ECLI:NL:GHAMS:2010:BM9238, Gerechtshof Amsterdam, 09-03-2010, 200.018.970/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2010-03-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Mogelijke onrechtmatige daad jegens vennootschap ook onrechtmatig jegens bestuurder en aandeelhouder?

zaaknummer 200.018.970/01
      9 maart 2010            
    
    
    
    
    
      GERECHTSHOF TE AMSTERDAM   
                                                                                                                                                                        DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    
    ARREST
    
    in de zaak van:
    
    
    
      1.	de in liquidatie zijnde besloten vennootschap met beperkte aan-sprakelijkheid STRUIF B.V.,
      gevestigd te Egmond aan Zee, gemeente Egmond,
      2.	[Appellant 2], in zijn hoedanigheid van vereffenaar van Struif B.V. voornoemd alsook in privé,
      wonende te [woonplaats], gemeente [gemeentenaam], 
      APPELLANTEN,
      advocaat: mr. M. van der Riet, kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
    t e g e n
    
    
    
      1.	de naamloze vennootschap WOLTERS KLUWER N.V.,
      gevestigd te Amsterdam, 
      advocaat: mr. M. Günggörmez, kantoorhoudende te Amsterdam,
      2.	[Geïntimeerde 2],
      wonende te [woonplaats],
      advocaat: mr. J.N. de Blécourt, kantoorhoudende te Amsterdam,
      GEÏNTIMEERDEN.
    
    
    
      1.  
      Het geding in hoger beroep
    
    
    1.1. Appellanten – hierna afzonderlijk Struif en [appellant 2] en gezamenlijk Struif c.s. – zijn bij dagvaarding van 18 augustus 2008, hersteld bij exploit van 3 november 2008, in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank te Amsterdam van 21 mei 2008, onder zaak-/rolnummer 380086/HA ZA 07-2628 gewezen tussen hen als eisers en geïntimeerden – hierna afzonderlijk Wolters Kluwer en [geïnti-meerde 2] en gezamenlijk Wolters Kluwer c.s. - als gedaagden.
    
    1.2. Struif c.s. hebben heeft bij memorie vier grieven tegen het vonnis waarvan beroep geformuleerd en toegelicht, bewijs aangeboden, producties in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en opnieuw rechtdoende, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, haar vorderingen alsnog zal toewij-zen en Wolters Kluwer c.s. (hoofdelijk) zal veroordelen in de pro-ceskosten van het geding in beide instanties. 
    
    1.3. Bij afzonderlijke memories hebben Wolters Kluwer c.s. de grie-ven bestreden, bewijs aangeboden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling, uitvoerbaar bij voor-raad, van Struif c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep. Door Wolters Kluwer is daarbij een productie in het geding gebracht en [geïntimeerde 2] heeft producties in het geding gebracht en aan-spraak gemaakt op wettelijke rente over de proceskosten.
    
    1.4. Struif c.s. hebben bij akte met producties gereageerd op de door Wolters Kluwer c.s. overgelegde producties, waarna Wolters Kluwer c.s. bij afzonderlijke aktes hebben gereageerd op de door Struif c.s. overgelegde producties. 
    
    1.5. Vervolgens zijn de stukken van het geding in beide instanties aan het hof overgelegd voor het wijzen van arrest. 
    
    
    2. De feiten
    
    2.1. Geen geschil bestaat omtrent de door de rechtbank in het vonnis waarvan beroep onder 2.1 tot en met 2.10 vastgestelde feiten. Ook het hof zal daarom van die feiten uitgaan.
    
    2.2. De door de rechtbank vastgestelde feiten zijn de volgende: 
    
    
      (i)	Het E-commerce en marketingcommunicatiebureau Ned 1 Communica-tie B.V. (hierna Ned 1), opgericht in juni 2001, had drie aan-deelhouders, ieder voor een derde, te weten Struif, Pruif B.V. (hierna Pruif) en Kaduif B.V. (hierna Kaduif). Struif, Pruif en Kaduif hadden tot enige aandeelhouder respectievelijk [ap-pellant 2], [broer appellant 2] (zijn broer) en [geïntimeerde 2]. Ned 1 hield zich onder meer bezig met het vervaardigen van digitale en papieren jaarverslagen.
      (ii)	Eind 2001 heeft Wolters Kluwer aan Ned 1 de opdracht verstrekt om een digitale versie van het jaarverslag van Wolters Kluwer over 2001 te ontwikkelen. Deze opdracht heeft Ned 1 naar te-vredenheid uitgevoerd.
      (iii)	Vervolgens hebben Wolters Kluwer en Ned 1 gesproken over een vervolgopdracht voor het verzorgen van het digitale jaarver-slag van Wolters Kluwer over 2002. In dat kader heeft Ned 1 op 12 juli 2002 aan Wolters Kluwer een kostenindicatie doen toe-komen. [Geïntimeerde 2] is bij deze besprekingen voor Wolters Kluwer steeds het aanspreekpunt van Ned 1 geweest, evenals bij de uitvoering van de opdracht voor het jaarverslag van 2001.
      (iv)	Bij brief aan Ned 1 van 11 september 2002 heeft Wolters Kluwer Ned 1 verzocht een geheimhoudingsverklaring te ondertekenen ter zake alle door of namens Wolters Kluwer verstrekte en te verstrekken informatie, inclusief de door Ned 1 vervaardigde materialen waarin de betreffende informatie is verwerkt. De brief opent als volgt:
      Inzake de door ons aan u verstrekte opdracht met betrekking tot het schrijven van Wolters Kluwer jaarverslag 2002 en daarmee sa-menhangende opdrachten (..);
      (v)	Bij brief van 25 november 2002 heeft [geïntimeerde 2] Wolters Kluwer bericht dat hij voornemens was de samenwerking met de andere twee aandeelhouders te beëindigen;
      (vi)	Bij e-mailbericht van 28 november 2002 heeft [broer appellant 2] aan [A] van Wolters Kluwer onder meer het volgende geschre-ven: 
      Ik geef je openheid van zaken en heb daarbij geen zin om zaken bij weg te houden. (..) De financiële situatie is als volgt. Iets meer dan twee jaar geleden heb ik als extern financier 225.000 NLG in-gebracht in de op te richten werkmaatschappij NED1.Communicatie. Zowel Kees ([appellant 2], hof) als Steven ([geïntimeerde 2], hof) zijn met mij een onderhandse lening aangegaan van 75.000 gulden. (..)
      De huidige economische omstandigheden zorgen echter voor een situ-atie waarbij wij 'lean and mean' moeten opereren. (..)
      De burnrate van Ned1 ligt op meer dan 15.000 euro per maand aan salarissen, huur en aan algemene kosten. Mijn salaris is hier ove-rigens niet bij inbegrepen, omdat ik met Steven en Kees heb afge-sproken dat ik voor mijn verrichtingen pas wordt betaald als er voldoende liquiditeiten aanwezig zijn.
      Wat speelde er de afgelopen weken bij NED1?
      Voor de komende drie maanden was additionele funding nodig, daar de facturen voor wat betreft onder handen werk (o.a. voor Wolters) pas medio februari 2003 verstuurd gaan worden.
      Aangezien ik vond dat ik al een substantieel deel heb gefinan-cierd, heb ik deze maal ook mijn beide zakenpartners verzocht om voor additionele funding te zorgen. Anders zouden we een externe financier moeten zoeken waardoor het aandelenkapitaal zou verwate-ren. 
      Zowel [appellant 2] als ik waren bereid om additionele funding aan te wenden. Steven wilde of kon dit niet. Ik heb vervolgens Steven in alle redelijkheid verzocht om een voorstel te doen om tot een oplossing te komen, aangezien de lonen deze week betaald dienden te worden. (..) Afgelopen maandag was Steven niet aanwezig op de zaak. Hij stuurde mij en Kees een e-mail en een fax met de medede-ling dat hij wilde stoppen met NED1 (..) 
      Het probleem waarmee we zitten, begrijp je ongetwijfeld. Steven was voor vele cliënten als account manager de aorta tussen klant-afspraken en creatie. Kortom de huidige status quo is voor NED1 een erg schadelijke zaak. (..)
      Mocht je, om mogelijke ongerustheid over de voortgang weg te ne-men, bankgaranties wensen, dan is dat geen probleem. (..)
      (vii)	Bij brief van 29 november 2002 heeft Wolters Kluwer aan Ned 1 meegedeeld dat zij besloten had geen gebruik te zullen maken van de diensten van Ned 1 bij de totstandkoming van het jaar-verslag 2002. Ter toelichting van haar besluit heeft zij, voor zover hier van belang, het volgende geschreven: 
      Bij de totstandkoming van het jaarverslag 2001 heeft Wolters Klu-wer, basis van het door de onderneming in de heer [geïntimeerde 2] gestelde vertrouwen, samengewerkt met Ned1. Deze vertrouwensrela-tie tussen Wolters Kluwer en de heer [geïntimeerde 2] was voor ons aanleiding om, in het bijzonder met het oog op de specifieke ex-pertise van de heer [geïntimeerde 2], in overweging te nemen Ned1 weer in te schakelen bij de totstandkoming van het jaarverslag 2002. Het wegvallen van de heer [geïntimeerde 2] heeft er dan ook toe geleid dat binnen Wolters Kluwer ernstige twijfel is ontstaan over een goede en tijdige invulling door Ned1 van de werkzaamheden die met het jaarverslagtraject gemoeid zijn.
      Die twijfel is nog versterkt door de door de heer [appellant 2] namens Ned1 gedane mededelingen omtrent de zorgwekkende financiële situatie van Ned1, welke situatie wij nog eens bevestigd zagen in de e-mail van de heer [appellant 2] die wij gisteren ontvingen. Wolters Kluwer kan het zich (..) niet veroorloven (..) vertragin-gen op te lopen bij het publiceren van het jaarverslag.
      (viii)	Wolters Kluwer heeft de opdracht voor het jaarverslag 2002 van Wolters Kluwer uiteindelijk aan [geïntmeerde 2] verstrekt, handelend onder de naam Go4Innovation. [Geïntimeerde 2] heeft zich in januari 2003 onder deze naam als eenmanszaak inge-schreven bij de Kamer van Koophandel.
      (ix)	Go4Innovation heeft met betrekking tot door [geïntimeerde 2] in december 2002 verrichte werkzaamheden ten behoeve van het jaarverslag 2002 een factuur d.d. 3 januari 2003 aan Wolters Kluwer verstuurd.
      (x)	Met ingang van 7 december 2004 is Ned 1 volgens de gegevens van de Kamer van Koophandel opgehouden te bestaan op grond van afwezigheid van baten. {Appellant 2] is vereffenaar van Struif.
    
    
    3. Beoordeling
    
    3.1.1. Struif c.s. vorderen, samengevat, a. dat voor recht wordt verklaard dat Wolters Kluwer c.s. onrechtmatig jegens hen hebben ge-handeld, b. de hoofdelijke veroordeling van Wolters Kluwer c.s. tot betaling van een voorschot op de schadevergoeding van € 10.000,- en c. de hoofdelijke veroordeling van Wolters Kluwer c.s. tot schade-vergoeding, op te maken bij staat, een en ander met (hoofdelijke) veroordeling van Wolters Kluwer c.s. in de proceskosten.
    
    
      3.1.2. Aan deze vorderingen leggen Struif c.s., samengevat, ten grondslag dat Wolters Kluwer c.s. jegens hen onrechtmatig hebben ge-handeld
      - doordat [geïntimeerde 2] zich uit Ned 1 heeft teruggetrokken slechts met het doel om zijn medeaandeelhouders buitenspel te zetten en zelfstandig de opdracht voor Wolters Kluwer uit te voeren;
      - doordat Wolters Kluwer aan de uitvoering van dit tevoren door [ge-ïntimeerde 2] bedachte plan actief heeft meegewerkt;
      - doordat daarbij inbreuk is gemaakt op de auteursrechten op de software en de bronbestanden van Ned 1.
    
    
    
      3.2. De rechtbank heeft de vorderingen van Struif c.s. afgewezen, met haar veroordeling in de proceskosten, en heeft daartoe, verkort weergegeven, als volgt overwogen:
      - de schade die Struif c.s. stellen te hebben geleden dient te wor-den aangemerkt als (in de hoedanigheid van aandeelhouder van Ned 1 geleden) afgeleide schade, die in beginsel niet voor vergoeding in aanmerking komt;
      - een verplichting tot schadevergoeding zou echter wel kunnen be-staan indien zou komen vast te staan dat sprake is geweest van een vooropgezet plan van Wolters Kluwer c.s. om de opdracht voor het jaarverslag 2002 weg te halen bij Ned 1 en onder te brengen bij [ge-ïntimeerde 2];
      - de reden dat [geïntimeerde 2] besloten heeft de samenwerking met Ned 1 te beëindigen was erin gelegen dat de gebroeders [appellant 2 en broer appellant 2] en hij een geheel andere visie hadden op de toekomst van de onderneming, de financiën en de samenwerking en dat hij niet bereid en in staat was tot een aanvullende storting als aandeelhouder die nodig was in verband met de slechte financiële po-sitie van Ned 1;
      - niet is komen vast te staan dat Wolters Kluwer zich bij de opzeg-ging van oneigenlijke redenen heeft bediend;
      - van een vooropgezet plan en van onrechtmatig handelen van Wolters Kluwer c.s. jegens Struif c.s. is dan ook geen sprake.
    
    
    3.3. Tegen de beslissing van de rechtbank komen Struif c.s. met vier grieven op. Struif c.s. betogen dat aan de zijde van Wolters Kluwer c.s. wel degelijk sprake is geweest van een vooropgezet plan. 
    
    3.4.1. Het hof komt aan behandeling van de grieven niet toe. De re-den daarvan is de volgende. 
    
    3.4.2. Ook indien de grieven zouden slagen en aangenomen zou moeten worden dat inderdaad een vooropgezet plan van Kluwer c.s. heeft be-staan om de opdracht van Wolters Kluwer aan Ned 1 bij Ned 1 weg te halen en door [geïtnimeerde 2] te doen uitvoeren, al dan niet met gebruikmaking van aan Ned 1 toebehorende software/bronbestanden, zal het hof op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep moeten beoordelen of het door Wolters Kluwer c.s. in eerste aanleg gevoerde en in hoger beroep niet prijsgegeven verweer opgaat dat een dergelijk vooropgezet plan mogelijk onrechtmatig is jegens Ned 1 maar niet jegens Struif c.s., zijnde een aandeelhouder van Ned 1 (Struif B.V.) en de directeur/bestuurder van die aandeelhouder, te-vens bestuurder van Ned 1 ([appellant 2]). In dit verband overweegt het hof het volgende. 
    
    3.4.3. Veelzeggend is het volgende citaat uit de stellingen van Struif c.s. (memorie van grieven nr. 20): 
    
    Het bovenstaande moet worden gekwalificeerd als onrechtmatig handelen van gedaagden jegens eisers. In dit kader is van belang te constate-ren, dat Ned 1 een samenwerking was van drie partijen, waarvan er een, [geïntimeerde 2], die samenwerkingsvorm benadeelde en daardoor bevoor-deeld werd. Kluwer geeft hier moedwillig aan meegewerkt. Appellanten benadrukken dat het niet zozeer gaat om benadeling van Ned 1 (waarvan [geïntimeerde 2] immers ook aandeelhouder was) maar van een directe benadeling door de ene bestuurder/aandeelhouder ([geïntimeerde 2], in samenwerking met Kluwer), van de andere bestuurders/aandeelhouders [appellant 2] en [broer appellant 2] c.q. hun respectievelijke ven-nootschappen. Immers, de acties van geïntimideerden waren er niet op-gericht om Ned 1, maar de twee andere bestuurders/aandeelhouders [ap-pellant 2 en broer appellant 2], buitenspel te zetten. In feite wens-ten geïntimideerden verder te gaan met (het belangrijkste deel van) het bedrijfsdebiet van Ned 1, alleen zonder die genoemde twee andere bestuurders/aandeelhouders van Ned 1.
    
    Struif c.s. stellen weliswaar dat het vooropgezette plan gericht was om de twee andere bestuurders/aandeelhouders buitenspel te zetten, maar motiveren (noch in de memorie van grieven, noch elders in hun processtukken) in het geheel niet waarom dat zo zou zijn. Naar het oordeel van het hof hebben Struif c.s. onvoldoende concreet gesteld en aangetoond dat [geïntimeerde 2] en/of Wolters Kluwer, door te handelen zoals hiervoor omschreven, een jegens Struif c.s. bestaande specifieke zorgvuldigheidsnorm hebben/heeft geschonden. Indien door Wolters Kluwer met betrekking tot de jaarrekening 2002 reeds een op-dracht zou zijn gegeven c.q. zodanig gerechtvaardigd vertrouwen in de verstrekking van deze opdracht zou zijn gewekt dat terugtreden niet meer was toegestaan, zouden daaruit slechts aan Ned 1 toekomen-de rechten zijn ontstaan. Indien [geïntimeerde 2] een belangrijke relatie van Ned 1 zou hebben afgetroggeld zou dat een onrechtmatige daad of wanprestatie jegens Ned 1 opleveren. Enige reden waarom Wol-ters Kluwer c.s. niet (algemeen) Ned 1 zouden hebben willen treffen maar specifiek Struif c.s. wordt niet gegeven. Een dergelijke reden ligt niet voor de hand omdat, nu geen argumenten voor het tegendeel zijn aangevoerd, verondersteld mag worden dat, uitgaande van het vooropgezette plan, Wolters Kluwer c.s. primair beoogd hebben hun eigen belangen te dienen en niet de belangen van anderen te schaden. Daarom valt, zonder nadere toelichting die evenwel is uitgebleven, niet in te zien welke specifieke zorgvuldigheidsnorm jegens Struif B.V. en/of [appellant 2] door het gestelde vooropgezette plan zou zijn geschonden. 
    
    3.4.4. Met betrekking tot het beroep dat Struif c.s. hebben gedaan op de overeengekomen samenwerking tussen de aandeelhouders merkt het hof het volgende op. Tussen partijen is niet in geding dat niet de drie privé-personen, [geïntimeerde 2] en de gebroeders [appellant 2 en broer appellant 2], aandeelhouders van Ned 1 waren maar hun ven-nootschappen Kaduif B.V., Pruif B.V. en Struif B.V. Voor zover er derhalve tussen de aandeelhouders afspraken zouden zijn gemaakt, binden die niet [geïntimeerde 2] in privé maar hoogstens diens (niet in deze procedure betrokken) vennootschap Kaduif B.V. Feiten of om-standigheden die tot een ander oordeel aanleiding zouden kunnen ge-ven zijn gesteld noch gebleken.
    
    3.5. Het vorenoverwogene leidt ertoe dat de grieven onbesproken kun-nen blijven, dat het aangeboden bewijs als niet terzake dienend zal worden gepasseerd en dat het vonnis waarvan beroep, waarvan de uit-komst juist is, dient te worden bekrachtigd. Struif c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding in hoger beroep worden veroordeeld.
    
    
    4. Beslissing
    
    Het hof:
    
    -	bekrachtigt het vonnis van de rechtbank te Amsterdam van 21 mei 2008, onder zaak-/rolnummer 380086/HA ZA 07-2628 tussen partijen gewezen;
    
    -	veroordeelt Struif c.s. in de kosten van het geding in hoger be-roep, tot deze uitspraak aan de zijde van Wolters Kluwer  begroot op € 406,- aan verschotten en op € 894,- aan salaris, te vermeerde-ren met de wettelijke rente daarover bij niet-betaling binnen 14 dagen na betekening van dit arrest, en aan de zijde van [geïnti-meerde 2] op € 406,- aan verschotten en op € 894,- aan salaris;
    
    -	verklaart deze proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. G.J. Visser, M.A.J.G. Janssen en J.C. Toorman en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 9 maart 2010.