ECLI:NL:GHARL:2018:11004, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 18-12-2018, 200.169.254/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2018-12-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verzekeringszaak. Beroep op verzwijging. Verzekeraar dient nader te onderbouwen dat en waarom een redelijk handelend verzekeraar bij kennis van de ware stand van zaken geen verzekeringsovereenkomst zou hebben afgesloten (HR 5 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1841).

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.169.254/01
      (zaaknummer rechtbank Overijssel C/08/153286 / HA ZA 14-141)
    
    
    
    
      
        arrest van 18 december 2018
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant] ,
      
      wonende te [A] ,
      appellant,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna: [appellant],
      advocaat: mr. J. Dekens, kantoorhoudend te Odoorn,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        ABN AMRO Schadeverzekering N.V.,
      
      gevestigd te Zwolle,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: ABN AMRO,
      advocaat: mr. A.P.E. de Ruiter, kantoorhoudend te Zwolle.
    
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 
    
      1.1
      Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 5 december 2017 hier over.
      
    
    
      1.2
      Ingevolge dit tussenarrest heeft [appellant] een akte uitlating genomen en ABN AMRO een antwoordakte. Vervolgens zijn de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2De verdere beoordeling van de grieven en de vordering 
    
    
      
        Voorlopige conclusies van het hof
      
    
    
    
      2.1
      Het hof heeft in zijn tussenarrest van 5 december 2017 een voorlopig oordeel gegeven ten aanzien van de vraag of [appellant] de in het aanvraagformulier voor de bedrijfsverzekering gestelde vragen over zijn strafrechtelijk verleden naar waarheid heeft beantwoord. Daarbij gaat het meer in het bijzonder om de volgende vragen:
      
        
          Is [appellant] in 2004 wegens het rijden zonder een geldig rijbewijs en/of het veroorzaken van een aanrijding aangehouden en in verzekering gesteld? 
        
        
          Wat is er precies gebeurd naar aanleiding van een aangifte tegen [appellant] wegens mishandeling in 2005 dan wel 2006?
        
        
          Is in 2010 tegen [appellant] aangifte gedaan door zijn ex-vriendin, mevrouw [B] ?
        
      
      
    
    
      2.2
      Ten aanzien van de eerste vraag heeft het hof vooralsnog geconcludeerd dat [appellant] in 2004 als verdachte is aangehouden en in verzekering gesteld vanwege zijn betrokkenheid als bestuurder van een auto bij een verkeersongeval, waarbij hij zonder geldig rijbewijs heeft gereden. Weliswaar kan niet worden vastgesteld dat [appellant] destijds in het bezit was van een vervalst rijbewijs, maar het hof heeft uit zijn verklaringen tegenover [C] op 27 maart 2013, zoals ook weergegeven in de transcriptie van de geluidsopname die van dat gesprek is gemaakt, desondanks afgeleid dat hij destijds door de politie is aangehouden en in verzekering gesteld.
      
    
    
      2.3
      
        De voorlopige conclusie van het hof ten aanzien van de tweede vraag was dat in 2005/2006 aangifte tegen [appellant] is gedaan wegens mishandeling en dat de zaak door het Openbaar Ministerie voorwaardelijk is geseponeerd met een proeftijd van drie jaar. Het hof heeft die conclusie gebaseerd op de verklaring van [appellant] tijdens de comparities van 
        3 april 2017 en 13 juli 2017 dat toen ook tegen hem aangifte is gedaan en dat hij naderhand een brief heeft ontvangen, waarin stond dat niets met de beide aangiftes zou worden gedaan, maar dat als hij binnen drie jaar “nog iets zou doen”, de aangifte zou worden meegenomen. 
      
      
    
    
      2.4
      Met betrekking tot de derde vraag kwam het hof tot de voorlopige conclusie dat [appellant] volgens de transcriptie van voornoemde geluidsopname meermalen tegen [C] heeft gezegd dat zijn ex-vriendin, [B] (hierna verder [B] te noemen), aangifte tegen hem heeft gedaan. Bovendien heeft het hof dat deel van de geluidsopname dat hierop betrekking heeft na de comparitie van 13 juli 2017 beluisterd. Daarop is niet te horen, zoals [appellant] tijdens laatstgenoemde comparitie heeft gezegd, dat het [C] is geweest die hem zou hebben verteld dat [B] aangifte tegen hem, [appellant] , had gedaan. Evenmin is daarop te horen dat [appellant] hierop verbaasd, in vragende zin, zou hebben gereageerd. Integendeel, [appellant] maakt in het gesprek met [C] zelf melding van die aangifte tegen hem. Vooralsnog houdt het hof het er daarom voor dat [B] in 2010 aangifte tegen [appellant] heeft gedaan. 
      
    
    
      2.5
      Op basis hiervan is het hof tot het voorlopig oordeel gekomen dat in de periode van acht jaren voorafgaand aan het invullen van het aanvraagformulier voor de bedrijfsverzekering in 2012 tot drie maal toe aangifte tegen [appellant] is gedaan, dat hij in één van die gevallen is aangehouden en in verzekering gesteld en dat in een ander geval de strafzaak tegen hem voorwaardelijk is geseponeerd door het Openbaar Ministerie. Dit betekent dat hij tot drie keer toe in aanraking met politie en justitie is geweest en onderwerp is geweest van strafrechtelijk onderzoek. Daarvan uitgaande heeft het hof voorlopig geconcludeerd dat [appellant] de vragen die betrekking hadden op zijn strafrechtelijk verleden in strijd met de waarheid heeft beantwoord, omdat hij heeft nagelaten de genoemde feiten te vermelden.
      
      
    
    
      2.6
      Het hof is in bedoeld tussenarrest vooralsnog niet ingegaan op de kwestie van de weigering van Reaal in 2009 om op naam van [appellant] een motorvoertuigenverzekering af te sluiten en in het bijzonder op de vraag of [appellant] daarvan op de hoogte was ten tijde van het invullen van het aanvraagformulier voor de bedrijfsverzekering in januari 2012.
      
    
    
      2.7
      Het hof heeft de zaak vervolgens naar de rol verwezen om partijen in de gelegenheid te stellen om op deze voorlopige conclusies te reageren en om aan te geven of men (delen van) de geluidsopname nog gezamenlijk bij gelegenheid van een comparitie van partijen wenst te beluisteren en zo ja, om aan te geven welke passages men wenst te beluisteren.
      
      
        
          De reactie van partijen op de voorlopige conclusies
        
      
      
    
    
      2.8
      In zijn akte uitlating na het tussenarrest van 5 december 2017 heeft [appellant] in de eerste plaats aangegeven dat hij niet de beschikking heeft gekregen over de geluidsopname van zijn gesprek met [C] op 27 maart 2013 en dat hij die opname alsnog wenst te ontvangen en deze vervolgens bij gelegenheid van een comparitie van partijen in zijn geheel wil beluisteren. Met betrekking tot de gebeurtenis in 2004 waarbij hij als bestuurder van de auto van mevrouw [D] betrokken is geweest bij een aanrijding verklaart [appellant] dat hij toen beschikte over een geldig internationaal rijbewijs en een geldig Palestijns rijbewijs, welke rijbewijzen hij ter comparitie van 13 juli 2017 ook heeft getoond. Hij ontkent drie dagen op het politiebureau te zijn vastgehouden; hij wilde zijn verklaring op vrijdagmiddag afleggen, maar dat was niet mogelijk en daarom heeft de politie hem verzocht om daarvoor op de volgende maandag terug te komen. [appellant] stelt dat hij op die maandag als getuige en niet als verdachte een verklaring heeft afgelegd en dat hij zijn rijbewijzen toen heeft teruggekregen en vervolgens niets meer over die zaak heeft gehoord. Ten aanzien van de aangifte door [B] stelt [appellant] dat deze kennelijk is gedaan, nadat de hoofdverzekeringsovereenkomst al was gesloten en dat die aangifte ook niet heeft geleid tot vervolging, ook niet na een procedure bij het hof op grond van artikel 12 Wetboek van Strafvordering.
      
    
    
      2.9
      ABN AMRO heeft bij antwoordakte laten weten zich geheel te kunnen vinden in de voorlopige conclusies van het hof in zijn tussenarrest van 5 december 2017 en geen behoefte te hebben aan een comparitie om de geluidsopname van het gesprek van 27 maart 2013 alsnog af te luisteren. ABN AMRO stelt dat zij die geluidsopname ook aan (de advocaat van) [appellant] ter beschikking heeft gesteld. [appellant] heeft ten onrechte niet aangegeven welke gedeelten van die opname hij wil beluisteren, terwijl hij die mogelijkheid wel heeft gehad door eerst zelf de gehele opname af te luisteren. Het beluisteren van de gehele geluidsopname is volgens ABN AMRO alleen zinvol wanneer kan worden vastgesteld dat de voorlopige conclusies van het hof niet te rijmen zijn met hetgeen op de geluidsopname is te horen, maar een aanwijzing daarvoor ontbreekt. Ten aanzien van de gebeurtenis in 2004 stelt ABN AMRO dat de verklaring van [appellant] daarover in de akte van 23 januari 2018 afwijkt van zijn eerdere verklaringen en op geen enkele wijze wordt onderbouwd, zodat daarop geen acht kan worden geslagen. Verder merkt ABN AMRO op dat [appellant] zich over de voorlopige conclusie van het hof met betrekking tot de vechtpartij in 2005 of 2006 niet heeft uitgelaten, waaruit blijkt dat hij die conclusie niet betwist. Ten aanzien van de aangifte door mevrouw [B] stelt ABN AMRO dat [appellant] blijkens zijn akte kennelijk niet meer betwist dat die aangifte tegen hem is gedaan. Die aangifte heeft in 2010 plaatsgevonden, terwijl de bedrijfsverzekering door [appellant] in 2012 is aangegaan, zodat hij volgens ABN AMRO van die aangifte op de hoogte is geweest. Ten slotte geeft ABN AMRO nog aan dat [appellant] destijds op de hoogte moet zijn geweest van de weigering door Reaal om hem te verzekeren, aangezien die weigering bij brief van 11 februari 2009 aan hem en aan zijn tussenpersoon is gestuurd. Die brief is naar het door [appellant] op het aanvraagformulier opgegeven adres gestuurd, waarbij komt dat hij moet hebben gemerkt dat de verzekering bij Reaal niet tot stand was gekomen en nadien die verzekering elders moet hebben afgesloten.
      
      
        
          De verdere beoordeling door het hof
        
      
      
    
    
      2.10
      
        [appellant] heeft in zijn akte na tussenarrest gesteld dat hij wel het transcript van de geluidsopname van het gesprek tussen [C] en hem op 27 maart 2013 van ABN AMRO heeft ontvangen, maar niet de geluidsopname zelf. Hoewel dit laatste door ABN AMRO is betwist, kan het hof er voor de verdere beoordeling van de zaak niet van uitgaan dat [appellant] de beschikking heeft over bedoelde geluidsopname, te meer niet nu ABN AMRO, anders dan door het hof bevolen, de geluidsopname niet ter griffie van het hof heeft gedeponeerd. Voorts heeft [appellant] gesteld dat het transcript niet nauwkeurig is en afwijkt van het werkelijke gesprek. Blijkens het van de comparitie van 13 juli 2017 opgemaakte proces-verbaal heeft mr. De Ruiter namens ABN AMRO over het transcript van de geluidsopname het volgende verklaard: “De discussie die wij hier voeren is of in het transcript van het tweede gesprek correct staat opgeschreven wat er daadwerkelijk in het gesprek tussen [appellant] en [C] is gezegd. De transcriptie is niet op alle punten even correct, maar los daarvan geeft het op de essentiële punten wel belangrijke antwoorden.” In aanvulling hierop merkt het hof op dat ABN AMRO heeft aangegeven dat de kwaliteit van de geluidsopname slecht is, terwijl uit het overgelegde transcript bovendien blijkt dat dit slechts delen van het gesprek van 27 maart 2013 betreft.
      
    
    
      2.11
      Het hof is op grond van deze omstandigheden van oordeel dat, indien het voor de verdere beoordeling van de zaak noodzakelijk zou zijn om ondanks de vermelde gebreken van de geluidsopname van het gesprek tussen [C] en [appellant] op 27 maart 2013 daarvan toch gebruik te maken, nader bezien zal moeten worden op welke wijze een zo betrouwbaar mogelijk beeld van bedoeld gesprek kan worden verkregen op basis van die geluidsopname. Dat zal echter niet noodzakelijk zijn, indien een verdere beoordeling van de zaak ook kan worden gegeven zonder verder gebruik te maken van de geluidsopname.
      
      
        
          De door [appellant] veroorzaakte aanrijding in 2004
        
      
    
    
      2.12
      De in rechtsoverweging 2.2 vermelde eerste voorlopige conclusie van het hof ten aanzien van de aanrijding in 2004 wordt door [appellant] in die zin betwist dat hij ontkent dat hij drie dagen (en nachten) op het politiebureau moest verblijven. Hij stelt dat hij op een vrijdagmiddag om circa 16.00 uur op het politiebureau over die zaak een verklaring had willen afleggen, maar dat dit pas op de maandag daarna kon gebeuren hetgeen ook is gebeurd. Bij die gelegenheid is hij naar zijn zeggen niet als verdachte, maar als getuige gehoord en heeft hij de beide rijbewijzen weer teruggekregen. Tijdens de comparitie bij het hof van 3 april 2017 heeft [appellant] hierover een andere verklaring afgelegd, namelijk dat hij drie dagen op het politiebureau is geweest om een verklaring over deze aanrijding af te leggen, maar dat hij daarvoor niet heeft vastgezeten. Duidelijkheid over deze kwestie bestaat in deze stand van de procedure daarom nog niet. De vraag of [appellant] naar aanleiding van die aanrijding is aangehouden en mogelijk ook in verzekering is gesteld, kan, nu ABN AMRO op dit punt ook geen ander bewijs heeft aangeboden, hooguit worden beantwoord op basis van een nieuw te maken transcript van de geluidsopname van het gesprek met [C] op 27 maart 2013, dan wel op basis van het afluisteren van die geluidsopname.
      
    
    
      2.13
      
        
          [appellant] heeft zich ten aanzien van de voorlopige conclusie van het hof in het arrest van 5 december 2017 dat hij vanwege betrokkenheid bij een aanrijding in 2004 is aangehouden, weliswaar niet expliciet uitgelaten, maar wel gesteld dat hij toen als getuige en niet als verdachte is gehoord. De voorlopige conclusie van het hof in zijn arrest van 
        5 december 2017 dat ABN AMRO haar stelling dat in 2004 ook tegen [appellant] aangifte is gedaan (naast de aangifte tegen mevrouw [D] ) onvoldoende met stukken heeft gestaafd, is door ABN AMRO niet bestreden. Waar in de door ABN AMRO overgelegde brief van het Openbaar Ministerie te Assen van 15 december 2004 aan Univé wordt gesproken van de aanhouding van “verdachte(n)” kan daaruit niet worden afgeleid dat ook [appellant] destijds is aangehouden.
      
      
    
    
      2.14
      Het voorgaande betekent dat ook ten aanzien van een mogelijke aanhouding mogelijk gevolgd door een inverzekeringstelling van [appellant] in 2004 een nader onderzoek van de geluidsopname van het gesprek van 27 maart 2013 noodzakelijk is om te kunnen vaststellen wat er toen precies is gebeurd.
      
      
        
          De mishandeling in 2005/2006
        
      
    
    
      2.15
      Het hof stelt ten aanzien van zijn tweede, in rechtsoverweging 2.3 vermelde, voorlopige conclusie met betrekking tot de gebeurtenissen in 2005/2006 vast dat [appellant] die conclusie in zijn akte na het tussenarrest van 5 december 2017 niet heeft weersproken. Dat brengt mee dat het ervoor moet worden gehouden dat tegen [appellant] in 2005/2006 aangifte is gedaan wegens mishandeling en dat het Openbaar Ministerie vervolgens die zaak voorwaardelijk, met een proeftijd van drie jaren, heeft geseponeerd. Dit betekent dat het Openbaar Ministerie in die zaak kennelijk van verdere strafvervolging van [appellant] heeft afgezien op voorwaarde dat hij zich binnen een periode van drie jaren niet opnieuw schuldig zou maken aan een strafbaar feit. Dit had [appellant] behoren te vermelden in antwoord op de vraag of hij in de afgelopen acht jaar in aanraking was geweest met politie of justitie. Deze conclusie brengt mee dat grief 6 moet worden verworpen. 
      
      
        
          De aangifte door [B]
        
      
    
    
      2.16
      Het (enige) verweer van [appellant] ten aanzien van de derde voorlopige conclusie van het hof (hiervoor vermeld in overweging 2.4) kan hem niet baten. Waar in deze procedure sprake is van een aangifte door [B] , gaat het steeds over een aangifte uit 2010, terwijl [appellant] in januari 2012 het aanvraagformulier voor de bedrijfsverzekering heeft ingevuld. In eerste aanleg heeft [appellant] ook zelf gesteld dat [B] in 2010 aangifte tegen hem heeft gedaan. Het hof verwijst hiervoor naar punt 4 van de conclusie van repliek. In strijd daarmee heeft [appellant] bij gelegenheid van de comparitie van 13 juli 2017 bij het hof vervolgens ontkend dat [B] aangifte tegen hem had gedaan en gesteld dat zij daarmee slechts had gedreigd. Hij heeft daaraan toegevoegd dat hetgeen daarover in het transcript van de geluidsopname van zijn gesprek met [C] van 27 maart 2013 is vermeld, onjuist was. Het hof heeft die betwisting in zijn tussenarrest van 5 december 2017 echter verworpen op basis van het horen van het bewuste fragment van de geluidsopname. [appellant] is daarop niet meer teruggekomen. Daar komt overigens nog bij dat [appellant] in zijn akte na tussenarrest opnieuw zijn standpunt over deze kwestie wijzigt en nu stelt dat er wel aangifte tegen hem is gedaan door [B] , maar dat die niet heeft geleid tot een strafrechtelijke vervolging, ook niet na een artikel 12 Sv-procedure. Onder deze omstandigheden is het hof van oordeel dat [appellant] deze voorlopige conclusie onvoldoende gemotiveerd heeft betwist, zodat ook deze conclusie als vaststaand in deze procedure kan worden aangemerkt. [appellant] had deze aangifte in januari 2012 daarom dienen te vermelden op het aanvraagformulier voor de bedrijfsverzekering, hetgeen hij heeft nagelaten. De omstandigheid dat die aangifte niet tot een strafrechtelijke vervolging van [appellant] heeft geleid, maakt dit niet anders.
      
      
        
          De weigering door Reaal
        
      
    
    
      2.17
      
        In zijn tussenarrest van 5 december 2017 (rechtsoverweging 2.15) is het hof vooralsnog niet ingegaan op de kwestie van de weigering door Reaal van een motorrijtuigenverzekering in 2009. Vast staat dat Reaal die weigering bij brief van 
        11 februari 2009 aangetekend en per reguliere post aan [appellant] heeft toegezonden op het adres dat op de aanvraag voor die verzekering door zijn tussenpersoon Assurantiekantoor Perfekt was vermeld, te weten [a-straat 1] te [E] . Ook staat vast dat Reaal die weigering aan Perfekt heeft toegezonden. [appellant] stelt in zijn toelichting op grief 7 onder meer dat hij de brief van 11 februari 2009 van Reaal niet heeft ontvangen. Onder die omstandigheden ligt de bewijslast van de ontvangst door [appellant] van bedoelde brief op de afzender, in dit geval ABN AMRO. Laatstgenoemde beroept zich in dit verband op het onderzoeksverslag van [C] , maar diens conclusie wordt ten aanzien van dit onderwerp niet ondersteund door het door ABN AMRO overgelegde transcript van het gesprek van [C] met [appellant] op 27 maart 2013. Een expliciete erkenning van [appellant] dat hij bedoelde brief van Reaal wel had ontvangen, valt daarin niet te lezen, terwijl ABN AMRO niet heeft gesteld dat die weergave in het transcript onjuist of onvolledig is. Op dit punt heeft ABN AMRO voor het overige verder geen bewijs aangeboden, ook niet ten aanzien van haar stelling dat [appellant] van de weigering op de hoogte was, omdat Perfekt die aan hem zou hebben gemeld en hij voor de auto in kwestie toen een andere verzekeraar heeft moeten vinden. Het hof leest in de stellingen van ABN AMRO ook geen gemotiveerd betoog waarom de wetenschap van Perfekt in dit geval aan [appellant] zou moeten worden toegerekend. Het hof is dan ook van oordeel dat niet kan worden geoordeeld dat [appellant] op de hoogte was dan wel hoorde te zijn van bedoelde weigering van Reaal, zodat het niet vermelden daarvan bij zijn aanvraag voor een bedrijfsverzekering niet als verzwijging kan worden aangemerkt.
      
      
    
    
      2.18
      
        Grief 7 treft in zoverre doel.
      
      
        
          Tussenconclusie
        
      
    
    
      2.19
      Uit hetgeen hiervoor is overwogen en geoordeeld, volgt dat ook zonder verdere raadpleging en uitwerking van de geluidsopname van het gesprek tussen [appellant] en [C] van 27 maart 2013 in rechte kan worden vastgesteld dat [appellant] bij het invullen van het aanvraagformulier voor een bedrijfsverzekering in januari 2012 in elk geval tot twee keer toe in strijd met zijn mededelingsplicht heeft nagelaten om melding te maken van contacten met politie en justitie in de periode van acht jaren daarvoor, te weten in 2005/2006 en in 2010, als gevolg van tegen hem gedane aangiftes. Dit betekent dat grief 8 faalt. 
      
      
        
          Het acceptatiebeleid van ABN AMRO; 
          de grieven 9 en 10
          .
        
      
    
    
      2.20
      In grief 10 voert [appellant] aan dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat ABN AMRO op goede gronden heeft geweigerd tot uitkering van de schade over te gaan en bevoegd was om de verzekeringsovereenkomst met onmiddellijke ingang op te zeggen. [appellant] voert in zijn toelichting op deze grief aan dat er in zijn geval geen sprake is van een verleden van verzekeringsfraude en geweld en dat hij daarom bij de aanvraag van de bedrijfsverzekering in januari 2012 zijn mededelingsplicht niet heeft geschonden. Hij stelt dat er dan ook geen gronden waren voor ABN AMRO om de bedrijfsverzekering destijds te weigeren en dat, zo er al sprake zou zijn van een schending van de mededelingsplicht, deze schending niet zodanig is geweest dat ABN AMRO bij kennis van de juiste feiten de verzekering niet zou hebben afgesloten. Indien er CIS-meldingen zouden zijn geweest, dan had ABN AMRO daarvan kennis gedragen, althans dan had zij daarvan op de hoogte kunnen zijn. Indien er geen CIS-meldingen waren, was er ook geen aanleiding voor ABN AMRO om de verzekeringsovereenkomst te weigeren.
      
    
    
      2.21
      Het hof overweegt ten aanzien van deze grief dat de kantonrechter er bij zijn oordeel vanuit is gegaan dat er bij [appellant] sprake was van een verleden van verzekeringsfraude en geweld en dat ABN AMRO bij kennis van de ware stand van zaken daarom geen verzekeringsovereenkomst met [appellant] zou hebben afgesloten en ook bevoegd was de schade-uitkering te weigeren en de verzekeringsovereenkomst per direct op te zeggen. De feiten die de kantonrechter aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd zijn het door [appellant] niet vermelden van de aangifte tegen hem wegens mishandeling in 2005/2006 en het niet vermelden van de weigering door Reaal van een autoverzekering in 2009. Op basis daarvan heeft de kantonrechter geoordeeld dat de overige door ABN AMRO genoemde schendingen van de mededelingsplicht geen bespreking meer behoefden.
      
    
    
      2.22
      De vraag die in het kader van deze grief moet worden beantwoord is of de in rechtsoverweging 2.19 genoemde schendingen van de mededelingsplicht door [appellant] van dien aard zijn dat, indien ABN AMRO daarvan kennis had gedragen, zij in januari 2012 de bedrijfsverzekeringsovereenkomst met [appellant] niet zou zijn aangegaan. ABN AMRO heeft op basis van de door haar gestelde schendingen van de mededelingsplicht door [appellant] gesteld dat zij die overeenkomst bij kennis daarvan niet zou hebben afgesloten en daarbij verwezen naar haar (toen geldende) acceptatiebeleid. Dat beleid is (of was) weliswaar niet op schrift gesteld, maar komt er volgens ABN AMRO op neer dat destijds een verzekering werd geweigerd bij een gebleken strafrechtelijk verleden in de periode van acht jaar voorafgaand aan het sluiten van die verzekering. Uit de door [appellant] in te vullen vragenlijst blijkt al wat ABN AMRO van belang vond om te weten voordat zij de overeenkomst met hem wenste aan te gaan. Daarbij speelt het strafrechtelijk verleden in de afgelopen acht jaren een belangrijke rol, omdat de verzekeraar hieruit kan afleiden wat de moraliteit van de aanvrager van een verzekering is en wat op grond daarvan de risico’s voor de verzekeraar zijn, aldus ABN AMRO.
      
    
    
      2.23
      In het licht van de tussenconclusie van het hof waarbij in twee gevallen een schending van de mededelingsplicht door [appellant] is vastgesteld, ligt het op de weg van ABN AMRO om aan te tonen dat onder die omstandigheden een redelijk handelend verzekeraar bij kennis van de ware stand van zaken geen verzekeringsovereenkomst zou hebben afgesloten. Hetgeen ABN AMRO daartoe tot nu toe in deze procedure naar voren heeft gebracht acht het hof niet voldoende om haar beroep op verzwijging zonder nadere motivering te honoreren. Het hof overweegt daartoe het volgende.
      
    
    
      2.24
      Volgens artikel 7:928 leden 1 en 4 BW is de verzekeringnemer verplicht om vóór het sluiten van de overeenkomst aan de verzekeraar alle feiten mede te delen die hij kent of behoort te kennen, en waarvan, naar hij weet of behoort te begrijpen, de beslissing van de verzekeraar of, en zo ja, op welke voorwaarden, deze de verzekering zal willen sluiten, afhangt of kan afhangen. De mededelingsplicht heeft geen betrekking op feiten die de verzekeraar reeds kent of behoort te kennen, en evenmin op feiten die niet tot een voor de verzekeringnemer ongunstiger beslissing zouden hebben geleid. Indien de verzekerde niet aan deze mededelingsplicht heeft voldaan, is de verzekeraar volgens art. 7:930 lid 4 BW geen uitkering verschuldigd, indien hij bij kennis van de ware stand van zaken geen verzekering zou hebben gesloten. 
    
    
      2.25
      
        Het beroep op verzwijging kan slechts slagen, indien de verzekeraar als redelijk handelend verzekeraar, indien hij bekend geweest met de onjuistheid van de opgave, de overeenkomst niet of niet onder dezelfde voorwaarden zou hebben aangegaan (HR, 19 mei 1978, ECLI:NL:HR:1978:AC6258, NJ 1978/607, hotel Wilhelmina). De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 5 oktober 2018 (ECLI:NL:HR:2018:1841) naar aanleiding hiervan het volgende overwogen:
        
          “(…) 3.4.6. (…) Een beroep van de verzekeraar op art. 7:930 lid 4 BW zal in beginsel alleen kunnen slagen indien de verzekeraar aantoont dat een redelijk handelend verzekeraar bij bekendheid met de ware stand van zaken de verzekering niet zou hebben gesloten. De verzekeraar die een acceptatiebeleid voert dat afwijkt van dat van een redelijk handelend verzekeraar, kan zich daarop alleen ten nadele van de verzekeringnemer beroepen als hij aantoont dat de verzekeringnemer bij het aangaan van de verzekering wist of behoorde te begrijpen welk acceptatiebeleid de verzekeraar hanteerde.
        
        
          (…)
        
      
      
        
        
          
            Opmerking verdient dat bij het beantwoorden van de vraag wat een redelijk handelend verzekeraar bij kennis van de ware stand van zaken zou hebben gedaan, groot gewicht kan toekomen aan het acceptatiebeleid van andere verzekeraars. Niet uitgesloten is evenwel dat het beleid van een of meer andere verzekeraars op inhoudelijke gronden de toets aan de maatstaf van een redelijk handelend verzekeraar niet kan doorstaan, zodat daarop geen beroep kan worden gedaan. Evenmin is uitgesloten dat het acceptatiebeleid van de betrokken verzekeraar op inhoudelijke gronden blijkt te voldoen aan de maatstaf van de redelijk handelend verzekeraar, ook al voeren andere verzekeraars een ander (of geen) beleid ten aanzien van de betrokken feiten en omstandigheden. 
          
          
            Het beredeneerde betoog van een verzekeraar dat een redelijk handelend verzekeraar, bij kennis van de ware stand van zaken, de verzekering niet zou hebben gesloten, kan – afhankelijk van de door de verzekeraar daartoe aangevoerde argumenten en de omstandigheden van het geval – tot het oordeel leiden dat een redelijk handelend verzekeraar de verzekering in dat geval niet zou zijn aangegaan. Voor dat oordeel is niet steeds noodzakelijk dat het acceptatiebeleid van andere verzekeraars wordt onderzocht. Het zal van het verweer van de verzekeringnemer afhangen of het acceptatiebeleid van andere verzekeraars in de beoordeling moet worden betrokken. (…)”
          
        
        
      
    
    
      2.26
      Het hof is van oordeel dat het op de weg van ABN AMRO ligt om in het licht van voormelde uitspraak van de Hoge Raad beredeneerd aan te geven op grond waarvan zij als redelijk handelend verzekeraar de bedrijfsverzekeringsovereenkomst met [appellant] niet zou hebben gesloten, indien zij kennis had gehad van de contacten met politie en justitie, zoals deze in rechtsoverweging 2.19 zijn vastgesteld. Nu het hof uitgaat van andere feiten dan destijds de kantonrechter, is het hof van oordeel dat ABN AMRO gelegenheid dient te krijgen haar stellingen op dit punt aan te vullen, temeer nu hangende de procedure het hiervoor genoemde arrest van de Hoge Raad is gewezen. [appellant] zal daarop mogen reageren. Indien het hof vervolgens mocht oordelen dat het betoog van ABN AMRO niet opgaat, rijst de vraag hoe het betoog van ABN AMRO moet worden beoordeeld, indien naast de twee in rechtsoverweging 2.19 genoemde kwesties ook de aanhouding van [appellant] en mogelijk ook zijn inverzekeringstelling in 2004 zouden vaststaan. ABN AMRO wordt om proceseconomische redenen verzocht daar (subsidiair) op in te gaan en [appellant] om daarop te reageren. Indien het hof het primaire betoog niet en het subsidiaire betoog wel zou volgen, zal alsnog een nader onderzoek naar de geluidsopname van het gesprek van 27 maart 2013 moeten worden ingesteld. 
    
    
      2.27
      
        Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen voor uitlating, eerst aan de zijde van 
        ABN AMRO en vervolgens aan de zijde van [appellant] .
      
      
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    - verwijst de zaak naar de rol van 22 januari 2019 voor uitlating geïntimeerden, als overwogen in de rechtsoverwegingen 2.26 en 2.27;
    
    - houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. L. Janse, mr. I.F. Clement en mr. D.J. Keur en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 
      18 december 2018.