ECLI:NL:GHARN:2007:BC9305, Gerechtshof Arnhem, 21-08-2007, 2004/1038
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2007-08-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De vordering van T & M, die gebaseerd is op het instaan door [geïntimeerde] voor de volmacht, kan naar het oordeel van het hof niet onder één van de hierboven genoemde begrippen (verbintenis uit overeenkomst of uit onrechtmatige daad) geschaard worden: niet gezegd kan worden dat het instaan voor de volmacht door de pseudo-gevolmachtigde los staat van of “geen verband houdt met een verbintenis uit overeenkomst” (rov. 21 HvJ EG) en daarom als een verbintenis uit onrechtmatige daad in de zin van art. 5 sub 3 EEX-Vo verstaan moet worden. Immers, de aansprakelijkheid van de pseudo-vertegenwoordiger (hier: [geïntimeerde]) tegenover de derde (hier: T & M) kan in dit geval niet lós gezien worden van de ingeroepen verbintenis (de koopovereenkomst) zelf.
        Feiten of omstandigheden die een zelfstandige grondslag zouden kunnen vormen voor een vordering uit onrechtmatige daad wegens het ontbreken van een volmacht (vgl. HR 31 januari 1997, NJ 1998, 704), zijn door [geïntimeerde] echter niet gesteld en overigens ook niet gebleken.
        Verder kan niet gezegd worden dat er hier – door onbevoegde vertegenwoordiging – een overeenkomst (tussen T & M en [geïntimeerde]) tot stand is gekomen, hooguit een bindingssanctie. Dit betekent dat het instaan voor een volmacht niet als “verbintenis uit overeenkomst” in de zin van art. 5 sub 1a EEX-Vo kan worden aangemerkt.

21 augustus 2007
      derde civiele kamer
      rolnummer 2004/1038  
    
    
    
    
    G E R E C H T S H O F   T E   A R N H E M
    
    
    Arrest
    
    
    in de zaak van:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      T & M International B.V.,
      gevestigd te Hengelo,
      appellante,
      procureur: mr. J.M. Bosnak,
    
    
    tegen:
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats] in Duitsland,
      geïntimeerde,
      niet verschenen. 
    
     
    1	Het geding in eerste aanleg
    
    Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van de vonnissen van 4 juni 2003 en 8 september 2004 die de rechtbank Almelo tussen appellante (hierna ook te noemen: T & M) als eiseres en geïntimeerde (hierna ook te noemen: [geïntimeerde] en/of [geïntimeerde] jr.) als gedaagde heeft gewezen; van die vonnissen is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
    
    
    2	Het geding in hoger beroep
    
    2.1	T & M heeft eerst bij exploot van 26 oktober 2004 aan (de Nederlandse procureur in eerste instantie van) [geïntimeerde] aangezegd van die vonnissen in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof. 
    
    2.2	[geïntimeerde] is in hoger beroep niet verschenen; tegen hem is bij (rol)beslissing van 6 december 2005 verstek verleend.
    
    
      2.3	Bij memorie van grieven van 6 maart 2007 heeft T & M één grief, primair en subsidiair, tegen de bestreden vonnissen aangevoerd en toegelicht, bewijs aangeboden en twee producties in het geding gebracht. Zij heeft gevorderd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij arrest voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, 
      primair voor recht zal verklaren dat de overeenkomst tussen partijen is ontbonden voor wat betreft de derde (gekochte, geleverde en betaalde) partij schapenkaas, dan wel deze overeenkomst in zoverre zal ontbinden en [geïntimeerde] zal veroordelen tot (terug)betaling van € 69.346,- met de wettelijke rente hierover vanaf 18 februari 2002; 
      subsidiair [geïntimeerde] zal veroordelen tot betaling van voormeld bedrag en wettelijke rente bij wijze van ongedaanmakingsverplichting dan wel van schadevergoeding;
      in beide gevallen met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in beide instanties.
    
              
    2.4	Vervolgens heeft T & M de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.
    
     
    3	De vaststaande feiten
    
    3.1	De rechtbank heeft in haar tussenvonnis van 4 juni 2003 onder 1 en 2 feiten vastgesteld. Aangezien daartegen geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan.
    
    3.2	Op grond van hetgeen verder (in eerste aanleg) is gesteld en niet of onvoldoende weersproken, kunnen hieraan de volgende vaststaande feiten worden toegevoegd. 
    
    3.3	In september 2000 is op een (kaas)beurs in Düsseldorf contact geweest tussen T & M en [geïntimeerde]. Laatstgenoemde was toentertijd werkzaam als Area Sales Manager voor Mevgal S.A., een Griekse producent van melkproducten, waaronder schapenkaas. 
    
    3.4	Op 1 januari 2001 heeft Lartex Ltd Overseas (verder: Lartex) het agentschap van Mevgal overgenomen voor de landen Duitsland, Nederland en Oostenrijk. Lartex is een im- en exportbedrijf. Directeur van Lartex is [A.], vader van [geïntimeerde].  
    
    3.5	Begin 2001 heeft T & M drie partijen schapenkaas gekocht die zijn gearriveerd in Hengelo. Hiervoor zijn drie facturen afkomstig van Lartex gestuurd. Deze facturen zijn door T & M volledig betaald.
     
    
      3.6	De derde partij schapenkaas vertoonde bovenop schimmel waarover T & M een faxbericht d.d. 25 mei 2001 heeft gestuurd gericht aan Lartex, t.a.v. [A.]. Daarna heeft nog enige correspondentie plaatsgevonden.
      De derde partij schapenkaas is uiteindelijk grotendeels geretourneerd. Er is geen vervangende partij schapenkaas gestuurd en er heeft geen restitutie van de koopprijs plaatsgevonden. 
    
    
    3.7	Per brief van 21 januari 2002 heeft de raadsman van T & M [geïntimeerde] gesommeerd om over te gaan tot correcte nakoming van de overeenkomst, dan wel terugbetaling van de koopsom van € 66.405,-. In dezelfde brief is de koopovereenkomst voor wat betreft de derde partij schapenkaas, (buitengerechtelijk) ontbonden en voorzover nodig vordert T & M alsnog (gerechtelijke) ontbinding. Op deze brief is niet gereageerd.
    
     
    4	De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      	Samenvatting van het geschil en de gevoerde procedure in eerste aanleg
      4.1	Met de inleidende dagvaarding van 16 september 2002 heeft T & M gesteld dat zij een koopovereenkomst met betrekking tot de drie partijen schapenkaas heeft gesloten met [geïntimeerde] en dat de derde geleverde partij een kwaliteitsfout bevatte. 
      Daarop is door [geïntimeerde] bij incidentele conclusie een beroep gedaan op onbevoegdheid van de Nederlandse rechter in deze. Hiertoe heeft [geïntimeerde] gesteld dat T & M de partij schapenkaas gekocht heeft van Lartex te Nicosia, Cyprus en dat Mevgal (te Thessaloniki, Griekenland) de producent is van de partij schapenkaas. Op grond van de EEX-Verordening en het Weens Koopverdrag had T & M een procedure aanhangig moeten maken in Griekenland (plaats van uitvoering van de verbintenis), dan wel Duitsland (alwaar [geïntimeerde] woonachtig is), aldus [geïntimeerde]. 
      Subsdiair heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat de verkeerde partij is gedagvaard, omdat T & M steeds zaken heeft gedaan met Lartex en niet met [geïntimeerde] zelf.
      Daarna hebben partijen in het incident nog gerepliceerd en gedupliceerd, waarbij tevens discussie is gevoerd over de vraag wie de contractspartij van T & M is (geweest).
      Op 4 juni 2003 heeft de rechtbank een beslissing genomen in het (bevoegdheids)incident en – kort gezegd – geoordeeld dat de Nederlandse rechter bevoegd is van dit geschil kennis te nemen. In dit zelfde tussenvonnis heeft de rechtbank aan T & M bewijs opgedragen (rov. 13) dat de koopovereenkomst betreffende de partij schapenkaas gesloten is met [geïntimeerde]. 
      Hierop hebben getuigenverhoren plaatsgevonden op 5 september 2003 en 15 januari 2004. 
      Op 8 september 2004 heeft de rechtbank in haar eindvonnis het gevorderde afgewezen.
    
    
    
      	De bevoegdheid van de Nederlandse rechter; de primaire grondslag van de vordering 
      4.2	T & M legt primair aan haar vordering ten grondslag dat [geïntimeerde] zelf contractspartij is geweest inzake de koopovereenkomst(en) betreffende de (derde) partij(en) schapenkaas. Ook al is [geïntimeerde] in hoger beroep niet verschenen, het hof zal eerst onderzoeken of de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt. Dit onderzoek zal het hof ambtshalve moeten uitvoeren nu rechtsmacht een vraagstuk van openbare orde betreft.
      Het gaat in deze zaak om de (niet)-nakoming van de verplichtingen uit een koopovereenkomst tussen partijen, die woonplaats c.q. hun plaats van vestiging hebben in één van de lidstaten van de EEX-Verordening (EEX-Vo) en die beroepsmatig met elkaar gehandeld hebben. [geïntimeerde], woonachtig in Duitsland, heeft als gedaagde partij in eerste aanleg de bevoegdheid van de Nederlandse rechter bestreden, maar is in hoger beroep niet verschenen. Aan art. 2 EEX-Vo kan de Nederlandse rechter dus geen bevoegdheid ontlenen.
    
    
    
      4.3	Artikel 5 EEX-Vo geeft een regeling inzake bijzondere bevoegdheid van de gerechten van een lidstaat: 
      Een persoon die woonplaats heeft op het grondgebied van een lidstaat, kan in een andere lidstaat voor de volgende gerechten worden opgeroepen:
      1.a) ten aanzien van verbintenissen uit overeenkomst: voor het gerecht van de plaats waar de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt, is uitgevoerd of moet worden uitgevoerd;
      b) voor de toepassing van deze bepaling en tenzij anders is overeengekomen, is de plaats van uitvoering van de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt:
      - voor de koop en verkoop van roerende lichamelijke zaken, de plaats in een lidstaat waar de zaken volgens de overeenkomst geleverd werden of geleverd hadden moeten worden;
      - (…)
      c) punt a) is van toepassing indien punt b) niet van toepassing is;
      (…).
    
    
    4.4	T & M stelt in dit verband dat de partij schapenkaas volgens (mondelinge) afspraak is afgeleverd in Hengelo, in Nederland en dat derhalve de Nederlandse rechter bevoegd is om van het geschil kennis te nemen. [geïntimeerde] betwist niet alleen dat (met hem) overeengekomen is dat in Hengelo zou worden geleverd, maar stelt ook dat Lartex, de contractspartner van T & M, voor vervoer van de partij schapenkaas zou zorgdragen. Ingevolge art. 31 sub a van het Weens Koopverdrag bestond haar verplichting (enkel) in het afgeven van de partij schapenkaas aan de eerste vervoerder, ter verzending aan de koper, aldus [geïntimeerde]. 
    
    
      4.5	Daargelaten of [geïntimeerde] wel contractspartij van T & M is geweest, is naar het oordeel van het hof niet komen vast te staan dat met T & M is overeengekomen – en geldt evenmin uit hoofde van het op de overeenkomst toepasselijke Weens Koopverdrag – dat de partij schapenkaas (door de contractspartner van T & M) moest worden afgeleverd of is afgeleverd in Hengelo. De door T & M gestelde mondelinge, telefonische afspraak is naar het oordeel van het hof niet vast komen te staan en blijkt ook niet uit de getuigenverklaringen. T & M onderbouwt haar stelling voorts met het argument dat de partij schapenkaas ook daadwerkelijk in Hengelo is afgeleverd. Naar het oordeel van het hof miskent echter T & M met deze stelling dat de koopovereenkomst tevens het vervoer van de partij schapenkaas omvatte en dat de contractuele plaats van aflevering (aan T & M) níet noodzakelijkerwijs hoeft samen te vallen met de eindbestemming (hier: Hengelo).  
      Niet (gemotiveerd) betwist is dat de schapenkaas afkomstig is van Mevgal in Griekenland en dat Lartex voor het transport van de schapenkaas heeft gezorgd met als eindbestemming Hengelo. Op de overgelegde facturen staat vermeld: “PRICE IS: C+F HENGELO”. Deze aanduiding ziet in het internationale handelsverkeer (in het bijzonder het internationale goederenvervoer) op de kosten en vracht die de verkoper moet betalen om de goederen naar de overeengekomen bestemmingshaven te laten vervoeren; het verplicht de verkoper (enkel) tot uitklaring van de goederen bij aankomst bij de verschepingshaven waarmee hij aan zijn leveringsverplichting voldaan heeft.
    
    
    
      4.6	Als niet (voldoende) betwist staat vast dat de overeenkomst zowel de koop van de partij schapenkaas omvatte als het door de verkoper (wie dat dan ook is) geregelde vervoer. Het vervoer vond plaats over land (per vrachtwagen) vanaf Thessaloniki, waarna de partij schapenkaas elders werd ingescheept. Ten slotte werd de partij schapenkaas weer over land vervoerd naar T & M, Hengelo.
      Door T & M is niet betwist dat op de onderhavige koopovereenkomst (ook) het Weens Koopverdrag (zie art. 1 lid 1) van toepassing is, in het bijzonder art. 31 waarin de plaats van aflevering wordt geconcretiseerd. 
      Art. 31 luidt als volgt:
      Indien de verkoper niet gehouden is de zaken op enige andere bepaalde plaats af te leveren, bestaat zijn verplichting tot aflevering:
      a. indien de koopovereenkomst tevens het vervoer van zaken omvat – uit het afgeven van de zaken aan de eerste vervoerder ter verzending aan de koper;
      b. indien, in andere gevallen dan onder a bedoeld, (…) – uit het op die plaats ter beschikking stellen van de zaken aan de koper;
      c. in andere gevallen – uit het ter beschikking stellen van de zaken aan de koper op de plaats waar de verkoper zijn vestiging had ten tijde van het sluiten van de overeenkomst.
    
    
    Voorzover niet reeds uit het voormelde C&F-beding volgt dat partijen zijn overeengekomen dat de partij schapenkaas zou worden afgeleverd aan de (door de verkoper geregelde) eerste vervoerder, volgt uit art. 31 sub a Weens Koopverdrag dat in het onderhavige geval als plaats van aflevering geldt de plaats van het afgeven van de partij schapenkaas aan de eerste vervoerder ter verzending aan de koper. Gelet op hetgeen vaststaat omtrent het vervoer van de partij schapenkaas kan Hengelo (Nederland) in ieder geval niet als plaats van aflevering worden aangemerkt. Dit houdt tevens in dat de Nederlandse rechter op basis van de primaire grondslag van de vordering geen rechtsmacht toekomt op grond van art. 5 lid 1 EEX-Vo. 
    
    
      	De subsidiaire vordering en grondslag
      4.7	T & M heeft zich subsidiair er op beroepen dat [geïntimeerde], indien hij niet als verkoper/contractspartij kan worden geduid, als pseudo-gevolmachtigde (van Mevgal te Thessaloniki, de producent van de schapenkaas) heeft gehandeld en op grond van art. 3:70 BW jegens T & M moet instaan voor het bestaan en de inhoud van de (pseudo-)volmacht. Op die grond is [geïntimeerde] persoonlijk jegens T & M schadeplichtig, aldus T & M. 
      Het hof stelt hier voorop dat met de formulering in de wettekst “staat in voor” de wetgever gedoeld heeft op een (eenzijdige) rechtshandelingsconstructie: de aansprakelijkheid van de pseudo-gevolmachtigde berust op een stilzwijgend door hem aangegane garantieverbintenis jegens de wederpartij (Parl.Gesch. Boek 3 BW, MvA II, p. 283). De vordering tot schadevergoeding is dan gebaseerd op schending van die garantieverbintenis.
      Ook voor de subsidiaire grondslag tot schadevergoeding is ambtshalve onderzoek door het hof nodig of de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt op de voet van art. 5 EEX-Vo.
    
    
    
      4.8	Kort gezegd gaat het hier om de vraag of de (garantie)verbintenis uit art. 3:70 BW, die naar Nederlands recht nóch onder de verbintenis uit overeenkomst valt te scharen nóch onder verbintenis uit de wet zoals onrechtmatige daad, onder te brengen valt onder één van de begrippen genoemd in art. 5 sub 1a dan wel sub 3 van het EEX-Vo. 
      Deze bepalingen luiden als volgt:
      Artikel 5
      Een persoon die woonplaats heeft op het grondgebied van een lidstaat, kan in een andere lidstaat voor de volgende gerechten worden opgeroepen:
      1.a) ten aanzien van verbintenissen uit overeenkomst: voor het gerecht van de plaats waar de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt, is uitgevoerd of moet worden uitgevoerd
      (…)
      3. ten aanzien van verbintenissen uit onrechtmatige daad: voor het gerecht van de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan of zich kan voordoen;
      (…)
    
    
    
      4.9	Volgens de uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 17 september 2002 (zaak C-334/00), gegeven in het kader van een prejudiciële beslissing over de uitleg van art. 5 sub 1 en sub 3, is vaste rechtspraak dat aan deze begrippen een verdragsautonome uitleg moet worden gegeven, waarbij hoofdzakelijk aansluiting moet worden gezocht bij het stelsel en de doelstellingen van dit verdrag. “Deze begrippen mogen derhalve niet worden geacht louter te verwijzen naar het nationale recht van een van de betrokken verdragsluitende staten”, aldus het HvJ EG (in rov.19). 
      Het Hof van Justitie oordeelt verder: 
      “21. Zoals het hof heeft geoordeeld, omvat het begrip “verbintenissen uit onrechtmatige daad” in de zin van artikel 5, sub 3, van het Executieverdrag elke vordering die ertoe strekt een verweerder aansprakelijk te stellen en die geen verband houdt met een verbintenis uit overeenkomst" in de zin van artikel 5, sub 1 (…).
      22. Bovendien zij opgemerkt dat, hoewel artikel 5, sub 1, van het Executieverdrag niet vereist dat een overeenkomst is gesloten, er wel een verbintenis moet zijn, aangezien de bevoegdheid van het nationale gerecht ten aanzien van verbintenissen uit overeenkomst wordt bepaald door de plaats waar de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt, is uitgevoerd of moet worden uitgevoerd.
      23. Voorts zij eraan herinnerd, dat volgens de rechtspraak van het hof het begrip “verbintenissen uit overeenkomst" in de zin van artikel 5, sub 1, van het Executieverdrag niet aldus mag worden uitgelegd, dat het ziet op een situatie waarin geen sprake is van een door een partij jegens een andere vrijwillig aangegane verbintenis (…).”
    
    
    
      4.10	De vordering van T & M, die gebaseerd is op het instaan door [geïntimeerde] voor de volmacht, kan naar het oordeel van het hof niet onder één van de hierboven genoemde begrippen (verbintenis uit overeenkomst of uit onrechtmatige daad) geschaard worden: niet gezegd kan worden dat het instaan voor de volmacht door de pseudo-gevolmachtigde los staat van of “geen verband houdt met een verbintenis uit overeenkomst” (rov. 21 HvJ EG) en daarom als een verbintenis uit onrechtmatige daad in de zin van art. 5 sub 3 EEX-Vo verstaan moet worden. Immers, de aansprakelijkheid van de pseudo-vertegenwoordiger (hier: [geïntimeerde]) tegenover de derde (hier: T & M) kan in dit geval niet lós gezien worden van de ingeroepen verbintenis (de koopovereenkomst) zelf.
      Feiten of omstandigheden die een zelfstandige grondslag zouden kunnen vormen voor een vordering uit onrechtmatige daad wegens het ontbreken van een volmacht (vgl. HR 31 januari 1997, NJ 1998, 704), zijn door [geïntimeerde] echter niet gesteld en overigens ook niet gebleken.
      Verder kan niet gezegd worden dat er hier – door onbevoegde vertegenwoordiging – een overeenkomst (tussen T & M en [geïntimeerde]) tot stand is gekomen, hooguit een bindingssanctie. Dit betekent dat het instaan voor een volmacht niet als “verbintenis uit overeenkomst” in de zin van art. 5 sub 1a EEX-Vo kan worden aangemerkt. 
    
    
    4.11	De conclusie is dat, nu op grond van art. 5 sub 1 of sub 3 EEX-Vo geen bijzondere rechtsmacht kan worden vastgesteld, de (hoofd)regel van art. 2 lid 1 EEX-Vo toegepast moet worden. Op grond van die bepaling komt de Nederlandse rechter geen rechtsmacht toe nu [geïntimeerde], gedaagde partij, geen woonplaats in Nederland heeft.
    
     
    Slotsom
    
    4.12	De Nederlandse rechter is onbevoegd om kennis te nemen van het onderhavige geschil. De vonnissen in het incident en de hoofdzaak dienen daarom te worden vernietigd. T&M zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van beide instanties moeten worden veroordeeld, uitvoerbaar bij voorraad zoals in eerste aanleg is gevorderd.
    
    
    De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    - vernietigt de vonnissen van de rechtbank Almelo van 4 juni 2003 en 8 september 2004;
    
    - verklaart de Nederlandse rechter onbevoegd van het geschil kennis te nemen;
    
    - veroordeelt T&M in de kosten van de procedure in beide instanties, gevallen aan de zijde van [geïntimeerde] tot aan het eindvonnis voor de eerste aanleg begroot op € 2.213,- voor salaris van de procureur, € 870,- voor griffierecht en € 1.552,50 voor getuigentaxen en tot aan dit arrest voor het hoger beroep begroot op nihil;
    
    - verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Steeg, Dozy en Lenselink en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 augustus 2007.