ECLI:NL:HR:2023:632, Hoge Raad, 18-04-2023, 21/02886
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2023-04-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Profijtontneming, w.v.v uit andere strafbare feiten a.b.i. art. 36e.2 Sr (verkopen van cocaïne). Zaak Melogale. Schatting w.v.v., beroep op EHRM-arrest Geerings/Nederland. Hof heeft bij schatting van w.v.v. tot uitgangspunt genomen dat betrokkene geen geld heeft verdiend met bewezenverklaard vervoer van cocaïne. Hof heeft verder vastgesteld dat betrokkene de beschikking heeft gehad over in totaal 6 kilogram cocaïne. Hof heeft daarbij geoordeeld dat betrokkene die hoeveelheid cocaïne daadwerkelijk moet hebben verkocht. Gelet op de in administratie genoemde data is hof daarbij kennelijk uitgegaan van de in strafzaak tlgd. en bewezenverklaarde periode, terwijl hof ook in aanmerking heeft genomen dat betrokkene meer cocaïne heeft afgenomen (vervoerd) dan in strafzaak is bewezenverklaard. Transacties waarmee betrokkene de in totaal 6 kilogram cocaïne heeft verkocht, zijn door hof aangemerkt als ‘andere strafbare feiten’ a.b.i. art. 36e.2 Sr. In strafzaak is betrokkene vrijgesproken van onder meer (medeplegen van) “verkoop” van “hoeveelheid van (ongeveer) tenminste 4 kilogram van materiaal bevattende cocaïne, althans een hoeveelheid cocaïne”. Gelet daarop heeft hof de schatting van w.v.v. ontoereikend gemotiveerd. Met schatting heeft hof onvoldoende duidelijk gemaakt of het die vrijspraak heeft gerespecteerd en niet het oog had op de hiervoor genoemde verkoop waarvan betrokkene is vrijgesproken (vgl. EHRM 1-3-2007, nr. 30810/03 (Geerings/Nederland)). 
        Volgt vernietiging en terugwijzing. Samenhang met 21/02661 P, 21/02662, 21/02673, 21/02675 P, 21/02686, 21/02767 P, 21/02768, 21/02784, 21/02787, 21/02851, 21/02885 en 21/02907 P.

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
    
    
    
      STRAFKAMER
    
    
    
    
    
      
        Nummer 21/02886 P
      
        Datum	18 april 2023
    
    
    
    
      ARREST
    
    
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het gerechtshof Amsterdam van 25 juni 2021, nummer 23-003855-18, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste
    
    
    
      van
    
    
    
      
        [betrokkene] ,
      geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1975,
      hierna: de betrokkene.
    
    
  
  
    
      1Procesverloop in cassatie
    
      Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft J. Zevenboom, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur cassatiemiddelen voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      De advocaat-generaal D.J.C. Aben heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Amsterdam, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
    
  
  
    
      2Beoordeling van het eerste cassatiemiddel
    
      2.1
      Het cassatiemiddel klaagt over de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
      
        2.2.1
        
          De bestreden uitspraak houdt over de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel onder meer in:
          “Het hof is in de hoofdzaak gekomen tot een bewezenverklaring van het meermalen vervoeren van hoeveelheden cocaïne gedurende de periode van 21 december 2015 tot en met 29 maart 2016. Dat is een strafbaar feit als bedoeld in artikel 36e, eerste lid, Sr. Uit het dossier blijkt niet dat de betrokkene met het vervoer zelf geld heeft verdiend. Op grond van artikel 36e, tweede lid, Sr kan echter ook een betalingsverplichting worden opgelegd aan betrokkene wegens andere strafbare feiten, als er voldoende aanwijzingen bestaan (aannemelijk is) dat ze door hem zijn begaan. Dat is naar het oordeel van het hof het geval, te weten: de verkoop van cocaïne, zoals hieronder nader wordt uiteen gezet. Bovendien heeft de betrokkene meer afgenomen (vervoerd) dan, vanwege de beperking in de tenlastelegging tot het vervoeren van vier kilo, is bewezenverklaard.
          Het hof baseert zich bij het vaststellen van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel op de bewijsmiddelen die zijn genoemd in (i) het arrest van 25 juni 2021 in de onderliggende strafzaak met de daarin (deels in de voetnoten, deels in de bijlage) opgenomen bewijsmiddelen en (ii) het rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel per delict van 31 mei 2017 opgemaakt door opsporingsambtenaar 162, met bijlagen (hierna: de ontnemingsrapportage, map VD08 1. [betrokkene] ).
          Aan voornoemde bewijsmiddelen ontleent het hof de navolgende, zakelijk weergegeven, feiten en omstandigheden.
          Hoeveelheid
          Uit de administratie in de PGP-telefoon van [medeverdachte 1] kan het volgende worden afgeleid over de hoeveelheid cocaïne die door de betrokkene is afgenomen.
        
        
        
          
            
            
            
            
              
                
                  
                
                
                  Vermeld in de administratie
                
                
                  Uitleg daarvan door het hof
                
              
              
                
                  
                
                
                  
                    [naam]
                  
                
                
                  
                
              
              
                
                  1-12
                
                
                  2x geel rode stip muzieknote leide gegeven gewicht. 1046 en 1048
                
                
                  2 kiloblokken cocaïne met het stempel muzieknoot afgenomen door [betrokkene] , waarvan de ene is voorzien van een rode stip en de andere van een gele stip
                
              
              
                
                  22-12
                
                
                  
                    [betrokkene 1] heeft mij betaald 49.300
                  1 x witte meegegeven muzieknote
                
                
                  
                    [betrokkene] doet een betaling van € 49.300,-
                  1 kiloblok cocaïne met het stempel muzieknoot en een witte stip afgenomen.
                
              
              
                
                  28-12
                
                
                  pap gehad 24.710 2x muzieknote 
                  witte 1048 en 1050 [betrokkene 1] meegegeven
                
                
                  een betaling van € 24.700,- verricht en 
                  2 kiloblokken cocaïne met het stempel muzieknoot en een witte stip meegegeven aan [betrokkene]
                
              
              
                
                  31-12
                
                
                  3 omgeruild [betrokkene 1]
                  Meegegeven 1x wit 1042
                   1x geel 1040
                   1x bruin 1046
                  allemaal rode stip muziek note
                  terug gekregen
                
                
                  3 kiloblokken cocaïne met het stempel muzieknoot en een rode stip geruild voor 
                  3 andere kiloblokken cocaïne,
                
              
              
                
                  23-02
                
                
                  black [betrokkene 1] 1 mnote teruggehad
                
                
                  1 kiloblok cocaïne teruggegeven door [betrokkene]
                
              
              
                
                  15-03
                
                
                  1 x poker [betrokkene 1] black afg
                
                
                  1 kiloblok cocaïne met het stempel poker afgenomen door [betrokkene]
                
              
              
                
                  29-03
                
                
                  1 note aan [betrokkene 1] gegeven
                
                
                  1 kiloblok cocaïne met het stempel muzieknoot afgenomen door [betrokkene]
                
              
            
          
        
        
          Uit het voorgaande leidt het hof af dat de betrokkene in totaal tien kilo cocaïne heeft afgenomen van [medeverdachte 2] en [medeverdachte 1] , waarbij hij drie kilo heeft geruild voor eerder afgenomen cocaïne en hij één kilo heeft teruggegeven. Aldus heeft de betrokkene zes kilogram cocaïne afgenomen die hij heeft kunnen verkopen. Het hof gaat er, anders dan de raadsman heeft betoogd, vanuit dat hij deze cocaïne ook daadwerkelijk heeft verkocht. Evident is immers dat een dergelijke hoeveelheid cocaïne niet bestemd was voor eigen gebruik, maar voor de verkoop. Uit de administratie blijkt ook dat door betrokkene (deel)betalingen zijn gedaan voor door hem afgenomen cocaïne, wat er eens te meer op wijst dat hij - gelet op de hoogte van deze bedragen - een criminele inkomstenbron had. Bij dat oordeel betrekt het hof ten slotte ook dat de cocaïne niet meer bij de betrokkene of elders aangetroffen en door hem ook geen verklaring is afgelegd die aanleiding geeft om anders te oordelen. De betrokkene heeft zich telkens op zijn zwijgrecht beroepen en is nimmer ter terechtzitting verschenen.
          (...) 
          Conclusie
          Uit het voorgaande volgt dat de betrokkene door middel van andere strafbare feiten als bedoeld in artikel 36e, tweede lid, Sr, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de betrokkene zijn begaan voordeel heeft verkregen dat het hof schat op € 30.000,00 (zes kilo cocaïne vermenigvuldigd met een winstmarge van € 5.000,00 per kilo).”
        
      
      
        2.2.2
        
          In de strafzaak is onder 1 aan de betrokkene tenlastegelegd dat:
          “hij in of omstreeks de periode van 14 december 2015 tot en met 9 april 2016 te Den Haag, in elk geval in Nederland, meermalen, althans eenmaal, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk heeft bereid en/of bewerkt en/of verwerkt en/of verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt en/of vervoerd, althans opzettelijk aanwezig heeft gehad, een hoeveelheid van (ongeveer) tenminste 4 kilogram van een materiaal bevattende cocaïne, althans een hoeveelheid cocaïne, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet.”
        
      
      
        2.2.3
        
          Daarvan is bewezenverklaard dat:
          “hij in de periode van 21 december 2015 tot en met 29 maart 2016 in Nederland meermalen opzettelijk een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne heeft vervoerd.”
          Het hof heeft in de strafzaak de verdachte vrijgesproken van wat onder 1 meer of anders is tenlastegelegd.
        
      
      
        2.3.1
        Het hof heeft bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel tot uitgangspunt genomen dat de betrokkene geen geld heeft verdiend met het bewezenverklaarde vervoer van cocaïne. Het hof heeft verder vastgesteld, mede op grond van de administratie van de PGP-telefoon van [medeverdachte 1] , dat de betrokkene de beschikking heeft gehad over in totaal zes kilogram cocaïne. Het hof heeft daarbij geoordeeld dat, gelet op de door het hof in aanmerking genomen omstandigheden, de betrokkene die hoeveelheid cocaïne daadwerkelijk moet hebben verkocht. Gelet op de in de genoemde administratie genoemde data is het hof daarbij kennelijk uitgegaan van de in de strafzaak tenlastegelegde en bewezenverklaarde periode, terwijl het hof ook in aanmerking heeft genomen dat de betrokkene meer cocaïne heeft afgenomen (vervoerd) dan in de strafzaak is bewezenverklaard. De transacties waarmee de betrokkene de in totaal zes kilogram cocaïne heeft verkocht, zijn door het hof aangemerkt als ‘andere strafbare feiten’ in de zin van artikel 36e lid 2 van het Wetboek van Strafrecht. 
      
      
        2.3.2
        In de strafzaak is de betrokkene vrijgesproken van onder meer (het medeplegen van) “verkoop” van “een hoeveelheid van (ongeveer) tenminste 4  kilogram van een materiaal bevattende cocaïne, althans een hoeveelheid cocaïne”. Gelet daarop heeft het hof de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel ontoereikend gemotiveerd. Met de onder 2.3.1 weergegeven schatting heeft het hof onvoldoende duidelijk gemaakt of het die vrijspraak heeft gerespecteerd en niet het oog had op de hiervoor genoemde verkoop waarvan de betrokkene is vrijgesproken. (Vgl. EHRM 1 maart 2007, nr. 30810/03 (Geerings/Nederland.))
      
    
    
      2.4
      Het cassatiemiddel is terecht voorgesteld.
    
  
  
    
      3Beoordeling van het tweede cassatiemiddel
    Gelet op de beslissing die hierna volgt, is bespreking van het cassatiemiddel niet nodig.
  
  
    
      4Beslissing
    
      De Hoge Raad:
      - vernietigt de uitspraak van het hof;
      - wijst de zaak terug naar het gerechtshof Amsterdam, opdat de zaak opnieuw wordt berecht en afgedaan.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de vice-president J. de Hullu als voorzitter, en de raadsheren M.J. Borgers en A.E.M. Röttgering, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 april 2023.