ECLI:NL:GHAMS:1995:AA4250, Gerechtshof Amsterdam, 23-06-1995, P93/2957
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 1995-06-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: -

Gerechtshof te Amsterdam
      kenmerk: P 93/2957
    
    
    GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
    
    
    Vierde Meervoudige Belastingkamer
    
    
    UITSPRAAK
    
    
    op het beroep van X te Z, belanghebbende,
    
    tegen
    
    een uitspraak van de Inspecteur der directe belastingen te P (Belastingdienst Particulieren/Ondernemingen), de inspecteur.
    
    
    1. Loop van het geding 
    
    
      Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 7 juli 1993 gericht tegen de uitspraak van de inspecteur met dagtekening 13 mei 1993 betreffende de aan belanghebbende opgelegde aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor het jaar 1991. Een aanvulling is ingekomen op 22 november 1993.
      De aanslag is berekend naar een belastbaar inkomen van 
      ƒ 105.527,-- en is bij de bestreden uitspraak gehandhaafd.
      Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraak en vermindering van de aanslag tot een berekend naar een belastbaar inkomen van - naar het Hof verstaat - 
      ƒ 85.445,--.
    
    
    De inspecteur heeft een vertoogschrift ingediend en hij concludeert tot een bevestiging van de uitspraak.
    
    
      Ter zitting van de Vierde Enkelvoudige Belastingkamer van 12 juli 1994 zijn verschenen belanghebbende en de inspecteur.
      Na verwijziging naar de meervoudige kamer zijn partijen nog eens gehoord op 17 maart 1995.
    
    
    De inspecteur heeft een aanvulling op het vertoogschrift met bijlagen ingezonden met dagtekening 12 oktober 1994. Belanghebbende heeft van dit stuk en de bijlagen kennis kunnen nemen en hij heeft zich erover kunnen uitlaten.
    
    
    2. Tussen partijen vaststaande feiten 
    
    
      Belanghebbende was sinds 1 oktober 1989 als adviseur in loondienst werkzaam bij A BV te Q. Dit dienstverband is ontstaan na een zogenaamde 
      "management buy out" van B BV waarbij belanghebbende eerst in dienstbetrekking was.
      A BV is eind 1991 failliet gegaan, waarna het dienstverband door de curator werd beëindigd.    
      Op enig moment is C BV opgericht.
      Op 31 oktober 1989 heeft belanghebbende een lening van 
      ƒ 13.500,-- aan deze BV verstrekt. Op 21 december 1989 heeft belanghebbende 1500 certificaten van aandelen, elk nominaal ƒ 1,--, in C BV gekocht.
      B BV heeft in verband met het beëindigen van de dienstbetrekking een lijfrente aan belanghebbende toegezegd. Op 20 juni 1990 is dit lijfrenterecht overgedragen aan C BV, waarbij aan dit recht een waarde werd toegekend van 
      ƒ 5.082,--.
    
    
    
    3. Geschil en standpunten van partijen 
    
    
      Het geschil betreft de vraag of het verloren gaan, of de afwaardering tot nihil, van de geldlening ad ƒ 13.500,--, van de gekochte certificaten van aandelen ad ƒ 1.500,-- en van het recht op de lijfrente ad ƒ 5.082,-- tot de aftrekbare kosten behoort, zoals belanghebbende stelt en de inspecteur ontkent.
      Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de stukken van het geding.
      Belanghebbende heeft ter zitting nog het volgende opgemerkt: 
      Er was een collectieve morele verplichting voor de ongeveer 40 personeelsleden om deel te nemen in de financiering van de onderneming. Wij moesten de schouders eronder zetten en dat wilden we ook.
      We wilden ons inkomen veilig stellen. Iedereen deed mee, behalve drie personen die ontslag namen of moesten nemen.
      Het is mogelijk dat een of meer participanten die in het begin zijn uitgetreden, hun geld of een deel daarvan teruggekregen hebben, maar iemand die na een jaar uittrad kreeg al niets meer terug.
      In een andere regio, maar niet in P, zijn de kosten wel geaccepteerd zonder dat er over gesproken is.
    
    
    
    4. Beoordeling van het geschil 
    
    4.1. Het is aannemelijk dat de door belanghebbende aangewende bedragen ad ƒ 1.500,-- en ƒ 13.500,-- en zijn recht op een lijfrente als gevolg van het faillissement van A BV geheel verloren zijn gegaan.
    
    
      4.2. D, directeur van C BV, heeft in een tot de gedingstukken behorende brief aan belanghebbende, gedagtekend 17 augustus 1994, geschreven:
      " Op 1 oktober 1989 had A BV 42 personeelsleden in dienst, te weten 2 directeuren, 1 secretaresse en 39 adviseurs. De directie participeerde via een Holding in A BV. Van de 39 adviseurs participeerden er 36 d.m.v. een aankoop van certificaten C BV en een lening aan C BV in een verhouding 1:10.
      In beginsel werd van elke adviseur verwacht dat hij zou participeren in de nieuwe onderneming, waarmee hij zich garant stelde voor zijn inzet en loyaliteit. Dit was ook een noodzakelijke voorwaarde voor de participatiemaatschappij om haar aandeel in het ondernemingsvermogen te leveren. De participaties (certificaten + lening) varieerden van Fl.5000,-- tot Fl.25000,--
    
    
    ()
    
    
      Voor het niet participeren van 3 adviseurs in de nieuwe organisatie golden de volgende redenen:
      1 adviseur verkeerde in solvabiliteitsproblemen (schuldsanering via gemeentelijke kredietbank), 1 adviseur werd door de directie verzocht naar een andere werkgever uit te zien en 1 adviseurs gaf te kennen geen vertrouwen in de organisatie te hebben en is zeer kort na de verzelfstandiging vertrokken.
      De secretaresse heeft ook de organisatie verlaten vanwege de problematiek woon-werkverkeer, ontstaan door de vestiging van A BV in Q."
    
    
    
      Voorts schreef D een tot de gedingstukken behorende brief, gedagtekend 28 september 1994, gericht aan de inspecteur. In die brief geeft D een opstelling van het door de adviseurs bijeengebrachte "participerende vermogen".
      In totaal 36 adviseurs brachten ƒ 592.000,-- bijeen. De minimale participatie bedroeg ƒ 5000,-- (twee adviseurs), de maximale participatie bedroeg f 25.000,-- (11 adviseurs).
      Ten aanzien van de totstandkoming van het maximaal c.q. minimaal te participeren bedrag schrijft D:
      "Uiteindelijk is besloten, mede ter waarborging van de privacy en om tegemoet te komen aan persoonlijke omstandigheden, de gemengde gevoelens en het persoonlijk vertrouwen in de nieuwe onderneming, het participerend bedrag slechts aan een minimum bedrag van Fl. 5000,-- en een maximum van Fl.25.000,-- te binden.
      Binnen deze grenzen werd de hoogte van de participatie aan de participant overgelaten. Dit overigens onverlet de volledige beslissingsvrijheid ten aanzien van het al dan niet participeren."
    
    
    
      4.3. Het Hof gaat in het hierna volgende uit van hetgeen D in voormelde brieven heeft geschreven, aangezien zulks niet of onvoldoende is weersproken door de inspecteur.
      Het Hof leidt uit het gestelde in de brief van 17 augustus 1994 af dat een adviseur zoals belanghebbende zich redelijkerwijs niet kon onttrekken aan een "participatie" van  
      ƒ 5000,-- in de vorm van het nemen van certificaten van aandelen in C BV alsmede het verstrekken van een lening aan die vennootschap, indien hij zijn dienstbetrekking, en daarmee de inkomsten daaruit, wilde behouden. Zulks vindt bevestiging in de omstandigheid dat 36 van de 39 adviseurs daadwerkelijk "participeerden", alsmede in de redenen die de drie overige weerhielden van "participatie". 
      De slotpassage van het citaat uit de brief van 28 september 1994 verstaat het Hof aldus, dat de besluitvorming inzake de grootte van de participaties niet inhield dat degenen die bij die besluitvorming betrokken waren zich ook verplicht hadden tot "participatie" overeenkomstig het beslotene.
      Belanghebbende kan derhalve het verlies op zijn "participatie" in C BV tot een bedrag van ƒ 5000,-- als op zijn inkomsten uit dienstbetrekking drukkende aftrekbare kosten in mindering brengen.
    
    
    
      4.4. Voor het overige moet de participatie, bestaande uit een geldlening, de aankoop van certificaten van aandelen en de overdracht van een recht op een lijfrente, worden gezien als een belegging van vermogen die niet zo zeer verband houdt met de vervulde dienstbetrekking dat het verlies op die belegging kan worden aangemerkt als aftrekbare kosten.
      Voor het recht op een lijfrente geldt bovendien dat dit recht in de sfeer van de inkomsten uit arbeid is ontstaan en niet tot het inkomen is gerekend, zodat het verloren gaan van dit recht ook om die reden niet tot aftrekbare kosten kan leiden.
    
    
    4.5. Het is niet aannemelijk dat de inspecteur in vergelijkbare andere gevallen anders heeft beslist dan in het geval van belanghebbende.
    
    4.6. Het belastbare inkomen moet met ƒ 5.000,-- worden verminderd.
    
         
    5. Proceskosten 
    
    Nu het gelijk voor een deel aan belanghebbende is, veroordeelt het Hof, gelet op het bepaalde in artikel 5a van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken, de inspecteur tot vergoeding van de door belanghebbende gemaakte proceskosten.
    
    Ingevolge artikel 2, eerste lid, aanhef en onder letter a, van het Besluit proceskosten fiscale procedures (het Besluit) stelt het Hof het bedrag van deze kosten overeenkomstig het in de bijlage bij het Besluit opgenomen tarief op: 3 (beroepschrift en twee keer verschijnen mondelinge behandeling) x ƒ 710,-- x 1 (wegingsfactor) = ƒ 2.130,--.
    
    
    6. Beslissing 
    
    
      Het Hof
      - vernietigt de uitspraak van de inspecteur;
      - vermindert de aanslag tot een naar een belastbaar
        inkomen van ƒ 100.527,--;
      - gelast de inspecteur het griffierecht van ƒ 75,-- 
        aan belanghebbende te vergoeden;
      - veroordeelt de inspecteur in de door belanghebbende
        gemaakte kosten van het geding tot een bedrag van
        ƒ 2.130,-- en gelast de Staat dit bedrag aan
        belanghebbende te vergoeden.
    
    
    
    
    
      Aldus gedaan in raadkamer van 23 juni 1995 door 
      mrs Rensema, voorzitter , Groeneveld en Onnes, leden, in tegenwoordigheid van mr Polman als griffier.
    
    
    De voorzitter van de Belastingkamer heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.
    
    
    
    [Zie ook arrest HR nummer 31659 (red.)]