ECLI:NL:HR:2003:AF7537, Hoge Raad, 05-09-2003, C02/265HR
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2003-09-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: 5 september 2003 Eerste Kamer Nr. C02/265HR JMH Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, voorwaardelijk incidenteel verweerder, advocaat: mr. R.S. Meijer, t e g e n  1. [Verweerder 1],
        kantoorhoudende te [plaats], VERWEERDER in cassatie, advocaat: Mr. H.A. Groen, 2. [Verweerder 2], wonende te [woonplaats],
        VERWEERDER in cassatie, voorwaardelijk incidenteel eiser, advocaat: mr. R.M. Hermans. 1. Het geding in feitelijke instanties

5 september 2003
      Eerste Kamer
      Nr. C02/265HR
      JMH
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    in de zaak van:
    
    
      [Eiser], 
      wonende te [woonplaats],
      EISER tot cassatie, voorwaardelijk incidenteel verweerder,
      advocaat: mr. R.S. Meijer,
    
    
    t e g e n
    
    
      1. [Verweerder 1],
      kantoorhoudende te [plaats],
      VERWEERDER in cassatie,
      advocaat: Mr. H.A. Groen,
    
    
    
      2. [Verweerder 2],
      wonende te [woonplaats],
      VERWEERDER in cassatie, voorwaardelijk incidenteel eiser,
      advocaat: mr. R.M. Hermans.
    
    
    1. Het geding in feitelijke instanties
    
    
      Op vordering van thans verweerder in cassatie sub 2 - verder te noemen: [verweerder 2] - heeft de rechtbank te Breda thans eiser tot cassatie - verder te noemen: [eiser] - bij verstekvonnis van 25 juli 1995, rolnummer 17295/HA ZA 94-2056, veroordeeld tot betaling aan [verweerder 2] van een bedrag van ƒ 2.128.000,-- ter zake van provisie, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 15 december 1992 en de proceskosten van ƒ 11.797,37.
      Bij exploit van 16 januari 1998 is [eiser] in verzet gekomen tegen voormeld verstekvonnis en heeft hij gevorderd dat de rechtbank hem zal ontheffen van de tegen hem uitgesproken veroordeling bij voormeld verstekvonnis en dat de rechtbank [verweerder 2] niet-ontvankelijk zal verklaren, althans diens vordering zal afwijzen.
      Verweerder in cassatie sub 1 - verder te noemen: [verweerder 1] - fungeerde in deze verzetprocedure als procureur van [eiser].
      [Verweerder 2] heeft in oppositie de vordering van [eiser] bestreden.
      De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 20 oktober 1998 [eiser] bewijslevering opgedragen. Na enquête en contra-enquête heeft de rechtbank bij vonnis van 14 september 1999 het vonnis van deze rechtbank van 25 juli 1995 bekrachtigd.
      Bij exploit van 5 november 1999 heeft mr. H.A. Stein als de nieuwe procureur van [eiser] tegenover [verweerder 1] en de procureur van [verweerder 2] een akte van procureur tot procureur doen betekenen, waarbij werd verklaard dat [eiser] de erkenning in de conclusie van repliek in oppositie (onder 16 e.v.) dat tussen [eiser] en [verweerder 2] (oorspronkelijk) een vergoeding van ƒ 3.000.000,-- zou zijn overeengekomen, ontkent. Bij dit exploit zijn [verweerder 1] en de procureur van [verweerder 2] opgeroepen te verschijnen voor de rechtbank ter terechtzitting van 23 november 1999 en heeft [eiser] de deugdelijkverklaring van de ontkentenis gevorderd met nietigverklaring van met name de vonnissen van 20 oktober 1998 en 14 september 1999 en met veroordeling van [verweerder 1] tot schadevergoeding nader op te maken bij staat. Op last van de rolrechter is [verweerder 2] in plaats van zijn procureur als partij in deze procedure opgeroepen bij exploit van 6 januari 2000.
      Tegen de vonnissen van 20 oktober 1998 en 14 september 1999 heeft [eiser] bij exploit van 5 november 1999 (rolnummer 01/0106) hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. [Verweerder 2] heeft een anticipatie-exploit doen uitbrengen.
      [Eiser] heeft in hoger beroep gevorderd dat het hof moge behagen bij arrest:
      I. de vonnissen van de rechtbank te Breda gewezen op 20 oktober 1998 en 14 september 1999, rolnummer 57528/HA ZA 98-220 tussen [eiser] als opposant en [verweerder 2] als geopposeerde, te vernietigen, voor zover daarbij het vonnis van de rechtbank te Breda d.d. 25 juli 1995 onder rolnummer 17295/HA ZA 94-2056 is bekrachtigd en [eiser] is veroordeeld in de kosten van het geding aan de zijde van [verweerder 2] gevallen en voorzover de genoemde vonnissen niet nietig en van onwaarde zullen blijken te zijn;
      alsdan opnieuw rechtdoende:
      II. het vonnis van de rechtbank te Breda d.d. 25 juli 1995 onder rolnummer 17295/HA ZA 94-2056 te vernietigen althans [eiser] te ontheffen van de bij dat vonnis uitgesproken veroordeling;
      III. [verweerder 2] niet ontvankelijk te verklaren in zijn vorderingen, althans de vorderingen af te wijzen;
      IV. [verweerder 2] te veroordelen om aan [eiser] de volgens het gebruikelijke tarief te begroten bijdrage in de proceskosten te voldoen, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, en
      V. het arrest ad IV uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
    
    
    
      [Eiser] heeft voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld en een incidentele conclusie tot schorsing van de onderhavige procedure (rolnummer 01/0106) genomen en schorsing daarvan gevorderd totdat bij in kracht van gewijsde gegane uitspraak is beslist in de désaveuprocedure, thans bij het hof aanhangig onder rolnummer 01/0358.
      [Verweerder 2] heeft in het incident primair geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiser] in zijn vordering tot schorsing van het bij het hof aanhangige geding onder rolnummer 01/0106, althans tot ontzegging aan hem van deze vordering; subsidiair heeft [verweerder 2] gevorderd de vordering van [eiser] af te wijzen voorzover die ziet op schorsing van het onderhavige geding onder rolnummer 01/0106, vanaf het moment dat bij arrest is beslist in de procedure tot ontkentenis van gerechtelijke verrichtingen zoals aanhangig bij het hof onder rolnummer 01/0358 tot het moment dat dat arrest gezag van gewijsde heeft verkregen, althans een beslissing te nemen welke het hof in goede justitie vermeent te behoren.
      Bij arrest van 11 september 2001 heeft het hof de incidentele vordering tot schorsing van de appèlprocedure toegewezen totdat op de vordering tot désaveu is beslist en de zaak naar de rol verwezen voor voortprocederen.
      In het incident tot ontkentenis van een gerechtelijke verrichting heeft [verweerder 2] de vordering bestreden.
      Bij vonnis van 5 december 2000 heeft de rechtbank in het incident de vorderingen afgewezen.
      Tegen dit incidenteel vonnis heeft [eiser] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. Daarbij heeft hij - na vermeerdering van eis - gevorderd het incidenteel vonnis te vernietigen en opnieuw rechtdoende:
      I. de ontkentenissen deugdelijk te verklaren en mitsdien te verstaan dat de gewraakte daden zullen worden beschouwd als niet gepleegd, en alle daaruit voortgevloeide akten van het geding, met name de vonnissen van 20 oktober 1998 en 14 september 1999 door de rechtbank gewezen tussen [eiser] en [verweerder 2] onder rolnummer 57528/HA ZA 98-220, nietig en van onwaarde te verklaren;
      II. [verweerder 1] te veroordelen om aan [eiser] te vergoeden alle kosten, schaden en interessen die door de ontkende verrichtingen zijn of worden veroorzaakt, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
      III. [verweerder 1] en [verweerder 2] hoofdelijk te veroordelen om aan [eiser] de volgens het gebruikelijke tarief te begroten bijdrage in de proceskosten te voldoen, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, en
      IV. het arrest uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
    
    
    
      [Verweerder 1] heeft zich ook wat betreft de vermeerdering van eis gerefereerd aan het oordeel van het hof en [verweerder 2] heeft zich tegen de vermeerdering van eis verzet.
      Bij arrest van 14 mei 2002 heeft het hof het vonnis van de rechtbank van 5 december 2000, onder verbetering van gronden, bekrachtigd.
      Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.
    
    
    2. Het geding in cassatie
    
    
      Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. [Verweerder 2] heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende het voorwaardelijk incidenteel beroep zijdens [verweerder 2] zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
      [Eiser] heeft geconcludeerd tot verwerping van het voorwaardelijk incidentele beroep.
      [Verweerder 1] heeft geconcludeerd tot referte.
      [Verweerder 2] heeft primair geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van het principale beroep, subsidiair tot verwerping van het principale beroep, meer subsidiair onder de voorwaarde dat het principale beroep slaagt: tot vernietiging van het bestreden arrest op het incidentele beroep met zodanige beslissing als de Hoge Raad zal vermenen te behoren.
      De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor [verweerder 2] mede door mr. J.A. Palstra, advocaat bij de Hoge Raad.
      De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot verwerping van het principale beroep.
      De advocaat van [eiser] heeft bij brief van 2 mei 2003 op die conclusie gereageerd.
    
    
    3. Beoordeling van het middel in het principale beroep
    
    
      3.1 [Eiser], die door de Rechtbank bij verstek was veroordeeld tot betaling aan [verweerder 2] van een bedrag van ƒ 2.128.000,-- met rente en kosten, is tegen het desbetreffende vonnis in verzet gekomen. In de verzetdagvaarding heeft hij onder meer aangevoerd dat 
      "[verweerder 2] zich naar alle waarschijnlijkheid beroept op een afspraak tussen partijen, inhoudende dat [verweerder 2] borg zou staan voor [eiser] voor een bedrag ad DM 3.000.000 gedurende drie maanden in 1980, waartegenover [eiser] [verweerder 2] een vergoeding zou betalen van f 3.000.000,-;"
    
    
    
      In de conclusie van repliek in oppositie heeft [eiser] erkend dat hij [verweerder 2] in het verleden eens heeft gevraagd om borg te staan voor een bedrag van DM 3.000.000,-- tegen een vooraf overeengekomen vergoeding van ƒ 3.000.000,--. Volgens [eiser] zijn partijen daarna nader overeengekomen dat [eiser] te dezer zake een bedrag van ƒ 872.000,-- contant aan [verweerder 2] zou betalen, zoals ook is geschied. [eiser] is tot het bewijs van deze stelling toegelaten. In haar eindvonnis van 14 september 1999 heeft de rechtbank hem in dat bewijs niet geslaagd geacht en de vordering van [verweerder 2] toegewezen. Bij akte van procureur tot procureur van 3 november 1999 heeft [eiser] ter zake van de voormelde erkenning in de conclusie van repliek in oppositie een vordering tot ontkenning daarvan ingesteld. De rechtbank heeft deze vordering in haar vonnis van 5 december 2000 afgewezen - in hoofdzaak - op de grond dat [eiser] door de bedoelde erkenning niet daadwerkelijk is geschaad. In hoger beroep heeft [eiser] zijn désaveu-vordering ook uitgestrekt tot hetgeen in de verzet-dagvaarding over hetzelfde onderwerp was vermeld. Het hof heeft het meest verstrekkend verweer van [verweerder 2] dat [eiser] de onderhavige procedure te laat heeft ingesteld, aanvaard en het vonnis van de rechtbank met verbetering van gronden bekrachtigd. Daartoe heeft het hof (in rov. 4.10) overwogen dat de gevolgen van een geslaagde désaveu-vordering zeer ingrijpend zijn, omdat daardoor de procedure wordt teruggedraaid tot het moment van de gewraakte proceshandeling en reeds het instellen van de vordering leidt tot schorsing van hetgeen in de zaak is beslist. Op grond hiervan brengt naar het oordeel van het hof de goede procesorde mee dat van dit rechtsmiddel met grote terughoudendheid gebruik dient te worden gemaakt en dat van degene die erachter komt dat zijn procureur een onder art. 263 (oud) Rv. vallende proceshandeling, zoals in dit geval een erkenning, heeft verricht zonder daartoe bevoegd te zijn, mag worden verwacht dat deze het middel met bekwame spoed toepast om te voorkomen dat verdere proceshandelingen plaatsvinden voordat op een désaveu-vordering is beslist. Het niet met bekwame spoed opwerpen van het incident is, aldus het hof, in strijd met een goede procesorde te achten, zodat de partij die dit nalaat, geacht mag worden ervan afgezien te hebben en gekozen te hebben voor een voortzetting van de procedure op basis van de verrichtte proceshandeling, ook al was deze onbevoegd verricht. Het ontbreken van een wettelijke termijn voor het instellen van deze vordering kan daaraan volgens het hof niet afdoen. Vervolgens heeft het hof geoordeeld (in rov. 4.11) dat [eiser] naar aanleiding van het tussenvonnis van 20 oktober 1998 als getuige is gehoord en dat het hoogst onaannemelijk is dat een partij die in zijn eigen zaak als getuige gaat optreden, zich niet op de hoogte stelt van de inhoud van de procedure en de daarbij behorende stukken, waaronder de eigen processtukken en het tussenvonnis waarin de bewijsopdracht is gegeven. Door [eiser] zijn, aldus het hof, geen feiten en omstandigheden gesteld waaruit kan worden afgeleid dat die onwaarschijnlijke situatie zich hier zou hebben voorgedaan. De consequentie hiervan is dat het ervoor moet worden gehouden dat [eiser] in ieder geval ten tijde van het getuigenverhoor van de onbevoegd verrichte erkenningen op de hoogte was.
      Tegen deze oordelen richten zich de klachten van het middel.
    
    
    3.2.1 [Verweerder 2] heeft tegen het principaal beroep drie verweren aangevoerd die volgens hem ertoe moeten leiden dat [eiser] in dit beroep niet-ontvankelijk wordt verklaard.
    
    3.2.2 In de eerste plaats moet het bestreden arrest volgens hem worden beschouwd als een tussenarrest, zodat cassatieberoep daarvan ingevolge art. 401a lid 2 Rv. slechts tegelijk met het eindarrest kan worden ingesteld. Dit verweer faalt. De onderhavige vordering is door [eiser] ingesteld nadat in de hoofdprocedure eindvonnis was gewezen, en moet, ondanks het feit dat deze niet op de juiste wijze met een dagvaarding is ingeleid, als een zelfstandige procedure worden beschouwd waarin door het hof een eindarrest is gewezen.
    
    3.2.3 Voorts heeft [verweerder 2] doen aanvoeren dat [eiser] geen belang heeft bij het cassatieberoep, aangezien het huidige - en op de onderhavige procedure in cassatie van toepassing zijnde - procesrecht een procespartij niet meer de mogelijkheid biedt om gerechtelijke verrichtingen van zijn procureur te ontkennen, althans om tegen een afwijzing van een incidentele vordering tot ontkentenis een rechtsmiddel aan te wenden. Ook dit verweer faalt. Het miskent immers dat de toewijsbaarheid van een vordering in een onder het oude recht in gang gezette désaveu-procedure uiteraard slechts beoordeeld kan worden aan de hand van het vóór 1 januari 2002 geldende recht dat ten tijde van de bestreden uitspraak van het hof van toepassing was.
    
    3.2.4 Ten slotte mist [eiser] volgens [verweerder 2] belang bij zijn cassatieberoep, omdat na een eventuele verwijzing het sinds 1 januari 2002 geldende procesrecht - dat geen désaveu-procedure kent - zal moeten worden toegepast. Ook dit standpunt is echter onjuist. Dit volgt reeds uit hetgeen hiervóór in 3.2.3 is overwogen.
    
    3.3.1 Onderdeel 1 keert zich met rechts- en motiveringsklachten tegen de hiervóór in 3.1 vermelde oordelen van het hof in rov. 4.10. Deze klachten falen omdat zij, zoals blijkt uit het navolgende, van een onjuiste rechtsopvatting uitgaan.
    
    3.3.2 Het hof heeft met zijn oordeel dat in verband met de eisen van een goede procesorde van het rechtsmiddel van désaveu met grote terughoudendheid gebruik gemaakt dient te worden, tot uitdrukking gebracht dat dit rechtsmiddel kan leiden tot ingrijpende gevolgen in de procedure en dat daarom aan het gebruik maken van dit middel beperkingen gesteld moeten worden die verband houden met en voortvloeien uit de eisen van een goede procesorde. Dit oordeel is juist.
    
    3.3.3 De goede procesorde brengt in een geval als het onderhavige mee dat degene die wenst te ontkennen dat namens hem bevoegdelijk een erkenning is gedaan in een procedure, aan dit voornemen zo spoedig mogelijk nadat de daartoe noodzakelijke feiten hem bekend zijn geworden, uitvoering geeft. In het bijzonder zal degene die van het rechtsmiddel gebruik wil maken, daarmee in beginsel niet eerst mogen wachten op de uitkomst van de procedure waarin de erkenning is gedaan, ook niet als hij als partij in de procedure - zoals [eiser] stelt - reeds ondubbelzinnig afstand heeft genomen van de erkenning. Dit zou anders kunnen zijn in een geval waarin de volmachtoverschrijding in een zo laat stadium van de procedure wordt ontdekt dat van de partij die belang heeft bij het instellen van het rechtsmiddel van désaveu, in redelijkheid niet kan worden verlangd dat van deze mogelijkheid nog tijdens de procedure gebruik gemaakt wordt. Een dergelijk geval doet zich hier, naar volgt uit de overwegingen van het hof, niet voor. Bij dit een en ander speelt geen rol in hoeverre de partij bekend is met de rechtsgevolgen van en de redresmogelijkheden tegen een gerechtelijke erkenning door haar procureur, omdat daarin geen belemmering is gelegen om vast te stellen dat een namens deze partij ingenomen standpunt berust op een onbevoegd gedane erkenning en het nalaten om tijdig daartegen op te treden voor rekening komt van de partij die heeft vastgesteld dat van een onbevoegde erkenning sprake is geweest. Het hof is ook in dit opzicht van een juiste rechtsopvatting uitgegaan.
    
    3.4.1 Onderdeel II keert zich met rechts- en motiveringsklachten tegen hetgeen het hof in rov. 4.11 heeft overwogen, doch tevergeefs.
    
    3.4.2 Voor zover het onderdeel klaagt dat het hof heeft miskend dat vereist is dat [eiser] destijds ook al daadwerkelijk kennis en besef had van de litigieuze erkenningen en de daaraan verbonden rechtsgevolgen, mist het feitelijke grondslag. Het oordeel van het hof houdt immers in dat deze erkenningen aan [eiser] niet kunnen zijn ontgaan ten tijde van zijn verhoor als getuige in de procedure en dat hij zich de gevolgen daarvan moet hebben gerealiseerd. Niet nodig was dat [eiser] ook toen al op de hoogte was van de mogelijkheden van herstel, omdat hij zich daarvan bij gebrek aan kennis dadelijk op de hoogte had behoren te stellen.
    
    3.4.3 Het Hof heeft de stellingen van [eiser] dat hij geen precieze herinnering en ook geen stukken meer had over deze uit 1980 daterende transactie en dat hij is misleid door [verweerder 2], niet aannemelijk gevonden en in het bijzonder vastgesteld dat op [eiser] de verplichting rustte om feiten en omstandigheden te stellen waaruit zou kunnen volgen dat de door het hof onwaarschijnlijk geachte situatie dat [eiser] zich in het geheel niet van de processtukken en het tussenvonnis op de hoogte had gesteld, zich heeft voorgedaan. Aan deze stelplicht heeft [eiser] volgens het hof niet voldaan. Op grond daarvan heeft het hof aangenomen dat deze situatie zich niet heeft voorgedaan en daaraan de conclusie verbonden dat [eiser] voldoende op de hoogte was van de inhoud van de processtukken. Deze oordelen van het hof getuigen niet van een onjuiste rechtsopvatting en zijn ook niet onbegrijpelijk. Voor het overige kunnen zij, als voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt, in cassatie niet op juistheid worden getoetst.
    
    3.4.4 Ten slotte klaagt het onderdeel (II.2) dat het hof zijn oordeel dat erop neerkomt dat [eiser] zijn bevoegdheid om het rechtsmiddel van désaveu in te stellen heeft verwerkt, in het licht van de in het onderdeel vermelde bijzondere omstandigheden onvoldoende heeft gemotiveerd. Ook deze klacht faalt. Gelet op hetgeen hiervóór in 3.3.3 is overwogen, moest [eiser] de vordering tot ontkenning van de onbevoegd verrichte proceshandelingen zo spoedig mogelijk na de ontdekking van de namens hem gedane erkenningen instellen. Het hof heeft aangenomen dat [eiser] in ieder geval ten tijde van het getuigenverhoor op 12 februari 1999 van die erkenningen op de hoogte was. De door [eiser] aangevoerde omstandigheden vormen naar het oordeel van het hof - dat daarbij, zoals vermeld, een juiste maatstaf heeft aangelegd - kennelijk geen rechtvaardiging voor het feit dat hij pas op 3 november 1999 deze vordering heeft ingesteld. Dit aan het hof als de rechter die over de feiten oordeelt voorbehouden oordeel behoefde geen nadere motivering.
    
    4. Beslissing
    
    De Hoge Raad:
    
    
      verwerpt het beroep;
      veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder 2] begroot op € 301,34 aan verschotten en € 1.365,-- voor salaris en aan de zijde van Janssens begroot op € 68,07 aan verschotten en € 455,-- voor salaris.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice- president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren D.H. Beukenhorst, A.M.J. van Buchem-Spapens, A. Hammerstein en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 5 september 2003.