ECLI:NL:RBNHO:2017:5425, Rechtbank Noord-Holland, 07-06-2017, 5872143 \ OA VERZ 17-35
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2017-06-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Werknemer verzoekt vernietiging ontslag op staande voet. Bewijsopdracht werkgever. Loonvordering bij wijze van voorlopige voorziening toegewezen

RECHTBANK NOORD-HOLLAND
    Afdeling Privaatrecht
    Sectie Kanton - locatie Alkmaar
    
    
      Zaaknr./rolnr.: 5872143 \ AO VERZ  17-35 BL
      Uitspraakdatum: 7 juni 2017
    
    
    
      
        Beschikking in de zaak van:
      
    
    
    
      
        
          [naam verzoeker]
        , 
      wonende te [plaats]
      verzoekende partij  
      verder te noemen: [verzoeker]
      gemachtigde: mr. T. Bouwman-Huisman, werkzaam bij Stichting Univé Rechtshulp te Assen
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        De Spuiterij B.V., 
      gevestigd te Broek op Langedijk
      verwerende partij
      verder te noemen: De Spuiterij
      gemachtigde: mr. W. Hovingh, advocaat te Alkmaar
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop
    
    
      1.1.
      
        [verzoeker] heeft een verzoek gedaan, primair om het door De Spuiterij gegeven ontslag op staande voet te vernietigen, De Spuiterij te verplichten [verzoeker] toe te laten tot de overeengekomen werkzaamheden en (door)betaling van loon, en subsidiair om ten laste van De Spuiterij een billijke vergoeding toe te kennen. [verzoeker] heeft daarnaast (meer) subsidiair een verzoek gedaan om De Spuiterij te veroordelen een vergoeding wegens onregelmatige opzegging en een transitievergoeding te betalen. 
      
    
    
      1.2.
      Gelijktijdig met dit verzoek heeft [verzoeker] ook verzocht om op grond van artikel 223 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) een voorlopige voorziening te treffen. 
      
    
    
      1.3.
      De Spuiterij heeft een verweerschrift ingediend.
      
    
    
      1.4.
      Op 19 april 2017 heeft een zitting plaatsgevonden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. Voorafgaand aan de zitting hebben [verzoeker] en De Spuiterij bij brieven van 13 en 18 april 2017 respectievelijk 13 april 2017 nog stukken toegezonden. 
      
    
    
      1.5.
      De behandeling van de zaak is vervolgens aangehouden in verband met mediation, welke is gestart op 1 mei 2017. Bij brief van 15 mei 2017 heeft [verzoeker] te kennen gegeven dat de mediation is afgesloten en de kantonrechter gevraagd uitspraak te doen.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      
        [verzoeker] , geboren op 24 juli 1982, is op 1 maart 2016 in dienst getreden bij De Spuiterij. De laatste functie die [verzoeker] vervulde, is die van meewerkend voorman / leidinggevende werkplaats, met een salaris van € 3.879,49 bruto per maand. Direct voorafgaand aan zijn indiensttreding heeft [verzoeker] gedurende een periode van ongeveer 9 jaar op basis van contracten voor bepaalde tijd en als ZZP-er voor De Spuiterij gewerkt.
      
    
    
      2.2.
      Op de arbeidsovereenkomst is de CAO metaal en techniek van toepassing.
      
    
    
      2.3.
      Vanaf 27 september 2016 is [verzoeker] uitgevallen wegens rugklachten.
      
    
    
      2.4.
      In een brief van 21 februari 2017 schrijft De Spuiterij aan [verzoeker] het volgende.
      
      
        
          “Wij spraken elkaar vanochtend. Jij bent al geruime tijd gedeeltelijk ziek. Recent bereikte ons geluiden dat jij nevenwerkzaamheden verricht tijdens jouw ziekte. Jij bent door verschillende mensen op verschillende momenten gezien bij een bedrijfspand aan de Stevinstraat in Heerhugowaard. Wij hebben jou vandaag met dit vermoeden geconfronteerd. Jij hebt als verklaring gegeven dat jij daar niet werkt en dat je al een paar weken niet meer op de Stevinstraat bent geweest.
        
      
      
      
        
          In dit stadium kunnen wij met jouw verklaring geen genoegen nemen. Wij gaan deze kwestie verder onderzoeken. Om die reden hebben wij jou vandaag naar huis gestuurd met behoud van salaris. Wij verwachten ons onderzoek deze week te hebben afgerond. Op maandag 27 februari a.s. om 11.00 uur zullen wij de uitkomsten van het onderzoek met je bespreken.”
        
      
      
    
    
      2.5.
      Op 27 februari 2017 is [verzoeker] door De Spuiterij op staande voet ontslagen. Dit ontslag is bevestigd in een brief van dezelfde datum met de volgende inhoud.
      
      
        
          “Wij spraken elkaar vanochtend. Zoals in de brief d.d. 21 februari 2017 omschreven hebben wij onderzoek gedaan. Tijdens je ziekte heb je werkzaamheden verricht elders. Je hebt ons gezegd dat je al 3 weken niet aan de Stevinstraat in Heerhugowaard geweest bent terwijl wij nog foto’s hebben dat jij daar wel regelmatig bent geweest afgelopen periode. Ook heb jij op een avond tijdens je ziekte in het pand van De Spuiterij een auto gespoten. Tijdens het spuiten van deze auto is er ook brand ontstaan. Ik heb je op staande voet ontslagen.
        
      
      
      
        
          Verder willen wij ook nog meenemen dat u een aantal keren ongewenst gedrag heeft vertoond. U heeft een collega geslagen tijdens werk en u heeft een van de aandeelhouders van de Spuiterij beledigd.
        
      
      
      
        
          Wij zullen zorgdragen voor een juiste afrekening eind maart 2017. (…)”
        
      
      
    
    
      2.6.
      Bij brief van 6 maart 2017 verzet [verzoeker] zich tegen het ontslag op staande voet en verzoekt hij De Spuiterij dit ontslag in te trekken, zijn loon door te betalen en hem in de gelegenheid te stellen zijn werkzaamheden ter re-integratie te verrichten.
      
    
    
      2.7.
      De Spuiterij reageert hierop bij brief van 9 maart 2017, waarin zij te kennen geeft geen enkele aanleiding te zien het ontslag in te trekken. Daarbij geeft De Spuiterij aan dat zij over verschillende bewijzen beschikt waarmee aangetoond kan worden dat [verzoeker] tijdens ziekte op verschillende momenten heeft gewerkt, en op de Stevinstraat te Heerhugowaard een complete autospuiterij heeft ingericht.
      
    
  
  
    
      3Het verzoek
    
    
      3.1.
      
        [verzoeker] verzoekt de kantonrechter primair het ontslag op staande voet te vernietigen en De Spuiterij te veroordelen tot doorbetaling van loon. Aan dit verzoek legt [verzoeker] ten grondslag – kort weergegeven – dat geen sprake is van een dringende reden voor ontslag op staande voet. In dat kader heeft [verzoeker] het volgende aangevoerd. [verzoeker] heeft tijdens zijn ziekte geen werkzaamheden elders verricht. De broer van [verzoeker] werkt (hobbymatig) aan auto’s in een pand aan de Stevinstraat te Heerhugowaard. [verzoeker] bezoekt zijn broer daar regelmatig, maar heeft daar geen werkzaamheden verricht. Op een avond in november 2016 zijn bij De Spuiterij (met toestemming van De Spuiterij) privéwerkzaamheden verricht door bekenden van [verzoeker] . Daarbij is [verzoeker] betrokken geweest omdat hij beschikt over de sleutel en code van het pand van De Spuiterij, maar [verzoeker] heeft de werkzaamheden niet zelf uitgevoerd.
      
    
    
      3.2.
      
        [verzoeker] heeft subsidiair een verzoek gedaan om ten laste van De Spuiterij een billijke vergoeding toe te kennen van € 80.000,00, op grond van artikel 7:681 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Volgens [verzoeker] moet een billijke vergoeding worden toegekend, omdat geen sprake is van een dringende reden voor ontslag op staande voet, en het ontslag dus in strijd is met artikel 7:671 BW. De billijke vergoeding is gebaseerd op de resterende maanden waarin De Spuiterij na het ontslag nog verplicht was het loon van [verzoeker] gedurende zijn arbeidsongeschiktheid door te betalen, te weten van 1 maart 2017 tot en met september 2018. 
      
    
    
      3.3.
      
        [verzoeker] heeft (meer) subsidiair ook een verzoek gedaan om De Spuiterij te veroordelen een vergoeding wegens onregelmatige opzegging en een transitievergoeding te betalen. Volgens [verzoeker] is De Spuiterij op grond van artikel 7:672 lid 10 BW een vergoeding wegens onregelmatige opzegging verschuldigd, gelijk aan het bedrag aan loon over de opzegtermijn, te weten € 4.189,85 bruto. [verzoeker] stelt verder dat De Spuiterij op grond van artikel 7:673 lid 1 BW een transitievergoeding verschuldigd is van € 2.793,23 bruto.
      
    
  
  
    
      4Het verweer
    
    
      4.1.
      De Spuiterij verweert zich tegen het verzoek en voert daartoe – samengevat – aan dat sprake is van een dringende reden welke het ontslag op staande voet rechtvaardigt. [verzoeker] heeft tijdens arbeidsongeschiktheid werkzaamheden verricht die liggen in het verlengde van zijn eigen werk, hetgeen niet is toegestaan.
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
    
      
        het verzoek
      
    
    
    
      5.1.
      Het gaat in deze zaak primair om de vraag of het ontslag op staande voet moet worden vernietigd en of De Spuiterij moet worden veroordeeld tot doorbetaling van loon.
      
    
    
      5.2.
      
        [verzoeker] heeft het verzoek tijdig ingediend, omdat het is ontvangen binnen twee maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd. 
      
    
    
      5.3.
      De kantonrechter neemt tot uitgangspunt dat in zaken die voortvloeien uit de Wet werk en zekerheid (Wwz), zoals deze zaak, het bewijsrecht in beginsel van toepassing is, tenzij de aard van de zaak zich hiertegen verzet. In dit geval verzet de aard van de zaak zich niet tegen toepassing van het bewijsrecht. 
      
    
    
      5.4.
      Op grond van artikel 7:677 lid 1 BW is ieder van de partijen bevoegd de arbeidsovereenkomst onverwijld op grond van een dringende reden op te zeggen, onder onverwijlde mededeling van die reden aan de wederpartij. Ingevolge artikel 7:678 lid 1 BW worden voor de werkgever als dringende redenen als vorenbedoeld beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijze niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.
      
    
    
      5.5.
      Bij de beoordeling van de rechtsgeldigheid van een ontslag op staande voet dient de kantonrechter alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang bezien, in aanmerking te nemen. Daarbij moeten de aard en ernst van de aangevoerde dringende reden worden afgewogen tegen de door de werknemer aangevoerde persoonlijke omstandigheden. Relevant daarbij zijn aard en duur van de dienstbetrekking, de wijze waarop de werknemer zijn werk heeft vervuld en ook de persoonlijke omstandigheden van de werknemer. Ook indien de gevolgen van een ontslag op staande voet ingrijpend zijn, kan een afweging van de persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd was. De stelplicht en de bewijslast ten aanzien van het bestaan van een dringende reden, de onverwijldheid van de opzegging en de gelijktijdige mededeling liggen in dit geval bij de werkgever.
      
    
    
      5.6.
      De Spuiterij heeft aan het ontslag op staande voet van [verzoeker] blijkens de onder de feiten geciteerde ontslagbrief ten grondslag gelegd dat [verzoeker] tijdens zijn ziekte werkzaamheden elders heeft verricht, meer in het bijzonder in een pand aan de Stevinstraat te Heerhugowaard en op een avond in november 2016 in De Spuiterij, waarbij (bijna) brand is ontstaan. Als bijkomende omstandigheden heeft De Spuiterij genoemd dat [verzoeker] tijdens het werk een collega heeft geslagen en een van de aandeelhouders heeft beledigd. Deze bijkomende omstandigheden zijn in de ontslagbrief niet nader gespecificeerd. Gedurende de procedure is gebleken dat De Spuiterij voor wat betreft het slaan doelt op een incident met collega [X] dat zou hebben plaatsgevonden in mei 2016. [verzoeker] betwist stellig dat hij tijdens zijn ziekte elders heeft gewerkt en nuanceert het incident met collega [(X)] .
      
    
    
      5.7.
      Als vast komt te staan dat [verzoeker] tijdens zijn arbeidsongeschiktheid elders werkzaamheden heeft verricht die in het verlengde liggen van zijn eigen werkzaamheden, dan is naar het oordeel van de kantonrechter het ontslag op staande voet terecht gegeven.
      
    
    
      5.8.
      Ter ondersteuning van haar stelling heeft De Spuiterij schriftelijke verklaringen overgelegd van [X1] , [x] , [X3] , [X4] en [X5] . Uit de door De Spuiterij overgelegde verklaringen kan weliswaar worden afgeleid dat [verzoeker] op 29 november 2016 samen met ene [Y] en nog drie mannen in het pand van De Spuiterij is geweest, maar niet dat men [verzoeker] daar die avond daadwerkelijk heeft zien werken. Voor wat betreft het verrichten van werkzaamheden in een pand op de Stevinstraat te Heerhugowaard verklaart [x3] dat zij op 7 februari 2017 heeft gezien dat [verzoeker] in een auto kwam aanrijden, parkeerde, twee onderdelen uit de achterbak van de auto pakte en daarmee bij een pand naar binnen ging. [x3] verklaart echter ook dat de ramen van het pand waren afgeplakt, waardoor niet binnengekeken kon worden. Ook hier geldt dus dat [x3] niet heeft gezien dat [verzoeker] die dag daadwerkelijk werkzaamheden heeft verricht. [verzoeker] heeft op zijn beurt verklaringen overgelegd van zijn broer [Z] en vrienden [y 2] en [V] , die de stelling ondersteunen dat [verzoeker] tijdens zijn ziekte geen werkzaamheden elders heeft verricht. 
      
    
    
      5.9.
      Op De Spuiterij rust de bewijslast van haar stelling. Hetgeen De Spuiterij ter ondersteuning van haar standpunt heeft overgelegd, is nog niet voldoende om thans reeds het bewijs geleverd te achten dat [verzoeker] tijdens zijn ziekte elders heeft gewerkt, zulks mede in het licht van hetgeen [verzoeker] daartegenover heeft gesteld. Daarom zal De Spuiterij overeenkomstig haar bewijsaanbod in de gelegenheid worden gesteld haar stelling te bewijzen. Daartoe zal haar de na te melden bewijsopdracht worden verleend.
      
    
    
      5.10.
      
        Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
        
          de voorlopige voorziening
        
      
      
    
    
      5.11.
      
        [verzoeker] verzoekt de kantonrechter om op grond van artikel 223 Rv voor de duur van de procedure een voorlopige voorziening te treffen, te weten dat De Spuiterij wordt veroordeeld tot doorbetaling van het loon en tewerkstelling, althans [verzoeker] in staat te stellen de re-integratie te hervatten. Aan dit verzoek legt [verzoeker] ten grondslag – kort weergegeven – dat geen sprake is van een dringende reden voor ontslag op staande voet, en dat hij een spoedeisend belang heeft bij zijn verzoek. De Spuiterij stelt zich op het standpunt dat sprake is van een rechtsgeldig ontslag op staande voet, zodat geen reden bestaat de gevorderde voorlopige voorzieningen toe te wijzen.
      
    
    
      5.12.
      Op grond van artikel 223 Rv kan tijdens een aanhangig geding worden gevorderd dat de rechter een voorlopige voorziening treft voor de duur van het geding, indien deze vordering samenhangt met de hoofdvordering. Artikel 223 Rv is van overeenkomstige toepassing op een verzoekschriftprocedure als hier aan de orde (zie: HR 5 december 2014, ECLI:NL:HR: 2014:3533). Het verzoek van [verzoeker] hangt samen met de hoofdvordering, nu in de hoofdzaak is verzocht om het ontslag op staande voet te vernietigen.
      
    
    
      5.13.
      
        [verzoeker] heeft een spoedeisend belang bij de gevraagde voorlopige voorziening, omdat het gaat om een verzoek tot loonbetaling na een ontslag op staande voet, en omdat in de hoofdzaak op korte termijn geen einduitspraak zal worden gedaan. Gelet daarop zal op het verzoek om een voorlopige voorziening worden beslist.
      
    
    
      5.14.
      Hoewel zoals in de zaak van het verzoek is overwogen het bewijsrecht in beginsel van toepassing is in zaken die voortvloeien uit de Wwz, verzet de aard van de zaak van de voorlopige voorziening zich vanwege het spoedeisend karakter daarvan tegen toepassing van het bewijsrecht. 
      
    
    
      5.15.
      Voor toewijzing van het verzoek om een voorlopige voorziening is vereist dat de aan het verzoek ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden voldoende aannemelijk zijn en dat het ook in voldoende mate waarschijnlijk is dat het verzoek in de hoofdzaak zal worden toegewezen. Voor nader onderzoek naar bepaalde feiten en omstandigheden of voor bewijslevering door bijvoorbeeld getuigen is in deze zaak geen plaats. Dat moet gebeuren in de hoofdzaak. De beoordeling in deze zaak is dan ook niet meer dan een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen.
      
    
    
      5.16.
      Het gaat in de zaak van de voorlopige voorziening om de vraag of het ontslag op staande voet – naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter – al dan niet rechtsgeldig is. In het kader van de gevraagde voorlopige voorziening is in onvoldoende mate komen vast te staan dat [verzoeker] tijdens ziekte elders heeft gewerkt. De kantonrechter verwijst daartoe naar hetgeen in de zaak van het verzoek is overwogen met betrekking tot de door partijen overgelegde verklaringen. 
      
    
    
      5.17.
      
        Dat betekent dat het verzoek om een voorlopige voorziening zal worden toegewezen. De Spuiterij zal worden veroordeeld tot betaling van loon en tewerkstelling van [verzoeker] in die zin dat [verzoeker] in staat wordt gesteld de re-integratie te hervatten. Aan de veroordeling tot tewerkstelling wordt de door [verzoeker] gevraagde dwangsom verbonden, met dien verstande dat deze wordt gematigd tot € 100,00 per dag met een maximum van 
        € 10.000,00.
      
      
    
    
      5.18.
      De proceskosten in de zaak van de voorlopige voorziening komen voor rekening van De Spuiterij, omdat zij ongelijk krijgt, met dien verstande dat de beslissing over het griffierecht wordt aangehouden tot de beslissing in de zaak van het verzoek. 
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      
        het verzoek
      
    
    
    
      6.1.
      laat De Spuiterij toe te bewijzen feiten en omstandigheden waaruit volgt dat [verzoeker] tijdens ziekte nevenwerkzaamheden heeft verricht;
      
    
    
      6.2.
      
        bepaalt, dat schriftelijke bewijslevering plaatsvindt – door middel van het overleggen van stukken – vóór of uiterlijk op 5 juli 2017;
        wanneer zij voor de bewijslevering getuigen wil laten horen, moeten uiterlijk op 5 juli 2017 ook het aantal en de personalia van de getuigen worden opgegeven, alsmede de verhinderdata van beide partijen, de gemachtigden en - voor zover mogelijk - van de getuigen. Daarna zal een tijdstip voor het verhoor worden vastgesteld;
      
      
    
    
      6.3.
      uitstel wordt in beginsel niet verleend. Bij gebreke van tijdig bericht van De Spuiterij wordt er van uitgegaan dat hij geen gebruik wenst te maken van de gelegenheid tot bewijslevering;
      
    
    
      6.4.
      houdt iedere verdere beslissing aan;
      
      
        
          de voorlopige voorziening
        
      
      
    
    
      6.5.
      veroordeelt De Spuiterij tot betaling aan [verzoeker] van € 3.879,49 aan loon, te vermeerderen met de vakantiebijslag en overige emolumenten vanaf 27 februari 2017 tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig is geëindigd;
      
    
    
      6.6.
      veroordeelt De Spuiterij tot tewerkstelling van [verzoeker] in de overeengekomen functie, in die zin dat [verzoeker] in staat wordt gesteld de re-integratie te hervatten, binnen 14 dagen na deze beschikking;
      
    
    
      6.7.
      bepaalt dat De Spuiterij een dwangsom verschuldigd is van € 100,00 per dag, voor iedere dag of gedeelte daarvan dat niet aan de veroordeling onder 6.6 wordt voldaan, met een maximum van € 10.000,00;
      
    
    
      6.8.
      veroordeelt De Spuiterij tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [verzoeker] tot en met vandaag vaststelt op € 400,00 voor salaris gemachtigde;
      
    
    
      6.9.
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Deze beschikking is gewezen door mr. S.B.  Rip, kantonrechter en op 7 juni 2017 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier. 
      
      
      
        De griffier								De kantonrechter