ECLI:NL:GHSHE:2009:BH2836, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 11-02-2009, HV 200.009.872/01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2009-02-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Principaal appel : geen doorbreking niet-wijzigingsbeding.
        Incidenteel appel : opdracht te bewijzen dat de overeengekomen alimentatie ongewijzigd blijft ook na ontvangen door de vrouw van deel pensioenverrekening.

PJ                                                                                     
      11 februari 2009
      Sector Civiel recht
      Zaaknummer  HV 200.009.872/01
      Zaaknummer eerste aanleg 123804 / FA RK 07-1443
    
    
    
    GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    
    Beschikking
    		
    in de zaak in hoger beroep van:
    
    [X.],   
    
    wonende te [woonplaats],
    
    
      appellant in principaal appel,
      geïntimeerde in incidenteel appel,
    
    
    hierna: de man,
    
    advocaat: mr. J.A.Th.M. van Zinnicq Bergmann,
    
    t e g e n
    
    [Y.],
    
    wonende te [woonplaats] (België),
    
    
      geïntimeerde in principaal appel,
      appellante in incidenteel appel,
    
    
    hierna: de vrouw,
    
    advocaat: mr. J.C. van Haarlem.
     
    1. Het geding in eerste aanleg
    
    Het hof verwijst naar de op 15 april 2008 door de rechtbank Maastricht tussen partijen gegeven beschikking, waarvan de inhoud bij hen bekend is.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie op 14 juli 2008, heeft de man het hof verzocht voormelde beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de door hem te leveren bijdrage in de kosten van het levensonderhoud van de vrouw met ingang van 1 oktober 2007 vast te stellen op nihil.
    
    2.2.  Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie op 21 augustus 2008, heeft de vrouw het verzoek van de man bestreden. Zij heeft daarbij zelf incidenteel appel ingesteld en daarin het hof verzocht, verkort weergegeven, voormelde beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende (primair) de man alsnog niet-ontvankelijk te verklaren in zijn inleidende verzoek dan wel (subsidiair) dat verzoek alsnog af te wijzen, dan wel (meer subsidiair) de door de man voor haar te betalen alimentatie niet te verminderen met het bedrag dat zij uit hoofde van pensioenverevening ontvangt, dan wel (nog meer subsidiair) voormelde beschikking te bekrachtigen, voor zoveel nodig onder verbetering en aanvulling van gronden.
    
    2.3. Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie op 7 oktober 2008, heeft de man het verzoek van de vrouw in het incidenteel appel bestreden.
    
    
      2.4. Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
      - de producties, overgelegd bij het beroepschrift en het incidenteel beroepschrift;
      - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg op 
      25 maart 2008;
      - de brief met bijlagen van de advocaat van de man van 19 december 2008;
      - de tijdens de mondelinge behandeling door de advocaat van de vrouw,
      mr. P.J. Schambergen, overgelegde pleitaantekeningen.
      - de brief van [Z.], oogarts, van 16 juli 2008, in het geding gebracht van de kant van de man.
    
    
    
      2.5. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 7 januari 2008.
      Bij die gelegenheid zijn partijen en hun advocaten gehoord.
      3. De gronden van het hoger beroep
    
    
    
      Het hof verwijst naar de inhoud van het beroepschrift en het incidenteel beroepschrift.
      4. De beoordeling
    
    
    
      4.1. Partijen zijn op 16 juni 1972 met elkaar gehuwd. De tussen hen door 
      voormelde rechtbank op 26 juli 2001 gegeven echtscheidingsbeschikking is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand op 21 augustus 2001.
    
    
    4.2. Bij beschikking van die rechtbank van 26 juli 2001 werd de door de man aan de vrouw te betalen partneralimentatie vastgesteld op € 680,67 per maand, ingevolge het van die beschikking deel uitmakende echtscheidingsconvenant van 6 juni 2001. 
    
    4.3. Bij dit echtscheidingsconvenant zijn partijen overeengekomen, onder meer en voor zover hier van belang, dat de man aan de vrouw maandelijks ƒ 1.500,-- betaalt ter zake van partneralimentatie met ingang van de datum van de juridische levering van de voormalige echtelijke woning aan hem. Partijen kwamen voorts op initiatief van de man c .q. van zijn advocaat overeen dat deze onderhoudsbijdrage slechts kan worden gewijzigd ingeval van een zeer ingrijpende wijziging van omstandigheden als bedoeld in artikel 1:159 lid 3 BW. De rechtbank heeft de bepalingen van het convenant opgenomen in de echtscheidingsbeschikking.
    
    
      4.4. Bij zijn inleidende verzoekschrift heeft de man verzocht de echtscheidingsbeschikking te wijzigen in die zin dat de partneralimentatie met ingang van 
      1 oktober 2007, dan wel een andere datum, nader wordt vastgesteld op nihil, althans wordt verminderd. Hij heeft daartoe een beroep gedaan op de uitzonderingsbepaling als bedoeld in art. 1:159 lid 3 BW en in dat kader gesteld dat de vrouw inkomsten uit arbeid ontvangt die hij op circa € 27.000,-- bruto per jaar schat en bovendien een uitkering ontvangt in het kader van pensioenverevening van thans € 3.741,36 bruto per jaar. Onder deze omstandigheden heeft de vrouw volgens de man geen behoefte meer aan alimentatie. Voorts is de man per 1 oktober 2007 op 62-jarige leeftijd met pensioen gegaan, als gevolg waarvan zijn inkomen is afgenomen. Tot die pensionering had de man in overleg met zijn werkgever besloten op grond van zijn toenemende gezondheidsklachten (afnemend gezichtsvermogen). Ten slotte is de echtgenote van de man in september 2007 op 48-jarige leeftijd gestopt met werken. Al met al beschikken de man en zijn echtgenote volgens de man over een inkomen van ongeveer € 1.000,-- netto per maand. 
    
    
    
      4.5. De rechtbank heeft de partneralimentatie met ingang van 1 oktober 2007 nader vastgesteld op € 492,94 per maand. Dit komt neer op een vermindering van de geldende partneralimentatie met de uitkering die de vrouw ontvangt ter zake van de pensioenverevening. 
      De overige argumenten van de man konden volgens de rechtbank niet tot vermindering van de alimentatie leiden, gelet op de hoge aan een dergelijk verzoek te stellen eisen, waaraan de man volgens de rechtbank niet heeft voldaan.
    
    
    
      4.6. De grieven 1 en 2 van de man betreffen de door hem gestelde medische beperkingen, die volgens hem noodzakelijk tot zijn vervroegde pensionering  hebben geleid.
      De man beroept zich op de uitslag van een periodiek arbeidsgezondheidskundig onderzoek, zoals daarvan blijkt uit het door hem als productie 8 bij het inleidend verzoekschrift ingediende formulier. Dat formulier is niet gedateerd en in de ruimte die is bestemd voor vermelding datum onderzoek, is geen datum vermeld. Op dat formulier is met betrekking tot alle bij de man onderzochte functies, derhalve ook die welke betrekking hebben op het gezichtsvermogen, aangekruist dat de gevonden uitslag “normaal” is, waarbij gekozen kon worden uit “normaal” en “afwijkend”. Zonder enige deskundige, in rechte geloof verdienende toelichting, die ontbreekt, kan uit dit formulier niet de door de man gestelde conclusie worden getrokken dat zijn pensionering medisch noodzakelijk was. Hetzelfde geldt mutatis mutandis met betrekking tot de brief van de voormalig huisarts van de man, waarin wordt vermeld dat de man al sinds 1997 last heeft van glasvochttroebelingen.
      De man heeft twee brieven van zijn behandelend oogarts [Z.] in het geding gebracht. De meest recente dateert van 16 juli 2008. De inhoud van die brief komt er op neer dat de man waarschijnlijk lijdt aan een lage druk glaucoom. Er is een behandeling gestart met oogdruppels Xalatan in de hoop de ziekte tot staan te brengen. Aan de hand van de inhoud van die brieven, noch anderszins heeft de man aannemelijk gemaakt dat er een medische noodzaak bestond voor vervroegde pensionering.
      De man heeft voorts een brief van 22 augustus 2007 van de directeur van zijn voormalige werkgever in het geding gebracht. Daarin wordt ingegaan op de pensionering van de man per 1 oktober 2007, maar daaruit blijk al evenmin van een medische noodzaak tot pensionering van de man met ingang van die datum. Ander bewijs heeft de man niet aangeboden.
      Dat het zicht van de man in zijn beleving zó slecht was dat hij in de uitoefening van zijn beroep niet meer naar behoren kon functioneren en hij daarom  genoodzaakt was zijn werkzame leven af te sluiten, valt naar het oordeel van het hof niet te rijmen met de keuze van de man om geen arbeidsongeschiktheidskeuring aan te vragen en te ondergaan. Dit geldt te meer omdat het pensioensysteem bij de werkgever van de man kort vóór de man met pensioen ging, was gewijzigd met als gevolg dat de man niet de beschikking over een volledig pensioen zou gaan krijgen, terwijl dat onder de oude regeling wel het geval zou zijn geweest. Op grond van het bovenstaande komen de gevolgen van het vroegpensioen voor rekening van de man.
      De grieven 1 en 2 van de man falen mitsdien.
    
    
    
      4.7. Zijn derde grief kan evenmin het door de man beoogde gevolg hebben.
      Ook in hoger beroep heeft de man geen enkele aannemelijke verklaring gegeven ter rechtvaardiging van het gegeven dat zijn echtgenote in september 2007 op 
      48-jarige leeftijd is gestopt met werken, vrijwel gelijk met de datum van pensionering van de man. Die beslissing staat haar uiteraard vrij, maar zonder enige steekhoudende toelichting - en die ontbreekt - kan daarin geen aanleiding worden gevonden om het in het convenant opgenomen niet-wijzigingsbeding te doorbreken.
    
     
    
      4.8. In de toelichting op zijn vierde grief stelt de man dat het volgens de geldende Tremanormen in principe de bedoeling is dat beide partijen na vaststelling van de alimentatie in een vergelijkbare situatie komen te verkeren. De man heeft gesteld dat de door partijen bij convenant overeengekomen alimentatie van ƒ 1.500,-- per maand  aan dat criterium voldeed. De vrouw betwist dit; zij stelt dat dit bedrag door middel van onderhandelingen tot stand is gekomen. Als partijen zouden hebben beoogd dat de financiële situatie van partijen in de toekomst steeds min of meer vergelijkbaar zou blijven, had het - zeker nu zij een niet-wijzigingsbeding in het convenant hebben opgenomen - voor de hand gelegen dat zij een bepaling zouden hebben opgenomen voor het geval de vrouw in de toekomst zou gaan beschikken over hogere inkomsten uit arbeid; een dergelijke situatie was destijds immers niet ondenkbaar. Het hof stelt vast dat zo’n bepaling in het convenant ontbreekt. Zelfs indien partijen  bij het tot stand komen van het convenant voor ogen zou hebben gestaan dat beide partijen bij een vastgestelde alimentatie in een financieel gezien vergelijkbare situatie zouden verkeren, baat zulks de man niet, omdat hij zichzelf - zoals blijkt uit voorgaande rechtsoverwegingen - in de situatie heeft gebracht dat de financiële verhoudingen tussen partijen zó scheef als door hem geschetst, zijn komen te liggen.
      Ook deze stelling van de man is dus vruchteloos voorgesteld evenals zijn verdere toelichting op zijn vierde grief.
    
    
    4.9. Nu alle grieven van de man falen, wordt het principaal appel verworpen. 
    
    
      4.10. In het incidenteel appel faalt de eerste grief .
      De vrouw betoogt dat de rechtbank de man niet-ontvankelijk had moeten verklaren in zijn inleidend verzoek, omdat het wijzigingsverzoek in strijd is met het niet-wijzigingsbeding in het convenant. 
      Onder omstandigheden kan een niet-wijzigingsbeding worden doorbroken. De man heeft in eerste aanleg gesteld dat hij zich op zulke omstandigheden beroept. De rechtbank had die omstandigheden dan ook te onderzoeken, zodat zij hem terecht in zijn verzoek heeft ontvangen. Dat zij dat verzoek vervolgens heeft afgewezen maakt dat niet anders.
    
    
    
      4.11. Sinds 1 oktober 2007 ontvangt de vrouw (naast de geldende alimentatie)  
      € 311,79 bruto per maand ter zake van pensioenverevening.
      Ter terechtzitting in eerste aanleg heeft de advocaat van de man verklaard dat de man er ten tijde van de ondertekening van het convenant van is uitgegaan dat de zaak opnieuw beoordeeld zou worden op het moment dat hij met pensioen zou gaan; hij nam aan dat het beding van niet-wijziging zou gelden tot aan de datum van zijn pensionering. De (advocaat van de) man heeft aan deze stelling overigens geen processuele gevolgen verbonden, in die zin dat de man hiervan een grief in appel heeft gemaakt. 
      De vrouw heeft tijdens de mondelinge behandeling in eerste aanleg verklaard dat zij ervan is uitgegaan dat zij ook na de pensionering van de man ƒ 1.500,-- per maand zou blijven ontvangen.
      In de bestreden beschikking heeft de rechtbank (op grond van die beide verklaringen) overwogen dat haar is gebleken dat de pensionering van de man voor partijen aanleiding zou zijn om nadere afspraken te maken. Dat kwam de rechtbank ook redelijk voor. De rechtbank heeft met ingang van 1 oktober 2007 de tot dan toe geldende alimentatie verminderd met het bedrag dat de vrouw vanaf die datum ter zake van pensioenverevening is gaan ontvangen.
    
    
    
      4.12. In hoger beroep ontkent de vrouw met klem dat partijen destijds zouden hebben afgesproken dat de alimentatieverplichting van de man ten opzichte van de vrouw door hen opnieuw zou worden bezien per pensioneringsdatum van de man. Desgevraagd gaf de vrouw aan dat zij niet van een eerdere pensioen¬gerechtigde leeftijd van de man op de hoogte was. Zij ging ten tijde van de zitting in eerste aanleg uit van pensionering van de man op 65-jarige leeftijd. Daarover is destijds door partijen echter niet gesproken. Wel gaf zij aan dat zij destijds bereid was geweest overleg te voeren met de man als hij met pensioen zou gaan, maar dat zij die bereidheid thans niet meer heeft.   
      Naar het oordeel van het hof heeft de man ten tijde van de ondertekening van het convenant terecht de verwachting gehad dat hetgeen partijen in het convenant met betrekking tot de alimentatie overeenkwamen zou gelden tot aan de datum van zijn pensionering in die zin, dat partijen niet hebben beoogd dat de pensionering van de man (op welk moment deze dan ook zou geschieden) voor de vrouw een inkomensverbetering door de pensioenverevening tot het gevolg zou hebben.
      Deze uitleg spoort ook volledig met de hiervoor vermelde opmerking van de vrouw dat  zij ervan is uitgegaan dat zij ook na de pensionering van de man een bedrag van (totaal) ƒ 1.500,-- per maand zou blijven ontvangen. Vooralsnog is het hof dan ook van oordeel dat de tweede grief van de vrouw is gericht tegen een juist oordeel van de rechtbank.
      Het hof zal de vrouw echter in de gelegenheid stellen het bewijs van het tegendeel te leveren.
    
    
    5. De beslissing
    
    Het hof:
    
    in principaal appel:
    
    verwerpt het beroep;
    
    in incidenteel appel:
    
    draagt de vrouw op door alle middelen rechtens te bewijzen dat partijen ten tijde van de ondertekening van het echtscheidingsconvenant de bedoeling hadden dat de vrouw vanaf het moment van de pensionering van de man een uitkering ter zake van pensioenverevening zou gaan ontvangen náást de op dat moment geldende partneralimentatie;
    
    benoemt, voor zover de vrouw zal kiezen voor bewijslevering door getuigen, het lid van dit hof mr. Draijer-Udo tot raadsheer-commissaris ten overstaan van wie de getuigen zullen worden gehoord, die daartoe zitting zal houden in een der lokalen van het paleis van justitie te ’s-Hertogenbosch aan de Leeghwaterlaan 8 op een door haar nader te bepalen dag en uur;
    
    draagt de vrouw op om binnen veertien dagen na heden aan de raadsheer-commissaris en de wederpartij het aantal en de personalia van de voor te brengen getuigen op te geven;
    
    draagt partijen op aan de griffier hun verhinderdata in de maanden april tot en met juni 2009 op te geven;
    
    houdt elke verdere beslissing aan.
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. Draijer-Udo, Philips en Van Teeffelen
      en in het openbaar uitgesproken op 11 februari 2009.