ECLI:NL:GHLEE:2011:BQ5793, Gerechtshof Leeuwarden, 24-05-2011, 24-001344-09
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2011-05-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: 1.  Kinderporno. Doorzoeking ter inbeslagname met toestemming van verdachte. Inbeslagname gegevensdragers met kinderpornografisch materiaal. 
        2. Geen redelijk vermoeden van schuld op basis van de feiten en omstandigheden van de zaak ten tijde van de doorzoeking ter inbeslagname.  
        3. Naar het oordeel van het hof brengt het ontbreken van een redelijk vermoeden van schuld met zich mee dat de verbalisanten de verdachte niet om toestemming hadden mogen vragen. Derhalve hebben de verbalisanten het verzoek om toestemming de woning binnen te mogen treden en te doorzoeken, onbevoegd gedaan. Dit maakt de doorzoeking ter inbeslagname onrechtmatig. Het bewijsmateriaal dat de politie als rechtstreeks gevolg van die doorzoeking heeft verzameld, is onrechtmatig verkregen.
        4. Toepassing criteria artikel 359a, tweede lid, Wetboek van Strafvordering. Bewijsuitsluiting van de gegevensdragers met daarop kinderpornografische afbeeldingen.
        5. Honorering Salduz-verweer. Bewijsuitsluiting verklaringen verdachte bij de politie. 
        6. Vrijspraak. 
        7. Onttrekking aan het verkeer van de gegevensdragers met kinderpornografisch materiaal.

Gerechtshof Leeuwarden
      Sector strafrecht
    
    
    
      Parketnummer:	24-001344-09 
      Uitspraak d.d.:	24 mei 2011
      TEGENSPRAAK
    
    
    
      Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken
      gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Groningen van 
      4 mei 2009 in de strafzaak tegen
    
    
    
      [verdachte],
      geboren te [geboorteplaats] op [1945], 
      wonende te [woonplaats], [adres].
    
    
    Het hoger beroep
    
    De rechtbank heeft verdachte bij het hiervoor genoemde vonnis vrijgesproken van het ten laste gelegde feit en heeft beslist op de in beslag genomen goederen, zoals in dat vonnis omschreven. 
    
    De officier van justitie heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.
    
    Onderzoek van de zaak
    
    Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van het hof van 10 mei 2011 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
    
    Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal, strekkende tot veroordeling van de verdachte tot een voorwaardelijke werkstraf van 60 uren, subsidiair 30 dagen hechtenis met een proeftijd van 2 jaren. Voorts heeft de advocaat-generaal ten aanzien van de in beslag genomen goederen gevorderd dat de kinderpornografische bestanden, zijnde beeltenissen die afkomstig zijn van de Medion externe harde schijf 250 GB, de HD Maxtor harde schijf 80 GB en de diskettes met kinderporno, zullen worden onttrokken aan het verkeer en de Medion externe harde schijf 250 GB en de HD Maxtor harde schijf 80 GB (na verwijdering van de kinderpornografische beeltenissen) en de videobanden zullen worden teruggegeven aan verdachte. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd. 
    
    
      Het hof heeft voorts kennis genomen van hetgeen door verdachte en zijn raadsman, 
      mr. M.C. van Linde, naar voren is gebracht.
    
    
    Het vonnis waarvan beroep
    
    Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen en opnieuw rechtdoen.
    
    
    De tenlastelegging
    
    Aan verdachte is tenlastegelegd dat:
    
    
      hij op meer, althans een tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 26
            augustus 2005 tot en met 23 januari 2007, in de gemeente [gemeente], in elk
      geval in Nederland, één of meermalen een afbeelding en/of een gegevensdrager, bevattende één of meer afbeeldingen van seksuele gedragingen, te weten
    
    
    
            twee, althans een harde schij(f)(ven) van twee, althans een computer(s) en/of
            diverse diskettes met daarop (in totaal) 125, althans een (grote)
            hoeveelheid, kleuren foto's, althans afbeeldingen, betreffende meisjes in de
            leeftijd van (ongeveer) 0 tot 14 jaar en/of meisjes onder de 18 jaar en die in
            een onnatuurlijke pose en/of op erotische wijze en/of in een duidelijk
            seksueel getinte houding poseren en/of zijn afgebeeld en/of op zodanige wijze
            poseren en/of zijn afgebeeld, dat hun (ontblote) geslachtsdelen (al dan niet
            in close-up) nadrukkelijk en/of uitdagend in beeld zijn gebracht (op een wijze
            kennelijk bedoeld, althans mede bedoeld, om seksuele prikkeling op te wekken)
            en/of die (een) seksuele gedraging(en) met zichzelf en/of een of meer andere
            perso(o)n(en) verrichten en/of dulden, bestaande uit het seksueel
            binnendringen van het lichaam en/of (andere) ontuchtige handelingen, waaronder
    
    
    
            - een foto, althans een afbeelding, van een meisje in de leeftijd van ongeveer
            6 jaar, het meisje ligt op haar buik op een sprei. Haar beentjes zijn gespreid. Tussen
      de gespreide beentjes is te zien dat een kennelijk volwassen man zijn penis
      tussen de billen van het meisje heeft geplaatst (beschreven als foto 19 in het proces-verbaal van bevindingen van [verbalisant] d.d. 5 november 2007, mutatienummer [nummer], zoals opgenomen onder bijlage B in het proces-verbaal van de Regiopolitie Groningen met dossiernummer [nummer]) en/of
    
    
    
      - een foto, althans een afbeelding, van een meisje in de leeftijd van ongeveer
      8 jaar, op deze foto is te zien dat het meisje met haar rechter handje de stijve penis
      van een kennelijk volwassen man omvat. Het meisje heeft haar tong op de eikel
      van de penis geplaatst (beschreven als foto 16 in het proces-verbaal van bevindingen van [verbalisant] d.d. 5 november 2007, mutatienummer [nummer], zoals opgenomen onder bijlage B in het proces-verbaal van de Regiopolitie Groningen met dossiernummer [nummer]) en/of
    
    
    
      - een foto, althans een afbeelding, van een meisje in de leeftijd van ongeveer
      10 jaar, het onderlichaam van het meisje is ontbloot. Het meisje ligt op haar rug en
      heeft haar benen gespreid. Met haar handen trekt het meisje haar schaamlippen
      uiteen, waardoor de opening van haar vagina goed zichtbaar is (beschreven als foto 17 in het proces-verbaal van bevindingen van [verbalisant] d.d. 5 november 2007, mutatienummer [nummer], zoals opgenomen onder bijlage B in het proces-verbaal van de Regiopolitie Groningen met dossiernummer [nummer]) en/of
    
    
    
      - een foto, althans een afbeelding, van twee meisjes in de leeftijd van
      ongeveer 13 jaar de meisjes dragen respectievelijk rode en zwarte panty's en schoenen met naaldhakken. Beide meisjes zitten gehurkt met hun rug tegen een wand en leunen iets achterover. Hun benen zijn gespreid. De vagina en de anus van het meisje rechts op de foto is goed waarneembaar (beschreven als foto 12 in het proces-verbaal van bevindingen van [verbalisant] d.d. 5 november 2007, mutatienummer [nummer], zoals opgenomen onder bijlage B in het proces-verbaal van de Regiopolitie Groningen met dossiernummer [nummer]) en/of
    
    
    
      - een foto, althans een afbeelding, van een meisje van ongeveer 15 jaar.
      Het meisje is geheel naakt en ligt op haar rug. Het meisje wordt vaginaal
      gepenetreerd door de stijve penis van een kennelijk volwassen man (beschreven als foto 8 in het proces-verbaal van bevindingen van [verbalisant] d.d. 5 november 2007, mutatienummer [nummer], zoals opgenomen onder bijlage B in het proces-verbaal van de Regiopolitie Groningen met dossiernummer [nummer]) en/of
    
    
    
      - een foto, althans een afbeelding, van een meisje van ongeveer 14 jaar.
      Het meisje zit op bed met haar benen gespreid, waardoor haar vagina goed
      zichtbaar is (beschreven als foto 10 in het proces-verbaal van bevindingen van [verbalisant] d.d. 5 november 2007, mutatienummer [nummer], zoals opgenomen onder bijlage B in het proces-verbaal van de Regiopolitie Groningen met dossiernummer [nummer])
    
    
    
            welke vorenbedoelde afbeelding(en) verdachte (telkens) heeft verspreid en/of
            vervaardigd en/of ingevoerd en/of uitgevoerd en/of in bezit heeft gehad;
    
    
    Indien in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.
    
    Overwegingen met betrekking tot de rechtmatigheid van het opsporingsonderzoek
    
    1. Verweren
    
    1.1	De raadsman van verdachte heeft ter terechtzitting van het hof drie verweren gevoerd. 
    
    1.2	De raadsman heeft in de eerste plaats aangevoerd dat de doorzoeking van de woning van verdachte en de inbeslagneming van de gegevensdragers waarop de kinderpornografische bestanden werden aangetroffen onrechtmatig is geweest, omdat er destijds onvoldoende feiten en omstandigheden waren om een redelijk vermoeden van schuld op te baseren. Aangezien er daarom sprake is van een onherstelbaar vormverzuim in de zin van artikel 359a Wetboek van Strafvordering, inhoudende schending van een belangrijk strafvorderlijk voorschrift, en er tevens sprake is van een causaal verband tussen het geschonden voorschrift en het verkregen bewijsmateriaal, dienen de resultaten verkregen door doorzoeking van de woning en de inbeslagneming van de gegevensdragers te worden uitgesloten voor het bewijs, aldus de raadsman. 
    
    1.3	In de tweede plaats heeft de raadsman een Salduz-verweer gevoerd. Zijn cliënt is - nadat hij was aangehouden - niet gewezen op zijn recht op consultatiebijstand. Derhalve dienen de door de verdachte afgelegde verklaringen te worden uitgesloten voor het bewijs, aldus de raadsman. 
    
    1.4	In de derde plaats heeft de raadsman aangevoerd dat de redelijke termijn in de zin van artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens is geschonden. Dit dient volgens de raadsman - bij een veroordeling - verdisconteerd te worden in de strafmaat.
    
    2. Vaststelling feiten
    
    2.1	Het hof gaat bij de beoordeling van de verweren van de raadsman uit van de volgende feitelijke gang van zaken. 
    
    2.2	In de maanden april en mei 2005 kwamen er bij de Duitse politie meldingen binnen over een forum op het internet met de naam [naam]. Op dit forum werden links geplaatst naar kinderpornografische bestanden, zodat de bezoekers van het forum deze bestanden konden downloaden. De Duitse politie vond op het forum een link naar een bestand met de naam [bestandsnaam]. Dit betrof een kinderpornografisch bestand op een onbeveiligde server van hostingbedrijf [hostingbedrijf]. Een link naar dit bestand was door een gebruiker op het forum geplaatst. De Duitse politie heeft, in samenwerking met [hostingbedrijf], het kinderpornografische bestand vervangen door een niet-kinderpornografisch bestand met dezelfde naam. Vervolgens werden in augustus 2005 de IP-adressen vastgelegd van de gebruikers die het niet-kinderpornografische bestand hebben gedownload. 
    
    2.3	Op 7 november 2005 ontving het Team Bestrijding Kinderpornografie van het Korps Landelijke Politiediensten het rapport van de Duitse politie. Hierin werden de IP-adressen vermeld van Nederlanders die hadden geprobeerd het niet-kinderpornografische bestand [bestandsnaam] te downloaden. Op 26 augustus 2005 om 11:36:11 en 11:36:47 uur heeft een Nederlander met IP-adres [IP-adres] dit bestand gedownload. Na onderzoek is vastgesteld dat voornoemd IP-adres in gebruik was bij verdachte. 
    
    2.4	Vervolgens werd op 23 januari 2007 met toestemming van verdachte zijn woning aan de [adres] te [woonplaats] betreden en doorzocht. Tijdens de doorzoeking werden de in de woning aanwezige gegevensdragers in beslag genomen. Dit betroffen onder andere harde schijven, diskettes, videobanden, dvd's, dia's, USB-stick's en geheugenkaarten. Deze gegevensdragers zijn vervolgens gecontroleerd op de aanwezigheid van kinderporno. Op de HD Maxtor 80 GB (harde schijf), de Medion 250 GB (externe harde schijf) en op 7 diskettes zijn 125 kinderpornografische afbeeldingen aangetroffen. Verdachte heeft tegenover de politie bekend dat hij deze bestanden in zijn bezit had. 
    
    3. Redelijk vermoeden van schuld
    
    3.1 	Voor doorzoeking ter inbeslagneming buiten heterdaad is een verdenking van een misdrijf waarvoor voorlopige hechtenis is toegestaan, vereist. Uit de feiten en omstandigheden dient derhalve een redelijk vermoeden van schuld aan een dergelijk strafbaar feit voort te vloeien. Het bestaan van een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit dient te worden vastgesteld op basis van de feiten en omstandigheden die bekend waren op het moment van de doorzoeking. 
    
    3.2 	Op het moment van de doorzoeking d.d. 23 januari 2007 waren de politie de volgende relevante feiten en omstandigheden bekend. Een persoon in de woning van verdachte heeft op 26 augustus 2005 tweemaal een niet-kinderpornografisch bestand gedownload. Dit bestand kon worden gedownload wanneer er werd geklikt op een link naar dit bestand. Op [naam], dat vaker links naar kinderpornografische bestanden bevatte, stond - zonder begeleidende tekst - een link naar dit bestand. De link verwees, voordat het bestand vervangen werd, daadwerkelijk naar een kinderpornografisch bestand. 
    
    
      3.3	Naar het oordeel van het hof zijn voornoemde feiten en omstandigheden onvoldoende om een redelijk vermoeden van schuld op te baseren.
      Uit het dossier en verhandelde ter terechtzitting van het hof  blijkt dat destijds niet met zekerheid kon worden gesteld dat de link op het forum [naam] de enige link was naar het bestand op de server van [hostingbedrijf]. Niet uitgesloten kon worden dat de link ook op andere sites stond weergegeven, of vindbaar was via automatisch indexerende zoekmachines. In voorkomend geval kon niet worden beoordeeld of deze andere sites of zoekmachines associaties opriepen met kinderporno, zoals bij [naam] wel het geval was. Het verdient daarbij opmerking dat uit de naam van het bestand, [bestandsnaam], niet kon worden afgeleid dat het om een bestand met kinderpornografische inhoud zou gaan.
      Deze feiten en omstandigheden, tezamen met het aanzienlijke tijdsverloop tussen het door de politie vastgestelde moment van downloaden van het bestand en het moment van de doorzoeking ter inbeslagname én de vaststelling dat de verdachte een niet-kinderpornografisch bestand met een niet-kinderpornografische benaming heeft gedownload - waaruit niet de gevolgtrekking kon worden getrokken dat er daadwerkelijk kinderpornografische bestanden aanwezig waren bij de verdachte - maakt dat er op 23 januari 2007 geen redelijk vermoeden van schuld aanwezig was.
      Vervolgens dient te worden vastgesteld welke gevolgen dit heeft voor de doorzoeking ter inbeslagname en het aangetroffen bewijsmateriaal.
    
    
    4. Doorzoeking ter inbeslagneming
    	
    4.1 	Het adres aan de [adres] te [woonplaats] betrof een woning. Ingevolge artikel 2 Algemene wet op het binnentreden is voor het binnentreden van een woning een schriftelijke machtiging vereist. Nu deze schriftelijke machtiging niet bij de stukken in het strafdossier zit, wordt het ervoor gehouden dat de woning zonder schriftelijke machtiging is betreden en doorzocht. Voornoemd gebrek wordt echter gerepareerd doordat verdachte - die in de desbetreffende woning woonde - expliciet toestemming heeft gegeven voor zowel het binnentreden als het doorzoeken van die woning. 
    
    
      4.2 	Het hof dient echter te beoordelen of de verbalisanten het verzoek aan de verdachte om toestemming voor het betreden en doorzoeken van zijn woning hebben mogen doen.
      Dit moet worden gezien in het licht  van het hierboven vastgestelde ontbreken van voldoende feiten en omstandigheden, waarop een redelijk vermoeden van schuld kon worden gebaseerd. Naar het oordeel van het hof brengt het ontbreken van een redelijk vermoeden van schuld met zich mee dat de verbalisanten de verdachte niet om toestemming hadden mogen vragen. Derhalve hebben de verbalisanten het verzoek om toestemming de woning binnen te mogen treden en te doorzoeken, onbevoegd gedaan. Dit maakt de doorzoeking ter inbeslagname onrechtmatig. Het bewijsmateriaal dat de politie als rechtstreeks gevolg van die doorzoeking heeft verzameld, is onrechtmatig verkregen.
    
    
    4.3	Uit het voorgaande blijkt dat er in het voorbereidend onderzoek vormen zijn verzuimd die niet meer kunnen worden hersteld en waarvan de rechtsgevolgen niet uit de wet blijken. Aan de hand van de criteria uit artikel 359a, tweede lid, Wetboek van Strafvordering dient te worden beoordeeld wat het rechtsgevolg dient te zijn van dit verzuim. 
    
    5. Criteria artikel 359a, tweede lid, Wetboek van Strafvordering
    
    5.1	Bij de beoordeling van het rechtsgevolg van de hierboven vastgestelde onrechtmatige doorzoeking ter inbeslagname houdt het hof rekening met het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt. 
    
    
      5.2	Ten aanzien van verdachte is de politie ten onrechte uitgegaan van een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit. Zonder redelijk vermoeden van schuld mocht zij niet het onderhavige dwangmiddel jegens verdachte  toepassen.
      Het belang van de aanwezigheid van een redelijk vermoeden van schuld alvorens een woning te mogen doorzoeken, is gelegen in het belangrijke rechtsstatelijke principe dat willekeurig politieoptreden dient te worden voorkomen. Zonder voldoende gegronde basis voor een verdenking mochten de politieambtenaren niet een dergelijke vergaande inbreuk maken op verdachtes huisrecht en recht op privacy. Dit belang is in ernstige mate geschonden doordat de politie verdachtes woning heeft doorzocht en zijn gegevensdragers in beslag heeft genomen
      Het hof kwalificeert de inbreuk die het verzuim heeft gemaakt op voornoemd belang als ernstig.
      Het nadeel dat de verdachte heeft ondervonden ten gevolge van de inbreuk is gelegen in het moeten ondergaan van het onrechtmatig toegepaste dwangmiddel en de daaruit voortvloeiende confrontatie met de aangetroffen kinderporno tijdens het politieverhoor, ten tijde waarvan hij een belastende verklaring heeft afgelegd. 
    
    
    5.3	Omdat door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk strafvorderlijk voorschrift of beginsel in aanzienlijke mate is geschonden, komt het hof tot het oordeel dat de resultaten die door dit verzuim zijn verkregen, te weten de gegevensdragers met daarop kinderpornografische afbeeldingen, niet mogen bijdragen aan het bewijs. 
    
    6. Salduz-verweer
    
    Verdachte heeft tegenover de politie verklaringen afgelegd zonder dat is gebleken dat de politie hem voorafgaand aan de desbetreffende verhoren heeft gewezen op zijn recht om eerst een advocaat te raadplegen. Met de raadsman is het hof van oordeel dat deze verhoren op basis van de Salduz jurisprudentie dienen te worden uitgesloten van het bewijs.
    
    7. Vrijspraak
    
    Het hof sluit de gegevensdragers en de daarop staande informatie en de verklaringen door verdachte ten overstaan van de politie afgelegd uit van het bewijs. Het enige bewijsmiddel dat resteert, is de verklaring van verdachte ter terechtzitting afgelegd. Verdachte dient te worden vrijgesproken van hetgeen hem ten laste is gelegd, omdat er onvoldoende wettig bewijs is om tot een bewezenverklaring te komen. Gelet hierop heeft de verdachte geen belang meer bij bespreking van het derde verweer. 
    
    Het hof zal de verdachte vrijspreken van hetgeen hem ten laste is gelegd. 
    
    In beslag genomen goederen
    
    
      Onttrekking aan het verkeer
      Vrijspraak op grond van onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal laat onverlet de mogelijkheid tot onttrekking aan het verkeer. Het doel van de maatregel - bescherming van de maatschappij tegen schadelijke voorwerpen - rechtvaardigt onttrekking aan het verkeer. Nu op de diskettes met kinderporno, de Medion externe harde schijf 250 GB en de HD Maxtor harde schijf 80 GB kinderpornografische bestanden staan, is het ongecontroleerde bezit van die goederen in strijd met de wet en het algemeen belang en zullen deze voorwerpen worden onttrokken aan het verkeer. 
    
    
    Anders dan door de eerste rechter beslist en door de advocaat-generaal gevorderd, zullen de harde schijven niet na verwijdering van de kinderpornografische bestanden worden teruggegeven aan de verdachte, omdat uit de Aanwijzing kinderpornografie (Staatscourant 2010, nr. 19121) blijkt dat bij de huidige stand van digitale technieken niet gegarandeerd kan worden dat de bestanden na verwijdering niet achterblijven op de gegevensdrager en met (tegenwoordig vrij algemeen verkrijgbare software) weer teruggehaald kunnen worden. Omdat de verdachte heeft aangegeven dat op deze harde schijven dierbare gegevens staan en het hof, mede in het licht van de onrechtmatigheid van de inbeslagname, dit belang onderkent, dient hij in de gelegenheid te worden gesteld deze gegevens van de harde schijf te kopiëren, alvorens de harde schijven worden vernietigd. 
    
    
      Teruggave aan verdachte
      Het hof zal de teruggave gelasten aan de verdachte van de in beslag genomen diskettes zonder kinderporno en de videobanden, nu het belang van de strafvordering zich daartegen niet verzet. 
    
    
    BESLISSING
    
    Het hof:
    
    Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
    
    Verklaart niet bewezen dat verdachte het tenlastegelegde heeft begaan en spreekt verdachte daarvan vrij.
    
    In beslag genomen voorwerpen
    
    Beveelt de onttrekking aan het verkeer van de inbeslaggenomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten:
    
    - Medion externe harde schijf 250 GB; 
    
    - HD Maxtor harde schijf 80 GB; 
    
    - de diskettes met kinderporno;
    
    waarbij de verdachte in de gelegenheid dient te worden gesteld persoonlijke gegevens van de harde schijven te kopiëren, alvorens deze worden vernietigd.
    
    Gelast de teruggave aan verdachte van de inbeslaggenomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten:
    
    - de diskettes zonder kinderporno; 
    
    - de videobanden.
    
    
      Aldus gewezen door
      mr. K. Lahuis, voorzitter,
      mr. J. Hielkema en mr. W.F. van Zant, raadsheren,
      in tegenwoordigheid van S. van Krugten, griffier,
      en op 24 mei 2011 ter openbare terechtzitting uitgesproken.
      Mrs. K. Lahuis en W.F. van Zant zijn buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.