ECLI:NL:GHSHE:2017:1549, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 11-04-2017, 200.151.052_02
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2017-04-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Onrechtmatige daad. Aansprakelijkheid onderaannemer op de voet van artikel 6:171 BW jegens de opdrachtgever van de hoofdaannemer voor door onder-onderaannemer veroorzaakte brand? In dit geval niet, omdat niet is komen vast te staan dat de werkzaamheden waarbij de brand is veroorzaakt, behoorden tot het aan de onderaannemer opgedragen werk. De betreffende (nadere) werkzaamheden zijn door de hoofdaannemer – buiten de onderaannemer om – rechtstreeks aan de onder-onderaannemer opgedragen en dus niet in opdracht van de onderaannemer verricht, zodat artikel 6:171 niet van toepassing is.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
  
  Afdeling civiel recht
  
    zaaknummer 200.151.052/02
  
  
    
      arrest van 11 april 2017
    
  
  
    in de zaak van 
  
  
    
      Lidl Nederland GmbH,
    gevestigd te [vestigingsplaats 1] , Duitsland, en kantoorhoudende te [kantoorplaats] , Nederland,
    appellante,
    hierna aan te duiden als Lidl,
    advocaat: mr. P.W. Tubbergen te Rotterdam,
  
  
    tegen
  
  
    
      
        [geïntimeerde] Las- & Constructiebedrijf B.V.,
    
    gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,
    geïntimeerde,
    hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
    advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven te 's-Hertogenbosch,
  
  
    op het bij exploot van dagvaarding van 4 juni 2014 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 5 maart 2014, door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's‑Hertogenbosch, gewezen tussen Lidl als eiseres en [geïntimeerde] als een van de twee gedaagden.
  
  
    1.	Het geding in eerste aanleg (zaaknummer C/01/211910, rolnummer HA ZA 10‑1153, ECLI:NL:RBOBR:2014:2711)
  
  
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar: 
  
  
     de in dezelfde zaak gegeven rolbeslissing van 7 juli 2010;
     het in dezelfde zaak gewezen tussenvonnis van 8 december 2010.
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep;
      
      
        het ambtshalve royement van de zaak, gevolgd door de hernieuwde introductie van de zaak;
      
      
        de memorie van grieven met drie producties en eiswijziging;
      
      
        de memorie van antwoord;
      
      
        het schriftelijk pleidooi.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg, behoudens de hieronder te melden processen-verbaal. 
    
    
    
      Volgens rov. 1.1 van het vonnis en volgens het gestelde sub 8 van de memorie van antwoord behoort tot de gedingstukken van de procedure in eerste aanleg een proces-verbaal van de op 14 oktober 2011 gehouden comparitie van partijen. Lidl heeft dat proces-verbaal echter in hoger beroep niet in het geding gebracht als onderdeel van haar procesdossier van het geding in eerste aanleg, en het proces-verbaal evenmin opgenomen in haar opsomming van processtukken sub 3 van de memorie van grieven. Het hof heeft op het proces-verbaal dus geen acht kunnen slaan. Het  hof acht dat niet bezwaarlijk, nu geen van de partijen zich heeft beroepen op enige passage uit het proces-verbaal.
    
    
    
      In rechtsoverweging 1.3.1 van het vonnis maakt de rechtbank melding van een comparitie van partijen van 8 december 2013. Het hof gaat ervan uit dat dit op een kennelijke verschrijving berust en dat de rechtbank de comparitie van partijen van 14 oktober 2011 heeft bedoeld. 
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        Vaststaande feiten
      
    
    
    
      3.1.
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende kort samengevatte feiten.
      
         Lidl heeft begin 2008 besloten om een deel van de koelcel in haar distributiecentrum te Etten-Leur te verbouwen tot vriescel. Daartoe moesten onder meer enkele binnenwanden in de koelcel worden verzet en/of aangepast.
         Bij opdrachtbevestiging van 26 maart 2008 heeft Lidl aan Bouwbedrijf [Bouwbedrijf] [vestigingsplaats 2] BV (hierna: [Bouwbedrijf] ) opdracht gegeven om de verbouwing uit te voeren. [Bouwbedrijf] is begin mei 2008 begonnen met de uitvoering van de verbouwing. Tijdens de uitvoering van de werkzaamheden is de rest van het distributiecentrum in gebruik gebleven, afgescheiden van het werk door een tijdelijke wand bestaande uit een houten frame bekleed met noppenfolie.
         [Bouwbedrijf] heeft in verband met de door haar uit te voeren verbouwing aan [geïntimeerde] bij opdrachtbevestiging van 20 mei 2008 de opdracht gegeven om een staalconstructie te leveren en te monteren. Dit betrof een staalconstructie voor de nieuwe tussenwand, met welke tussenwand de vriescel moest worden afgescheiden van de koelcel. In de opdrachtbevestiging is het door [geïntimeerde] aangenomen werk als volgt omschreven:
      
      
        
          “(…) de levering en montage van:
        
        
          Staalconstructie
        
        
          (…)
        
        
          Montage ca. 5 werkdagen met 4 personen = 160 uur à € 37,50 /uur
        
        
          Inclusief:
        
        - Las werkzaamheden en maken van gaten in de bestaande staalconstructie
        - Horizontaal en verticaal transport
        - Kop- en voetplaten, vulplaten, ankers en bevestigingsmiddelen.
        
          Exclusief:
        
        - Aanbrengen en levering van ankers.
        - Kosten elektrische heftruck worden nadien verrekend op basis van onderliggende factuur huur heftruck. 
        
          Verrekening montage vindt plaats op basis van de werkelijk gemaakte montage-uren in overleg met uitvoerder. Via bon uitvoerder.
        
        
          (…)
        
        
          Eventueel meer- en/of minderwerk zal uitsluitend worden geaccepteerd en gehonoreerd na schriftelijke opdracht van Bouwbedrijf [Bouwbedrijf] [vestigingsplaats 2] B.V.”
        
      
      
         [geïntimeerde] heeft (de onderdelen van) de staalconstructie gefabriceerd en geleverd. [geïntimeerde] heeft de montage van de staalconstructie opgedragen aan [staalconstructeur] BV (hierna: [staalconstructeur] ).
         [Bouwbedrijf] had in de voorafgaande jaren al vaker op deze basis samengewerkt met [geïntimeerde] , waarbij [geïntimeerde] het staal leverde ten behoeve van projecten van [Bouwbedrijf] en waarbij [geïntimeerde] de montage liet uitvoeren door [staalconstructeur] .
         [staalconstructeur] heeft de montage van de door Lidl geleverde staatconstructie in de koelcel van het distributiecentrum van Lidl laten uitvoeren door twee van haar medewerkers. Op vrijdag 13 juni 2008 was de door [geïntimeerde] vervaardigde staalconstructie door de medewerkers van [staalconstructeur] geplaatst in de koelcel (zie de verklaringen in productie 1 bij de conclusie van antwoord). [staalconstructeur] heeft de door haar verrichte werkzaamheden bij factuur van dinsdag 17 juni 2008 gefactureerd aan [geïntimeerde] . De wand waarmee de vriescel zou worden afgescheiden van de koelcel zou daarna worden gerealiseerd doordat derden (niet [geïntimeerde] of [staalconstructeur] ) sandwichpanelen tegen de staalconstructie zouden aanbrengen.
         In de week van maandag 16 juni 2008 heeft [uitvoerder Bouwbedrijf] , uitvoerder in dienst van [Bouwbedrijf] , telefonisch contact opgenomen met [directeur staalconstructeur] , directeur van [staalconstructeur] , en hem verzocht om een stalen steun of stomp, die al vóór de aanvang van de verbouwingswerkzaamheden vast gelast zat aan een bestaande stalen kolom in de koelcel (geen onderdeel van de door [geïntimeerde] vervaardigde en door [staalconstructeur] geplaatste staalconstructie), te verwijderen. 
         Op vrijdag 20 juni 2008 zijn twee medewerkers van [staalconstructeur] , [medewerker staalconstructeur 1] en [medewerker staalconstructeur 2] , de stomp gaan verwijderen. Aanvankelijk deed [medewerker staalconstructeur 1] dat met een snijbrander vanaf een hoogwerker, maar toen hij was aangekomen bij het bovenste deel van die steun, direct onder het plafond, deed hij dat met een elektrische slijptol ter voorkoming van brand. Bij het werken met de slijptol werd geconstateerd dat er rook en later ook vlammen uit het plafond kwamen. De brand werd door [medewerker staalconstructeur 1] en [medewerker staalconstructeur 2] met een poederblusser gedoofd (zie voor deze toedracht het als productie 1 bij de inleidende dagvaarding overgelegde rapport van [rapporteur] van 7 juli 2008, pag. 3).
         Als gevolg van de brand is ernstige roetschade aan producten (levensmiddelen) van Lidl ontstaan en zijn verdere bereddingskosten gemaakt. Lidl heeft gesteld dat schade € 1.209.031,68 bedraagt.
         De verzekeraar van hoofdaannemer [Bouwbedrijf] , Nationale Nederlanden, heeft aansprakelijkheid van [Bouwbedrijf] erkend, en zij heeft in het kader van een schikking de schade, voor zover het eigen risico van [Bouwbedrijf] te boven gaande, vergoed tot een bedrag van € 1.067.508,00. [Bouwbedrijf] heeft het eigen risico van € 2.500,00 voldaan. 
      
      
      
        
          Gevoerde procedures
        
      
      
      
        3.2.1.
        De bovenstaande gebeurtenissen hebben geleid tot de onderstaande procedures.
        
      
      
        3.2.2.
        
          Op verzoek van Nationale Nederlanden heeft de rechtbank op 7 januari 2010 een voorlopig getuigenverhoor bevolen. Verweerders in deze waren [staalconstructeur] en [geïntimeerde] .
          In het kader van het voorlopig getuigenverhoor zijn op 22 maart 2010 gehoord:
        
        
           [uitvoerder Bouwbedrijf] , ten tijde van de brand uitvoerder in dienst bij [Bouwbedrijf] ;
           [medewerker staalconstructeur 1] , ten tijde van de brand monteur in dienst van [staalconstructeur] .
        
        Op 27 april 2010 zijn gehoord:
        
           [schade-expert] , schade-expert;
           [directeur geïntimeerde] , directeur van [geïntimeerde] ;
           [directeur staalconstructeur] , directeur van [staalconstructeur] ;
           [medewerker staalconstructeur 3] , ten tijde van de brand medewerker van [staalconstructeur] .
        
        Van deze getuigenverhoren zijn processen-verbaal opgemaakt. Deze processen-verbaal zijn bij de conclusie van antwoord overgelegd en maken deel uit van het dossier in de onderhavige zaak.
        
      
      
        3.2.3.
        Lidl heeft in de onderhavige procedure bij dagvaarding van 28 april 2010 van zowel [staalconstructeur] als van [geïntimeerde] vergoeding gevorderd van de volgens haar – na ontvangst van de betalingen van Nationale Nederlanden en [Bouwbedrijf] – resterende schade. In de loop van de procedure in eerste aanleg is [staalconstructeur] failliet verklaard en is de zaak tegen haar geschorst.
        
      
      
        3.2.4.
        
          [geïntimeerde] heeft zowel [staalconstructeur] als [Bouwbedrijf] in vrijwaring gedagvaard. Deze vrijwaringszaak, voor zover gericht tegen [staalconstructeur] , is eveneens geschorst in verband met het faillissement van [staalconstructeur] . Voor zover gericht tegen [Bouwbedrijf] is deze vrijwaringszaak aangehouden.
        
      
      
        3.2.5.
        
          [staalconstructeur] heeft [Bouwbedrijf] in vrijwaring gedagvaard. De curator van [staalconstructeur] heeft die procedure na het faillissement van [staalconstructeur] overgenomen. In die zaak heeft de rechtbank bij vonnis van 10 februari 2016 (zaaknummer C/01/218070 HA ZA 10-2094, ECLI:NL:RBOBR:2016:831) de vorderingen van [staalconstructeur] afgewezen en [staalconstructeur] in de proceskosten veroordeeld.
        
      
      
        3.2.6.
        Op 5 maart 2014 heeft de rechtbank eindvonnis gewezen in een door Lidl tegen Achmea schadeverzekeringen NV (hierna: Achmea), assuradeur van [staalconstructeur] , aangespannen procedure (zaaknummer C/01/249278 HA ZA 12-601, ECLI:NL:RBOBR:2014:2706). Deze procedure is gebaseerd op het feit dat de curator van [staalconstructeur] de aanspraken van [staalconstructeur] op een uitkering krachtens de door [staalconstructeur] afgesloten verzekeringsovereenkomst heeft gecedeerd aan Lidl. Achmea is bij het vonnis veroordeeld om aan Lidl een bedrag te betalen van € 71.731,-- vermeerderd met wettelijke rente over de onbetaald gebleven gedeelten van dat bedrag vanaf 10 april 2010.
        
      
      
        3.2.7.
        Nationale Nederlanden heeft voor de Raad van Arbitrage voor de Bouw een vordering ingesteld tegen [geïntimeerde] tot vergoeding van € 1.110.063,39 alsmede van € 2.500,00 vermeerderd met wettelijke rente. Aan deze vordering heeft zij de stelling ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] als onderaannemer op grond van de overeenkomst met [Bouwbedrijf] aansprakelijk is voor de gevolgen van de brand en dat Nationale Nederlanden is gesubrogeerd in de rechten van [Bouwbedrijf] . De Raad van Arbitrage voor de Bouw heeft, bij scheidsrechterlijk vonnis van 5 februari 2014 (zaaknr. 33.836), deze vordering voor een deel toegewezen en wel tot bedragen van € 432.480,--, € 1.250,-- en € 122.551,39 (totaal: € 556.281,39), vermeerderd met rente. Nationale Nederlanden heeft van dit scheidsrechterlijk vonnis hoger beroep ingesteld. [geïntimeerde] heeft aangekondigd incidenteel hoger beroep tegen het scheidsrechterlijk vonnis te zullen instellen.
        
        
          
            De onderhavige procedure in eerste aanleg
          
        
        
      
      
        3.3.1.
        In de onderhavige procedure vorderde Lidl in het geding in eerste aanleg na wijziging van haar eis en zakelijk weergegeven de veroordeling van [staalconstructeur] en [geïntimeerde] tot betaling van € 169.724,28, vermeerderd met rente en kosten.
        
      
      
        3.3.2.
        
          Aan deze vordering heeft Lidl, kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.
          Het ontstaan van de brand en de daardoor ontstane schade is veroorzaakt door fouten van de werknemers van [staalconstructeur] , daaruit bestaande dat zij verzuimd hebben om bij het verwijderen van de stomp veiligheidsmaatregelen te treffen. [staalconstructeur] is op de voet van artikel 6:170 BW jegens Lidl aansprakelijk voor de door haar ondergeschikten veroorzaakte schade. [geïntimeerde] is op de voet van artikel 6:171 BW jegens Lidl aansprakelijk voor de door de werknemers van [staalconstructeur] veroorzaakte schade omdat de werkzaamheden ter verwijdering van de stalen stomp zijn verricht in opdracht van [geïntimeerde] en ter uitoefening van het bedrijf van [geïntimeerde] in de zin van artikel 6:171 BW. 
        
        
      
      
        3.3.3.
        
          Volgens de weergave in rov. 3.1.3 van het beroepen vonnis heeft Lidl de schade zij op [geïntimeerde] en [staalconstructeur] meende te kunnen verhalen, in het geding in eerste aanleg als volgt begroot:
          Verkoopwaarde beschadigde en vernietigde levensmiddelen 		€ 1.051.618,00
          Vernietigingskosten van deze levensmiddelen 				€      74.412,00
          Schoonmaakkosten 							€      81.318,00
          Kosten salvage-coördinator 						€        1.683,90  +
          Totaal volgens Lidl (zonder restwaarde van € 60.000) 			€ 1.209.031,68
          Betaald door Nationale Nederlanden op 05-02-2009	€ 1.067.508,00
          Betaald door [Bouwbedrijf] (eigen risico) 			€        2.500,00	+
          							€ 1.070.008,00 
          Lidl heeft deze betalingen eerst afgeboekt op de 
          kosten en de per die datum verschuldigde rente		€      30.700,63  -
          Resteert van de betaling in mindering op de schade 			€ 1.049.307,37 -
          Blijft de na vermeerdering van eis gevorderde somma van 		€    159.724,31
          door Lidl echter becijferd op € 169.786,65 (akte 16-10-2013, pt. 6) en in de volgende alinea van die akte op € 169.724,28, te vermeerderen met rente vanaf 22 juli 2008. 
        
        
      
      
        3.3.4.
        
          [geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
        
      
      
        3.3.5.
        Bij rolbeslissing van 7 juli 2010 heeft de rechtbank, kort gezegd:
        
           [staalconstructeur] toestemming gegeven om Bouwbedrijf [Bouwbedrijf] in vrijwaring op te roepen;
           [geïntimeerde] toestemming gegeven om [staalconstructeur] en Bouwbedrijf [Bouwbedrijf] in vrijwaring op te roepen.
        
        
      
      
        3.3.6.
        In het tussenvonnis van 8 december 2010 heeft de rechtbank in de hoofdzaak en in de vrijwaringszaken een comparitie van partijen gelast.
        
      
      
        3.3.7.
        
          [staalconstructeur] is in 2011 failliet verklaard. In verband daarmee is de zaak tegen [staalconstructeur] van rechtswege geschorst.
        
      
      
        3.3.8.
        In het in de hoofdzaak gewezen eindvonnis van 5 maart 2014 heeft de rechtbank, samengevat, als volgt geoordeeld.
        
           [staalconstructeur] is failliet verklaard, zodat de zaak tegen [staalconstructeur] van rechtswege geschorst is.
           [staalconstructeur] heeft het verwijderen van de stomp niet opgedragen gekregen van [geïntimeerde] maar, naar in dit geding moet worden aangenomen, van [Bouwbedrijf] . [geïntimeerde] is daarom niet op de voet van artikel 6:171 BW aansprakelijk voor de fouten die de medewerkers van [staalconstructeur] bij het verwijderen van de stomp hebben gemaakt.
        
        Op grond van deze oordelen heeft de rechtbank in het dictum van het vonnis:
        
           de vordering van Lidl tegen [geïntimeerde] afgewezen;
           Lidl in de kosten in de hoofdzaak aan de zijde van [geïntimeerde] veroordeeld met uitzondering van de kosten van het vrijwaringsincident;
           [geïntimeerde] in de kosten van het vrijwaringsincident aan de zijde van Lidl veroordeeld (en die kosten op nihil begroot);
           verstaan dat de zaak tegen [staalconstructeur] nog is geschorst.
        
        
        
          
            Internationale bevoegdheid en toepasselijk recht
          
        
        
      
      
        3.4.1.
        De onderhavige zaak heeft internationale aspecten, omdat Lidl in Duitsland gevestigd is. Het hof moet dus eerst vaststellen of de Nederlandse rechter bevoegd is om van het geschil kennis te nemen. Die bevoegdheid is aanwezig omdat zowel [staalconstructeur] als [geïntimeerde] als gedaagde partijen in Nederland gevestigd waren.
        
      
      
        3.4.2.
        Tussen partijen staat vast dat op de vorderingen van Lidl tegen [geïntimeerde] Nederlands recht van toepassing is.
        
        
          
            Eiswijziging in hoger beroep
          
        
        
      
      
        3.5.1.
        Lidl heeft in hoger beroep haar eis gewijzigd en vermeerderd. Zij vordert nu veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van € 275.041,21, te vermeerderen met:
        
           de wettelijke rente over € 273.291,04 vanaf 15 december 2015 tot 1 januari 2016;
           de wettelijke rente over € 275.041,21 vanaf 1 januari 2016;
        
        
          met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties, vermeerderd met nakosten en wettelijke rente.
          Lidl heeft in de memorie van grieven sub 41 tot en met 57 uiteengezet welke berekening ten grondslag ligt aan deze vermeerderde eis.
        
        
      
      
        3.5.2.
        Deze eiswijziging heeft tijdig plaatsgevonden en is toelaatbaar. Na de behandeling van de grieven zal blijken in hoeverre de gewijzigde eis toewijsbaar is.
        
        
          
            Met betrekking tot de grieven
          
        
        
      
      
        3.6.1.
        Lidl heeft drie grieven aangevoerd tegen het bestreden vonnis van 5 maart 2014. Lidl heeft op grond van die grieven geconcludeerd tot vernietiging van dat vonnis en tot het alsnog toewijzen van haar gewijzigde vorderingen. Lidl heeft tevens geconcludeerd tot vernietiging van het tussenvonnis van 8 december 2010. Het hof beschouwt dat als een kennelijke verschrijving omdat Lidl tegen dat vonnis geen grieven heeft gericht en hoger beroep van dat vonnis bovendien niet openstaat (artikel 131, laatste volzin, Rv).
        
      
      
        3.6.2.
        
          Het hof zal de drie tegen het vonnis van 5 maart 2014 gerichte grieven gezamenlijk behandelen. Door middel van deze grieven betoogt Lidl samengevat het volgende.
          Zoals blijkt uit het scheidsrechterlijk vonnis hebben [Bouwbedrijf] en [geïntimeerde] al vele jaren samengewerkt volgens een vast stramien waarbij [Bouwbedrijf] aan [geïntimeerde] telkens de levering en montage van een staalconstructie opdroeg, [geïntimeerde] vervolgens de staalconstructie leverde maar telkens [staalconstructeur] inschakelde voor de montage van de staalconstructie en zelf niet op de werkplek aanwezig was tijdens de montagewerkzaamheden. Daarbij was het gebruikelijk dat de uitvoerder van [Bouwbedrijf] het aan [geïntimeerde] opgedragen werk rechtstreeks met de medewerkers van [staalconstructeur] besprak, waarna de werkzaamheden vervolgens door [staalconstructeur] werden uitgevoerd en door [staalconstructeur] aan [geïntimeerde] in rekening werden gebracht. Daar komt bij dat de montagewerkzaamheden in het onderhavige geval in de door [Bouwbedrijf] aan [geïntimeerde] verzonden opdrachtbevestiging niet erg nauwkeurig werden omschreven en in regie werden uitgevoerd. Toen de medewerkers van [staalconstructeur] naar aanleiding van het verzoek van de uitvoerder van [Bouwbedrijf] de stalen stomp gingen verwijderen, had [geïntimeerde] het door haar aangenomen werk nog niet aan [Bouwbedrijf] opgeleverd. De verwijdering van de stomp moet gelet op deze feiten en omstandigheden geacht worden te vallen onder het door [geïntimeerde] aangenomen werk. Gelet op de tussen partijen al jaren bestaande werkwijze heeft [geïntimeerde] er stilzwijgend mee ingestemd dat de omvang van het door haar van [Bouwbedrijf] in regie aangenomen werk kon variëren en dat [Bouwbedrijf] daarom rechtstreeks opdrachten kon geven aan [staalconstructeur] die desondanks onder de verantwoordelijkheid en de verplichtingen van [geïntimeerde] vielen.
        
        
      
      
        3.6.3.
        
          Het door [geïntimeerde] tegen de vordering van Lidl gevoerde verweer houdt samengevat het volgende in. 
          De door [Bouwbedrijf] aan [geïntimeerde] gegeven opdracht hield in het leveren en monteren van een staalconstructie ten behoeve van de in de koelcel te realiseren scheidingswand. [geïntimeerde] heeft de staalconstructie geleverd en [staalconstructeur] heeft de staalconstructie in opdracht van [geïntimeerde] gemonteerd. Daarmee waren de door [geïntimeerde] aangenomen werkzaamheden zoals omschreven in de opdrachtbevestiging van 20 mei 2008 voltooid. Het was vervolgens aan [Bouwbedrijf] of andere door [Bouwbedrijf] in te schakelen onderaannemers om de scheidingswand te voltooien door sandwichpanelen aan te brengen tegen de door [geïntimeerde] geleverde en door [staalconstructeur] geplaatste staalconstructie, en om de verdere voorzieningen ter realisatie van de vriescel aan te brengen. Het verwijderen van de stomp aan de reeds bestaande stalen kolom in de koelcel behoorde niet tot de door [geïntimeerde] aangenomen opdracht. Deze door de uitvoerder van [Bouwbedrijf] geheel buiten [geïntimeerde] om aan [staalconstructeur] opgedragen werkzaamheid kan niet worden beschouwd als rechtsgeldig tussen [Bouwbedrijf] en [geïntimeerde] overeengekomen (meer)werk. Dat het tussen [Bouwbedrijf] en [geïntimeerde] gebruikelijk was dat [geïntimeerde] de door haar geleverde staalconstructies liet monteren door [staalconstructeur] , dat [geïntimeerde] dan zelf bij de montage niet aanwezig was en dat de uitvoerder van [Bouwbedrijf] telkens ter plaatse van het uit te voeren werk de te verrichten montagewerkzaamheden rechtstreeks met de medewerkers van [staalconstructeur] besprak, brengt niet mee dat het verwijderen van de stomp, dat niet behoorde tot het door [geïntimeerde] van [Bouwbedrijf] aangenomen werk, geacht kan worden toch onder het door [geïntimeerde] aangenomen werk te vallen.
        
        
      
      
        3.7.1.
        
          Het hof stelt voor de goede orde voorop dat geen contractuele relatie bestaat tussen Lidl en [geïntimeerde] . Dat brengt mee dat in dit geval artikel 6:76 BW niet van toepassing is. Eventuele aansprakelijkheid van [geïntimeerde] jegens Lidl is niet te baseren op een tekortkoming van [geïntimeerde] in een door haar jegens Lidl op zich genomen contractuele verbintenis. Dienovereenkomstig is de vordering van Lidl jegens [geïntimeerde] gebaseerd op onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] (artikel 6:162 en verder BW), en meer in het bijzonder op artikel 6:171 BW. Dat artikel luidt als volgt:
          “Indien een niet ondergeschikte (hof: [staalconstructeur] ) die in opdracht van een ander (hof: [geïntimeerde] ) werkzaamheden ter uitoefening van diens bedrijf verricht, jegens een derde (hof: Lidl) aansprakelijk is voor een bij die werkzaamheden begane fout, is ook die ander (hof: [geïntimeerde] ) jegens de derde (hof: Lidl) aansprakelijk.”
          Het punt waar de partijen in dit geval over van mening verschillen, betreft de vraag of de werkzaamheden ter verwijdering van de stomp, waarbij de brand is veroorzaakt, in opdracht van [geïntimeerde] zijn verricht. Daarvan kan alleen sprake zijn als de werkzaamheden geacht kunnen worden door [Bouwbedrijf] aan [geïntimeerde] te zijn opgedragen.
        
        
      
      
        3.7.2.
        De werkzaamheden die [Bouwbedrijf] aan [geïntimeerde] heeft opgedragen, bestonden volgens de opdrachtbevestiging van 20 mei 2008 uit het leveren en monteren van de voor de nieuwe tussenwand noodzakelijke nieuwe staalconstructie. Daaronder kan naar het oordeel van het hof niet zonder meer worden verstaan het verwijderen van een stalen stomp die is vast gelast aan een reeds in de koelcel aanwezige stalen kolom. Dat zou wellicht anders zijn als de nieuwe staalconstructie alleen geplaatst zou kunnen worden na verwijdering van de stomp, anders gezegd: als het verwijderen van de stomp noodzakelijk was om de nieuwe staalconstructie op de bestemde plaats te kunnen monteren. Vast staat dat dit niet het geval is geweest. De nieuwe staalconstructie was op of omstreeks 13 juni 2008 geheel gemonteerd en de aanwezigheid van de stalen stomp was daarvoor geen beletsel geweest.
        
      
      
        3.7.3.
        Het verwijderen van de stalen stomp moet daarom beschouwd worden als een aanvullende opdracht die [Bouwbedrijf] heeft verleend. In geschil is of [geïntimeerde] dan wel [staalconstructeur] met betrekking tot die aanvullende opdracht moet worden beschouwd als de wederpartij van [Bouwbedrijf] . De in het scheidsrechterlijk vonnis geschetste wijze waarop [Bouwbedrijf] en [geïntimeerde] al gedurende meerdere jaren hebben samengewerkt, waarbij de uitvoerder van [Bouwbedrijf] het aan [geïntimeerde] opgedragen werk rechtstreeks met de medewerkers van [staalconstructeur] besprak, waarna de werkzaamheden door [staalconstructeur] aan [geïntimeerde] in rekening werden gebracht, brengt het hof er niet toe om [geïntimeerde] als wederpartij van [Bouwbedrijf] te beschouwen met betrekking tot de aanvullende opdracht tot het verwijderen van de stomp. Er is immers een fundamenteel verschil tussen enerzijds het op de werkplek door [Bouwbedrijf] met [staalconstructeur] bespreken van het tussen [Bouwbedrijf] en [geïntimeerde] overeengekomen werk, en het in dat kader maken van afspraken over de wijze waarop het overeengekomen werk exact wordt uitgevoerd, en anderzijds het door [Bouwbedrijf] geven van een opdracht aan [staalconstructeur] tot het verrichten van aanvullende werkzaamheden die niet onder de oorspronkelijke aan [geïntimeerde] gegeven opdracht vielen. Vast staat dat de aanvullende opdracht tot het verwijderen van de stomp door [Bouwbedrijf] geheel buiten [geïntimeerde] om aan [staalconstructeur] is verleend, zodat [geïntimeerde] in het geheel niet de gelegenheid heeft gehad om te besluiten of zij ter zake die aanvullende taak al dan niet een verbintenis op zich wilde nemen, en evenmin de gelegenheid heeft gehad om de uitvoering van de werkzaamheden op enigerlei wijze te sturen of te controleren of daaromtrent instructies aan [staalconstructeur] te geven. Dat klemt te meer nu de aanvullende opdracht geen betrekking had op montagewerkzaamheden maar op werkzaamheden van enigszins andere aard, waaraan bovendien vanwege het noodzakelijk gebruik van een snijbrander en/of slijptol in de nabijheid van plafondplaten bepaalde risico’s verbonden waren die kennelijk niet in dezelfde mate aan de orde waren bij de enkele montagwerkzaamheden. Bij deze stand van zaken is er geen grondslag aanwezig om [geïntimeerde] op de voet van artikel 6:171 BW jegens Lidl aansprakelijk te achten voor fouten die [staalconstructeur] heeft gemaakt bij de uitvoering van de door [staalconstructeur] van [Bouwbedrijf] ontvangen opdracht.
        
      
      
        3.7.4.
        Dat [staalconstructeur] de werkzaamheden ter zake het verwijderen van de stomp bij [geïntimeerde] en niet bij [Bouwbedrijf] in rekening heeft gebracht, voert niet tot een ander oordeel. Dit handelen van [staalconstructeur] laat onverlet dat geen sprake is van enige handeling van [geïntimeerde] waaruit blijkt dat zij de onderhavige opdracht tot het verwijderen van de stomp heeft aanvaard. 
        
      
      
        3.7.5.
        
          Lidl heeft in de memorie van grieven de overwegingen die in het scheidsrechterlijk vonnis zijn gewijd aan de omvang van de door [Bouwbedrijf] aan [geïntimeerde] gegeven opdracht geciteerd. Daartoe behoort ook overweging 16 van het vonnis, waarin de arbiters onder meer het volgende hebben overwogen:
          
            “(…) Vooraf was wel de aan te brengen sluis tussen de koel- en de vriescel ingepland en getekend. Tijdens het werk bleek dat de bestaande stalen liggers ter plaatse van de sluis moesten worden verwijderd; dat hield verband met de hoogte van de doorgang tussen beide cellen. Dat is namens hoofdaanneemster opgedragen, door onder-onderaanneemster uitgevoerd en bij onderaanneemster in rekening gebracht, zo is onweersproken komen vast te staan. De liggers waren verbonden aan een console (de “stomp”). Die stomp is vooraf door de betrokkenen gezien toen er nog geen scheidingswanden ter plaatse waren aangebracht. Aanvankelijk dacht men dat de stomp kon blijven zitten maar achteraf bleek dat deze – in verband met het blokkeren van de automatische schuifdeuren – toch verwijderd diende te worden. (…) Het verwijderen van de stomp is, na een opdracht daartoe door de uitvoerder van hoofdaanneemster, door onder-onderaanneemster op 20 juni 2008 ter hand genomen en – nu zij daarvoor apart moest terugkomen – afzonderlijk bij onderaanneemster gefactureerd. (…)”
          
          Het hof constateert dat Lidl in de toelichting op haar drie grieven geen beroep heeft gedaan op de in overweging 16 van het vonnis genoemde opdracht om de bestaande stalen liggers te verwijderen. Lidl heeft zich wel op die opdracht beroepen in haar pleitnota sub 15, maar dat is gelet op de in artikel 347 Rv neergelegde tweeconclusieregel, waar [geïntimeerde] zich in haar pleitnota sub 1 uitdrukkelijk op heeft beroepen, te laat. Reeds om die reden kan die aanvullende opdracht in dit hoger beroep niet tot een andere uitkomst leiden ten aanzien van de opdracht tot het verwijderen van de stomp. 
        
        
      
      
        3.7.6.
        Maar ook als het hof de door [Bouwbedrijf] gegeven en door [staalconstructeur] uitgevoerde opdracht om de bestaande stalen liggers te verwijderen wel in de beoordeling zou betrekken, voert dat niet tot een andere uitkomst. Ook die opdracht kan niet vereenzelvigd worden met de pas nadien gegeven opdracht om ook de stalen stomp, die door middel van een lasverbinding was verbonden met een bestaande stalen kolom en die dus door middel van een snijbrander en/of een slijptol verwijderd moest worden, te verwijderen. Dat deze onderscheiden opdrachten niet met elkaar vereenzelvigd kunnen worden hangt enerzijds samen met het uiteenlopende tijdstip waarop zij zijn gegeven en anderzijds met het feit dat het klaarblijkelijk werkzaamheden van verschillende aard betreft. Gesteld noch gebleken is dat voor het verwijderen van de bestaande stalen liggers een snijbrander of slijptol noodzakelijk was, terwijl juist het gebruik van deze gereedschappen in de nabijheid van de plafondplaten het risico op het ontstaan van brand in het leven riep. Dat [geïntimeerde] er op enigerlei wijze mee heeft ingestemd dat onder het bereik van de door haar met [Bouwbedrijf] gesloten overeenkomst ook deze werkzaamheden ter zake het verwijderen van de stalen stomp met behulp van een snijbrander en/of een slijptol in de nabijheid van de plafondplaten zouden worden verricht, en dat zij dus de verbintenis op zich heeft genomen om die werkzaamheden onder haar verantwoordelijkheid deugdelijk te laten verrichten, is naar het oordeel van het hof niet komen vast te staan en [Bouwbedrijf] heeft daar naar het oordeel van het hof in de gegeven omstandigheden ook niet in redelijkheid op mogen vertrouwen. Dat staat eraan in de weg dat Lidl [geïntimeerde] op de voet van artikel 6:171 BW aansprakelijk kan houden voor de door haar als gevolg van de brand geleden schade.
        
      
      
        3.7.7.
        Lidl heeft aan het slot van de memorie van grieven bewijs aangeboden. Het hof acht dat bewijsaanbod onvoldoende gespecificeerd. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat de bij de relevante gebeurtenissen betrokken personen al kort na het ontstaan van de brand verklaringen hebben afgelegd die zijn weergegeven in de verschillende in het geding gebrachte expertiserapporten, terwijl de betrokken personen bovendien in 2010 in het kader van het voorlopig getuigenverhoor verklaringen hebben afgelegd. Die verklaringen zijn mede de grondslag van de in dit arrest vastgestelde feiten. Lidl heeft bij haar bewijsaanbod niet aangegeven of de getuigen thans, bijna negen jaar na de brand, in relevante mate meer of anders kunnen verklaren dan zij eerder al hebben gedaan.
        
      
      
        3.7.8.
        Om de bovenstaande redenen kunnen de grieven van Lidl geen doel treffen. 
        
        
          
            Conclusie en verdere afwikkeling
          
        
        
      
      
        3.8.1.
        Omdat de grieven geen doel treffen zal het hof het tussen partijen gewezen vonnis van 5 maart 2014 bekrachtigen. 
        
      
      
        3.8.2.
        Het hof zal Lidl als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van het hoger beroep, vermeerderd wettelijke rente en nakosten en uitvoerbaar bij voorraad, zoals door [geïntimeerde] gevorderd. 
        
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's Hertogenbosch, onder zaaknummer C/01/211910 en rolnummer HA ZA 10-1153 tussen partijen gewezen vonnis van 5 maart 2014;
    
    
    
      veroordeelt Lidl in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 5.114,-- aan griffierecht en op € 6.526,-- aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 131,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat de bedragen van € 5.114,-- en € 6.526,--  binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
    
    
    
      verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, M.G.W.M. Stienissen en J.H.C. Schouten en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 11 april 2017.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer