ECLI:NL:RBZWB:2022:2626, Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 13-05-2022, C/02/396832 / FA RK 22-1771
Rechtbank Zeeland-West-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2022-05-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Minderjarige moeder (14) bevallen van een zoon. Vader niet in beeld. Over de baby van moeder wordt voorlopige voogdij uitgesproken. Oma (moeder van moeder) overlijdt 2 dagen na deze geboorte. Enkele weken voor haar overlijden heeft oma bij testament een voogd aangewezen (tante) over haar dochter (moeder) en zoon (11). Omdat opa al in 2019 is overleden en moeder en haar broer door het overlijden van oma niet meer onder gezag staan, wordt een voorlopige voogdij van de GI uitgesproken over moeder en haar broer.
      
      
        Raad verzoekt tante als voogdes te benoemen over alle 3 de minderjarigen. Raad gaat voor wat betreft de moeder en haar broer voorbij aan de door oma beoogde testamentaire voogdij, daarbij stellend dat moeder ten tijde van haar overlijden het gezag niet meer had (artikel 1:293 sub b BW) en beroept zich voorts op art. 1:253g BW.
        De rechtbank oordeelt dat geen sprake is van een situatie als bedoeld in art. 1:293 sub b BW en dat ook art. 1:253g BW niet van toepassing is. De rechtbank geeft tante de keus om alsnog de testamentaire voogdij te aanvaarden.
        Tante kiest echter voor benoeming door de rechtbank. Rechtbank benoemt tante op grond van artikel 1:295 BW over alle 3 minderjarigen.

beschikking
    
    
    
      
        RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
      
    
    
    
      Team Familie- en Jeugdrecht
    
    
    
      Zittingsplaats: Middelburg
    
    
    
      Zaaknummer: C/02/396832 / FA RK 22-1771 ( [minderjarige 1] en [minderjarige 2] )
                             C/02/396833 / FA RK 22-1772 ( [minderjarige 3] )
    
    
    
      datum uitspraak: 13 mei 2022 
    
    
    
      
        beschikking benoeming voogdij
      
      
        in de zaak van
    
    
    
      
        RAAD VOOR DE KINDERBESCHERMING REGIO ZUIDWEST NEDERLAND, 
      hierna te noemen de Raad,
      locatie Middelburg,
    
    
    
      betreffende 
    
    
    
      
        
          [naam]
        , geboren op [geboortedag] 2007 te Vlissingen, hierna te noemen [minderjarige 1] ,
      
        
          [naam]
        , geboren op [geboortedag] 2010 te Goes, hierna te noemen [minderjarige 2] , en
      
        
          [naam] , geboren op [geboortedag] 2022 te Middelburg, hierna te noemen [minderjarige 3] . 
    
    
    
      De rechtbank merkt als belanghebbenden aan:
    
    
    
      
        
          [naam] , hierna te noemen de gecertificeerde instelling (de GI),
      gevestigd te Middelburg.
    
    
    
      
        
          [naam]
        , wonende te [plaats] , hierna te noemen de tante (beoogd voogdes)
    
    
    
      
        
          [naam]
        , hierna te noemen de bijzondere curator,
      advocaat te Middelburg,
    
    
    
    
      De rechtbank merkt als informant aan:
    
    
    
      
        
          [naam] , hierna te noemen de oom.
    
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop
    
      1.1.
      Het procesverloop in de zaak C/02/396832 FA RK 22-1771 blijkt uit de volgende stukken:
      - het verzoek van de Raad met bijlagen van 20 april 2022;
      - de brief van mr. Sijnesael van 2 mei 2022;
      - het emailbericht van de Raad van 2 mei 2022.
    
    
      1.2.
      Het procesverloop in de zaak C/02/396833 FA RK 22-1772 blijkt uit de volgende stukken:
      - het verzoek van de Raad met bijlagen van 20 april 2022;
      - het emailbericht van de Raad van 2 mei 2022.
    
    
      1.3.
      
        Op 4 mei 2022 heeft de rechtbank beide zaken mondeling – met gesloten deuren – behandeld. 
        Gehoord zijn:
      
      - een vertegenwoordiger van de Raad,
      - een tweetal vertegenwoordigsters van de GI,
      - de tante (beoogd voogd),
      - de [minderjarige 1] ,
      - de oom,
      - de bijzonder curator, mr. Sijnesael. 
      
    
  
  
    
      2De feiten 
    
    
      2.1.
      Het gezag over [minderjarige 1] en [minderjarige 2] werd uitgeoefend door hun moeder, mevrouw [naam] . Zij is op 20 februari 2022 overleden. De vader van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] , de heer [naam] , is eerder, op 30 augustus 2019, overleden. 
      
    
    
      2.2.
      
        [minderjarige 3] is op [geboortedag] 2022 geboren als kind van de [minderjarige 1] .
      
    
    
      2.3.
      Bij beschikking van de kinderrechter van 15 februari 2022 is de GI belast met de voorlopige voogdij over [minderjarige 3] voor de duur van twee weken, te weten tot 1 maart 2022, zonder voorafgaand verhoor van de belanghebbenden.
      
    
    
      2.4.
      Bij beschikking van de kinderrechter van 18 februari 2022 is de GI belast met de voorlopige voogdij over [minderjarige 1] en [minderjarige 2] voor de duur van twee weken, te weten tot 4 maart 2022, zonder voorafgaand verhoor van de belanghebbenden.
      
    
    
      2.5.
      Bij beschikking van 21 februari 2022 is de voorlopige voogdij over [minderjarige 3] verlengd, met ingang van 1 maart 2022 en tot 15 mei 2022. Bij beschikking van gelijke datum is de voorlopige voogdij over [minderjarige 1] en [minderjarige 2] verlengd, met ingang van 4 maart 2022 en tot 15 mei 2022.
      
    
    
      2.6.
      
        [minderjarige 1] , [minderjarige 2] en [minderjarige 3] verblijven thans in een pleeggezin.
      
    
    
      2.7.
      De maatregelen tot voorlopige voogdij lopen tot op heden door, nu de Raad vóór 15 mei 2022 een (definitieve) voorziening in het gezag (voogdij) over [minderjarige 1] , [minderjarige 2] en [minderjarige 3] heeft verzocht. 
      
    
  
  
    
      3Het verzoek
    
    
      3.1
      De Raad verzoekt, zoals nader toegelicht tijdens de mondelinge behandeling, de tante, mevrouw [naam] , te benoemen tot voogdes over de minderjarigen [minderjarige 1] , [minderjarige 2] en [minderjarige 3] . 
      
    
    
      3.2
      Op de standpunten van partijen wordt, voor zover van belang voor de beoordeling van het verzoek, hierna ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      Ten aanzien van [minderjarige 1] , [minderjarige 2] en [minderjarige 3] is sprake van een voorlopige voogdij-maatregel, zodat thans in de definitieve voogdij moet worden voorzien.
      
      
        
          
            [minderjarige 1] en [minderjarige 2]
        
      
      
    
    
      4.2.
      
        De rechtbank stelt het volgende voorop. 
        De Raad heeft onderzoek verricht naar de voogdij over [minderjarige 1] , [minderjarige 2] en [minderjarige 3] en heeft de rechtbank naar aanleiding van dat onderzoek verzocht de tante te benoemen tot (definitieve) voogdes over alle drie minderjarige kinderen. De Raad baseert zijn verzoek ten aanzien van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] op artikel 1:253g lid 1 jo. lid 3 Burgerlijk Wetboek (BW). De Raad is ermee bekend dat de moeder van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] bij uiterste wilsbeschikking heeft bepaald dat zij wenst dat na haar overlijden de tante van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] de voogdij over hen krijgt, maar stelt dat deze aanwijzing geen gevolg heeft (gehad) omdat de moeder van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] op het tijdstip van haar overlijden vanwege haar medische situatie het gezag over [minderjarige 1] en [minderjarige 2] niet zou hebben gehad (artikel 1:293 onder b BW). De Raad onderbouwt zijn standpunt met een verwijzing naar de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 3 mei 2016 (ECLI:NL:RBDHA:2016:4868).
      
      
    
    
      4.3.
      
        De rechtbank volgt de Raad niet in zijn standpunt. Artikel 1:293 sub b BW ziet op de situatie dat een ouder op het moment van overlijden geen gezag heeft. De ratio van deze bepaling is dat een ouder die op het moment van overlijden het gezag over zijn kinderen niet heeft, niet moet kunnen bepalen onder wiens gezag de kinderen na overlijden staan. 
        De rechtbank is van oordeel dat deze situatie zich hier niet voordoet. De moeder van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] oefende totdat zij enkele dagen voor haar overlijden vanwege haar fysieke toestand niet meer aanspreekbaar was het ouderlijk gezag uit. Zij heeft juist met het oog op haar aankomend overlijden een testament bij de notaris laten opmaken en de notaris heeft de moeder op dat moment bekwaam geacht tot het verklaren van haar wil. Dat de medische situatie van de moeder van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] twee dagen voor haar overlijden zodanig was dat zij niet meer aanspreekbaar was en dat mede door de samenloop met de bevalling van [minderjarige 1] enkele dagen daarvoor een voorlopige voogdij is uitgesproken waarbij op dat moment ook nog niet bekend was dat moeder een testamentaire voogd had aangewezen, maakt niet dat de situatie van artikel 1:293 sub b BW is ingetreden. De casus van de rechtbank Den Haag waarnaar de Raad verwijst, is van geheel andere orde dan de onderhavige casus en brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel. De rechtbank oordeelt dan ook dat van een situatie als bedoeld in artikel 1:293 onder b BW geen sprake is en dat de moeder van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] ten tijde van haar overlijden nog steeds met het gezag over hen was belast. 
      
      
    
    
      4.4.
      Gelet op het verzoek van de Raad tot benoeming van een voogd door de rechtbank enerzijds en de aanwezigheid van een testamentaire aanwijzing in de voogdij door de (overleden) moeder anderzijds, heeft de rechtbank tijdens de mondelinge behandeling aan de tante gevraagd of haar voorkeur uitgaat naar een aanvaarding van de testamentaire voogdij of naar de benoeming in de voogdij door de rechtbank. De tante heeft aangegeven dat, omwille van vooral praktische redenen, haar voorkeur uitgaat naar de benoeming in de voogdij door de rechtbank. De rechtbank zal daarom overgaan tot (inhoudelijke) beoordeling van het verzoek van de Raad. 
      
    
    
      4.5.
      De Raad baseert zich op artikel 1:253g BW. Deze bepaling ziet echter op de situatie waarin er een overlevende ouder is die niet van rechtswege het gezag over de minderjarige uitoefent en de gezagsdragende ouder is overleden. Nu beide ouders van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] zijn overleden, kan dit artikel niet als grondslag dienen voor het hier voorliggende verzoek.
      
    
    
      4.6.
      Artikel 25 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering legt de rechter de verplichting op om ambtshalve de rechtsgronden aan te vullen. Dit betekent dat de rechter de plicht heeft om zelfstandig, dat wil zeggen in beginsel onafhankelijk van wat partijen over de rechtsgrond hebben aangevoerd, na te gaan of de in het geding vastgestelde feiten de vordering kunnen dragen, ook in het geval partijen deze rechtsregel niet of de verkeerde rechtsregel hebben aangedragen. De rechter zal hierbij tevens de juridische grondslag vaststellen.
      
    
    
      4.7.
      Op grond van artikel 1:295 BW (in samenhang gelezen met artikel 1:299 BW) kan de rechtbank, voor zover hier van belang, op verzoek van de Raad een voogd benoemen over alle minderjarigen die niet onder ouderlijk gezag staan en in wier voogdij niet op wettige wijze is voorzien.
      
    
    
      4.8.
      De rechtbank stelt vast dat artikel 1:295 BW het verzoek van de Raad om de tante tot voogdes over [minderjarige 1] en [minderjarige 2] te benoemen kan dragen en zal dit artikel derhalve als grondslag voor het in deze procedure voorliggende verzoek opvatten.
      
    
    
      4.9.
      De rechtbank overweegt als volgt. Uit de overgelegde stukken en hetgeen tijdens de mondelinge behandeling is besproken, is gebleken dat de moeder bij uiterste wilsbeschikking heeft bepaald dat zij wenst dat na haar overlijden de tante zal worden belast met de voogdij over [minderjarige 1] en [minderjarige 2] . De tante is altijd nauw betrokken geweest in het leven van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] . [minderjarige 1] en [minderjarige 2] hebben een goede band met haar en vertrouwen in haar. Sinds het overlijden van hun moeder verblijven [minderjarige 1] en [minderjarige 2] , samen met het zoontje van [minderjarige 1] , [minderjarige 3] , in een pleeggezin. De bedoeling is dat zij daar blijven wonen, zodat [minderjarige 1] en [minderjarige 2] in de voor hen vertrouwde omgeving kunnen blijven en naar hun eigen school kunnen blijven gaan. De samenwerking tussen het pleeggezin en de tante verloopt goed en er is voldoende vertrouwen in elkaar. Gelet op het vorenstaande, de schriftelijke bereidverklaring van de tante, het standpunt van de GI, het advies van de bijzonder curator, de verklaring van de oom en de mening van de [minderjarige 1] , die zij tijdens het gesprek met de rechter kenbaar heeft gemaakt, is de rechtbank van oordeel dat het in het belang van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] is dat de tante wordt belast met de voogdij over hen. Het verzoek, van de Raad zal dan ook op onderstaande wijze worden toegewezen.
      
    
    
      4.10.
      Uit de te nemen beslissing volgt dat vertegenwoordiging van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] door de bijzondere curator niet meer nodig is. De taak van de bijzondere curator in onderhavige procedure is daarmee geëindigd. De rechtbank zal de bijzondere curator daarom ontslaan van haar functie als bijzondere curator over [minderjarige 1] en [minderjarige 2] voor zover het betreft onderhavige procedure in eerste aanleg.
      
      
        
          
            [minderjarige 3]
          
        
      
      
    
    
      4.11.
      
        Op grond van artikel 1:246 BW zijn onbevoegd tot het gezag minderjarigen, zij die onder curatele zijn gesteld en zij wier geestvermogens zodanig zijn gestoord, dat zij in de onmogelijkheid verkeren het gezag uit te oefenen, tenzij deze stoornis van tijdelijke aard is.
        Ingevolge artikel 1:295 BW jo. 1:299 BW benoemt de rechtbank, onder andere op verzoek van de Raad, een voogd over alle minderjarigen, die niet onder ouderlijk gezag staan en in wier voogdij niet op wettige wijze is voorzien.
      
      
    
    
      4.12.
      De rechtbank stelt vast dat [minderjarige 3] niet onder gezag staat, omdat zijn moeder, [minderjarige 1] , eveneens nog minderjarig is en derhalve onbevoegd is om het gezag over [minderjarige 3] uit te oefenen. Er is sprake van een voorlopige voogdij-maatregel, maar deze maatregel kent slechts een tijdelijk karakter, in afwachting van een definitieve voorziening in het gezag/de voogdij. Nu de tante tot voogdes wordt benoemd over [minderjarige 1] en [minderjarige 2] en alle betrokkenen het erover eens zijn dat het in het belang van [minderjarige 3] is dat de tante (ook) tot voogdes over [minderjarige 3] wordt benoemd, zal de rechtbank het verzoek van de Raad ten aanzien van [minderjarige 3] ook op onderstaande wijze toewijzen. De tante heeft zich bereid verklaard om de voogdij over [minderjarige 3] te aanvaarden. 
      
      
        
          In beide zaken
        
      
      
    
    
      4.13.
      De rechtbank zal de beslissing uitvoerbaar bij voorraad verklaren omdat het voor de ontwikkeling van [minderjarige 1] , [minderjarige 2] en [minderjarige 3] noodzakelijk is dat de beslissing ondanks een mogelijk hoger beroep meteen uitgevoerd kan worden.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De rechtbank:
    
    
    
      benoemt mevrouw [naam] , geboren op [geboortedag] 1969 te Vlissingen, tot voogdes over voornoemde minderjarigen [minderjarige 1] , [minderjarige 2] en [minderjarige 3] ;
    
    
    
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      ontslaat de bijzondere curator van haar functie als bijzondere curator over [minderjarige 1] en [minderjarige 2] voor zover het betreft onderhavige procedure in eerste aanleg.
    
    
    
      
        
        
        
        
          
            
              Deze beschikking is gegeven en in het openbaar uitgesproken op 13 mei 2022 door mr. M.J.L. Holierhoek, rechter, tevens kinderrechter, in aanwezigheid van D.I.E. van Dijke als griffier.
            
          
          
            
              
            
          
          
            
              
            
            
              
            
            
              
            
          
          
            
              
            
            
              
            
            
              
            
          
          
            
              
            
          
          
            
              
            
            
              
            
            
              
            
          
        
      
    
    Indien hoger beroep tegen deze beschikking mogelijk is, kan dat worden ingesteld:
    
      
        door de verzoekers en degenen aan wie een afschrift van de beschikking is verstrekt of verzonden, binnen drie maanden na de dag van de uitspraak,
      
      
        door andere belanghebbenden binnen drie maanden na de betekening daarvan of nadat de beschikking aan hen op een andere wijze bekend is geworden.
      
    
    
      Het hoger beroep moet, door tussenkomst van een advocaat, worden ingediend ter griffie van het 
      gerechtshof ’s-Hertogenbosch.