ECLI:NL:GHAMS:2018:604, Gerechtshof Amsterdam, 20-02-2018, 200.224.727/01 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2018-02-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: De Ondernemingskamer gelast eiseres tot overlegging bij akte van de informatie bedoeld in rechtsoverweging 3.9van het arrest

arrest
    ___________________________________________________________________ 
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.224.727/01 OK
    
    
    
      arrest van de Ondernemingskamer van 20 februari 2018
    
    
    
    
    
      inzake
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        FRASERS PROPERTY INVESTMENTS (HOLLAND) B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      
        EISERES,
      
      advocaat: mr. Y.M.J. Lennartz, kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    
      de stichting 
      
        STICHTING NPEX BEWAARBEDRIJF,
      gevestigd te ‘s- Gravenhage,
      niet verschenen,
      
        GEDAAGDE.
    
    
    
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      Eiseres (hierna: Frasers) heeft bij exploot van 27 september 2017 gedaagde (hierna: de Stichting) gedagvaard om te verschijnen ter terechtzitting van de Ondernemingskamer van 17 oktober 2017 en gevorderd om bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad,
      a.	de Stichting te veroordelen het onbezwaarde recht op de door haar gehouden aandelen in het kapitaal van Geneba Properties N.V. (hierna: Geneba) over te dragen aan Frasers;
      b.	de prijs per aandeel te bepalen op € 3,74 per aandeel, althans een door de Ondernemingskamer in goede justitie te bepalen prijs, per 14 september 2017 althans per een door de Ondernemingskamer in goede justitie te bepalen datum,
      c.	te bepalen dat, zolang en voor zover de prijs als voormeld onder b. niet is betaald, deze wordt verhoogd met de wettelijke rente vanaf de vastgestelde (peil)datum van overdracht tot aan de datum van overdracht van de aandelen of consignatie van de prijs, overeenkomstig art. 2:92a lid 8 BW;
      d.	te bepalen dat uitkeringen die in het hiervoor onder c. bedoelde tijdvak op de aandelen betaalbaar worden gesteld, strekken tot gedeeltelijke betaling van de prijs op de dag van betaalbaarstelling;
      e.	Frasers te veroordelen de aldus vastgestelde prijs voor de aandelen, met rente als voormeld, te betalen aan de Stichting, tegen levering van het onbezwaarde recht op deze aandelen;
      f.	de Stichting, in het geval zij verweer heeft gevoerd, en/of enige houders van uitstaande certificaten, voor zover een of meerderen van hen zouden zijn tussengekomen in deze procedure, te veroordelen in de kosten van het geding.
      	Fraser heeft een bewijsaanbod gedaan om bepaalde stukken in het geding te brengen.
      
    
    
      1.2
      Op de rol van 17 oktober 2017 is tegen de Stichting verstek verleend en heeft Frasers de stukken van het geding overgelegd.
      
    
    
      1.3
      Op de rol van 31 oktober 2017 heeft Frasers arrest gevraagd. 
      
      
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    
    
      2.1
      Frasers is een (indirecte) dochtervennootschap van het Singaporese Frasers Centrepoint Limited (hierna: FCL), een internationale vastgoedonderneming. Frasers richt zich op het doen van investeringen in de onroerend goed sector in onder andere Nederland en Duitsland. 
      
    
    
      2.2
      Geneba is een vastgoedonderneming die zich (voornamelijk) in Nederland en Duitsland bezig houdt met het beheren van een commerciële vastgoed portefeuille. 
      
    
    
      2.3
      Sinds 27 mei 2014, tot het moment dat Frasers aandeelhouder werd van Geneba, waren alle aandelen in het kapitaal van Geneba in handen van de Stichting. In de periode dat de Stichting enig aandeelhouder was, heeft de Stichting certificaten van aandelen uitgegeven met betrekking tot de aandelen in het kapitaal van Geneba (verder: de certificaten). Het aantal uitgegeven certificaten was 97.209.590, gelijk aan het aantal uitgegeven aandelen. Alle certificaten waren tot en met 15 september 2017 verhandelbaar via het handelsplatform NPEX, welk handelsplatform wordt geëxploiteerd door NPEX B.V.
      
    
    
      2.4
      Op 15 april 2017 hebben Catalyst RE Cooperatief U.A. (verder: Catalyst), Frasers Property International Pte Ltd. (verder: FPI) en FCL een block trade agreement gesloten met betrekking tot de verkoop van 84.143.602 certificaten. Verder hebben Geneba, FPI en FCL een merger protocol gesloten.
      
    
    
      2.5
      Op 3 juli 2017 hebben FPI en Frasers een deed of assignment met betrekking tot het in 2.4 bedoelde merger protocol gesloten. Ten gevolge van de deed of assignment (en de goedkeuring daartoe door Geneba en FCL) zijn alle rechten en verplichtingen van FCL onder het merger protocol overgegaan op Frasers.
      
    
    
      2.6
      Op 4 juli 2017 hebben FPI en Frasers een deed of assignment met betrekking tot in 2.4 bedoelde block trade agreement gesloten. Ten gevolge van de deed of assignment (en de goedkeuring daartoe door Catalyst en FCL) zijn alle rechten en verplichtingen van FCL onder de block trade agreement overgegaan op Frasers, waaronder het recht ter verkrijging van de certificaten waar de block trade agreement op zag. Verder hebben Catalyst, Frasers, Geneba en de Stichting een deed of transfer, met betrekking tot de certificaten waar de block trade agreement op zag, getekend.
      
    
    
      2.7
      Op 5 juli 2017 heeft Frasers op grond van de block trade agreement, de deed of assignment en de deed of transfer 84.143.602 certificaten verkregen van Catalyst tegen een prijs van € 3,74 per certificaat. 
      
    
    
      2.8
      Op 4 augustus 2017 heeft Frasers een bod gedaan op alle overige uitstaande 13.065.988 certificaten van € 3,74 per certificaat (verder: het bod) en daartoe een informatiememorandum gepubliceerd.
      
    
    
      2.9
      Op 8 september 2017 eindigde de aanmeldingstermijn onder het bod. Frasers heeft geen gebruik gemaakt van haar mogelijkheid om deze termijn te verlengen.
      
    
    
      2.10
      Op grond van artikel 3.7.3 van het informatiememorandum hadden de houders van certificaten die hun certificaten onder het bod hebben aangemeld en geleverd op of vóór 8 september 2017, recht op betaling van de biedprijs verminderd met een NPEX fee door Frasers binnen vier werkdagen na 8 september 2017. De uiterste datum van betaalbaarstelling van de in de aanmeldingstermijn aangemelde certificaten was derhalve 14 september 2017.
      
    
    
      2.11
      Een groot aantal houders van certificaten heeft zich bij Frasers gemeld en die certificaathouders hebben hun certificaten onder het bod aangemeld en geleverd. 
      
      
    
  
  
    
      3De gronden van de beslissing
    
    
      3.1
      Frasers heeft haar vordering gegrond op artikel 2:92a BW. Nu tegen de Stichting verstek is verleend, dient de Ondernemingskamer ambtshalve te onderzoeken of Frasers ten minste 95% van het geplaatste kapitaal van Geneba verschaft en of zij de vordering heeft ingesteld tegen de gezamenlijke andere aandeelhouder(s). 
      
    
    
      3.1
      
        Frasers heeft gesteld dat zij op 14 september 2017 96.672.002 certificaten hield en dat de Stichting op 15 september 2017 de onderliggende aandelen heeft geleverd tegen intrekking van de betreffende certificaten en dat zij vanaf het moment van levering voor eigen rekening 99,45% van het geplaatste kapitaal van Geneba verschaft en dat de overige 537.588 aandelen in handen zijn van de Stichting. Zij heeft ter staving van haar stelling onder meer overgelegd (kopieën van): 
        i. een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel betreffende Geneba van 12 september 2017 waarin wordt vermeld dat het geplaatste kapitaal            € 1.944.191,80 bedraagt;
        ii. de doorlopende tekst van de statuten van Geneba zoals deze luiden na het verlijden van de akte van statutenwijziging op 11 maart 2016 waaruit onder meer blijkt dat het maatschappelijk kapitaal € 6.200.000 bedraagt en is verdeeld in 310.000.000 gewone aandelen met een nominale waarde van € 0,02 en dat ieder aandeel recht geeft op één stem;
        iii. het aandeelhoudersregister van Geneba waarin onder andere staat dat het geplaatste kapitaal € 1.944.191,80 bedraagt en dat Frasers per 15 september 2017 96.672.002 aandelen in Geneba houdt; 
        iv. de notariële akte van levering van 96.672.002 aandelen tegen intrekking van 96.672.002 certificaten van 15 september 2017;
        v. een verklaring van mr. G-J. van Rijthoven, notaris te Amsterdam, van 27 september 2017, waarin onder andere staat:
        
          “Based on the Documents and my review thereof and under the assumptions made above and subject to the qualification set out below, I confirm the following with respect to the issued and outstanding shares in the share capital of the Company, and the following is to the best of my knowledge true and correct as per the date hereof 27 September 2017: 
        
        
          (a) According to the Extract, the Shareholders Register and the Board Statement, the issued and outstanding share capital of the Company consists of 97,209,590 ordinary shares with a par value of EUR 0.02 (two eurocent) each.
        
        
          (b) According to the Transfer Deed, the Shareholders Register and the Board Statement, Frasers Property lnvestments (Holland) B.V., a private limited liability company (besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid), having its corporate seat in Amsterdam, the Netherlands, and its office address at Apollolaan 153, 1077 AS Amsterdam, the Netherlands, registered with the Trade Register of the Chamber of Commerce under number 68826451 (Frasers), currently holds 99.45% (rounded) of the issued and outstanding share capital of the Company, being 96,672,002 ordinary shares, numbered 4,114,570 up to and including 100,786,571, each share with a nominal value of EUR 0.02, which shares were acquired following a share transfer pursuant to the Transfer Deed.
        
        
          (c) It follows from (a) and (b) that Frasers provides 99.45% (rounded) (and thus at least 95%) of the issued and outstanding share capital of the Company. 
        
        
          (d) According to the A0A [articles of association, toevoeging Ondernemingskamer], each ordinary share in the share capital of the Company, entitles the holder to exercise one vote in the general meeting of shareholders of the Company.
        
        
          (e) It follows from (a), (b) and (d) that Frasers can exercise 99.45% (rounded) (and thus at least 95%) of the voting rights in the general meeting of shareholders of the Company.
        
        
          My statements under (c) and (e) are based on verifications and comparing the number of shares and percentages from all of the Documents I reviewed. Such verifications did not show any inconsistencies nor errors.”
        
      
      
      
        In annex 1 bij de verklaring van mr. G-J. van Rijthoven is opgenomen een verklaring van de directors W.A. Meinel en T.M. de Witte, namens de management board van Geneba van 27 september 2017. In de verklaring staat onder andere 
        
          “that to the best of knowledge of the management board, the information included in the Documents is complete and correct;
        
        
          - that, at the date hereof, Frasers Property Investments (Holland) B.V. (…) currently holds approximately 99.45%, being 96,672,002 ordinary shares in the capital of the Company, numbered 4,114,570 up to and including 100,786,571, each share with a nominal value of EUR 0.02, which shares were acquired following a share transfer pursuant to a notarial deed of transfer of shares against cancellation of depositary receipts (…) on 15 September 2017 (the Frasers Shares);
        
        
          - that, at the date hereof, Stichting NPEX Bewaarbedrijf (…) currently holds approximately 0.55%, being 537,588 ordinary shares in the capital of the Company, numbered 100,786,572 up to and including 101,324,159, each share with a nominal value of EUR 0.02, which shares were acquired following an issuance of shares pursuant to a notarial deed of issue of shares (…) on 29 February 2016;
        
        
          - that, at the date hereof, none of the Frasers Shares have been pledged, no usufruct has been established on the Frasers Shares, and the Frasers Shares have not been attached or encumbered with any other limited rights; 
        
        
          - that, at the date hereof, the nominal value of the Company’s issued capital currently amounts to EUR 1,944,191.80, divided into 97,209,590 ordinary shares with a nominal value of EUR 0.02 each; and 
        
        
          - that the original shareholders register of the Company (…) is fully accurate and completely up to date.”
        
      
      
    
    
      3.2
      Op grond van voornoemde stukken, mede in onderling verband bezien, staat naar het oordeel van de Ondernemingskamer genoegzaam vast dat Frasers op de dag van dagvaarding voor eigen rekening in ieder geval 95% van het geplaatste kapitaal van Geneba verschafte. De vordering van Frasers is derhalve in zoverre deugdelijk.
      
    
    
      3.3
      Voorts blijkt uit de formulering van de dagvaarding dat Frasers de enige andere aandeelhouder, de Stichting, heeft gedagvaard. De vordering is ook in zoverre deugdelijk.
      
    
    
      3.4
      Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen kan de vordering van Frasers in beginsel worden toegewezen en spitst het geschil zich (nog slechts) toe op de door Frasers te betalen prijs voor de over te dragen aandelen en de peildatum. 
      
    
    
      3.5
      Als uitgangspunt in een uitkoopprocedure geldt dat de Ondernemingskamer de prijs van de aandelen vaststelt op de waarde die de aandelen op een gegeven peildatum hebben in het economische verkeer. 
      
    
    
      3.6
      Frasers vordert dat de Ondernemingskamer de prijs vaststelt op € 3,74 per aandeel. Volgens Frasers is dit – ook per 14 september 2017 – een billijk prijs omdat Frasers onder het bod dat zij op 4 augustus 2017 deed meer dan 90% van de certificaten waarop het bod zag heeft verworven voor een prijs van € 3,74 per certificaat en het aantal certificaten ten tijde van het bod gelijk was aan het aantal uitstaande aandelen in het kapitaal van Geneba en de prijs van € 3,74 gelijk is aan de prijs per certificaat die Frasers zelf heeft betaald aan Catalyst in het kader van de transactie die plaatsvond op 5 juli 2017.
      
    
    
      3.7
      Frasers heeft ter onderbouwing van de billijkheid van de door haar aangeboden koopprijs van € 3,74 (kopieën van) de volgende stukken overgelegd: 
      
        
          i) een persbericht van 15 april 2017 waarin wordt verwezen naar een fairness opinie van een financieel adviseur van Catalyst en Geneba, Credit Suisse, over de redelijkheid van de financiële compensatie die door de certificaathouders (anders dan Catalyst), zal worden ontvangen op grond van het bod;
        
        
          ii) een persbericht van 5 juli 2017 waarin staat dat Frasers “de acquisitie van het belang van 86,56% in de certificaten in Geneba heeft voltooid (…). Frasers Property zal binnen een maand een eenmalig bod in contanten (het “Eenmalige Bod”) uitbrengen op alle overige uitstaande certificaten in Geneba tegen een prijs van EUR 3,74 per certificaat, die gelijk is aan de prijs die het betaald aan Catalyst Coop, na aanpassing voor de gebruikelijke transactiekosten en bepaalde aanpassingen vóór de voltooiing van de verkoop zoals beschreven in de transactieovereenkomsten”; 
        
        
          iii) het informatiememorandum van 4 augustus 2017 waarin onder andere staat dat de door Frasers geboden prijs van € 3,74 per certificaat onder het bod een premie van 35,5% ten opzichte van de netto vermogenswaarde per certificaat op 31 december 2016 reflecteert.
        
      
      
    
    
      3.8
      De door Frasers in deze procedure verstrekte gegevens bieden de Ondernemingskamer onvoldoende houvast om thans het door haar gevorderde bedrag van € 3,74 per aandeel als billijke prijs in deze uitkoopprocedure vast te stellen. In dit verband dient te worden opgemerkt dat Frasers geen informatie heeft verstrekt 
      
      
        
          i) over de wijze waarop in het kader van de transactie met Catalyst de prijs van € 3,74 per certificaat tot stand is gekomen, over de precieze inhoud van de block trade agreement met Catalyst en of er redenen zijn om aan te nemen dat Catalyst  in een wezenlijk andere positie verkeerde dan de andere certificaathouders, tot wie het bod is gericht, in welk verband van belang is de hoedanigheid van Catalyst en haar eventuele betrokkenheid bij FPI, FCL, Frasers en/of Geneba, zowel voorafgaand aan de transactie als nadien;
        
        
          ii) over de wijze waarop in het kader van het bod bedoeld onder 2.8 de prijs van € 3,74 per certificaat tot stand is gekomen, de mate van verspreiding van het certificatenbezit, en de eventuele betrokkenheid van certificaathouders bij FPI, FCL, Frasers en/of Geneba, zowel voorafgaand aan de transactie en nadien. 
        
      
      Verder heeft Frasers de in het persbericht van 15 april 2017 genoemde fairness opinie (zie 3.7 (i)), de in paragraaf 3.9.1 van het informatiememorandum van 4 augustus 2017 bedoelde analyse, de in 2.4-2.7 genoemde documentatie (deed of transfer, deed of assignment, block trade agreement en het merger protocol) en de jaarrekeningen van Geneba van de afgelopen drie boekjaren niet in het geding gebracht. 
      
    
    
      3.9
      
        De Ondernemingskamer overweegt dat zij eerst tot zelfstandige prijsvaststelling in staat kan zijn nadat zij de beschikking heeft gekregen over de volgende informatie:
        a.  (kopieën van) de in 2.4-2.7 genoemde documentatie (deed of transfer, deed of assignment, block trade agreement en het merger protocol), voorzien van een toelichting;
        b. gegevens betreffende de hoedanigheid van Catalyst en haar eventuele betrokkenheid bij FPI, FCL, Frasers en/of Geneba, zowel voorafgaand aan de transactie als nadien, voorzien van een toelichting;
        c. gegevens met betrekking tot de mate van verspreiding van het certificatenbezit en de vraag of het bod mede was gericht tot certificaathouders die betrokken zijn bij FPI, FCL, Frasers en/of Geneba, zowel voorafgaand aan de transactie en nadien of die om een andere reden in een wezenlijk andere positie verkeren dan andere certificaathouders; 
        d. (kopie van) de in het persbericht van 15 april 2017 genoemde fairness opinie (zie 3.7 (i)), voorzien van een toelichting;
        e. (kopie van) de in paragraaf 3.9.1 van het informatiememorandum van 4 augustus 2017 bedoelde analyse, voorzien van een toelichting; en
        f. (kopieën van) de jaarrekeningen van Geneba van de afgelopen drie boekjaren. 
      
      
      
        Gelet op het door Frasers gedane bewijsaanbod verzoekt de Ondernemingskamer Frasers om de in deze overweging genoemde informatie bij akte in het geding te brengen.
      
      
    
    
      3.10
      De Ondernemingskamer overweegt ten aanzien van de peildatum als volgt.
      
    
    
      3.11
      Volgens Frasers ligt het voor de hand de peildatum vast te stellen per de uiterste datum van betaalbaarstelling onder het bod, te weten 14 september 2017.
      
    
    
      3.12
      Gelet op de door Frasers als productie overgelegde notariële akte van levering van 15 september 2017 waarin staat dat de Stichting de onderliggende aandelen ten aanzien van 96.672.002 certificaten die Frasers op dat moment hield aan Frasers heeft geleverd tegen intrekking van de betreffende certificaten is voldoende aannemelijk dat Frasers vanaf 15 september 2017 tenminste 95% van het geplaatste kapitaal van Geneba verschaft. De Ondernemingskamer zal daarom de uitkoopprijs vaststellen per 15 september 2017.
      
    
    
      3.13
      De Ondernemingskamer zal elke verdere beoordeling aanhouden. 
      
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      gelast Frasers Property Investments (Holland) B.V. tot overlegging bij akte van de informatie bedoeld in rechtsoverweging 3.9 en verwijst de zaak hiertoe naar de terechtzitting van de Eerste Enkelvoudige Kamer voor de Behandeling van Burgerlijke Zaken (rol van de Ondernemingskamer) van 3 april 2018; 
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar en mr. M.M.M. Tillema, raadsheren, en drs. C. Smits-Nusteling RC en drs. J.S.T. Tiemstra RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. M.A. Sterk, griffier, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 20 februari 2018.