ECLI:NL:GHDHA:2016:928, Gerechtshof Den Haag, 29-03-2016, 200.167.108/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2016-03-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Intellectueel-eigendomsrecht

Samenvatting: IE; modellenrecht, auteursrecht en slaafse nabootsing. Criteria om te bepalen wanneer een element van een model uitsluitend door een technische functie is bepaald als wordt gesteld dat er alternatieven zijn. Wanneer slaafse nabootsing bij alternatieven?

GERECHTSHOF DEN HAAG
    Afdeling civiel recht
    
    
      Zaaknummer			: 200.167.108/01
    
    
    
      Zaak-/rolnummer rechtbank	: C/09/480095/ KG ZA 14-1576
    
    
  
  
    arrest van 29 maart 2016
    
    
      inzake
    
    
  
  
    KOZ PRODUCTS B.V.,
    
      gevestigd te Goes,
      hierna te noemen: KOZ, 
      appellante,
      advocaat: mr. R.M. van Rompaey te Utrecht,
    
    
    
      tegen 
    
    
  
  
    ADINCO B.V., 
    
      gevestigd te Geldermalsen, 
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: Adinco, 
      advocaat: mr. R.M. Stark te Tiel.
    
    
  
  
    Het  geding
    
    
      Bij exploot van 19 maart 2015 is KOZ in hoger beroep gekomen van het door de voorzieningenrechter in de  rechtbank Den Haag tussen partijen gewezen vonnis van 20 februari 2015. KOZ heeft bij memorie van grieven vijf grieven tegen het vonnis aangevoerd.  Adinco heeft bij memorie van antwoord de grieven bestreden Vervolgens hebben partijen op 14 januari 2016 hun standpunten doen bepleiten door hun voormelde advocaten. Door het hof zijn op voorhand de volgende producties ontvangen:
    
    
      
        namens KOZ producties 6 tot en met 8 op 23 december 2015 en een nadere kostenopgave op 13 januari;
      
      
        namens Adinco een kostenoverzicht op 6 januari 2016 
      
    
    
      Het door Adinco overgelegde kostenoverzicht is geweigerd, voor zover het betrekking heeft op kosten die meer dan twee weken voor het pleidooi zijn gemaakt, nu daartegen door KOZ  bezwaar is gemaakt en deze, gelet op artikel 2.17 van het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven, te laat is ontvangen. 
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
  
  
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    
      1.  De door de rechtbank in rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.6 van het vonnis als voorshands vaststaand aangemerkte feiten zijn niet bestreden. Deze feiten, alsmede hetgeen overigens enerzijds is gesteld en anderzijds is erkend of niet gemotiveerd is betwist in aanmerking nemende, gaat het hof voorshands uit van het volgende.
    
    
    
      1.1.
      KOZ ontwikkelt, produceert en verhandelt kabelklemmen en kabelblokken voor het boven en/of naast elkaar monteren van spanningskabels en hydraulische buizen. 
      
    
    
      1.2.
      In 2005 heeft KOZ een kabelblok ontworpen dat zij sinds dat jaar onder de naam ‘KOZ Uni’ op de markt brengt. In 2006 is het ontwerp aangepast in die zin dat er niet één maar drie aanhechtingen zijn aangebracht op de overkappingen die uitsteken boven de uitsparingen voor de kabels aan de onderzijde van het kabelblok. In het aangepaste ontwerp ziet de KOZ Uni er als volgt uit.
      
      
        
          
        
      
      
      
        
          
        
      
      
      
      
      
        De KOZ Uni is beschikbaar in zowel de hierboven afgebeelde variant voor vier kabels, als een variant voor drie kabels. 
      
      
    
    
      1.3.
      KOZ is rechthebbende op onder meer de volgende Gemeenschapsmodellen (hierna: de Gemeenschapsmodellen): 
      
      
        Het Gemeenschapsmodel 000426283-0001, ingeschreven op 8 november 2005 voor kabelblokken. Onder meer de volgende afbeeldingen maken deel uit van de inschrijving:
      
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
      
      
        
          
        
      
      
        Het Gemeenschapsmodel 000426283-0002, ingeschreven op 8 november 2005 voor kabelblokken. Onder meer de volgende afbeeldingen maken deel uit van de inschrijving:
      
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
    
    
      1.4.
      Adinco is blijkens haar inschrijving in het handelsregister een groothandel in meet- en regelapparaten. Adinco heeft tot eind 2014 als wederverkoper kabelblokken van KOZ verhandeld, waaronder de KOZ Uni. Tijdens de distributierelatie is Adinco gestart met de ontwikkeling, productie en het sinds 2014 op de markt brengen van eigen kabelblokken onder haar merk Fox Clamps. Nadat KOZ daarmee eind 2014 bekend was geworden, is de distributierelatie geëindigd
      
    
    
      1.5.
      Een van de Fox Clamps-kabelblokken die Adinco op de markt brengt, is het hierna afgebeelde kabelblok, aangeduid als de Fox Uni:
      
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
      
      
        De Fox Uni is beschikbaar in zowel de hierboven afgebeelde variant voor vier kabels, als een variant voor drie kabels.
      
      
      2. KOZ vordert, voor zover nog relevant in hoger beroep, een verbod van inbreuk op haar Gemeenschapsmodellen (uit 2005) in alle lidstaten van de Europese Unie en op haar auteursrecht op de KOZ Uni in Nederland en een verbod op slaafs nabootsen van de KOZ Uni in Nederland, met nevenvorderingen. In hoger beroep beroept KOZ zich, anders dan in eerste aanleg, niet langer op door haar in 2006 ingeschreven Gemeenschapsmodellen. 
      
      3. Aan haar vorderingen legt KOZ ten grondslag dat Adinco door het verhandelen van de Fox Uni inbreuk maakt op haar Gemeenschapsmodellen en haar voormelde auteursrechten en dat Adinco zich schuldig maakt aan onrechtmatig aanhaken en slaafs nabootsen. 
      
      4. Adinco heeft het gevorderde bestreden. Zij heeft aangevoerd dat de Gemeenschaps-modellen geen eigen karakter hebben, dat de KOZ Uni niet in aanmerking komt voor auteursrechtelijke bescherming en dat de FOX Uni niet onder de beschermingsomvang van de Gemeenschapsmodellen en/of een eventueel auteursrecht op de KOZ Uni valt. Ook is er geen sprake van een slaafse nabootsing of anderszins onrechtmatig handelen, aldus Adinco. 
      
      5. De voorzieningenrechte heeft het gevorderde afgewezen. Hij heeft daartoe overwogen: 
      
        
          dat er een serieuze kans bestaat dat de Gemeenschapsmodellen in een bodemprocedure bij de rechtbank of het Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (OHIM) – hierna gezamenlijk aan te duiden als een bodemprocedure – nietig zullen worden verklaard vanwege het ontbreken van een eigen karakter;
        
        
          de KOZ-Uni niet kan worden aangemerkt als een auteursrechtelijk beschermd werk;
        
        
          het beroep op slaafse nabootsing niet kan slagen, omdat, voor zover de KOZ Uni een eigen plaats inneemt op de markt voor kabelklemmen, Adinco naar zijn voorlopig oordeel voldoende heeft gedaan om te voorkomen dat door gelijkheid tussen de KOZ Uni en de Fox Uni verwarring ontstaat.
        
      
      
      6. Grief 1 richt zich tegen het onder 5.1 vermelde oordeel van de voorzieningenrechter dat er een serieuze kans bestaat dat de Gemeenschapsmodellen in een bodemprocedure nietig zullen worden verklaard. Grief 2 richt zich tegen het onder 5.2 vermelde oordeel dat de KOZ uni niet kan worden aangemerkt als een auteursrechtelijk beschermd werk. Grief 3 richt zich tegen het onder 5.3 vermelde oordeel dat het beroep op slaafse nabootsing niet kan slagen.
      
      
        
          Inbreuk op de Gemeenschapsmodellen?
        
      
      
      7. Adinco heeft het gevorderde bestreden met, kort gezegd, een beroep op de nietigheidsexceptie, stellende dat de Gemeenschapsmodellen geen eigen karakter hebben. Zij baseert dit met name op het hierna weergegeven kabelblok dat, onder meer in Nederland (via Merwetechniek B.V.), op de markt wordt gebracht door de Duitse onderneming Formzeug Formen- und Werkzeuggesellschaft GmbH & Co KG – hierna: Formzeug –, stellende dat daarin een groot aantal elementen van de Gemeenschapsmodellen voorkomt, terwijl de overige elementen uitsluitend door een technische functie zijn bepaald.
      
      
        
          
            
          
        
        
          
            
          
        
      
      
      8. Geen grief is gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat voorshands voldoende aannemelijk is dat dit kabelblok al op de markt was op de datum van de inschrijving van de Gemeenschapsmodellen, zodat het hof daarvan uitgaat.
      
      9. KOZ erkent in (punt 23 van) de memorie van grieven dat het kabelblok van Formzeug een aantal van de uiterlijke kenmerken vertoont die ook in de Gemeenschapsmodellen voorkomt, namelijk een minimalistische industriële stijl, de aanwezigheid aan de boven- en onderzijde van drie of vier uitsparingen om kabels in op te vangen en de uit egaal materiaal gemaakte rechthoekige vorm. KOZ stelt dat de Gemeenschapsmodellen niettemin een eigen karakter hebben omdat de twee meest kenmerkende uiterlijke kenmerken van de gemeenschapsmodellen niet aanwezig zijn in het kabelblok van Formzeug, namelijk de overkappingen boven de uitsparingen aan de onderzijde van het kabelblok en de aanhechting aan de bovenzijde van de overkappingen. Adinco heeft erkend dat deze twee elementen in het “Umfeld” van 2005 niet voorkwamen  (punt 30 memorie van antwoord).   
      
      10. Modelbescherming geldt niet voor de uiterlijke kenmerken van een voortbrengsel die uitsluitend door een technische functie worden bepaald (artikel 8 lid 1 van Verordening (EG) 6/2002 betreffende Gemeenschapsmodellen, hierna: GModVo). Zulke elementen kunnen  niet bijdragen aan het eigen karakter van een Gemeenschapsmodel. Van een technische functie kan gesproken worden als de vormgeving het betreffende voortbrengsel beter geschikt doet zijn voor zijn gebruiksfunctie. 
      
      11. Adinco heeft zich beroepen op toepassing van de zogenoemde apparaatsgerichte leer, welke leer volgens haar inhoudt dat elk uiterlijk kenmerk dat in hoofdzaak door een technische functie wordt bepaald van bescherming is uitgesloten, ook al zou dat technisch effect ook door een alternatieve vormgeving kunnen worden verkregen. Daarvan uitgaande zou een element ook uitsluitend door een technische functie bepaald zijn indien er vele alternatieven bestaan in de vormgeving van dezelfde technische oplossing (zoals bijvoorbeeld bij een oor van een kopje, vergelijk hierover C.J.J.C. van Nispen, J.L.R.A. Huydecoper en T. Cohen Jehoram, Industriële eigendom, deel 3, pagina 99 ev.). 
      
      12. Het hof, in het midden latend of de (al niet erg aansprekende) term apparaatsgerichte leer alleen ziet op andere technische oplossingen of ook op andere vormgevingen binnen dezelfde technische oplossing, deelt voormelde opvatting niet. Als wordt aangevoerd dat er alternatieven zijn, geldt naar het oordeel van het hof het volgende. 
      
      
        Het hof is van oordeel dat een element van een model dat door een technische functie is bepaald in beginsel uitsluitend door een technische functie is bepaald, 
        I. als er slechts één of een aantal alternatieve technische oplossingen is waarmee hetzelfde technische effect kan worden bereikt of 
        II. als er slechts één of een beperkt aantal reële alternatieven is in de vormgeving van dezelfde technische oplossing; zo’n alternatief is niet reëel als het slechts zou inhouden:  
        a. een toevoeging van een (technisch gezien) zinloos element (zoals een versiering of een verdikking) aan het technisch bepaalde element;
        b. een afwijking in de vormgeving van het technisch bepaalde element die zo futiel is dat zij ten opzichte van het model geen eigen karakter geeft (waardoor dit alternatief dus onder de beschermingsomvang van het model valt).
        Een ander oordeel zou er toe leiden dat er (vrijwel) nooit sprake zou zijn van een uitsluitend door een technische functie bepaald element daar zinloze en futiele toevoegingen (vrijwel) altijd mogelijk zijn. 
        In dit verband merkt het hof op dat het modelrecht niet gebruikt mag worden om een bepaald technisch effect te laten monopoliseren door één of een beperkt aantal marktdeelnemers en daarmee anderen te beletten van technische verworvenheden gebruik te maken.
      
      
      13. KOZ heeft erkend dat de overkapping (enigszins) bijdraagt aan de drukverdeling over de kabel (door de vergroting van het oppervlak dat contact maakt met de kabel) waardoor het in de kabel snijden van het blok wordt tegengegaan en dus dat sprake is van een element dat door een technische functie is bepaald. Zij betwist echter dat sprake is van een uitsluitend technisch bepaald kenmerk, stellende dat de overkapping in het Gemeenschapsmodel genoeg ruimte laat voor alternatieven waarmee, begrijpt het hof, dezelfde technische functie kan worden verwezenlijkt. Zij heeft in dit verband gesteld dat de overkapping net zo goed bovenop vlak had kunnen aflopen, dat zij een andere dikte, lengte of kleur zou kunnen hebben en anders dan glad aan de bovenzijde (geribbeld of met een structuur) zou kunnen zijn (de eerste alternatieven). Voorts heeft zij gesteld dat hetzelfde effect bereikt zou kunnen worden door het kabelblok aan de onderzijde/binnnenzijde (deels) dicht te maken op de plaats waar het blok op de kabel rust, hetgeen de facto neer komt op het aan de binnenzijde plaatsen/naar binnen schuiven van de overkappingen, zoals ook bij kabelblokken van derden het geval is en zoals het geval is op de als productie 5 bij de memorie van grieven overgelegde “computer-tekeningen” (het tweede alternatief). 
      
      14. Het tweede alternatief (het (deels) dichtmaken van de binnenzijde bij de kabeldoorgang) moet naar het voorlopig oordeel van het hof worden aangemerkt als een  andere technische oplossing, waarmee hetzelfde technische effect kan worden bereikt, en kan, zoals blijkt uit het in rechtsoverweging 12, aanhef en onder I, overwogene, er niet aan af  doen dat de overkappingen uitsluitend door een technisch effect zijn bepaald. 
      
      15. De door KOZ genoemde eerste alternatieven houden mogelijke alternatieve vormgevingen van dezelfde technische oplossing in (zie rechtsoverweging 12, onder II). Adinco heeft betwist dat dit reële alternatieven zijn. Niet gemotiveerd betwist is de stelling van Adinco dat de halfronde vorm van de overkappingen noodzakelijk is omdat zij de vorm van de kabel moeten volgen. Het hof acht dit, gelet op de functie van de overkappingen, ook aannemelijk.  Dat de overkappingen ook een andere kleur hadden kunnen hebben maakt niet dat deze niet als uitsluitend technisch bepaald aangemerkt moeten worden. Nu (vrijwel) alle kabelklemmen in zwart zijn uitgevoerd, kan de zwarte kleur niet bijdragen aan een eigen karakter. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt naar het voorlopig oordeel van het hof niet in te zien dat de genoemde alternatieven (zoals een verdikking of verlenging van de overkappingen of het aanbrengen van een zinloze “versiering” op de overkappingen of een kleur), nog daargelaten of al deze alternatieven technisch gezien wel even effectief zouden zijn, meer inhouden dan een toevoeging van een (technisch gezien) zinloos element aan de overkappingen, die bovendien extra kosten zouden meebrengen, dan wel een futiele afwijking in de vormgeving die ten aanzien van het model geen eigen karakter geeft. Er is dan ook in zoverre geen sprake van reële alternatieven. 
      
      16. Wat betreft de op elke overkapping aangebrachte aanhechting heeft Adinco gesteld dat de aanhechting bovenop de overkapping bestemd/nodig is om ondersteuning te bieden aan de overkapping om de druk op de overkapping zo goed mogelijk te weerstaan. Dit is door KOZ niet voldoende gemotiveerd betwist. Haar niet onderbouwde stelling dat deze aanhechtingen geen enkel technisch doel dienen omdat er geen extra druk op de overkapping komt te staan als het kabelblok is gemonteerd, is daartoe onvoldoende, al omdat daarmee niet betwist is dat er druk op de overkapping staat, welke druk bovendien wellicht groter is tijdens het aanbrengen van de kabels. Het hof is derhalve voorshands van oordeel dat de aanhechting op de overkapping door een technische functie bepaald is. KOZ heeft ook hier gesteld dat er een aantal alternatieven is, zodat de aanhechting niet uitsluitend door een technische functie wordt bepaald. De genoemde alternatieven komen er op neer dat de aanhechting(en) anders op de overkapping geplaatst zou(den) kunnen worden (niet verticaal, maar naar buiten, schuin, in een driehoek, gekruist of in elkaar overlopend ) of dat de aansluiting(en) zelf anders zou(den) kunnen worden gevormd (in een boog of dikker). Adinco heeft gemotiveerd betwist dat de aanhechtingen hun technische functie even goed zouden kunnen vervullen als zij anders dan verticaal worden aangebracht, omdat tegengestelde krachten sterker zijn, hetgeen slechts mogelijk is door verticale plaatsing. Nu hierop door KOZ niet meer is gereageerd gaat het hof daar voorshands van uit. De vervolgens genoemde alternatieven (een andere vormgeving van de aansluiting) zijn geen reële alternatieven, daar zij zijn aan te merken als zinloze toevoegingen als bedoeld in rechtsoverweging 12, onder II, meer in het bijzonder onder IIa (bijvoorbeeld het dikker maken van de aanhechtingen) of als te futiel als bedoeld in rechtsoverweging 12IIb. Dat laatste geldt onder meer ten aanzien van het alternatief om de aanhechtingen rond in een boog te laten aflopen, nu dat bij de kabelblokken van Adinco reeds het geval is en KOZ stelt dat het kabelblok van Adinco eenzelfde algemene indruk maakt. Dit geldt overigens ook voor de (dan ook terecht) niet als alternatief aangevoerde mogelijkheid om drie aanhechtingen in plaats van één aanhechting (zoals in de in hoger beroep nog slechts aan de orde zijnde modellen uit 2005) aan te brengen. Bij pleidooi heeft KOZ immers herhaald dat ervan moet worden uitgegaan dat het verschil tussen één of drie aanhechtingen te minimaal is om bij de gebruiker een andere algemene indruk te creëren.  Het bovenstaande brengt mee dat ook de aanhechtingen uitsluitend door een technische functie worden bepaald.
      
      17. Voor zover KOZ zich nog beroept op andere verschillen met het kabelblok van Formzeug, te weten de vorm en de diepte van de uitsparingen, is het hof met de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat ook die kenmerken uitsluitend door een technische functie zijn bepaald. Voorshands is voldoende aannemelijk dat de ronde vorm van de uitsparing is bedoeld om te voorkomen dat de rand van het kabelblok in de kabels snijdt en dat de diepte van de uitsparingen wordt gedicteerd door de grootte van de kabels.
      Voor zover KOZ in dit verband met haar als productie 5 bij memorie van grieven overgelegde “computertekeningen” heeft bedoeld een beroep te doen op verschillen tussen  (de afwerking van) de boven- en/of onderkant van het Formzeug kabelblok en de Gemeenschapsmodellen, wijst het hof erop dat KOZ herhaaldelijk heeft gesteld dat de boven- en onderkant van het kabelblok bij normaal gebruik niet of nauwelijks zichtbaar zijn en dus niet relevant zijn voor de beoordeling van de geldigheid van het model en de inbreukvraag. Deze stellingen zijn door Adinco ook zo begrepen blijkens haar constatering in punt 21 van de memorie van antwoord dat door KOZ het standpunt wordt ingenomen dat het eigen karakter van de Gemeenschapsmodellen slechts wordt bepaald door de overkappingen en de aanhechtingen, zodat het hof daarvan uitgaat en de bedoelde verschillen geen behandeling behoeven. Bovendien heeft Adinco gesteld dat de boven- en onderzijde uitsluitend technisch bepaald zijn. Dit is door KOZ slechts in zoverre betwist dat zij stelt dat er alternatieven mogelijk zijn in de afwerking van de boven- en onderzijde. Voor zover het gaat om de onderzijde is dit de in rechtsoverwegingen 13 en 14  genoemde andere technische oplossing (het (deels) dichtmaken van het kabelblok aan de onderzijde/binnenzijde bij de kabeldoorgang), dus een alternatief als bedoeld in rechtsoverweging 12, onder I. Voor zover het gaat om de bovenzijde zijn het geen reële alternatieven, daar zij zijn aan te merken als alternatieven als bedoeld in rechtsoverweging 12, onder IIa of IIb. Deze alternatieven kunnen er dan ook niet aan afdoen dat deze elementen uitsluitend door hun technische functie zijn bepaald.       
      
      18. Het bovenstaande leidt tot het voorshandse oordeel dat de relevante elementen van de Gemeenschapsmodellen die afwijken van het Formzeug-kabelblok alle uitsluitend door een technische functie zijn bepaald, dat er een serieuze kans bestaat dat de Gemeenschaps-modellen in een bodemprocedure nietig zullen worden verklaard wegens het ontbreken van een eigen karakter en dat grief 1 faalt.
      
      
        
          Inbreuk op de auteursrechten met betrekking tot KOZ Uni
        
      
      
      19. Adinco heeft betwist dat de KOZ-uni een auteursrechtelijk beschermd werk is, stellende dat niet voldaan is aan de vereisten van oorspronkelijk karakter en persoonlijk stempel van de maker.
      
      20. Het auteursrechtelijk werkbegrip vindt haar begrenzing waar het eigen, oorspronkelijk karakter enkel datgene betreft wat noodzakelijk is voor het verkrijgen van een technisch effect. Elementen van het werk die louter een technisch effect dienen of te zeer het resultaat zijn van een door technische uitgangspunten beperkte keuze, zijn van bescherming uitgesloten. Het feit dat het werk voldoet aan technische en functionele eisen laat onverlet dat de ontwerpmarges of keuzenmogelijkheden zodanig kunnen zijn geweest dat voldoende ruimte bestond voor creatieve keuzes van de maker die een werk in auteursrechtelijke zin kunnen opleveren (vergelijk HR 12 april 2013, ECLI:NL:HR:BY1533, Hauck/Stokke).
      
      22. Hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van het beroep van KOZ op haar modelrechten geldt hier eveneens. Op grond van het bovenstaande is het hof voorshands van oordeel dat de KOZ-Uni deels bestaat uit elementen die louter een technische effect dienen of te zeer het resultaat zijn van een door technische uitgangspunten beperkte keuze en voor het overige uit elementen die zijn terug te vinden in het Formzeug-kabelblok en daarom niet kan worden aangemerkt als een auteursrechtelijk beschermd werk. De omstandigheid dat KOZ zich hier beroept op de KOZ-Uni met drie aanhechtingen in plaats van één per overkapping (zoals in de Gemeenschapsmodellen) is niet relevant nu er, aldus ook KOZ, van is uit te gaan dat het verschil tussen één of drie aanhechtingen te minimaal is voor het wekken van een andere totaalindruk, terwijl Adinco, onvoldoende gemotiveerd betwist, gesteld heeft dat de aanhechtingen dienen ter ondersteuning van de overkappingen en dat, begrijpt het hof, deze vormgeving met drie op de aangebrachte wijze geplaatste aanhechtingen, vergeleken met andere oplossingen, de meeste druk op de overkappingen kan weerstaan. Tijdens pleidooi heeft zij dit nog gespecificeerd met de stelling dat drie aanhechtingen sterker zijn dan één, waarbij het risico bestaat dat de kanten van de overkapping afbreken.  
      
      23. Op grond van het bovenstaande is het hof voorshands van oordeel dat de KOZ-Uni niet als een auteursrechtelijk beschermd werk kan worden aangemerkt, zodat ook grief 2 faalt. 
      
      
        
          Onrechtmatig handelen/slaafse nabootsing?
        
      
      
      24. Het slaafs nabootsen van een product dat niet (langer) wordt beschermd door een absoluut recht van intellectuele eigendom staat in beginsel vrij, maar wordt onrechtmatig indien de nabootser zonder aan de deugdelijkheid en bruikbaarheid afbreuk te doen op bepaalde punten evengoed een andere weg had kunnen inslaan en door dit na te laten verwarring sticht. Vereist is, gelet op de eis van verwarring, dat het nagebootste product een eigen plaats inneemt op de markt. De zorgvuldigheid eist dat de nabootser op die punten waar het kan, met betrekking tot de vormgeving die niet bepalend is voor de deugdelijkheid en de bruikbaarheid van het product, een andere vormgeving kiest. Op degene die de bescherming inroept rust de last te bewijzen dat de nabootser evengoed ook een andere weg had kunnen inslaan.
      25. In aanmerking nemende dat van de “nabootser” niet verlangd wordt dat hij aan de deugdelijkheid en de bruikbaarheid afbreuk doet teneinde verwarring te voorkomen, staat het hem naar het oordeel van het hof vrij een in het nagebootste product gekozen technische oplossing toe te passen, ook al zou(den) er (een) alternatieve technische oplossing(en) zijn om hetzelfde technisch effect te bereiken (vergelijk rechtsoverweging 12, onder I). Een verdergaande bescherming tegen nabootsing zou er immers toe kunnen leiden dat er de facto sprake zou zijn van bescherming van een uitvinding, ook wanneer die uitvinding niet (meer) beschermd is door een octrooi of dat de bescherming op grond van slaafse nabootsing door een beperktere uitleg van de “techniekrestrictie”, verder zou gaan dan modelbescherming, hetgeen onwenselijk zou zijn en niet de bedoeling kan zijn (vergelijk ook HR 31 mei 1991, ECLI:NL:HR; ZC0259 “raamuitzetter”, rechtsoverwegingen 3.7 en 3.8). Het bovenstaande doet er niet aan af dat van de nabootser wel geëist mag worden dat hij voor een andere vormgeving van het element waarin de technische oplossing is belichaamd en/of van andere elementen van het product kiest om verwarring te voorkomen indien en voor zover dat mogelijk is zonder aan de deugdelijkheid en de bruikbaarheid afbreuk te doen. Deze verplichting gaat echter in beginsel niet zover dat hij gehouden is een, extra kosten meebrengend, zinloos element toe te voegen, of een afwijking aan te brengen die te futiel is om verwarring te voorkomen (vergelijk rechtsoverweging 12, onder II); dan zou er immers geen sprake zijn van een andere weg die hij “even goed” had kunnen inslaan teneinde verwarring te voorkomen. 
      26. Gelet op het bovenstaande kan KOZ anderen niet beletten gebruik maken van de door KOZ gekozen technische oplossing om door middel van overkappingen de druk op de kabels te verdelen en het snijden in de kabels door het blok tegen te gaan, ook al is een andere technische oplossing om hetzelfde technisch effect te bereiken beschikbaar door het kabelblok aan de onderzijde bij de kabeldoorgang (deels) dicht te maken. Zoals het hof hiervoor heeft overwogen doen de (overige) door KOZ genoemde vormgevingsalternatieven, ofwel afbreuk aan de deugdelijkheid of de bruikbaarheid, ofwel gaat het om zinloze toevoegingen die extra kosten meebrengen dan wel om afwijkingen die te futiel zijn om verwarring te voorkomen. Dat geldt ook voor het aanbrengen van een bijzondere (honinggraat) structuur op het hele blok of een deel daarvan. Het bovenstaande leidt tot het voorshandse oordeel dat het enkel nabootsen van de KOZ-Uni op de wijze waarop Adinco dat gedaan heeft (waarbij zij overigens op een aantal punten is afgeweken van de KOZ-Uni) niet tot bescherming op grond van slaafse nabootsing leidt, ook al zou moeten worden aangenomen dat de KOZ-Uni een eigen plaats had op de markt van kabelblokken en dat door de FOX-Uni verwarring wordt gesticht.   
      
      27. Voormeld oordeel sluit niet uit dat Adinco zich mogelijkerwijs op grond van de redelijkheid en de billijkheid die contractspartijen jegens elkaar tijdens en na een contractuele relatie in acht hebben te nemen, gedurende de looptijd van de distributieovereenkomst en enige tijd daarna had moeten onthouden van het op de markt brengen van een kabelblok dat verwarring sticht met de door haar jarenlang als distributeur verkochte KOZ-Uni. 
      
      28. Het hof is voorshands van oordeel dat deze periode van onthouding onder de gegeven omstandigheden niet meer zou bedragen dan één jaar. Nu deze periode inmiddels is verstreken is thans geen plaats meer voor toewijzing van het verbod en de daaraan gekoppelde nevenvorderingen.
      
      29. Het bovenstaande leidt ertoe dat het gevorderde zal worden afgewezen en dat ook de grieven 3 en 4 (gericht tegen afwijzing van het gevorderde) falen. Het hof ziet geen aanleiding de proceskostenveroordeling in eerste aanleg te herzien daar KOZ in eerste aanleg niet meer gesteld heeft dan dat Adinco vele jaren als distributeur voor KOZ heeft opgetreden en ten onrechte gebruik zou hebben gemaakt van know how, althans de (post-)contractuele grondslag van haar vordering in ieder geval in eerste aanleg niet voldoende heeft uitgewerkt en onderbouwd. Voor het eerst tijdens het pleidooi in hoger beroep is zij daar dieper op ingegaan. Ook grief 5, gericht tegen de kostenveroordeling in eerste aanleg, faalt derhalve.        
      
      30. Nu alle grieven falen zal het bestreden vonnis worden bekrachtigd, met veroordeling van KOZ in de kosten van de procedure in hoger beroep. Adinco heeft op de voet van artikel 1019h Rv vergoeding van haar volledige kosten gevorderd overeenkomstig de door haar overgelegde specificatie. Nu deze specificatie buiten beschouwing wordt gelaten voor zover zij betrekking heeft op de kosten vóór 31 december 2015 en de daarna gemaakte kosten, voor zover gespecificeerd, minder bedragen dan een kostenveroordeling op basis van het liquidatietarief, zal het hof de kosten begroten op basis van dat tarief. Overigens heeft de zaak deels betrekking op slaafse nabootsing, waarop artikel 1019h Rv niet van toepassing is. 
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het gerechtshof:
    
    
    
      bekrachtigt het tussen partijen door de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag in kort geding gewezen vonnis van 20 februari 2015;
    
    
    
      veroordeelt KOZ in de kosten van de procedure in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Adinco begroot op € 711,-- aan griffierecht en € 2.682,-- aan salaris van de advocaat.  
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. A.D. Kiers-Becking, M.Y Bonneur en R. Kalden; het is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 maart 2016, in aanwezigheid van de griffier.
    
  
  
     Zodat het hof in dit verband niet inziet wat de relevantie is van de verwijzing door KOZ naar de op de zijkant aangebrachte honingraatstructuur bij het Dutchclamp blok in punt 45 van de memorie van grieven.