ECLI:NL:RBNHO:2015:7893, Rechtbank Noord-Holland, 16-09-2015, 4308534 AO VERZ 15-60
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2015-09-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Wwz. Ontbindingsverzoek door werkgever. Bewijsrecht is van toepassing, omdat de aard van de zaak zich daartegen niet verzet. Opzegverbod tijdens ziekte staat niet in de weg aan ontbinding, omdat het verzoek tot ontbinding geen verband houdt met ziekte. Afwijzing van de verzochte ontbinding, omdat geen sprake is van verwijtbaar handelen zodanig dat van werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Gestelde verstoring van de arbeidsverhouding hangt direct samen met de stelling van werkgever dat sprake is van verwijtbaar handelen en levert geen zelfstandige grond voor ontbinding op.

RECHTBANK NOORD-HOLLAND
    Afdeling Privaatrecht
    Sectie Kanton - locatie Zaanstad
    
    
      Zaaknr./rolnr.: 4308534 \ AO VERZ  15-60
      Uitspraakdatum: 16 september 2015
    
    
    
      
        Beschikking in de zaak van:
      
    
    
    
      de besloten vennootschap Novum-Plus Zorg & Verpleging B.V., 
      gevestigd te [plaats] 
      verzoekende partij in de zaak van het verzoek, verwerende partij in de zaak van het tegenverzoek
      verder te noemen: Novum
      gemachtigde: mr. A.L.V. Leurs
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [naam]
        , 
      wonende te [plaats] 
      verwerende partij in de zaak van het verzoek, verzoekende partij in de zaak van het tegenverzoek
      verder te noemen: [werknemer] 
      gemachtigde: mr. L. van Dijk
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop
    
    
      
        in de zaak van het verzoek en het tegenverzoek
      
    
    
    
      1.1.
      Novum heeft een verzoek gedaan om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden. [werknemer] heeft een verweerschrift en een tegenverzoek ingediend.
      
    
    
      1.2.
      Op 2 september 2015 heeft een zitting plaatsgevonden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. 
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      
        in de zaak van het verzoek en het tegenverzoek
      
    
    
    
      2.1.
      Novum is een instelling die zich bezighoudt met de verlening van thuiszorg, waaronder wijkverpleging, verzorging en verpleging van langdurig zieken, en huishoudelijke hulp.
      
    
    
      2.2.
      
        [werknemer] , geboren [datum] , is op 4 februari 2008 in dienst getreden bij Novum. De laatste functie die [werknemer] vervulde, is die van verzorgende, met een salaris van € 2.337,12 bruto per maand.
      
    
    
      2.3.
      
        [werknemer] heeft samen met een collega, [a] (hierna: [A] ) ruim tien jaar intensieve zorg verleend aan [x] (hierna: [X] ). Toen [werknemer] in dienst trad bij Novum heeft zij [X] als cliënt ‘meegenomen’ naar Novum.
      
    
    
      2.4.
      Op 17 december 2010 heeft [X] een levenstestament en een notariële volmacht laten opstellen, waarin zij [werknemer] en [A] heeft gevolmachtigd om alle rechtshandelingen voor haar te verrichten. Ook is in het levenstestament opgenomen dat [X] in haar toenma-lige woning wilde blijven wonen met de nodige zorg van [werknemer] en [A] , ook als familie of derden anders zouden indiceren of wensen.
      
    
    
      2.5.
      
        [werknemer] heeft vanaf 2011, toen de fysieke toestand van [X] achteruit ging, voor [X] boodschappen gedaan en contant geld voor haar opgenomen, met behulp van de pinpas van [X] .
      
    
    
      2.6.
      
        [X] is in oktober 2013 overleden. Op 28 oktober 2014 zijn [werknemer] en [A] naar aanleiding van een aangifte van de broers van [X] door de politie in hechtenis genomen vanwege een verdenking van verduistering van tienduizenden euro’s van de rekening van [X] . [werknemer] en [A] zijn op 30 oktober 2014 in vrijheid gesteld.
      
    
    
      2.7.
      Novum heeft [werknemer] op staande voet ontslagen op 18 november 2014. In een vonnis in kort geding van 21 april 2015 van de rechtbank Noord-Holland, locatie Zaanstad (zaak/rolnr. 3954667/VV EXPL 15-29) is geoordeeld dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is en is Novum veroordeeld tot doorbetaling van loon. In dat vonnis is ook overwogen dat de vordering van [werknemer] tot tewerkstelling moet worden afgewezen, omdat [werknemer] arbeidsongeschikt was en omdat van Novum niet kon worden verwacht dat zij [werknemer] , gelet op de ernst van de beschuldigingen en de vertrouwensrelatie met haar cliënten, in afwachting van het strafrechtelijk onderzoek weer tewerk zal stellen.
      
    
    
      2.8.
      
        [werknemer] had ten tijde van de zitting van 2 september 2015 geen bericht gekregen over een eventuele strafrechtelijke vervolging.
      
    
    
      2.9.
      
        [werknemer] is arbeidsongeschikt vanaf 27 februari 2014.
      
    
  
  
    
      3Het verzoek
    
    
      3.1.
      Novum verzoekt de arbeidsovereenkomst met [werknemer] te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1, onderdeel a, van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW), in verbinding met artikel 7:669 lid 3, onderdeel e en g, BW. 
      
    
    
      3.2.
      
        Aan dit verzoek legt Novum ten grondslag dat sprake is van – kort gezegd – verwijtbaar handelen van [werknemer] en een verstoorde arbeidsverhouding. Ter onderbouwing daarvan heeft Novum aangevoerd dat [werknemer] met gebruikmaking van eerdergenoemde notariële volmacht rechtshandelingen heeft verricht voor [X] en een financiële band met haar is aangegaan, terwijl zij wist of behoorde te weten dat dit onethisch is en in strijd met de gedragsregels in de branche. Novum verwijt [werknemer] ook dat zij het bestaan van de notariële volmacht niet heeft gemeld. Verder wijst Novum erop dat zij van de politie heeft vernomen dat [werknemer] regelmatig € 1.000,00 heeft gepind van de rekening van [X] en geldbedragen van de rekening van [X] heeft overgeboekt naar een eigen rekening van [werknemer] . Ondanks het feit dat er nog geen uitsluitsel is in het strafrechtelijk onderzoek meent Novum dat de verdenkingen jegens [werknemer] dusdanig ernstig zijn dat het vertrouwen in [werknemer] is geschaad en dat zij daarom niet meer tewerk kan worden gesteld of kan worden toegelaten tot het onderhouden van contacten met cliënten.
        
          4. Het verweer en het tegenverzoek
        
      
      
    
    
      4.1.
      
        [werknemer] verweert zich tegen het verzoek en stelt dat de verzochte ontbinding moet worden afgewezen. [werknemer] betwist dat zij onethisch heeft gehandeld en zij bestrijdt dat zij geldbedragen van [X] zou hebben verduisterd of gestolen. Volgens [werknemer] heeft zij slechts in opdracht van [X] en met haar pinpas boodschappen gedaan en contante geldbe-dragen opgenomen, waarvan [X] geheel op de hoogte was en waarover ook steeds met bonnetjes verantwoording is afgelegd. Ook wijst [werknemer] erop dat de notariële volmacht zonder haar medeweten is opgesteld door [X] en dat zij daarop geen invloed heeft uitgeoefend. [werknemer] meent dat zij zich niet verwijtbaar heeft gedragen en dat de arbeidsverhouding ook niet is verstoord, althans niet zodanig dat van Novum niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.
      
    
    
      4.2.
      Voor zover de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, verzoekt [werknemer] subsidiair bij wijze van tegenverzoek om toekenning van een transitievergoeding en een billijke vergoeding. Novum heeft daartegen verweer gevoerd.
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
    
      
        in de zaak van het verzoek 
      
    
    
    
      5.1.
      Het gaat in deze zaak om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden. 
      
    
    
      5.2.
      De kantonrechter neemt tot uitgangspunt dat in zaken die voortvloeien uit de Wet werk en zekerheid, zoals deze zaak, het bewijsrecht in beginsel van toepassing is, tenzij de aard van de zaak zich hiertegen verzet. In dit geval verzet de aard van de zaak zich niet tegen toepassing van het bewijsrecht. 
      
    
    
      5.3.
      Er is sprake van een opzegverbod, omdat [werknemer] ongeschikt is tot het verrichten van haar arbeid wegens ziekte. Dit opzegverbod staat gezien artikel 7:671b lid 6 BW echter niet in de weg aan ontbinding, omdat het verzoek geen verband houdt met de ziekte van [werknemer] . Het verzoek is immers gebaseerd op verwijtbaar handelen van [werknemer] en een verstoorde arbeidsverhouding, en dat staat los van de ongeschiktheid wegens ziekte. 
      
    
    
      5.4.
      De kantonrechter stelt voorop dat uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is. In artikel 7:669 lid 3 BW is nader omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan. 
      
    
    
      5.5.
      Novum voert aan dat de redelijke grond voor ontbinding is gelegen in verwijtbaar handelen van [werknemer] en een verstoorde arbeidsverhouding. Naar het oordeel van de kantonrechter leveren de door Novum in dat verband naar voren gebrachte feiten en omstandigheden geen redelijke grond voor ontbinding op, zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3, onderdeel e en g, BW. Daartoe wordt het volgende overwogen.
      
    
    
      5.6.
      Voor zover Novum stelt dat [werknemer] met de pinpas van [X] geld heeft verduisterd of  geldbedragen van de rekening van [X] heeft overgeboekt naar een eigen rekening van [werknemer] , is het aan Novum om die stelling te bewijzen. [werknemer] heeft de stelling van Novum uitvoerig betwist en toegelicht dat zij uitsluitend in opdracht en ten behoeve van [X] boodschappen heeft gedaan en contante geldbedragen heeft opgenomen. Tegenover die betwisting door [werknemer] heeft Novum haar standpunt onvoldoende gemotiveerd en onderbouwd. De enkele opmerking op de zitting van de directeur van Novum, R.R. Sumter (hierna: Sumter), dat hij de nodige informatie van de politie heeft gehad, is in dit kader niet genoeg. Er zijn daarnaast door Novum geen stukken overgelegd ter ondersteuning van haar stelling. Dat Novum niet de beschikking zou kunnen krijgen over de strafrechtelijke stukken uit de zaak tegen [werknemer] , zoals Novum stelt, kan niet tot gevolg hebben dat haar stelling voor juist moet worden gehouden en evenmin dat de bewijslast op [werknemer] komt te rusten. Novum heeft geen (concreet) bewijsaanbod gedaan, zodat zij ook geen gelegenheid hoeft te krijgen voor nadere bewijslevering. Dat brengt mee dat in dit verband dus niet als vaststaand kan worden aangenomen dat [werknemer] zich verwijtbaar zou hebben gedragen.
      
    
    
      5.7.
      De kantonrechter neemt wel als vaststaand aan dat [werknemer] vanaf 2011 met de pinpas van [X] in opdracht en ten behoeve van [X] boodschappen heeft gedaan en geldbedragen heeft opgenomen. [werknemer] heeft dit op de zitting immers erkend. Ook heeft [werknemer] erkend dat zij incidenteel bedragen van € 1.000,00 heeft opgenomen. Verder staat vast dat [X] in 2010 een notariële volmacht heeft opgesteld waarin [werknemer] en [A] een vergaande bevoegdheid hebben gekregen om rechtshandelingen voor [X] te verrichten, en dat [werknemer] in of rond 2012 daarvan op de hoogte is gesteld, maar daarvan geen melding heeft gemaakt bij Novum.
      
    
    
      5.8.
      Naar het oordeel van de kantonrechter heeft [werknemer] een fout gemaakt door op bovengenoemde wijze de pinpas van [X] te gebruiken en door het bestaan van de notariële volmacht niet direct te melden bij Novum zodra zij daarvan op de hoogte raakte. De wijze waarop [werknemer] de pinpas heeft gebruikt, draagt immers het risico in zich dat achteraf niet of moeilijk valt na te gaan wat er precies is gebeurd met het geld van [X] en dat daarover later problemen ontstaan. Dat risico heeft zich hier ook verwezenlijkt, gelet op de aangifte door de broers van [X] en het strafrechtelijk onderzoek. Een dergelijke fout kan ook negatieve gevolgen hebben voor de bedrijfsvoering van Novum, met name waar het gaat om het vertrouwen van cliënten in de dienstverlening door Novum. De vergaande bevoegdheid die [werknemer] heeft gekregen in de notariële volmacht voor het verrichten van rechtshande-lingen voor [X] kan eveneens tot problemen leiden in de vertrouwensrelatie tussen [werknemer] als verzorgende en [X] als zorgvrager, en tot problemen in relatie met derden, met name familie van [X] , zoals in dit geval is gebleken. Ook dat kan weer negatieve gevolgen hebben voor de bedrijfsvoering van Novum. [werknemer] had de volmacht daarom direct moeten melden bij Novum.
      
    
    
      5.9.
      Echter, deze fouten van [werknemer] zijn niet zo ernstig dat dit moet worden aangemerkt als verwijtbaar handelen of nalaten, zodanig dat van Novum in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Daarbij is het volgende van belang.
      
    
    
      5.10.
      Er is niet gebleken van kenbare en op schrift gestelde regels van de kant van Novum waaruit duidelijk blijkt dat de gedragingen van [werknemer] niet toegestaan waren. [werknemer] heeft betwist dat zij bekend was met de door Novum overgelegde Beroepscode van verpleegkundigen en verzorgenden, en de kantonrechter is niet gebleken van aanwijzingen dat [werknemer] daarmee wel bekend had kunnen of moeten zijn. Bovendien is in die Beroepscode op dit punt niet meer geregeld dan dat een verzorgende geen financiële banden van welke aard dan ook moet aangaan met de zorgvrager. Het gebruik van de pinpas in opdracht van [X] kan niet worden aangemerkt als het aangaan van financiële banden. Op de zitting heeft Novum ook erkend dat het in de branche gebruikelijk is en aanvaard wordt dat een verzorgende boodschappen doet voor een zorgvrager. Volgens Novum geldt dan wel als regel dat door de zorgvrager gelden moeten worden overgemaakt aan de verzorgende, zodat de uitgaven controleerbaar zijn. Ook van deze regel is echter niet gesteld of gebleken dat die is meegedeeld aan [werknemer] of haar bekend was of kon zijn. Uit de door [werknemer] overgelegde verklaring van de notaris die de notariële volmacht heeft opgesteld, blijkt dat de volmacht geheel op initiatief van [X] is opgesteld. Dat [X] op eigen initiatief en buiten medeweten van [werknemer] een notariële volmacht heeft opgesteld, betekent niet dat [werknemer] financiële banden is aangegaan met [X] . 
      
    
    
      5.11.
      Verder is van belang dat Sumter op de zitting heeft erkend dat [werknemer] op enig moment aan hem heeft meegedeeld dat zij boodschappen deed voor [X] en dat hij daartegen toen geen bezwaar heeft gemaakt. Uit de toelichting van Sumter op zitting blijkt niet dat hij daarbij om nadere informatie heeft gevraagd aan [werknemer] of haar toen heeft gewezen op de hiervoor genoemde regel. 
      
    
    
      5.12.
      Daarnaast weegt mee dat [werknemer] meer dan tien jaar samen met [A] de vaste verzorgende is geweest van [X] en dat in al die jaren een sterke vertrouwensband is ontstaan, zoals ook blijkt uit de notariële volmacht van [X] . Onder dergelijke omstandig-heden kan de kantonrechter zich voorstellen dat [werknemer] wat gemakkelijker is omgegaan met het gebruik van de pinpas van [X] in haar opdracht en zich wat minder bewust is geweest van de mogelijke risico’s en problemen. Dat is temeer het geval nu onbewist is dat [X] tot kort voor haar overlijden goed in staat was om haar eigen zaken en financiën te beheren en dat ook deed, en dat ervan mag worden uitgegaan dat [X] direct bezwaar zou hebben gemaakt indien haar was gebleken van financiële handelingen van [werknemer] die niet in overeenstemming waren met de wensen van [X] . [werknemer] heeft op de zitting ook voldoende toegelicht wat de mogelijke reden is geweest voor pinopnamen van € 1.000,00.
      
    
    
      5.13.
      Dat [werknemer] heeft nagelaten de volmacht te melden aan Novum is op zichzelf niet een ernstig vergrijp dat moet leiden tot het einde van de arbeidsovereenkomst. Ook in dit verband weegt mee dat niet is gebleken van kenbare en op schrift gestelde regels van Novum op dit punt. Verder is van belang dat op de zitting niet is weersproken de toelichting van [werknemer] dat zij de volmacht, nadat zij een exemplaar daarvan had gekregen van [X] , heeft opgeborgen en dat zij nadien geen reden meer heeft gehad om daaraan aandacht te besteden. 
      
    
    
      5.14.
      De kantonrechter houdt ook rekening met het feit dat er geen sprake is geweest van eerdere of vergelijkbare gedragingen van [werknemer] die aanleiding zijn geweest voor een waarschuwing. Het functioneren van [werknemer] is voor het overige ook steeds goed geweest, zoals Sumter op de zitting met nadruk heeft gesteld.
      
    
    
      5.15.
      Op de zitting heeft Novum nog gesteld dat haar bedrijfsvoering hoe dan ook wordt geschaad door de verdenkingen jegens [werknemer] en door het voortduren van het strafrech-telijk onderzoek. Die mogelijke schade kan echter niet een zodanig groot gewicht in de schaal leggen dat om die reden ontbinding van de arbeidsovereenkomst zou moeten plaatsvinden, zonder dat er enig bewijs is of een voldoende concrete aanwijzing waaruit zou kunnen volgen dat [werknemer] zich daadwerkelijk aan verduistering of diefstal schuldig heeft gemaakt. Bovendien heeft Novum, daarnaar gevraagd, op de zitting maar één voorbeeld kunnen noemen van een cliënt die een vraag heeft gesteld over deze kwestie. Dat enkele voorbeeld is onvoldoende om te kunnen concluderen dat de bedrijfsvoering van Novum wordt geschaad door de verdenking jegens [werknemer] en het strafrechtelijk onderzoek. 
      
    
    
      5.16.
      Novum heeft haar verzoek tot ontbinding niet alleen gegrond op verwijtbaar handelen van [werknemer] , maar ook op een verstoorde arbeidsverhouding. De stelling dat de arbeids-verhouding is verstoord, hangt echter direct samen met het standpunt van Novum dat [werknemer] zich verwijtbaar heeft gedragen. Nu hiervoor is geoordeeld dat geen sprake is van verwijtbaar gedrag van [werknemer] dat ontbinding van de arbeidsovereenkomst kan rechtvaar-digen, is er ook geen grond om die arbeidsverhouding te ontbinden wegens een verstoorde arbeidsverhouding. Novum heeft in dit kader ook onvoldoende gemotiveerd en onderbouwd dat de gestelde verstoring van de arbeidsverhouding een zelfstandige grond voor ontbinding kan opleveren, temeer nu op de zitting is gebleken dat er maar zeer beperkt contact is tussen [werknemer] en Sumter. Voor zover door deze kwestie onrust onder het personeel van Novum is ontstaan, is het aan Novum om adequate maatregelen te nemen en één en ander in goede banen te leiden.
      
    
    
      5.17.
      De conclusie is dat de kantonrechter het verzoek van Novum zal afwijzen en dat de arbeidsovereenkomst niet zal worden ontbonden. 
      
    
    
      5.18.
      De proceskosten komen voor rekening van Novum, omdat zij ongelijk krijgt. 
      
      
        
          in de zaak van het tegenverzoek 
        
      
      
    
    
      5.19.
      De kantonrechter begrijpt dat het tegenverzoek van [werknemer] om toekenning van een transitievergoeding en een billijke vergoeding voorwaardelijk is gedaan, namelijk voor zover de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden. Nu het verzoek om ontbinding van de arbeids-overeenkomst wordt afgewezen, hoeft het tegenverzoek dus niet te worden beoordeeld.
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      6.1.
      wijst de verzochte ontbinding af;
      
    
    
      6.2.
      veroordeelt Novum tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [werknemer] tot en met vandaag vaststelt op € 400,00 aan salaris van de gemachtigde;
      
    
    
      6.3.
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Deze beschikking is gewezen door mr. P.J.  Jansen, kantonrechter en op 16 september 2015 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier. 
      
      
      
        De griffier								De kantonrechter