ECLI:NL:GHSGR:2007:BC0287, Gerechtshof 's-Gravenhage, 17-12-2007, 2200612007
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2007-12-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: WIM-zaak. Hoger beroep door OM tegen niet-ontvankelijkverklaring van het OM ter zake van feit 1 door de rechtbank (LJN BB0494). De behandeling van de zaak in hoger beroep beperkt zich hiertoe. Het gaat om de vraag of Nederland rechtsmacht heeft t.a.v. een Rwandees die verdacht wordt van genocide, gepleegd in 1994 in Rwanda. Het hof komt thans, deels op andere gronden, tot dezelfde conclusie als de rechtbank.

Rolnummer:		22-006120-07 
      Parketnummer:		09-750007-07 
      Datum uitspraak:	17 december 2007
      TEGENSPRAAK
    
    
    
    
    
      Gerechtshof te 's-Gravenhage
      meervoudige kamer voor strafzaken
    
    
    
    Arrest
    
    
    gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage van 24 juli 2007 in de strafzaak tegen de verdachte:
    
    
      [verdachte],
      geboren te [geboorteplaats] (Rwanda) op [geboortedag] 1968,
      thans gedetineerd in de Penitentiaire Inrichting Haaglanden, Penitentiair Complex Scheveningen Unit 2 te ’s-Gravenhage.
    
    
    
    Onderzoek van de zaak
    
    1. Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen in eerste aanleg en het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep van dit hof van 3 december 2007.
    
    Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.
    
    
      De advocaat-generaal heeft geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis voor zover het betreft de 
      niet-ontvankelijkverklaring van de officier van justitie in de strafvervolging van de verdachte ter zake van feit 1 op de dagvaarding met parketnummer 09/750007-07. 
    
    
    
    Tenlastelegging
    
    
      2. Aan de verdachte is tenlastegelegd hetgeen vermeld staat in de inleidende dagvaardingen en de nadere omschrijving van één daarvan op de voet van artikel 314a van het Wetboek van Strafvordering. Een kopie hiervan is in dit arrest gevoegd. 
      Het hof ontleent aan het vonnis van de rechtbank de navolgende samenvattende omschrijving van de beschuldigingen die het openbaar ministerie tegen de verdachte heeft uitgebracht.
    
    
    
      1. Verdachte staat terecht voor betrokkenheid bij een aantal ernstige strafbare feiten (die zouden zijn) gepleegd in Rwanda in april 1994. De tot verdachte gerichte beschuldigingen zijn vervat in twee dagvaardingen welke gevoegd worden behandeld.
      2. Verdachte is in de zaak met parketnummer 09/750009-06 voor het eerst gedagvaard voor een pro forma zitting op 21 november 2006. Deze zaak is wederom pro forma behandeld op 12 februari 2007 en 5 maart 2007, alsmede ter zitting van 11 mei 2007, welke werd voorgezet op 16 en 21 mei 2007. Deze dagvaarding betreft de volgende feitencomplexen:
      I  Ambulancemoorden, kort gezegd het doden van een aantal vrouwen en kinderen die in een ambulance werden vervoerd;
      II  Zevendedags Adventisten complex Mugonero, kort gezegd het doden van en/of toebrengen van (zwaar) lichamelijk en/of geestelijk letsel aan een grote groep mensen die waren gevlucht naar dit complex; 
      III  Gijzelen/ vernederen/ bedreigen van de familie [A].
      3. Verdachte is in de zaak met parketnummer 09/750007-07 voor het eerst gedagvaard voor de zitting van 11 mei 2007 (voortgezet op 16 en 21 mei 2007). Deze tweede dagvaarding betreft de volgende feitencomplexen: 
      IV  Verkrachtingen en aanslagen op het leven van een aantal vrouwen; 
      V  Weghalen van en moord op de kleinkinderen van de familie [B].
      4. Al deze feitencomplexen zijn – kort gezegd – primair tenlastgelegd als oorlogsmisdrijven (artikel 8 Wet Oorlogsstrafrecht) en subsidiair als foltering (artikelen 1 en 2 Uitvoeringswet Folteringsverdrag).
      5. Op de tweede dagvaarding zijn voorts (als feit 1) alle vijf feitencomplexen mede telastgelegd als genocide (artikel 1 Uitvoeringswet genocideverdrag). De strafvervolging ten aanzien van dit feit heeft de officier van justitie overgenomen van de Aanklager van het Internationaal Tribunaal voor de vervolging van personen aansprakelijk voor genocide en andere ernstige schendingen van het internationale humanitaire recht, begaan op het grondgebied van Rwanda of buurlanden van Rwanda op tijdstippen gelegen tussen 1 januari 1994 en 31 december 1994 (verder: Rwanda-tribunaal).
    
    
    
    Procesgang
    
    3. In eerste aanleg is de officier van justitie niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging ter zake van de in de tweede dagvaarding (parketnummer 09-750007-07) als feit 1 geformuleerde beschuldiging van genocide, zulks op grond dat – kort samengevat – rechtsmacht voor dit feit ontbreekt. De officier van justitie heeft op 1 augustus 2007 tegen het vonnis hoger beroep ingesteld. De bezwaren tegen het vonnis van de rechtbank zijn neergelegd in een op 17 augustus 2007 gedagtekende Appelschriftuur en een op 28 september 2007 gedagtekende Nadere appelschriftuur.
    
    
    Omvang van het hoger beroep
    
    4. Het hof stelt vast dat de beslissing van de rechtbank uitsluitend betrekking heeft op (preliminaire vragen met betrekking tot) het in de tweede dagvaarding onder 1 tenlastegelegde feit. Het hof gaat ervan uit dat de rechtbank dit feit (nadat de feiten op de eerste en tweede dagvaarding op 11 mei 2007 waren gevoegd) materieel op de voet van artikel 285 van het Wetboek van Strafvordering van de overige feiten heeft afgesplitst.
    
    
    Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in het hoger beroep
    
    
      5. De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 3 december 2007 een preliminair verweer gevoerd inhoudende dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in het hoger beroep. De raadsman heeft daartoe, zakelijk weergegeven, aangevoerd dat de beslissing van de rechtbank een tussenbeslissing is, waartegen in de visie van de  verdediging geen hoger beroep open staat. 
      Het hof heeft ter terechtzitting in hoger beroep reeds een beslissing genomen op dit verweer. Het hof is, onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 13 januari 2004 (LJN: AN 9235), van oordeel dat gelet op de bewoordingen en de omschrijving van de beslissing in het vonnis van de rechtbank sprake is van een einduitspraak in de zin van artikel 138 van het Wetboek van Strafvordering waartegen op grond van artikel 404, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering hoger beroep openstaat. Het hof heeft dit verweer dan ook verworpen. 
    
    
    Voorts heeft de raadsman bij pleidooi aangevoerd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in het hoger beroep op grond van het feit dat de appelschriftuur niet binnen de termijn zoals neergelegd in artikel 410 van het Wetboek van Strafvordering is ingediend. Het hof overweegt dat artikel 410 van het Wetboek van Strafvordering het hof de mogelijkheid geeft in een dergelijke situatie tot niet-ontvankelijkverklaring over te gaan. Dit artikel bevat daartoe echter geenszins een verplichting en het hof ziet in de onderhavige kwestie geen enkele aanleiding tot niet-ontvankelijkverklaring over te gaan. Het hof verwerpt mitsdien dit verweer. 
    
    
    Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging
    
    
      6. De raadsman heeft, geheel overeenkomstig zijn pleidooi in eerste aanleg, betoogd dat het openbaar ministerie, ook op andere gronden dan samenhangend met de rechtsmacht, in zijn vervolging van de verdachte niet-ontvankelijk moet worden verklaard. 
      Het hof verwerpt deze verweren. Voor zover het hof het daaraan ten grondslag liggend betoog al meent te kunnen doorgronden, laat het om doelmatigheidsredenen motivering van deze beslissing achterwege. Het openbaar ministerie wordt immers, naar hierna zal worden overwogen en beslist, om redenen die met de rechtsmacht samenhangen niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging van de verdachte ter zake van genocide.
    
    
    
    Verzoek tot aanhouding van de behandeling 
    
    
      7. De raadsman heeft, nadat een eerder daartoe strekkend verzoek dat bij de aanvang van de behandeling in hoger beroep was gedaan, door het hof was afgewezen, zijn verzoek tot aanhouding bij pleidooi herhaald. De raadsman stelt daartoe dat hij een aantal getuigen wil doen horen met betrekking tot – kort samengevat – de feitelijke gang van zaken rond de overdracht van de strafvervolging door de Prosecutor van het Rwanda-tribunaal aan de Nederlandse justitie. Bovendien roepen, naar stelling van de raadsman, de door het openbaar ministerie recentelijk en nog ter zitting ingebrachte deskundigenberichten alleen maar nieuwe vragen op. Die vergen studie, waarvoor de verdediging tijd zou moeten worden gegund. Ook zou de raadsman meer tijd willen hebben om op de door de advocaat-generaal ingenomen stellingen te kunnen responderen.
      Het hof overweegt dienaangaande als volgt. De bij de behandeling van het hoger beroep aan de orde zijnde rechtsvragen zijn wezenlijk dezelfde als die in eerste aanleg. De raadsman heeft dus alle tijd gehad zich op die vragen (ook nader) te beraden. De raadsman was er bovendien al een maand van op de hoogte dat het hof de advocaat-generaal heeft gevraagd een deskundigenbericht te laten uitbrengen over aspecten van de verdragsrechtelijke praktijk die samenhangen met de tussen de Prosecutor en de Nederlandse justitie onderhouden contacten. In zoverre kunnen de – inderdaad zeer kort voor de zitting – uitgebrachte berichten geen verrassing voor hem hebben opgeleverd. Mede gelet op de geringe omvang van het laatste bericht van de Prosecutor, één A4-tje met een bijlage van vijf pagina’s, en de omstandigheid dat de terechtzitting in hoger beroep een uur is onderbroken voor bestudering van het nieuwe bericht, wijst het hof het verzoek van de raadsman wederom af. Datzelfde lot treft het verzoek een aantal getuigen te horen aangezien het hof zich voldoende geïnformeerd acht over de contacten tussen de Prosecutor van het Rwanda-tribunaal en de Nederlandse justitie. De noodzaak tot het horen van deze getuigen is derhalve geenszins gebleken.
    
    
    
    De gang van zaken met betrekking tot de vervolging
    
    
      8. De verdachte, die in 1998 in Nederland politiek asiel vroeg, is op 7 augustus 2006 in Amsterdam aangehouden op verdenking van door hem gepleegde oorlogsmisdrijven. Zijn vervolging berustte aanvanke¬lijk daarop (vgl. de eerste dagvaarding, zie § 2 onder 2). Bij brief van 
      11 augustus 2006 heeft de Officier van Justitie de Prosecutor van het Rwanda-tribunaal op de hoogte gesteld van de aanhouding van de verdachte. Op 29 september 2006 heeft de Prosecutor van het Rwanda-tribunaal vervolgens een schriftelijk verzoek ingediend tot overname van de strafvervolging ter zake van genocide, gepleegd bij twee in het verzoek omschreven incidenten (in de eerste inleidende dagvaarding onder 1. en 2. omschreven) en “similar facts on other dates between 6 April 1994 and 17 July 1994 in the territory of Rwanda”. Dit verzoek is door tussenkomst van de Nederlandse ambassadeur in Tanzania aan de Minister van Justitie gedaan, die het openbaar ministerie bij schrijven van 27 november 2006 machtigde de strafvervolging van het Tribunaal over te nemen. Op 5 januari 2007 deed de officier van justitie een (tweede) vordering tot het instellen van een gerechtelijk vooronderzoek, die mede betrekking had op verdenking van genocide (vgl. hierboven § 2 onder 5). 
      In reactie op een schriftelijk verzoek van de advocaat-generaal van 23 november 2007 heeft de Prosecutor van het Rwanda-tribunaal per e-mail op 30 november 2007 onder meer bericht dat er door hem een overeenkomst gesloten is met de Nederlandse autoriteiten omtrent de overname van strafvervolging van de verdachte terzake van genocide.
    
    
    9. Zoals hierboven (§ 2) al werd aangeduid, wordt de verdachte in de inleidende dagvaardingen een vijftal ernstige misdrijven verweten die door hem als Rwandees in Rwanda in het jaar 1994 zouden zijn gepleegd. Deze verwijten zijn elk enerzijds geformuleerd als een oorlogsmisdrijf (dan wel als foltering), anderzijds als genocide. De rechtbank is tot de slotsom gekomen dat rechtsmacht voor de als genocide geformuleerde feiten ontbreekt en heeft het openbaar ministerie daarom in de vervolging van die feiten niet-ontvankelijk verklaard.
    
    
    Beoordeling van het vonnis
    
    10. Het hof komt tot dezelfde beslissing als de rechtbank, zij het deels op enigszins andere gronden. Mede in verband hiermee zal het hof het vonnis waarvan beroep vernietigen. Het hof zal in het navolgende met enige regelmaat overwegingen van de rechtbank tot de zijne maken door in zijn arrest naar die overwegingen te verwijzen. Het vonnis van de rechtbank is gepubliceerd op rechtspraak.nl onder LJN-nummer BB0494.
    
    
    Originaire rechtsmacht?
    
    
      11. Originaire rechtsmacht kan, aldus de rechtbank (r.ov. 15 t/m 27), worden ontleend aan het bepaalde in de artikelen 2 t/m 4 en 5 t/m 7 van het Wetboek van Strafrecht (Sr), dan wel aan artikel 5 van de Uitvoeringswet genocideverdrag of artikel 3 van de Wet oorlogsstrafrecht (WOS). Het hof is – met de rechtbank, de officier van justitie en de verdediging - van oordeel dat de bedoelde voorschriften voor wat betreft de tenlastegelegde genocide toepassing missen en dat daaraan derhalve geen rechtsmacht kan worden ontleend. Het hof verwijst daarvoor naar bovenvermelde overwegingen van de rechtbank. 
      Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de advocaat-generaal zich op het standpunt gesteld dat artikel 3 sub 2 van de WOS de basis kan vormen voor de rechtsmacht in deze zaak, nu er een Nederlands belang in het geding is. 
      Naar de mening van de advocaat-generaal kan en dient de handhaving van de internationale rechtsorde als een dergelijk nationaal belang te worden beschouwd. 
      De advocaat-generaal wijst in dit verband onder meer op het gegeven dat de internationale beslechting van geschillen voor een belangrijk deel in Nederland plaatsvindt. 
      In aanvulling op bovenvermelde overwegingen van de rechtbank, met name r.ov. 22 t/m 25, wijst het hof er op dat wanneer het standpunt van de advocaat-generaal met betrekking tot artikel 3 sub 2 van de WOS zou worden gevolgd, dit ertoe zou leiden dat in feite universele rechtsmacht zou worden geschapen. Naar het oordeel van het hof kunnen deze uitbreiding van rechtsmacht en de vele jurisdictieconflicten die een dergelijke uitleg van het begrip ‘Nederlands belang’ tot gevolg zou hebben, redelijkerwijs niet de bedoeling van de wetgever zijn geweest.
    
    
    12. Met de rechtbank (r.ov. 29 t/m 32) is het hof van oordeel dat aan de ná de verweten gedragingen in werking getreden Wet internationale misdrijven (die in artikel 3 een secundaire universele rechtsmacht ten aanzien van genocide schept) evenmin rechtsmacht kan worden ontleend. De wetgever heeft in verband met de rechtszekerheid – uitdrukkelijk - terugwerkende kracht niet gewild.
    
    13. Met de rechtbank (r.ov. 33 t/m 44) is het hof van oordeel dat in het volkenrecht evenmin grondslag voor rechtsmacht kan worden gevonden. 
    
    Afgeleide rechtsmacht op grond van artikel 4a Sr?
    
    14. Ten slotte zou rechtsmacht – in afgeleide of subsidiaire vorm – kunnen worden ontleend aan het bepaalde in artikel 4a Sr. De rechtbank is tot de slotsom gekomen dat dit artikel in de onderhavige zaak toepassing mist. 
    
    15. Artikel 4a, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht (in werking sedert 19 juli 1985) luidt:
    
    De Nederlandse strafwet is toepasselijk op ieder tegen wie de strafvervolging door Nederland van een vreemde staat is overgenomen op grond van een verdrag waaruit de bevoegdheid tot strafvervolging voor Nederland volgt.
    	
    
      Wil van afgeleide rechtsmacht op grond van deze bepaling sprake kunnen zijn, dan is derhalve vereist dat
      a) gesproken kan worden van een ‘staat’ 
      b) die originaire rechtsmacht heeft en
      c) de vervolging door een orgaan van die staat bevoegd aan Nederland is overgedragen en
      d) er een verdrag kan worden aangewezen “waaruit de bevoegdheid tot strafvervolging voor Nederland volgt”.
    
    
    
      16. Met betrekking tot de onder a) genoemde voorwaarde is het hof met de rechtbank van oordeel dat – gelet op de status van het Rwanda-tribunaal - op zichzelf veel pleit voor een welwillende, ‘functionele’ uitleg van deze voorwaarde die ertoe leidt dat dit Tribunaal wordt aangemerkt als ‘staat’ in de zin van artikel 4a Sr. Daar staan echter een aantal overwegingen tegenover die het hof – anders dan de rechtbank - tot de conclusie brengen dat een dergelijke functionele uitleg niet kan worden aanvaard, zodat reeds op deze grond dit artikel toepassing mist.
      Het hof heeft daarbij allereerst de aard van het in het geding zijnde voorschift in aanmerking genomen. In de visie van het hof valt een rechtsmachtvoorschrift (tot op zekere hoogte) met een strafbaarstelling en een sanctienorm te vergelijken; daarom moet een dergelijk voorschrift aan eisen van kenbaarheid voldoen. Het gelijkstellen van een orgaan van de Verenigde Naties met een ‘staat’ in de zin van artikel 4a Sr voldoet niet aan die kenbaarheidseis. Evenals de rechtbank (r.ov. 39) wijst het hof op de door de toenmalig advocaat-generaal mr. N. Keijzer ontwikkelde cassatiemiddelen voor het Decembermoorden-arrest van de Hoge raad van 18 september 2001 (1). Bovendien berust het rechtshulpverkeer tussen staten op reciprociteit, welke wederkerigheid nu juist in de verhouding tussen het Tribunaal en Nederland vergaand ontbreekt, gelet op het ‘verticale’ karakter van die verhouding. 
      Het hof wijst er vervolgens ook op dat in de instellingswetgeving van de tribunalen (zie hierna § 25 onder c, de regeling in de Instellingswet voor het Joegoslavië-tribunaal (2) is ook van toepassing verklaard op het Rwanda-tribunaal) ten aanzien van verschillende bevoegdheidsregelingen in het kader van de internationale rechtshulp wordt bepaald dat deze van overeenkomstige toepassing zijn, naar ’s hofs oordeel omdat deze in de relatie tot het Tribunaal rechtstreekse toepassing missen. 
    
    
    In de Memorie van Toelichting (3) bij het wetsvoorstel dat geleid heeft tot deze wet wordt in dit verband onder meer opgemerkt:
    
    “Daarnaast verplicht het Statuut van het Tribunaal Staten tot justitiële en politiële samenwerking met het Tribunaal, in de sfeer van (…) het verzamelen van bewijsmateriaal (…) en het overleveren van verdachten aan het Tribunaal (artikel 29 Statuut).
    
     (…) Teneinde ten volle in staat te zijn aan deze verplichtingen te voldoen is bijzondere wetgeving vereist. Zo zijn de bestaande wettelijke regelingen inzake internationale strafrechtelijke samenwerking toegesneden op interstatelijke samenwerking en niet op samenwerking met een internationaal Tribunaal. Dit betreft zowel de uitlevering en de zogenaamde kleine rechtshulp, als de tenuitvoerlegging van door andere dan Nederlandse rechters uitgesproken strafvonnissen. Het onderhavige wetsvoorstel beoogt op die punten een aanvulling op de bestaande wetgeving te bieden.”
    
    Ook ten aanzien van de overlevering aan het Rwanda-tribunaal is in de Memorie van Toelichting (4) bij het wetsvoorstel dat geleid heeft tot de Instellingswet Rwanda-tribunaal opgemerkt dat een eigen regelgeving diende te worden ingevoerd gelet op deze variant van het internationale rechtshulpverkeer:
    
    “Het behoeft in dit verband nauwelijks betoog dat de ingevolge artikel 2, eerste lid, van het voorliggende wetsvoorstel geregelde variant van internationaal rechtshulpverkeer, anders dan de klassieke uitlevering, voorziet in de terbeschikkingstelling van een opgeëiste persoon aan een internationaal, krachtens een Resolutie van de Veiligheidsraad van de Verenigde Naties ingesteld, orgaan, en niet, zoals gebruikelijk, aan een andere soevereine staat. Dit rechtvaardigt een eigen regelgeving, waarin dit wetsvoorstel voorziet.”
    
    
      Het hof constateert ten slotte dat naast het zogenaamde Weense Verdragenverdrag (van 23 mei 1969, Trb. 1977, 169), dat betrekking heeft op internationale, schriftelijke overeenkomsten tussen Staten gesloten, een tweede Verdrag van Wenen tot stand is gebracht over het verdragenrecht tussen Staten en internationale organisaties of tussen internationale organisaties onderling (Verdrag van 21 maart 1986, Trb. 1987, 136). Ook dit gegeven indiceert dat Staten en internationale organisaties dienen te worden onderscheiden.
      Hoewel het hof het met de rechtbank (r.ov. 55) eens is dat destijds aan overdracht van strafvervolging aan Nederland niet zal zijn gedacht, levert dat een onvoldoende krachtig argument op om thans een teleologische interpretatie zonder genoegzame basis toe te passen. Ook de omstandigheid dat blijkens de beslissing van het Rwanda-tribunaal in de (vergelijkbare) zaak Bagaragaza (5) de Nederlandse regering het standpunt innam dat het Rwanda-tribunaal wél onder het begrip ‘staat’ in artikel 4a Sr valt, brengt het hof niet tot een andere beoordeling.
    
    
    Hoewel, als vermeld, naar het oordeel van het hof reeds op deze grond artikel 4a Sr toepassing mist, acht het hof het geraden ook de in § 15 onder b, c en d genoemde criteria voor toepassing van dit artikel te bespreken.
    
    17. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de rechtsmacht en daarmee de vervolgingsbevoegdheid van het Rwanda-tribunaal, casu quo de daaraan verbonden Prosecutor, in de onderhavige zaak op grond van (in het bijzonder) de artikelen 1 en 2 van het bij resolutie 955 (1994) d.d. 8 november 1994 door de Veiligheidsraad van de Verenigde Naties vastgestelde Statuut van het Tribunaal (hierna te noemen: het Statuut), buiten twijfel vast staat. Aan de hierboven (zie § 15) onder b genoemde voorwaarde voor toepassing van artikel 4a Sr is dus voldaan.
    
    18. Aan de hierboven (zie § 15) onder c genoemde voorwaarde van artikel 4a Sr is eveneens voldaan nu het hof - met de rechtbank - evenmin twijfels heeft over de bevoegdheid van de Prosecutor van het Tribunaal om de vervolging in de onderhavige zaak over te dragen, gelet op diens volle en exclusieve vervolgingsbevoegdheid als orgaan van het Tribunaal (op grond van de artikelen 10 en 15, tweede lid, van het Statuut). Het hof heeft daarbij meegewogen dat de in artikel 11bis van de ‘Rules of Procedure and Evidence’ (RPE) van het Tribunaal omschreven procedure tot overdacht van strafvervolging blijkens haar bewoordingen slechts betrekking heeft op zaken die reeds aanhangig zijn bij het Tribunaal. 
    
    De Prosecutor heeft in zijn verzoek d.d. 29 september 2006 tot overname van de strafvervolging in de onderhavige zaak ook medegedeeld dat de overdracht van dergelijke ‘un-indicted cases’ binnen zijn bevoegdheid op grond van het Statuut ligt. Er is naar ’s hofs oordeel geen aanleiding bij die mededeling vraagtekens te zetten, gelet ook op paragraaf 39 van de brief d.d. 29 mei 2006 van de President van het Tribunaal aan de Veiligheidsraad van de Verenigde Naties, inzake de Completion Strategy van het Tribunaal. 
    
    
    Overdracht gebaseerd op verdrag?
    
    19. Vastgesteld kan worden dat het bij de overdracht van strafvervolging om één van de vormen van internationale rechtshulp in strafzaken gaat, waarvoor op zichzelf geen basis in een verdrag wordt vereist. Die eis geldt blijkens artikel 4a van het Wetboek van Strafrecht echter wél indien Nederland géén originaire rechtsmacht heeft en de overdracht van de strafvervolging (afgeleide) rechtsmacht moet scheppen; de rechtbank (r.ov. 61 t/m 65) heeft – mede op basis van de door haar weergegeven wetsgeschiedenis - geoordeeld dat aan een verdrag dat dit rechtsgevolg kan meebrengen zekere eisen van specificiteit moeten worden gesteld: “de bevoegdheid tot strafvervolging en berechting moet volgen uit een verdrag waarin expliciete afspraken (curs. hof) zijn gemaakt over de overdracht van het vervolgingsrecht en in ieder geval een regeling is getroffen ten aanzien van de gevallen waarin overdacht mogelijk is” (r.ov. 65). 
    
    20. Het hof deelt de visie van de rechtbank dat enige specificiteit vereist is. In ieder geval kunnen algemene afspraken of intentieverklaringen over (wederzijdse) samenwerking in strafzaken niet voldoende specifiek worden geacht om rechtsmacht te creëren, mede gelet op het grote belang dat aan het voorkomen van jurisdictieconflicten wordt gehecht. Zoals eerder gesteld, zijn de eisen die aan een rechtsmachtscheppende overdracht van strafvervolging worden gesteld strenger dan die, welke ten aanzien van de overdracht van strafvervolging sec gelden (en waarvoor de verdragseis niet geldt).
    
    Het hof wijst in dit verband ook op het gestelde in de Memorie van Toelichting (6) bij het wetsvoorstel dat leidde tot de invoering van artikel 4a Sr:
    
    “Toevoegingen aan de regels van het Nederlandse strafrecht betreffende strafbaarheid en vervolgbaarheid zijn in de voorgestelde bepalingen niet te vinden. Voor regeling van deze onderwerpen met het oog op de internationale overdracht van strafvervolgingen is een verdrag de geëigende plaats. Dat geldt ook voor de uitbreiding van de competentie van de Nederlandse strafrechter, waarvoor niet het nieuw in te voegen artikel 4a van het Wetboek van Strafrecht, maar het toepasselijke verdrag de grondslag biedt.” 
    
    
      Op zichzelf wijst het openbaar ministerie er terecht op dat de in artikel 552hh van het Wetboek van Strafvordering genoemde verdragen (die in geval van het weigeren van uitlevering het initiëren van een strafvervolging verlangen door de zaak aan de vervolgende instantie over te dragen, volgens het adagium “aut dedere aut judicare”) niet een uitgewerkt stelsel van regels bevatten. Wel zijn de betrokken Staten met het oog op die eventuele berechting verplicht ervoor te zorgen dat de bevoegdheid tot strafvervolging van de in die verdragen bedoelde feiten is verzekerd, met het oog waarop het bedoelde artikel in het Wetboek van Strafvordering is opgenomen. Nu de verdragen slechts betrekking hebben op (een beperkte groep) specifieke delicten, wordt ook daarin zekere afgrenzing gevonden (namelijk ten aanzien van ‘de gevallen waarin’ de regeling toepassing vindt).
      Het hof wijst in dit verband op de regeling in artikel 4 van het Verdrag van de Verenigde Naties van 20 december 1988, Trb. 1990, 94, tegen de sluikhandel in verdovende middelen en psychotrope stoffen. In dat artikel wordt ten aanzien van bepaalde situaties (bijvoorbeeld indien het feit is begaan op het grondgebied van de verdragsluitende staat, dan wel niet wordt uitgeleverd omdat de verdachte eigen onderdaan is) voorgeschreven dat rechtsmacht wordt gevestigd. In andere gevallen, bijvoorbeeld wanneer de verdachte zich op het grondgebied van een staat bevindt en deze hem niet wil uitleveren, is die staat bevoegd, maar zeker niet in alle gevallen verplicht om rechtsmacht te vestigen. Dit verdrag is níet in artikel 552hh Sv opgenomen, naar het hof uit de parlementaire geschiedenis van de betreffende goedkeuringswet afleidt (7) omdat Nederland in dit verband geen afgeleide rechtsmacht aanvaardt (in de door het verdrag verplicht gestelde vestiging van rechtsmacht wordt al in de regeling van rechtsmacht in het Wetboek van Strafrecht voorzien).
    
    
    Met andere woorden: Afgeleide rechtsmacht moet niet alleen een basis in een verdrag hebben, maar de Nederlandse wetgever moet ook besluiten van een facultatieve bevoegdheid al dan niet gebruik te maken. Dat gegeven noopt de rechter des te meer tot terughoudendheid bij zijn rechtsvinding.
    
    
      21. Het openbaar ministerie heeft ook nog gewezen op de formulering in artikel 4a: de bevoegdheid tot strafvervolging moet uit het verdrag ‘volgen’, welk werkwoord het openbaar ministerie in navolging van de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel parafraseert als ‘voortvloeien’. 
      Wat er ook zij van deze taalkundige parafrasering, het hof leidt mede uit de in § 20 geciteerde passage uit de Memorie van Toelichting af dat een verdrag in de zin van artikel 4a Sr niet alleen een regeling van overdracht van strafvervolging moet bevatten maar tevens expliciet moet voorzien in de (afgeleide) jurisdictie. 
    
    
    22. Het openbaar ministerie heeft tevens een beroep gedaan op a) het Handvest van de Verenigde Naties in samenhang met het Statuut van het Rwanda-tribunaal (en de relevante resoluties en de Completion Strategy) en b) het Genocideverdrag, als zijnde een verdrag in de zin van artikel 4a van het Wetboek van Strafrecht, “waaruit de bevoegdheid tot strafvervolging ... volgt”. 
     
    
    Het Handvest van de Verenigde Naties c.a.
    
    
      23. Met betrekking tot het Handvest van de Verenigde Naties, het Statuut van het Rwanda-tribunaal en de toepasbare Rules of Procedure and Evidence kan het navolgende worden vastgesteld.
      Hoofdstuk VII van het Handvest van de Verenigde Naties vormt blijkens Resolutie 955 (1994) mede grondslag voor de instelling van het Rwanda-tribunaal, hetgeen het gewicht van dat orgaan en de dominante verplichtingen van staten om aan het Handvest te voldoen, onderstreept. 
      Daarop heeft het openbaar ministerie terecht gewezen, daarbij verwijzende naar de artikelen 25 en 103 van het Handvest, luidende:
    
    
    
      Article 25
      The Members of the United Nations agree to accept and carry out the decisions of the Security Council in accordance with the present Charter. 
    
    
    
      Article 103
      In the event of a conflict between the obligations of the Members of the United Nations under the present Charter and their obligations under any other international agreement, their obligations under the present Charter shall prevail. 
    
    
    Maar die verplichtingen moeten dan wel voldoende gearticuleerd zijn, zoals hiervoor werd overwogen. Het Handvest bevat geen blanco volmacht om willekeurig welke eis aan een staat te stellen. Dat blijkt ook uit de formulering van de genoemde Resolutie, die onder 2. wijst op de verplichtingen die voortvloeien uit de Resolutie en het Statuut van het Rwanda-tribunaal: 
    
    “Decides that all States shall cooperate fully with the International Tribunal and its organs in accordance with the present resolution and the Statute of the International Tribunal and that consequently all States shall take any measures necessary under their domestic law to implement the provisions of the present resolution and the Statute, including the obligation of States to comply with requests for assistance or orders issued by a Trial Chamber under Article 28 of the Statute... ”. 
    
    
      24. In dit verband wijst het hof op een aantal meer specifieke bepalingen.
      a) In het Statuut van het Rwanda-tribunaal wordt onder meer bepaald:
    
    
    
      Article 8: Concurrent Jurisdiction
      1. The International Tribunal for Rwanda and national courts shall have concurrent jurisdiction to prosecute persons for serious violations of international humanitarian law committed in the territory of Rwanda and Rwandan citizens for such violations committed in the territory of the neighbouring States, between 1 January 1994 and 31 December 1994.
      2. The International Tribunal for Rwanda shall have the primacy over the national courts of all States.  At any stage of the procedure, the International Tribunal for Rwanda may formally request national courts to defer to its competence in accordance with the present Statute and the Rules of Procedure and Evidence of the International Tribunal for Rwanda.
    
    
    
      Article 28: Cooperation and Judicial Assistance
      1. States shall cooperate with the International Tribunal for Rwanda in the investigation and prosecution of persons accused of committing serious violations of international humanitarian law.
      2. States shall comply without undue delay with any request for assistance or an order issued by a Trial Chamber, including but not limited to:
      (a)The identification and location of persons;
      (b)The taking of testimony and the production of evidence;
      (c) The service of documents;
      (d) The arrest or detention of persons;
      (e) The surrender or the transfer of the accused to the International Tribunal for Rwanda.
    
    
    b) De Rules of Procedure and Evidence bepalen in regel 11 bis onder meer:
    
    
      Rule 11 bis: Referral of the Indictment to another Court
      (A) If an indictment has been confirmed, whether or not the accused is in the custody of the Tribunal, the President may designate a Trial Chamber which shall determine whether the case should be referred to the authorities of a State:
      (i) in whose territory the crime was committed; or
      (ii) in which the accused was arrested; or
      (iii) having jurisdiction and being willing and adequately prepared to accept such a case, so that those authorities should forthwith refer the case to the appropriate court for trial within that State.
      (B) The Trial Chamber may order such referral proprio motu or at the request of the Prosecutor, after having given to the Prosecutor and, where the accused is in the custody of the Tribunal, the accused, the opportunity to be heard. 
    
    
    
      c) In de Nederlandse wetgeving is in het bijzonder van belang de Instellingswet Joegoslavië-tribunaal (zie 
      noot 2). In deze wet, waarvan de na te noemen bepalingen ook voor het Rwanda-tribunaal gelden, wordt onder meer bepaald:
    
    
    
      Artikel 2.
      Op verzoek van het Tribunaal kunnen personen aan het Tribunaal ter vervolging en berechting worden overgeleverd ter zake van strafbare feiten waarvan het Tribunaal ingevolge zijn Statuut bevoegd is kennis te nemen.
    
    
    
      Artikel 9.
      1. Aan verzoeken van het Tribunaal om enigerlei vorm van rechtshulp, gericht tot een al dan niet met name aangeduid orgaan van de justitie of politie in Nederland, wordt zoveel mogelijk het verlangde gevolg gegeven.
      2. De artikelen 552i, 552j, 552n, 552o tot en met 552q - met uitzondering van de verwijzing in artikel 552p, vierde lid, naar artikel 552d, tweede lid - van het Wetboek van Strafvordering en artikel 51, eerste en vierde lid, van de Uitleveringswet zijn van overeenkomstige toepassing.
      3. Vertegenwoordigers van het Tribunaal wordt desverzocht toegestaan bij de uitvoering van verzoeken, als bedoeld in het eerste lid, tegenwoordig te zijn en de nodige vragen te doen stellen aan bij die uitvoering betrokken personen.
      4. De met de uitvoering van verzoeken om rechtshulp belaste Nederlandse autoriteiten zijn verantwoordelijk voor de veiligheid van daarbij betrokken personen en zijn te dien einde bevoegd voorwaarden te stellen aan de wijze waarop aan verzoeken om rechtshulp uitvoering wordt gegeven.
    
    
    
      Artikel 11.
      1. Op verzoek van het Tribunaal kunnen door het Tribunaal bij onherroepelijke uitspraak opgelegde vrijheidsstraffen in Nederland worden tenuitvoergelegd.
      2. Op verzoek van het Tribunaal kan te dien einde de veroordeelde voorlopig worden aangehouden.
      3. De officier van justitie of hulpofficier te 's-Gravenhage is bevoegd de voorlopige aanhouding te bevelen.
      4. De artikelen 9, tweede tot en met vijfde lid, 10, 11, eerste lid en tweede lid, onder a, en 12 van de Wet overdracht tenuitvoerlegging strafvonnissen zijn van overeenkomstige toepassing.
      5. Op verzoek van het Tribunaal kunnen door het Tribunaal bij onherroepelijke uitspraak uitgevaardigde bevelen tot restitutie als bedoeld in artikel 24, derde lid, van het Statuut in Nederland worden tenuitvoergelegd. De artikelen 13, 13a, 13b en 13d tot en met 13f - met uitzondering van de verwijzing in artikel 13d, tweede lid, naar artikel 552d, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering - van de Wet overdracht tenuitvoerlegging strafvonnissen zijn van overeenkomstige toepassing.
    
    
    
      25. Uit deze bepalingen vallen naar ’s hofs oordeel de navolgende conclusies te trekken:
      a) bij de overdracht van strafvervolging aan het Rwanda-tribunaal dient aan een daartoe strekkend verzoek zonder voorbehoud te worden voldaan, terwijl de overdracht door het Tribunaal blijkens Rule 11 bis RPE in de onder (iii) genoemde situatie niet alleen afhankelijk is van de bereidheid van de ontvangende staat, maar ook van het bestaan van jurisdictie. 
      Die jurisdictievraag wordt (met andere vragen) door het Rwanda-tribunaal uitgebreid getoetst voordat een verzoek tot overname door een staat tot stand komt. Het hof verwijst in dit verband naar de beslissing van Trial Chamber III van 19 mei 2006 (8), waarin het Tribunaal de overdracht van de strafvervolging van Bagaragaza aan Noorwegen weigerde omdat Noorwegen ratione materiae geen ‘jurisdictie’ (in de zin van strafbaarstelling van genocide) had en ‘slechts’ op grond van commune delicten zou kunnen vervolgen. Noorwegen had (blijkens noot 11 van deze beslissing) het Genocideverdrag wel geratificeerd maar niet in zijn nationale wetgeving geïmplementeerd.
      Het hof leidt hieruit af dat overname van strafvervolging van het Tribunaal op grond van Rule 11 bis RPE slechts kan geschieden indien de daartoe aan te zoeken staat zelfstandige (originaire) rechtsmacht heeft. Er is geen aanleiding te veronderstellen dat de Prosecutor in het geval van een niet bij het Tribunaal aangebrachte zaak níet aan deze voorwaarde voor (een verzoek tot) overname gebonden zou zijn;
      b) Artikel 28 van het Statuut verplicht staten tot samenwerking met het Tribunaal en noemt in het tweede lid enuntiatief een aantal verzoeken tot rechtshulp waaraan onverwijld moet worden voldaan. Met de rechtbank (r.ov. 75) is het hof van oordeel dat deze verplichtingen blijkens de bewoordingen van het artikel in de sleutel staan van onderzoek en vervolging door het Tribunaal zelf. 
      Het voorschift van Rule 11 bis RPE heeft betrekking op de overdracht van de vervolging aan een staat en vindt in zoverre dus geen grondslag in artikel 28 van het Statuut. Uit het kennelijke verband met de hierna (§ 26) te noemen Completion Stategy ingevolge opdracht van de Veiligheidsraad leidt het hof af dat Rule 11bis RPE rechtstreekse grondslag in het Handvest vindt. Maar zulks leidt er niet toe dat uit die Rule méér bevoegdheden van de Prosecutor voortvloeien of daarmee samenhangende verplichtingen van staten moeten worden afgeleid dan uit de bewoordingen van die Rule volgen. En in Rule 11bis A, onder(iii), wordt – zoals hierboven al werd geconstateerd – uitdrukkelijk uitgegaan van de overdracht aan een staat die al (originaire) jurisdictie heeft.
      Om die reden kan naar ’s hofs oordeel dus niet worden gezegd dat via het Handvest van de Verenigde Naties, voorschriften in het Statuut van het Rwanda-tribunaal en/of de Rules of Procedure and Evidence het door de Prosecutor gedane verzoek tot overname van strafvervolging in de onderhavige zaak een verdragsrechtelijke rechtsplicht voor Nederland oplevert die dit verzoek maakt tot een verzoek als bedoeld in artikel 4a Sr.
      Het hof wijst in dit verband op de ter terechtzitting in hoger beroep van de zijde van de advocaat-generaal overgelegde ‘short paper’, gevoegd als bijlage bij bovenvermeld e-mailbericht van de Prosecutor van 30 november 2007 (zie § 8), met betrekking tot de verhouding tussen artikel 28 van het Statuut van het Rwanda-tribunaal en artikel 11 bis van de Rules of Procedure and Evidence. In deze paper wordt onder meer aandacht besteed aan de jurisprudentie van the Appeals Chamber (van het Joegoslavië-tribunaal) met betrekking tot deze artikelen. Uit deze jurisprudentie kan worden afgeleid dat the Appeals Chamber van oordeel is dat er voor staten noch op basis van artikel 28 van het Statuut van het Tribunaal, noch op basis van artikel 11bis van de Rules of Procedure and Evidence, een verplichting bestaat tot overname van strafvervolging van het Tribunaal. 
    
    
    
      c) In de hiervoor genoemde Instellingswet is beproefd de uit het Statuut van het Rwanda-tribunaal voortvloeiende verplichtingen te ‘vertalen’ naar de Nederlandse situatie, rekening houdende met de overige Nederlandse wetgeving. Zo is in de Instellingswet een brug naar de uitleveringswetgeving, de wetgeving inzake de overdracht van de tenuitvoerlegging van strafvonnissen en naar de regelgeving met betrekking tot de (algemene) internationale kleine rechtshulp in strafzaken geslagen. Het hof kan – met de rechtbank (r.ov. 77) – niet anders vaststellen dan dat de Nederlandse wetgever (welbewust dan wel abusievelijk) heeft nagelaten om de overname van strafvervolging door Nederland te regelen. Die zou (anders dan bij de overdracht van de tenuitvoerlegging van beslissingen van het Tribunaal) ook nog wel zonder verdrag kunnen plaatshebben, maar dan zonder de jurisdictie-uitbreiding die in artikel 4a Sr is voorzien. 
      Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de rechter niet bevoegd is deze – thans kennelijk als zodanig door het openbaar ministerie ervaren – lacune bij wege van ook wat dit betreft louter teleologische interpretatie op te vullen.
    
    
    26. Het verzoek van de Prosecutor is blijkens de toelichting ingegeven door de zogenoemde Completion Strategy van het Rwanda-tribunaal, die er – ingevolge opdracht van de Veiligheidsraad (Resolutie 1503 (2003) van 28 augustus 2003) - op is gericht zich te concentreren op de “most senior leaders suspected of being most responsible” voor de misdrijven ten aanzien waarvan het Tribunaal bevoegd is, de werkzaamheden uiterlijk in 2010 af te ronden en met het oog daarop “intermediate- and lower-rank accused” over te dragen aan “competent national jurisdictions”. Ook de tekst van deze Resolutie kan dus geen relevante verplichting scheppen, nu Nederland niet over de vereiste (originaire) rechtsmacht (competence) beschikt.
    
    
    Het Genocideverdrag
    
    27. Met betrekking tot de rechtsmacht die op het Genocideverdrag kan worden gebaseerd, zijn in het bijzonder de artikelen V en VI van dat verdrag en hun transformatie naar artikel 5 van de Uitvoeringswet Genocideverdrag van belang.
    
    Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide
    
    
      Article V
      The Contracting Parties undertake to enact, in accordance with their respective Constitutions, the necessary legislation to give effect to the provisions of the present Convention, and, in particular, to provide effective penalties for persons guilty of genocide or any of the other acts enumerated in article III. 
    
    
    
      Article VI 
      Persons charged with genocide or any of the other acts enumerated in article III shall be tried by a competent tribunal of the State in the territory of which the act was committed, or by such international penal tribunal as may have jurisdiction with respect to those Contracting Parties which shall have accepted its jurisdiction.
    
    
    
      Uitvoeringswet Genocideverdrag, artikel 5
      1. De Nederlandse strafwet is toepasselijk op de Nederlander, die zich buiten Nederland schuldig maakt:
      1°. aan een misdrijf omschreven in de artikelen 1 en 2 van deze wet;
      2°. aan het misdrijf omschreven in artikel 131 van het Wetboek van Strafrecht, indien het strafbare feit of het misdrijf waarvan in dat artikel gesproken wordt, is een misdrijf als bedoeld in de artikelen 1 en 2 van deze wet.
      2. De vervolging kan ook plaats hebben, indien de verdachte eerst na het begaan van het feit Nederlander wordt.
      Het hof stelt vast dat het Genocideverdrag op zichzelf, gelet op het bepaalde in artikel V, alle ruimte geeft voor een ruime, zelfs (secundair) universele vestiging van rechtsmacht, zoals het Internationaal Gerechtshof in zijn arrest van 11 juli 1996 (9), § 31, besliste:
    
    
    
      “The Court sees nothing in this provision which would make the applicability of the Convention subject to the condition that the acts contemplated by it should have been committed within the framework of a particular type of conflict. The contracting parties expressly state therein their willingness to consider genocide as "a crime under international law", which they must prevent and punish independently of the context "of peace" or "of war" in which it takes place. In the view of the Court, this means that the Convention is applicable, without reference to the circumstances linked to the domestic or international nature of the conflict, provided the acts to which it refers in Articles II and III have been perpetrated. In other words, irrespective of the nature of the conflict forming the background to such acts, the obligations of prevention and punishment which are incumbent upon the States parties to the Convention remain identical.
      As regards the question whether Yugoslavia took part - directly or indirectly - in the conflict at issue, the Court would merely note that the Parties have radically differing viewpoints in this respect and that it cannot, at this stage in the proceedings, settle this question, which clearly belongs to the merits.
      Lastly, as to the territorial problems linked to the application of the Convention, the Court would point out that the only provision relevant to this, Article VI, merely provides for persons accused of one of the acts prohibited by the Convention to "be tried by a competent tribunal of the State in the territory of which the act was committed . . .". It would also recall its understanding of the object and purpose of the Convention, as set out in its Opinion of 28 May 1951, cited above: 
      "The origins of the Convention show that it was the intention of the United Nations to condemn and punish genocide as 'a crime under international law' involving a denial of the right of existence of entire human groups, a denial which shocks the conscience of mankind and results in great losses to humanity, and which is contrary to moral law and to the spirit and aims of the United Nations (Resolution 96 (1) of the General Assembly, December 11 th 1946).
    
    
    
      The first consequence arising from this conception is that the principles underlying the Convention are principles which are recognized by civilized nations as binding on States, even without any conventional obligation. A second consequence is the universal character both of the condemnation of genocide and of the co-operation required 'in order to liberate mankind from such an odious scourge' (Preamble to the Convention)." 
      (I.C.J. Reports 1951, p. 23.)
      It follows that the rights and obligations enshrined by the Convention are rights and obligations erga omnes. The Court notes that the obligation each State thus has to prevent and to punish the crime of genocide is not territorially limited by the Convention.”
    
    
    De wetgever heeft er destijds in de uitvoeringswet  echter voor gekozen om ‘slechts’ een actief personaliteitsbeginsel toe te passen. Het is van belang vast te stellen dat Nederland daarmee zijn verdragsrechtelijke verplichtingen niet tekort heeft gedaan, zoals kan worden afgeleid uit de recente beslissing van het Internationaal Gerechtshof van 26 februari 2007 (10). Paragraaf 442 van deze beslissing luidt:
    
    “The Court would first recall that the genocide in Srebrenica, the commission of which it has established above, was not carried out in the Respondent’s territory. It concludes from this that the Respondent cannot be charged with not having tried before its own courts those accused of having participated in the Srebrenica genocide, either as principal perpetrators or as accomplices, or of having committed one of the other acts mentioned in Article III of the Convention in connection with the Srebrenica genocide. Even if Serbian domestic law granted jurisdiction to its criminal courts to try those accused, and even supposing such proceedings were compatible with Serbia’s other international obligations, inter alia its obligation to co-operate with the ICTY, to which the Court will revert below, an obligation to try the perpetrators of the Srebrenica massacre in Serbia’s domestic courts cannot be deduced from Article VI. Article VI only obliges the Contracting Parties to institute and exercise territorial criminal jurisdiction; while it certainly does not prohibit States, with respect to genocide, from conferring jurisdiction on their criminal courts based on criteria other than where the crime was committed which are compatible with international law, in particular the nationality of the accused, it does not oblige them to do so.”
    
    De hiervoor bedoelde (secundaire) universele rechtsmacht voor (onder meer) genocide is inmiddels wél neergelegd in artikel 3 van de Wet internationale misdrijven, die sedert 1 oktober 2003 geldt, zoals hiervoor (§ 12) werd aangegeven. In die paragraaf werd óók vastgesteld dat de wetgever er destijds welbewust voor heeft gekozen om aan deze regeling géén terugwerkende kracht te verlenen. Het hof wijst in dit verband nog op het antwoord van de Minister van Justitie op Kamervragen (11) die naar aanleiding van het vonnis van de rechtbank in de onderhavige zaak werden gesteld: 
    
    
      “De overweging van de rechtbank dat zij zich geconfronteerd ziet met een lacune in de bestaande regelgeving, welke zij niet kan oplossen door middel van een redelijke wetsuitleg, berust op de bewoordingen van voornoemde multilaterale verdragen. Voor zover de rechtbank overweegt dat er ten tijde van de ten laste gelegde feiten geen nationale wettelijke bepaling van toepassing was die voorzag in rechtsmacht ten aanzien van genocide, dient opgemerkt te worden dat deze niet-toepasselijkheid voortvloeit uit de keuze van de Nederlandse wetgever en de stand van het internationale recht toentertijd om geen ruime extraterritoriale rechtsmacht te vestigen.
      Nederland kent thans op grond van de Wet internationale misdrijven, in werking getreden per 1 oktober 2003, een ruimere rechtsmachtregeling voor onder meer het misdrijf genocide. De wetgever heeft bij de totstandkoming van deze wet er uitdrukkelijk voor gekozen geen terugwerkende kracht toe te kennen aan deze verruimde rechtsmachtregeling.”
    
    
    28. Gelet op de wijze waarop hier te lande aan het Genocideverdrag uitvoering is gegeven, vermag het hof niet in te zien dat dit verdrag thans – via artikel 4a Sr – rechtsmacht zou kunnen scheppen. Het hof wijst er – ten overvloede – wederom op dat de wetgever bij de implementatie van verdragen moet kiezen in hoeverre hij facultatieve verplichtingen in de Nederlandse wetgeving wil implementeren.
    
    
    Mini-verdrag?
    
    
      29. Ten slotte is de vraag aan de orde of wellicht in de onderhavige zaak een andere overeenkomst een verdrag in de zin van artikel 4a Sr kan opleveren. 
      In de hierboven in § 8 omschreven correspondentie van de Prosecutor van het Rwanda-tribunaal met organen van de Staat der Nederlanden zijn op zichzelf zekere aanknopingspunten te vinden voor de veronderstelling dat beide organen afspraken hebben gemaakt over de overdracht van de onderhavige zaak, zodat de vraag zou kunnen rijzen of het de bedoeling is geweest daarover een ‘verdrag’ (in materiële zin) te sluiten. 
    
    
    Het openbaar ministerie is van mening dat deze vraag bevestigend kan worden beantwoord nu er sprake is van wilsovereenstemming en voldoende bepaald is wat het onderwerp van de overeenkomst is. Er zijn in de visie van het openbaar ministerie termen aanwezig om van een verdrag in de zin van artikel 4a Sr te spreken. Het openbaar ministerie verwijst ter onderbouwing van dit standpunt onder meer naar het op zijn verzoek uitgebrachte advies van 30 november 2007 van K. Brölmann, Universitair hoofddocent Internationaal Recht aan de Universiteit van Amsterdam. In dit advies wordt onder meer geconcludeerd dat - uitgaande van de vormvrijheid van verdragen - het internationaal recht zich er niet tegen verzet de correspondentie tussen de Prosecutor van het Rwanda-tribunaal en de Minister van Justitie te beoordelen als een internationaal-juridische overeenkomst of ‘verdrag’ in de volkenrechtelijke zin. Brölmann komt tot deze conclusie op grond van het navolgende: De afspraak tussen de Nederlandse Minister en de aanklager van het Tribunaal berust op (i) een tweezijdige communicatie; (ii) met een normatieve inhoud; (iii) tussen internationale rechtspersonen, (iv) vertegenwoordigd door (naar relevant intern recht) ‘organen’ die vanuit volkenrechtelijk perspectief kunnen worden geacht te beschikken over verdragssluitende bevoegdheid. Hiermee beantwoordt de afspraak naar de mening van Brölmann aan de definitie van ‘verdrag’.
    
    Voorts wijst het openbaar ministerie op de reactie van de Prosecutor van het Rwanda-tribunaal zoals weergegeven in § 8. In antwoord op het schriftelijk verzoek van de advocaat-generaal heeft de Prosecutor bericht dat een overeenkomst gesloten is met de Nederlandse autoriteiten betreffende de overname van strafvervolging van de verdachte.
    
    
      De Prosecutor stelt in het bericht onder meer: 
      “.. there was an agreement between the Prosecutor of the ICTR and authorities in the Netherlands concerning the transfer of the case against [verdachte] as far as proceedings for the crimes of genocide are concerned”. 
      en voorts:
      “In the opinion of the ICTR Prosecutor the agreement was binding upon delivery of the assent to the Request by the Minister of Justice of the Kingdom of the Netherlands.”
    
    
    Het verzoek van de Prosecutor en de brief van de Minister van Justitie aan de officier van justitie kunnen volgens het Ministerie van Buitenlandse Zaken daarentegen niet worden aangemerkt als een verdrag in volkenrechtelijke zin. Dit standpunt, zoals weergegeven in een brief van 22 november 2007 van de Juridisch Adviseur, Hoofd van de afdeling Internationaal Recht van het Ministerie van Buitenlandse Zaken aan de advocaat-generaal, is onder meer gebaseerd op de overweging dat schriftelijke wilsovereenstemming de basis vormt van een verdrag in volkenrechtelijke zin. Nu in de onderhavige zaak op het schriftelijke verzoek van de Aanklager van het Rwanda Tribunaal tot overname van strafvervolging geen schriftelijke reactie van de zijde van de Nederlandse autoriteiten is gevolgd is aan deze voorwaarde niet voldaan. 
    
    
      Het hof overweegt dat in de hierboven in paragraaf 8 omschreven correspondentie tussen de Prosecutor van het Rwanda-tribunaal en organen van de Staat der Nederlanden op zichzelf zekere aanknopingspunten te vinden zijn voor de veronderstelling dat beide organen afspraken hebben gemaakt over de overdracht van de onderhavige zaak.
      Nu het hof geen aanleiding ziet om de bevoegdheid van de Prosecutor om dergelijke afspraken te maken in twijfel te trekken, gaat het hof er vanuit dat er aldus een – uitermate vormvrij – verdrag is gesloten tussen de Prosecutor en de Nederlandse Minister van Justitie. 
    
     
    Vervolgens rijst de vraag of een dergelijk - vormvrij - verdrag kan worden beschouwd als een verdrag in de zin van artikel 4a Sr. Het hof beantwoordt deze vraag ontkennend. Het hof overweegt daartoe onder meer dat artikel 4a Sr naar het oordeel van het hof ziet op een algemene regeling die onder meer voldoet aan de eisen van kenbaarheid. Daaraan is – als overwogen – niet voldaan. 
    
    Ook staat artikel 91 van de Grondwet eraan in de weg dat het Koninkrijk aan een dergelijk verdrag wordt gebonden nu bedoeld vormvrij verdrag niet kan worden geschaard onder de gevallen, waarvoor geen goedkeuring is vereist. 
    
    
      Voorts overweegt het hof dat de regelingen van rechtsmacht een expliciet en gesloten stelsel zijn met een hoog openbare-orde-gehalte. 
      Gelet op artikel 94 van de Grondwet kan daarvan niet op grond van het ongeschreven gewoonterecht, doch slechts op grond van een ieder verbindende bepalingen van verdragen en van besluiten van volkenrechtelijke organisaties. worden afgeweken.
    
    
    Een en ander zou mogelijk anders zijn geweest, indien de Verenigde Naties met de Nederlandse autoriteiten een verdrag zouden hebben gesloten waarin werd vastgelegd dat in het kader van de Completion Strategy de strafvervolging van verdachten, wier zaken (nog) niet bij het Tribunaal zijn aangebracht, in overleg aan Nederland zal kunnen worden overgedragen, ook in de gevallen waarin Nederland geen originaire rechtsmacht heeft.
    
    
    Slotsom
    
    
      30. Het voorgaande leidt het hof tot de navolgende conclusie. 
      Met betrekking tot de regeling van de rechtsmacht in geval van genocide heeft zich in de afgelopen decennia kennelijk een ontwikkeling in de internationale en nationale opvattingen voltrokken, die ertoe heeft geleid dat in de Wet internationale misdrijven een ruime rechtsmachtregeling tot stand is gebracht, waaraan echter geen terugwerkende kracht is toegekend. 
      De omstandigheden waarvan bij de instellingswetgeving voor de tribunalen werd uitgegaan, zijn met de voorgeschreven Completion Strategy van de Tribunalen ingrijpend gewijzigd en hebben ertoe geleid dat de behoefte is gerezen om strafzaken van (in casu) het Rwanda-tribunaal over te nemen. Het hof heeft echter moeten vaststellen dat het Nederlandse wettelijke instrumentarium op het punt van de afgeleide rechtsmacht tekort schiet (12).  
    
    
    Hoezeer het hof oog heeft voor de wens om de ernstigste misdrijven, waarvan in casu sprake is, niet onvergolden te laten (zoals in de Memorie van Toelichting bij de Wet Internationale Misdrijven wordt beklemtoond), die wens kan echter niet voldoende grondslag voor rechtsmacht ter zake van genocide opleveren. Het hof stipuleert daarbij dat de bovenstaande overwegingen geen betrekking hebben op de (voortgezette) vervolging van dezelfde feitencomplexen in de vorm van oorlogsmisdrijven of foltering.
    
    31. Het vorenstaande dient ertoe te leiden dat het openbaar ministerie in zijn vervolging van de verdachte ter zake van genocide niet-ontvankelijk wordt verklaard.
    
    
    BESLISSING
    
    Het hof:
    
    Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht.
    
    Verklaart het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in de vervolging van de verdachte terzake van feit 1 op de dagvaarding met parketnummer 09/750007-07.
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. G.P.A. Aler, 
      mr. G. Oosterhof en mr. C.M. le Clercq-Meijer, 
      in bijzijn van de griffier mr. M.C. Zuidweg.
      Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 17 december 2007.
    
    
    
      Eindnoten:
      1.	  LJN: AB1471, NJ 2002,559, m.nt.JR
      2.	  Wet van 21-04-1994, Stb. 308, tot instelling van het Internationaal Tribunaal voor vervolging van personen aansprakelijk voor ernstige schendingen van het internationaal humanitair recht op het grondgebied van het voormalige Joegoslavië sedert 1991 (hierna: Instellingswet)
      3.	  Kamerstukken II 1993-1994, 23 542, nr. 3, p. 2
      4.	  Kamerstukken II, 1995-1996, 24 818, nr. 3, p. 2
      5.	  Decision on Prosecution’s request for referral of the indictment to the Kingdom of the Netherlands; Case No. ICTR-2005-86-11bis; Trial Chamber III, decision of 13 April 2007, § 18 e.v.
      6.	  Kamerstukken II, 1979-1980, 15 972, nrs. 1-3, p. 8
      7.	  Rijkswet van 2-7-1993, Stb. 387. Zie Memorie van Toelichting, Kamerstukken II 1990-1991, 22 080 (R 1406), nr.3, blz 11-12 
      8.	  Vgl. noot 5
      9.	  Case concerning application of the Convention on the prevention and punishment of the crime of genocide – Bosnia and Herzegovina v Yougoslavia
      10.	  Case concerning the application of the Convention on the prevention and punishment of the crime of genocide – Bosnia and Herzegovina v Serbia and Montenegro)
      11.	  Aanhangsel Hand. TK 2006-2007 nr 2466
      12.	  De Instellingswetgever Rwanda-tribunaal gaf ervan blijk te beseffen dat ‘niet direct voorstelbaar’ is dat Nederland toerekende (originaire) rechtsmacht zou hebben. Het Rwanda-tribunaal heeft echter het primaat en Nederland kan zonder meer aan een verzoek tot overlevering voldoen ... Zie Nota naar aanleiding van het Verslag, Kamerstukken II, 1995-1996, 24 818, nr.5, p.6