ECLI:NL:GHARL:2013:9721, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 17-12-2013, 200.131.289
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2013-12-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Na verkoop van (de activa van) een onderneming is de bestuurder, tevens 50% aandeelhouder, op basis van een schriftelijke arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd (drie jaar) werkzaam geweest voor de koper. De vraag is of - ondanks de tekst van de overeenkomst - sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, dan wel of ingevolge art. 7:667 lid 4 en 5 BW opzegging nodig is.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem 
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.131.289
      (zaaknummer rechtbank Overijssel, team kanton en handelsrecht, zittingsplaats Almelo, 2086761)
    
    
    
      
        arrest in kort geding van de derde civiele kamer van 17 december 2013
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [naam appellante] B.V., 
      gevestigd te [vestigingsplaats appellante], gemeente [naam gemeente 1],
      appellante,
      hierna: [naam appellante],
      advocaat: mr. F. Kolkman,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonende te [woonplaats geïntimeerde], gemeente [naam gemeente 2],
      geïntimeerde,
      hierna: [geïntimeerde], 
      advocaat: mr. J.P.J. Wessels.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 2 juli 2013 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Overijssel (team kanton en handelsrecht, locatie Almelo) tussen [geïntimeerde] als eiser en [naam appellante] als gedaagde heeft gewezen.
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      
        [naam appellante] heeft bij exploot van 29 juli 2013 aangezegd van dat vonnis in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof.
      
    
    
      2.2.
      In genoemd exploot heeft [naam appellante] vijf grieven (genummerd I tot en met VI, waarbij IV ontbreekt) tegen het bestreden vonnis aangevoerd en heeft zij producties in het geding gebracht. Zij heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, (bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest) [geïntimeerde] alsnog in zijn vorderingen niet-ontvankelijk zal verklaren, althans deze af zal wijzen, en dat het hof [geïntimeerde] zal veroordelen tot terugbetaling van hetgeen [naam appellante] aan [geïntimeerde] heeft voldaan en nog zal voldoen op basis van het vonnis waarvan beroep, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover en nakosten.
      
    
    
      2.3.
      
        [naam appellante] heeft schriftelijk voor eis geconcludeerd, grotendeels overeenkomstig het hiervoor vermelde exploot. Zij heeft bij conclusie van eis voorts bewijs aangeboden.
      
    
    
      2.4.
      Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] verweer gevoerd, bewijs aangeboden en de producties 16 tot en met 26 in het geding gebracht. Hij heeft geconcludeerd dat het hof [naam appellante] niet ontvankelijk zal verklaren, dan wel haar vorderingen zal afwijzen en het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van [naam appellante] in de kosten van het hoger beroep en de kosten van eerste aanleg, te vermeerderen met wettelijke rente en nakosten.
      
    
    
      2.5.
      Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
      
      
    
  
  
    
      3De vaststaande feiten
    
    
      Het hof gaat in hoger beroep uit van de navolgende feiten.
    
    
    
      3.1.
      Vanaf 1985 heeft [geïntimeerde] de [naam bedrijf]B.V. geëxploiteerd, in eerste instantie samen met zijn vader ([naam vader geïntimeerde]) en zijn broer ([naam broer geïntimeerde]). Na het overlijden van [naam vader geïntimeerde] waren [geïntimeerde] en [naam broer geïntimeerde] bestuurders van[naam bedrijf] B.V. en hielden zij beiden 50% van de aandelen in die vennootschap. [geïntimeerde] ontving maandelijks inkomsten van [naam bedrijf] B.V. Op zijn salarisstrook over april 2010 staat vermeld: “datum uit dienst 30-04-2010”. Op die salarisstrook staat verder vermeld: “WWW/WAO/ZW ja/nee Nee/nee/nee”
      
    
    
      3.2.
      Op 31 maart 2010 hebben [naam appellante] enerzijds en [naam bedrijf] B.V., [geïntimeerde] in privé en [naam broer geïntimeerde] in privé anderzijds een koopovereenkomst gesloten. In die overeenkomst is onder meer bepaald: 
      
      
        
          “
          Artikel 5 Personeel
        
      
      
        1. Partijen stellen vast dat de onderneming per leveringsdatum op koper overgaat en dat derhalve de per die datum bestaande rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomsten met de heer [persoon 1], de heer [persoon 2] en de heer [persoon 3] van rechtswege overgaan op koper. (…)
      
      
        5. Verkoper en de heer [naam broer geïntimeerde] en de heer [geïntimeerde] garanderen, ieder voor zich en voor het geheel, dat naast de onder lid 1 van dit artikel genoemde werknemers geen andere personen al dan niet tegen betaling werkzaam zijn bij verkoper en dat er geen toezeggingen zijn gedaan aan derden met betrekking tot een toekomstig dienstverband.
      
      
        (…)
      
      
        7. Verkoper, de heren [naam broer geïntimeerde] en [geïntimeerde], verlenen koper, ieder voor zich en voor het geheel, ter zake het bepaalde in lid 5 en 6 volledige vrijwaring. Indien komt vast te staan dat op het moment van levering toch ander personeel bij de onderneming in dienst is als genoemd in lid 1 dat koper overneemt dan wel indien één van de garanties als genoemd in lid 5 en/of 6 wordt geschonden, dan zijn verkoper en de heren [naam broer geïntimeerde] en [geïntimeerde], ieder voor zich en voor het geheel, aan koper een vergoeding verschuldigd ter hoogte van de totale kosten die deze personeelsleden met zich meebrengen voor koper. (…)
      
      
        8. Onder de voorwaarde van onherroepelijkheid van deze koopovereenkomst treden de heren [naam broer geïntimeerde] en [geïntimeerde] per leveringsdatum voor de duur van drie jaren in dienst bij koper, zulks op basis van een arbeidsovereenkomst voor 40 uur per week tegen een bruto salaris van € 40.000,00 per jaar. (…)
      
      
        17. Overige bepalingen
      
      
        1. Deze overeenkomst en al hetgeen daarin in het bijzonder is overeengekomen vormt de gehele overeenkomst tussen partijen en vervangt alle eerdere mondelinge en schriftelijke overeenkomsten ter zake tussen partijen.
      
      
        2. Afwijkingen van en aanvullingen op deze overeenkomst zijn slechts geldig indien deze schriftelijk zijn overeengekomen. (…).”
      
      
    
    
      3.3.
      Naar aanleiding van de concepten voor deze koopovereenkomst heeft een emailwisseling plaatsgevonden tussen de adviseurs van de partijen. [naam adviseur MKB], verbonden aan MKB adviseurs, trad daarbij op voor [naam appellante] en [naam adviseur Bordan], verbonden aan Bordan accountants en adviseurs, voor [geïntimeerde]. Bij email van vrijdag 26 maart 2010, 17:08 uur, heeft [naam adviseur Bordan] aan [naam adviseur MKB] onder meer geschreven: 
      
      
        
          “Zoals al eerder telefonisch met elkaar besproken, stuur ik je mijn opmerkingen en wijzigingen met betrekking tot het contract tussen [geïntimeerde] en [naam appellante]. (…)
        
        
          Artikel 5.8. 
        
        
          De arbeidsovereenkomst van [geïntimeerde] is voor onbepaalde tijd gedurende 50 uren per week en een daarbij behorend brutosalaris van € 50.000,00 per jaar. (…)” 
        
      
      
    
    
      3.4.
      Daarop heeft [naam adviseur MKB] op maandag 29 maart 2010, 17:05 uur, aan [naam adviseur Bordan] onder meer geantwoord:
      
      
        
          “Bijgaand stuur ik je een aangepast contract. (…) Er zullen nieuwe arbeidsovereenkomsten worden opgesteld voor de heren [geïntimeerde], [naam broer geïntimeerde] alsmede [naam belanghebbende]. De heer [naam appellante] is bereid de heer [geïntimeerde] voor 50 uur per week tegen een brutosalaris van € 50.000 in dienst te nemen, allereerst voor een periode van 3 jaar (zoals mondeling is overeengekomen). (…)”
        
      
      
    
    
      3.5.
      Op 3 april 2010 hebben [naam appellante] als werkgever en [geïntimeerde] als werknemer een arbeidsovereenkomst gesloten. In de schriftelijke arbeidsovereenkomst is onder meer bepaald:
      
      
        
          “Artikel 2: 
          functie en tijdsduur
        
        
          De werknemer treedt met ingang van 1 mei 2010 in dienst van werkgever voor de duur van 3 jaar in de functie van Bakker. De arbeidsovereenkomst eindigt van rechtswege zonder dat daartoe opzegging vereist is op: 30 april 2013.
        
      
      
      
        
          Artikel 4: 
          arbeidstijden
        
      
      
        a. De werknemer verplicht zich in voorkomende gevallen alle door of namens de werkgever op te dragen werkzaamheden te verrichten op basis van een 50-urige werkweek (inclusief overuren) verdeeld over 7 dagen per week. 
      
      
        b. Let wel! Gezien uw verantwoordelijkheid en uw functie komen werkgever en werknemer samen overeen dat voor de duur van het contract, géén extra uren, of te wel overuren, ook boven de 50 uur per week, gedeclareerd dienen te worden, daar ze inherent zijn aan uw functioneren binnen het bedrijf. (…)
      
      
      
        
          Artikel 5: 
          salaris
        
        
          Op basis van het 50-urige dienstverband en de verantwoordelijkheden ontvangt de werknemer een bruto salaris van € 3.858,02 per maand, dit salaris is inclusief eventueel overwerk.”
        
      
      
    
    
      3.6.
      Bij brief van 10 april 2013 heeft [naam appellante] aan [geïntimeerde] geschreven:
      
      
        
          “Hierbij herinneren wij u eraan dat de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, welke wij met u zijn aangegaan, op 30 april 2013 eindigt. Helaas moeten wij u mededelen dat wij de arbeidsovereenkomst niet zullen verlengen. Dit betekent dat dit het einde van de dienstbetrekking zal zijn.”
        
      
      
    
    
      3.7.
      Bij brief van 6 mei 2013 aan [naam appellante] heeft [geïntimeerde] zich bij monde van zijn gemachtigde op het standpunt gesteld dat sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.
      
      
    
  
  
    
      4De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      4.1.
      Het gaat in deze zaak om het volgende. [geïntimeerde] heeft jegens [naam appellante] in kort geding wedertewerkstelling en doorbetaling van het loon gevorderd. Hij heeft daartoe primair aangevoerd dat tussen hem en [naam appellante] in april 2010 een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is overeengekomen. Subsidiair heeft hij aangevoerd dat zijn arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met [naam bedrijf] B.V. op [naam appellante] is overgegaan omdat de onderneming van [naam bedrijf] B.V. op [naam appellante] is overgegaan. Meer subsidiair heeft [geïntimeerde] zich op artikel 7:667 lid 4 van het Burgerlijk Wetboek (BW) beroepen.
      
    
    
      4.2.
      De kantonrechter heeft voorshands aangenomen dat [geïntimeerde] bij [naam bedrijf] B.V. in dienst was op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd (rov. 3.5.). Verder heeft hij overwogen dat vast staat dat [naam appellante] de volledige bedrijfsactiviteiten van [naam bedrijf] B.V. heeft overgenomen en dat sprake is van overgang van een onderneming als bedoeld in artikel 7:662 BW. De door [naam appellante] overgenomen arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] is, zo heeft de kantonrechter overwogen, stilzwijgend beëindigd onder het gelijktijdig sluiten van een nieuwe, opvolgende arbeidsovereenkomst gesloten voor de duur van drie jaar (rov. 3.6.). Daarvan uitgaande heeft de kantonrechter overwogen dat [geïntimeerde] zich op goede gronden op artikel 7:667 lid 4 BW heeft beroepen, aangezien onvoldoende aannemelijk is gemaakt dat de overeenkomst met [naam appellante] teveel afwijkt wat betreft tijdsduur, salaris of andere voorwaarden (rov. 3.7.). Voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst is voorafgaande opzegging nodig. Aangezien er niet is opgezegd, loopt de arbeidsovereenkomst door. Daarom heeft de kantonrechter de loonvordering toegewezen. De vordering tot wedertewerkstelling is afgewezen, gezien de slechte verstandhouding tussen [geïntimeerde] en de directie van [naam appellante] (rov. 3.8.).
      
    
    
      4.3.
      De eerste grief richt zich tegen de overweging dat voorshands wordt aangenomen dat [geïntimeerde] bij [naam bedrijf] B.V. in dienst was op basis van een arbeidsovereenkomst. [naam appellante] voert aan dat [geïntimeerde] naast bestuurder tevens 50% aandeelhouder van [naam bedrijf] B.V. was en dat daarom geen sprake was van een gezagsverhouding tussen [naam bedrijf] B.V. en [geïntimeerde]. [naam bedrijf] B.V. had ten aanzien van [geïntimeerde] geen instructiebevoegdheid, op de salarisstrook van april 2010 staat expliciet vermeld dat [geïntimeerde] geen werknemer is in de zin van de WW, WAO en ZW en ten slotte hebben [geïntimeerde] en [naam broer geïntimeerde] in artikel 5 lid 5 van de koopovereenkomst verklaard dat er naast de in lid 1 van dat artikel genoemde werknemers geen andere personen werkzaam zijn bij verkoper, zo voert [naam appellante] ter onderbouwing van haar standpunt aan.
      
    
    
      4.4.
      Hierover wordt als volgt overwogen. Bij de beoordeling van de vraag of tussen een natuurlijk persoon en een rechtspersoon een gezagsverhouding bestaat, is niet van belang welke personen deel uitmaken van het orgaan van de rechtspersoon dat instructies aan die natuurlijke persoon kan geven. Dit brengt mee dat de statutaire bestuurder van een besloten vennootschap die doorslaggevende zeggenschap heeft (en dus ook de statutaire bestuurder die 50% van de zeggenschap heeft) in de algemene vergadering van aandeelhouders, voor die besloten vennootschap werkzaam is op basis van een arbeidsovereenkomst indien hij zich verbonden heeft die werkzaamheden tegen loon te verrichten. Of materieel gezien sprake is van een gezagsverhouding is bij die beoordeling daarom niet relevant. Vast staat dat [geïntimeerde], bestuurder en 50% aandeelhouder van [naam bedrijf] B.V., voor de vennootschap [naam bedrijf] B.V. werkzaam was. Ook staat vast dat hij daarvoor loon genoot. Uit die omstandigheden volgt dan dat sprake was van een arbeidsovereenkomst tussen [geïntimeerde] en [naam bedrijf] B.V.
      
    
    
      4.5.
      Het feit dat [geïntimeerde] volgens zijn salarisstrook over april 2010 geen werknemer was in de zin van de WW, WAO en Ziektewet, doet evenmin ter zake. De arbeidsovereenkomst tussen een besloten vennootschap en haar directeur wordt op grond van artikel 6 lid 1, aanhef en onder d van de WW, art. 6 lid 1 aanhef en onder d WAO en art. 6 lid 1 aanhef en onder d Ziektewet voor de toepassing van die wetten bij wijze van uitzondering niet als dienstbetrekking aangemerkt indien sprake is van een directeur-grootaandeelhouder. Ingevolge artikel 2 aanhef en onder a van de Regeling aanwijzing directeur-grootaandeelhouder wordt onder directeur-grootaandeelhouder, bedoeld in die bepalingen, verstaan de bestuurder die, al dan niet tezamen met zijn echtgenoot, houder is van aandelen die tenminste de helft van de stemmen in de algemene vergadering van aandeelhouders vertegenwoordigen. Daarvan is bij [geïntimeerde] sprake. [geïntimeerde] is daarom directeur-grootaandeelhouder als bedoeld in artikel 6 van de WW, WAO en Ziektewet, zodat hij ten tijde van zijn werkzaamheden voor [naam bedrijf] B.V. ingevolge deze wetten geen aanspraken op uitkering uit die wetten had. Dat is voor de beoordeling van de vraag of hij een arbeidsovereenkomst met [naam bedrijf] B.V. had echter niet van belang; de in deze wetten bedoelde uitzondering veronderstelt juist dat sprake is van een arbeidsovereenkomst.
      
    
    
      4.6.
      Het hof acht artikel 5 lid 5 van de koopovereenkomst voor de beantwoording van de vraag of tussen [geïntimeerde] en [naam bedrijf] B.V. sprake was van een arbeidsovereenkomst, voorshands evenmin van doorslaggevend belang. Uit artikel 5 lid 5 van de koopovereenkomst kan evenzeer worden afgeleid dat een eerder bestaande arbeidsovereenkomst is beëindigd of zal worden beëindigd met wederzijds goedvinden, zoals de kantonrechter heeft gedaan. Bij diezelfde overeenkomst zijn de partijen immers overeengekomen dat [geïntimeerde] in dienst zou treden bij [naam appellante] voor de duur van drie jaar. Bovendien is het mogelijk dat [geïntimeerde] zich niet bewust was van de kwalificering van zijn rechtsverhouding tot [naam bedrijf] B.V. als arbeidsovereenkomst. Dat is voor de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst echter evenmin doorslaggevend. Het gaat erom wat de partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, mede in aanmerking genomen de wijze waarop ze feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus daaraan inhoud hebben gegeven. [geïntimeerde] heeft sedert vele jaren voor de vennootschap tegen loon werkzaamheden verricht. Daarmee is voldoende aannemelijk dat sprake is van een arbeidsovereenkomst. De grief wordt verworpen.
      
    
    
      4.7.
      De tweede grief richt zich tegen rechtsoverweging 3.6., waarin de kantonrechter heeft overwogen dat vaststaat dat sprake is van overgang van een onderneming als bedoeld in artikel 7:662 BW en dat dat betekent dat de lopende arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] per 1 mei 2010 is overgegaan op [naam appellante]. Volgens [naam appellante] is de onderneming op 3 mei 2010 op haar overgegaan, terwijl zij al daarvóór, namelijk per 1 mei 2010, met [geïntimeerde] een arbeidsovereenkomst heeft gesloten. De arbeidsovereenkomst tussen [geïntimeerde] en [naam bedrijf] B.V. was dus al, zo voert [naam appellante] aan, vóór 3 mei 2010 beëindigd en is daarom niet op haar overgegaan. 
      
    
    
      4.8.
      Het hof is van oordeel dat de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen [geïntimeerde] en [naam bedrijf] B.V. door overgang van de onderneming van [naam bedrijf] B.V. op [naam appellante] is overgaan, niet doorslaggevend is. Ook indien deze arbeidsovereenkomst niet ingevolge artikel 7:663 BW op [naam appellante] is overgegaan, zou de Ragetlie-regel van toepassing kunnen zijn, namelijk wanneer [naam appellante] en [naam bedrijf] B.V. redelijkerwijze geacht moeten worden ten aanzien van de verrichte arbeid elkaars opvolger te zijn (zie artikel 7:667 lid 5 BW). Of één van deze twee situaties zich voordoet, is alleen van belang indien grief III niet tot vernietiging zou leiden. Daarom wordt eerst grief III besproken. 
      
    
    
      4.9.
      Grief III richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat [geïntimeerde] zich op goede gronden beroept op artikel 7:667 lid 4 BW. [naam appellante] voert aan dat geen sprake is van voortzetting van de arbeidsovereenkomst, aangezien de beweerde arbeidsovereenkomst met [naam bedrijf] B.V. te zeer verschilt met de arbeidsovereenkomst tussen [geïntimeerde] en [naam appellante], qua tijdsduur, werkzaamheden, salaris en hoedanigheid als bestuurder.
      
    
    
      4.10.
      Naar het oordeel van het hof is deze grief terecht voorgedragen. [geïntimeerde] was bij [naam bedrijf] B.V. werkzaam als statutair bestuurder. Bij [naam appellante] was hij dat niet. De arbeidsovereenkomst tussen [naam appellante] en [geïntimeerde] benoemt zijn functie als “bakker”. Dit is een eerste aanwijzing dat de inhoud van de functie van [geïntimeerde] bij [naam appellante] anders was dan bij [naam bedrijf] B.V.. Voorts is voldoende aannemelijk dat [geïntimeerde] bij [naam appellante] geen leidinggevende functie had, terwijl hij bij [naam bedrijf] B.V. samen met zijn broer verantwoordelijk was voor de algehele leiding en bedrijfsvoering van de onderneming. Het feit dat [geïntimeerde] ook bij [naam appellante] de contacten onderhield met een aantal belangrijke afnemers, is onvoldoende voor het oordeel dat de arbeidsovereenkomsten in voldoende mate gelijk zijn gebleven. De omstandigheid dat [geïntimeerde] zich zowel bij [naam bedrijf] B.V. als bij [naam appellante] bezighield met logistieke werkzaamheden, namelijk het uitsorteren van bestellingen en inpakken per afnemer, is daartoe evenmin voldoende. Het (gestelde) feit dat het aantal uren per week en het salaris (nagenoeg) gelijk zijn gebleven kan daaraan niet afdoen. Hierop stuit het beroep van [geïntimeerde] op artikel 7:667 lid 4 BW reeds af.
      
    
    
      4.11.
      Nu grief III slaagt, behoeft grief II geen behandeling meer. Verder dient het hof ingevolge de devolutieve werking van het hoger beroep de grondslagen van de vordering te behandelen die door de kantonrechter zijn verworpen of niet zijn beoordeeld. [geïntimeerde] heeft primair aangevoerd dat hij met [naam appellante] een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is overeengekomen. Volgens [geïntimeerde] heeft [naam appellante] hem dat mondeling toegezegd. Hij heeft ter onderbouwing van dit standpunt verwezen naar de verklaring van [naam adviseur Bordan] (productie 9 in eerste aanleg) en van [naam broer geïntimeerde] (productie 10 in eerste aanleg). Beiden verklaren dat met [naam appellante] was afgesproken dat [geïntimeerde] voor onbepaalde tijd bij [naam appellante] in dienst zou treden. Hierover wordt het volgende overwogen. Uit de tekst van de schriftelijke arbeidsovereenkomst volgt duidelijk dat sprake is van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Op grond van artikel 157 lid 2 Rv heeft deze onderhandse akte dwingende bewijskracht en is het aan [geïntimeerde] daartegen tegenbewijs te leveren. In het kader van dit kort geding is voor bewijslevering door getuigen geen plaats. Dat betekent dat dient te worden beoordeeld of [geïntimeerde] zodanig overtuigende stukken in het geding heeft gebracht dat voorshands moet worden geoordeeld dat het dwingende bewijs dat is gelegen in de onderhandse akte is ontzenuwd. Dat is niet het geval. In de schriftelijke koopovereenkomst is - in artikel 17 - een ‘entire agreement’ bepaling opgenomen. Dat betekent dat aan het tegenbewijs redelijk zware eisen kunnen worden gesteld. Uit de onder 3.3. geciteerde email-wisseling tussen de adviseurs van de partijen kan, anders dan [geïntimeerde] stelt, niet worden afgeleid dat de partijen een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zijn overeengekomen. Op de daartoe strekkende opmerking van [naam adviseur Bordan] heeft [naam adviseur MKB] immers geantwoord dat de koper allereerst voor drie jaar bereid is [geïntimeerde] in dienst te nemen. Dat bevestigt dus de stelling van [naam appellante] dat sprake is van een overeenkomst voor bepaalde tijd. De verklaringen van [naam adviseur Bordan] en [naam broer geïntimeerde] zijn verder voorshands van onvoldoende gewicht om dit dwingende bewijs te ontzenuwen. Tegenover deze verklaringen staat immers de verklaring van [naam adviseur MKB] (productie 1 in eerste aanleg aan de zijde van [naam appellante]), dat [naam appellante] uitdrukkelijk heeft gezegd, voorafgaand aan het ondertekenen van de overeenkomsten, geen arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met [geïntimeerde] te willen aangaan. De primaire grondslag voor de vordering wordt dus verworpen.
      
    
    
      4.12.
      Verder dient in het kader van de devolutieve werking te worden beslist op de in eerste aanleg aangevoerde subsidiaire grondslag, die inhoudt dat de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tussen [geïntimeerde] en [naam bedrijf] B.V. niet is beëindigd, dat deze door de overgang van de onderneming op [naam appellante] is overgegaan en - dus - nog steeds doorloopt. Ook dit gaat niet op. Vast staat dat [geïntimeerde] met [naam appellante] een nieuwe arbeidsovereenkomst heeft gesloten. Daaruit moet voorshands worden afgeleid dat de daaraan voorafgaande arbeidsovereenkomst met [naam bedrijf] B.V. is geëindigd. Aangezien geen sprake is geweest van opzegging of ontbinding, is sprake van een beëindiging met wederzijds goedvinden. Een dergelijke beëindiging behoeft niet expliciet, maar kan ook stilzwijgend geschieden. Daarvan is hier sprake.
      
    
    
      4.13.
      Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de producties 16 tot en met 26 in het geding gebracht. Deze producties waren reeds in eerste aanleg in het geding gebracht, met uitzondering van de producties 21, 22, 23, 25 en 26. Op deze producties heeft [naam appellante] niet kunnen reageren. De producties 21 en 22 zien op het gestelde slechte functioneren van [geïntimeerde]. Dat functioneren is voor de beoordeling van de vraag of de arbeidsovereenkomst al dan niet door het verstrijken van de overeengekomen tijd eindigt, echter niet van belang. Productie 23, het proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg, is niet van belang, nu niet wordt gegriefd tegen de vaststelling dat sprake is van een overgang van onderneming. De producties 25 en 26 zijn overgelegd ter onderbouwing van de stelling van [geïntimeerde] dat bij [naam appellante] sprake is van dezelfde werkzaamheden tegen een nagenoeg gelijk salaris. Het hof is echter tot de conclusie gekomen dat er geen sprake is van een voortzettting van de arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:667 lid 4 BW. Dat betekent dat [naam appellante] er geen belang bij heeft zich nog over de producties te mogen uitlaten.
      
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      5De slotsom
    
    
      5.1.
      Grief III is gegrond. Het beroep op artikel 7:667 lid 4 BW gaat niet op. De primaire en subsidiaire grondslagen voor de vordering van [geïntimeerde] worden verworpen. Aangenomen wordt dat [geïntimeerde] een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met [naam appellante] heeft gesloten. De arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is ingevolge artikel 7:667 lid 1 BW van rechtswege geëindigd aangezien de overeengekomen tijd is geëindigd. Of [geïntimeerde] al dan niet goed heeft gefunctioneerd, is daarvoor niet van belang. De vorderingen van [geïntimeerde] zijn niet toewijsbaar.
      
    
    
      5.2.
      De grieven IV en V bouwen op het voorgaande voort. Zij richten zich tegen de toewijzing van de buitengerechtelijke kosten en proceskosten ten laste van [naam appellante]. Ook deze grieven zijn gegrond, aangezien voor toewijzing van deze kosten geen plaats is nu de vorderingen van [geïntimeerde] moeten worden afgewezen.
      
    
    
      5.3.
      Het bestreden vonnis zal daarom worden vernietigd en de vorderingen van [geïntimeerde] zullen worden afgewezen. De vordering tot terugbetaling van hetgeen [naam appellante] op grond van het vernietigde vonnis heeft voldaan, zal worden toegewezen.
      
    
    
      5.4.
      Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties veroordelen. De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [naam appellante] worden begroot op € 400,00 voor salaris. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [naam appellante] worden begroot op € 759,71 aan verschotten (€ 76,71 voor dagvaarding en € 683,00 voor griffierecht) en op € 894,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief. Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding:
    
    
    
      vernietigt het vonnis in kort geding van de rechtbank Overijssel, team kanton en handelsrecht, locatie Almelo van 2 juli 2013 en doet opnieuw recht:
    
    
    
      wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af,
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling aan [naam appellante] van al hetgeen zij uit hoofde van het vonnis van 2 juli 2013 aan [geïntimeerde] heeft voldaan,
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [naam appellante] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 400,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 759,71 voor verschotten en op € 894,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
    
    
    
      een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na dagtekening van dit arrest tot aan de dag van voldoening;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in de nakosten, begroot op € 131,00, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,00 in geval niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
    
    
    
      verklaart dit arrest (voor zover het de hierin vermelde veroordelingen betreft) uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. A.A. van Rossum, D.J. Buijs en A.E.B. ter Heide en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 17 december 2013.