ECLI:NL:GHSHE:2007:BB4390, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 04-09-2007, C0501471
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2007-09-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Het hof is van oordeel dat hier in ieder geval geen sprake is van een situatie waarin een fatale termijn is overschreden, waardoor het verzuim zonder meer zou intreden. Een fatale termijn is er wel bij de verplichting van [geïntimeerde c.s.] om op de afgesproken datum de panden te leveren, maar niet bij de aanvullende verplichting om de panden leeg op te leveren. Dat dit ook door partijen niet zo is bedoeld blijkt uit hetgeen [appellant sub 1] en [appellante sub 2] hierover als getuige hebben verklaard. Ook de verklaring van [geïntimeerde sub 1] wijst in die richting.
        Dit betekent dat [appellant c.s.] [geïntimeerde c.s.] een schriftelijke mededeling (met een aanmaning) hadden moeten zenden, waardoor hij het tijdstip aanwees waarop het leeghalen van de kelder door [geïntimeerde c.s.] uiterlijk moest geschieden, en waarbij [geïntimeerde c.s.] geen redelijke twijfel meer mocht hebben over de vraag wat, wanneer en waarom van hem gevorderd wordt. Nu [appellant c.s.] een dergelijke ingebrekestelling niet aan [geïntimeerde c.s.] heeft gezonden, heeft hij aan [geïntimeerde c.s.] de mogelijkheid ontnomen om alsnog te presteren, of om - zonodig - in overleg te treden over een ruimere termijn. Naar het oordeel van het hof was geen sprake van een situatie waarin [geïntimeerde c.s.] er niet op mocht rekenen dat hij nog een nadere termijn voor nakoming zou krijgen.

typ. CB
      rolnr. C0501471/MA
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      sector civiel recht,
      eerste kamer, van 4 september 2007,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      1. [APPELLANT SUB 1],
      wonende te [plaats],
      2. [APPELLANTE SUB 2],
      wonende te [plaats],
      appellanten in principaal appel bij exploot van dagvaarding van 23 september 2005,
      geïntimeerden in incidenteel appel,
      procureur: mr. N.J.W.M de Leeuw,
    
    
    tegen:
    
    
      1. [GEÏNTIMEERDE SUB 1],
      wonende te [plaats],
      2. [GEÏNTIMEERDE SUB 2],
      wonende te [plaats],
      geïntimeerden in principaal appel bij gemeld exploot,appellanten in incidenteel appel,	
      procureur: mr. J.E. Benner,
    
    
    
      op het hoger beroep van de door de rechtbank Maastricht gewezen vonnissen van 17 november 2004 en 3 augustus 2005 tussen appellanten - hierna in enkelvoud: [appellant c.s.]- als gedaagden in conventie, eisers in reconventie, en geïntimeerden - hierna in enkelvoud: [geïntimeerde c.s.]
      - als eisers in conventie, verweerders in reconventie.
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 89802/HA ZA 04-118) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    Bij memorie van grieven heeft [appellant c.s.] twee grieven aangevoerd, producties overgelegd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, kort gezegd, tot als in die memorie omschreven.
    
    Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde c.s.] de grieven bestreden en producties overgelegd. [geïntimeerde c.s.] heeft daarbij zijnerzijds incidenteel appel ingesteld, daarbij drie grieven aangevoerd en geconcludeerd als in die memorie omschreven.
    
    [appellant c.s.] heeft in incidenteel appel geantwoord, en een productie overgelegd.
    
    Partijen hebben daarna de stukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de grieven verwijst het hof naar de memories van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    in principaal en incidenteel appel
    
    
      4.1.1. In r.o. 2, 1e alinea van het tussenvonnis van 17 november 2004 heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten, welke niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. 
      Het gaat in dit hoger beroep, kort samengevat, thans nog om het volgende.
      4.1.2. Op 25 april 2000 hebben [geïntimeerde c.s.] en [appellant c.s.] een koopovereenkomst gesloten met betrekking tot de panden [adres 1] en [adres 2] te [plaats 1], voor de prijs van DM 215.000,--. Op 25 mei 2000 heeft [geïntimeerde c.s.] het pand geleverd aan [appellant c.s.]. [geïntimeerde c.s.] heeft in samenhang hiermee aan [appellant c.s.] DM 62.000,-- geleend.
      De transportakte bevat in art. 2 lid 3 de bepaling dat het verkochte wordt aanvaard in de feitelijke staat, waarin het zich ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst bevond, geheel ontruimd, vrij van huur of ander gebruiksrecht.
      4.1.3. Tot medio september 2000 bewoonde de dochter van [geïntimeerde c.s.] de bovenste verdieping van de panden. Nadat deze dochter was vertrokken is [appellant c.s.], zoals hij tijdens de comparitie van partijen voor de rechtbank verklaarde "het dak opgegaan" en heeft hij ontdekt dat er gebreken kleefden aan het dak en de schoorstenen van het pand. Toen heeft hij, zo verklaarde hij, er een deskundige bijgeroepen die in oktober/november 2000 het onderzoek begon. Eerder, aldus [appellant c.s.], was het dak niet te controleren omdat er geen ladder aanwezig was en toen die er wel was, was de deur op slot. 
      4.1.4. Door [bedrijf 1] [ingenieur] is op 30 januari 2001 een rapport uitgebracht naar aanleiding van zijn onderzoek aan de panden. Dit rapport, dat in zijn geheel door [appellant c.s.] is overgelegd bij memorie van antwoord in incidenteel appel, vermeldt ten aanzien van de relevante data het volgende:
      - blz. 1: "datum 30.01.2001"
      - blz. 3: "datum opname: 20.10.2000 in aanwezigheid van cliënten"
      - blz. 4: "Wij zijn op 12.01.2001 benaderd door [appellante sub 2] en [appellant sub 1] (..)"
      - blz. 7: "de opname is door ons op 12.01.2001 verricht (..)"
      - blz. 15: "Wij hebben dit rapport naar aanleiding van de opdracht van 12.01.2001 opgesteld (..)".
      4.1.5. Tijdens de comparitie van partijen bij de rechtbank is door de raadsman van [appellant c.s.] verklaard dat het rapport is gedateerd 21 januari 2001 en dat [geïntimeerde c.s.] op 23 februari 2001 hiervan wist. In de conclusie van antwoord in reconventie heeft [geïntimeerde c.s.] verklaard dat hij op 21 februari 2001 door [ingenieur] op de hoogte is gesteld van de gebreken aan het dak.
      4.1.6. Hierna heeft overleg tussen partijen plaatsgevonden dat heeft geresulteerd in het verzoek aan de rechtbank te Maastricht tot het benoemen van een deskundige. Op 11 juni 2002 heeft de rechtbank ir. Van de Bongard benoemd tot deskundige. Van de Bongard heeft op 15 november 2002 zijn rapport uitgebracht.
      4.1.7. Vervolgens hebben de raadslieden van partijen tussen 29 januari 2003 en 14 november 2003 gecorrespondeerd over het bereiken van een regeling. Door de rechtbank is, in appel onweersproken, geoordeeld dat een regeling inhoudende finale kwijting over en weer toen niet is bereikt.
      In de laatste brief van de raadsman van [appellant c.s.] werd [geïntimeerde c.s.] erop gewezen dat de panden leeg hadden moeten zijn opgeleverd, maar dat de kelder nog steeds vol lag met rommel, en dat [appellant c.s.] een en ander nu zelf maar heeft verwijderd, waarvoor [appellant c.s.] kosten heeft moeten maken.
      4.1.8. Op 21 januari 2004 heeft [geïntimeerde c.s.] [appellant c.s.] in de onderhavige procedure betrokken en betaling gevorderd van de geldlening van DM 62.000,--. [appellant c.s.] heeft op 21 april 2004 een eis in reconventie, betrekking hebbend op de gestelde gebreken aan de panden en op de aanwezigheid van rommel in de kelder, ingesteld.
      4.1.9. De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 17 november 2004 de conventionele vordering van [geïntimeerde c.s.] toewijsbaar geacht, en voorts geoordeeld dat het verweer van [geïntimeerde c.s.] tegen de reconventionele vordering van [appellant c.s.] slaagt. Dit verweer hield in dat [appellant c.s.] de gestelde gebreken niet binnen bekwame tijd (als bedoeld in art. 7:23 BW) nadat hij deze had ontdekt of had kunnen ontdekken, heeft gemeld (r.o. 3, 5e alinea). In reconventie heeft de rechtbank aan [appellant c.s.] te bewijzen opgedragen dat na de levering de panden vol bleken te liggen met rommel en dat [appellant c.s.] [geïntimeerde c.s.] vrijwel onmiddellijk na de levering hierover heeft geïnformeerd.
      4.1.10. Na bewijslevering heeft de rechtbank bij eindvonnis van 3 augustus 2005 geoordeeld dat [appellant c.s.] voldoende bewijs heeft geleverd dat de kelder vol rommel lag (r.o. 2.3.2), maar dat de vraag of [appellant c.s.] [geïntimeerde c.s.] vrijwel onmiddellijk omtrent de rommel heeft geïnformeerd bij nader inzien niet van belang is. Nu in de transportakte staat dat het verkochte geheel ontruimd wordt aanvaard, terwijl bewezen is dat het verkochte niet geheel ontruimd was, is geen ingebrekestelling nodig, zodat de gevorderde opruimkosten - die ook niet gemotiveerd zijn weersproken - toewijsbaar zijn (r.o. 2.3.3), aldus de rechtbank. De vordering van [appellant c.s.] werd voor dit deel toegewezen (dat wil zeggen: [appellant c.s.] mocht dit bedrag in mindering brengen op hetgeen waartoe hij in conventie werd veroordeeld, welke conventie in hoger beroep niet meer speelt).
      Tegen de oordelen in reconventie zijn de grieven in principaal en incidenteel appel gericht.
    
    
    
      4.2.1. Het hof zal thans allereerst de kwestie rond het dak bespreken. In principaal appel heeft [appellant c.s.] gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank dat hij niet binnen bekwame tijd heeft geklaagd. Het meest verstrekkende verweer van [geïntimeerde c.s.] tegen deze grief is dat de vordering van [appellant c.s.] ter zake de gebreken op grond van art. 7:23 lid 2 BW is verjaard. [geïntimeerde c.s.] stelt hiertoe dat de eerste kennisgeving heeft plaatsgevonden in februari 2001, dat de dagvaarding in eerste aanleg is betekend op 21 januari 2004, en dat in de tussenliggende periode door [appellant c.s.] geen stuitingshandelingen zijn verricht als bedoeld in art. 3:317 BW.
      4.2.2. Het is [geïntimeerde c.s.] toegestaan eerst in appel een beroep op verjaring te doen, en nu de memorie van antwoord de eerste gelegenheid was, waarbij [geïntimeerde c.s.] aan het woord was, kan niet worden gezegd dat dit verweer tardief is. [appellant c.s.] heeft hierop echter nog niet gereageerd. Het hof zal hem daartoe alsnog in de gelegenheid stellen, als in het dictum te melden.
    
    
    
      4.3.1. Uit een oogpunt van proceseconomie zal het hof, in afwachting van het antwoord van [appellant c.s.] op de stelling van [geïntimeerde c.s.] dat de vordering is verjaard, thans de eerste principale grief van [appellant c.s.] bespreken. 
      4.3.2. Ter ondersteuning van zijn stelling dat hij de klachttermijn van art. 7:23 lid 1 BW niet heeft overschreden, doet [appellant c.s.] een beroep op HR 25 februari 2005, AR5383. Uit dit arrest valt naar het oordeel van het hof af te leiden dat de klachttermijn van art. 7:23 lid 1 BW niet zonder meer steeds begint, zodra de koper een vermoeden van non-conformiteit heeft. De koper mag eerst de gegrondheid van zijn vermoeden verder (laten) onderzoeken. Het kan zijn dat eerst daarna - nadat de koper met voldoende zekerheid ervan uit kan gaan dat er sprake is van non-conformiteit - de klachttermijn aanvangt. In zijn arrest van 29 juni 2007, AZ7617 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een koper in beginsel (afhankelijk van de omstandigheden van het geval) de uitslag van een deskundigenonderzoek mag afwachten zonder de verkoper van het onderzoek op de hoogte te brengen.
      De concrete omstandigheden van het geval zijn, met inachtneming van de belangen van de betrokken partijen, bij de beoordeling van de vraag hoe lang de klachttermijn kan duren, relevant. Daarnaast brengt de strekking van art. 7:23 lid 1 BW (bescherming van de verkoper tegen late en daardoor moeilijk te betwisten klachten) naar het oordeel van het hof mee dat, als een vermoeden van non-conformiteit bij de koper ontstaat, hij op zeer korte termijn met een onderzoek moet starten, teneinde de klachttermijn door dit onderzoek niet te lang te laten duren. Voorts dient de koper om deze zelfde reden er - voorzover het in zijn macht ligt - voor te waken dat het onderzoek van de deskundige niet te veel uitloopt, omdat gedurende al die tijd de verkoper nog steeds niet op de hoogte is van het feit dat er klachten zijn. Uit het arrest van de Hoge Raad van 29 juni 2007 vloeit voort dat een koper in het geval dat met het deskundigenonderzoek langere tijd zal zijn gemoeid, de koper de verkoper onverwijld kennis moet geven van het onderzoek en de verwachte duur ervan. 
      4.3.3. Op dit punt bestaat bij het hof onduidelijkheid over de data rondom het onderzoek van [ingenieur], zoals hierboven in r.o. 4.1.4. geciteerd. Het komt het hof onwaarschijnlijk voor dat een deskundige, die in oktober is aangezocht, eerst in januari ter plekke gaat kijken. En, als de deskundige al in oktober is gaan kijken (hetgeen op basis van het rapport ook tot de mogelijkheden lijkt te behoren), is het vreemd dat in een relatief eenvoudige kwestie als de onderhavige eerst in januari een rapport is uitgebracht. Het hof wil derhalve van [appellant c.s.] weten wanneer aan [ingenieur] opdracht is verstrekt, wanneer de opname is geweest, waarom beide data in het rapport staan, en of de deskundige nog is gerappelleerd door [appellant c.s.]. Het hof zal [appellant c.s.] in de gelegenheid stellen tot het beantwoorden van deze vragen als in het dictum te melden.
    
    
    
      4.4.1. Het hof merkt op dat, als geoordeeld zou worden dat geen sprake is van verjaring van de vordering van [appellant c.s.] op grond van art. 7:23 lid 2 BW, en het hof naar aanleiding van de van [appellant c.s.] ontvangen informaties zou oordelen dat uitgaande van het ontstaan van een vermoeden van non-conformiteit in september 2000, [appellant c.s.] tijdig heeft geklaagd als bedoeld in art. 7:23 lid 1 BW, het volgende aan de orde dient te komen. 
      4.4.2. Als verweer tegen de vordering van [appellant c.s.] heeft [geïntimeerde c.s.] zich er, naar het hof uit zijn verweer in eerste aanleg en in hoger beroep begrijpt, tevens op beroepen dat de gestelde gebreken door [appellant c.s.] reeds direct na de levering in mei 2000, althans in september 2000 hadden kunnen zijn ontdekt. Daarmee stelt [geïntimeerde c.s.] in relatie tot de aanvang van de klachttermijn van art. 7:23 lid 1 BW zowel de datum van de ontdekking van de gestelde klachten (mei of september 2000) aan de orde, als het feit dat er toen slechts een vermoeden (curs. hof) van non-conformiteit zou zijn. Als er al klachten zouden zijn, aldus geparafraseerd de stelling van [geïntimeerde c.s.], dan zou [appellant c.s.] als deskundige op het gebied van bouw en verbouw die zelf direct hebben kunnen ontdekken en had hij voor de vraag of er non-conformiteit was, geen bevestiging van een externe deskundige nodig, zodat de situatie als bedoeld in het arrest van de Hoge Raad van 25 februari 2005 (bevestiging van vermoeden door deskundige nodig) niet opgaat.
      4.4.3. Nu [geïntimeerde c.s.] zich op het verstrijken van de klachttermijn beroept, zal het aan hem zijn om te bewijzen dat [appellant c.s.] in mei 2000 althans in september 2000 bekendheid had met de gestelde gebreken, en dat hij de door [geïntimeerde c.s.] gestelde deskundigheid bezat om zelf de gebreken te kunnen ontdekken. Het hof houdt, in afwachting van de thans aan [appellant c.s.] in het dictum gevraagde informaties, deze bewijsopdracht aan.
      4.4.4. Het hof roept in herinnering dat, gesteld dat al het voorgaande ertoe zou leiden dat de eerste grief van [appellant c.s.] zou slagen, de devolutieve werking van het appel met zich zal brengen dat vervolgens het verweer door [geïntimeerde c.s.] in eerste aanleg gevoerd - er was geen non-conformiteit - aan de orde zal komen.
    
    
    
      4.5.1. In incidenteel appel heeft [geïntimeerde c.s.] gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank dat ten aanzien van het puin in de kelder geen ingebrekestelling nodig was, zodat de schade die [appellant c.s.] daarvan heeft geleden, door [geïntimeerde c.s.] vergoed dient te worden.
      4.5.2. Niet is betwist de reeds in eerste aanleg ingenomen stelling van [appellant c.s.] dat tussen partijen in de transportakte was overeengekomen dat de panden leeg zouden worden opgeleverd. De rechtbank heeft hieromtrent geoordeeld dat vast is komen te staan dat de kelder vol rommel lag. Hiertegen is niet gegriefd, zodat hiervan in rechte moet worden uitgegaan.
      Anders dan [geïntimeerde c.s.] stelt in zijn toelichting op de grief, is het hof van oordeel dat een kwestie als de onderhavige niet wordt geregeerd door art. 7:17 BW, nu het leeg opleveren van de woning als vastgelegd in de transportakte dient te worden beschouwd als het nakomen van een zelfstandige verplichting aan de zijde van [geïntimeerde c.s.], los van zijn verplichting een aan de koopovereenkomst beantwoordende zaak te leveren. De kwestie van het al dan niet voldoen aan de termijn van art. 7:23 lid 1 BW komt hierbij derhalve niet aan de orde.
      4.5.3. Dit impliceert dat voor de vraag of [geïntimeerde c.s.] in de nakoming van de genoemde verplichting toerekenbaar tekort is geschoten, naar de hoofdregels van Boek 6 BW dient te worden gekeken. Uit de grief van [geïntimeerde c.s.] valt af te leiden dat hij zich - los van de kwestie van de toepasselijkheid van art. 7:23 BW - tevens beklaagt over het oordeel van de rechtbank dat bij het niet nakomen van een verplichting tot het leeg opleveren van een verkochte woning, de verkoper zonder ingebrekestelling in verzuim is komen te verkeren. 
      4.5.4. Het hof is van oordeel dat hier in ieder geval geen sprake is van een situatie waarin een fatale termijn is overschreden, waardoor het verzuim zonder meer zou intreden. Een fatale termijn is er wel bij de verplichting van [geïntimeerde c.s.] om op de afgesproken datum de panden te leveren, maar niet bij de aanvullende verplichting om de panden leeg op te leveren. Dat dit ook door partijen niet zo is bedoeld blijkt uit hetgeen [appellant sub 1] en [appellante sub 2] hierover als getuige hebben verklaard. Ook de verklaring van [geïntimeerde sub 1] wijst in die richting.
      Dit betekent dat [appellant c.s.] [geïntimeerde c.s.] een schriftelijke mededeling (met een aanmaning) hadden moeten zenden, waardoor hij het tijdstip aanwees waarop het leeghalen van de kelder door [geïntimeerde c.s.] uiterlijk moest geschieden, en waarbij [geïntimeerde c.s.] geen redelijke twijfel meer mocht hebben over de vraag wat, wanneer en waarom van hem gevorderd wordt. Nu [appellant c.s.] een dergelijke ingebrekestelling niet aan [geïntimeerde c.s.] heeft gezonden, heeft hij aan [geïntimeerde c.s.] de mogelijkheid ontnomen om alsnog te presteren, of om - zonodig - in overleg te treden over een ruimere termijn. Naar het oordeel van het hof was geen sprake van een situatie waarin [geïntimeerde c.s.] er niet op mocht rekenen dat hij nog een nadere termijn voor nakoming zou krijgen. 
      4.5.5. De eerste grief in incidenteel appel slaagt derhalve, hetgeen met zich brengt dat de vordering van [appellant c.s.] tot vergoeding van de schade, geleden vanwege het door hem opruimen van de kelder, alsnog zal worden afgewezen. Hieruit vloeit voort dat de tweede grief in incidenteel appel niet behoeft te worden besproken.
      4.5.6. De bespreking van de derde grief in incidenteel appel - welke ziet op de kosten van het door [geïntimeerde c.s.] gelegde beslag - zal worden aangehouden totdat omtrent de kwestie rond het dak en de schoorsteen zal zijn beslist.
    
    
    4.6. Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen als in het dictum te melden, en zal in de tussentijd iedere verdere beslissing aanhouden.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    in principaal en incidenteel appel
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van 2 oktober 2007 voor akte aan de zijde van [appellant c.s.] teneinde 
      1) te reageren op de stelling van [geïntimeerde c.s.] als in r.o. 4.2.2. vermeld;
      2) het hof te informeren omtrent de vragen als in r.o. 4.3.3. weergegeven;
      waarna [geïntimeerde c.s.] hierop bij akte zal mogen reageren;
    
    
    iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Begheyn, Hendriks-Jansen en Fikkers en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 4 september 2007.