ECLI:NL:RBOBR:2016:5915, Rechtbank Oost-Brabant, 26-10-2016, C/01/302405 / HA ZA 15-869
Rechtbank Oost-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2016-10-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Contradictoir. Ondernemingsrecht. Tegenstrijdig belang

vonnis
    RECHTBANK OOST-BRABANT
    
    
      Civiel Recht
      Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/01/302405 / HA ZA 15-869
    
    
    
      
        Vonnis van 26 oktober 2016
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        MR. JAN EVERT STADIG q.q.,
      
      in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [failliet], gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      wonende te 's-Hertogenbosch,
      eiser,
      advocaat mr. M.W. Steenpoorte te 's-Hertogenbosch,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [gedaagde]
        ,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      gedaagde,
      advocaat mr. G.A.M. Sieben te Son.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna de curator en [gedaagde] genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het tussenvonnis van 10 februari 2016
        
        
          het proces-verbaal van comparitie van 14 juli 2016.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      De heer [aandeelhouder/bestuurder gedaagde] is enig aandeelhouder en bestuurder van [gedaagde] . De heer [aandeelhouder/bestuurder beheer bv] is enig aandeelhouder en bestuurder van [beheer bv] (hierna [beheer bv] ). Tot 16 maart 2012 was [beheer bv] enig aandeelhouder en bestuurder van [failliet] (hierna [failliet] ). 
      
    
    
      2.2.
      Op 2 maart 2012 sloten [failliet] , [beheer bv] en [gedaagde] een overeenkomst (prod. 1 curator), waarbij [beheer bv] aan [gedaagde] 52% van de aandelen in [failliet] verkocht voor een koopprijs van € 300.000,. De resterende 48% van de aandelen, die na splitsing van de aandelen zouden worden uitgesloten van het recht op dividend, zouden vijf jaar later door [beheer bv] aan [gedaagde] worden verkocht voor een koopprijs van € 550.000,.
      
    
    
      2.3.
      In dezelfde overeenkomst verkocht [beheer bv] machines die zij tot die tijd aan [failliet] had verhuurd, voor € 255.000, aan [failliet] . De koopsomvordering werd omgezet in een geldlening met een duur van vijf jaar. [failliet] zou aan [beheer bv] een eerste pandrecht op de machines verstrekken. Dat pandrecht werd ook verstrekt.
      
    
    
      2.4.
      In de overeenkomst werd verder geregeld dat [gedaagde] een personenauto voor € 39.921,57 aan [failliet] verkocht. Die koopsom zou worden omgezet in een schuld in rekening-courant. [failliet] zou aan [gedaagde] een eerste pandrecht op de auto verstrekken.
      
    
    
      2.5.
      Daarnaast kwamen [beheer bv] en [gedaagde] overeen dat [gedaagde] direct na de aandelenoverdracht een bedrag van € 100.000, in rekening-courant zou storten ten behoeve van [failliet] (artikel 3 lid 1 onder F). [failliet] zou haar rekening-courant schuld aan [beheer bv] aflossen tot een bedrag van € 35.000,. Bij een liquiditeitsbehoefte van [beheer bv] in 2012 en 2013 zouden [gedaagde] en [beheer bv] ieder maximaal € 100.000, aan [failliet] ter beschikking stellen, hetgeen zou worden vastgelegd in separate overeenkomsten van geldlening waarin zakelijke zekerheid zou worden verstrekt (artikel 4). 
      
    
    
      2.6.
      Ten slotte voorzag de aandelenkoopovereenkomst in een door [failliet] aan [gedaagde] te betalen managementvergoeding en in voortzetting van de verhuur door [beheer bv] aan [failliet] van het bedrijfspand.
      
    
    
      2.7.
      Op 16 maart 2012 vond de statutenwijziging plaats waarbij de aandelen in [failliet] werden gesplitst. In die statutenwijziging werd verder onder meer de tegenstrijdig belang-regeling in de oude statuten, waarin art. 2:256 (oud) BW was weggeschreven, vervangen door art. 11 lid 2, waarin is bepaald dat in alle gevallen waarin de vennootschap een tegenstrijdig belang heeft met een van haar directeuren, de vennootschap dient te worden vertegenwoordigd door een of meer andere directeuren, tenzij de algemene vergadering daartoe een persoon aanwijst of de wet op een andere wijze in de aanwijzing voorziet. (Art. 11 lid 3 van de nieuwe statuten maakt een uitzondering voor de directeur die alle aandelen houdt, maar die bepaling was niet relevant zolang de aandelen nog over [gedaagde] en [beheer bv] verdeeld waren). Volgens [gedaagde] is de statutenwijziging op dit punt nietig, omdat de notaris deze wijziging op eigen initiatief en zonder opdracht heeft aangebracht en derhalve hieraan geen geldig besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders (hierna AVA) ten grondslag ligt. De curator betwist dat. 
      
    
    
      2.8.
      Op de dag van de statutenwijziging werden de 52% aandelen met recht op dividend overgedragen aan [gedaagde] , die ook de koopprijs betaalde. [gedaagde] werd benoemd tot bestuurder van [failliet] . 
      
    
    
      2.9.
      Op 13 april 2012 sloten [gedaagde] en [failliet] (vertegenwoordigd door [gedaagde] ) twee overeenkomsten (prod. 3 curator). De eerste overeenkomst betrof een rekening-courant overeenkomst, waarin [failliet] zich verplichtte om ten behoeve van [gedaagde] zekerheid te stellen door middel van pandrechten. De tweede overeenkomst betrof een pandovereenkomst, waarin [failliet] aan [gedaagde] tot zekerheid voor het verhaal van alle bestaande en toekomstige vorderingen van [gedaagde] pandrechten verleende op (samengevat) de in de aandelenkoopovereenkomst vermelde personenauto, de vanaf 19 maart 2012 verworven bedrijfsinventaris en voorraad, de bestaande en toekomstige vorderingen op debiteuren en de immateriële activa. Deze pandovereenkomst werd op 18 april 2012 bij de Belastingdienst geregistreerd.
      
    
    
      2.10.
      Volgens [gedaagde] nam de AVA op 13 april 2012 een besluit waarbij [gedaagde] werd aangewezen om [failliet] te vertegenwoordigen bij beide overeenkomsten. Volgens de curator is een dergelijk besluit niet genomen en is het door [gedaagde] overgelegde stuk vals. 
      
    
    
      2.11.
      
        [gedaagde] maakte op 22 juni 2012 € 50.000, en op 7 november 2012 € 50.000, naar [failliet] over, samen de (eerste) storting van € 100.000, waartoe [gedaagde] zich in de aandelenkoopovereenkomst had verplicht. [gedaagde] maakte ook nog een derde bedrag over, maar dat werd een paar dagen later teruggestort. De tweede storting van € 100.000, genoemd in artikel 4 werd door [gedaagde] noch door [beheer bv] overgemaakt.
      
    
    
      2.12.
      In 2012 betaalde [failliet] de overeengekomen managementvergoeding daadwerkelijk aan [gedaagde] , maar in 2013 werd die managementvergoeding niet overgemaakt maar toegevoegd aan de rekening-courant schuld van [failliet] aan [gedaagde] . Die schuld was in november 2013 opgelopen tot € 305.291,16 (curator) dan wel € 320.416,16 ( [gedaagde] ).
      
    
    
      2.13.
      Op 5 november 2013 deponeerde [gedaagde] een lijst van verpande openstaande debiteuren van [failliet] . Op 8 november 2013 werd surséance van betaling verleend aan [failliet] . Op 13 november 2013 werd [failliet] in staat van faillissement verklaard.
      
    
    
      2.14.
      De curator (aanvankelijk ook bewindvoerder) stelde zich op het standpunt dat de tussen [failliet] en [gedaagde] gesloten pandovereenkomst nietig was in verband met de tegenstrijdig belang regeling in art. 2:256 (oud) BW. Na overleg tussen partijen werden de verpande vermogensbestanddelen van [failliet] gedeeltelijk door de curator en gedeeltelijk door [gedaagde] te gelde gemaakt. De voorlopige opbrengst van totaal € 153.651,06 werd gesepareerd in afwachting van een oplossing voor het geschil. 
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      
        De curator vordert  samengevat - :
        primair:
      
      - te verklaren voor recht dat de pandovereenkomst nietig is en dat alle gesepareerde en nog te innen opbrengsten van de verpande activa aan de curator toekomen;
      - [gedaagde] te veroordelen om een schriftelijke verklaring af te geven ter overmaking van die opbrengsten van de derdengeldrekening naar de boedelrekening in het faillissement van [failliet] , met voorzieningen op de voet van art. 3:299 BW en art. 3:300 BW voor het geval die verklaring niet wordt afgegeven;
      subsidiair:
      - [gedaagde] te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding ex art. 2:9 BW door middel van een voorschot van € 154.000, en de overige schade op te maken bij staat, vermeerderd met rente;
      primair en subsidiair:
      - [gedaagde] te veroordelen in de proceskosten en in de nakosten.
      
    
    
      3.2.
      
        [gedaagde] voert verweer. 
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      
        [gedaagde] meent dat de curator niet-ontvankelijk is in zijn vordering, omdat hij alleen als eiser optreedt terwijl mr. W.J.B. Berendsen is benoemd tot mede-curator in het faillissement van [failliet] . De rechtbank verwerpt dit verweer, omdat mr. Berendsen bij beschikking van 30 juni 2016 als mede-curator is ontslagen, zodat eiser nu de enige curator  in het faillissement van [failliet] is en de gezamenlijke vertegenwoordigingsbevoegdheid van art. 70 Fw geen rol meer speelt. 
      
    
    
      4.2.
      De gewraakte pandovereenkomst is gesloten vóór 1 januari 2013, toen art. 2:256 (oud) BW, waarin het optreden van een bestuurder bij tegenstrijdig belang onbevoegde vertegenwoordiging met externe werking opleverde, vervangen werd door art. 2:239 lid 6 BW, waarin een dergelijk optreden een vernietigbaar besluit met alleen interne werking oplevert. Deze vervanging is vastgelegd in de Wet van 6 juni 2011 tot wijziging van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassing van regels over bestuur en toezicht in naamloze en besloten vennootschappen. Uit de overgangsregeling in artikel IV van deze wet volgt dat het de bedoeling van de wetgever is geweest dat op een bestuursoptreden uit het verleden art. 2:256 (oud) BW nog van toepassing zou blijven. De rechtbank zal de vorderingen van de curator daarom aan dat artikel toetsen.
      
    
    
      4.3.
      Ingevolge art. 2:256 (oud) BW wordt de vennootschap in alle gevallen waarin zij een tegenstrijdig belang heeft met een of meer van haar bestuurders, vertegenwoordigd door commissarissen, tenzij bij de statuten anders is bepaald dan wel de AVA een andere persoon heeft aangewezen. De rechtbank zal hierna eerst onderzoeken of bij het sluiten van de pandovereenkomst sprake was van een tegenstrijdig belang tussen [failliet] en haar bestuurder [gedaagde] . Indien geen sprake was van een tegenstrijdig belang, was [gedaagde] als bestuurder immers hoe dan ook bevoegd [failliet] te vertegenwoordigen bij het sluiten van de pandovereenkomst. Alleen indien wel sprake was van een tegenstrijdig belang, dient de rechtbank te onderzoeken of in de statuten en/of door de AVA is afgeweken van de regeling in art. 2:256 (oud) BW. 
      
    
    
      4.4.
      De strekking van art. 2:256 (oud) BW is te voorkomen dat de bestuurder bij zijn handelen zich (met name) laat leiden door zijn persoonlijk belang in plaats van (uitsluitend) het belang van de vennootschap dat hij heeft te dienen. Deze bepaling strekt in de eerste plaats tot bescherming van het belang van de vennootschap door de bestuurder de bevoegdheid te ontzeggen de vennootschap te vertegenwoordigen als hij door de aanwezigheid van een persoonlijk belang of door zijn betrokkenheid bij een ander met dat van de rechtspersoon niet parallel lopend belang niet in staat moet worden geacht het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming te bewaken op een wijze die van een integer en onbevooroordeeld bestuurder mag worden verwacht. Voor de toepassing van art. 2:256 is niet vereist dat zeker is dat de betrokken rechtshandeling daadwerkelijk tot benadeling van de vennootschap zal leiden, doch is voldoende dat de bestuurder te maken heeft met zodanig onverenigbare belangen dat in redelijkheid kan worden betwijfeld of hij zich bij zijn handelen uitsluitend heeft laten leiden door het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming. De vraag of een tegenstrijdig belang bestaat, kan slechts worden beantwoord met inachtneming van alle relevante omstandigheden van het concrete geval. Zie voor een en ander het arrest van de Hoge Raad van 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA0033 (Bruil/Kombex).
      
    
    
      4.5.
      In r.o. 3.6 van dat arrest heeft de Hoge Raad overwogen dat in het bijzonder in de gevallen waarin een natuurlijke persoon handelt in de hoedanigheid van bestuurder tevens aandeelhouder van meerdere vennootschappen die een groep vormen, niet spoedig sprake zal van tegenstrijdig belang in de zin van art. 2:256, omdat het juist de bedoeling is dat, door de (uiteindelijke) zeggenschap in één hand te houden, de afweging van alle bij deze groepsvennootschappen betrokken belangen bij die persoon is geconcentreerd. Alsdan zijn immers het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming en het belang van de betrokken bestuurder tevens aandeelhouder onderling zo nauw verbonden dat slechts onder bijzondere omstandigheden van tegenstrijdig belang sprake kan zijn. 
      
    
    
      4.6.
      
        
          [gedaagde] meent dat hier sprake is van de door de Hoge Raad in r.o. 3.6 besproken situatie, zodat ook in deze zaak geldt dat slechts onder bijzondere omstandigheden van tegenstrijdig belang sprake kan zijn. De curator meent dat hier juist geen sprake was van concernfinanciering en parallelle belangen tussen [gedaagde] en [failliet] , maar dat in ieder geval sprake was van bijzondere omstandigheden. De curator voert daartoe twee argumenten aan:
        1) Het door [gedaagde] gestorte bedrag van € 100.000, is niet in het belang van [failliet] maar in dat van [gedaagde] aangewend, omdat dit bedrag is gebruikt voor de betaling van de managementvergoeding voor [gedaagde] en voor de betaling van een factuur van 15 mei 2012 van [naam] . van € 24.935,86 (prod. 8 curator), die is gericht aan [failliet] maar in werkelijkheid de begeleiding van [gedaagde] bij de aandelenoverdracht betrof.
        2) [gedaagde] heeft zichzelf door de pandovereenkomst in een veel betere verhaalspositie geplaatst dan de overige schuldeisers van [failliet] .
      
      
    
    
      4.7.
      De rechtbank acht de factuur van 15 mei 2012 niet van belang voor de vraag of sprake was van tegenstrijdige belangen van [failliet] en haar bestuurder. Indien de curator meent dat [gedaagde] door haarzelf verschuldigde advieskosten op haar dochter [failliet] heeft afgewenteld (hetgeen [gedaagde] betwist), dient hij het factuurbedrag van [gedaagde] terug te vorderen, hetgeen hij in deze procedure niet heeft gedaan.
      
    
    
      4.8.
      De rechtbank acht ook de omstandigheid dat [failliet] het door [gedaagde] gestorte bedrag van € 100.000, heeft gebruikt voor de betaling van de managementvergoeding aan [gedaagde] , niet van belang voor de vraag of sprake was van tegenstrijdige belangen. [failliet] was immers die managementvergoeding hoe dan ook verschuldigd aan [gedaagde] en zou de managementvergoeding daarom ook aan [gedaagde] hebben moeten betalen indien [failliet] en [gedaagde] de pandovereenkomst niet zouden hebben gesloten. 
      
    
    
      4.9.
      Het is duidelijk dat [gedaagde] zich met de vestiging van pandrechten op een groot deel van de activa van [failliet] in een betere verhaalspositie heeft geplaatst dan de overige schuldeisers van [failliet] . Het is echter gebruikelijk dat banken en andere financiers aan financiering van een vennootschap de voorwaarde van zekerheid stellen. In een geval waarin een vennootschap wordt gefinancierd door haar moedervennootschap die in ruil daarvoor zekerheid verlangt, is daarom sprake van een vergelijkbare situatie als de in r.o. 3.6 van voormeld arrest van de Hoge Raad besproken situatie, waarin slechts onder bijzondere omstandigheden sprake kan zijn van tegenstrijdig belang. In het algemeen geldt immers dat de dochtervennootschap niet wordt benadeeld door de verschaffing van zekerheid aan haar financierende moedervennootschap, omdat haar vermogen door die zekerheid niet wordt verminderd en omdat de dochtervennootschap er zelf belang bij heeft om met behulp van de financiering haar bedrijfsvoering te kunnen voortzetten. Ook in dit geval is geen sprake van een (kans op) benadeling van [failliet] door het verschaffen van zekerheid aan [gedaagde] . Integendeel heeft die zekerheid voor [failliet] het voordeel gehad dat zij niet alleen in 2012 het bedrag van € 100.000, van [gedaagde] heeft ontvangen, maar ook dat [gedaagde] er in 2013 genoegen mee heeft genomen dat de managementvergoeding niet aan haar werd uitbetaald maar aan de rekening-courant schuld van [failliet] werd toegevoegd, hetgeen [gedaagde] waarschijnlijk niet of minder lang zou hebben gedaan indien zij geen zekerheid zou hebben gehad.
      
    
    
      4.10.
      De omstandigheid dat de andere schuldeisers van [failliet] door de pandovereenkomst tussen [failliet] en [gedaagde] benadeeld zijn omdat na de uitoefening van de pandrechten van [gedaagde] nauwelijks vermogen van [failliet] zal resteren om de schulden van [failliet] aan die andere schuldeisers te voldoen (met uitzondering van [beheer bv] , die een pandrecht op de machines heeft en volgens de curator niet is benadeeld door de pandrechten van [gedaagde] ), zou hooguit kunnen betekenen dat de pandovereenkomst paulianeus is in de zin van art. 3:45 Fw. Dat heeft de curator echter niet aan zijn vordering ten grondslag gelegd, en ook niet onderbouwd.
      
    
    
      4.11.
      De curator voert wel aan dat in de aandelenkoopovereenkomst, waarbij ook [failliet] partij was, uitdrukkelijk is voorzien in pandrechten in verband met de verkoop van de machines en de auto en in verband met de eventuele tweede storting, maar niet in verband met de eerste storting van € 100.000, door [gedaagde] . Daaruit kan echter niet zonder meer worden geconcludeerd dat [gedaagde] contractueel geen zekerheid mocht verlangen voor het bedrag van de eerste storting. Dat hangt af van de bedoelingen van de partijen. Daarover zal de rechtbank niet beslissen, omdat ook indien de pandrechten niet zouden gelden voor de eerste storting van € 100.000,, de opbrengst van de executie niet aan de curator zou toekomen. De rekening-courant vordering van [gedaagde] op [failliet] bedraagt ruim € 300.000,, zodat na aftrek van de eerste storting van € 100.000, nog een vordering van ruim € 200.000, resteert waarvoor de pandrechten in ieder geval wel gelden (de curator heeft niet aangevoerd dat het contract ook de latere vestiging van pandrechten voor toekomstige rekening-courant vorderingen verhinderde). Die vordering van € 200.000, is hoger dan de opbrengst van de uitoefening van de pandrechten van ca. € 150.000,.
      
    
    
      4.12.
      De rechtbank concludeert dat bij het sluiten van de pandovereenkomst geen sprake was van tegenstrijdige belangen van [failliet] en haar bestuurder [gedaagde] , zodat de primaire vorderingen van de curator moeten worden verworpen. De rechtbank komt niet meer toe aan de vraag of de statutenwijziging rechtsgeldig is en evenmin aan de vraag of het aanwijzingsbesluit van 13 april 2012 daadwerkelijk is genomen. 
      
    
    
      4.13.
      De curator heeft subsidiair schadevergoeding gevorderd op de grondslag dat [gedaagde] op grond van art. 2:9 BW aansprakelijk is jegens [failliet] omdat [gedaagde] haar taak als bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld door te handelen in strijd met statutaire bepalingen die de rechtspersoon beogen te beschermen en door de AVA niet in de gelegenheid te stellen een derde aan te wijzen bij aanwezigheid van een tegenstrijdig belang. Ook deze subsidiaire vordering moet worden afgewezen omdat bij het sluiten van de pandovereenkomst geen sprake was van tegenstrijdige belangen van [failliet] en [gedaagde] , zodat de nieuwe statutaire bepaling over tegenstrijdig belang (voor zover al geldig) niet van toepassing was en op [gedaagde] niet de plicht rustte om de AVA op de hoogte te stellen. Bovendien kan de subsidiaire grondslag hoe dan ook de subsidiaire vordering tot schadevergoeding niet dragen, omdat [failliet] zelf als gevolg van het sluiten van de pandovereenkomst geen enkele schade heeft geleden. Alleen de overige schuldeisers van [failliet] hebben als gevolg van die overeenkomst mogelijk schade geleden omdat [failliet] niet of nauwelijks verhaal biedt. De curator baseert zijn schadevordering niet op onrechtmatig handelen van [gedaagde] jegens de gezamenlijke schuldeisers van [failliet] .
      
    
    
      4.14.
      Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de vorderingen van de curator integraal moeten worden afgewezen. 
      
      
    
    
      4.15.
      De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:
      - explootkosten	€ 	0,00
      - griffierecht		3.864,00
      - getuigenkosten		0,00
      - deskundigen		0,00
      - overige kosten		0,00
      - salaris advocaat		2.842,00 (2,0 punten × tarief € 1.421,00)
      Totaal	€ 	6.706,00
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen af,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt de curator in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 6.706,00, welk bedrag binnen 14 dagen na dit vonnis moet worden betaald,
      
    
    
      5.3.
      verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. O.R.M. van Dam en in het openbaar uitgesproken op 26 oktober 2016.