ECLI:NL:RBNHO:2016:2001, Rechtbank Noord-Holland, 06-01-2016, 4079874
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2016-01-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vordering betaling van overuren door chef-kok van ‘sterrenrestaurant’ wordt toegewezen. Dat de ‘cultuur’ in de horeca meebrengt dat er wordt overgewerkt zonder betaling daarvoor, blijkt niet uit de Horera-CAO. Ook geen grond om rechtsverwerking aan te nemen, nu werknemer bij gelegenheid heeft geklaagd.

RECHTBANK NOORD-HOLLAND
    Afdeling Privaatrecht
    Sectie Kanton - locatie Alkmaar
    
    
      Zaaknr./rolnr.: 4079874 / CV EXPL 15-3357 (SJ)
      Uitspraakdatum: 6 januari 2016
    
    
    
      
        Vonnis in de zaak van:
      
    
    
    
      
        
          [naam eiser]
        , 
      wonende te [woonplaats]
      eiser
      verder te noemen: [de werknemer]
      gemachtigde: mr. M.J.W. Hoek
    
    
    
      tegen 
    
    
    
      de besloten vennootschap Exploitatiemaatschappij Merlet B.V., 
      gevestigd en kantoorhoudende te Schoorl 
      gedaagde  
      verder te noemen: Merlet 
      gemachtigde: mr. G.A. Tsiris
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop
    
    
      1.1.
       [de werknemer] heeft bij dagvaarding van 23 april 2015 een vordering tegen Merlet ingesteld. Merlet heeft schriftelijk geantwoord.
    
    
      1.2.
       Op 8 december 2015 heeft een zitting plaatsgevonden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. Voorafgaand aan de zitting hebben partijen bij brieven van 30 november 2015 nog stukken toegezonden. 
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      
        [de werknemer] is op 1 mei 2006 in dienst getreden bij Merlet in de functie van chef de partie. Op 1 april 2007 is zijn functie omgezet naar de functie van sous-chef.
    
    
      2.2.
      Met ingang van 1 januari 2013 werkt [de werknemer] als chef-kok bij Merlet, tegen een salaris van laatstelijk € 3.571,62 bruto per maand (en € 2.400,00 netto per maand), uitgaande van een werkweek van 38 uur per week en een uurloon van € 21,69 bruto.
    
    
      2.3.
       In de schriftelijke arbeidsovereenkomst van 25 november 2012 staat dat deze is aangegaan met ingang van 1 januari 2013 en voor “onbepaalde tijd (met een minimale looptijd van vijf (5) jaar)”.
    
    
      2.4.
      Op 7 april 2015 heeft [de werknemer] zich ziekgemeld bij Merlet.
      
    
    
      2.5.
      Op 24 april 2015 heeft Merlet het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (hierna: UWV) toestemming gevraagd om de arbeidsovereenkomst te mogen opzeggen.
      
    
    
      2.6.
      Op 29 april 2015 heeft Merlet [de werknemer] vrijgesteld van werkzaamheden met behoud van loon.
      
    
    
      2.7.
      De arbeidsovereenkomst is met toestemming van het UWV opgezegd tegen 31 augustus 2015.
      
    
  
  
    
      3De vordering
    
    
      3.1.
      
        [de werknemer] vordert dat voor recht wordt verklaard dat hij aanspraak heeft op salaris tot 1 januari 2018 of op een gelijkwaardige schadevergoeding, en dat voor recht wordt verklaard dat aanspraak bestaat op nabetaling van niet-afgedragen fooien. Verder vordert [de werknemer] dat Merlet wordt veroordeeld tot betaling van € 91.630,90 bruto aan niet-betaalde overuren en € 10.000,00 als voorschot op de nog te betalen fooien. Daarnaast wordt door [de werknemer] gevorderd dat de kantonrechter Merlet gebiedt om rekening en verantwoording af te leggen ten aanzien van door haar ontvangen fooien. 
      
    
    
      3.2.
      
        [de werknemer] legt aan zijn vordering– kort weergegeven – het volgende ten grondslag. De in de schriftelijke arbeidsovereenkomst van 25 november 2012 overeengekomen minimale looptijd van vijf jaar brengt volgens [de werknemer] mee dat hij aanspraak heeft op loonbetaling tot 1 januari 2018 dan wel schadevergoeding, ook als de arbeidsovereenkomst eerder eindigt. Voorts stelt [de werknemer] dat hij jarenlang overuren heeft gemaakt en dat die uren op grond van de toepasselijke collectieve arbeidsovereenkomst voor het horeca- en aanverwante bedrijf (hierna: de Horeca-CAO) moeten worden uitbetaald. Wat betreft de fooien stelt [de werknemer] dat hij serieuze signalen heeft dat Merlet de ontvangen fooien niet correct aan de werknemers heeft uitbetaald. 
      
    
  
  
    
      4Het verweer
    
    
      4.1.
       Merlet betwist de vordering en voert – samengevat – het volgende aan. Merlet meent dat de door [de werknemer] genoemde minimale looptijd van vijf jaar is bedoeld als een intentieverklaring van beide partijen, en niet als een garantie op loon tot 1 januari 2018. Ten aanzien van de overuren voert Merlet aan dat er sprake is van rechtsverwerking, omdat [de werknemer] negen jaar lang niet heeft geprotesteerd en bij Merlet het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat [de werknemer] zijn aanspraak op uitbetaling van de overuren niet meer geldend zou maken. Ook stelt Merlet dat [de werknemer] in dit verband de klachtplicht van artikel 6:89 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) heeft geschonden. Wat betreft de fooien wijst Merlet erop dat zij jaarlijks alle genoten fooien aan haar werknemers op de loonlijst en de werknemers van schoonmaakbedrijf CSU heeft uitgekeerd. 
      
    
    
      4.2.
      Met betrekking tot de door [de werknemer] gevorderde overuren voert Merlet subsidiair nog aan dat voor zover [de werknemer] een vergoeding van overuren toekomt over de periode van 10 maart 2010 tot 10 maart 2015, dient te worden uitgegaan van 3.148,2 uren, verminderd met de tijden waarop [de werknemer] pauze had. 
      
      
      
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
    
      5.1.
      Het gaat in deze zaak in de eerste plaats om de vraag of voor recht moet worden verklaard dat [de werknemer] aanspraak heeft op salaris tot 1 januari 2018 of op een gelijkwaardige schadevergoeding. 
      
    
    
      5.2.
      De kantonrechter volgt Merlet in haar standpunt dat van een recht op salaris tot 1 januari 2018 geen sprake kan zijn, gelet op het feit dat de arbeidsovereenkomst is opgezegd tegen 31 augustus 2015 en dus op die datum is geëindigd. Recht op loon kan immers slechts bestaan indien en voor zo lang de arbeidsovereenkomst voortduurt. Op de zitting heeft [de werknemer] aangegeven dat hij (nog) geen rechtsmiddelen heeft aangewend tegen de opzegging van de arbeidsovereenkomst tegen 31 augustus 2015, zodat er in deze zaak vanuit moet worden gegaan dat die opzegging geldig is en het einde van de arbeidsovereenkomst vast staat. 
      
    
    
      5.3.
      Anders dan Merlet stelt, kan [de werknemer] op zichzelf wel belang hebben bij een verklaring voor recht dat hij aanspraak heeft op een gelijkwaardige schadevergoeding. Op de zitting heeft [de werknemer] toegelicht dat hij in dit verband het oog heeft op een schadevergoeding wegens een tekortkoming in de nakoming van de arbeidsovereenkomst, die eruit bestaat dat Merlet ondanks de ‘garantie’ dat de arbeidsovereenkomst een “minimale looptijd van vijf (5) jaar” heeft, die arbeidsovereenkomst toch vóór 1 januari 2018 heeft beëindigd, waardoor [de werknemer] loon misloopt over de periode van 31 augustus 2015 tot 1 januari 2018. 
      
    
    
      5.4.
      
        [de werknemer] legt aan zijn vordering in feite ten grondslag dat het Merlet niet vrijstond om de arbeidsovereenkomst tussentijds, te weten vóór 1 januari 2018, op te zeggen, en dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst door Merlet tegen 31 augustus 2015 dus niet geldig of kennelijk onredelijk is. Daarvan uitgaande had [de werknemer] een vordering moeten instellen op grond van de artikelen 7:677 lid 2 of 7:681 lid 1 BW, zoals deze bepalingen luidden vóór 1 juli 2015, ofwel een andere vordering gericht tegen of in verband met de opzegging. Dat heeft [de werknemer] echter niet gedaan. De kantonrechter ziet niet in dat de door [de werknemer] gestelde tekortkoming in de nakoming van de arbeidsovereenkomst in dit geval, los van of naast eerdergenoemde artikelen, een zelfstandige grond voor de door [de werknemer] gevorderde schadevergoeding kan opleveren. [de werknemer] heeft zijn standpunt in dit verband ook onvoldoende gemotiveerd en onderbouwd. 
      
    
    
      5.5.
      Voor zover de gestelde tekortkoming in de nakoming van de arbeidsovereenkomst al wel een zelfstandige grond voor schadevergoeding zou kunnen opleveren, kan de vordering van [de werknemer] ook niet worden toegewezen, gelet op het volgende.
      
    
    
      5.6.
      Partijen zijn het niet eens over uitleg van de bepaling in de schriftelijke arbeidsovereenkomst van 25 november 2012 dat deze een“minimale looptijd van vijf (5) jaar” heeft. Bij de uitleg van deze bepaling moet niet alleen worden gekeken naar de tekst daarvan, maar is ook van belang wat partijen daarmee hebben beoogd, bezien in het licht van alle omstandigheden van het geval (zie ook: Hoge Raad 9 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:39).
      
    
    
      5.7.
      Merlet heeft gesteld dat partijen een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd hebben gesloten en dat daarnaast door partijen met de bepaling in de schriftelijke arbeidsovereenkomst dat deze een minimale looptijd van vijf jaar heeft een intentie is uitgesproken om ten minste vijf jaar met elkaar samen te werken. Die intentie is volgens Merlet ingegeven door de aard van de onderneming, te weten een restaurant met een Michelinster, en de aard van de functie van chef-kok. In dat kader heeft Merlet toegelicht dat deze afspraak strekte tot wederzijds profijt, omdat [de werknemer] als chef-kok zijn naam kon verbinden aan een restaurant met een Michelinster en in de gelegenheid werd gesteld om zich te ontwikkelen tot een ‘sterrenchef’, terwijl Merlet een kwalitatief hoogstaande chef-kok in dienst had die het behoud van de Michelinster kon waarborgen. Op de zitting heeft [de werknemer] verklaard dat de ‘vijfjaars’-bepaling bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst is besproken, dat hij de hiervoor weergegeven insteek van Merlet begreep en dat ook hij in dit kader belang had bij deze ‘vijfjaars’-bepaling. Verder heeft [de werknemer] verklaard dat hij eveneens uitging van een intentie om vijf jaar bij Merlet te werken als chef-kok.
      
    
    
      5.8.
      Gelet op de verklaring van [de werknemer] op de zitting heeft hij de juistheid van de door Merlet beschreven achtergrond en bedoeling van de ‘vijfjaars’-bepaling erkend, althans niet of onvoldoende betwist. Daarvan uitgaande is de kantonrechter van oordeel dat partijen met de ‘vijfjaars’-bepaling hebben beoogd om een intentie uit te spreken om vijf jaar met elkaar te willen samenwerken, met het oog op het handhaven van de Michelinster van het restaurant, de ontwikkeling van [de werknemer] als chef-kok en het bestendigen in dit kader van de samenwerking. Uit deze intentie kan naar het oordeel van de kantonrechter geen juridische gebondenheid worden afgeleid waaraan [de werknemer] een aanspraak op loon dan wel een gelijkwaardige schadevergoeding kan ontlenen indien het dienstverband voor afloop van de termijn van vijf jaar tot een einde komt. In de schriftelijke arbeidsovereenkomst is ook geen bepaling opgenomen waaruit volgt dat er gevolgen worden verbonden aan schending van de ‘vijfjaars’-bepaling door één van beide partijen, maar hebben partijen opzegging van de arbeidsovereenkomst juist expliciet als mogelijkheid opgenomen, waarbij geen uitzondering is gemaakt voor de eerste vijf jaar van de overeenkomst.
      
    
    
      5.9.
      De conclusie is dat er in dit verband geen sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de arbeidsovereenkomst en dat de vordering van [de werknemer] met betrekking tot de ‘vijfjaars’-bepaling moet worden afgewezen. De overige verweren van Merlet behoeven daarom geen bespreking meer.
      
    
    
      5.10.
      In de tweede plaats gaat het in deze zaak om de vraag of [de werknemer] recht heeft op betaling van overuren.
      
    
    
      5.11.
      
        [de werknemer] baseert zijn vordering op de Horeca-CAO. Volgens de artikelen 3.4 en 3.12 van de Horeca-CAO van 1 augustus 2012 tot en met 31 december 2013 (hierna: Horeca CAO 2012-2013) is de normale arbeidstijd 38 uur per week en wordt overwerk vergoed in de vorm van vrije tijd, tenzij het niet mogelijk is om alle overuren in vrije tijd te compenseren, in welk geval de overuren worden uitbetaald. In de Horeca-CAO van 1 april 2010 tot en met 31 maart 2012 (hierna: Horeca CAO 2010-2012) zijn gelijkluidende artikelen opgenomen.
      
    
    
      5.12.
      In de schriftelijke arbeidsovereenkomst van 1 april 2007 en 25 november 2012 is de Horeca-CAO van toepassing verklaard. De Horeca-CAO maakt dus deel uit van de arbeidsovereenkomst tussen partijen. De kantonrechter kan daarom in het midden laten of de Horeca-CAO ook van toepassing is (geweest) krachtens een algemeen verbindendverklaring. Daarbij wordt nog opgemerkt dat uit het navolgende zal blijken dat partijen naar het oordeel van de kantonrechter geen van de Horeca-CAO afwijkende afspraken hebben gemaakt.
      
    
    
      5.13.
      
        [de werknemer] heeft gemotiveerd gesteld dat hij jarenlang structureel heeft overgewerkt, doordat hij werkdagen had van 11.5 uur, inclusief 45 minuten pauze, waarbij zijn werkdag  om 11:30 uur begon en voortduurde totdat zijn werkzaamheden rond ongeveer 23:00 uur waren afgerond. Ter zitting heeft [Eigenaar] (hierna: [de eigenaar] ), eigenaar van Merlet, erkend dat de door [de werknemer] gestelde werktijden kloppen. Ook heeft [de eigenaar] verklaard dat deze werktijden inherent waren aan de aard van de onderneming en de functie van [de werknemer] , omdat [de werknemer] zowel in zijn functie van sous-chef als chef-kok (mede) verantwoordelijk was voor de gehele gang van zaken in de keuken van het restaurant van Merlet. Uitgaande daarvan neemt de kantonrechter als vaststaand aan dat [de werknemer] op de door hem gestelde tijden werkzaam is geweest tijdens het dienstverband en dat hij dus op meer uren heeft gewerkt dan de normale arbeidstijd van 38 uur per week.
      
    
    
      5.14.
      De stelling van Merlet dat de door [de werknemer] gemaakte uren niet als overwerk kunnen worden gezien, omdat deze uren niet aan [de werknemer] zijn opgedragen, kan niet worden gevolgd. Op zichzelf is juist dat de Horeca-CAO overwerk definieert als werkzaamheden die zijn verricht op verzoek van de werkgever (artikel 3.10 Horeca CAO 2012-2013) of in opdracht van de werkgever (artikel 8 lid 1 Horeca CAO 2010-2012) en waardoor de normale arbeidstijd wordt overschreden. Echter, zoals hiervoor al is overwogen, moet als vaststaand worden aangenomen dat de werktijden van [de werknemer] inherent waren aan de aard van de onderneming en de functie van [de werknemer] , omdat het verrichten van de werkzaamheden op deze werktijden nodig was voor het ‘draaiend houden’ van de keuken en het restaurant. Daarvan uitgaande moeten die werktijden geacht worden in opdracht en op verzoek van Merlet te zijn verricht. De uren die [de werknemer] meer heeft gewerkt dan de normale arbeidstijd van 38 uur per week moeten dus als overuren in de zin van de Horeca-CAO worden aangemerkt. De omstandigheid dat [de werknemer] als chef-kok vanaf 1 januari 2013 zelf de werkroosters opstelde, leidt niet tot een ander oordeel. Niet weersproken is de stelling van [de werknemer] op de zitting dat het opstellen van die werkroosters geen vrijheid voor hem meebracht om naar eigen goedvinden zijn werktijden vast te stellen, maar slechts te maken had met het feit dat hij de verantwoordelijkheid droeg voor het goed functioneren van de keuken, gerelateerd aan de openingstijden van het restaurant. Die stelling van [de werknemer] sluit geheel aan bij de erkenning door Merlet dat de werktijden van [de werknemer] inherent waren aan de aard van de onderneming en de functie van [de werknemer] .
      
    
    
      5.15.
      Ook het verweer van Merlet dat partijen hebben beoogd om af te spreken dat de arbeidstijd meer bedroeg dan 38 uur per week, zonder dat daar een vergoeding van overwerk tegenover staat, treft geen doel. Zowel in de arbeidsovereenkomst van 1 april 2007 als in die van 25 november 2012 is expliciet een arbeidstijd neergelegd van 1.976 uur per jaar en 38 uur per week. Verder is in die arbeidsovereenkomsten de Horeca-CAO van toepassing verklaard, waarin eerdergenoemde regeling voor overwerk is neergelegd. Onder die omstandigheden kan het enkele feit dat structureel wordt overgewerkt niet tot de conclusie leiden dat partijen geacht moeten worden om (stilzwijgend) te hebben afgesproken dat sprake is van andere werktijden en een andere overwerkregeling dan in de arbeidsovereenkomst en de Horeca-CAO is neergelegd. Indien Merlet gebruik had willen maken van de mogelijkheid van artikel 7 lid 12 van de Horeca-CAO 2010-2012 of artikel 3.4 van de Horeca-CAO 2012-2013 om met [de werknemer] af te spreken dat de normale arbeidstijd meer bedraagt dan 38 uur per week, dan had zij dit – overeenkomstig die artikelen – moeten vastleggen in de schriftelijke arbeidsovereenkomst.
      
    
    
      5.16.
      Merlet heeft in dit verband ook betoogd, onder verwijzing naar door haar overgelegde verklaringen, dat lange werktijden horen bij de cultuur in de horeca en inherent zijn aan het beroep van sous-chef of chef-kok. Naar de kantonrechter begrijpt, beoogt Merlet hiermee nader te onderbouwen dat ervan moet worden uitgegaan dat de functie van [de werknemer] met zich meebrengt dat er meer wordt gewerkt dan 38 uur per week en dat daar geen vergoeding voor overwerk tegenover staat. De kantonrechter volgt Merlet niet in dit betoog. Aangenomen moet worden dat de werkgevers- en werknemersverenigingen die de Horeca-CAO hebben afgesloten bij uitstek op de hoogte zijn van de bedrijfscultuur in de horeca en in de Horeca-CAO daaraan uitdrukking hebben geven. Niettemin hebben die werkgevers- en werknemersverenigingen in de Horeca-CAO een normale arbeidstijd van 38 uur per week opgenomen en geen aanleiding gezien om het vergoeden van overwerk in tijd of geld in zijn algemeenheid uit te sluiten of te beperken. Wel geldt op grond van artikel 8 lid 3 van de Horeca-CAO 2010-2012 en artikel 3.10 van de Horeca-CAO 2012-2013 dat de regeling voor de normale arbeidstijd en overwerk niet van toepassing is op werknemers die jaarlijks ten minste drie maal het wettelijk minimumloon verdienen, per 1 juli 2015 € 4.523,40 bruto per maand. Daarmee wordt kennelijk tot uitdrukking gebracht dat werknemers die meer verdienen dan genoemd bedrag wél geacht moeten worden te accepteren dat zij overwerk verrichten zonder dat daar een vergoeding tegenover staat. Echter, niet in geschil is dat [de werknemer] steeds minder heeft verdiend dan drie maal het wettelijk minimumloon, zodat deze uitzondering in de Horeca-CAO niet op hem van toepassing is. De Horeca-CAO biedt dus geen steun voor het betoog van Merlet ten aanzien van de door haar gestelde bedrijfscultuur rondom overwerk in geval van een werknemer als [de werknemer] . Overigens merkt de kantonrechter nog op dat de Horeca-CAO 2010-2012 in artikel 2 lid 6 de mogelijkheid bood aan een werkgever om ontheffing te verkrijgen van bepalingen uit die CAO – dus ook waar het gaat om overwerk – maar dat Merlet daarvan geen gebruik heeft gemaakt.
      
    
    
      5.17.
      Het standpunt van Merlet dat [de werknemer] op grond van artikel 6:89 BW geen aanspraak meer kan maken op betaling van overuren, omdat hij niet binnen bekwame tijd heeft geklaagd over het uitblijven daarvan, gaat niet op. Naar het oordeel van de kantonrechter is artikel 6:89 BW bedoeld voor gevallen waarin sprake is van een gebrek in een prestatie uit een verbintenis waarbij een zaak moet worden verschaft of een dienst moet worden verricht. Dat artikel ziet niet op een tekortkoming die bestaat uit het niet nakomen van een periodieke betalingsverplichting, zoals betaling van loon of overwerk (zie ook: Hof Arnhem-Leeuwarden 18 februari 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:1199). De verwijzing door Merlet naar een uitspraak van het Hof Amsterdam leidt niet tot een ander oordeel, omdat in die uitspraak juist wordt overwogen dat artikel 6:89 BW alleen geldt als het gaat om een gebrekkige prestatie, niet als het gaat om een niet-presteren, zoals hier aan de orde is (zie: Hof Amsterdam 21 april 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BJ6258). 
      
    
    
      5.18.
      Merlet heeft ook een beroep gedaan op rechtsverwerking, in die zin dat het op grond van artikel 6:248 lid 2 BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [de werknemer] thans nog aanspraak maakt op betaling van overuren.
      
    
    
      5.19.
      De kantonrechter stelt voorop dat voor het aannemen van rechtsverwerking enkel tijdsverloop of enkel stilzitten onvoldoende is. Vereist is de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan hetzij bij de wederpartij het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de gerechtigde zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de wederpartij in zijn positie onredelijk zou worden benadeeld in geval de gerechtigde zijn aanspraak alsnog geldend zou maken (zie: Hoge Raad 29 september 1995, ECLI:NL: HR:1995:ZC1827 en NJ 1996/89; Hoge Raad 24 september 1999, ECLI:NL:HR:1999: ZC2971 en NJ 1999/755).
      
    
    
      5.20.
      Merlet heeft als bijzondere omstandigheid op grond waarvan rechtsverwerking moet worden aangenomen naar voren gebracht dat [de werknemer] zelf de roosters opstelde, dat hij nooit heeft geklaagd over het niet betalen van overuren en dat het voor Merlet inmiddels onmogelijk is om de tekortkoming ongedaan te maken, nu zij er altijd vanuit is gegaan dat overuren werden gecompenseerd in tijd-voor-tijd, conform de Horeca-CAO.
      
    
    
      5.21.
      De kantonrechter is van oordeel dat de door Merlet genoemde bijzondere omstandigheden onvoldoende zijn gebleken dan wel geen beroep op rechtsverwerking kunnen rechtvaardigen. Daartoe wordt het volgende overwogen.
      
    
    
      5.22.
      Het vaststellen van het werkrooster is met ingang van 1 januari 2013 de verantwoordelijkheid geworden van [de werknemer] , als onderdeel van de werkzaamheden in de functie van chef-kok. Van deze door Merlet genoemde omstandigheid was dus in ieder geval geen sprake vóór die tijd. Bovendien is hiervoor al overwogen dat ervan moet worden uitgegaan dat het opstellen van de werkroosters geen vrijheid meebracht voor [de werknemer] om naar eigen goedvinden zijn werktijden vast te stellen, maar alleen gericht was op en noodzakelijk voor het goed functioneren van de keuken en het restaurant. De aanwezigheid van [de werknemer] volgens het werkrooster en zijn daarmee gepaard gaande werktijden waren dus inherent aan de aard van de onderneming en de functie van [de werknemer] . [de werknemer] heeft in dit kader op de zitting ook onweersproken toegelicht dat hij het rooster zichtbaar ophing voor [de eigenaar] en dat hij erop werd aangesproken als er roosterproblemen waren. Uit deze omstandigheden volgt ook dat Merlet er niet vanuit kon gaan dat [de werknemer] het werkrooster zodanig opstelde dat hij zijn overuren in tijd-voor-tijd compenseerde. [de werknemer] heeft in dit verband ook voldoende gemotiveerd gesteld dat de aard van de werkzaamheden een dergelijke compensatie niet toeliet. Merlet heeft daartegenover niet toegelicht of onderbouwd wanneer en op welke wijze compensatie in tijd-voor-tijd had kunnen plaatsvinden. Ter zitting heeft [X] gesteld dat [de werknemer] tussendoor wel eens naar huis ging, maar [de werknemer] heeft in reactie daarop gesteld dat dit gedurende het gehele dienstverband slechts zeer incidenteel is voorgekomen ten tijde van de geboorte van zijn kinderen, hetgeen door [de eigenaar] is beaamd. Dat [de werknemer] vanaf 1 januari 2013 het werkrooster opstelde, kan dus niet bij Merlet het gerechtvaardigd vertrouwen hebben gewekt dat [de werknemer] zijn aanspraak op overuren niet (meer) geldend zou maken.
      
    
    
      5.23.
      Op de zitting heeft [de werknemer] verklaard dat hij met enige regelmaat aan [de eigenaar] en [X] zijn beklag heeft gedaan over de overuren, maar dat in reactie daarop steeds is meegedeeld dat ‘het niet anders kon’ en dat uitbetaling van overuren financieel niet haalbaar was. Ook is daarbij volgens de verklaring van [de werknemer] bij gelegenheid de mogelijkheid van tijd-voor-tijd-compensatie aan de orde geweest, waarbij door [de eigenaar] is aangegeven dat een dergelijke oplossing evenmin mogelijk was, omdat er dan een nieuwe werknemer in dienst moest worden genomen, waarvoor geen financiële ruimte was. Deze verklaringen zijn van de zijde van Merlet niet gemotiveerd weersproken. De kantonrechter neemt daarom als vaststaand aan dat [de werknemer] gedurende het dienstverband heeft geklaagd over de overuren en de uitbetaling daarvan, en dat Merlet daarop steeds afwijzend heeft gereageerd. Ook in dit verband heeft Merlet er dus niet gerechtvaardigd op mogen vertrouwen dat [de werknemer] zou afzien van betaling van overuren. Dat [de werknemer] ondanks genoemde afwijzende reactie van Merlet overuren is blijven maken, doet daaraan niet af, mede gelet op het feit dat die overuren voor de bedrijfsvoering noodzakelijk waren en inherent aan het werk, en Merlet aan [de werknemer] heeft meegedeeld dat er geen alternatieven waren. Van [de werknemer] kon in dit verband overigens ook niet gevergd worden dat hij onder die omstandigheden de kwestie van de overuren op de spits zou drijven en de arbeidsrelatie mogelijk op het spel zou zetten.
      
    
    
      5.24.
      De door Merlet genoemde omstandigheden brengen ook niet mee dat zij onredelijk in haar positie wordt benadeeld. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat Merlet bekend was met de overuren van [de werknemer] , dat zij die overuren zelf ook noodzakelijk achtte en inherent aan de functie van [de werknemer] , en dat zij aan [de werknemer] heeft aangegeven dat uitbetaling of compensatie in tijd-voor-tijd niet mogelijk was. Uitgaande daarvan heeft Merlet zelf gedurende het dienstverband de situatie in het leven geroepen en in stand gehouden waardoor een compensatie van overuren in tijd-voor-tijd onmogelijk is gemaakt. Die omstandigheid komt voor rekening en risico van Merlet en levert geen onredelijke benadeling van haar positie op. 
      
    
    
      5.25.
      De verwijzing door Merlet naar een geciteerde overweging uit een uitspraak van de Hoge Raad brengt de kantonrechter niet tot een ander oordeel. Die overweging luidt dat de rechtbank “niet [heeft] miskend dat 'enkel stilzitten' onvoldoende is om rechtsverwerking aan te nemen. Immers, de Rechtbank heeft blijkens die rechtsoverweging voor dat oordeel naast het niet protesteren mede redengevend geacht dat Bleij 'steeds genoegen heeft genomen met uitbetaling van loon zonder overuren en niettemin zeer veel overuren is blijven maken.' (die overweging komt overigens niet uit de door Merlet genoemde uitspraak Hoge Raad 26 maart 1999, NJ 1999/445, maar uit de uitspraak Hoge Raad 24 september 1999, ECLI:NL:HR: 1999:ZC2971 en NJ 1999/755). Anders dan in de zaak waarover de Hoge Raad oordeelde het geval was, heeft [de werknemer] wel geprotesteerd met betrekking tot de overuren, terwijl uit de uitspraak van de Hoge Raad evenmin blijkt dat de overuren in dat geval noodzakelijk waren voor en inherent aan de werkzaamheden. 
      
    
    
      5.26.
      De conclusie is dat [de werknemer] aanspraak kan maken op betaling van overuren, overeenkomstig de Horeca-CAO. Op grond van artikel 8 lid 2 van de Horeca-CAO 2010-2012 en artikel 3.12 van de Horeca-CAO 2012-2013 worden overuren uitbetaald tegen 100% van het uurloon voor zover het betreft uren tot en met een totaal aantal arbeidsuren van 2.184, en de overige overuren tegen 150% van het uurloon.
      
    
    
      5.27.
      
        [de werknemer] heeft gesteld dat hij in de periode van 10 maart 2010 tot 10 maart 2015 – [de werknemer] heeft zijn vordering beperkt tot deze periode – 3.463 uren heeft overgewerkt. Merlet heeft aan de hand van door haar overgelegde stukken en een nadere berekening gemotiveerd gesteld en onderbouwd dat het door [de werknemer] genoemde aantal overuren onjuist is, omdat [de werknemer] ook uren heeft meegerekend waarop hij in werkelijkheid vrij was of het restaurant van Merlet gesloten was. Volgens Merlet is gelet op een door haar gemaakte berekening (productie 17 bij de conclusie van antwoord) sprake van 2.605,74 overuren uitgaande van een werkdag van 11 uur, hetgeen een nog te betalen bedrag oplevert van € 62.542,42 bruto. [de werknemer] heeft deze toelichting en berekening door Merlet onvoldoende gemotiveerd weersproken. De enkele stelling dat hij een en ander heeft berekend aan de hand van zijn eigen agenda acht de kantonrechter daarvoor niet toereikend. De kantonrechter gaat dan ook uit van de juistheid van de berekening van het aantal overuren door Merlet.  
      
    
    
      5.28.
      Op de zitting heeft Merlet gesteld dat op haar eerdergenoemde berekening nog een correctie moet worden toegepast, waarbij zij heeft verwezen naar een door haar overgelegde productie (productie 42 bij de brief van 30 november 2015). De kantonrechter kan Merlet daarin in zoverre volgen dat Merlet in genoemde productie terecht uitgaat van een werkdag van 10.75 uur, in plaats van een werkdag van 11 uur. [de werknemer] heeft immers ook zelf gesteld dat op de door hem genoemde werkdag van 11.5 uur nog een pauze in mindering moet komen van 45 minuten. Dat betekent dat op de berekening van Merlet (productie 17 bij de conclusie van antwoord), waarin is uitgegaan van een werkdag van 11 uur, nog een kwartier pauze per dag in mindering moet komen. Per jaar kan het bedrag dat nog in mindering moet komen, worden vastgesteld door het door Merlet in haar berekening genoemde totaal aantal werkdagen per jaar te vermenigvuldigen met 0.25 uur aan pauze per werkdag, vervolgens te vermenigvuldigen met het betreffende uurloon van dat jaar, en daarna te vermenigvuldigen met 150%, het percentage aan vergoeding voor overuren boven een totaal aantal arbeidsuren van 2.184, overeenkomstig de Horeca-CAO. Over de periode van 2010 tot en met 2014 is dit totaal een bedrag € 7.679,13 bruto. Dat leidt ertoe dat op het door Merlet genoemde bedrag van € 62.542,42 bruto nog in mindering moet komen een bedrag van € 7.679,13 bruto, zodat een nog te betalen bedrag aan overuren resteert van € 54.863,29 bruto. Merlet zal worden veroordeeld tot betaling van dat bedrag.
      
    
    
      5.29.
      De gevorderde wettelijke verhoging van artikel 7:625 BW zal worden gematigd tot 10%, gelet op de omstandigheden van dit geval. Voor een matiging tot nihil, zoals Merlet heeft verzocht, ziet de kantonrechter geen aanleiding, gelet op hetgeen onder punt 5.22 tot 5.24 is overwogen. De wettelijke rente vanaf 10 maart 2015 wordt toegewezen, omdat niet is betwist dat Merlet vanaf die datum in verzuim is gekomen.
      
    
    
      5.30.
      In de derde plaats is in deze zaak tussen partijen in geschil de betaling van fooien. [de werknemer] heeft in dit kader gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat [de werknemer] aanspraak heeft op nabetaling van niet-afgedragen fooien, dat de kantonrechter Merlet gebiedt om rekening en verantwoording af te leggen ten aanzien van de ontvangen fooien en dat Merlet wordt veroordeeld om aan [de werknemer] een bedrag van € 10.000,- te betalen als voorschot op nog te betalen fooien. 
      
    
    
      5.31.
      Bij Merlet bestaat een onderscheid tussen cash-fooien en creditcard-fooien. Op de zitting is vastgesteld dat de cash-fooien door het personeel van Merlet zelf worden verdeeld en dat de vordering van [de werknemer] alleen ziet op de creditcard-fooien. Verder heeft Merlet  erkend dat de creditcard-fooien dienen toe te komen aan het personeel, waaronder [de werknemer] . Gelet hierop kan voor recht wordt verklaard dat [de werknemer] aanspraak heeft op nabetaling van niet-afgedragen creditcard-fooien, want voor zover sprake is van dergelijke niet-afgedragen fooien kan [de werknemer] aanspraak maken op zijn deel daarvan. Die verklaring voor recht houdt niet in dat daadwerkelijk sprake is van niet-afgedragen fooien en zo ja, tot welk bedrag [de werknemer] daarop dan aanspraak kan maken.
      
    
    
      5.32.
      Merlet heeft op de zitting erkend dat uit haar boekhouding kan worden afgeleid wat het totaalbedrag aan creditcard-fooien over de afgelopen jaren is geweest. Merlet heeft daarnaast toegelicht dat het totaal ontvangen bedrag aan creditcard-fooien over een bepaald jaar, in het daarop volgende jaar na berekening door een accountant onder het eigen personeel en personeel van schoonmaakbedrijf CSU wordt verdeeld en contant wordt uitbetaald. Merlet heeft verder gesteld dat die verdeling plaatsvond naar rato van het aantal dienstjaren en afhankelijk van de functie, waarbij [de eigenaar] op de zitting heeft verklaard dat hij die verdeling tot en met 2013 heeft vastgesteld en hij dit ook nader kan toelichten. Verder moeten de fooien over het jaar 2014 volgens Merlet nog door de accountant worden berekend en moet de verdeling en uitbetaling daarvan nog plaatsvinden. Aan de opmerking van [X] op de zitting dat de fooien over 2014 al zijn uitgekeerd wordt voorbijgegaan, omdat die opmerking niet nader is toegelicht en onderbouwd, terwijl ook niet duidelijk is welk bedrag dan zou zijn betaald.
      
    
    
      5.33.
      Indien het loon voor het geheel of voor een gedeelte bestaat in een bedrag dat afhankelijk is gesteld van enig gegeven dat uit de boeken, bescheiden of andere gegevensdragers van de werkgever moet kunnen blijken, heeft de werknemer op grond van artikel 7:619 lid 1 BW het recht van de werkgever overlegging te verlangen van zodanige bewijsstukken, als hij nodig heeft om dat gegeven vast te kunnen stellen. De kantonrechter is van oordeel dat een redelijke uitleg meebrengt dat dit artikel ook ziet op fooien, en voor zover dit niet het geval zou zijn, eenzelfde recht op gegevens en bewijsstukken voortvloeit uit het goed werkgeverschap van artikel 7:611 BW dan wel uit artikel 843a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv).
      
    
    
      5.34.
      Uit hetgeen hiervoor onder punt 5.32 is overwogen, blijkt dat Merlet in staat is om over de afgelopen jaren gegevens uit haar boekhouding te overleggen waaruit kan worden afgeleid wat het totaalbedrag aan creditcard-fooien over die jaren is geweest, en dat zij een toelichting kan geven ten aanzien van verdeling van die fooien, zoals deze heeft plaatsgevonden naar rato van het aantal dienstjaren en afhankelijk van de functie. Deze gegevens en die toelichting moeten worden aangemerkt als bewijsstukken in de zin van artikel 7:619 lid 1 BW die [de werknemer] nodig heeft om zijn aanspraak op het hem toekomende deel van de creditcard-fooien te kunnen vaststellen. De kantonrechter zal Merlet daarom veroordelen om rekening en verantwoording af te leggen ten aanzien van de ontvangen fooien, in die zin dat zij de hiervoor genoemde gegevens en toelichting verstrekt aan [de werknemer] . De veroordeling zal worden beperkt tot de periode vanaf 1 januari 2010. Een veroordeling om rekening en verantwoording af te leggen vanaf 1 mei 2006, zoals [de werknemer] heeft gevorderd, acht de kantonrechter onredelijk en te zware belasting voor Merlet. Overigens heeft [de werknemer] ook zelf in zijn brief van 30 november 2015 een verzoek om gegevens ten aanzien van de fooien beperkt tot de jaren 2010 tot en met 2015. De kantonrechter zal de termijn waarbinnen deze gegevens en toelichting moeten worden verstrekt in redelijkheid stellen op vier weken en de gevorderde dwangsom maximeren zoals hierna bepaald.
      
    
    
      5.35.
      Het gevorderde voorschot op nog te betalen fooien wordt toegewezen tot een bedrag van € 350,00, op de volgende gronden. De stelling van [de werknemer] dat hij serieuze signalen heeft dat Merlet de ontvangen fooien niet correct aan de werknemers heeft uitbetaald, is door Merlet gemotiveerd en onderbouwd betwist. [de werknemer] heeft daartegenover onvoldoende argumenten en gegevens aangedragen op grond waarvan thans al als vaststaand zou kunnen worden aangenomen dat de creditcard-fooien over de jaren tot en met 2013 onjuist zijn berekend en verdeeld. Hoe die berekening en verdeling heeft plaatsgevonden, en of deze verdeling correct is geweest, zal moeten blijken uit de door Merlet over te leggen bewijsstukken. Bij gebreke aan voldoende aanknopingspunten om aan te nemen dat de verdeling van de fooien over de jaren tot en met 2013 onjuist is geweest, is er ook geen grond om Merlet te veroordelen tot betaling van een voorschot betreffende die fooien. Wat betreft het jaar 2014 staat vast dat de verdeling van fooien nog moet plaatsvinden en dat [de werknemer] aanspraak heeft op zijn aandeel daarin. [de werknemer] heeft gesteld dat hij jaarlijks € 1.250,00 aan cash-fooien ontvangt, maar hij heeft niet gesteld welk bedrag aan creditcard-fooien hij jaarlijks heeft ontvangen. Bij gebreke van nadere gegevens van [de werknemer] daarover zal ervan worden uitgegaan dat [de werknemer] over het jaar 2014 in ieder geval aanspraak kan maken op een bedrag van € 350,00 aan creditcard-fooien, waarbij wordt aangesloten bij het door Merlet in de conclusie van antwoord genoemde bedrag aan gemiddelde creditcard-fooien per werknemer per jaar, te weten een bedrag tussen € 348,00 en € 367,00. 
      
    
    
      5.36.
      De gevorderde buitengerechtelijke kosten worden met toepassing van artikel 6:96 lid 3 BW afgewezen. Tegenover de betwisting daarvan door Merlet heeft [de werknemer] niet nader onderbouwd dat in dit geval sprake is geweest van buitengerechtelijke werkzaamheden die voor vergoeding in aanmerking kunnen komen en die niet vallen onder de regels betreffende de proceskosten als bedoeld in artikel 241 Rv.
      
    
    
      5.37.
      Nu beide partijen op punten ongelijk krijgen, zal worden bepaald dat iedere partij de eigen proceskosten moet dragen.
      
    
  
  
    
      6De beslissing	
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      6.1.
      veroordeelt Merlet tot betaling aan [de werknemer] van een bedrag van € 54.863,29 bruto aan niet-betaalde overuren, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW met een maximum van 10%, en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 10 maart 2015 tot de dag van algehele betaling;
    
    
      6.2.
      verklaart voor recht dat [de werknemer] recht heeft op nabetaling van niet-afgedragen fooien over de periode vanaf 1 januari 2010 tot 31 augustus 2015;
    
    
      6.3.
      bepaalt dat Merlet rekening en verantwoording moet afleggen ten aanzien van door haar ontvangen fooien vanaf 1 januari 2010, zoals nader omschreven onder punt 5.34, op straffe van een dwangsom van € 10.000,00 als Merlet niet binnen vier weken na betekening van het vonnis daaraan heeft voldaan, en een dwangsom van € 1.000,00 per dag (een dagdeel daaronder begrepen) dat zij daarmee in gebreke blijft, tot een maximum van € 10.000,00;
    
    
      6.4.
      bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt;
    
    
      6.5.
      verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad, behalve waar het betreft de verklaring voor recht;
    
    
      6.6.
      wijst de vordering voor het overige af.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. P.J. Jansen, kantonrechter en op 6 januari 2016 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier. 
      
      
      
        De griffier		De kantonrechter