ECLI:NL:GHSHE:2002:AE9323, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 05-09-2002, 98/00667
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2002-09-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: -

BELASTINGKAMER
      Nr. 98/00667
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH
    
    UITSPRAAK
    
    
    Uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, vierde  enkelvoudige Belastingkamer, op het beroep van mevrouw X te Y tegen de uitspraak van het hoofd van de eenheid particulieren/ondernemingen te P van de rijksbelastingdienst (hierna: de Inspecteur) op het bezwaarschrift van belanghebbende betreffende na te melden beschikking.
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    1.1. Bij beschikking als bedoeld in artikel 52, lid 1, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (tekst 1994), welke beschikking is gedagtekend 14 februari 1997, is het voor het jaar 1994 vastgestelde (negatieve) inkomen van belanghebbende voor een gedeelte verrekend  met het voor het jaar 1992 vastgestelde (positieve) inkomen. 
    
    1.2. Bij brief van 27 maart 1997, ter Inspectie binnengekomen daags daarna, is belanghebbende in bezwaar gekomen. 
    
    1.3. In zijn "uitspraak op bezwaar" van 10 december 1997 (bijlage 1 bij belanghebbendes beroepschrift d.d. 20 januari 1998) heeft de Inspecteur dat bezwaar aangemerkt als te zijn gericht tegen de aan belanghebbende voor het jaar 1994 opgelegde aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen. In verband daarmee heeft de Inspecteur belanghebbende niet-ontvankelijk verklaard in haar bezwaar. De Inspecteur heeft bedoelde aanslag ambtshalve beoordeeld en is niet aan het bezwaar van belanghebbende tegemoet gekomen. In verband met dit laatste is belanghebbende met dagtekening 10 december 1997 nog een tweede "uitspraak op bezwaar" (bijlage 4 van na te melden aanvullend vertoogschrift van de Inspecteur) gezonden waarin belanghebbendes bezwaar wordt afgewezen en waarin voor de motivering wordt verwezen naar de eerste "uitspraak op bezwaar". 
    
    1.4. Van de uitspraak van 10 december 1997 is belanghebbende in beroep gekomen bij het Hof. De Inspecteur heeft het beroep bij vertoogschrift en aanvullend vertoogschrift bestreden.
    
    
      1.5. De mondelinge behandeling van het beroep heeft plaatsgevonden ter zitting van 8 juni 2001. Aldaar zijn verschenen en gehoord gemachtigde van belanghebbende en de Inspecteur. Ter zitting heeft belanghebbende een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan de wederpartij en aan het Hof. De inhoud van die pleitnota moet als hier ingelast worden aangemerkt. Aan het eind van de mondelinge behandeling heeft het Hof het beroep aangehouden om partijen in de gelegenheid te stellen hun standpunten nader te onderbouwen.
      1.5. Daarna heeft tussen het Hof een briefwisseling plaatsgevonden, met overeenkomstig toepassing van het bepaalde in de artikelen 14 en 16 van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken. 
    
    
    2. Vaststaande feiten
    
    Het Hof stelt op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting, als tussen partijen niet in geschil dan wel door een der partijen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, de volgende feiten vast. 
    
    2.1.1. Aan belanghebbende is voor het jaar 1994 een aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd naar een (belastbaar) inkomen van (negatief) fl. 179.497,--. De aanslag is opgelegd met dagtekening 31 december 1996.  
    
    2.1.2. Bij de in 1.1 vermelde beschikking is dat inkomen voor een gedeelte van fl. 40.106,-- verrekend met het voor het jaar 1992 vastgestelde (positieve) inkomen. Na die verrekening resteerde voor het jaar 1992 een positief (belastbaar) inkomen van fl. 95.669,--. Belanghebbendes aanslag inkomstenbelasting 1992 is gedagtekend 29 april 1994.  
    
    
      2.1.3.  Bij brief van 27 maart 1997, ter Inspectie binnengekomen daags daarna, is belanghebbende in bezwaar gekomen. 
      In de aanhef van die brief is ondermeer vermeld "betreft: beschikking IB 1992 a.n. A d.d. 14 februari 1997". De eerste alinea van de brief vangt aan met "Namens cliënte, mejuffrouw X (...) maak ik hierbij bezwaar tegen bovengemelde beschikking op de volgende gronden:".  
    
    
    2.1.4. In zijn uitspraak van 10 december 1997 heeft de Inspecteur dat bezwaar aangemerkt als te zijn gericht tegen de aan belanghebbende voor het jaar 1994 opgelegde aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen. In verband daarmee heeft de Inspecteur belanghebbende wegens termijnoverschrijding niet-ontvankelijk verklaard in haar bezwaar. De Inspecteur heeft de aanslag ambtshalve beoordeeld en is niet aan het bezwaar van belanghebbende tegemoet gekomen. 
    
    2.2. In een op 5 maart 1994 gehouden bijeenkomst bespraken de bij die bijeenkomst aanwezigen de oprichting van "B B.V." met een aantal "deelnemingen". Van die bijeenkomst zijn notulen gemaakt en nog op dezelfde dag vastgesteld. Volgens de notulen waren aanwezig "Mw. Drs C, dhr. D (belanghebbendes gemachtigde voornoemd, Hof), dhr. mr drs E, dhr. F en mw. G".
    
    
      2.3. In bedoelde notulen is onder "groepskapitaal" het volgende vermeld.
      "De bezittingen van B B.V. zullen voor f. 800.000,-- bestaan uit apparatuur op kostprijsbasis en voor f. 400.000,-- aan immateriële activa (intellectuele eigendom op zelf ontwikkelde software, interactieve concepten, reeds opgebouwde goodwill en alle relevante documentatie).".      
    
    
    
      2.4. Onder "financiële deelname" is in de notulen onder meer het volgende vermeld.
      "1.   Financiële deelname in groepskapitaal door de heer en mevrouw                          
            F en G.
       1.1. (...)
       2.   Financiële deelname in groepskapitaal door de heren                                                     
            H en I.
       2.1. In verband met aankoop van 28 computers, thans in huur,                                               
            woensdag 9 maart a.s. f. 150.000,-- (inclusief B.T.W.) nodig".
    
    
    2.5. De notulen werden door de heren I en J, niet bij de bijeenkomst aanwezig, op 14 maart 1994 voor akkoord getekend. 
     
    
      2.6. Op diezelfde dag, 14 maart 1994, werd een "raamovereenkomst" getekend (hierna: de raamovereenkomst). Daarin verklaarden "partij 1", "partij 2" en "partij 3" "op heden" te zijn overeengekomen als volgt.
      "1. De navolgende juridische structuur wordt binnen 6 maanden na     
          heden gerealiseerd.
          a. Oprichting B B.V. (...).".   
    
    
    2.7. Van "partij 1" maakten de heer en mevrouw F en G voornoemd deel uit alsmede een aantal besloten vennootschappen in oprichting en enkele andere vennnootschappen. De heren I en J voornoemd en belanghebbendes gemachtigde voornoemd, ieder "ten deze handelende zowel voor zich als voor rekening van een nader te noemen rechtspersoon", vormden "partij 2". "Partij 3" werd gevomd door "de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid B B.V. in oprichting" (...) alsmede de door B B.V. op te richten deelnemingen".   
    
    2.8. Onder 4 van de "raamovereenkomst" is het volgende vermeld.
    
    
      "Partij 2 verstrekt bij ondertekening van deze overeenkomst aan 
       partij 3 een geldlening van f. 700.000, welk bedrag ter                                                      
       beschikking wordt gesteld:
       a. per direct: f. 350.000, te weten:
          - f. 150.000 voor de aanschaf van 32 computers inclusief 
            accessoires;
          - f. 100.000 voor de aflossing aan partij 1 (artikel 3.a.);
          - f. 100.000 als kredietfaciliteit voor de lopende uitgaven van 
            B B.V. c.s.;
       b. voor 30 april 1994: f. 100.000 voor 2e aflossing aan partij 1 
          (artikel 3.b);
       c. voor investeringen: f. 250.000 op een in overleg vast te stellen           
          datum voor 1 juni 1994".  
    
    
    
      2.9. Belanghebbende heeft op 17 maart 1994 fl. 250.000,-- overgemaakt/gestort op een rekening van I, evenals J een neef van belanghebbende. Op 5 april 1994 werd op die rekening  fl. 92.000,-- gestort/overgemaakt. Op 12 april 1994 heeft belanghebbende fl. 350.000,-- overgemaakt/gestort op rekening nummer K, een voor B B.V. aangehouden zakenrekening ten name van "L" te M. Op 19 april 1994 volgde nog een overmaking/storting van fl. 8.000,-- op de rekening van I. In totaal heeft belanghebbende fl. 700.000,-- overgemaakt.  
      Op 20 mei 1994 werd van voormelde rekening nummer K, inmiddels ten name van "N inzake B BV IO" te M, een bedrag van fl. 225.000,-- teruggestort op de rekening van belanghebbende. Op 27 mei 1994 heeft belanghebbende, vergezeld van haar gemachtigde voornoemd, dat bedrag in het bankkantoor weer overgeboekt op de rekening nummer K. 
    
    
    
      2.10. Op 22 april 1994 werd aan een notaris opdracht gegeven om 
      B B.V. op te richten. Op 25 april daarna verzocht belanghebbendes gemachtigde voornoemd de oprichting op te schorten. Op 31 mei 1994 kwam een vaststellingsovereenkomst tot stand waarbij  wijziging werd gebracht in (ondermeer) de voorgenomen aandelenverdeling. 
    
    
    2.11. Tot een oprichting van de "B B.V." en haar dochtervennootschappen is het niet gekomen. Kort na 31 mei 1994 dienden de heer en mevrouw F en G voornoemd bij de arrondissementsrechtbank te Zwolle een aanvraag tot faillissement in. Bij vonnis d.d. 20 juli 1994 werd de "vennootschap onder firma B B.V. i.o." in staat van faillissement verklaard.     
    
    2.12. In een overeenkomst d.d. 1 juni 1994, getekend door belanghebbendes gemachtigde voornoemd, de heren I en J voornoemd en belanghebbende, droegen "partijen I en J en X de lening aan B B.V i.o ad f 700.000,-- over aan partij D voor de koopsom van f.1,--", dit onder de voorwaarde van volledige vrijwaring door partij D van partijen I en J en X "met betrekking tot elke aansprakelijkheid voor alle gevolgen van de lening aan B B.V. i.o., daaronder begrepen het betrokken worden in een faillissementsaanvraag voor B B.V. i.o.". In de overeenkomst is vermeld dat "partijen I en J en X onder verwijzing naar het gestelde in de ontbindingsovereenkomst d.d. 1 juni 1994 met partij F en echtgenote, terug- dan wel uittreden". 
    
    2.13. In het bezwaarschrift tegen de beschikking heeft belanghebbende verzocht "het inkomen 1994 alsnog ambtshalve te willen verlagen" met (fl. 700.000,-- - fl. 1,-- =) fl. 699.999,--, in verband hiermee verzocht voor 1994 "een herzien compensabel verlies" in aanmerking te nemen van fl. 879.492,-- en verzocht "het bij beschikking vastgestelde belastbaar inkomen 1992 ad f 95.669,-- alsnog te willen verminderen met f 95.669,-- compensabel verlies", zodat dit belastbare inkomen nihil bedraagt. 
    
    2.14. In zijn uitspraak van 10 december 1997 heeft de Inspecteur "geen aanleiding gevonden de aanslag ambtshalve te herzien". 
    
    3. Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen  
    
    3.1. In geschil is het antwoord op de volgende vragen.
    
    
      A. Is belanghebbende terecht niet-ontvankelijk verklaard in haar  bezwaar? Die vraag beantwoordt de belanghebbende ontkennend, de Inspecteur bevestigend.
      B. Indien vraag A ontkennend wordt beantwoord.
      Is ter zake van voormelde fl. 699.999,-- sprake van een aftrekbaar ondernemingsverlies in verband met de stelling van belanghebbende dat zij als commanditair (onder)vennote bij B B.V. i.o. was betrokken (standpunt belanghebbende), of is ter zake van dat bedrag sprake van een niet aftrekbaar vermogensverlies (standpunt Inspecteur)? 
    
    
    
      3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden, vermeld in de van hen afkomstige stukken. Zij hebben daaraan ter zitting geen argumenten toegevoegd, behoudens dat de Inspecteur nog heeft aangevoerd dat belanghebbendes brief d.d. 27 maart 1994 (2.1.3) als een verzoek om ambtshalve vermindering moet worden aangemerkt.    
      Belanghebbende heeft in een van haar twee brieven d.d. 31 oktober 2001 aan het Hof haar aanbod van getuigenbewijs, vervat in haar beroepschrift, ingetrokken.   
    
    
    
      3.3. Belanghebbende concludeert tot vermindering van de aanslag inkomstenbelasting 1992 tot nihil, door middel van verliesverrekening zoals door haar voorgestaan. Voor wat betreft haar verzoek aan het Hof om de Inspecteur te veroordelen in de proceskosten, heeft belanghebbende ter zitting verklaard dat voor 
      fl. 2.820,-- (punt 7 van haar pleitnota) fl. 2.840,-- moet worden gelezen. 
      De Inspecteur concludeert tot bevestiging van zijn uitspraak.
    
    
    4. Overwegingen omtrent het geschil
    
    
      4.1. Voormelde beschikking is gedagtekend 14 februari 1994.   
      Blijkens het in 2.1.3 uit belanghebbendes brief d.d. 27 maart 1997 weergegevene, is die brief duidelijk tegen die beschikking gericht. De brief is voorzien van een motivering en een conclusie en op 28 maart 1997, vóór het verstrijken van de wettelijke bezwaartermijn van 6 weken, ter Inspectie binnengekomen. Belanghebbende is, in tegenstelling tot hetgeen daaromtrent in de bestreden uitspraak is beslist, wél ontvankelijk in haar bezwaar. 
    
    
    4.2. In de notulen van de bijeenkomst d.d. 5 maart 1994 komt belanghebbendes naam niet voor. Bij "financiële deelname" worden alleen de heer en mevrouw F en G en de I en J genoemd. Belanghebbendes naam komt ook niet voor in de raamovereenkomst, welke op 14 maart 1994 werd getekend. Van "partij 2" in de raamovereenkomst maakten alleen deel uit de I en J alsmede belanghebbendes gemachtigde voornoemd.  
    
    4.3. Onder 4 van de raamovereenkomst is vermeld dat "partij 2 bij ondertekening van deze overeenkomst aan partij 3 een geldlening van f 700.000 verstrekt". "Partij 3" werd gevormd door "de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid B B.V. in oprichting" (...) alsmede de door B B.V. op te richten deelnemingen". 
    
    4.4. De raamovereenkomst is op 14 maart 1994 getekend. In de periode van 17 maart 1994 t/m 19 april 1994 volgden stortingen/overmakingen van belanghebbende tot een totaalbedrag van fl. 700.000,--, een en ander als in 2.9 weergegeven. 
    
    4.5. Uit het in 4.2 t/m 4.4 vermelde, in onderlinge samenhang bezien, leidt het Hof af dat de stortingen/overmakingen van belanghebbende dienden ter (directe) financiering van de door "partij 2" in de raamovereenkomst verstrekte geldlening. Dit geldt ook voor de in 2.9 vermelde overmaking van belanghebbende waarbij fl. 225.000,-- op rekening nummer K werd geretourneerd. Op geen enkele wijze is aannemelijk geworden dat die stortingen/overmakingen geschiedden in het kader van enigerlei door belanghebbende aangegane commanditaire (onder)vennootschap. In dit kader merkt het Hof nog op dat in de in 2.12 vermelde overeenkomst d.d. 1 juni 1994 sprake is van de overdracht van een lening en niet van de overdracht van het kapitaal van een commanditaire vennoot. 
    
    
      4.7. Gelet op het in 4.6 vermelde is ter zake van voormelde 
      fl. 699.999,-- sprake van een niet aftrekbaar vermogensverlies. Het gelijk is aan de zijde van de Inspecteur. 
    
    
    Proceskosten 
    
    De bestreden uitspraak moet om een puur formele reden worden vernietigd. Het gelijk op het materiële punt is aan de zijde van de Inspecteur. Mede gelet op die omstandigheden acht het Hof geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 5a van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken.
    
    5. Beslissing
    
    Het Hof vernietigt de bestreden uitspraak, verklaart belanghebbende ontvankelijk in haar bezwaar, handhaaft de in 1.1 vermelde beschikking en gelast de Inspecteur aan belanghebbende het door haar gestorte griffierecht ad € 36,30 te vergoeden.  
    
    
    Aldus vastgesteld op 5 september 2002 door G.J. van Muijen, lid van voormelde Kamer, en op die datum in het openbaar uitgesproken, in tegenwoordigheid van P.H.A. Calis, griffier.
    
    
    
    
    
    
    Aangetekend in afschrift aan partijen verzonden op 5 september 2002
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    Het aanwenden van een rechtsmiddel:
    
    Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
    
    
      Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (Postadres: Postbus 70583, 5201 CZ  's-Hertogenbosch).
      Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak overgelegd.
      Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
         a. de naam en het adres van de indiener;
         b. de dagtekening;
         c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep  in    cassatie is gericht;
         d. de gronden van het beroep in cassatie.
    
    
    
      Voor het instellen van beroep in cassatie is een griffierecht verschuldigd. 
      Na het instellen van dit beroep ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. Indien de belanghebbende na een mondelinge uitspraak griffierecht heeft betaald ter verkrijging van een vervangende schriftelijke uitspraak van het gerechtshof, komt dit griffierecht in mindering op het door de belanghebbende voor het indienen van het beroep in cassatie verschuldigde griffierecht.
    
    
    In het beroepschrift in cassatie kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.