ECLI:NL:GHSHE:2005:AT9918, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 31-05-2005, KG C0500211-BR
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2005-05-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De grieven richten zich tegen de weigering van de gevraagde voorzieningen en strekken ertoe het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen. Zoals [appellant sub 1] c.s. terecht opmerkt (MvG sub 4), spitst het hoger beroep zich toe op de vraag of het platte dak van [geïntimeerde] aangemerkt kan worden als een dakterras, voor welk dakterras door verjaring een erfdienstbaarheid is ontstaan, althans of verjaring aangenomen kan en mag worden, alsmede op de vraag of [appellant sub 1] hinder ondervindt van het gebruik van het platte dak als dakterras, welke hinder op grond van artikel 5:50 BW aan [geïntimeerde] verboden dient te worden.

typ. FR
      rolnr. KG C0500211/BR
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      derde kamer, van 31 mei 2005,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      1. [APPELLANT SUB 1],
      2. [APPELLANT SUB 2],
      beiden wonende te [woonplaats],
      appellanten,
      procureur: mr. B.Th.H. Boomsma,
    
    
    tegen:
    
    
      [GEINTIMEERDE],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,	
      niet verschenen,
    
    
    
      op het hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda onder rolnummer 140319/KG ZA 04-645 gewezen vonnis van 11 januari 2005 tussen appellanten 
      - [appellanten] - als eisers en geïntimeerde 
      - [geïntimeerde] - als gedaagde.
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar het vonnis waarvan beroep, aan partijen genoegzaam bekend.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    
      Bij memorie van grieven heeft [appellant sub1 ] c.s. vier grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot het alsnog toewijzen van het in eerste aanleg gevorderde.
      [appellant sub 1] c.s. heeft daarna de stukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de grieven en de toelichting daarop verwijst het hof naar voormelde memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
    
    4.1.1. [appellant sub 1] c.s. is eigenaar van de onroerende zaak gelegen aan de [adres]. [geïntimeerde] is sinds 1971 eigenaar van de onroerende zaak gelegen aan de [adres], met aan de achterzijde een uitbouw met een plat dak met een oppervlakte van circa 40 vierkante meter. In de achtertuin van [appellant sub 1] c.s. is een berging/bijkeuken gebouwd en deze grenst aan de uitbouw met platdak van [geïntimeerde].
    
    4.1.2. [geïntimeerde] heeft in 2003 een raam in zijn bovenverdieping vervangen door een deur die toegang geeft tot het platte dak en begin 2004 heeft [geïntimeerde] de dakbedekking van het platte dak vervangen en houten vlonders op het platte dak aangebracht.
    
    4.1.3. Op 7 april 2004 (prod. 7 dagv. 1e aanleg) schrijft [naam], wiens advocatenkantoor is gelegen aan [adres], aan [geïntimeerde] dat zij van de bewoners van [adres] heeft vernomen dat [geïntimeerde] voornemens is op de uitbouw een dakterras aan te leggen en dat haar uit informatie bij de gemeente is gebleken dat hij daarvoor geen vergunning heeft. Voorts schrijft zij:
    
    
      "Indien u daartoe al een vergunning wordt verleend door de gemeente dan moge ik u wijzen op artikel 5:50 van het Burgerlijk Wetboek, waarin is bepaald dat, tenzij de eigenaar van een naburig erf daartoe toestemming heeft gegeven, het niet geoorloofd is om binnen 2 meter van de grenslijn van dit erf vensters of andere muuropeningen danwel balkons of soortgelijke werken te hebben voor zover deze uitzicht geven op dit erf gegeven.
      Op de vraag of het bij "soortgelijke werken" kan gaan om een dakterras heeft ons hoogste rechtscollege in Nederland, de Hoge Raad, bevestigend geantwoord in het arrest, (...), op 13 juni 2003. 
      In de derde plaats vrees ik voor overlast, waarbij ik denk aan geluid en trillingen, indien u en de uwen het dakterras als zodanig hebben en gebruiken.
      Ik verzoek u vriendelijk om mij binnen 10 dagen na heden, (...), schriftelijk te bevestigen, dat u het door u geplande dakterras niet aanbrengt en/of als zodanig gebruikt. (...)"
    
    
    4.1.4. Bij brief van 10 april 2004 (prod. 8 dagv. 1e aanleg) heeft [appellant sub 1] c.s. aan [geïntimeerde] medegedeeld dat hij geen toestemming heeft gegeven om een dakterras aan te leggen en/of als zodanig te gebruiken op grond van artikel 5:50 BW. Tevens schrijft hij: 
    
    
      "Wel zijn wij bereid, om als goede buren, met u in overleg te treden, bij voorkeur in de aanwezigheid van [naam] (als advocaat en mogelijk benadeelde) en op een nader te bepalen tijdstip een onderhoud met u en uw familie te hebben, teneinde uw plannen verder te bespreken.
      Intussen verzoek ik u vriendelijk om voor of op 16 april a.s. schriftelijk te bevestigen, dat u het door u geplande dakterras niet aanbrengt, heeft en/of als zodanig gebruikt. (...)"
    
    
    
      4.1.5. Op 12 mei 2004 is door [inspecteur], inspecteur van de afdeling Vergunningen van de gemeente [gemeente], naar aanleiding van een klacht van mevrouw [naam] en [appellant sub 1] c.s. een bezoekrapport opgemaakt (prod. 
      9 dagv. 1e aanleg) en daarin wordt geconstateerd dat "op [adres] zonder bouwvergunning werkzaamheden zijn uitgevoerd. De werkzaamheden hebben betrekking op het toegankelijk maken van het dakterras. 
      Ter plaatse is gesproken met de klagers en de bewoner van [adres]. Hen is uitgelegd dat we eerst stand van zaken opnemen, waarna er met [naam] en [geïntimeerde] contact wordt opgenomen."
    
    
    4.1.6. Een aanvraag van [geïntimeerde] voor een bouwvergunning d.d. 16 juli 2004 is door de gemeente niet-ontvankelijk verklaard wegens het ontbreken van volledige bescheiden. 
    
    4.1.7. Bij brief van 29 juli 2004 (prod. 11 dagv. 1e aanleg) deelt de raadsvrouwe van [appellant sub 1] c.s., [naam], [geïntimeerde] mede dat door [appellant sub 1] c.s. op 28 juli 2004 is geconstateerd dat door [geïntimeerde] ijzeren palen in de dakrand van de uitbouw zijn aangebracht en dat er houten palen klaarliggen om in die palen aan te brengen, teneinde het dakterras te vervolmaken en dat een en ander eveneens door haar zelf is geconstateerd. Zij wijst [geïntimeerde] er vervolgens op dat indien hij voortgaat met het dakterras als zodanig aan te brengen, zij [appellant sub 1] c.s. zal adviseren een kort geding tegen hem aan te spannen, teneinde hem te verbieden, onder verbeurte van een dwangsom, het dakterras als zodanig aan te brengen, te hebben en/of als zodanig te gebruiken.
    
    4.1.8. De gemeente heeft [geïntimeerde] bij brief van 9 augustus 2004 (prod. 12 dagv. 1e aanleg) aangeschreven de werkzaamheden (het zonder vergunning creëren van een dakterras) onmiddellijk stil te leggen.
    
    4.1.9. [geïntimeerde] heeft [appellant sub 1] c.s. laten weten het niet eens te zijn met voornoemde brieven van 7 en 10 april 2004 en heeft de houten vlonders noch de balken verwijderd. Integendeel: [geïntimeerde] heeft een houten zwembad/boot op het platte dak geplaatst, zodat hij volgens [appellant sub 1] c.s. een dakterras bouwt in strijd met artikel 5:50 BW en in strijd met het verbod om hinder aan anderen te veroorzaken zodra een bouwvergunning is verleend.
    
    4.1.10. [geïntimeerde] heeft op 4 oktober 2004 een nieuwe aanvraag voor een bouwvergunning ingediend voor verhoging van de balustrade (afscheiding) tussen dakterras en naaste buren van 0,4 meter naar 1 meter vanwege veiligheidsredenen, voor vervanging van de houten trap naar het dakterras en voor verandering van een raamkozijn naar een deurkozijn. 
    
    4.1.11. Bij brief van 29 november 2004 (prod. 37 dagv. 1e aanleg) heeft [appellant sub 1] c.s. aan [geïntimeerde] de concept dagvaarding in kort geding doen toekomen met het verzoek schriftelijk te bevestigen vrijwillig aan het gevorderde te voldoen, bij niet-nakoming waarvan de dagvaarding zal worden betekend. Daarop heeft [appellant sub 1] c.s. bij dagvaarding van 13 december 2004 het onderhavige kort geding aangespannen en gevorderd dat aan [geïntimeerde] een verbod wordt opgelegd tot het brengen, houden en/of als zodanig gebruiken van een dakterras op het platte dak, voor zover dat dakterras groter is dan 2 meter vanaf de erfafscheiding met de onroerende zaak gelegen aan [adres], onder verbeurte van een dwangsom. 
    
    4.1.12. [geïntimeerde] is in eerste aanleg in persoon verschenen en heeft als verweer gevoerd dat hij al 35 jaar eigenaar is van het pand en dat het platte dak in het verleden steeds werd gebruikt als dakterras om bij mooi weer in de zon te zitten. [geïntimeerde] stelt dat het dakterras de enige nooduitgang is, omdat het pand geen achteruitgang heeft en dat het vanwege de slechte gezondheid van hem en zijn echtgenote noodzakelijk was om het raam met het trapje, waarlangs voorheen het platte dak kon worden bereikt, te vervangen door een deur. De verhoging van de op het platdak aanwezige balustrade tot een hoogte van ongeveer een meter is volgens [geïntimeerde] noodzakelijk uit het oogpunt van veiligheid. Voorts voert [geïntimeerde] als verweer dat hij en zijn echtgenote de laatste jaren zelf nauwelijks op het platte dak komen en betwist hij dat hij of de zijnen enige geluidsoverlast veroorzaken. Daarnaast betwist [geïntimeerde] dat het mogelijk is om van het dakterras binnen te kijken bij een van de kamers van [appellant sub 1] c.s. Ten slotte stelt [geïntimeerde] dat hij steeds bereid is geweest tot overleg, maar dat [appellant sub 1] c.s. niet wenst in te stemmen met alternatieve voorstellen, bijvoorbeeld een hogere omheining zodat inkijk vanaf het platte dak van [geïntimeerde] bij [appellant sub 1] c.s. onmogelijk wordt.
    
    4.1.13. Bij vonnis van 11 januari 2005 heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat de door [appellant sub 1] c.s. gestelde hinder niet aannemelijk is gemaakt. Het verweer van [geïntimeerde] is opgevat als een beroep op verjaring (artikel 3:99 dan wel artikel 3:105 BW). Nu [geïntimeerde] onweersproken heeft gesteld sinds 1971 eigenaar te zijn en voldoende aannemelijk is dat het platdak sinds 1971 als nooduitgang heeft gefungeerd, is zeer aannemelijk dat [geïntimeerde] op grond van voornoemde artikelen een erfdienstbaarheid heeft verkregen voor het (hebben van) platte dak voor zover dat platte dak zich binnen twee meter van de erfgrens bevindt. Ten overvloede is overwogen dat het vervangen van een raam door een deur en het verhogen van de bestaande stenen balustrade van circa 40 centimeter hoogte met een houten schutting tot een totale hoogte van 100 centimeter niet kan worden aangemerkt als een verzwaring van de erfdienstbaarheid in die zin dat daardoor aan [appellant sub 1] c.s. meer overlast zou worden aangedaan dan voor een redelijke uitoefening van het recht noodzakelijk kan worden geacht. Daarop zijn de gevorderde voorzieningen door de voorzieningenrechter geweigerd.
    
    4.1.14. Volgens [appellant sub 1] c.s. (MvG sub 2) heeft de gemeente [gemeente] op 21 februari 2005 de aanvraag bouwvergunning [adres] afgewezen. 
    
    
      4.2. De grieven richten zich tegen de weigering van de gevraagde voorzieningen en strekken ertoe het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen. Zoals [appellant sub 1] c.s. terecht opmerkt (MvG sub 4), spitst het hoger beroep zich toe op de vraag of het platte dak van [geïntimeerde] aangemerkt kan worden als een dakterras, voor welk dakterras door verjaring een erfdienstbaarheid is ontstaan, althans of verjaring aangenomen kan en mag worden, alsmede op de vraag of [appellant sub 1] hinder ondervindt van het gebruik van het platte dak als dakterras, welke hinder op grond van artikel 5:50 BW aan [geïntimeerde] verboden dient te worden.
      Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
    
    
    een plat dak een dakterras?
    
    4.3. Grief 2 verwijt de voorzieningenrechter het platte dak van [geïntimeerde] gelijk te hebben gesteld aan een dakterras. Deze grief slaagt.
    
    
      4.4. Het hof merkt op dat het hier gaat om het platte dak zoals dat tot begin 2003 door [geïntimeerde] werd gebruikt, dus voordat [geïntimeerde] de in 4.1.2. vermelde veranderingen had aangebracht. Artikel 5:50 BW strekt tot bescherming van de privacy, in die zin dat, tot een zekere fysieke afstand, wordt voorkomen dat buren voor hen onopgemerkt kunnen worden begluurd. Tussen partijen is niet in discussie dat het platte dak van [geïntimeerde] uitzicht geeft op het buurerf van [appellant sub 1] c.s. Die enkele omstandigheid is echter niet toereikend om het platte dak aan te merken als een soortgelijk werk in de zin van artikel 5:50 BW. Daarvoor is vereist dat het gaat om een dak dat blijkens zijn constructie - bekleding, toegangsmogelijkheden, balustrade 
      - kennelijk bestemd is om als dakterras te worden gebruikt (zie: HR 13 juni 2003, NJ 2003,507). Het platte dak van de uitbouw van [geïntimeerde] vormde enkel de dakbedekking van de uitbouw en was juist niet bestemd om als dakterras te worden gebruikt. [geïntimeerde] moest immers begin 2003 een aantal veranderingen/wijzigingen aanbrengen - waaronder het vervangen van een raam door een deur, die toegang gaf tot het platte dak - alvorens het platte dak ook als dakterras in gebruik zou kunnen worden genomen. 
    
    
    4.5. Ook de omstandigheid dat het platte dak vanaf 1971 als nooduitgang heeft gefungeerd, is onvoldoende om het te beschouwen als een soortgelijk werk in de zin van artikel 50 lid 1 BW. Uit het feit dat het platte dak mogelijk als vluchtweg kon worden gebruikt - omdat via een houten trap bij een raam toegang tot het platte dak kon worden verkregen - kan geenszins worden afgeleid dat het platte dak kennelijk bestemd is om als dakterras te worden gebruikt. Van een nooduitgang zal uit de aard der zaak geen dan wel zeer sporadisch gebruik worden gemaakt en derhalve is daarmee, anders dan ingeval van een dakterras, de - gerechtvaardigde - bescherming van de privacy niet in het geding.
    
    4.6. De conclusie kan dan ook geen andere zijn dan dat het platte dak zoals dat door [geïntimeerde] tot begin 2003 werd gebruikt, geen dakterras was.
    
    verkrijgende verjaring van erfdienstbaarheid 
    
    4.7. Grief I bevat het verwijt dat de voorzieningenrechter in strijd met artikel 3:322 BW ambtshalve de verjaring heeft toegepast. Dit verwijt gaat niet op, want het gaat in het onderhavige geval niet om bevrijdende, maar om verkrijgende verjaring. De verkrijgende verjaring werkt van rechtswege en dient, indien de vaststaande feiten daartoe voldoende grondslag bieden, op grond van artikel 25 Rv. ambtshalve te worden toegepast. 
    
    4.8. Naar het hof begrijpt, strekt grief I, gelezen in onderling verband en samenhang met de in de memorie van grieven (sub 4) weergegeven omvang van het hoger beroep, er mede toe te beoordelen of de verjaring door de voorzieningenrechter terecht is toegepast. Uit hetgeen onder 4.4 t/m 4.6 is overwogen volgt dat [geïntimeerde] het platte dak van de uitbouw tot begin 2003 niet heeft gebruikt als dakterras. Er is dus geen sprake geweest van bezit van een dakterras en [geïntimeerde] kan dan ook niet door verjaring een erfdienstbaarheid tot het hebben van een dakterras binnen twee meter van de grenslijn hebben verkregen. Daarvoor is immers bezit gedurende tien jaren (artikel 3:99 BW) dan wel twintig jaren (artikel 3:306 juncto 3:105 BW) vereist en daaraan is niet voldaan. Mitsdien slaagt grief 1. 
    
    4.9. Dit betekent dat de vordering van [appellant sub 1] c.s. terzake het verbod tot het aanbrengen, houden en/of als zodanig gebruiken van het platte dak als dakterras dat minder dan twee meter vanaf de erfafscheiding - naar het hof begrijpt is hier bedoeld: grenslijn, zie artikel 5:50 lid 1 BW - met [adres] en/of dat uitzicht geeft op/in de woning en tuin van de onroerende zaak gelegen te [adres], kan worden toegewezen. Aan dit verbod zal zoals gevorderd een dwangsom worden verbonden. De gevorderde dwangsom van E. 75.000,-- acht het hof te hoog. Naar het oordeel van het hof is een dwangsom van E. 500,-- per dag dat het verbod is overtreden met een maximum van E. 20.000,-- toereikend. Het hof zal omwille van de duidelijkheid en ter voorkoming van executieproblemen aan dit verbod een termijn verbinden, zodat [geïntimeerde] in de gelegenheid is binnen deze termijn het dakterras met het thans opgelegde verbod in overeenstemming te brengen. Het hof acht een termijn van twee weken na betekening van dit arrest redelijk. 
    
    4.10. Grief 3 behoeft wegens gebrek aan belang geen bespreking meer. Deze grief bevat de klacht dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft toegestaan dat [geïntimeerde] binnen twee meter vanaf de grenslijn een houten schutting langs het platte dak plaatst. Aangezien de grieven I en II slagen, is het [geïntimeerde] niet toegestaan binnen twee meter vanaf de grenslijn een dakterras te hebben en dus is het [geïntimeerde] ook niet is toegestaan binnen twee meter vanaf de grenslijn - gemeten op de wijze zoals in artikel 5:50 lid 3 BW aangegeven - een daarmee kennelijk verband houdende houten schutting te plaatsen. Daaruit volgt reeds dat geen sprake is van hinder in de door [appellant sub 1] c.s. gestelde zin.
    
    4.11. Ook grief 4 slaagt, want nu wegens het slagen van de grieven I en II de vordering van [appellant sub 1] c.s. alsnog dient te worden toegewezen, is [appellant sub 1] c.s. ten onrechte in de proceskosten veroordeeld. 
    
    4.12. Dit betekent dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en opnieuw rechtdoende zal de vordering van [appellant sub 1] alsnog worden toegewezen. [geïntimeerde] dient als de in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de kosten van de procedure, zowel in die van de eerste aanleg als van dit hoger beroep.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep, en
    
    opnieuw rechtdoende:
    
    verbiedt [geïntimeerde] om, met ingang van twee weken na betekening van dit arrest, op het platte dak van zijn uitbouw, gelegen aan de achterzijde [adres], binnen een afstand van twee meter met de grenslijn van het onroerend goed van [appellant sub 1] c.s., gelegen aan [adres], een dakterras aan te brengen, te houden en/of als zodanig te gebruiken, zulks onder verbeurte van een dwangsom van E. 500,-- per dag dat [geïntimeerde] met dit verbod in overtreding is, met een maximum van E. 20.000,--;
    
    veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van de eerste aanleg en dit hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [appellant sub 1] c.s. worden begroot op E. 328,78 aan verschotten en E. 950,00 aan salaris procureur in eerste aanleg en op E. 376,60 aan verschotten en E. 894,00 aan salaris procureur voor het hoger beroep;
    
    verklaart dit arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Zwitser-Schouten, Begheyn en H. Vermeulen en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 31 mei 2005.