ECLI:NL:GHSHE:2014:2773, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 12-08-2014, HD 200.115.290_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2014-08-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Faillissementsrecht. Artikel 61 lid 4 Fw. Artikel 63 Fw. Tegenvordering van echtgenote. Retentierecht. Onderzoek naar tegenvordering.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer HD 200.115.290/01
    
    
    
      
        arrest van 12 augustus 2014
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        mr. Augustinus Franciscus Theodorus Maria Heutink q.q., in hoedanigheid van curator in het faillissement van [failliet], voorheen handelend onder de naam East-West Intermediaire,
      kantoorhoudende te [vestigingsplaats 1],
      appellant,
      advocaat: mr. J.A.N. Lap te Groesbeek,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. K.A.M.J. Horsch te [vestigingsplaats 2],
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 1 oktober 2012 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Roermond gewezen vonnis van 15 augustus 2012 tussen appellant – de curator – als eiser en geïntimeerde – [geïntimeerde] – als gedaagde.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 105902 / HA ZA 11-7)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    - de dagvaarding in hoger beroep;
    - de memorie van grieven, met productie;
    - de memorie van antwoord, met producties;
    - de akte van 7 mei 2013 van de curator, met producties;
    - de akte van 11 juni 2013 van [geïntimeerde], met productie.
    Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
  
  
    
      3De gronden van het hoger beroep
    
    
      Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1.
      Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen – voor zover van belang – het volgende vast.
      
      a.	[geïntimeerde] is in 2002 getrouwd met [failliet]. De echtelieden hebben huwelijksvoorwaarden afgesproken (productie 1 bij inleidende dagvaarding). In deze voorwaarden is bepaald dat de echtgenoten met uitsluiting van elke gemeenschap van goederen zijn gehuwd (artikel 1), dat de kosten van de gemeenschappelijke huishouding uit de inkomens van de echtgenoten naar evenredigheid daarvan worden voldaan (artikel 7 lid 1) en dat de echtgenoot die meer heeft bijgedragen aan de kosten van de huishouding dan zijn aandeel, het recht heeft het te veel bijgedragene terug te vorderen (artikel 7 lid 2).
      
      b.	[geïntimeerde] heeft bij authentieke akte van 31 maart 2005, verleden ten overstaan van notaris mr. [notaris] te [vestigingsplaats 2], tegen betaling van een koopprijs van € 485.000,-, te vermeerderen met kosten koper, een huis verkregen dat gelegen is aan de [straatnaam][huisnummer] te [woonplaats] (hierna: het huis) (productie 3 bij inleidende dagvaarding).
      
        c.	Ter financiering van deze koopprijs heeft [failliet] in totaal € 385.000,- geleend van de Rabobank [vestigingsplaats 2] (productie 4b bij inleidende dagvaarding). [geïntimeerde] en [failliet] hebben aan deze bank een recht van hypotheek op het huis verleend tot zekerheid voor de terugbetaling van de geldlening (productie 4a bij inleidende dagvaarding). Daarnaast is in dit kader ook op twee aan [failliet] in eigendom toebehorende objecten ([huisnaam] en een daarbij behorend koetshuis) hypotheek verleend aan deze bank.
      
      d.	[failliet] heeft in 2008 met betrekking tot een auto (Chrysler Sebring, kenteken [kenteken], hierna: de auto) een overeenkomst van huurkoop (ondertekend op 21 oktober 2008) gesloten met Volkswagen Bank, bij welke overeenkomst [geïntimeerde] bij overeenkomst van 17 november 2008 in de plaats van [failliet] is gesteld (producties 8a en 8b bij inleidende dagvaarding). De auto behoort in eigendom toe aan [geïntimeerde].
      
      e.	In april 2010 heeft [failliet] € 104.000,- van Aegon ontvangen nadat hij met Aegon afspraken had gemaakt voor de afkoop van een levensverzekering bij Aegon. [failliet] heeft vóór faillietverklaring, van hetgeen hij van Aegon had ontvangen, € 60.000,- contant opgenomen en verder € 17.919,24 giraal betaald aan Volkswagen Bank in verband met de huurkoop van de auto (productie 13 bij inleidende dagvaarding).
      
      f.	Bij vonnis van de rechtbank Roermond van 13 juli 2010 is [failliet] in staat van faillissement verklaard, met benoeming van de curator in deze hoedanigheid (productie 1 inleidende dagvaarding).
      
      g.	In het faillissement is de belastingdienst nagenoeg de enige schuldeiser.
      
      h.	De curator heeft bij brief van 11 augustus 2010 [geïntimeerde] verzocht het huis en de auto aan hem af te geven (productie 10 bij inleidende dagvaarding). [geïntimeerde] heeft aan dit verzoek geen gehoor gegeven.
    
    
      
        
          4.2.	De curator vordert na eiswijziging bij arrest uitvoerbaar bij voorraad:
        
          primair
          (a) voor recht te verklaren dat het faillissement het gehele vermogen van [geïntimeerde] omvat,(b) voor recht te verklaren dat [geïntimeerde] niet heeft aangetoond dat zij vermogensbestanddelen zoals het huis kan terugnemen (artikel 61 lid 4 Fw),(c) [geïntimeerde] te veroordelen binnen veertien dagen na betekening van dit arrest mee te werken aan de ondertekening van de notariële akte van levering aan [failliet] en te bepalen (i) dat de curator bevoegd is het huis aan een derde te verkopen en te leveren, (ii) dat [geïntimeerde] na een dergelijke verkoop en levering moet meewerken aan de ondertekening van een notariële akte van levering aan de koper en (iii) dat de verkoopopbrengst na aflossing van de hypotheekschuld met kosten aan de boedel toekomt, op straffe van een dwangsom, 
      
      ( d) [geïntimeerde] te bevelen na betekening van dit arrest op eerste verzoek van de curator binnen vier weken het huis, met al degenen die en al hetgeen dat zich daarin op daarop bevinden respectievelijk bevindt, vóór of uiterlijk op het vastgestelde tijdstip van de ontruiming volledig en behoorlijk te verlaten en te ontruimen en de sleutels ter vrije beschikking van de curator te stellen en vervolgens verlaten en ontruimd te houden, zulks met machtiging aan de curator dit bij gebreke van volledige voldoening aan het voorgaande te bewerken met behulp van de sterke arm van politie en justitie op kosten van [geïntimeerde],
      ( e) voor recht te verklaren dat de door [failliet] direct of indirect verrichte betalingen aan [geïntimeerde] en/of de leasemaatschappij door de curator terecht zijn vernietigd (artikel 42 Fw),
      ( f) [geïntimeerde] te veroordelen aan de boedel € 17.900,- dan wel een bedrag in goede justitie te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 13 juli 2010,
      
        subsidiair voor recht te verklaren 
      ( g) dat het faillissement van [failliet] als een faillissement van de gemeenschap moet worden behandeld (artikel 63 Fw), welke gemeenschap het gehele vermogen van [failliet] en [geïntimeerde] omvat, behoudens de uitzonderingen van artikel 21 Fw, en 
      ( h) dat [geïntimeerde] niet heeft aangetoond dat vermogensbestanddelen buiten het faillissement vallen,
      
        meer subsidiair 
      
      ( i) voor recht te verklaren dat de door [failliet] direct of indirect verrichte betalingen aan [geïntimeerde] en/of de leasemaatschappij en/of de hypotheekhouder door de curator terecht zijn vernietigd (artikel 42 Fw), en 
      ( j) [geïntimeerde] te veroordelen aan de boedel € 91.756,- dan wel € 17.900,- dan wel een bedrag in goede justitie te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 13 juli 2010,
      met veroordeling van de curator in de kosten van het geding (met inbegrip van de beslagkosten) in beide instanties.
      
    
    
      4.3.
      De curator legt aan het gevorderde kort samengevat ten grondslag dat het huis, de auto en de overige bezittingen van [geïntimeerde] ingevolge artikel 61 lid 4 Fw dan wel artikel 63 Fw geheel in het faillissement vallen, tenzij [geïntimeerde] bewijst dat deze zaken geheel door haar uit haar eigen geld zijn betaald. [geïntimeerde] heeft dit bewijs volgens de curator niet geleverd. De curator stelt verder dat hij een schenking aan [geïntimeerde], die besloten ligt in de betaling van € 17.919,24 aan Volkswagen Bank (r.o. 4.1 (e) hiervoor), op de voet van het bepaalde in artikel 42 Fw heeft vernietigd. De curator beroept zich voorts op ongerechtvaardigde verrijking van [geïntimeerde] ten gevolge van die betaling.
      
    
    
      4.4.
      Artikel 61 lid 4 Fw is volgens [geïntimeerde] niet van toepassing, nu zij en [failliet] huwelijksvoorwaarden zijn overeengekomen waarbij zij iedere gemeenschap van goederen hebben uitgesloten. [geïntimeerde] wijst er daarnaast op dat geen sprake is geweest van knoeierijen of ‘vermogensverschuivingen’ tussen haar en [failliet] met het oogmerk of met wetenschap van benadeling van schuldeisers. [geïntimeerde] betoogt dat hier geen sprake is van een ‘geschil’ in de zin van artikel 61 lid 4 Fw (als onweersproken staat vast dat het huis en de auto haar eigendom zijn) en dat artikel 61 lid 4 Fw onder deze omstandigheid niet ertoe strekt haar eigendom beschikbaar te stellen voor de schuldeisers in het faillissement. [geïntimeerde] voert verder het verweer dat de toepassing van artikel 61 (lid 4) Fw een schending zou opleveren van haar eigendomsrecht (artikel 1 eerste protocol EVRM), dat zij het huis en de auto voor meer dan de helft met eigen middelen heeft betaald en dat de curator bij het gevorderde geen belang heeft nu (i) de executiewaarde van het huis lager is dan de schuld waarvoor de Rabobank hypotheek heeft en (ii) zij omvangrijke tegenvorderingen op [failliet] heeft, zodat zij met een beroep op haar retentierecht haar eventuele verplichting het huis, de auto en andere bezittingen aan de curator af te geven kan opschorten totdat haar tegenvorderingen zijn voldaan. [geïntimeerde] voert wat betreft de gestelde schenking aan dat [failliet] uitsluitend zijn eigen schuldeisers zoals Volkswagen Bank (en [geïntimeerde]) heeft betaald, waardoor [geïntimeerde] niet ongerechtvaardigd is verrijkt. [geïntimeerde] voert ook aan dat een regeling met de belastingdienst (nagenoeg de enige schuldeiser in het faillissement) mogelijk is geweest, maar door de curator ten onrechte is geblokkeerd.
      
    
    
      4.5.
      De rechtbank heeft het door de curator gevorderde afgewezen, met veroordeling van de curator in de kosten van het geding.
      
    
    
      4.6.
      De curator heeft negen grieven aangevoerd.
      
    
    
      4.7.
      Met de grieven I tot en met V heeft de curator geklaagd over het oordeel van de rechtbank dat, kort samengevat, de curator (op de voet van het bepaalde in artikel 61 lid 4 Fw) niet gerechtigd is het huis, de auto en andere bezittingen van [geïntimeerde] op te eisen en te gelde te maken ten behoeve van de schuldeisers in het faillissement van [failliet].
      
    
    
      4.8.
      Het hof stelt bij de beoordeling het volgende voorop (Hof Arnhem, 28 juni 2011, RI 2011/90, ECLI:NL:GHARN:2011:BR2618, r.o. 4.2). Artikel 61 lid 1 Fw houdt in dat de echtgenoot van de gefailleerde alle goederen kan terugnemen die hem toebehoren en niet in de huwelijksgemeenschap vallen. Artikel 61 lid 4 Fw voegt daaraan de bijzondere regel toe dat goederen, voortgesproten uit de belegging of wederbelegging van aan de echtgenoot buiten de gemeenschap toebehorende gelden, door de echtgenoot kunnen worden teruggenomen mits de belegging of wederbelegging in geval van geschil door voldoende bescheiden ten genoegen van de rechter wordt bewezen. Volgens vaste rechtspraak betekent dit dat bewezen dient te worden dat de goederen door de echtgenoot in eigendom zijn verkregen èn – op grond van het tot 1 januari 2012 geldende recht – geheel met eigen middelen zijn gefinancierd, willen zij door de echtgenoot kunnen worden teruggenomen. Wanneer de echtgenoot niet in dit tweeledige bewijs slaagt, vallen de goederen in de boedel (vgl. HR 23 mei 1924, NJ 1924, p. 817). Uit voornoemd arrest en uit HR 27 mei 1966, NJ 1966, 352 valt af te leiden dat voormelde regel ook van toepassing is indien de echtgenoten buiten iedere gemeenschap zijn gehuwd. Ook het standpunt dat genoemde bepaling slechts ziet op gevallen waarin onduidelijk is wie van beide echtgenoten rechthebbende is op het goed, vindt geen steun in het recht. De strekking van voormelde bepaling is immers dat de echtgenoot goederen waartoe hij is gerechtigd alleen dan kan terugnemen, als hij bewijst dat hij deze geheel met eigen middelen heeft verworven. De stelling van [geïntimeerde], dat artikel 61 lid 4 Fw uitsluitend van toepassing is indien sprake is van knoeierijen (of ‘vermogensverschuivingen’) van de echtelieden (waardoor vermogensbestanddelen aan de boedel zouden zijn onttrokken), vindt geen steun in het recht.
      
    
    
      4.9.
      Artikel 61 lid 4 Fw is bij wet van 18 april 2011 tot wijziging van de titels 6, 7 en 8 van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek (aanpassing wettelijke gemeenschap van goederen) gewijzigd. De wijziging is op 1 januari 2012 in werking getreden (Stb. 2011, 205). Een nieuwe zin is bij deze wetswijziging aan artikel 61 lid 4 Fw toegevoegd: ‘Op de belegging of wederbelegging is artikel 95, eerste lid, eerste volzin, van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek van toepassing’. Deze eerste volzin van artikel 1:95 lid 1 BW luidt: ‘Een goed dat een echtgenoot anders dan om niet verkrijgt, blijft buiten de gemeenschap, indien het bij de verkrijging voor meer dan de helft van de tegenprestatie ten laste van zijn eigen vermogen komt’. Deze nieuwe bepaling heeft directe werking vanaf 1 januari 2012 en is aldus op de rechtsverhouding in dit geding van toepassing, nu in het overgangsrecht (artikel V van de wet van 18 april 2011) geen andere regeling is opgenomen (artikel V lid 3 van de wet van 18 april 2011 betreft uitsluitend de tweede en derde zinnen van artikel 1:95 lid 1 BW alsmede artikel 1:95 lid 2 BW).
      
    
    
      4.10.
      
        
          [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat de wettelijke regeling van artikel 61 lid 4 Fw in samenhang met artikel 1:95 lid 1 BW, bij gebreke van een ‘fair balance’ tussen het algemeen belang bij de bestrijding van knoeierijen tussen de echtelieden en haar belang bij behoud van haar eigendom, een ontoelaatbare inbreuk op haar eigendomsrecht oplevert (antwoord in appel, 33; artikel 1 eerste protocol EVRM). [geïntimeerde] heeft benadrukt dat zij en [failliet] iedere gemeenschap van goederen hebben uitgesloten en dat zij geen wetenschap van benadeling van schuldeisers heeft gehad.
        Het hof acht deze klacht ongegrond.
        Naar het oordeel van het hof is in dit geval sprake van een ‘fair balance’ (artikel 1 eerste protocol EVRM). Het hof neemt hierbij in aanmerking dat de wetgever, onder meer bij voornoemde wet van 18 april 2011, aandacht heeft besteed aan het stelsel van artikel 61 lid 4 Fw en artikel 1:95 lid 1 BW en een duidelijke regeling heeft gegeven waarbij de belangen van de schuldeisers in het faillissement enerzijds en de echtgenoot van de failliet anderzijds zijn betrokken en afgewogen. Deze regeling strekt ertoe de waarde van bezittingen van de echtgenoot van de failliet, voor zover deze waarde niet is ontleend aan het eigen vermogen van deze echtgenoot, beschikbaar te stellen voor de schuldeisers in het faillissement: [geïntimeerde] verliest ingevolge deze regeling uitsluitend de waarde die niet aan haar vermogen is ontleend, maar haar (via een schenking van de failliet aan haar, dan wel via vermogensvermeerdering, zoals een door marktomstandigheden gestegen waarde van het huis, waaraan zij noch de failliet heeft bijgedragen) ten deel is gevallen. De omstandigheid, dat zij ingevolge artikel 61 lid 4 Fw een ander huis moet zoeken, is – uiteraard – zeer ingrijpend, maar vormt gelet op de belangen van de schuldeisers in het faillissement geen onevenredig zware last. Bovendien is in dit kader van belang dat [geïntimeerde] (op de voet van het bepaalde in de artikelen 1:95 lid 2 en 1:96 lid 2 BW, zoals deze tot 1 januari 2012 golden; r.o. 4.16 hierna onder (b)) gerechtigd is een vergoeding te verlangen van de boedel indien haar goederen op grond van artikel 61 lid 4 Fw door de curator worden opgeëist en te gelde worden gemaakt ten behoeve van de schuldeisers in het faillissement. Het hof merkt verder op dat [geïntimeerde] de betaling van deze vergoeding daadwerkelijk kan afdwingen door een beroep op een opschortingsrecht, versterkt met een retentierecht. Tussen de verbintenis van [geïntimeerde] tot afgifte van de zaak (het huis, de auto) en haar vordering tot vergoeding bestaat voldoende samenhang om de opschorting van de nakoming van deze verbintenis te rechtvaardigen totdat de curator de verschuldigde vergoeding betaalt (artikel 6:52 lid 1 BW, artikel 3:290 BW). Deze samenhang bestaat naar het oordeel van het hof ook tussen de voornoemde verbintenis tot afgifte en de vordering van [geïntimeerde] tot afrekening van de kosten van de gemeenschappelijke huishouding op de voet van het bepaalde in artikel 7 lid 2 van de huwelijksvoorwaarden.
      
      
    
    
      4.11.
      De conclusie van het voorgaande is dat (a) de curator het huis en de auto kan opeisen en te gelde maken ten behoeve van de schuldeisers in het faillissement van [failliet], tenzij [geïntimeerde] bewijst dat de koopprijs van het huis en de auto voor meer dan de helft ten laste van haar eigen vermogen is gekomen, (b) de curator, indien hij het huis en de auto aldus opeist, aan [geïntimeerde] een vergoeding verschuldigd is en (c) [geïntimeerde] zich in dit verband kan beroepen op een retentierecht en daarom kan weigeren het huis en de auto aan de curator af te geven, totdat hij haar de vergoeding, waarop zij aanspraak kan maken, betaalt.
      
    
    
      4.12.
      
        [geïntimeerde] voert verder aan dat zij het bewijs heeft geleverd dat de koopprijs van het huis en de auto voor meer dan de helft ten laste is gekomen van haar eigen vermogen. Zij voert hiertoe aan dat zij gelden – in totaal per saldo, na aftrek van hetgeen zij van [failliet] heeft ontvangen, € 192.242,31 – aan [failliet] heeft verstrekt (producties 2 tot en met 5 bij antwoord in eerste aanleg) en dat een aan haar in eigendom toebehorende auto is ingeruild bij aanschaf van de auto (productie 7 bij antwoord in eerste aanleg), waarbij de waarde van de ingeruilde auto in mindering is gebracht op de koopprijs van de auto. [geïntimeerde] heeft een inkoopverklaring met betrekking tot de ingeruilde auto overgelegd.
      
    
    
      4.13.
      Het hof acht het in artikel 61 lid 4 Fw genoemde bewijs, dat de koopprijs van het huis voor meer dan de helft ten laste is gekomen van het eigen vermogen van [geïntimeerde], niet geleverd. Schuldenaar van de geldlening voor het huis is uitsluitend [failliet] (niet: [geïntimeerde]) (inl. dagv. productie 4b). [geïntimeerde] is in de akte van geldlening niet als debiteur van die lening vermeld en zij heeft niet uitgelegd dat en waarom zij desondanks als debiteur van die lening zou moeten worden aangemerkt. De omstandigheid, dat [geïntimeerde] rente met betrekking tot deze geldlening heeft betaald, is zonder betekenis, nu de rente de financiering betreft, niet de koopprijs voor de verkrijging van het huis ([geïntimeerde] onderkent dit ook, antwoord in appel, 28 slot). Ook de omstandigheid, dat zij kosten van het gebruik van het huis heeft voldaan, is in dit kader zonder betekenis. Ook indien [geïntimeerde] (zoals zij suggereert) € 100.000,- bij de aanschaf van het huis uit eigen vermogen heeft ingebracht (zij stelt over dergelijke middelen te hebben kunnen beschikken), is dit onvoldoende voor het door artikel 61 lid 4 Fw vereiste bewijs, nu de koopprijs (inclusief kosten koper) ruim € 500.000,- is geweest. Geldleningen, die [geïntimeerde] (volgens haar stellingen) aan [failliet] heeft verstrekt, waardoor zij (volgens haar stellingen) per saldo € 192.242,31 van [failliet] te vorderen heeft (antwoord in appel, 40-42), zijn in dit kader niet relevant, nu niet is gesteld dat deze geldleningen bestemd waren voor de verkrijging van het huis. Ook indien zoals [geïntimeerde] stelt de terugbetaling door haar aan [failliet] van € 16.390,08 ([geïntimeerde] stelt dat dit verband hield met een geldlening van [failliet] aan haar broer, antwoord in appel, 46) zou moeten worden aangemerkt als aflossing op de geldlening voor het huis, kan gelet op de koopprijs van het huis (ruim € 500.000,- inclusief kosten koper) niet worden gezegd dat deze koopprijs voor meer dan de helft ten laste van het eigen vermogen van [geïntimeerde] is gekomen.
      
    
    
      4.14.
      
        Wat de auto betreft overweegt het hof dat de koopprijs (volgens [geïntimeerde]) € 49.304,33 inclusief btw is geweest (antwoord in appel, 64). [geïntimeerde] stelt dat zij geen btw heeft betaald (nu de auto op naam van de onderneming was gezet) en korting in verband met lage CO2-uitstoot heeft ontvangen, waardoor de auto per saldo € 40.784,30 heeft gekost, welk bedrag zij heeft voldaan door inruil van haar Mercedes G400 (ter waarde van € 39.919,33) en betaling van € 865,- (dupliek, 41-44, antwoord in appel, 63 en verder).
        Het hof acht deze stellingen, met de overgelegde bescheiden, onvoldoende voor het door [geïntimeerde] te leveren bewijs. [geïntimeerde] is immers niet ingegaan op de stelling van de curator dat een overeenkomst van huurkoop met Volkswagen Bank voor de verkrijging van de auto is aangegaan (r.o. 4.1 onder d hiervoor). Uit de door de curator overgelegde akte (r.o. 4.1 onder d hiervoor) blijkt onmiskenbaar dat sprake is geweest van een ter verkrijging van de auto aangegane overeenkomst van huurkoop tussen Volkswagen Bank en [failliet], voor welke laatste [geïntimeerde] later in de plaats is gesteld. [geïntimeerde] heeft de stelling van de curator, dat [failliet] ingevolge deze overeenkomst voor de aanschaf van de auto 22 maandtermijnen van € 524,76 (juni 2008 tot mei 2010) en eenmalig een bedrag van € 17.919,- aan Volkswagen Bank heeft voldaan (derhalve in totaal ruim € 29.000,-), niet (voldoende) weersproken. Reeds daarom is het vereiste bewijs niet geleverd. Ook indien een deel van de maandtermijnen een vergoeding van rente behelst – het gaat immers om huurkoop – lag het op de weg van [geïntimeerde] bewijs te leveren dat meer dan de helft van de koopprijs ten laste van haar eigen vermogen is gekomen. Het voorgaande is voldoende voor het bewijs dat [failliet] ruim meer dan de helft van de koopprijs heeft betaald. [geïntimeerde] heeft dit niet ontzenuwd, laat staan het vereiste bewijs van het tegendeel geleverd. Haar stellingen over de inruil van haar Mercedes G400 zijn onder deze omstandigheden onvoldoende. De omstandigheid, dat [geïntimeerde], zoals zij stelt, uit eigen vermogen kosten zoals wegenbelasting en onderhoud heeft betaald, leidt niet tot een ander oordeel, nu deze kosten het gebruik van de auto betreffen, niet de koopprijs voor de verkrijging van de auto.
      
      
    
    
      4.15.
      Nu het bewijs door [geïntimeerde] niet is geleverd, zal zij het huis en de auto aan de curator moeten afgeven, mits de curator de aan [geïntimeerde] verschuldigde vergoeding betaalt. In zoverre slagen de grieven I tot en met V en moet de primair gevorderde verklaring voor recht met betrekking tot het huis en de auto worden toegewezen onder de voorwaarde dat de curator de door hem verschuldigde vergoeding heeft voldaan.
      
    
    
      4.16.
      
        Voordat de curator aanspraak kan maken op afgifte van het huis en de auto, zal moeten worden vastgesteld welke vergoeding door hem aan [geïntimeerde] moet worden voldaan. Totdat hij deze vergoeding aan haar heeft voldaan, zal [geïntimeerde] zich mogen beroepen op haar retentierecht, zodat zij de nakoming van haar verbintenis tot afgifte van het huis en de auto in zoverre kan opschorten.
        De bewijslast met betrekking tot de door [geïntimeerde] gestelde vorderingen rust op [geïntimeerde].
        
          [geïntimeerde] heeft vooralsnog onvoldoende gegevens verstrekt voor de vaststelling van deze vordering. Het hof zal haar in de gelegenheid stellen bij akte inzichtelijk te maken:(a) of en tot welk bedrag zij heeft afgelost op de geldlening voor de verkrijging van het huis (antwoord in appel, 46); en 
        (b) welke vergoeding, mede gelet op de actuele marktwaarde van het huis en de toepasselijke rechtsregels, uit deze aflossing voortvloeit (de onderdelen van de thans geldende artikelen 1:95 lid 2 BW en 1:96 lid 3 BW, waarin wordt verwezen naar artikel 1:87 lid 2 BW en de daarin vastgelegde evenredige wijze van berekening, hebben geen onmiddellijke werking; artikel V lid 3 en 4, wet van 18 april 2011 tot wijziging van de titels 6, 7 en 8 van Boek 1 BW, Stb. 2011, 205).
        Het hof zal [geïntimeerde] verder in de gelegenheid stellen inzichtelijk te maken of en tot welk bedrag zij een vordering op [failliet] heeft op de voet van het bepaalde in artikel 7 lid 2 van de huwelijksvoorwaarden (uit haar toelichting met betrekking tot de door haar gestelde vordering van € 192.242,31 kan de stelling worden afgeleid dat zij (onevenredig veel) kosten heeft betaald voor de gemeenschappelijke huishouding). Het hof merkt hierbij op dat voor een dergelijke vordering vereist is, dat [geïntimeerde] meer aan de kosten van de gemeenschappelijke huishouding heeft bijgedragen, dan zij ingevolge artikel 7 lid 1 van de huwelijksvoorwaarden naar evenredigheid van de beide inkomens moet dragen.
      
      
    
    
      4.17.
      
        Het primair gevorderde betreft niet alleen het huis en de auto, maar ook alle overige bezittingen van [geïntimeerde] (primair gevorderde onder (a) en (b)). De curator vordert voor recht te verklaren dat al haar bezittingen tot de boedel moeten worden gerekend, nu zij niet heeft bewezen deze te mogen terugnemen op de voet van het bepaalde in artikel 61 lid 4 Fw.
        De vorderingen van de curator zullen in zoverre worden afgewezen. Deze vorderingen zijn immers te ruim, waardoor [geïntimeerde] niet de gelegenheid heeft gehad zich naar behoren daartegen te verweren. Van [geïntimeerde] kan in redelijkheid niet worden verlangd met betrekking tot al haar – niet nader gespecificeerde of omschreven – bezittingen te bewijzen dat de koopprijs voor meer dan de helft ten laste van haar eigen vermogen is gekomen. Het ligt op de weg van de curator, die zich beroept op artikel 61 lid 4 Fw, inzicht te geven in welke specifieke goederen hij wenst op te eisen en te gelde te maken. Dit heeft hij met betrekking tot de bezittingen, met uitzondering van het huis en de auto, nagelaten. Hij heeft niet gesteld dat hij niet in staat is een nadere specificatie te geven van overige goederen die hij zou wensen op te eisen.
        Bovendien heeft het hof in aanmerking genomen dat het beroep van de curator op artikel 63 Fw ongegrond is. De curator heeft naar voren gebracht dat de echtelieden hebben nagelaten overgespaarde onverdeelde inkomsten te verrekenen, waardoor al deze inkomsten als gemeenschap moeten worden beschouwd en op grond van artikel 63 Fw tot de boedel moeten worden gerekend. Dit betoog, dat erop neerkomt dat een gemeenschap ontstaat doordat overgespaarde onverdeelde inkomsten niet (direct) worden verrekend, is onjuist. Overgespaarde onverdeelde inkomsten moeten (verbintenisrechtelijk) worden verrekend, niet (goederenrechtelijk) verdeeld. Partijen kunnen over en weer vorderingen op elkaar hebben die in de verrekening worden betrokken, maar dit laat onverlet dat de te verrekenen inkomsten niet gezamenlijk aan de echtelieden toebehoren. Van een gemeenschap is geen sprake (artikel 3:166 lid 1 BW).
        In zoverre falen de grieven I tot en met V.
      
      
    
    
      4.18.
      
        Het primair gevorderde onder (c) en (d) strekt ertoe te verzekeren dat [geïntimeerde] haar medewerking verleent aan de opeising, verkoop en levering van het huis door de curator aan een koper. Nu [geïntimeerde] zich, zoals hiervoor overwogen, kan beroepen op een retentierecht, is het primair gevorderde onder (c) en (d) prematuur, maar deze vorderingen kunnen wel worden toegewezen onder de voorwaarde dat de curator het door hem verschuldigde aan [geïntimeerde] heeft voldaan.
        In zoverre slagen de grieven I tot en met V.
      
      
    
    
      4.19.
      De overige vorderingen (onder 4.2 (e), (f), (i) en (j)) zijn gebaseerd op de stellingen van de curator, dat hij een schenking door [failliet] aan [geïntimeerde] – die besloten ligt in de betaling van € 17.929,24 aan Volkswagen Bank in verband met de huurkoop van de auto, 4.1 (e) hiervoor – heeft vernietigd, dan wel dat [geïntimeerde] aldus ongerechtvaardigd is verrijkt (grieven VI tot en met VIII). De curator heeft gesteld dat [failliet] door de betaling aan Volkswagen Bank (een groot deel van) de resterende huurkooptermijnen vooruit heeft betaald. Op 1 december 2008 was het ‘openstaande saldo’ (naar het hof begrijpt: de nog te betalen koopprijs van de auto) immers € 23.862,12 en moesten nog 56 maandtermijnen van € 524,76 worden voldaan, derhalve in totaal € 29.386,56 (productie 8b bij inleidende dagvaarding).
      
    
    
      4.20.
      
        [geïntimeerde] heeft de gestelde schenking betwist. Zij heeft (onder verwijzing naar de overeenkomst van huurkoop, productie 8b bij inleidende dagvaarding) onder meer aangevoerd dat de schuld aan Volkswagen Bank haar niet aanging (zij zou slechts hebben getekend als echtgenote, artikel 1:88 lid 1 BW), dat [failliet], door zijn betaling van € 17.929,24 aan Volkswagen Bank, zijn schuld van € 192.242,31 aan [geïntimeerde] gedeeltelijk heeft voldaan en dat deze betaling niet onverplicht is verricht (memorie van antwoord, 78).
      
    
    
      4.21.
      
        De grieven VI tot en met VIII falen. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot het primair gevorderde heeft de curator geen belang bij zijn vordering tot betaling van € 17.929,24 na vernietiging van de door hem gestelde schenking op grond van artikel 42 Fw. De curator heeft niet gesteld dat hij een zelfstandig belang heeft bij vernietiging van de schenking, anders dan de terugbetaling van hetgeen geschonken is. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, moet het ervoor worden gehouden dat de aanschafprijs een belangrijk onderdeel is van voornoemd bedrag van € 17.929,24 (partijen gaan er immers van uit dat sprake was van huurkoop). Het moet er dan ook in zoverre voor worden gehouden dat de koopprijs voor de verkrijging van de auto, indien [geïntimeerde] na vernietiging van de gestelde schenking € 17.929,24 aan de curator zou betalen, ten laste zou zijn gekomen van het eigen vermogen van [geïntimeerde]. [geïntimeerde] zou een vordering op de curator hebben tot vergoeding (op de voet van het bepaalde in de artikelen 1:95 lid 2 en 1:96 lid 3 BW, naar het nieuwe recht). Deze vordering vloeit voort uit de handelwijze van de curator en [geïntimeerde] zou bevoegd zijn haar vordering te verrekenen met haar schuld aan de curator uit hoofde van de vernietiging van de schenking op grond van artikel 42 Fw. De curator heeft dan ook geen belang bij zijn beroep op artikel 42 Fw. 
        Voor zover dit bedrag van € 17.929,24 een rentecomponent behelst, moet deze component worden gerekend tot de kosten van de gemeenschappelijke huishouding (artikel 7 lid 1 van de huwelijksvoorwaarden). De curator heeft niet gesteld dat [geïntimeerde] gehouden zou zijn een deel van deze rente naar evenredigheid van de inkomens van de echtelieden aan [failliet] te vergoeden (artikel 7 lid 2 van de huwelijksvoorwaarden). Daarom kan niet worden aangenomen dat in zoverre sprake is van een schenking aan [geïntimeerde]. In zoverre faalt het beroep van de curator op artikel 42 Fw.
        Verder kan onder deze omstandigheden niet worden aangenomen dat [geïntimeerde] ten koste van de boedel (ongerechtvaardigd) is verrijkt.
      
      
    
    
      4.22.
      Voor zover de curator heeft bedoeld terugbetaling te vorderen van meer dan € 17.919,24 (3.1 onder 7 van het vonnis waarvan beroep en 4.2 onder (f) en (j) hiervoor), kan deze vordering ook in hoger beroep niet worden toegewezen, nu de curator geen (voldoende kenbare) grief heeft voorgedragen tegen de afwijzing van deze vordering in het vonnis waarvan beroep. Uit de memorie van grieven moet worden afgeleid dat de grieven VI tot en met VIII uitsluitend betrekking hebben op de betaling (van € 17.929,24) aan de Volkswagen Bank (de leasemaatschappij, memorie van grieven, 42). De curator heeft overigens in het geheel niet toegelicht dat [geïntimeerde] een bedrag van € 91.756,- (4.2 onder (j) hiervoor) heeft ontvangen of daarvan enig profijt heeft gehad, hetgeen tegenover de betwisting door [geïntimeerde] op zijn weg had gelegen.
      
    
    
      4.23.
      
        Het hof is, anders dan [geïntimeerde] aanvoert, van oordeel dat de curator voldoende heeft toegelicht dat hij belang heeft bij zijn vorderingen, zoals deze hierna zullen worden toegewezen.
        De curator heeft gesteld dat de executiewaarde van het huis (ongeveer) € 475.000,- is en dat het huis ten tijde van de faillietverklaring van [failliet] ten verkoop werd aangeboden voor een prijs van € 785.000,-. [geïntimeerde] heeft een executiewaarde van € 296.000,- tot € 343.500,- aangevoerd (antwoord in appel, 52, prod. 6). [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat de schuld aan Rabobank, waarvoor Rabobank een recht van hypotheek heeft, ten tijde van haar laatste memorie € 402.609,92 bedroeg (antwoord in appel, 52).
        Het hof neemt in aanmerking, dat in dit stadium onzeker is hoeveel het huis (bij executie) waard is en hoe hoog de vordering is waarvoor [geïntimeerde] een beroep kan doen op haar retentierecht. Deze onzekerheid neemt echter naar het oordeel van het hof voorshands niet weg dat de curator voldoende belang heeft bij het gevorderde. Dit belang is hierin gelegen, dat tussen partijen de toepassing van artikel 61 lid 4 Fw en de verplichting van [geïntimeerde] tot afgifte van het huis en de auto worden verduidelijkt, in samenhang met de vergoeding waarop [geïntimeerde] aanspraak kan maken en het retentierecht waarop zij zich kan beroepen.
      
      
    
    
      4.24.
      Grief IX is een algemene grief die niets toevoegt aan het voorgaande en daarom faalt.
      
    
    
      4.25.
      
        
          [geïntimeerde] heeft benadrukt dat een minnelijke regeling mogelijk is (geweest) tussen haar en de belastingdienst (nagenoeg de enige schuldeiser in het faillissement van [failliet]) en dat deze regeling door toedoen van de curator niet tot stand is gekomen. 
        Het hof geeft aan partijen (nogmaals) in overweging dat een minnelijke regeling gewenst kan zijn, gelet op het belang van [geïntimeerde] om in het huis te blijven wonen, de onzekerheid over het beloop van haar vorderingen en de betrekkelijk kleine mogelijke overwaarde van het huis bij executie. Voor zover dit een ander licht op de zaak werpt, kunnen partijen het hof hierover bij akte informeren.
      
      
    
    
      4.26.
      De slotsom van al het voorgaande is dat [geïntimeerde] in de gelegenheid zal worden gesteld een akte te nemen (r.o. 4.16 en 4.25 hiervoor), waarna de curator de gelegenheid zal hebben voor een antwoordakte. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
      
    
  
  
    
      5De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van 21 oktober 2014 voor akte aan de zijde van [geïntimeerde] tot het hiervoor onder 4.16 en 4.25 omschreven doel;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, W.H.B. den Hartog Jager en L.S. Frakes en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 12 augustus 2014.