;
      wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan;
      verwerpt het beroep voor het overige.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren J.P. Balkema en J.W. Ilsink, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.J. Verhoeven, en uitgesproken op 22 december 2009.