ECLI:NL:HR:2021:810, Hoge Raad, 01-06-2021, 20/00705
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2021-06-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Profijtontneming. Schatting omvang wvv mede o.g.v. aankoopbedragen van door betrokkene op Marktplaats verkochte voorwerpen. HR vermindert het wvv nu uit de bijlagen bij het aanvullende p-v financieel onderzoek volgt dat betrokkene de betreffende voorwerpen niet in de onderzoeksperiode heeft aangeschaft.

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
    
    
    
      STRAFKAMER
    
    
    
    
    
      
        Nummer	20/00705 P
      
        Datum		1 juni 2021
    
    
    
    
      ARREST
    
    
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het gerechtshof Amsterdam van 17 februari 2020, nummer 23-000477-17, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste 
    
    
    
      van
    
    
    
      
        [betrokkene] , 
      geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1984,
      hierna: de betrokkene.
    
    
  
  
    
      1Procesverloop in cassatie
    
      Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft W.H. Jebbink, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur cassatiemiddelen voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      De advocaat-generaal F.W. Bleichrodt heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de hoogte van de opgelegde betalingsverplichting ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel, tot vermindering van het te betalen bedrag in die zin dat de hoogte daarvan € 45.863,- bedraagt, en tot verwerping van het beroep voor het overige.
    
  
  
    
      2Beoordeling van het derde cassatiemiddel
    
      2.1
      Het cassatiemiddel klaagt over het oordeel van het hof dat de aankoopbedragen van de door de betrokkene op Marktplaats verkochte loopband en toerfiets uitgaven van de betrokkene in de onderzoeksperiode zijn.
      
        2.2.1
        De betrokkene is in de strafzaak veroordeeld voor – kort gezegd – het vervoeren en aanwezig hebben van cocaïne en heroïne. Het hof heeft geoordeeld dat aannemelijk is geworden dat naast de bewezenverklaarde misdrijven ook andere strafbare feiten op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen als bedoeld in artikel 36e lid 3 van het Wetboek van Strafrecht. Het hof heeft het wederrechtelijk verkregen voordeel aan de hand van een eenvoudige kasopstelling geschat op € 75.721,58 en heeft aan de betrokkene – na vermindering met een bedrag van € 29.059,55 wegens de in de strafzaak verbeurdverklaarde voorwerpen – een betalingsverplichting opgelegd van € 46.662. 
      
      
        2.2.2
        
          De uitspraak van het hof houdt ten aanzien van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel het volgende in:
          “Onderzoeksperiode
          Het hof acht op grond van de genoemde feiten en omstandigheden en het dossier aannemelijk, dat naast de bewezenverklaarde misdrijven ook andere strafbare feiten op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen in de periode van 1 januari 2013 tot 28 augustus 2015, als bedoeld in het derde lid van artikel 36e Sr.
          Beginsaldo
          Het hof neemt bij de berekening als uitgangspunt een beginsaldo aan van € 0,00, aangezien de verdediging, in het licht van de onderzoeksresultaten zoals verwoord in het rapport en het financieel proces-verbaal, onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat het beginsaldo op een bedrag van € 5.350,00 zou moeten worden gesteld.
          (...)
          Opbrengst Marktplaats
          Het hof stelt de contante ontvangsten uit de handel op marktplaats op een bedrag van € 3.029,50. Het hof is van oordeel dat de verdediging, in het licht van de onderzoeksresultaten zoals verwoord in het financieel proces-verbaal, het meerdere dat op deze wijze contant zou zijn verkregen, onvoldoende feitelijk en concreet heeft onderbouwd.
          (...)
          Het totaal aan contante legale ontvangsten is als volgt berekend:
          contante opnames				€ 24.359,22
          opbrengst Marktplaats			€   3.029,50
          bijverdiensten vuilnisman			€   9.600,00
          kostgeld					€   7.939,25
          erfenis					€   8.300,00 +
          totaal					€ 53.227,97.
          Contante uitgaven
          (...)
          Het totaal aan werkelijke contante uitgaven is als volgt berekend:
          contante stortingen 			€   44.390,00
          aankoop cocaïne 				€   70,000.00 +
          totaal 					€ 114.390,00.
          De berekening aan de hand van de eenvoudige kasopstelling is dan als volgt:
          Beginsaldo contant geld 			€   0
          +/+ Legale contante ontvangsten	 	€   53.227,97
          -/- Eindsaldo contant geld			€   14.559,55 
          Beschikbaar voor uitgaven			€   38.668,42
          -/- Werkelijke contante uitgaven 		€ 114.390,00
          Verschil (wvv):				€   75.721,58.”
        
      
      
        2.2.3
        
          Volgens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 3 februari 2020 heeft de raadsman van de betrokkene daar het woord gevoerd overeenkomstig zijn overgelegde en bij de processtukken gevoegde conclusie van dupliek. Deze conclusie van dupliek houdt onder meer in:
          “Contante ontvangsten en verkopen uit Marktplaats
          18. De verdediging stelt in de conclusie van antwoord dat cliënt tijdens de onderzoeksperiode € 16.595,- contant heeft verdiend aan marktplaats inkomsten. Verbalisant [verbalisant] kan zich min of meer vinden in dit standpunt, met uitzondering van de koningsketting ad € 2000,-. De verbalisant komt uit op een bedrag van € 14.578,50 aan inkomsten, dat nagenoeg hetzelfde bedrag is wat door de verdediging is aangevoerd als het bedrag van de koningsketting daarvan wordt afgetrokken.
          19. De verbalisant stelt zich echter op het standpunt dat 6 van de 37 items contant zijn aangeschaft tijdens de onderzoeksperiode, waarmee die contante aanschafwaarde vatbaar is om af te trekken van het bedrag aan inkomsten. De goederen zijn gespecificeerd (loopband € 350,-; Seat Ibiza € 1.250,-; Pegasus Tourfiets (€ 449,-); IPhone 6 € 500,-; Hyundai Getz € 2.000,-; VW Polo Zwart € 7.000,-) en dat maakt een bedrag van € 11.549,- dat wat de verbalisant betreft dient te worden afgetrokken. Het totaalbedrag van de marktplaats inkomsten zou dan uitkomen op € 3.029,50.
          Loopband
          20. De aanschaf van de loopband heeft plaatsgevonden in oktober 2012 en is dus niet vatbaar voor betrekking in de kasopstelling, aangezien de onderzoeksperiode begint op 1 januari 2013. De verbalisant zegt zelf op p. G22: "De verdediging lijkt eraan voorbij te gaan, dat de bedragen van de contant aangekochte goederen genoemd in marktplaats (binnen de onderzoeksperiode) ook in de eenvoudige kasopstelling worden meegenomen." Dat geldt echter alleen voor de aankopen die in de onderzoeksperiode plaatsvinden. Het bedrag van € 350,- voor de loopband wordt onterecht in mindering gebracht.
          (...)
          Pegasus Tourfiets
          22. De fiets is op 10 mei 2012 aangeschaft. Dat is buiten de onderzoeksperiode die 1 januari 2013 begint. De verkoop vindt daarentegen wel plaats binnen de onderzoeksperiode en is dus wel vatbaar voor betrekking in de kasopstelling. Het bedrag van € 449,- voor de Pegasus Tourfiets wordt onterecht in mindering gebracht.”
        
      
    
    
      2.3
      Mede gelet op hetgeen de raadsman naar voren heeft gebracht, is niet zonder meer begrijpelijk dat het hof bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel de aankoopbedragen van de loopband (€ 350) en de toerfiets (€ 449) in mindering heeft gebracht op de opbrengsten van de verkopen op Marktplaats in de onderzoeksperiode. Het cassatiemiddel is terecht voorgesteld.
    
    
      2.4
      In aanmerking genomen dat uit de voor de schatting gebruikte bijlagen bij het “aanvullende proces-verbaal financieel onderzoek” van 24 oktober 2019 volgt dat de betrokkene de betreffende voorwerpen niet in de onderzoeksperiode heeft aangeschaft, zal de Hoge Raad de zaak zelf afdoen door de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel en de door het hof vastgestelde betalingsverplichting te verminderen met een bedrag van (€ 350 + € 449) € 799.
    
  
  
    
      3Beoordeling van de overige cassatiemiddelen
    De Hoge Raad heeft de klachten over de uitspraak van het hof beoordeeld. De uitkomst hiervan is dat deze klachten niet kunnen leiden tot vernietiging van die uitspraak. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie artikel 81 lid 1 van de Wet op de rechterlijke organisatie).
  
  
    
      4Beslissing
    
      De Hoge Raad:
      - vernietigt de uitspraak van het hof, maar uitsluitend wat betreft de vaststelling van het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel is geschat en de hoogte van de opgelegde betalingsverplichting ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel;
      - stelt het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat, vast op € 74.922,58;
      - vermindert het te betalen bedrag in die zin dat de hoogte daarvan € 45.863 bedraagt;
      - verwerpt het beroep voor het overige.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de vice-president J. de Hullu als voorzitter, en de raadsheren M.J. Borgers en C. Caminada, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 1 juni 2021.