ECLI:NL:RBGEL:2016:2863, Rechtbank Gelderland, 02-05-2016, 297986
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2016-05-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanbestedingszaak. De aanbestedende dienst heeft in redelijkheid tot toekenning van het gegeven aantal punten aan eiseres kunnen komen. Vorderingen tot correctie van de puntentoekenning en intrekking van de voorlopige gunningsbeslissing en het nemen van een nieuwe gunningsbeslissing afgewezen.

vonnis
    RECHTBANK GELDERLAND
    
    
      Team kanton en handelsrecht
    
    
    
      Zittingsplaats Arnhem
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/05/297986 / KG ZA 16-90 \ 57/97
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 2 mei 2016
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        ACTACOM NEDERLAND B.V.,
      gevestigd te Utrecht ,
      eiseres,
      advocaat mr. F. Koster te Nijmegen,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 DE STICHTING GRAAFSCHAP BIBLIOTHEKEN ,
    gevestigd te gemeente Zutphen ,
    
      2. DE STICHTING BASISBIBLIOTHEEK MONTFERLAND,
    gevestigd te gemeente Montferland ,
    
      3. DE STICHTING BIBLIOTHEEK VELUWEZOOM,
    gevestigd te gemeente Rozendaal ,
    
      4. DE STICHTING BIBLIOTHEEK GEMEENTEN BRUMMEN & VOORST,
    gevestigd te gemeente Voorst ,
    
      5. DE STICHTING BIBLIOTHEEK NOORDWEST-VELUWE,
    gevestigd te gemeente Harderwijk ,
    
      6. DE STICHTING OPENBARE BASISBIBLIOTHEEK NOORD-VELUWE,
    
      gevestigd te gemeente Heerde ,
      gedaagden,
      advocaten mrs. I.J. van den Berge en L.G.J. Fiorilli, beiden te Zwolle.
    
    
    
      Partijen zullen hierna Actacom en de bibliotheken genoemd worden.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding
        
        
          de brief van Actacom aan de rechtbank van 18 april 2016 met een akte houdende wijziging van eis tevens overlegging van producties
        
        
          de brief van de bibliotheken aan de rechtbank van 20 april 2016 met producties
        
        
          de mondelinge behandeling
        
        
          de pleitnota van Actacom
        
        
          de pleitnota van de bibliotheken .
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        De bibliotheken hebben op 26 november 2015 een Europese openbare  aanbesteding aangekondigd. Het “beschrijvend document inclusief programma van eisen” daarvan is gedateerd 25 november 2015. Doel van de aanbesteding is, zo staat in hoofdstuk 2 daarvan, te komen tot een keuze voor één inschrijver aan wie de opdracht gegund zal worden om de vervanging, migratie en het beheer van de lokale ICT-infrastructuur van de bibliotheken te verzorgen. Elke bibliotheek zal afzonderlijk het contract aangaan met de inschrijver. De opdracht betreft blijkens hoofdstuk 2 “de levering, bedrijfsvaardige oplevering en het beheer van de (lokale) kantoor- en publieksICT-omgeving van de bibliotheken in een ‘private cloud’ oplossing”. 
        Op de aanbestedingsprocedure is de Aanbestedingswet 2012 van toepassing.
      
      
    
    
      2.2.
      In hoofdstuk 5 van het beschrijvend document staat dat als gunningscriterium geldt de economisch meest voordelige inschrijving. Verder staat in dat hoofdstuk over de gunningscriteria, voor zover hier van belang, het volgende:
      
      
        
          “Welke inschrijver de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan wordt aan de hand van de volgende subcriteria bepaald.
        
        
          	a. Kwaliteit (wegingsfactor 60%)
        
        
          	b. Prijs (wegingsfactor 40%)
        
      
      
      
        
          Kwaliteit
        
        
          (…)
        
        
          Prijzen (totaal 400 punten)
        
        
          Inschrijver dient het prijzenoverzicht in bijlage F in te vullen op basis van de opgegeven aantallen en gespecificeerde eisen. Indien gewenst kan een toelichting worden gegeven onder het overzicht.
        
      
      
      
        
          Er is 1 tabel voor ‘koop hardware’. Op basis van de totaalopgaven van deze tabel wordt bepaald welke aanbieding de goedkoopste is over 5 jaar. Dit levert 400 punten op, de anderen krijgen een score in verhouding van hun prijsopgaven ten opzichte van de goedkoopste (een 15% hogere kostprijs levert een 15% lagere score op, dus 60 punten minder).
        
      
      
      
        
          De beoordeling van de vragen met betrekking tot uitbreiding of krimp levert per vraag max. 50 punten op: hoe sneller en vollediger contractaanpassing hoe beter.
        
      
      
      
        
          De scores over krimp en uitbreiding worden opgeteld bij de scores uit de prijsopgave en het totaal wordt vermenigvuldigd met 400 om de rangorderscore van de inschrijver op ‘Prijs’ te bepalen”.
      
      
    
    
      2.3.
      In de hiervoor bedoelde bijlage F dient de inschrijver per bibliotheek en voor de zes bibliotheken samen een prijsopgave te doen voor de in die tabel genoemde kostenposten, bestaande uit kosten voor de aanschaf van apparatuur, beheerkosten en migratiekosten. Daaronder vervolgt de tabel met een aantal open vragen, te weten:
      
      
      
      
        
          Mogelijkheden tot uitbreiding van aantal locaties/werkplekken en effect op prijzen:
        
        
        
      
      
        
          Mogelijkheden tot vermindering van aantal locaties/werkplekken en effect op prijzen:
        
        
        
      
      
        
          Ruimte voor toelichting op de prijsopgave:
        
        
        
        
        
        
      
      
    
    
      2.4.
      Er zijn twee nota’s van inlichtingen verschenen ter toelichting van de aanbesteding, de eerste op 18 december 2015 en de tweede op 24 december 2015. In de eerste nota van inlichtingen staat onder nr. 43 als vraag over de hiervoor bedoelde mogelijkheden tot uitbreiding/vermindering van het aantal locaties/werkplekken en het effect op prijzen:
      
      
        
          “Kunt u aangeven wat de achterliggende reden is van deze vraag gezien het feit dat deze niet meegenomen wordt in de beoordeling?”
        
      
      
      
        Het antwoord daarop van de bibliotheken is:
      
      
      
        
          “Deze worden wel meegenomen in de beoordeling, zie pagina 24 onder ‘Prijzen’. De correcte formulering voor het bepalen van de rangordescore is: De score op de vragen over krimp en uitbreiding worden opgeteld bij de score uit de prijsopgave en het totaal wordt vermenigvuldigd met 400 en gedeeld door 500 om de rangordescore van de inschrijver op de ‘Prijs’ te bepalen”.
        
      
      
    
    
      2.5.
      Actacom heeft op 12 januari 2016 ingeschreven op het werk. Zij heeft de (open) vragen in bijlage F betreffende de mogelijkheden tot uitbreiding c.q. vermindering van het aantal locaties/werkplekken en het effect daarvan op de prijzen in haar inschrijving telkens als volgt beantwoord:
      
      
        
          “Dit is mogelijk, het bedrag wordt lineair (naar rato) aangepast”.
        
      
      
    
    
      2.6.
      Bij brief van 4 februari 2016 heeft [naam 1] namens de bibliotheken aan Actacom geschreven:
      
      
        
          “Onder verwijzing naar uw inschrijving d.d. 12 januari 2016 in het kader van bovengenoemde aanbesteding, deel ik u hierbij mede dat de opdracht niet aan uw onderneming wordt gegund.
        
      
      
      
        
          Na beoordeling van de ingediende inschrijvingen is op basis van de vooraf vastgestelde gunningscriteria bepaald welke inschrijving de economisch meest voordelige is.
        
      
      
      
        
          
            [naam 2] heeft de economisch meest voordelige inschrijving ingediend.
        
      
      
      
      
      
      
        
          Beoordeling van Inschrijving
        
      
      
      
        
          In onderstaande tabel zijn de scores van Actacom Nederland BV ten opzichte van de scores van [naam 2] weergegeven:
        
      
      
      
        
          
          
          
          
            
              
                
              
              
                
                  Scores [naam 2]
                
              
              
                
                  Scores Actacom
                
              
            
            
              
                
                  Totaalscore vragen         
                
                
                
                  Totaalscore prijzen
                
              
              
                
                                    561
                
                
                
                               347,56
                
              
              
                
                               529,27
                
                
                
                              368,00
                
              
            
            
              
                
                
                  Totaal generaal
                
              
              
                
                
                              908,54
                
              
              
                
                
                              897,27
                
              
            
            
              
                
                
                  Rangordescore
                
              
              
                
                
                                      1
                
              
              
                
                
                                      2 
                
              
            
          
        
      
      
      
        
          Prijs
        
      
      
      
        
          Met de totaalscore op prijs is uw onderneming op de 1ᵉ plaats geëindigd
        
      
      
      
        
          Kwaliteit
        
      
      
      
        
          Met de totaalscore op de vragen is uw onderneming op de 3ᵉ plaats geëindigd.
        
      
      
      
        
          Motivering 
        
      
      
      
        
          (…)
        
        
          Op de 2 open vragen bij Prijs zijn door u 60 punten behaald en is door Actacom lager gescoord dan de winnende inschrijver.
        
      
      
      
        
          Open vragen prijsopgave:
        
      
      
      
        
          Op de vragen naar de mogelijkheden tot uitbreiding of vermindering van aantal locaties/werkplekken en het effect op de prijzen is het antwoord dat dit mogelijk is en dat het bedrag lineair (naar rato) wordt aangepast. Zonder aan te geven wat dit laatste precies inhoudt en per wanneer dit zou kunnen ingaan. In de presentatie is hiervoor een termijn van 3 maanden genoemd door Actacom , waar anderen de wijziging de eerstvolgende maand al laten ingaan”.
        
      
      
    
    
      2.7.
      Bij e-mail van 12 februari 2016 heeft Actacom aan [naam 1] voornoemd geschreven:
      
      
        
          “Is mijn conclusie terecht dat het totaal punten voor het criterium prijs voor Actacom is berekend door:
        
        
          (400+30+30)x0,8=368
        
      
      
      
        
          Graag ontvangen wij de scores op beide subonderdelen van de prijs (flexibiliteit) van de partij aan wie de voorlopige gunning is toegekend”.
        
      
      
    
    
      2.8.
      Bij e-mail van 16 februari 2016 aan Actacom heeft [naam 1] daarop als volgt geantwoord:
      
      
        
          “De wijze waarop dit is berekend is opgenomen in het beschrijvend document en komt neer op uw conclusie.
        
      
      
      
        
          De score per onderdeel van de prijs van de voorlopig gegunde partij kan ik u niet geven. Met deze informatie is de prijs te herleiden, commercieel vertrouwelijke informatie derhalve die wij niet aan u kunnen verstrekken”.
        
      
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      Actacom heeft na wijziging van haar eis gevorderd:
      
      
        
          Primair:
        
      
      a. De bibliotheken te gebieden binnen 48 uur na datum van dit vonnis de beoordeling van de inschrijving door Actacom te corrigeren met het schrappen van de aftrek die Actacom heeft ontvangen voor gebruik van het begrip ‘naar rato’ bij de ‘Open vragen Prijsopgave’, waardoor ten minste 10 punten per onderdeel (de vermindering c.q. de uitbreiding) extra moeten worden toegekend.
      b. De bibliotheken te gebieden binnen 48 uur na datum van dit vonnis de beoordeling van de inschrijving door Actacom te corrigeren met het schrappen van de aftrek die Actacom heeft ontvangen bij de beantwoording van de vraag naar wat het effect op de prijs is bij afname van het aantal locaties/werkplekken, nu evident een voordeel voor de bibliotheken niet is erkend bij de beantwoording door Actacom , waardoor ten minste 20 punten extra moeten worden toegekend aan de inschrijving.
      c. De bibliotheken te gebieden binnen 48 uur na datum van dit vonnis de beoordeling van de inschrijving door Actacom te corrigeren met het schrappen van de aftrek die Actacom heeft ontvangen voor het noemen van een termijn van 3 maanden bij de ‘Open vragen Prijsopgave’, waardoor ten minste 10 punten per onderdeel (de vermindering c.q. de uitbreiding) extra moeten worden toegekend.
      d. De bibliotheken te gebieden binnen 48 uur na datum van dit vonnis de voorlopige gunningsbeslissing van 4 februari 2016 in te trekken en met inachtneming van de gevolgen van het onder a, b en/of c bepaalde een nieuwe (voorlopige) gunningsbeslissing te nemen.
      
      
        
          Subsidiair heeft Actacom gevorderd de bibliotheken te gebieden binnen 48 uur na datum van dit vonnis de inschrijving van Actacom opnieuw te beoordelen, nu met inachtneming van hetgeen daarover wordt bepaald in dit vonnis.	
      
      
    
    
      3.2.
      De bibliotheken hebben het gevorderde gemotiveerd weersproken op gronden die hierna zo nodig aan de orde zullen komen. 
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen en verweren van partijen zal hierna, voor zover van belang, nader worden ingegaan. 
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      Het spoedeisend belang van Actacom vloeit voort uit de aard van het gevorderde.
      
      
    
    
      4.2.
      Actacom heeft aan haar vorderingen, strekkende tot herbeoordeling van hetgeen door haar werd aangeboden, ten grondslag gelegd dat haar voor de beantwoording van de twee open vragen in bijlage F ten onrechte slechts (twee maal dertig =) zestig punten zijn toegekend. Volgens Actacom zijn haar antwoorden op die vragen, mede gelet op de daarvoor beschikbare beperkte ruimte, helder. De door haar gebruikte begrippen “naar rato” en “lineair” zijn veelgebruikte en op zichzelf duidelijke begrippen. Bovendien blijft ook bij vermindering van het aantal locaties/werkplekken de prijsdaling lineair en wordt deze niet afgevlakt, wat voor de bibliotheken een voordeel oplevert dat geen van de concurrenten biedt. Het is niet begrijpelijk dat dat (prijs)voordeel bij de toekenning van het aantal punten niet is meegenomen. Het aantal aan Actacom toe te kennen punten moet daarom naar boven worden aangepast.
      
    
    
      4.3.
      Bij de beoordeling wordt vooropgesteld dat niet erg duidelijk is wat er door de bibliotheken met haar hiervoor onder 2.3 genoemde (open) vragen in bijlage F wordt bedoeld. Enerzijds wordt gevraagd naar het effect op de prijs bij vermeerdering en vermindering van het aantal locaties/werkplekken, terwijl anderzijds daarover in de toelichting in hoofdstuk 5 van het beschrijvend document onder het kopje “Prijzen” staat dat het gaat om snelheid en volledigheid van de contractaanpassing. Het is de vraag of een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver dat zo heeft moeten begrijpen dat, zoals de bibliotheken hebben aangevoerd, bij de beoordelingsmaatstaf het effect op de prijs geen enkel rol speelde, maar dat het slechts ging om de flexibiliteit van de inschrijver. Het is bovendien de vraag of het die inschrijver duidelijk moest zijn wat de bibliotheken met ‘snelheid’ en volledigheid’ van de contractaanpassing bedoelden. Deze omstandigheden kunnen echter in het kader van dit geding geen rol spelen, omdat toetsing van de gunningscriteria zelf slechts aan de orde kan zijn met het oog op eventuele heraanbesteding. Actacom heeft echter te kennen gegeven geen heraanbesteding te wensen en heeft haar oorspronkelijke vordering op dit punt ingetrokken.
      
    
    
      4.4.
      Het voorgaande betekent dat in het kader van de beoordeling van het gevorderde slechts aan de orde moet komen of de beoordeling door de (beoordelingscommissie van de) aanbestedende dienst van hetgeen door Actacom werd aangeboden, de toets der kritiek kan doorstaan. Uitgangspunt daarbij moet zijn dat het aan de aanbestedende dienst is om de beoordeling van de plannen van aanpak uit te voeren en om de punten toe te kennen en niet aan de rechter. Aan de aangewezen beoordelaars komt dan ook de nodige vrijheid toe, temeer nu zij geacht mogen worden te zijn aangewezen vanwege hun specifieke deskundigheid. Bij de weging van de beoordeling - welk puntenaantal wordt toegekend - is de beoordelingscommissie vrij. De beoordeling behoort in kort geding slechts marginaal te worden getoetst en alleen in het geval van duidelijke fouten of vergissingen is er plaats voor ingrijpen. 
      
    
    
      4.5.
      Gegeven deze beoordelingsvrijheid wordt geoordeeld dat de bibliotheken in redelijkheid tot toekenning van het gegeven aantal punten aan Actacom hebben kunnen komen en wel op de volgende gronden.
      
      a. Het antwoord van Actacom op de vraag naar mogelijkheden tot uitbreiding c.q. vermindering van het aantal locaties/werkplekken en het effect daarvan op de prijzen, dat 
      dit mogelijk is en dat het bedrag lineair (naar rato) wordt aangepast is op zichzelf wel duidelijk, maar erg summier. Daarmee bleef open of aan de hand daarvan voor de bibliotheken duidelijk was wat dat voor de prijs per werkplek zou betekenen, omdat uit de door Actacom ingevulde tabel met prijzen niet zonder meer duidelijk was van welk totaalbedrag voor de aangeboden werkplekken uitgegaan moest worden en dus evenmin duidelijk was hoeveel een extra werkplek meer zou kosten en een werkplek minder zou besparen bij een lineaire berekening naar rato. [naam 3] heeft ter zitting wel een uitleg gegeven wat met de antwoorden van Actacom op de open vragen bij die tabel werd bedoeld, maar - nog daargelaten of dat is wat de bibliotheken uit die antwoorden hebben kunnen of moeten afleiden - die uitleg was kennelijk nodig en die heeft Actacom in haar toelichting niet gegeven. Actacom heeft nog wel gesteld dat er binnen de kaders (lijnen) waarbinnen de vragen moesten worden beantwoord slechts beperkte ruimte was, omdat de lay-out van de tabel niet mocht worden veranderd, maar daarin kan zij niet worden gevolgd. Het betreft hier, zo staat vast, een digitaal formulier, waarbij de kaders zich automatisch aanpassen aan de omvang van de antwoorden. Daarmee wordt de lay-out niet veranderd. Actacom had zich dus niet behoeven te beperken tot de door haar gegeven summiere antwoorden. Daarbij komt dat de beantwoording van de (open) vragen in bijlage F niet aan een maximum aantal woorden was gebonden.
      
      b. Over de snelheid en volledigheid waarmee de contracten konden worden aangepast heeft Actacom in haar antwoorden niets geschreven. Alleen bij de presentatie door de inschrijvende partijen aan de beoordelingscommissie van de bibliotheken op 27 januari 2016 (waarvan met goedvinden van Actacom opnamen zijn gemaakt, waarvan een gedeeltelijke transcriptie in het geding is gebracht) heeft Actacom iets gezegd over een termijn van drie maanden, maar zonder verder toe te lichten wat de invloed daarvan is op de contracten en/of de facturen. Daarmee is het inzicht wat Actacom aan de beoordelingscommissie heeft gegeven wel uiterst summier.
      
      c. Bij het voorgaande komt dat de bibliotheken onweersproken hebben aangevoerd dat zij met de door Actacom genoemde termijn van drie maanden minder flexibel zijn dan de met de door de winnende inschrijver bij deze vragen genoemde termijn. Ook dat is een omstandigheid waarmee de beoordelingscommissie in redelijkheid rekening heeft mogen houden.
      
      d. De andere inschrijvende partijen hebben klaarblijkelijk wel met een ruimere omschrijving inlichtingen gegeven over de contractaanpassing ingeval van krimp/uitbreiding van het aantal locaties/werkplekken. Bij de beoordeling van het aantal toe te kennen punten heeft de beoordelingscommissie ook rekening mogen houden met hetgeen de ene inschrijver aanbood ten opzichte van de ander.
      
    
    
      4.6.
      De conclusie uit het voorgaande is dat de bibliotheken in redelijkheid tot toekenning van aanzienlijk minder punten dan het maximum van 50 hebben kunnen komen, uitgaande van de beoordelingsmaatstaf: hoe sneller en vollediger contractaanpassing hoe beter. Dat betekent dat de vorderingen van Actacom moeten worden afgewezen. Als de in het ongelijk gestelde partij zal Actacom in de kosten van de procedure en in de nakosten worden veroordeeld. De proceskosten kunnen aan de zijde van de bibliotheken worden begroot op:
      - salaris advocaat €    816,--
      - griffierecht	€    619,--
      Totaal		€ 1.435,--.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen af,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt Actacom in de kosten van de procedure, aan de zijde van de bibliotheken tot op heden begroot op € 1.435,--, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van veertien dagen na datum van dit vonnis,
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt Actacom in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Actacom niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,-- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van veertien dagen na datum van dit vonnis,
      
    
    
      5.4.
      verklaart dit vonnis wat betreft de veroordelingen onder 5.2 en 5.3 uitvoerbaar bij voorraad. 
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp en in het openbaar uitgesproken op 
        2 mei 2016.
      
      
      
      
        Coll.: ED