ECLI:NL:GHARL:2016:4699, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 14-06-2016, 200.156.114/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2016-06-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geen aansprakelijkheid van (indirecte) bestuurders voor schulden van BV uit hoofde van leasecontracten na mislukt crediteurenakkoord en na overheveling van activa gevolgd door contractovername waarbij de leasecontracten met instemming van de leasemaatschappij door de nieuwe BV zijn voortgezet.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.156.114/01
      (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland C/16/337460 / HL ZA 13-37)
    
    
    
      
        arrest van 14 juni 2016 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        Haaglanden Lease B.V.,
      
      gevestigd te 's-Gravenhage,
      appellante,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna: Haaglanden Lease,
      advocaat: mr. M. Snoek, kantoorhoudend te 's-Gravenhage,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
  
  
    
      1 [geïntimeerde 1] ,
    
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      hierna: [geïntimeerde 1],
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      niet verschenen,
      
        2. [geïntimeerde 2] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      hierna: [geïntimeerde 2],
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      advocaat: mr. E.H. Bruggink, kantoorhoudend te Almere.
    
    
    
      Geïntimeerden zullen hierna gezamenlijk worden aangeduid als [geïntimeerden] .
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg 
    
    
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van 4 juni 2014 van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep 
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure is als volgt:
      - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 3 september 2014,
      - de memorie van grieven,
      - het tegen [geïntimeerde 1] verleende verstek,
      - de memorie van antwoord van [geïntimeerde 2] ,
      - een akte van Haaglanden Lease,  
      - een antwoordakte van [geïntimeerde 2] .
      
    
    
      2.2
      Vervolgens hebben Haaglanden Lease en [geïntimeerde 2] de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
      
    
    
      2.3
      
        De vordering van Haaglanden Lease luidt:
        "bij arrest en voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad te vernietigen het vonnis door de Rechtbank Midden-Nederland, afdeling Civiel recht, zittingsplaats Lelystad op 4 juni 2014 onder zaak/rolnummer C/16/337460 / HL ZA 13-37 gewezen tussen appellante als eiseres in conventie en gedaagde in reconventie en geïntimeerde als gedaagde in conventie en eiseres in reconventie en, opnieuw rechtdoende:
        
          I. geïntimeerde hoofdelijk, des dat de ene gedaagde heeft betaald, de andere zal zijn
        
        
          gekweten, te veroordelen tot betaling van de vordering van EUR 126.000, althans een
        
        
          zodanig bedrag als het Hof in goede justitie zal vermenen te behoren;
        
        
          II. geïntimeerde te veroordelen in de kosten van beide instanties, daaronder nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over de kosten vanaf uitspraak van het te dezer zake te wijzen arrest."
      
      
    
  
  
    
      3De vaststaande feiten
    
    
      3.1
      De door de rechtbank in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.17) van het bestreden vonnis vastgestelde feiten zijn tussen partijen niet in geschil. Aangevuld met enkele gestelde en niet weersproken feiten, gaat het om het volgende.
      
    
    
      3.2
      
        Haaglanden Lease drijft een onderneming onder andere op het gebied van
        (operational) leasing en verhuur van (bedrijfs)auto's.
      
      
    
    
      3.3
      
        Sinds 2006 heeft Haaglanden Lease verschillende overeenkomsten gesloten met
        Madcap B.V. (hierna: Madcap) voor het leasen van auto's.
      
      
    
    
      3.4
      Madcap is financieel vanaf 2008 in zwaar weer terechtgekomen. Zij heeft in 2009, 2010 en 2011 verliezen geleden. Om deze ontwikkeling het hoofd te bieden is op 19 januari 2011 [geïntimeerde 1] als bestuurder aangesteld. [geïntimeerde 2] was bestuurder van [geïntimeerde 1] . [geïntimeerde 1] is vaker door ondernemingen ingeschakeld om een sanering te bewerkstelligen. Rond januari 2011 had Madcap voor ongeveer € 200.000,- aan handelscrediteuren (waaronder Haaglanden Lease) en een aanzienlijke schuld aan de Belastingdienst van ongeveer € 900.000,- (volgens Haaglanden Lease) althans € 500.000,- (volgens [geïntimeerden] ). 
      
    
    
      3.5
      
        Op 9 februari 2011 stuurde [geïntimeerde 2] als (middellijk) bestuurder van Madcap
        een brief aan Haaglanden Lease waarin wordt aangegeven dat de financiële situatie van
        Madcap slecht is en Madcap in haar voortbestaan werd bedreigd. In die brief werd een
        betalingsaanbod gedaan met betrekking tot de openstaande schuld van Madcap aan
        Haaglanden Lease per 31 januari 2013. Die schuld bedroeg volgens de brief € 60.484,61
        (hierna ook te noemen de 'oude schuld'). Het voorstel hield in een betaling van 20% van de
        oude schuld waarbij afstand werd gedaan van het resterende deel. In de brief staat onder
        meer:
        
          "Geachte directeur,
        
        
          Al geruime tijd merkt u in uw samenwerking met Madcap BV dat er problemen zijn met het
        
        
          betalen van uw rekeningen.[...]
        
        
          De enige mogelijkheid die resteert om de verhoudingen in onze balans te herstellen is het
        
        
          aanbieden van een akkoord aan onze crediteuren en de Belastingdienst. Indien dit akkoord
        
        
          slaagt wordt dit gefinancierd door genoemde investeerder, die daarbij tevens gaat
        
        
          zorgdragen voor een solide basis onder de kasstroom. Hierdoor zullen de ontstane
        
        
          achterstanden ook niet meer gaan voorkomen.
        
        
          Het voorstel dat wij u als crediteur willen doen luidt als volgend:
        
      
      
        1. [....]
      
      
        2. Crediteuren met een uitstaand saldo boven de € 1.000 krijgen 20% van de
      
      
        
          vordering vergoed. Na het terugvorderen van de BTW op het resterende 80% deel
        
        
          resulteert dit in een betaling van 35,2 % van uw vordering.
        
        
          Wij hebben op dit moment een schuld groot € 60.484,61 aan uw onderneming in de boeken
        
        
          staan. Dit is de stand per 31 januari 2011. Concreet houdt dit in dat wij bij het bereiken van
        
        
          dit akkoord voor 25 februari aanstaande een bedrag groot € 12.096,92 aan u zullen
        
        
          overmaken. Een bedrag van € 9.193.66 kan bij de aangifte BTW worden teruggevorderd."
        
      
      
    
    
      3.6
      
        De Belastingdienst heeft niet ingestemd met het voorgestelde akkoord. Ook Haaglanden Lease was niet bereid in te stemmen met het akkoord. Madcap en Haaglanden Lease hebben met betrekking tot de oude schuld een afspraak gemaakt die afwijkt van het voorstel zoals verwoord in de brief van 9 februari 2011. Op 14 maart 2011 hebben zij een overeenkomst gesloten met de titel "SIDELETTER"
        (verder te noemen de 'sideletter'). In deze sideletter staat onder meer het volgende:
        
          "IN AANMERKING NEMENDE:
        
      
      
        - dat de Debiteur Madcap, hof) aan de Begunstigde (Haaglanden Lease, hof) per 31 januari
      
        2011 een bedrag van EUR 59.327,54 verschuldigd is;
      
      
        - dat de Debiteur op 15 februari 2011 aan de Begunstigde heeft verzocht om - in het kader
      
      
        
          van een crediteurenakkoord - afstand te doen van EUR 47.462, 03, doch dat de Debiteur
        
        
          om haar moverende redenen en in het kader van de toekomstige samenwerking met de
        
        
          Begunstigde zelf heeft gesteld dat zij de Begunstigde volledig wenst te compenseren voor het
        
        
          geleden verlies - na verrekening van de BTW door Begunstigde - van EUR 39.884,06
        
        
          (hierna te noemen: de Vordering);
        
      
      
        - dat ondertekening van het crediteurenakkoord door Debiteur en Begunstigde een
      
      
        onverbrekelijk onderdeel is van deze sideletter;
      
      
        - dat Begunstigde zich op het standpunt heeft gesteld dat zij alleen dan mee in het
      
      
        
          voornoemde akkoord zal gaan, indien (i) de Debiteur uitdrukkelijk zal verklaren dat zij het
        
        
          bedrag in het crediteurenakkoord van EUR 11.865,51 vóór 31 maart 2011 aan Begunstigde
        
        
          voldoet (ii) alle facturen met een factuurdatum na 31 januari 2011 en waarvan de
        
        
          betalingstermijn is verstreken op 31 maart 2011, uiterlijk op 31 maart 2011 aan
        
        
          begunstigde voldoet (iii) de Vordering van EUR 39.884,06 uiterlijk 31 oktober 2011 is
        
        
          voldaan waarbij vóór eind mei 2011 een bedrag aan begunstigde wordt voldaan van
        
        
          minimaal € 10.000,- en het restant van de vordering met een betalingsregeling met
        
        
          wekelijkse betalingen zal worden vastgelegd met een ingangsdatum van 1 april 2011;[...]"
        
      
      
    
    
      3.7
      Ten tijde van het maken van de hierboven genoemde afspraak liepen er nog negen leasecontracten. Kort daarna is dat aantal teruggebracht tot vijf. Madcap voldeed vervolgens met horten en stoten en met vertraging aan haar lopende verplichtingen uit hoofde van die contracten maar zij betaalde niet uiterlijk 31 maart 2011 het bedrag van € 11.865,51 aan Haaglanden Lease, zoals was overeengekomen in de sideletter.
    
    
      3.8
      
        Op 26 april 2011 is Q4 Open Source B.V. opgericht door Dutch Networks (DNW)
        N.V. en werd Dutch Networks (DNW) N.V. tevens bestuurder van Q4 Open Source B.V.
        (verder te noemen "Q4 OS"). Van 1 december 2010 tot en met 1 augustus 2012 was [geïntimeerde 1]
        bestuurder van Dutch Networks (DNW) N.V. Op 1 januari 2012 werd [geïntimeerde 1] bestuurder van
        Q4 OS en trad Dutch Networks (DNW) als bestuurder af.
      
      
    
    
      3.9
      
        Q4 OS heeft op 9 mei 2011 Madcap Technology B.V. (hierna "Madcap
        Technology") opgericht en is daarvan (enig) bestuurder geworden. In mei 2011 is de
        onderneming van Madcap middels een activa/passiva transactie voor een negatieve koopprijs overgedragen aan Madcap Technology. 
      
      
    
    
      3.10
      Madcap verkreeg 3 maanden na de overdacht van haar onderneming naar Madcap, Technology, rond 2 augustus 2011, 80% van de aandelen van Madcap Technology. Op diezelfde datum werd [geïntimeerde 1] bestuurder van Madcap Technology.
      
    
    
      3.11
      
        Op 12 september 2011 heeft een betaling plaatsgevonden van de rekening van
        Madcap aan Haaglanden Lease van € 11.865,51 met de mededeling "afwikkeling
        crediteurenakkoord".
      
      
    
    
      3.12
      
        Op 5 december 2011 hebben [geïntimeerde 2] en de heer [X] van Haaglanden
        Lease een gesprek gehad. Tijdens deze bespreking heeft [geïntimeerde 2] Haaglanden Lease
        bericht dat de activiteiten van Madcap in mei 2011 zijn overgedragen aan Madcap
        Technology B.V.  Met betrekking tot het nog openstaande bedrag genoemd in de sideletter is toen tussen partijen afgesproken dat vanaf 1 januari 2012 een tweewekelijkse inlossing van € 5.000,- zou plaatsvinden. Er heeft eenmaal een betaling van € 5.000,- plaatsgevonden.
        Met betrekking tot de lopende vijf leasecontracten is overeengekomen dat deze per 1 januari 2012 op naam gezet zouden worden van Madcap Technology (contractsovername). 
      
      
    
    
      3.13
      Madcap Technology heeft de eerste maanden van haar bestaan een verlies van € 423.533,- geleden. Madcap Technology heeft in de maanden tot april 2012 ruim € 8.000,- betaald aan Haaglanden Lease (onweersproken gesteld in de CvA sub 22). Omdat Madcap Technology daarmee niet (volledig) voldeed aan haar verplichtingen heeft Haaglanden Lease op 16 maart 2012 de leaseovereenkomsten voortijdig beëindigd. Aan Madcap Technology zijn daarbij de leasetermijnen over de resterende contractsperiode ad ongeveer € 40.000,- in rekening gebracht (onweersproken gesteld in de CvA sub 26).  
      
    
    
      3.14
      
        Op 29 augustus 2012 heeft Q4 OS de besloten vennootschap met beperkte
        aansprakelijkheid Q4 Invest III B.V. opgericht. Op 4 oktober 2012 heeft Q4 Invest III
        B.V.de inventaris van Madcap Technology van de Belastingdienst, die bodembeslag had gelegd, gekocht.
      
      
    
    
      3.15
      
        Madcap en Madcap Technology zijn in staat van faillissement verklaard op 
        6 november 2012 (zoals door de rechtbank is vastgesteld) dan wel 30 oktober 2012 (zoals in  de overgelegde faillissementsverslagen wordt vermeld). 
      
      
    
    
      3.16
      
        Na het faillissement van Madcap Technology heeft Q4 Invest III de resterende
        activa van de curator gekocht.
      
      
    
    
      3.17
      
        Bij vonnis van 6 december 2012 heeft de kantonrechter van de rechtbank
        Dordrecht Madcap veroordeeld om een bedrag van € 34.884,06, vermeerderd met rente en
        kosten alsmede een bedrag van € 2.108,45, vermeerderd met rente en kosten aan
        Haaglanden Lease te voldoen.
      
      
    
    
      3.18
      
        Bij vonnis van 10 december 2012 heeft de kantonrechter van de rechtbank
        Dordrecht Madcap Technology veroordeeld om een bedrag van € 58.753,93, vermeerderd
        met rente en kosten aan Haaglanden Lease te voldoen.
      
      
    
  
  
    
      4Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
    
    
      4.1
      
        Haaglanden Lease heeft [geïntimeerden] gedagvaard en gevorderd:
        I. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 126.000,-, althans
        een zodanig bedrag als de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren;
        II. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hoofdelijk te veroordelen in de kosten van het geding, de
        beslagkosten van € 4.500,- daarin meegenomen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na betekening van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening.
      
      
    
    
      4.2
      Deze vordering is gebaseerd op bestuurdersaansprakelijkheid. [geïntimeerden] hebben de vordering bestreden. De rechtbank heeft bij het vonnis waarvan beroep de vordering afgewezen en Haaglanden Lease veroordeeld in de kosten van het geding.
      
    
  
  
    
      5De bespreking van de grieven en de vordering
    
    
      5.1
      Alvorens de grieven te bespreken, stelt het hof vast dat nu [geïntimeerde 1] in het hoger beroep niet is verschenen wat haar betreft alleen acht zal worden op de in eerste aanleg door haar gevoerde verweren.
      
    
    
      5.2
      
        
          Grief I  houdt in dat de rechtbank ten onrechte de stellingen van Haaglanden Lease in stukjes heeft geknipt in plaats van deze in onderlinge samenhang te beoordelen. 
        Met grief II betoogt Haaglanden Lease dat de rechtbank haar stellingen niet heeft getoetst aan het (juiste) toetsingskader dat de rechtbank heeft geformuleerd in r.o. 4.1 van het vonnis. 
        Met grief III  klaagt Haaglanden Lease opnieuw, doch ditmaal specifiek ten aanzien van haar stellingen over een ‘sterfhuisconstructie’ dat de rechtbank haar stellingen niet in onderlinge samenhang heeft beoordeeld. 
        Met grief IV komt Haaglanden Lease op tegen het oordeel van de rechtbank dat zij niet heeft onderbouwd dat zij door de activa/passiva-transactie nadeel heeft geleden. 
        
          Grief V komt op tegen het oordeel van de rechtbank dat (i) uit niets blijkt dat de tussen Madcap en Haaglanden Lease tot stand gekomen betalingsregeling (de sideletter) is aangegaan onder de garantie dat Madcap zou blijven voortbestaan, (ii) Haaglanden Lease er niet op mocht vertrouwen dat Madcap met alle schuldeisers een akkoord had bereikt en dat er voldoende liquiditeit was om aan haar verplichtingen jegens Haaglanden Lease te voldoen en (iii) dat de oprichting van Q4 Invest III op zichzelf niet onrechtmatig was en dat van een sterfhuisconstructie niet is gebleken.
        Met grief VI bestrijdt Haaglanden Lease het oordeel van de rechtbank dat niet is gebleken dat Haaglanden Lease door het maken van de betalingsafspraak van 5 december 2011 schade heeft geleden.
        Met grief VII komt Haaglanden Lease op tegen rechtsoverwegingen 4.27 en 4.28 van het bestreden vonnis.
        Met grief VIII komt Haaglanden Lease op tegen het oordeel van de rechtbank dat niet is gebleken dat Haaglanden Lease door het omzetten van de leasecontracten naar Madcap Technology schade heeft geleden.
        Met grief IX klaagt Haaglanden Lease dat zij niet tot bewijslevering is toegelaten. Zij biedt opnieuw bewijs aan en zij specificeert dat nader in haar akte van 31 maart 2015.
      
      
    
    
      5.3
      Het hof zal deze grieven zoveel mogelijk gezamenlijk bespreken. In deze zaak gaat het om onbetaald gebleven vorderingen van Haaglanden Lease op Madcap en Madcap Technology, welke beide vennootschappen in staat van faillissement zijn verklaard. Haaglanden Lease zoekt voor deze vorderingen thans verhaal op de bestuurder ( [geïntimeerde 1] ) en indirect bestuurder ( [geïntimeerde 2] ). Daartoe stelt zij (zie inleidende dagvaarding sub 14) dat [geïntimeerden] namens Madcap en in het bijzonder namens Madcap Technology verbintenissen zijn aangegaan terwijl zij wisten of redelijkerwijs behoorden te weten dat de betreffende vennootschappen niet aan hun verplichtingen zouden kunnen voldoen en dat zij eveneens geen verhaal zouden bieden (de zogenoemde Beklamelnorm), dan wel dat zij hebben bewerkstelligd of toegelaten dat deze vennootschappen hun contractuele verplichtingen niet nakwamen en dat hen ter zake een persoonlijk ernstig verwijt treft. Daarbij heeft Haaglanden Lease verwezen naar vaste rechtspraak, waaronder met name het arrest HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758 (Ontvanger/Roelofsen) zoals dat door de rechtbank bij haar beoordeling voorop is gesteld. Het hof verwijst naar rechtsoverweging 4.1 van het bestreden vonnis.
      
    
    
      5.4
      
        Ter onderbouwing van deze grondslag heeft Haaglanden Lease een aantal stellingen geponeerd. Zij klaagt in hoger beroep met name dat de rechtbank de onderlinge samenhang tussen die stellingen uit het oog is verloren. Haaglanden Lease verwoordt die samenhang als volgt (memorie van grieven 33, 36 en 55):
        "Het sluiten van een betalingsregeling in het kader van een crediteurenakkoord, het vervolgens wekken van de indruk dat een crediteurenakkoord tot stand was gekomen terwijl dat niet het geval was, het Haaglanden Lease aan het lijntje houden met betrekking tot de betalingen, het leeghalen van de oorspronkelijke contractspartij door het overdragen van de onderneming van Madcap, het wekken van de indruk dat Madcap nog actief en liquide was. Haaglanden Lease onder valse voorwendselen en toezeggingen ertoe bewegen mee te werken aan de omzetting van de leaseovereenkomsten naar Madcap Technology, terwijl Haaglanden Lease die overeenkomsten bij een juiste voorstelling van zaken veel eerder zou hebben beëindigd, het aansturen op faillissement en het vervolgens na faillissement laten voorzetten van de onderneming door een nieuwe entiteit zonder schuldenlast: al deze omstandigheden in onderlinge samenhang bezien rechtvaardigen de stelling van Haaglanden Lease dat [geïntimeerden] ter zake dusdanig verwijtbaar heeft gehandeld dat zij aansprakelijk gehouden moeten worden voor de schade die Haaglanden Lease geleden heeft."
      
      
    
    
      5.5
      Het hof zal de stellingen van Haaglanden Lease hierna zoveel mogelijk in onderlinge samenhang beoordelen. Het hof stelt daarbij echter voorop dat voor zover Haaglanden Lease met het benadrukken van deze samenhang bedoelt te stellen dat alle elkaar in tijd opvolgende handelingen en gedragingen van [geïntimeerden] gebaseerd zijn geweest op een vooropgezet plan om Haaglanden Lease te benadelen, zij haar stellingen in zoverre niet althans onvoldoende feitelijk heeft onderbouwd. Voor zover Haaglanden Lease te bewijzen heeft aangeboden dat [geïntimeerden] niet werkelijk hebben beoogd Madcap te saneren maar dat al hun inspanningen waren gericht op de overheveling van de onderneming naar Madcap Technology met achterlating van de verplichtingen in Madcap (akte van 31 maart 2015 onder 8), sluit dat aanbod niet aan bij concrete feitelijke stellingen in de stukken waaruit, indien bewezen, bedoelde conclusie zou kunnen worden getrokken. Het hof gaat dan ook aan dat bewijsaanbod voorbij.
      
    
    
      5.6
      Niet in geschil is dat de zogenoemde oude schuld reeds door Madcap was aangegaan toen [geïntimeerde 1] nog geen bestuurder was van Madcap en [geïntimeerde 2] dus geen feitelijk bestuurder. Een 'Beklamel-verwijt" valt hier daarom niet te maken en dat doet Haaglanden Lease dan ook niet. Wel verwijt Haaglanden Lease aan [geïntimeerden] dat zij ter zake van die schuld een crediteurenakkoord hebben aangeboden. Dit aanbod zou bij voorbaat kansloos zijn geweest. Dit laatste onderbouwt Haaglanden Lease echter niet. Voorts heeft het volgende te gelden. Het aanbieden van een crediteurenakkoord door een vennootschap zal niet snel een onrechtmatige daad van de bestuurder opleveren nu het de schuldeisers vrijstaat het voorstel te aanvaarden of niet. Indien echter bij het aanbieden van het akkoord misleidende informatie wordt gegeven, laat een onrechtmatige daad zich denken. Dat zulks hier het geval is geweest, is evenwel niet (onderbouwd) gesteld. Bovendien heeft Haaglanden Lease zelf het voorstel geweigerd, dus hoe zij door het doen van het voorstel zou zijn benadeeld laat zich niet begrijpen. De stelling van Haaglanden Lease dat met het aanbieden van het akkoord de garantie werd gegeven dat Madcap zou voortbestaan is door de rechtbank verworpen (r.o 4.14). Het hof neemt dat oordeel over. Hiertegen zijn geen steekhoudende argumenten aangevoerd. De stelling van Haaglanden Lease in hoger beroep dat ieder akkoord impliciet de garantie van voortbestaan van een bedrijf bevat (MvG 49) wordt als onvoldoende onderbouwd gepasseerd.
      
    
    
      5.7
      Vervolgens verwijt Haaglanden Lease aan [geïntimeerden] dat zij bij haar de indruk hebben gewekt dat het crediteurenakkoord was aanvaard. Ook daarin kan het hof Haaglanden Lease niet volgen. Om te beginnen heeft Haaglanden Lease zelf niet ingestemd met het akkoord. Tegen de vaststelling door de rechtbank (r.o. 4.15) dat zij bekend was met het feit dat met de Belastingdienst geen regeling was getroffen, heeft zij geen grief aangevoerd, zodat het hof dit als vaststaand zal aannemen. Alleen al hierom had Haaglanden Lease moeten begrijpen dat het crediteurenakkoord niet was aangenomen. Het enkele feit dat Madcap na het voorstel aan haar lopende verplichtingen voldeed, vormde (zeker in het licht van het voorgaande) onvoldoende reden om toch te mogen denken dat een akkoord tot stand was gekomen. Vaststaat immers dat zij dit zeer onregelmatig deed en zelfs soms pas nadat gedreigd werd de auto's terug te halen. Ook de in de sideletter afgesproken betaling van € 11.865,51 op uiterlijk 31 maart 2011 bleef uit. Dit bedrag is pas in september 2011 betaald. Deze feiten hadden voor Haaglanden Lease juist een signaal moeten zijn dat Madcap nog steeds in zwaar weer verkeerde en de grootst mogelijke moeite had aan haar verplichtingen te voldoen. Het verwijt van Haaglanden Lease dat zij eerder de contracten had kunnen opzeggen indien zij door Madcap correct was geïnformeerd, is dan ook onterecht. Zij had gelet op het voorgaande alle redenen te vrezen dat Madcap financieel nog steeds in zwaar weer verkeerde en zij had op grond van de te late betalingen de contracten kunnen opzeggen. De keuze om dat niet te doen blijft voor haar rekening.
      
    
    
      5.8
      Daarmee komt het hof toe aan het verwijt van Haaglanden Lease dat [geïntimeerden] zonder haar te informeren in mei 2011 de activa in Madcap hebben overgeheveld naar Madcap Technology en de oude schuld in Madcap hebben gelaten (door Haaglanden Lease aangeduid als 'sterfhuisconstructie'). Het hof leidt uit het gestelde sub 53 (i) van de MvA af dat volgens [geïntimeerde 2] ook de oude schuld is meegegaan naar Madcap Technology. Hij heeft die stelling (die volledig in strijd is met het door hem en [geïntimeerde 1] in eerste aanleg gestelde sub 12 van de CvD) evenwel niet onderbouwd. Van de bewuste transactie is voorts geen document overgelegd. Voor schuldovername is de toestemming van Haaglanden Lease als schuldeiser vereist (artikel 6:155 en 6:156 BW). Dat en hoe die is gegeven, is gesteld noch gebleken. Het hof zal het er dan ook voor houden dat de oude schuld in Madcap is achtergebleven. Als onweersproken staat voorts vast dat [geïntimeerden] Haaglanden Lease niet eerder dan (vlak voor of) tijdens de bespreking van 5 december 2011 over deze activa/(gedeeltelijke) passiva-transactie hebben geïnformeerd en dat tot dan toe bij Haaglanden Lease de gerechtvaardigde verwachting was gewekt (gelet op de doorlopende betalingen vanaf de rekening van Madcap) dat Madcap de door haar uitgeoefende onderneming voortzette. 
      
    
    
      5.9
      Alvorens zo nodig de vraag te beantwoorden of [geïntimeerden] door deze handelingen en gedragingen in hun hoedanigheid van respectievelijk direct en indirect bestuurder van Madcap onrechtmatig jegens Haaglanden Lease hebben gehandeld, gaat het hof eerst in op de vraag of Haaglanden Lease ten gevolge van die handelingen en gedragingen enige schade heeft geleden. Bij de beantwoording van die vraag dient een vergelijking  te worden gemaakt tussen de situatie waarin Haaglanden Lease thans verkeert en die waarin zij zou zijn komen te verkeren indien het gestelde norm schendende handelen niet had plaatsgevonden. Het hof zal wat dit laatste betreft twee situaties onderscheiden: (i) die waarin [geïntimeerden] hadden afgezien van de activa/passiva-transactie en (ii) die waarin [geïntimeerden] Haaglanden Lease tijdig over die transactie hadden geïnformeerd (dus in mei 2011). 
      
    
    
      5.10 (
      (ad i)  Haaglanden Lease heeft niet (onderbouwd) gesteld dat zonder de gewraakte transactie, waarbij dus de onderneming zou zijn voortgezet door Madcap, een faillissement van Madcap zou zijn uitgebleven of dat zij in dit faillissement een betere verhaalspositie zou hebben gehad dan zij thans heeft. Het hof heeft ook in de stukken geen enkel aanknopingspunt gevonden om dit aannemelijk te achten. Weliswaar hadden de activa dan nog aan Madcap toebehoord, doch tegenover deze activa staan aanzienlijke (preferente) vorderingen van de Belastingdienst en met pandrecht gesecuriseerde vorderingen van de Deutsche bank. In de faillissementsverslagen betreffende Madcap en Madcap Technology is de curator "somber gestemd" over de kans op enige uitkering aan de concurrente crediteuren. Het hof gaat er dan ook van uit dat de netto opbrengst van de activa hoe dan ook aan de Belastingdienst en de bank zou zijn toegekomen.  Daar komt bij dat in geval van een faillissement in het voorjaar van 2011 de betaling van het bedrag van € 11.865,51 in september 2011 en de latere betaling van het bedrag van € 5.000,- (ter aflossing op de in december 2011 getroffen betalingsregeling) dan aan Haaglanden Lease voorbij zouden zijn gegaan. Gelet op al het voorgaande acht het hof niet onderbouwd noch anderszins aannemelijk dat Haaglanden Lease zonder de overdracht van de activa in een betere verhaalspositie zou hebben verkeerd.
      
    
    
      5.11 (
      
        (ad ii) Door Haaglanden Lease is gesteld dat als [geïntimeerden] haar eerder had geïnformeerd over de activa/passiva-transactie, zij de lopende contracten zou hebben opgezegd. Afgezien van het feit dat Haaglanden reeds genoeg redenen had om het contract op te zeggen (zie hierboven onder 5.7) overweegt het hof te dien aanzien als volgt.
        Ook hier laat Haaglanden Lease na aan te geven waarom zij in dat geval beter af was geweest. De hoogte van de oude schuld zou daardoor niet zijn veranderd. Wel zou dat hebben voorkomen dat nieuwe leasetermijnen verschuldigd zouden zijn geraakt, doch die nieuwe leasetermijnen zijn juist ondanks de activa/passiva-transactie uiteindelijk steeds door Madcap voldaan (op een klein bedrag van € 2.108,45 na). Toen Haaglanden Lease in december 2011 alsnog op de hoogte kwam van de overheveling van de activa naar Madcap Technology, heeft zij de overeenkomsten niet alsnog opgezegd maar heeft zij ingestemd met contractsovername door Madcap Technology. Dat en waarom zij wel zou hebben opgezegd indien zij eerder zou zijn geïnformeerd over de activa/passiva-transactie, heeft zij in het licht van het voorgaande niet onderbouwd.  
      
      
    
    
      5.12
      Nu niet onderbouwd is gesteld en evenmin (de mogelijkheid) aannemelijk is dat Haaglanden Lease als gevolg van (het niet eerder melden van) de activa/passiva-transactie schade heeft geleden, strandt de vordering reeds in zoverre en behoeft niet te worden onderzocht of [geïntimeerden] ter zake een persoonlijk ernstig verwijt treft.
      
    
    
      5.13
      
        Vervolgens komt het hof toe aan de gebeurtenissen in december 2011/januari 2012. Haaglanden Lease vernam (vlak voor en) tijdens de bespreking met [geïntimeerden] op 5 december 2011 van de activa/passiva-transactie en zij heeft toen (i) ter zake van de oude schuld ingestemd met een afbetalingsregeling van € 5.000,- per twee weken en (ii) ter zake van de lopende vijf contracten ingestemd met een contractsovername per 1 januari 2012 door Madcap Technology. Haaglanden Lease stelt dat ook hier door [geïntimeerden] verplichtingen zijn aangegaan waarvan zij wisten dat deze door de betrokken vennootschappen niet konden worden nagekomen en dat deze geen verhaal zouden bieden voor de schade (Beklamel).
        Het hof overweegt dienaangaande als volgt. 
      
      
    
    
      5.14 (
      (Ad i, de betalingsregeling voor de oude schuld). Met de rechtbank ziet het hof niet in hoe Haaglanden Lease door het aangaan van een afbetalingsregeling met Madcap voor de bestaande schuld kan zijn benadeeld. Daarmee is immers geen nieuwe verbintenis aangegaan doch is slechts nader overeengekomen hoe een bestaande verbintenis dient te worden nagekomen. 
      
    
    
      5.15 (
      (Ad ii, de contractsovername). Het hof stelt voorop dat door de contractsovername geen nieuwe verplichtingen zijn aangegaan, in die zin dat de omvang van die verplichtingen niet is toegenomen ten opzichte van de bestaande. Het bleef gaan om vijf lopende leasecontracten. Er is 'slechts' sprake geweest van een debiteurswisseling: van Madcap naar Madcap Technology. Volgens Haaglanden Lease hebben [geïntimeerden] hiertoe geadviseerd. [geïntimeerden] hebben dat betwist en aangevoerd dat het initiatief juist uitging van Haaglanden Lease en niet van hen (CvA 10). Een bewijsaanbod ter zake ontbreekt, zodat het hof niet als vaststaand kan aannemen dat het initiatief van [geïntimeerden] uitging. Verder staat vast dat Haaglanden Lease ten tijde van de contractsovername wist dat Madcap een noodlijdende onderneming had uitgeoefend, dat een crediteursakkoord was mislukt, dat de verplichtingen uit de sideletter niet volledig waren nagekomen en dat Madcap Technology de noodlijdende onderneming van Madcap had voortgezet. Bij de Beklamelnorm komt het aan op het wekken van de schijn van kredietwaardigheid. Het komt er dus op aan of [geïntimeerden] bij Haaglanden Lease de gerechtvaardigde indruk hebben gewekt dat Madcap Technology meer dan voorheen Madcap in staat zou zijn haar financiële verplichtingen te voldoen en dat dit Haaglanden Lease ertoe heeft bewogen in te stemmen met contractsovername in plaats van de leasecontracten op te zeggen. Naar het oordeel van het hof zijn daartoe in het licht van al hetgeen bij Haaglanden bekend was, zoals hiervoor is opgesomd, onvoldoende feiten gesteld of gebleken. Het enkele feit dat door [geïntimeerden] zou zijn toegezegd dat zo "alles goed zou komen" en/of dat het "gemakkelijker was om de facturen te laten overeenstemmen met de vennootschap die de auto's gebruikte" en/of dat "tijdig aan de verplichtingen zou worden voldaan" (welke mededelingen door [geïntimeerden] reeds in eerste aanleg zijn betwist) is in het licht van het voorgaande onvoldoende. Haaglanden Lease had kunnen begrijpen dat behoud van het gebruik van de auto's voor de onderneming essentieel was en mocht in dat licht niet te veel vertrouwen ontlenen aan dergelijke (beweerdelijk) gedane mededelingen. De gevolgen van haar keuze om desondanks met Madcap Technology door te gaan kan zij thans niet afwentelen op [geïntimeerden] , behoudens bijkomende feiten waaruit kan volgen dat [geïntimeerden] haar destijds hebben misleid en de gerechtvaardigde verwachting hebben gewekt dat Madcap Technology als debiteur over een beter financieel draagvlak beschikte dan voorheen Madcap.  Dergelijke feiten zijn niet (in afdoende mate) gesteld. 
    
    
      5.16
      Het hof concludeert dat Haaglanden Lease ter zake van de gebeurtenissen rond de contractsovername onvoldoende heeft gesteld tot een persoonlijk ernstig verwijt aan de zijde van [geïntimeerden] te kunnen concluderen. Los daarvan overweegt het hof dat Haaglanden Lease tegen het oordeel van de rechtbank dat de positie van Haaglanden Lease niet is verslechterd door de omzetting van de contracten (r.o. 4.29 van het vonnis) als zodanig geen grief heeft aangevoerd. Weliswaar komt grief VIII op tegen dat oordeel, maar niet door te stellen dat de omzetting wel tot een verslechtering van haar verhaalspositie heeft geleid. In tegendeel: aan het slot van MvG 61 stelt Haaglanden Lease dat de schade niet zozeer is veroorzaakt door de omzetting van de leasecontracten maar door de voortzetting daarvan. Haaglanden Lease had, zo begrijpt het hof, de contracten niet met Madcap Technology voortgezet maar opgezegd als zij correct was geïnformeerd. Maar waarom dit dan tot schade leidt, stelt Haaglanden Lease niet. In deze context is van belang dat bij opzegging van de contracten in december 2011 in plaats van in maart 2012 weliswaar enkele leasetermijnen minder verschuldigd zouden zijn geraakt, maar dat dan tevens de resterende contractsduur navenant hoger zou zijn geweest en dus ook de daarvoor verschuldigde vergoeding  (waarvoor in maart 2012 nog een bedrag van ongeveer € 40.000,- is gerekend). In dat licht heeft Haaglanden Lease de haar gestelde schade als gevolg van het niet opzeggen in december 2011 niet onderbouwd. 
      
    
    
      5.17
      Haaglanden Lease beklaagt zich erover dat zij in eerste aanleg niet tot bewijslevering is toegelaten. In haar akte houdende verzoek tot het horen van getuigen biedt zij aan getuigen te doen horen. Het hof heeft echter hiervoor al vastgesteld dat Haaglanden Lease geen althans onvoldoende (concrete) feiten heeft gesteld die, indien bewezen, kunnen leiden tot de conclusie dat [geïntimeerden] als bestuurders jegens haar onrechtmatig hebben gehandeld respectievelijk dat zij dientengevolge schade heeft geleden. Het hof komt dan ook aan bewijslevering niet toe. Het bewijs dat Haaglanden Lease in genoemde akte aanbiedt ziet (hoofdzakelijk) niet op door haar gestelde concrete feiten maar op kwalificaties en conclusies (zoals met name: misleiding, betalingsonwil, voorbedachte rade) die zich zonder onderliggende concrete stellingen als zodanig niet lenen voor bewijslevering. Voor zover dit aanbod al wel ziet op feiten, gaat het om voor de beslissing niet relevante feiten of te vage feiten. Het hof passeert dan ook het bewijsaanbod van Haaglanden Lease.
      
    
  
  
    
      6De slotsom
    
    
      6.1
      De grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd met veroordeling van Haaglanden Lease als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan der zijde van [geïntimeerde 2] begroot op € 308,-aan verschotten en overeenkomstig 1,5 punt in tarief V wat betreft de te liquideren salaris van de advocaat, en aan de zijde van [geïntimeerde 1] op nihil. De wettelijke rente zal als gevorderd worden toegewezen. Ter zake van nakosten is geen concreet bedrag gevorderd.
      
      
        
          De beslissing
        
      
      
      
        Het gerechtshof:
      
      
      
        bekrachtigt het vonnis van 4 juni 2014 van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, waarvan beroep;
      
      
      
        veroordeelt Haaglanden Lease in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van [geïntimeerde 2] tot aan deze uitspraak op € 308,- aan verschotten en € 3.948,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf zeven dagen na betekening, en aan de zijde van [geïntimeerde 1] op nihil.
      
      
      
        verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
      
      
      
        wijst af het meer of anders gevorderde.
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mr. L. Janse, mr. G. van Rijssen en mr. P. Roorda en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 
        14 juni 2016.