ECLI:NL:GHARL:2015:5290, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 14-07-2015, 200.155.478-01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2015-07-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vordering in kort geding tot verwijdering van reststoffen met negatieve waarde ingesteld tegen de curatoren van de gefailleerde eigenaren van die reststoffen op de grondslag van ‘objectieve rechtsplicht’ althans artikel 6:162 BW. De reststoffen lagen op een bij VKP in gebruik zijnd terrein opgeslagen. De voorzieningenrechter heeft de vordering toegewezen op grond van een vermeend eigendomsrecht van VKP van het terrein. VKP blijkt evenwel geen eigenaar te zijn van het terrein waar de reststoffen lagen opgeslagen. Hangende het hoger beroep is aan het vonnis uitvoering gegeven. De kosten van verwijdering bedragen ruim 5 ton en zijn uit de boedel bekostigd. De curatoren vorderen dit bedrag als onverschuldigd betaald terug. 
        Het hof vernietigt het bestreden vonnis::
        De reststoffen lagen opgeslagen op het terrein van VKP krachtens verschillende door de failliet met VKP/VSB gesloten (duur) overeenkomsten. De curatoren hebben kenbaar gemaakt dat zij deze overeenkomsten niet gestand doen (art. 37 Fw).  De daaruit voortvloeiende verbintenissen leveren een concurrente schuld op in het faillissement, overeenkomstig de systematiek van HR 19 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY6108 rov. 3.6.1. (Koot/Tideman);
        VKP en VSB hebben de overeenkomsten daarop (partieel) ontbonden. Een eventuele vordering op grond van wanprestatie dan wel een vordering tot vergoeding van ontbindingsschade  (artikel 6:277 BW) is een concurrente vordering in het faillissement. De vordering tot verwijdering althans vergoeding van de daarmee gemoeide kosten strookt niet met de systematiek van artikel 37 Fw;
        Dat daarnaast sprake is van onrechtmatig handelen van de curatoren kan het hof niet inzien. De analogie met de arresten HR 7 mei 1982, ECLI:NL:HR:1982:AG4377, NJ 1983, 478 en HR 4 november 1988, ECLI:NL:HR:1988:AB8922, NJ 1989, 854 gaat niet op, op de in het arrest van het hof ni rov. 5.12 uiteengezette gronden. Het onjuiste standpunt van VKP impliceert dat de curator die rechtmatig gebruik maakt van de mogelijkheid om een wederkerige overeenkomst niet gestand te doen (artikel 37 Fw) onrechtmatig handelt indien hij de gevolgen daarvan niet ongedaan maakt met een boedelschuld als schadevergoeding tot gevolg. Aldus zou het geschetste systeem van de Faillissementswet op niet aanvaardbare wijze worden doorkruist. 
        Op de curatoren rust niet de verplichting de reststoffen van het terrein van VKP te verwijderen althans de daaraan verbonden kosten als boedelschuld te dragen;
        Hetgeen de curatoren ter uitvoering van het vonnis van de voorzieningenrechter hebben betaald dient in lijn met HR 30 januari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN7327, NJ 2005/246 als onverschuldigd te worden terugbetaald.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.155.478
      (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C /18 /148659/ KG ZA 14-163)
    
    
    
    
      
        arrest in kort geding van de eerste kamer van 14 juli 2015 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [curatoren],
      
      
        in hun hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Aluminium Delfzijl B.V., gevestigd te Farmsum,
      kantoorhoudende te Groningen,
      appellanten,
      in eerste aanleg: gedaagden,
      hierna: de curatoren,
      advocaat: mr. M. Kremer, kantoorhoudende te Groningen,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        Vossenberg Kranenpool B.V.,
      
      gevestigd te Brunssum,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna: VKP,
      advocaat: mr. P.J. Fousert, kantoorhoudende te Groningen.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg 
    
    
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis in kort geding van 1 juli 2014 van de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Nederland, zittingsplaats Groningen.
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep 
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure is als volgt:
      - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 24 juli 2014,
      - de memorie van grieven, houdende vordering tot terugbetaling uit hoofde van onverschuldigde betaling (met producties),
      - de memorie van antwoord (met producties),
      - de op 18 juni 2015 gehouden pleidooien, waarbij zijn overgelegd de pleitaantekeningen van mr. Kremer en mr. Fousert.  
      
    
    
      2.2
      Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd op het pleitdossier. 
      
    
    
      2.3
      
        De vordering in hoger beroep van de curatoren luidt:
         "bij arrest uitvoerbaar bij voorraad:
        
          (i) het vonnis op 1 juli 2014 tussen partijen onder rol-en zaaknummer C/18/148659/KG ZA 14-163 door de voorzieningenrechter van de rechtbank te Noord-Nederland, locatie Groningen, in kort geding gewezen, te vernietigen en de vorderingen van Vossenberg Kranenpool zoals opgenomen in de dagvaarding van 10 juni 2014 alsnog af te wijzen;
        
        
          (ii) Vossenberg Kranenpool te veroordelen tot terugbetaling aan curatoren van een bedrag van € 517.083,85, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der betaling tot aan die der algehele voldoening en vermeerderd met de kosten van het gelegde conservatoire derdenbeslag;
        
        
          (iii) Vossenberg Kranenpool te veroordelen in de kosten van de procedure in beide instanties, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het in deze zaak te wijzen (eind)arrest en - voor het geval voldoening binnen die termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met een bedrag van € 131,- voor nasalaris en, indien betekening van dit arrest zal plaatsvinden, met een bedrag van € 68,- ter zake van de kosten van dat exploot. "
      
      
    
    
      2.4
      
        De conclusie van de memorie van antwoord luidt:
        
          "bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, appellanten niet-ontvankelijk te verklaren in hoger beroep, althans het bestreden vonnis, zo nodig onder verbetering van de gronden, te bekrachtigen en appellanten te veroordelen  in de kosten van het geding, te vermeerderen met de nakosten ten bedrage van € 131,- aan salaris advocaat en, indien binnen veertien dagen na arrest niet aan de veroordeling wordt voldaan, € 68,- aan advocaatkosten en de daadwerkelijke kosten van betekening."  
        
      
      
    
  
  
    
      3De  feiten
    
      3.1
      De volgende feiten zijn tussen partijen niet in geschil.
    
    
      3.2
      VKP exploiteert een opslaglocatie voor afvalstoffen. Op haar terrein lag ten tijde van de behandeling van dit kort geding in eerste aanleg 3.328,58 ton ovenpuin en 1.013,08 ton kathodekool (hierna: de reststoffen) opgeslagen, dat afkomstig is van Aluminium Delfzijl B.V. (hierna: Aldel). Het terrein waarop de reststoffen zijn opgeslagen is sedert 1 oktober 2012 eigendom van de provincie Limburg. VKP heeft een contractuele bevoegdheid tot gebruik "om niet" van dit terrein.  
    
    
      3.3
      In verband met de opslag van deze reststoffen heeft Aldel op 22 mei 2013 een tweetal deelovereenkomsten (A en B) gesloten met Vossenberg Secundaire Bouw-en Brandstoffen B.V. te Brunssum (hierna: VSB).
    
    
      3.4
      Deelovereenkomst A heeft betrekking op het transport en de opslag van de reststoffen. Deelovereenkomst B ziet op de levering en afname van ovenpuin.
      
      
      
    
    
      3.5
      In deelovereenkomst A is onder meer het volgende bepaald: 
      
      
        
          '(…)
        
        
          	OVERWEGENDE DAT
        
        
          	in het productieproces van Aluminium Delfzijl op haar productielocatie in Delfzijl,
        
        
          bij de productie van aluminium een reststroom van smeltovenpuin (…) vrijkomt;
        
      
      
      
        
          dat Aldel een (tussen)opslag voor de reststof zoekt in afwachting van een definitieve toepassing van de reststof;
        
      
      
      
        
          dat Vossenberg beschikt over een door bevoegd gezag vergunde opslag voor de reststof;
        
        
          (…)
        
      
      
    
    
      2.1.
      
        Aldel is en blijft juridische eigenaar van de reststof 
      
    
    
      2.2.
      
        
          [transporteur 1] (en eventuele andere transporteurs) en Vossenberg zijn houders van de reststof gedurende het proces.'
      
      
    
    
      3.6
      Ingevolge artikel 3.1 van deelovereenkomst A is Aldel aan VSB een vergoeding verschuldigd van € 5,00 per ton voor handling en opslag van ovenpuin. Daarna bedraagt de maandelijkse door Aldel verschuldigde opslagvergoeding € 1,10 per ton. 
    
    
      3.7
      Ingevolge artikel 4.1 van deelovereenkomst B is Aldel aan VSB een bedrag van        € 87,50 per ton verschuldigd voor de verwerking van ovenpuin.
    
    
      3.8
      Op 12 mei 2011 heeft VKP een overeenkomst gesloten met Aldel voor de opslag van kathodekool. Ingevolge deze overeenkomst is Aldel aan VKP verschuldigd een vergoeding van € 5,00 per ton voor handling en 3 maanden opslag. Daarna bedraagt de maandelijks door Aldel verschuldigde vergoeding € 1,10 per ton. In deze overeenkomst is verder onder meer het volgende bepaald:
      
      
        
          '
          Eigendom en houderschap
        
        
          - Aldel is en blijft juridisch eigenaar van de reststof;
        
        
          - [transporteur 2] (en eventueel andere transporteurs) en Vossenberg Kranenpool zijn houders van de reststof gedurende het proces;
        
        
          (…)'
        
      
      
    
    
      3.9
      Op 30 december 2013 is Aldel in staat van faillissement verklaard, met aanstelling van [curatoren] tot curator. 
    
    
      3.10
      De curatoren hebben VSB en VKP kenbaar gemaakt dat zij de overeenkomsten op grond waarvan de reststoffen zijn opgeslagen niet langer gestand doen. VSB en VSK hebben de overeenkomsten vervolgens (partieel) ontbonden. 
    
    
      3.11
      De curatoren hebben geen gehoor gegeven aan de sommatie om de reststoffen - die een negatieve waarde vertegenwoordigen - van het terrein van VKP te verwijderen.
      
      
      
      
    
    
      3.12
      Nadat de voorzieningenrechter bij het bestreden vonnis de curatoren heeft veroordeeld - kort gezegd - het restpuin van het terrein van VKP te verwijderen op straffe van verbeurte van dwangsommen, heeft de advocaat van VKP bij brief van 8 juli 2014 onder meer het volgende aan de curatoren geschreven:
      
      
        
          'Wij bespraken twee opties voor curatoren om aan de verplichting die uit het Vonnis voortvloeit te voldoen:
        
        
          (i) Curatoren schakelen voor de verwijdering van de Reststoffen een derde in. Als deze optie door curatoren wordt gekozen verneemt Kranenpool graag wie deze derde is en wanneer met de verwijdering van de Reststoffen wordt gestart. Kranenpool zal de door de curatoren ingeschakelde partij toegang tot de Reststoffen verlenen.
        
        
          (ii) Een tweede mogelijkheid is dat curatoren de verwijdering van de Reststoffen aan Kranenpool opdragen. De kosten die Kranenpool alsdan curatoren in rekening brengt zijn gelijk aan de kosten die - bij de normale uitvoering van de ontbonden overeenkomsten - aan Aldel in rekening zouden gebracht (…). Zo curatoren voor deze optie kiezen zal Kranenpool curatoren een factuur sturen voor het totaalbedrag ad €517.083,85 (inclusief BTW). In lijn met hetgeen wij gisteren bespraken geldt dat door betaling van voornoemd bedrag curatoren worden geacht aan de veroording uit het Vonnis te hebben voldaan.(...)'
        
      
      
    
    
      3.13
      VKP heeft daarop de curatoren een ‘Verkoop factuur’, gedateerd 5 augustus 2014, gezonden voor een bedrag van € 517.083,85 ter zake van ‘Inname kathodekool uit opslag Aldel in Brunssum’ en ‘Inname Ovenpuin uit opslag Aldel in Brunssum’.   
    
    
      3.14
      De curatoren hebben daarop bij brief van 13 augustus 2014 onder meer als volgt gereageerd:
      
      
        	'(…)
        
          De boedel wenst gebruik te maken van de door u als optie 1 aangewezen wijze om tot uitvoering van het vonnis te komen. Dat betekent dat curatoren aan de rechter-commissaris toestemming zullen vragen om de factuur, die ik reeds in goede orde ontving, waarvoor dank, zal betalen. (…) Zoals afgesproken heeft de boedel met het betalen van de factuur aan het vonnis voldaan. 
        
      
      
      
        
          De betaling van de factuur geschiedt zoals eerder aangegeven uitdrukkelijk onder protest tot gehoudenheid daartoe. (…)'   
        
      
      
    
    
      3.15
      De curatoren hebben uit de boedel aan VKP een bedrag van € 517.083,85 voldaan teneinde VKP in staat te stellen de reststoffen van haar terrein te (doen) verwijderen en te (laten) verwerken.  
      
    
  
  
    
      4De vordering en de beslissing in eerste aanleg
    
      4.1
      VKP en VSB hebben in eerste aanleg gevorderd dat de curatoren worden veroordeeld het ovenpuin van Aldel - een hoeveelheid van 3.328,50 ton - en de kathodekool - een hoeveelheid van 1.032,08 ton - van het terrein van VKP te verwijderen op straffe van verbeurte van dwangsommen. Daartoe hebben zij het volgende aangevoerd. Door ontbinding van de overeenkomsten ontbreekt een titel voor de aanwezigheid van de reststoffen van Aldel op het terrein van VKP. Aldel maakt hierdoor inbreuk op een recht van VKP, althans handelt in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt in de zin van artikel 6:162 BW. Op Aldel rust een objectieve rechtsplicht - waaronder de rechtsplicht om geen inbreuk te maken op andermans rechten en niet in strijd met ongeschreven zorgvuldigheidsnormen te handelen - om de reststoffen van het terrein van VKP te verwijderen. 
      
    
    
      4.2
      De voorzieningenrechter heeft de vordering van VSB afgewezen en de vordering van VKP toegewezen. De vordering van VSB is afgewezen bij gebrek aan een voldoende (onderbouwd) spoedeisend belang daarbij. Wat betreft de vordering van VKP heeft de voorzieningenrechter voorop gesteld dat VKP ageert op grond van (een inbreuk op) haar eigendomsrecht, dat de curatoren zich jegens terreineigenaar VKP niet op (beweerdelijk) met VSB gemaakte afspraken kunnen beroepen en dat VKP derhalve in haar standpunt wordt gevolgd dat de reststoffen thans zonder recht of titel – derhalve onrechtmatig – op haar terrein zijn opgeslagen en dat op de curatoren (ingevolge artikel 68 Fw) de verplichting rust deze reststoffen terug in ontvangst te nemen, ook wanneer deze een negatieve waarde vertegenwoordigen. Door de aanwezigheid van de goederen wordt, aldus de voorzieningenrechter, een onrechtmatige inbreuk gemaakt op het eigendomsrecht van VKP. Ingevolge artikel 5:2 lid 2 BW staat het VKP met uitsluiting van ieder ander vrij om van haar eigendom gebruik te maken zoals zij dat wenst. Dit impliceert dat VKP haar eigendomsrecht in beginsel kan handhaven tegenover iedereen die er inbreuk op maakt zodat de jegens de curatoren op grond van artikel 3:296 lid 1 BW ingestelde vordering strekkende tot opheffing van de inbreuk door verwijdering van de reststoffen voor toewijzing gereed ligt. 
      
    
  
  
    
      5De beoordeling van het hoger beroep
    
    
      
        spoedeisend belang
      
    
    
    
      5.1
      Indien, zoals hier, in hoger beroep de vraag moet worden beantwoord of een in kort geding verlangde voorziening, na toewijzing daarvan door de voorzieningenrechter, in hoger beroep voor inwilliging in aanmerking komt, dient ook in hoger beroep mede te worden beoordeeld of de eisende partij ten tijde van het arrest van het hof (ex nunc) bij die voorziening nog een spoedeisend belang heeft (vgl. HR 30 juni 2000 ECLI:NL:HR:2000:AA6341, NJ 2001/389 en HR 31 mei 2002 ECLI:NL:HR:2002:AE3432,   NJ 2003/343. Indien dat niet (langer) het geval is, bijvoorbeeld omdat - zoals hier - de gevorderde en toegewezen voorziening inmiddels is uitgevoerd, kan een in eerste aanleg uitgesproken veroordeling tot verwijdering van reststoffen, hoezeer ook naar de toenmalige stand van zaken gerechtvaardigd, in appel niet worden bekrachtigd.
      
    
    
      5.2
      Zulks betekent echter niet zonder meer dat de beslissing van de voorzieningenrechter volledig vernietigd dient te worden vanwege het ontbreken van spoedeisend belang in hoger beroep. Indien de oorspronkelijke eiser een rechtens te respecteren belang heeft bij de vaststelling van de rechten en verplichtingen van partijen in de periode tussen het vonnis in eerste aanleg en de beslissing in appel, kan de appelrechter de vordering tevens beoordelen op het moment van het wijzen van het vonnis door de rechter in eerste aanleg (ex nunc). Dat belang kan samenhangen met de vraag of - zoals in dit geval - VKP dient terug te betalen hetgeen de curatoren aan haar hebben voldaan in verband met de uitvoering van het veroordelend vonnis. Voorts behoudt de appellant in ieder geval belang bij zijn appel ten aanzien van de in eerste aanleg uitgesproken proceskostenveroordeling (HR 3 september 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1050). 
      
      
      
        
          
          inhoudelijk
        
      
    
    
      5.3
      Aan de eerst ter gelegenheid van de pleidooien door de curatoren aangevoerde feiten en het op basis daarvan ingenomen standpunt ‘dat Aldel helemaal geen eigenaar meer blijkt te zijn geweest van een groot gedeelte van het ovenpuin’ omdat voor de verwerking van dat deel al blijkt te zijn betaald (‘Een grote verrassing....’, pleitnotitie mr. Kremer punt 29 – 38) gaat het hof als strijdig met de in de rechtspraak van de Hoge Raad ontwikkelde ‘twee conclusie regel’ voorbij. Dit standpunt strekt immers ten betoge dat het bestreden vonnis niet in stand kan blijven, en in zoverre is derhalve sprake van een nieuwe grief. VKP heeft niet ondubbelzinnig erin toegestemd dat deze nieuwe grief alsnog in de rechtsstrijd wordt betrokken, en gesteld noch gebleken is dat zich een van de andere op de twee conclusie regel geldende uitzonderingen voordoet.
      
    
    
      5.4
      Het hof gaat derhalve ervan uit, gelet op de in rov. 3.5 en 3.8 vastgestelde feiten, dat Aldel eigenaar is gebleven van de reststoffen die zich ten tijde van de behandeling in eerste aanleg bevonden op het door VKP gebruikte terrein. Dat brengt mee dat deze reststoffen deel uitmaken van de boedel van Aldel, welke opvatting blijkens het faillissementsverslag van 25 november 2014, par. 8.8 kennelijk ook die van de curatoren is (productie 5 bij memorie van antwoord). Het gaat in dit kort geding naar de kern genomen om de vraag of op de curatoren rechtens de verplichting rust om die reststoffen van het terrein van VKP te (doen) verwijderen, althans de daaraan verbonden kosten als boedelschuld te dragen. 
      
    
    
      5.5
      Met grief II komen de curatoren op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat VKP ageert uit hoofde van (een inbreuk op) haar eigendomsrecht. De grief treft doel, reeds omdat tussen partijen niet in geschil is dat VKP geen eigenaar (meer) is van het terrein waarop de reststoffen lagen opgeslagen ten tijde van het instellen van de vordering, en dat de grondslag van haar vordering niet wordt gevormd door een (vermeend) eigendomsrecht. 
      
    
    
      5.6
      
        Grief I  keert zich tegen het oordeel van de voorzieningenrechter (in rov. 4.9) dat de vordering van VKP – in aansluiting op het arrest van de Hoge Raad van 18 juni 2004 ECLI:NL:HR:2004:AN8170, NJ 2004/617 (Circle Plastics) – in beginsel als een boedelschuld dient te worden aangemerkt. In het verlengde daarvan bestrijdt grief IV het oordeel van de voorzieningenrechter (rov. 4.11 en 4.12) dat de betreffende boedelvordering onmiddellijk en integraal moet worden voldaan zonder de afwikkeling van de (negatieve) boedel af te wachten en met voorbijgaan van de aanspraken van andere boedelschuldeisers, zulks onder verwijzing naar het arrest van het hof Amsterdam van 28 mei 1998, JOR 1999/13 (Stigter/Tanger q.q.). Met grief III wordt opgekomen tegen het oordeel dat gesteld noch gebleken is dat tussen VKP en Aldel een contractuele relatie bestaat die voor de beoordeling van het geschil relevant is (rov. 4.5). Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 
      
    
    
      5.7
      VKP heeft in hoger beroept betwist dat zij ageert uit hoofde van de (deel)overeenkomsten met betrekking tot de reststoffen. Zij herhaalt haar standpunt dat de reststoffen zonder recht of titel – derhalve onrechtmatig – waren opgeslagen, en dat de verplichting om aan deze onrechtmatige toestand een einde te maken door de reststoffen te verwijderen, geen verbintenis uit een (ontbonden) overeenkomst betreft, maar een objectieve rechtsplicht. Deze rechtsplicht rust op de curatoren, omdat zij op grond van artikel 68 Fw zijn belast met het beheer en de vereffening van de failliete boedel en deze objectieve rechtsplichten moeten, of zij nu een goederenrechtelijke grondslag hebben of niet, 
      
      
        gedurende een faillissement onverkort worden nageleefd, aldus VKP (memorie van antwoord onder 15-16). 
      
      
    
    
      5.8
      VKP heeft opgemerkt (memorie van antwoord onder 20) dat zij geen partij is bij de overeenkomst voor de opslag van ovenpuin, ook niet uit hoofde van een                 meerpartijenovereenkomst, zoals de curatoren stellen. Het antwoord op de vraag of VKP partij is bij de tussen VSB en Aldel gesloten deelovereenkomsten A en B hangt naar vaste rechtspraak af van hetgeen partijen daaromtrent jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben mogen afleiden. Nu VKP zo nauw bij de uitvoering van de tussen Aldel en VSB gesloten deelovereenkomsten A en B is betrokken, is naar 's hofs voorlopig oordeel aannemelijk dat de bodemrechter, des gevorderd, zal oordelen dat het stellige verweer van VKP dat zij niet als partij bij de deelovereenkomsten is aan te merken niet opgaat. Daarvan uitgaande miskent het betoog van VKP dat de reststoffen van Aldel op het terrein van VKP lagen opgeslagen krachtens de beide deelovereenkomsten A en B van 22 mei 2013, en de overeenkomst van 12 mei 2011 voor de opslag van kathodepool. Het betreft hier wederkerige (duur)overeenkomsten ter zake van de opslag en verwerking van reststoffen. Voor wederkerige overeenkomsten die ten tijde van de faillietverklaring nog niet of niet geheel zijn nagekomen  - waaronder begrepen op dat tijdstip lopende duurovereenkomsten -, gaat de faillissementswet uit van het volgende stelsel. Op zichzelf brengt het faillissement geen wijziging in de verbintenissen die voortvloeien uit een overeenkomst. De curator heeft echter, zoals blijkt uit artikel 37 lid 1 Fw, de mogelijkheid om overeenkomsten niet gestand te doen en dus de daaruit voortvloeiende verbintenissen niet na te komen (vgl. HR 3 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX8838, NJ 2007/155). Die verbintenissen leveren in het faillissement een concurrente vordering op die, indien het geen geldvordering betreft, overeenkomstig artikel 133 Fw voor de geschatte waarde kan worden ingediend. Indien de curator de overeenkomst niet gestand doet, kan de wederpartij deze ook ontbinden, na de weg van artikel 37 lid 1 Fw te hebben gevolgd, en heeft zij daarnaast wegens het tekortschieten in de nakoming van de overeenkomst een concurrente vordering op grond van artikel 37a Fw. Ingeval de curator in verband met het belang van de boedel besluit de overeenkomst niet gestand te doen, resteert voor de wederpartij dus steeds – behoudens door de wet erkende redenen van voorrang – een concurrente vordering. Dit is in overeenstemming met het beginsel van de gelijkheid van schuldeisers dat aan de Faillissementswet ten grondslag ligt (vgl. HR 19 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY6108 rov. 3.6.1, NJ 2013/291 (Koot/Tideman)).
      
    
    
      5.9
      In het onderhavige geval hebben de curatoren, nadat Aldel in staat van faillissement is verklaard, kenbaar gemaakt dat zij de overeenkomsten op grond waarvan de reststoffen waren opgeslagen niet langer gestand doen, waarna VSB en VKP de overeenkomsten (partieel) hebben ontbonden. Gelet op de in rov. 5.8 geschetste systematiek van de faillissementswet resteert dan voor VKP/VSB wegens het tekort schieten van de curatoren in de nakoming van de overeenkomst(en) een concurrente vordering en hetzelfde geldt voor de eventuele schade die VKP/VSB lijdt doordat geen wederzijdse nakoming maar ontbinding van de overeenkomst(en) plaatsvindt (artikel 6:277 BW). De vordering tot het (doen) verwijderen van de reststoffen strookt niet met deze systematiek, omdat zij tot gevolg heeft dat de aan de verwijdering verbonden kosten door de boedel zouden moeten worden gedragen, hetgeen de curatoren nu juist hebben willen voorkomen en daarom gebruik hebben gemaakt van de mogelijkheid van artikel 37 Fw om de overeenkomst(en) niet gestand te doen. Zij strookt bovendien niet met het beginsel van de gelijkheid van schuldeisers, omdat alsdan VKP/VSB als crediteur boven andere, niet bevoorrechte, crediteuren zou worden voldaan. De vordering tot verwijdering althans betaling van de daaraan verbonden kosten kan VKP/VSB als concurrente vordering in het faillissement van Aldel indienen.  
      
    
    
      5.10
      Er is derhalve sprake van een tekortkoming van Aldel, maar deze leidt slechts tot een concurrente vordering in het faillissement. Dat daarnaast ook sprake is van een onrechtmatig handelen door de curatoren kan het hof niet inzien en daartoe is door VKP ook onvoldoende aangevoerd. Daarbij is het volgende van belang.
      
    
    
      5.11
      Naar analogie van de arresten HR 7 mei 1982, ECLI:NL:HR:1982:AG4377, NJ 1983, 478 (Trechsel/Lameris) en HR 4 november 1988, ECLI:NL:HR:1988:AB8922, NJ 1989, 854 (Schols-Pelzers/Heijnen) verdedigt VKP ook voor de onderhavige zaak de opvatting dat de aanwezigheid van een zaak van ‘A’ op het erf van ‘B’ in beginsel een inbreuk betekent op het recht van ‘B’ en aldus een onrechtmatige daad. In het eerst genoemde geval ging het om een vordering tot vergoeding van de kosten van het verwijderen van een boom die in de tuin van Trechsel stond en die als gevolg van storm is omgewaaid en in de tuin en op het dak van Lameris is terecht gekomen. In het tweede genoemde geval ging het ‘om uit de hoger gelegen tuin van Schols c.s. afkomstig en derhalve aan hen in eigendom toebehorend ‘materiaal’ dat bij de litigieuze verzakkingen in het talud tussen hun tuin en die van Heijnen in deze laatste tuin terecht was gekomen en daarbij ander materiaal had ‘meegesleept’ dat daardoor eveneens in de tuin van Heijnen terecht was gekomen’. In het verlengde daarvan betoogt VKP dat niet louter de eigenaar van een perceel, met een beroep op de verwijderingsleer, kan vorderen dat ‘storende’ goederen van dat perceel worden verwijderd, maar dat die rechtsvordering ook toekomt aan anderen die een recht op dat perceel kunnen doen gelden (huur, pacht, vruchtgebruik, bruikleen).       
      
    
    
      5.12
      Het hof kan VKP in die opvatting niet volgen, op grond van het volgende:
      a. In rov. 5.4 is vastgesteld dat VKP geen eigenaar is van het terrein waarop de reststoffen lagen opgeslagen, en dat VKP niet ‘ageert op grond van (een inbreuk op) haar eigendomsrecht’. Dat is een belangrijk verschil met de gevallen die aan de orde waren in de  in rov. 5.11 genoemde arresten.
      b. Het standpunt van VKP ziet er bovendien aan voorbij dat tot aan het faillissement en de daarop volgende ontbinding de reststoffen van Aldel op het terrein van VKP lagen opgeslagen krachtens de beide met VSB gesloten deelovereenkomsten A en B van 22 mei 2013, en de met VKP gesloten overeenkomst van 12 mei 2011 voor de opslag van kathodepool. Ook dat is een belangrijk verschil met de in rov. 5.11 genoemde arresten waarop VKP haar standpunt doet steunen. Het standpunt van VKP impliceert dat de curator die rechtmatig gebruik maakt van de mogelijkheid om een wederkerige overeenkomst niet gestand te doen (artikel 37 Fw) onrechtmatig handelt indien hij de gevolgen daarvan niet ongedaan maakt met een boedelschuld tot schadevergoeding als gevolg. Aldus zou het in rov. 5.8 geschetste systeem van de Faillissementswet op niet aanvaardbare wijze worden doorkruist, 
      c. De curatoren hebben met kracht van argumenten - door VKP niet (gemotiveerd) weersproken - betoogd dat de strekking van de overeenkomsten nooit is geweest dat de reststoffen na de opslag weer aan Aldel zouden worden teruggegeven. Weliswaar is, aldus de curatoren, in de overeenkomsten bepaald dat Aldel tot aan de betaling eigenaar van de reststoffen zal blijven, maar evident is dat nooit de bedoeling heeft voorgelegen dat deze reststoffen op enig moment door Aldel weer zouden (moeten) worden teruggenomen (pleitnotitie curatoren eerste aanleg onder 26 e.v./memorie van grieven onder 28). Daarin is  een belangrijk verschil gelegen met overeenkomsten van huur, pacht, bruikleen en/of bewaarneming waarbij naar zijn aard de zaak na het einde van de overeenkomst dient te worden teruggegeven. Om die reden kan ook een beroep op het arrest van het Hof ’s-Hertogenbosch van 7 juli 2001, JOR 2001, 266 (Provag) VKP niet baten, reeds omdat aan die zaak ten grondslag lag een door de curator niet nagekomen bewaarnemingsovereenkomst.  
      d. Daarnaast heeft het hof nog het volgende onder ogen gezien.
      In zijn arrest van 19 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY6108, rov. 3.8, slot, (Koot/Tideman) overweegt de Hoge Raad:
      
      
        
          ‘Zoals volgt uit HR 9 juni 2005, LJN AV9234, NJ 2007/21 (rov. 3.5.2), kan de gewezen verhuurder uit hoofde van zijn recht op het gehuurde verlangen dat de curator de tot de boedel behorende zaken uit het gehuurde verwijdert. Deze verplichting rust op de curator in zijn hoedanigheid en is derhalve een boedelschuld.’ 
        
      
      
      
        In rov. 3.5.2 uit HR 9 juni 2005, LJN AV9234, NJ 2007/21 werd, voor zover van belang overwogen:
      
      
      
        
          ‘(...) (Eiser) kon derhalve jegens de curator geen beroep doen op bepalingen van de al voor de faillietverklaring van (A) geëindigde, door hem zelf opgezegde, huurovereenkomst. Hij kon wel als eigenaar van de bedrijfspanden van de curator verlangen dat deze de tot de boedel behorende zaken daaruit zou verwijderen. (...)’ 
        
      
      
      
        Naar ‘s hofs oordeel moet daaruit worden afgeleid dat slechts de (gewezen) verhuurder die eigenaar is van het gehuurde kan verlangen dat de curator de tot de boedel behorende zaken uit het gehuurde verwijdert, welke verplichting een boedelschuld is. Niet alleen is de positie van VKP – zo volgt uit (c) - niet gelijk te stellen met die van een verhuurder, pachter of bruikleengever, maar bovendien is VKP geen eigenaar van het terrein waarop de reststoffen opgeslagen lagen zodat zij ook om die reden niet van de curatoren kan verlangen dat zij overgaan tot verwijdering van haar terrein van de tot de boedel behorende reststoffen.        
      
      
    
    
      5.13
      De slotsom moet derhalve zijn dat op de curatoren niet een verplichting rust de reststoffen van het terrein van VKP te (doen) verwijderen, althans de daaraan verbonden kosten als boedelschuld te dragen. Dat betekent dat ook de grieven I en III slagen. Grief IV keert zich tegen het oordeel van de voorzieningenrechter (rov. 4.11) dat sprake is van een boedelvordering die onmiddellijk en integraal moet worden voldaan. Nu volgens het hof geen sprake is van een boedelvordering bestaat geen belang bij bespreking van de vraag of indien wel sprake was van een boedelvordering, deze superpreferent zou zijn geweest. Grief V bestrijdt de in eerste aanleg ten laste van de curatoren uitgesproken proceskostenveroordeling. Met het slagen van de grieven I – III slaagt ook deze grief. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd en het hof zal, opnieuw recht doende, de vordering van VKP alsnog afwijzen. 
      
    
    
      5.14
      De vordering van de curatoren tot terugbetaling op grond van onverschuldigde betaling van hetgeen zij ter uitvoering van het kort geding vonnis aan VKP hebben voldaan – een bedrag van € 517.083,85 – vermeerderd met rente en kosten van het gelegde conservatoire derdenbeslag is toewijsbaar. In geval van vernietiging in hoger beroep van een vonnis ontvalt de rechtsgrond aan hetgeen reeds ter uitvoering van dit vonnis is verricht waarna op de voet van artikel 6:203 BW een vordering tot ongedaanmaking van deze prestatie ontstaat. Het strookt met de eisen van een goede rechtspleging de mogelijkheid aan te nemen dat in hoger beroep met het oog op het verkrijgen van een executoriale titel aan de vordering tot vernietiging van het bestreden vonnis een vordering tot ongedaanmaking van de ingevolge dat vonnis verrichte prestatie wordt verbonden (vgl. HR 30 januari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN7327, NJ 2005/246). Weliswaar hebben de curatoren niet zelf de reststoffen van het terrein van VKP (doen) verwijderen maar hebben zij in overleg met VKP gekozen voor de door (de advocaat van) VKP in zijn brief van 8 juli 2014 genoemde ‘optie I’ (bedoeld zal zijn: ‘optie II’) in verband waarmee de curatoren uit de boedel een bedrag van € 517.083,85 aan VKP hebben betaald, maar in het licht van de correspondentie tussen partijen – in rov. 3.12 en 3.14 geciteerd – kan er geen twijfel over bestaan dat zulks geschiedde ter ‘uitvoering van het vonnis’, zoals de advocaat van VKP in zijn brief van 8 juli 2014 zelf heeft geschreven. Het verweer van VKP dat de curatoren dit bedrag niet hebben voldaan uit hoofde van het vonnis, maar uit hoofde van een nadien tussen VKP en de curatoren gesloten overeenkomst kan dan ook niet slagen. Het verweer dat de curatoren de gevorderde terugbetaling van € 517.083,85 niet hebben onderbouwd is onbegrijpelijk. In de brief van haar advocaat van 8 juli 2014 schrijft VKP dat ‘indien en voor zover wordt geopteerd voor optie (II)’ VKP de boedel een factuur zal sturen voor het bedrag van € 517.083,85 (inclusief btw). Vaststaat dat de curatoren dit bedrag ‘ter uitvoering van het vonnis’ aan VKP hebben voldaan. Ook het eerst ten pleidooie gevoerde verweer dat in het teruggevorderde bedrag ook een van overheidswege opgelegde afvalstoffenheffing is begrepen, dat er meer is gedaan – en aan VKP is opgedragen – dan alleen het verwijderen van de reststoffen van het terrein van VKP en dat het teruggevorderde bedrag ook ‘een aanzienlijke BTW-component’ bevat moet falen. In het licht van het voren overwogene valt immers zonder nadere onderbouwing - die ontbreekt - niet in te zien dat de daarmee gemoeide, onverschuldigd betaalde, bedragen ten laste van de boedel zouden moeten komen. Wat de btw betreft ligt het dan ook op de weg van VKP om de inmiddels afgedragen btw bij de Belastingdienst terug te vragen. 
      
    
    
      5.15
      Het bewijsaanbod van VKP wordt gepasseerd omdat in dit kort geding voor bewijslevering geen plaats is. Als de in het ongelijk gestelde partij zal VKP worden veroordeeld in de kosten van zowel de eerste instantie als het hoger beroep (3 punten tarief VII).
      
      
        
          De beslissing
          
        
        Het gerechtshof, recht doende in hoger beroep in kort geding,
      
      
      
        vernietigt het in kort geding tussen VKP en de curatoren gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Nederland, zittingsplaats Groningen van 1 juli 2014, en opnieuw recht doende,
      
      
      
        wijst de vordering van VKP tegen de curatoren af,
      
      
      
        veroordeelt VKP tot terugbetaling aan de curatoren van een bedrag van € 517.083,85, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van betaling tot aan die van de algehele voldoening en vermeerderd met de kosten van het gelegde conservatoire derdenbeslag;
      
      
      
        veroordeelt VKP in de kosten van de procedure in beide instanties, in eerste aanleg begroot op € 282,- voor verschotten en op € 816,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief, en in hoger beroep begroot op € 788,55 voor verschotten en op € 11.685,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest en – voor het geval voldoening binnen die termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met een bedrag van € 131,-  voor nasalaris en, indien betekening van dit arrest plaatsvindt, met een bedrag van € 68,- ter zake van de kosten van het exploot;
      
      
      
        verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mr. R.A. van der Pol, mr. L. Janse en mr. H.H.B. Vedder en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 14 juli 2015.