ECLI:NL:RBAMS:2023:4545, Rechtbank Amsterdam, 21-06-2023, C/13/733560 / KG ZA 23-390
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2023-06-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Samenvatting: KG Ook indien de Aanbestedingswet niet van toepassing is kan het zijn dat een aanbesteder (in dit geval Schiphol) de aanbestedingsrechtelijke beginselen in acht moet nemen. In dit geval zijn die beginselen niet geschonden zodat de vordering van een dienstverlener op Schiphol wordt afgewezen.

vonnis
    RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel 
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/13/733560 / KG ZA 23-390 IHJK/MV
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 21 juni 2023
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        SCARABEE SYSTEMS & TECHNOLOGY B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      eiseres bij dagvaarding van 12 mei 2023,
      advocaat mr. M. Chatelin te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        SCHIPHOL NEDERLAND B.V.,
      gevestigd te Schiphol (gemeente Haarlemmermeer),
      gedaagde,
      advocaten mr. O. de Wit en mr. M.B. Klijn te Rotterdam.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna Scarabee en Schiphol worden genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      Tijdens de mondelinge behandeling van dit kort geding op 7 juni 2023, die ingevolgde artikel 27 Rv met gesloten deuren heeft plaatsgevonden, heeft Scarabee de dagvaarding toegelicht. Schiphol heeft mede aan de hand van een vooraf ingediende conclusie van antwoord verweer gevoerd.
      Beide partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht. Bij de mondelinge behandeling waren aanwezig: 
      aan de zijde van Scarabee: [naam 1] , COO, [naam 2] , programma manager, [naam 3] , account director, [naam 4] , product manager, [naam 5] , technical excellence specialist en [naam 6] , CCO, met mr. Chatelin en zijn kantoorgenote mr. M.G. Jacobs; 
      aan de zijde van Schiphol: [naam 7] , technology lead, [naam 8] , strategic advisor, [naam 9] , senior projectmanager IT/SSE, [naam 10] , senior advisor aviation security, [naam 11] , sourcing manager, [naam 12] , senior category manager, [naam 13] , legal counsel contracting and procurement, met mr. De Wit en mr. Klijn en met hun kantoorgenote mr. E. Bastein. Na verder debat is vonnis bepaald op 21 juni 2023. 
    
    
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Schiphol heeft vijf gegadigden, waaronder Scarabee, uitgenodigd voor een inkoopprocedure voor systemen en infrastructuur ten behoeve van de controle van passagiers en handbagage (zogenoemde security lanes). Scarabee is de huidige leverancier van nagenoeg alle security lanes op de luchthaven Schiphol. 
      
    
    
      2.2.
      De voorwaarden voor de inkoopprocedure zijn vervat in de Pilot Selection Guidelines for Passenger & Cabin Baggage Screening 2025-2032 van 15 november 2022 (hierna de selectieleidraad). De selectieleidraad bevat een aantal bijlagen, waaronder The Draft Program of Requirements (hierna DPoR) en de Concept Pilot Agreement. 
      
    
    
      2.3.
      De inkoopprocedure kent drie fases: (1) de selectiefase voor de pilot, (2) de pilotfase en (3) de gunningsfase. In fase 2, de pilotfase, is ruimte voor maximaal drie gegadigden. In fase 2 worden de door die gegadigden aangeboden security lanes gedurende een half jaar daadwerkelijk op de luchthaven Schiphol in gebruik genomen. In fase 3, de gunningsfase, wordt de opdracht gegund aan één gegadigde, de gegadigde met de beste prijskwaliteitverhouding. 
      
    
    
      2.4.
      In de selectieleidraad staat dat een beoordelingscommissie van Schiphol de inschrijvingen beoordeelt aan de hand van drie selectiecriteria: available functionalities in Pilot Lane (selectiecriterium 1), Pilot Delivery (selectiecriterium 2) en Future developments & performance increase (selectiecriterium 3). Op basis van deze criteria kunnen respectievelijk maximaal 60, 20 en 20 punten worden behaald. Per selectiecriterium kan de beoordeling Excellent (100% van de punten), Good (50% van de punten), Satisfactory (0 % van de punten) of Unsatisfactory worden gegeven. Indien een of meerdere criteria als Unsatisfactory wordt beoordeeld, wordt de gegadigde uitgesloten van de volgende fase in de inkoopprocedure. 
      
    
    
      2.5.
      Voorafgaand aan het indienen van hun inschrijvingen zijn gegadigden in twee rondes in de gelegenheid gesteld om vragen te stellen. Die vragen en de antwoorden daarop van Schiphol zijn neergelegd in een gecombineerde Nota van Inlichtingen. Scarabee heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om vragen te stellen.
      
    
    
      2.6.
      
        Op 13 februari 2023 heeft Scarabee haar inschrijving ingediend. Die inschrijving bestond uit het zogenoemde DPoR Sheet (een bevestiging van Scarabee dat zij voldoet aan de in het DPoR gestelde eisen) en uit een reactie op de drie selectiecriteria. In haar inschrijving heeft Scarabee kenbaar gemaakt dat zij voor de vereiste CT-scanners gebruik maakt van een onderaannemer (Smiths Detection).2.7.	Onderdeel van de beoordeling van selectiecriterium 1 is een zogenoemd Reference Visit, dat plaatsvindt nadat de beoordelingscommissie een voorlopige score heeft toegekend. Na de Reference Visit kan die score, zowel in positieve als in negatieve zin, worden aangepast. In paragraaf 3.4 van de selectieleidraad staat over de Reference Visit het volgende: (…) During the Reference Visit & Clarification meetings the Application can be clarified, however it is NOT possible to amend the Application as far as it relates to the Selection Criteria. (…)This Reference Visit will be at a location where the standard products, proposed for the SNBV [is Schiphol, vzr.] Pilot Lane, can be assessed by SNBV. The goal of the Reference Visit is mainly validation and clarification of SC-PP 1 [is selectiecriterium 1, vzr.] by means of on-site demonstration, a presentation and answering questions from SNBV. SNBV will share the questions it has before the Reference Visit, so that the Participant can prepare a presentation. The Reference Visit will take place at a location proposed by the Participant to gain maximal understanding of the proposed Pilot Lane and the submitted Application. (…) Final score
        
          The preliminary score for each Selection Criteria can be amended, based on the validation and input received during the Reference Visit and Clarification meetings. 
          
          (…)
          
          SNBV will select the three Participants which have the highest score on the selection criteria (…). The Pilot selection decision will be announced to all Participants. The selected Participants will receive the Invitation to Tender.
        
      
      
    
    
      2.8.
      Scarabee heeft gekozen voor een Reference Visit op Houston International Airport (Texas, Verenigde Staten). De Reference Visit heeft plaatsgevonden op 9 maart 2023. Voorafgaand hieraan heeft Schiphol vragen gesteld die door Scarabee zijn beantwoord. Direct na de rondgang op de luchthaven van Houston heeft een Clarification Meeting plaatsgevonden in een ruimte op die luchthaven. Tijdens die bijeenkomst hebben zowel Scarabee als Smiths Detection een presentatie gehouden. 
      
    
    
      2.9.
      Bij brief van 4 april 2023 heeft Schiphol Scarabee bericht dat zij niet is geselecteerd om deel te nemen aan de tweede fase van de inkoopprocedure. De reden hiervoor is – kort gezegd – dat selectiecriterium 1 als Unsatisfactory is beoordeeld. 
      
    
    
      2.10.
      Bij brief van 9 april 2023 heeft Scarabee gereageerd op de afwijzingsbeslissing van Schiphol. Op 17 april 2023 heeft een bespreking tussen Scarabee en Schiphol plaatsgevonden. Bij brief van 3 mei 2023 heeft Schiphol Scarabee bericht dat zij bij haar afwijzende beslissing blijft. 
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        Scarabee vordert bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: primair
        -Schiphol te gebieden de afwijzingsbeslissingen van 4 april 2023 en 3 mei 2023 in te trekken; -Schiphol te gebieden de inschrijving van Scarabee wat betreft selectiecriterium 1 opnieuw voor te leggen aan de beoordelingscommissie en deze opnieuw te laten beoordelen met inachtneming van dit vonnis en op basis daarvan een nieuw selectiebesluit te nemen; subsidiair
        Scarabee te gebieden de inkoopprocedure onmiddellijk te staken en gestaakt te houden en over te gaan tot het organiseren van een nieuwe inkoopprocedure met betrekking tot hetzelfde onderwerp als de inkoopprocedure en waarbij Scarabee wordt uitgenodigd, voor zover Schiphol nog wenst een dergelijke inkoopprocedure te organiseren; meer subsidiair
        elke andere voorlopige voorziening te treffen die in goede justitie passend wordt geacht en recht doet aan de belangen van Scarabee; primair, subsidiair en meer subsidiair
        -alles op straffe van dwangsommen; en -met veroordeling van Schiphol in de kosten van dit geding en in de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente. 
      
    
    
      3.2.
      
        Scarabee stelt hiertoe – samengevat weergegeven – dat de beoordeling van selectiecriterium 1 onrechtmatig is vanwege strijd met het gelijkheidsbeginsel en het daaruit voortvloeiende transparantiebeginsel. De beoordelingscommissie heeft zich sterk laten leiden door de Reference Visit. Scarabee is tijdens dit bezoek overvallen met vragen (bijvoorbeeld over de snelheid waarmee bepaalde modules konden worden vervangen) waarop zij zich, mede omdat deze vragen ook mondeling zijn gesteld, niet voldoende heeft kunnen voorbereiden. Bovendien blijkt niet uit de selectieleidraad dat indien tijdens de Reference Visit een bepaalde functionaliteit niet wordt getoond, een gegadigde automatisch niet voldoet. Scarabee heeft voorafgaand aan de Reference Visit duidelijk gemaakt dat de security lane in Houston niet gelijk is aan hetgeen door Schiphol wordt gevraagd en Schiphol heeft daarop geantwoord dat zij dit ook niet verwachtte. Gezien de bijzondere specificaties (en de snelle ontwikkeling van de techniek en de wensen die per klant kunnen verschillen) kan ook niet worden verwacht dat Scarabee een exacte replica van een dergelijk systeem (waaraan Schiphol 350 eisen stelt) gereed heeft. Het is dan ook niet redelijk om Scarabee op deze basis negatief te beoordelen. Ook moet in redelijkheid worden meegenomen dat de selectiefase slechts een eerste stap is en dat een gegadigde in de tweede fase (de pilotfase) nog kan aantonen dat zijn product overeenkomt met hetgeen Schiphol vraagt. Al met al is Scarabee van mening dat niet ondubbelzinnig uit de selectieleidraad blijkt dat de Reference Visit van doorslaggevend belang kan zijn. Dat Scarabee hierop zo zwaar is afgerekend, kon zij niet verwachten en is disproportioneel. Dit houdt een schending in van het transparantiebeginsel. 
        Daarnaast maakt Scarabee bezwaar omdat Schiphol aan de ene kant om maatwerk vraagt en aan de andere kant om een standaardproduct, hetgeen elkaar tegenspreekt, en een eerlijke en gelijke beoordeling van de gegadigden in de weg staat. Uit de selectieleidraad blijkt ook niet wat een standaardproduct is. Evenmin blijkt hieruit wat ‘proven technology’ is, een eis die Schiphol thans ook stelt. Scarabee heeft er in ieder geval gerechtvaardigd op mogen vertrouwen dat zij een module mocht aanbieden die nog geen ‘proven technology’ was.Ten slotte benadruk Scarabee nog dat zij “full-size” is gekwalificeerd door de Transport Security Administration (TSA), de autoriteit op dit gebied in de Verenigde Staten. 
      
      
    
    
      3.3.
      Schiphol heeft verweer gevoerd tegen de vorderingen van Scarabee. 
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      In paragraaf 2.6.6 van de selectieleidraad is opgenomen dat Nederlands recht van toepassing is op de inkoopprocedure en dat geschillen hierover aanhangig moeten worden gemaakt bij de rechtbank Amsterdam. De voorzieningenrechter van deze rechtbank acht zich dan ook bevoegd om van dit geschil kennis te nemen.
      
    
    
      4.2.
      Omdat de inkoopprocedure ziet op levering van gevoelig materiaal en het Ministerie van Justitie en Veiligheid om die reden een veiligheidsclassificatie heeft toegekend, heeft Schiphol gebruik gemaakt van de uitzondering van artikel 2.16 sub a van de Aanbestedingswet Defensie en Veiligheid (ADV). Op grond daarvan zijn de ADV en de Aanbestedingswet 2012 (Aw 2012) niet van toepassing op de inkoopprocedure. Dit houdt in dat de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht (waaronder het gelijkheids- en transparantiebeginsel) formeel niet van toepassing zijn. De precontractuele redelijkheid en billijkheid, die de rechtsverhouding tussen Scarabee en Schiphol beheersen, kunnen echter meebrengen dat die beginselen toch in acht moeten worden genomen. Dit volgt uit het KLM-arrest van de Hoge Raad van 13 mei 2013 (ECLI:NL:HR:2013:BZ2900). Gezien de wijze waarop Schiphol de inkoopprocedure heeft ingericht (als een ‘normale’ aanbesteding) en gezien de inhoud van de selectieleidraad en de daarbij behorende documenten, wordt in dit geval geoordeeld dat gegadigden redelijkerwijs de verwachting mochten hebben dat Schiphol de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht, met name het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel,  in acht zou nemen.
      
      
    
    
      4.3.
      Hoewel naar de mening van Schiphol de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht formeel niet van toepassing zijn, is zij van mening dat de beoordelingscommissie de verzoeken tot deelname aan de inkoopprocedure in lijn met de vooraf bekend gemaakte beoordelingssystematiek heeft behandeld, dat zij dat op transparante wijze heeft gedaan en dat zij daarbij alle gegadigden gelijk heeft behandeld.  
      
    
    
      4.4.
      
        In dat kader heeft Schiphol aangevoerd dat uit de selectieleidraad en de daarbij behorende stukken duidelijk volgt dat de gegadigden die worden geselecteerd voor de pilot fase voor de periode van een half jaar een security lane op de luchthaven Schiphol dienen te installeren en te onderhouden. Omdat de security lane in die periode daadwerkelijk wordt gebruikt, dient het te gaan om een betrouwbaar product. Dat zal het geval zijn als het een standaardproduct is dat al wordt gebruikt op een luchthaven en dat zich in de praktijk reeds heeft bewezen. Er is in beginsel geen tijd voor het ontwikkelen en testen van nieuwe maatwerkproducten en het is ook niet de bedoeling dat in de pilotfase een proefopstelling wordt geplaatst. Indien desalniettemin voor een maatwerkproduct wordt gekozen, dient een gegadigde goed uit te leggen en aan te tonen dat dit product zo veel mogelijk aan de eisen van Schiphol voldoet. Indien een gegadigde hierin niet of onvoldoende slaagt wordt een maatwerkproduct beoordeeld met een lagere score. Uit de beoordelingssystematiek volgt derhalve dat een standaardversie die voldoet aan de eisen van Schiphol met geen of minimaal maatwerk het hoogste scoort. Het aanbieden van te veel maatwerkproducten of het aanbieden van maatwerkproducten zonder deugdelijke uitleg, waardoor twijfels ontstaan over de bruikbaarheid, kan in het slechtste geval leiden tot de score Unsatisfactory. Omdat het dus in beginsel moet gaan om een maatwerkproduct dat zich in de praktijk reeds heeft bewezen, is de Reference Visit een essentieel onderdeel van de inkoopprocedure. Tijdens dit bezoek (en de daarop volgende Clarification Meeting) dient een gegadigde te bewijzen dat de aangeboden security lane aan de eisen voldoet. De uitkomst van de Reference Visit is dus van directe invloed op de beoordelingsscore, dit alles aldus Schiphol. Schiphol verwijst hiervoor onder meer naar haar antwoord op vraag 84 in de Nota van Inlichtingen. Dit antwoord luidt: The Participant must have a standard version of the New Security Lane, which is also already used in operation at an airport. A standard product is required as there is limited time to develop and implement a solution specifically for SNBV before the Pilot starts. Also an available standard lane reduces the development risk for SNBV. With the Application, the Participant declares that there is a standard solution available in operation. SNBV will verify the availability of the standard solution during the Reference Visit and Clarification meeting. 
        
          (…) 
          
          Demonstrating a lane with a different brand, model or version of CT is acceptable, however the burden to prove the proposed combination of the ATRS and the CT will function according to (or surpassing) the requirement is still part of the responsibilities of the vendor. This is also valid for showing a different brand, model or version of the ATRS. Please bear in mind that deviation of the proposed combination during the reference visit will have an impact of the assessment, where larger deviations (…) will have larger negative consequences on the assessment. It is the responsibility of the vendor to make SNBV aware of the differences between the system shown during the reference visit and the proposed security lane.  
          
          This negative consequence can however be partly mitigated by a good (live) demonstration of the CT or ATRS on a location where this CT is active. This will provide the assessment committee the possibility to ask questions and see the solution. 
        
      
    
    
      4.5.
      Uit hetgeen Schiphol blijkens r.o. 4.4 heeft aangevoerd, volgt voorshands dat het voor een gegadigde duidelijk moet zijn geweest dat in de selectiefase voor de pilot de voorkeur van Schiphol uitging naar een standaardproduct dat zich reeds heeft bewezen, dat weliswaar op onderdelen ook een maatwerkproduct mocht worden aangeboden, mits aan bepaalde voorwaarden zou worden voldaan en dat bij de beoordeling hiervan de Reference Visit van essentieel belang was. In zoverre wordt Scarabee niet gevolgd in haar standpunt dat uit de selectieleidraad niet ondubbelzinnig blijkt dat de Reference Visit van doorslaggevend belang kan zijn en dat zij niet kon verwachten dat zij hierop zo zwaar zou worden afgerekend. Ook wordt Scarabee niet gevolgd in haar standpunt dat Schiphol onduidelijkheden heeft laten ontstaan over de vraag of een standaardproduct moest worden geleverd of dat ook met een maatwerkproduct kon worden volstaan. In deze zin kan Schiphol geen gebrek aan transparantie worden verweten. 
      
    
    
      4.6.
      Mede op grond van de Reference Visit heeft Scarabee de score Unsatisfactory gekregen voor selectiecriterium 1. Blijkens de selectieleidraad kan die score worden toegekend in geval de beoordelingscommissie meent dat de aangeboden security lane niet voldoet aan de eisen uit de DPoR, wanneer de beoordelingscommissie er niet van overtuigd is dat de aangeboden security lane een standaardproduct is en/of wanneer de beoordelingscommissie twijfels heeft over de bruikbaarheid van de aangeboden security lane of over de uitvoerbaarheid van het benodigde maatwerk. Op een score Unsatisfactory volgt automatisch uitsluiting voor de volgende ronde; ook daar laat de selectieleidraad geen misverstand over bestaan. 
      
    
    
      4.7.
      Gezien de omschrijving van de score Unsatisfactory is enige mate van subjectiviteit bij het toekennen van deze score onvermijdelijk. Dit is niet onacceptabel gezien de mate van beoordelingsvrijheid die Schiphol toekomt bij het beoordelen van de inschrijvingen. Uitgaande van de toepasselijkheid van de algemene aanbestedingsbeginselen komt immers aan een aanbestedende dienst een ruime beoordelingsvrijheid toe, ook omdat van een rechter niet kan worden verlangd dat hij of zij over specifieke deskundigheid beschikt op het gebied van het onderwerp van de aanbesteding. Uit vaste jurisprudentie volgt dat aan de rechter slechts een beperkte beoordelingsruimte toekomt wanneer het aankomt op de concrete toepassing door een beoordelingscommissie van enigszins subjectieve criteria. Aan deskundige beoordelaars moet immers de ruimte worden gegund om tot een onafhankelijk en deskundig oordeel te komen. Hieruit volgt dat indien sprake is van zodanige onjuistheden of onduidelijkheden in de motivering van de beslissing dat redelijk handelende en redelijk deskundige beoordelaars deze niet mochten laten ontstaan en de aanbesteder deze niet voor zijn rekening mocht nemen, plaats is voor ingrijpen door de rechter. 
    
    
      4.8.
      Ruimte voor ingrijpen door de rechter is er in dit geval niet. In haar afwijzingsbrief van 4 april 2023 heeft Schiphol per onderdeel gemotiveerd uiteengezet op grond waarvan aan selectiecriterium 1 de score Unsatisfactory is toegekend. Voor zover hierop is gereageerd door Scarabee in haar 42 pagina’s tellende brief van 9 april 2023 is het Schiphol niet toegestaan om de daarbij gegeven aanvullende toelichting en documentatie nog te betrekken bij haar oordeel. Zowel in haar conclusie van antwoord als ter zitting heeft Schiphol haar afwijzende beslissing (nogmaals) uitgebreid toegelicht. Het komt er – kort gezegd – op neer dat de Reference Visit bij de beoordelingscommissie een negatieve indruk heeft achtergelaten, dat Scarabee volgens Schiphol de bedoeling van de pilot niet heeft begrepen, alsmede het grote belang van de Reference Visit en het onderscheid tussen standaard- en maatwerkproducten. Essentiele standaardproducten waren vaak niet te zien, het personeel van Scarabee gaf onvoldoende uitleg over de verschillen tussen de security lane op de luchthaven van Houston en de aangeboden security lane en Scarabee had moeite om inhoudelijke vragen voldoende gedetailleerd te beantwoorden en gaf soms tegenstrijdige antwoorden. Ook onderaannemer Smiths Detection leek niet goed op de hoogte van de door Schiphol gestelde eisen en het doel van de Reference Visit. Na de toelichting van Schiphol ter zitting is (de raadsman van) Scarabee er niet in geslaagd om aan te tonen op welke gronden de score Unsatisfactory in strijd zou zijn met de beginselen van het aanbestedingsrecht. Dit leidt tot afwijzing van de vorderingen van Scarabee. 
      
    
    
      4.9.
      Scarabee zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Schiphol worden begroot op:
      - griffierecht	€ 	676,00
      - salaris advocaat		1.079,00
      Totaal	€ 	1.755,00
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      5.1.
      weigert de gevraagde voorzieningen,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt Scarabee in de proceskosten, aan de zijde van Schiphol tot op heden begroot op € 1.755,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van veertien dagen na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt Scarabee in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 173,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van dit vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 90,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van dit vonnis, en te vermeerderen met de wettelijke rente over deze bedragen met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      5.4.
      verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. I.H.J. Konings, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M. Veraart, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 21 juni 2023.
      
    
  
  
    type: MV
    coll: EB