ECLI:NL:HR:2004:AP8074, Hoge Raad, 21-09-2004, 00163/04 P
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2004-09-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Profijtontneming. 1. Voordeel genoten door directeur enig aandeelhouder van B.V. die enig beherend vennote was van een C.V. die strafbare feiten beging. Directeur kreeg leningen van B.V. zonder de in het financiële verkeer gebruikelijke zekerheden (uitdelingen). 2. Het verweer waarin slechts wordt betoogd dat betrokkene schade heeft geleden is geen uitdrukkelijk voorgedragen met argumenten ondersteund draagkrachtverweer (HR NJ 1997, 404).

21 september 2004
      Strafkamer
      nr. 00163/04 P
      SGq/SM
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 20 mei 2003, nummer 20/000228-03, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van:
      [betrokkene], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1967, wonende te [woonplaats].
    
    
    1. De bestreden uitspraak
    
    Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een beslissing van de Rechtbank te Maastricht van 29 oktober 2002 - de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 425.000,--, subsidiair 1930 dagen hechtenis.
    
    2. Geding in cassatie
    
    
      2.1. Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze hebben mr. A.E.M. Röttgering en mr. D. van der Landen, beiden advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      De Advocaat-Generaal Wortel heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
    
    
    2.2. De Hoge Raad heeft kennisgenomen van het schriftelijk commentaar van mr. Röttgering op de conclusie van de Advocaat-Generaal.
    
    3. Beoordeling van het eerste middel
    
    3.1. Het middel komt op tegen het oordeel van het Hof dat de ontnemingsvordering dient te worden toegewezen. Blijkens de toelichting is het middel gericht tegen het oordeel van het Hof dat het voordeel van na te noemen commanditaire vennootschap aan de verdachte moet worden toegerekend.
    
    3.2. Het gaat in deze zaak om een betrokkene die, voorzover voor de beoordeling van het middel van belang, bij onherroepelijke uitspraak is veroordeeld voor het feitelijk leiding geven aan de rechtspersonen [A] B.V. (hierna te noemen: de BV) en/of [B] C.V. (hierna te noemen: de CV) gepleegde gedragingen.
    
    
      3.3. Het bestreden arrest houdt, voorzover hier van belang, het volgende in:
      "Het hof heeft onderzocht of veroordeelde als feitelijk leidinggever c.q. opdrachtgever, direct of indirect, voordeel heeft genoten uit de bewezen verklaarde feiten, in het bijzonder uit de bewezen verklaarde feiten onder 1 en onder 2.
    
    
    Uit het onderzoek ter terechtzitting is hieromtrent het navolgende gebleken.
    
    
      A
      Het dagstrand [...] werd sinds 1 januari 1989 geëxploiteerd door de commanditaire vennootschap [betrokkene]. Handelsnaam van deze vennootschap was [B]. Veroordeelde was daarin beherend vennoot, diens vader, [persoon 1], was commanditair vennoot. Op 20 april 1994 is de C.V. [E] voortgezet als [B] C.V. Blijkens het verhandelde ter terechtzitting moet deze C.V. worden beschouwd als een voortzetting van C.V. [E] onder een andere naam.
    
    
    [A] B.V. was in de bewezen verklaarde periode, met betrekking tot feit 1 subsidiair en feit 2, beherend vennote van [B] C.V.. Commanditair vennoot in die periode was [persoon 1].
    
    Voorts is gebleken dat veroordeelde in de bewezen verklaarde periode, met betrekking tot feit 1 subsidiair en feit 2, directeur en enig aandeelhouder is geweest, en thans is, van [A] B.V.. Blijkens het verhandelde ter terechtzitting is deze B.V. enig beherend vennote in de C.V., en is met de commanditair vennoot, [persoon 1], een winstdelingspercentage overeengekomen van 90% : 10%.
    
    Per 31 december 1998 is [B] C.V. opgeheven en per 1 januari 1999 zijn de bedrijfsactiviteiten voortgezet door [A] B.V..
    
    
      B1
      Uit het onderzoek ter terechtzitting is gebleken dat [B] C.V. wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten uit de bewezen verklaarde strafbare feiten. Dit voordeel bestaat hierin dat de C.V. zich kosten heeft bespaard doordat zij - kort gezegd - na om bedrijfseconomische redenen besloten te hebben het na het hoogwater van de Maas in 1995 achtergebleven vervuild Maas-slib te verwijderen, dit Maas-slib in strijd met de milieuregels deels terug heeft gebracht in de Maas en deels heeft (her)gebruikt door deze onder nieuw aangelegde bestrating aan te brengen, terwijl zij in dat geval was gehouden het vervuilde slib af te doen voeren.
    
    
    
      B2
      Bij de berekening van hetgeen door de C.V. als wederrechtelijk genoten voordeel is aan te merken, hanteert het hof als uitgangspunt hetgeen wordt gerelateerd in het Rapport 'Berekening wederrechtelijk verkregen voordeel' van de Regiopolitie Limburg Zuid, Bureau Financiële Recherche rapportnummer 76/99, opgemaakt door P.A.E. Soons, d.d. 1 april 2002 en de daarin vervatte offertes die de C.V. heeft laten opmaken teneinde zich een beeld te verschaffen wat verwijdering van het Maas-slib zou kosten met het oog op een mogelijke uitkering door de Stichting Watersnood Bedrijven 1995.
      Meer in het bijzonder slaat het hof acht op de van het voornoemd rapport deel uitmakende bijlage 3, op de doorgenummerde bladzijden 181 tot en met 195, waarin de correspondentie tussen veroordeelde en [persoon 2] van [F] BV is vervat.
    
    
    
      Voor de berekening van de hoogte van het voordeel wordt in voornoemd rapport uitgegaan van drie variabelen, te weten:
      1. de hoeveelheid bewerkt of te bewerken slib,
      2. de prijs van de verwerking van het slib,
      3. kosten door veroordeelde gemaakt.
    
    
    
      Ten aanzien van de hoeveelheid bewerkt of te bewerken slib gaat het hof op basis van het voorgaande uit van daadwerkelijk verrichte handelingen met het slib. Dit betreft handelingen met betrekking tot:
      - de vervuiling van de ligweide: 1550 m³
      - de vervuiling van het zandstrand: 7774 m³
      Totaal: 9324 m³
    
    
    Het hof zal uitgaan van soortelijk gewicht van: 1.600 kg/m³. Dit levert 1.600 x 9324 = 14.918.400 kilogram te verwijderen grond/slib op, zijnde (afgerond) 14.918 ton.
    
    
      B3
      Aangezien het hof deze berekening hoofdzakelijk heeft gebaseerd op een offerte, en is uitgegaan van informatie zoals door veroordeelde aan [F] medegedeeld met het oog op verkrijging van een zo hoog mogelijke uitkering van de Stichting Watersnood Bedrijven 1995, en aangezien achteraf niet meer exact kan worden vastgesteld hoeveel slib daadwerkelijk is opgeruimd, zal het hof ten voordele van de C.V. uitgaan van een hoeveelheid van 11.000 ton verwijderde grond/slib.
    
    
    Het hof hanteert de verwerkingsprijs, zoals in dat rapport berekend, van (afgerond): fl. 165,- per ton. De totale geraamde kosten voor verwijdering van het Maas-slib bedragen derhalve: 11.000 x fl. 165,- = fl. 1.815.000,-.
    
    
      B4
      Uit het onderzoek ter terechtzitting is voorts gebleken dat de C.V. kosten heeft gemaakt doordat deze het Maas-slib heeft laten terugduwen/storten in de Maas. Deze kosten begroot het hof op:
      fl. 73.424,04.
    
    
    
      B5
      Het totaal door de C.V. genoten voordeel wordt door het hof derhalve geschat op: fl. 1.815.000,- -/- fl. 73.424,04 = fl. 1.741.576.
    
    
    
      C1
      Met betrekking tot het toerekenen van het voordeel aan [A] B.V. en aan veroordeelde, overweegt het hof het volgende.
      Gelet op de hierboven onder A weergegeven ondernemingsstructuur, is het hof van oordeel dat de vermogenspositie van [A] B.V. door het door de C.V. genoten voordeel is verbeterd, nu voornoemde B.V. de enig beherend vennoot was van de C.V.
    
    
    Voor de mate waarin voornoemde vermogenspositie is verbeterd, zoekt het hof aansluiting bij de tussen de B.V. met [persoon 1] overeengekomen winstdelingssleutel van 90% : 10%. Dientengevolge is aannemelijk dat de vermogensverbetering bij de B.V. 90% van fl. 1.741.576,- heeft bedragen, te weten: fl. 1.567.418,40.
    
    
      C2
      Aangezien een gerealiseerde verbetering van de vermogenspositie van de B.V. bijdraagt aan een stijging van de waarde van die B.V. en aangezien de veroordeelde van deze BV directeur en enig aandeelhouder is en was tijdens het realiseren van de vermogensverbetering door de C.V., moet het er naar het oordeel van het hof in beginsel voor worden gehouden dat het verkregen voordeel (de waardevermeerdering van de B.V.) - zij het indirect - heeft kunnen strekken ten voordele van veroordeelde.
      Gelet op de hierboven onder A weergegeven ondernemingsstructuur was dat voordeel voor veroordeelde ook (latent) beschikbaar.
      Dat voordeel dient voorts veroordeelde te worden toegerekend nu hij daadwerkelijk alle relevante beslissingen heeft genomen die tot het wederrechtelijk voordeel en dus ook tot de verbetering van die vermogenspositie hebben geleid.
    
    
    
      C3
      Voor wat betreft de hoogte van het voordeel dat veroordeelde daadwerkelijk heeft genoten, dient er naar het oordeel van het hof rekening te worden gehouden met de omstandigheid dat de waardevermeerdering van die B.V. niet enkel wordt bepaald door een eenmalige bate van de C.V. waarin die B.V. enig beherend vennote is, maar tevens afhankelijk is van onder meer de (toekomst-)positie van de onderneming in het economisch verkeer.
      In verband daarmee zal het hof - voor wat betreft dat aan veroordeelde toe te rekenen voordeel - er in casu van uitgaan dat veroordeelde ongeveer 2/3 van de waardevermeerdering kon realiseren, zodat het door de veroordeelde genoten voordeel wordt geschat op fl. 940.000,-.
    
    
    Veroordeelde heeft immers de onderstaande geldbedragen geleend van zijn [A] BV, te weten:
    
    
      1 oktober 1996:           fl. 500.000,-
      13 maart 1997:            fl. 150.000,-
      20 maart 1997:            fl.   90.000,-
      25 juli 1997:                 fl. 200.000,-
                                              -------------
      zijnde in totaal:            fl. 940.000,-, zijnde € 426.553,40, welke gelden de B.V., als beherend vennote, in de C.V. [B] ter beschikking (als inbreng) had.
    
    
    In de aan die geldleningen ten grondslag liggende overeenkomsten is telkens onder meer bepaald (artikel 5) dat de schuldenaar zich jegens de schuldeiser verbindt om op eerste vordering van laatstgenoemde een recht van pand te verstrekken voor de terugbetaling van het nog verschuldigde, vermeerderd met rente en kosten, op alle aan schuldenaar in eigendom toebehorende effecten.
    
    Nu deze overeenkomsten niet een reeds bestaand effectenbezit vermelden noch verplichten de geleende gelden aan te wenden voor de aankoop van effecten, acht het hof deze geldleningen aangegaan zonder de in het financieel verkeer gebruikelijke zekerheden.
    
    
      Het hof leidt uit het bovenstaande af dat in casu feitelijk sprake is geweest van een uitdeling aan de (enig) aandeelhouder.
      Dat de veroordeelde over de geldbedragen rente zou hebben vergoed, doet daar naar het oordeel van het hof niet aan af."
    
    
    3.4. Voorzover het middel berust op de stelling dat het Hof heeft geoordeeld dat het door de rechtspersonen wederrechtelijk verkregen voordeel zonder meer heeft te gelden als voordeel dat door de betrokkene is verkregen, berust het op een onjuiste lezing van de bestreden uitspraak. Het Hof heeft immers blijkens zijn met C2 en C3 aangeduide overwegingen onderzocht of en zo ja in hoeverre de betrokkene zelf daadwerkelijk voordeel heeft verkregen uit de door de rechtspersonen en hemzelf begane strafbare feiten. Ook overigens slaagt het middel niet. Het uiteindelijke oordeel van het Hof dat van een dergelijk daadwerkelijk voordeel van de verdachte sprake is geweest, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl het evenmin onbegrijpelijk is. Voorts heeft het Hof de schatting van het bedrag van ƒ 940.000,-- aan de gebezigde bewijsmiddelen kunnen ontlenen.
    
    3.5. Het middel faalt dus.
    
    4. Beoordeling van het vijfde middel
    
    4.1. Het middel bevat de klacht dat het Hof heeft verzuimd te beslissen op een ter terechtzitting in hoger beroep van 6 mei 2003 gevoerd verweer, inhoudende dat verzoeker door het gelegde conservatoir beslag aanzienlijke financiële schade heeft geleden. 
    
    
      4.2. De aan het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof van 6 mei 2003 gehechte pleitaantekeningen houden, voorzover voor de beoordeling van het middel van belang, met betrekking tot de persoonlijke omstandigheden van de betrokkene het volgende in: 
      "Tot slot heeft cliënt door de gelegde beslagen een enorm financieel nadeel geleden. Zijn aandelenportefeuilles zijn gedurende langere tijd onbeheerd gebleven. Een verzoek aan de Officier van Justitie om de bank of een andere derde als beheerder aan te stellen en dusdoende de schade voor cliënt zo gering mogelijk (en daarmee de verhaalsmogelijkheden van Justitie zo groot mogelijk) te houden, werd afgewezen. De enige keuze die cliënt werd gelaten was zijn reeds geleden verlies te nemen en het Openbaar Ministerie te machtigen de aandelen te verkopen. Door het enorme negatieve verloop van de aandelenkoersen was de waarde van de portefeuilles toen echter al zo ver ingezakt, dat deze niet meer voldoende verhaal zouden bieden bij toewijzing van de gehele vordering. Aanvankelijk was dat nog wel het geval. Daardoor moet cliënt nu zelfs voor zijn eigen woning vrezen, waarop immers ook beslag werd gelegd.
    
    
    Het Openbaar Ministerie is ten aanzien van in beslag genomen goederen verantwoordelijk voor het goede beheer. In deze kwestie heeft het Openbaar Ministerie echter, zelfs ondanks het uitdrukkelijke verzoek van cliënt, haar beheertaak volstrekt genegeerd. (...)
    
    Zoals gezegd zijn ook de persoonlijke financiële consequenties enorm. Door de diverse beslagen heeft cliënt een strop om zijn hals gekregen. Financiële bewegingsvrijheid is er al die tijd in het geheel niet geweest. De schade door de diverse beslagen is zeer aanzienlijk. Ook voormelde inbeslagname van de aandelenportefeuilles heeft tot een zeer omvangrijke schade geleid. Al die tijd heeft het Openbaar Ministerie namelijk deze portefeuilles onbeheerd gelaten. De waardedaling van beide portefeuilles was per 7 maart 2003 - mede door de roerige tijden op de aandelenbeurzen - bij gebreke van enig, laat staan behoorlijk beheer door het Openbaar Ministerie, al opgelopen tot méér dan € 500.000,00.
    
    Daarnaast lijdt de onderneming van cliënt forse omzetschade. Deze zaak is uitgebreid besproken in de pers. Daarbij werd een beeld geschetst als zou het dagstrand [...] nog altijd zwaar verontreinigd zijn. Cliënt heeft moeten constateren dat dit alleen in 2003 al heeft geleid tot opzegging door vele abonnementhouders. De schade bedraagt alleen met betrekking tot die abonnementhouders per maart 2003 al circa € 60.000,00, terwijl het seizoen 2003 nog moet beginnen. En in dat bedrag is bovendien de omzetschade over de voorgaande jaren nog niet meegenomen.
    
    Afgezien van deze schadeposten heeft cliënt geruime tijd extra personeel moeten inzetten, in verband met zijn eigen arbeidsongeschiktheid, nog afgezien van overige kosten als gevolg van zijn arbeidsongeschiktheid. De schade bedraagt meer dan € 100.000,00, exclusief de ziektekosten van cliënt zelf.
    
    Tot slot is van belang dat het bedrijf gedurende meerdere jaren zo gezegd "op slot" heeft gezeten. Financiering was door de beslagen niet meer mogelijk. Er is uiteraard geen financier die bij zoveel financiële onzekerheid geld beschikbaar stelt. De eigen middelen waren allemaal door het Openbaar Ministerie bevroren. Noodzakelijke investeringen zijn daardoor telkens weer niet mogelijk gebleken. De schade die hierdoor is ontstaan en nog zal ontstaan is thans nog niet, niet eens bij benadering, te becijferen. Het bedrag zal in elk geval het gevorderde ontnemingsbedrag vergaand overstijgen.
    
    (...)
    
    Het scenario ziet er op dit moment heel slecht uit voor de onderneming. Dat dit schade tot gevolg heeft gehad en nog zal hebben, spreekt voor zich, evenzeer als het feit dat die schade thans nog niet valt te beramen. Ik verzoek u desondanks hiermee, alsmede met alle vorenvermelde omstandigheden, vergaand rekening te houden bij het bepalen van een eventuele betalingsverplichting. Een hoge betalingsverplichting betekent zonder enige twijfel het einde van Dagstrand [...]."
    
    
      4.3. Het Hof heeft, voorzover hier van belang, in de bestreden uitspraak, het volgende overwogen:
      "Door en namens de veroordeelde is ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat veroordeelde niet de draagkracht heeft om aan de Staat enig geldbedrag te betalen ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. Het hof is evenwel, gelet op het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep, van oordeel dat - mede gelet op de conservatoire beslagen die zijn gelegd - voorshands niet aannemelijk is geworden dat veroordeelde niet in staat zou zijn om aan zijn betalingsverplichting te voldoen."
    
    
    4.4. Van de rechter die de ontnemingsmaatregel oplegt, moet, gelet op de in art. 359, vijfde lid, Sv vervatte en hier ingevolge art. 511e, eerste lid, Sv geldende motiveringseis, worden verlangd dat hij op een ter zake van de draagkracht uitdrukkelijk voorgedragen, met argumenten ondersteund, verweer een uitdrukkelijk en gemotiveerd antwoord geeft (HR 7 mei 1996, NJ 1997, 404).
    
    4.5. Het hiervoor weergegeven verweer is niet een uitdrukkelijk voorgedragen, met argumenten ondersteund, verweer waarop de rechter in een procedure als de onderhavige gehouden is uitdrukkelijk en gemotiveerd te beslissen. In hetgeen is aangevoerd wordt slechts betoogd dat de betrokkene als gevolg van het conservatoire beslag financiële schade heeft geleden. Daarbij zijn geen argumenten aangevoerd die betrekking hebben op de huidige en/of toekomstige draagkracht van de betrokkene en ertoe strekken dat hij thans of in de toekomst niet in staat is aan de betalingsverplichting te voldoen. Het oordeel van het Hof dat voorshands niet aannemelijk is dat de betrokkene niet in staat zou zijn aan de betalingsverplichting te voldoen is dan ook niet onbegrijpelijk.
    
    4.6. Het middel faalt dus.
    
    5. Beoordeling van de overige middelen
    
    De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 
    
    6. Ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak
    
    
      Ingevolge de art. V en VI van de Wet van 8 mei 2003 tot wijziging en aanvulling van een aantal bepalingen in het Wetboek van Strafrecht, het Wetboek van Strafvordering en enige andere wetten met betrekking tot de ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel (Stb. 2003, 202) is op de onderhavige zaak art. 577c Sv van toepassing.
      De Hoge Raad zal daarom de bestreden uitspraak vernietigen voorzover daarbij vervangende hechtenis is opgelegd (vgl. HR 7 oktober 2003, LJN AF9473).
    
    
    7. Slotsom
    
    Nu de middelen niet tot cassatie kunnen leiden, terwijl de Hoge Raad geen andere dan de hiervoor onder 6 genoemde grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.
    
    8. Beslissing
    
    
      De Hoge Raad:
      Vernietigt de bestreden uitspraak voorzover daarbij vervangende hechtenis is opgelegd;
      Verwerpt het beroep voor het overige.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren G.J.M. Corstens en W.A.M. van Schendel, in bijzijn van de waarnemend griffier L.J.J. Okker-Braber, en uitgesproken op 21 september 2004.