ECLI:NL:RBDHA:2024:8341, Rechtbank Den Haag, 29-05-2024, C/09/662993 / KG ZA 24-223
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2024-05-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Samenvatting: Kort geding. Aanbesteding. Geen irreële inschrijving winnaar en evenmin plicht aanbestedende dienst om nader onderzoek te doen naar de inschrijving van de winnaar. Ten aanzien van stellingen eiseres dat zij ervan uitging dat inschrijvingen op een bepaalde manier zouden worden beoordeeld overweegt de voorzieningenrechter dat de aanbestedingsstukken duidelijk zijn over de manier waarop de inschrijvingen zouden worden beoordeeld. Recht verwerkt om hierover nog bezwaren naar voren te brengen.

Rechtbank den haag
    
    
      Team Handel - voorzieningenrechter
    
    
    
      zaak- / rolnummer: C/09/662993 / KG ZA 24-223 
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 29 mei 2024
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1 [eiseres] B.V. te [vestigingsplaats] ,
    
      2. Acusensus International PTY LTD te Melbourne, Gemenebest van Australië,
      eiseressen,
      advocaten mrs. A.H. Klein Hofmeijer en P.M. Smid te Rotterdam,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        de Staat der Nederlanden, het Ministerie van Justitie en Veiligheid, het Openbaar Ministerie te Den Haag,
      gedaagde,
      advocaten mrs. J.E. Palm en S.P.A. Boomkamp te Den Haag,
    
    
    
      waarin zijn tussengekomen:
    
    
    
      
        Connection Systems B.V.,
      
      te Venhuizen, gemeente Drechterland,
      advocaten mrs. E.S.C. van der Hoek en S.G. Tichelaar te Rotterdam,
    
    
    
      en 
    
    
    
      
        One Task B.V., 
      
      te De Lier, gemeente Westland,
      advocaat mr. J. Haest te Den Haag. 
    
    
    
      Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘de Combinatie’, ‘de Staat’, ‘CS’ en ‘One Task’. 
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      
        Het verloop van de procedure blijkt uit:
        -	de dagvaarding van 18 maart 2024 met producties 1 tot en met 9;
        -	de incidentele conclusie tot tussenkomst subsidiair voeging van 15 april 2024 van CS;
        -	de incidentele conclusie tot tussenkomst subsidiair voeging van 1 mei 2024 van One Task;
        -	de conclusie van antwoord van de Staat met producties van 6 mei 2024;
        -	de akte houdende een wijziging van eis van de Combinatie van 7 mei 2024
        -	de akte overlegging en toelichting producties 10 tot en met 19 van de Combinatie van 7 mei 2024. 
      
      
    
    
      1.2.
      De Combinatie heeft op 6 mei 2024 nog een akte feitenrelaas / wijziging van eis met een omvang van 21 pagina’s met daarbij 10 producties overgelegd. Per e-mail van dezelfde datum is namens de voorzieningenrechter aan de Combinatie bericht dat deze akte buiten beschouwing wordt gelaten, omdat de Combinatie met deze akte de dagvaarding zeer aanzienlijk kort voor de mondelinge behandeling uitbreidt, hetgeen in strijd is met de goede procesorde en het beginsel van hoor en wederhoor. De Combinatie is wel nog in de gelegenheid gesteld uiterlijk 24 uur voor de mondelinge behandeling een korte (maximaal twee of drie pagina’s) akte eiswijziging toe te sturen. Vervolgens zijn de hiervoor genoemde aktes van 7 mei 2024 van de Combinatie nog ontvangen. 
      
    
    
      1.3.
      De mondelinge behandeling is gehouden op 8 mei 2024. Hierbij zijn door alle partijen pleitnotities overgelegd. Tijdens de zitting is vonnis bepaald op vandaag.
      
    
  
  
    
      2De incidenten tot tussenkomst subsidiair voeging
    
    
      2.1.
      CS en One Task hebben, ieder voor zich, gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen de Combinatie en de Staat dan wel zich te mogen voegen aan de zijde van de Staat.. Ter zitting hebben de Combinatie en de Staat verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. CS en One Task zijn vervolgens toegelaten als tussenkomende partijen, aangezien zij aannemelijk hebben gemaakt dat zij daarbij voldoende belang hebben. Ook is niet gebleken dat de tussenkomst aan een voortvarende afdoening van dit kort geding in de weg staat. Hierdoor ontstaat er ook geen strijd met de goede procesorde in het algemeen.
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    
    
      3.1.
      De Staat heeft (ten behoeve van het Openbaar Ministerie (OM)) een Europese niet-openbare aanbestedingsprocedure georganiseerd voor de inzet en dienstverlening van een Handheld Detectie Systeem (hierna: HDS) dat het vasthouden van een MEA (mobiel elektronisch apparaat) door de bestuurder van een bewegend voertuig detecteert, de bijbehorende informatie registreert en een “Kandidaat-overtreding” naar de “Verwerkende Instantie” (het CJIB) stuurt. Hierbij is geëist dat het MEA in de hand wordt gedetecteerd, waarbij het HDS één rijstrook bewaakt. Het gunningscriterium in de aanbesteding is de Economisch Meest Voordelige Inschrijving op basis van de beste prijs-kwaliteitverhouding en de Staat is voornemens twee raamovereenkomsten te sluiten, met de twee inschrijvers die in rangorde het hoogste eindigen. 
      
    
    
      3.2.
      Aan de geselecteerde partijen is een Beschrijvend document ter beschikking gesteld. Paragraaf 3.4 gaat over het subgunningscriterium kwaliteit. Dit valt uiteen in drie wensen, waarvoor in totaal 1.800 punten kunnen worden gehaald. In dit kort geding is alleen Wens 2, Fotokwaliteit, relevant. Voor Wens 2 moeten Inschrijvers een Voertuigfoto en een Overtredingsfoto indienen, gemaakt met het product van Inschrijver langs de openbare weg, telkens voor elk van de volgende situaties:
      
        
          daglicht (een voertuigfoto en een overtredingsfoto),
        
        
          nacht, droog (een voertuigfoto en een overtredingsfoto),
        
        
          nacht, regen (een voertuigfoto en een overtredingsfoto). 
        
      
      Per subwens moeten dus telkens zes foto’s worden ingediend, met dien verstande dat Wens 2A verplicht is en wens 2B, 2C en 2D optioneel zijn. De Combinatie, One Task en CS hebben allemaal ook voor de optionele onderdelen van Wens 2 foto’s ingeleverd. 
      
      
        Voor Wens 2 kunnen maximaal 1200 punten worden gehaald, als volgt verdeeld (zoals blijkt uit de in paragraaf 3.4 van het Beschrijvend document opgenomen tabel): 
      
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
      
      
        In paragraaf 3.4 van het Beschrijvend document staat verder vermeld dat met een Inschrijver zich met het beantwoorden van de Wensen garant stelt het hierin opgenomen antwoord gedurende de looptijd van de Raamovereenkomst en Nadere overeenkomsten (inclusief eventuele verlengingen) gestand te doen en dat de Inschrijver deze beantwoording volledig in de totaalprijs van de Inschrijving heeft verdisconteerd. 
      
      
      
        In paragraaf 3.4 het Beschrijvend document staat verder het volgende over Wens 2, voor zover nu relevant:
      
      
      
        
          “
          Wens 2. Fotokwaliteit 
        
        
          Het doel van Opdrachtgever is dat Kandidaat-overtredingen goed zijn te beoordelen door een buitengewoon opsporingsambtenaar (BOA). Dat betekent dat hij het vasthouden van een MEA in de Overtredingsafbeeldingen dusdanig goed moet kunnen herkennen dat deze als Overtreding kan worden doorgezet en deze beoordeling niet door de Betrokkene in twijfel kan worden getrokken. 
        
      
      
      
        
          Opdrachtgever stelt onder verwijzing naar de Productspecificatie (ROK bijlage 13, [ProdSpec]) eisen aan de kwaliteit van de Afbeelding. De kwaliteit van de foto’s kan verschillen, afhankelijk van de licht- en weerscondities. Hierdoor wordt de handmatige herkenning door BOA’s bemoeilijkt en trekken betrokkenen mogelijk de juistheid van de Overtreding in twijfel, met eventueel een procesgang tot gevolg. 
        
      
      
      
        
          (…)
        
      
      
      
        
          De Overtredingsfoto is de foto die uw systeem verstrekt als bewijs van de Kandidaat-overtreding. De Voertuigfoto is de foto die uw systeem verstrekt, waarop het voertuig, de omgeving van het voertuig en het kenteken zichtbaar zijn.
        
      
      
      
        
          (…)
        
      
      
      
        
          Algemene opmerkingen Wens 2
        
        
          In het geval dat uw organisatie het contract krijgt gegund, moeten de foto's die uw product tijdens de looptijd van de Raamovereenkomst en Nadere overeenkomsten produceert van dezelfde (of betere) kwaliteit zijn als van deze aangeboden sets van Voertuigfoto en Overtredingsfoto.
        
      
      
      
        
          Indien na gunning en inwerkingtreding van de Raamovereenkomst tijdens de Producttest of Acceptatietest en gedurende de Exploitatiefase gerede twijfel ontstaat over de kwaliteit van de foto's, wordt een beoordelingscommissie in dezelfde samenstelling bijeengeroepen om zich in consensus over de kwestie uit te spreken.
        
      
      
      
        
          Het beoordelingsresultaat van Wens 2 staat op zichzelf en is geen garantie voor de beoordeling van een Kandidaat-overtreding door de BOA tijdens de looptijd van de ROK en/of NOK.”
        
      
      
      
        Wens 2 wordt, zo staat in paragraaf 3.4 het Beschrijvend document omschreven, beoordeeld door een team van vijf personen (drie BOA’s van het CJIB en twee medewerkers van het parket CVOM). De totaalscore per foto van alle vijf beoordelaars wordt gemiddeld en deze gemiddelde scores zijn bepalend voor de uiteindelijke score op Wens 2. Beoordeling vindt plaats aan de hand van een Beoordelingstabel die als bijlage E bij het Beschrijvend document is gevoegd. 
      
      
    
    
      3.3.
      In de bijlage E bij het Beschrijvend document staat, voor zover nu relevant, het volgende:
      
        
          
        
      
      
      
        Bij bijlage E zit tevens per subwens van Wens 2 een Excelsheet waarin de beoordelaars de in te leveren foto’s per subwens en per set van 2 (de voertuigfoto en de overtredingsfoto bij respectievelijk daglicht, foto bij nacht, droog en foto bij nacht, regen) op de volgende aspecten moeten beoordelen:
      
      
      
        
          
        
      
      
      
        Ten aanzien van de onderdelen scherpte, belichting, contrast en compressie/ruis kan de beoordelaar kiezen voor een beoordeling goed (100 punten), redelijk (70 punten) en slecht (10 punten). Voor de andere criteria kan telkens gekozen worden voor een beoordeling goed (100 punten), redelijk (70 punten), matig (30 punten) of niet (0 punten). In de toelichting staat, tot slot en voor zover relevant, nog het volgende:
      
      
      
        
          
        
      
      
    
    
      3.4.
      Bijlage D bij het Beschrijvend document is de Raamovereenkomst. Uit de Raamovereenkomst blijkt dat de uitvoering van de Opdracht plaatsvindt in twee fasen, de Implementatiefase en de Exploitatiefase. In de Implementatiefase moeten een Producttest en een Acceptatietest worden afgerond. Als een contractant niet tijdig voldoet aan de eisen die gelden voor de Producttest en de Acceptatietest kan de overeenkomst met de betreffende contractant worden ontbonden en wordt deze volledig verstrekt aan de andere contractant. De aanbesteding kent geen wachtkamerregeling op grond waarvan alsnog een overeenkomst gesloten kan worden met een inschrijver die lager in rangorde is geëindigd. 
      
    
    
      3.5.
      Bijlage 3 bij het de Raamovereenkomst is de begrippenlijst. Hierin staan, voor zover nu relevant, de volgende begrippen gedefinieerd: 
      
        
          Herkenningsratio: “KPI. De verhouding tussen enerzijds het aantal Overtredingen en anderzijds de som van het aantal Overtredingen en Gemiste overtredingen in dezelfde periode (bijvoorbeeld uur, dag of week).”
        
        
          Kandidaat-overtreding: “Een Registratie die ter beoordeling wordt aangeboden aan de Verwerkende Instantie – dit is een Registratie met positief resultaat van de Handhaving – omdat het HDS heeft vastgesteld dat er mogelijk sprake is van het vasthouden van een MEA door de bestuurder van een Voertuig.”
        
        
          Overheadratio: “KPI. De verhouding tussen het aantal Kandidaat-overtredingen dat door de BOA als Overtreding is verwerkt en het totaal aantal Kandidaat-overtredingen dat door de Opdrachtnemer is aangeboden in dezelfde periode (bv. dag, maand of kwartaal).” 
        
        
          Overtreding: ‘Een door de Verwerkende Instantie goedgekeurde Kandidaat-overtreding die als Beschikking wordt verwerkt. Ook True positive genoemd.”
        
      
      
    
    
      3.6.
      Bijlage 9 bij de Raamovereenkomst is de Service Level Agreement (SLA). In de SLA wordt ingegaan op de KPI’s (Key Performance Indicatoren) voor de gevraagde dienstverlening. In de SLA staat de norm voor de Overheadratio binnen de Handhavingsdienst maximaal 2,6 is, met het volgende rekenvoorbeeld: 
      
      
        
          “In een kwartaal zijn er door Opdrachtnemer totaal 17438 Kandidaat-overtredingen aangeleverd aan de Verwerkende Instantie. Hiervan zijn er door de BOA’s 7266 verwerkt tot Overtreding; de overige zijn afgekeurd. De Overheadratio is dan 2,4 (17438/7266).”
        
      
      
      
        Met betrekking tot de Herkenningsratio staat in de SLA dat de Opdrachtnemer zorg draagt voor een correcte herkenning van Overtredingen, waarbij de Betrokkene bij het vasthouden van een MEA een zo hoog mogelijke kans heeft om geregistreerd te worden. De norm hiervoor is 85%, met het volgende voorbeeld:
      
      
      
        
          “Voor bepaling van de Herkenningsratio wordt een set van 5000 Registraties gebruikt, waarvan 238 Kandidaat-overtredingen. De Verwerkende Instantie geeft aan dat er 95 Overtredingen zijn doorgezet en (dus) 143 Kandidaat-overtredingen zijn afgekeurd.
        
      
      
      
        
          Opdrachtnemer controleert alle 4.762 Registraties (5000 Registraties minus de Kandidaat-overtredingen, dus de ‘negatives’ volgens het HDS) op Gemiste overtredingen en vindt er 10. Volgens Opdrachtnemer is de Herkenningsratio dus 95/(95+10) = (afgerond) 90,5%.
        
      
      
      
        
          Opdrachtgever controleert eveneens de 4.762 ‘negatives’ en vindt 15 (i.p.v. 10) Gemiste overtredingen. Deze 15 worden voorgelegd aan een BOA van de Verwerkende Instantie. 2 overtredingen worden afgekeurd, 13 Overtredingen zijn dus gemist. De Herkenningsratio wordt dan vastgesteld op 95/(95+13) = (afgerond) 88,0% en is dus binnen de norm.”
        
      
      
      
    
    
      3.7.
      Er is een Nota van Inlichtingen (NvI) gepubliceerd. Daarin zijn, voor zover nu relevant, de volgende vragen opgenomen: 
      
      
        
          
        
      
      
      
        
          
        
      
      
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
      
      
        
          
        
      
      
    
    
      3.8.
      Bij brief van 26 februari 2024 heeft de Staat de voorlopige gunningsbeslissing aan de Combinatie medegedeeld. In de brief staat dat One Task en CS de twee inschrijvers zijn met de economisch meest voordelige inschrijving op basis van de beste prijs/kwaliteitverhouding en dat de Staat voornemens is met hen een raamovereenkomst te sluiten. De Combinatie is als derde in rangorde geëindigd. Uit de in de brief opgenomen tabel blijkt dat One Task op alle onderdelen van Wens 2 de maximale score heeft behaald. 
      
      
    
  
  
    
      4Het geschil
    
    
      4.1.
      
        De Combinatie vordert – zakelijk weergegeven – de Staat te gebieden om:
        
          primair: 
        
      
      
        
          de gunningsbeslissing in te trekken en ingetrokken te houden en de Staat te verbieden de gunningsbeslissing te effectueren;
        
        
          de inschrijving van One Task ongeldig te verklaren;
        
        
          als de Staat nog steeds twee raamovereenkomsten wil gunnen en [cursivering voorzieningenrechter] “intrekking van de aanbestedingsprocedure niet in strijd zou zijn met de fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht”, de opdracht voor tenminste één van de raamovereenkomsten voorlopig te gunnen aan de Combinatie en daartoe een nieuwe voorlopige gunningsbeslissing aan de Combinatie te sturen;
        
      
      
        subsidiair:
      
      - de aanbestedingsprocedure definitief te staken en gestaakt te houden en de Combinatie een eerlijke en nieuwe kans te bieden in het geval de Staat onderhavige opdracht, in welke gewijzigde vorm dan ook, wil vergeven of aanbesteden, in welke vorm dan ook;
      
        meer subsidiair:
      
      
        
          de gunningsbeslissing in te trekken en ingetrokken te houden en de Staat te verbieden de gunningsbeslissing te effectueren;
        
        
          een effectief onderzoek te doen naar de inschrijving van One Task, in het bijzonder naar de manier waarop One Task, met inachtneming van de (abnormaal) lage prijs, gedurende de volledige looptijd van de raamovereenkomst alleen maar foto’s aanlevert die geen slechtere kwaliteit hebben dan de foto’s die One Task indiende voor de aanbestedingsprocedure;
        
        
          de uitkomsten van dit onderzoek aan de Combinatie (in neutrale bewoordingen) schriftelijk mede te delen, waarbij uit de mededeling in elk geval moet blijken:
        
      
      
        o wat de Staat aan de inschrijving van One Task heeft onderzocht;
        o hoe de Staat dat heeft onderzocht;
        o wat de uitkomsten van het onderzoek zijn;
        o als de Staat van mening is dat One Task niet irreëel inschreef, waarom de uitkomsten van het uitgevoerde onderzoek de Staat tot die mening deed komen;
      
      - een termijn van ten minste twintig kalenderdagen na ontvangst door de Combinatie van de uitkomsten van het onderzoek in acht te nemen, waarbinnen de Combinatie de gelegenheid heeft om (in rechte) bezwaar te maken tegen de uitkomst van het onderzoek;
      alles met veroordeling van de Staat in de kosten van dit geding. 
      
    
    
      4.2.
      De Combinatie legt aan haar primaire vordering ten grondslag dat de inschrijving van One Task irreëel en daarom ongeldig is. Volgens de gunningsbeslissing scoort One Task maximaal op Wens 2. Dat betekent dat de kwaliteit van haar ingediende foto’s perfect en foutloos is. In de aanbestedingstukken is bepaald dat tijdens de uitvoering van de opdracht geen foto’s mogen worden aangeleverd van slechtere kwaliteit dan bij inschrijving. Het staat volgens de Combinatie op voorhand vast, althans het is voldoende aannemelijk, dat One Task tijdens de uitvoering van de overeenkomst ook foto’s van een slechtere kwaliteit dan die in de inschrijving zal aanleveren. Dit heeft ook tot gevolg dat One Task tekortschiet bij de nakoming van de Herkenningsratio en de Overheadratio. One Task zal dus tekort gaan schieten bij de uitvoering van de raamovereenkomst. De Combinatie heeft jarenlange ervaring met het aanleveren van verkeersfoto’s, waaronder met HDS. Haar ervaring leert haar dat het in de praktijk niet mogelijk is om steeds perfecte foto’s aan te leveren. Dit alles is in het bijzonder relevant omdat One Task inschreef met de laagste prijs. De investeringen om voortdurend perfecte foto’s aan te leveren zijn in de praktijk niet de moeite, omdat die investeringen niet terugverdiend worden. De (abnormaal) lage prijs waarmee One Task heeft ingeschreven, staat niet in verhouding tot de perfecte foto’s en de inspanningen en kosten die daarvoor moeten worden geleverd. One Task mist bovendien de ervaring om perfecte foto’s aan te leveren, laat staan om dat gedurende een hele contractperiode te doen, aldus de Combinatie. 
      
    
    
      4.3.
      Aan haar subsidiaire vordering legt de Combinatie ten grondslag dat zij er op basis van de inhoud van de aanbestedingsstukken, het feit dat het na definitieve gunning klaar is voor de Combinatie (als One Task alsnog afvalt, dan gaat de opdracht volledig naar CS) en vaste jurisprudentie vanuit mocht gaan dat de Staat onderzoek zou uitvoeren naar het realiteitsgehalte van de aangeleverde kwaliteit van de foto’s bij Wens 2, in relatie tot de voorgeschreven KPI’s en dat die beoordeling niet pas in de implementatiefase zou worden uitgevoerd. Daar heeft de Combinatie bij het opstellen van haar inschrijving rekening mee gehouden. Zij zou (mogelijk) anders hebben ingeschreven als zij zou hebben geweten dat de Staat bij de beoordeling van de inschrijvingen, voorafgaand aan het nemen van de voorlopige gunningsbeslissing, geen controle zou uitvoeren op de kwaliteit van de ingediende foto’s in relatie tot de KPI’s. De Combinatie zou dan ook niet hebben geaccepteerd dat de Staat geen wachtkamerregeling hanteert en zou dan hebben geklaagd dat het OM handelt in strijd met de verplichting om een level playing field te hanteren. Bovendien handelt de Staat in strijd met artikel 2.114 van de Aanbestedingswet. Er wordt de facto getrapt gegund, omdat pas in de Implementatiefase duidelijk wordt of een realistisch aanbod is gedaan. Een afgewezen inschrijver kan er dan niks meer van vinden of zeggen, omdat er sprake is van een raamovereenkomst met twee contractanten, waarbij alle nadere opdrachten dan naar de andere contractant gaan. Er is dan niet gegund aan de Economisch meest voordelige inschrijver. Getrapt gunnen is in strijd met het voorschrift dat opdrachten op basis van EMVI moeten worden gegund.
      
    
    
      4.4.
      Aan de meer subsidiaire vordering legt de Combinatie, tot slot, ten grondslag dat een aanbestedende dienst bij twijfel verplicht is inschrijvingen effectief te controleren. Die twijfel is er, althans moet er zijn op basis van de ter onderbouwing van de primaire vordering aangevoerde objectieve omstandigheden. 
      
    
    
      4.5.
      De Staat, CS en One Task voeren verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
      
    
    
      4.6.
      CS vordert – zakelijk weergegeven – de vorderingen van de Combinatie niet-ontvankelijk te verklaren, althans deze af te wijzen en de Staat te gebieden de raamovereenkomst voor Tranche 2 te gunnen aan haar, althans de Staat te verbieden deze raamovereenkomst aan een ander dan CS te gunnen, voor zover de Staat de raamovereenkomst nog wil gunnen. 
      
    
    
      4.7.
      Verkort weergegeven stelt CS daartoe dat zij er belang bij heeft dat de opdracht definitief aan haar gegund wordt en dat zij daarom belang heeft bij afwijzing van de vorderingen van de Combinatie, nu die definitieve gunning daardoor in gevaar kan komen.
      
    
    
      4.8.
      Voor zover nodig zullen de standpunten van de Combinatie en de Staat met betrekking tot de vorderingen van CS hierna worden besproken.
      
    
    
      4.9.
      One Task stelt slechts voorwaardelijk een eigen vordering in, namelijk alleen voor het geval de voorzieningenrechter oordeelt dat een vordering vereist is voor tussenkomst. De voorzieningenrechter is van oordeel dat een eigen vordering niet vereist is voor tussenkomst, zodat de voorwaardelijke vordering van One Task verder onbesproken kan blijven. 
      
    
  
  
    
      5De beoordeling van het geschil
    
    
      
        Irreële inschrijving One Task / plicht tot nader onderzoek? 
      
    
    
    
      5.1.
      Van een irreële inschrijving is sprake als op voorhand vast staat dat een inschrijver haar inschrijving niet waar kan maken. Volgens de Combinatie is dat bij One Task het geval. In de dagvaarding stelt de Combinatie zich daarbij uitdrukkelijk op het standpunt dat – gezien de maximale score van One Task op Wens 2 – de kwaliteit van de door One Task aangeleverde foto’s perfect en foutloos is en dat One Task er gedurende de looptijd van de overeenkomst niet in zal slagen – zoals wel is vereist – telkens foto’s aan te leveren die niet slechter van kwaliteit zijn dan de foto’s die One Task in haar inschrijving aanleverde. 
      
    
    
      5.2.
      Dit betoog van de Combinatie gaat mank. De foto’s van One Task zijn als goed beoordeeld en dus niet als perfect, zoals de Combinatie suggereert of veronderstelt. De Staat heeft, zo blijkt uitdrukkelijk uit het Beschrijvend document en bijlage E bij het Beschrijvend document ook geen perfecte foto’s uitgevraagd. De beoordeling van de bij inschrijving ingeleverde foto’s van One Task leidt er dus niet toe dat zij bij de uitvoering van de raamovereenkomst gehouden is telkens ‘perfecte’ foto’s aan te leveren. Alleen al gelet hierop kunnen de stellingen van de Combinatie niet leiden tot de conclusie dat aannemelijk is dat One Task haar inschrijving niet waar kan maken, aangezien die stellingen volledig zijn gebaseerd op het uitgangspunt dat One Task gedurende de looptijd van de overeenkomst perfecte foto’s moet aanleveren. In dit verband is overigens nog relevant dat de foto’s van One Task niet volledig als goed zijn beoordeeld, zoals blijkt uit de in de pleitnota van One Task opgenomen beoordeling van Wens 2A, maar dat zij door de in de aanbestedingsdocumenten omschreven afronding van cijfers wel op alle onderdelen een afgeronde score ‘goed’ heeft behaald.  Bovendien heeft ook de Combinatie zo goed als de maximale score behaald. Blijkbaar zijn zowel One Task als de Combinatie er in geslaagd bij inschrijving ‘goede’ foto’s in te leveren. Dat betekent niet – gelet op het duidelijk omschreven beoordelingskader –die foto’s ‘perfect’ waren en evenmin dat een irreële inschrijving is gedaan. Dat One Task er niet in zal slagen gedurende de looptijd van de overeenkomst telkens ‘goede’ foto’s aan te leveren heeft de Combinatie niet aannemelijk gemaakt, hetgeen wel op haar weg had gelegen. De verwijzing van de Combinatie naar haar eigen ‘jarenlange’ ervaring en de beperkte ervaring van One Task en de verwijzing naar de volgens de Combinatie lage prijs waarmee One Task heeft ingeschreven volstaan in dat verband niet. De stellingen zijn louter suggestief en onvoldoende geconcretiseerd. 
      
    
    
      5.3.
      Het vorenstaande wordt niet anders door de verwijzing van de Combinatie naar de toepasselijke KPI’s op het gebied van Herkenningsratio en Overheadratio. Onder verwijzing naar deze KPI’s lijkt de Combinatie te stellen dat geen foto’s met obstakels en belemmeringen mogen worden ingediend. De Combinatie stelt ook dat de vraag is of de maximaal gehaalde score voor de foto’s door One Task in de praktijk te realiseren is, in combinatie met de voorgeschreven KPI’s. Uit het Beoordelingsformulier ten aanzien van Wens 2 blijkt uitdrukkelijk dat de KPI’s geen onderdeel zijn van de beoordeling van de ingeleverde foto’s op Wens 2. Die KPI’s staan dus los van de beoordeling van de kwaliteit van de bij inschrijving en tijdens de raamovereenkomst in te leveren foto’s. Beide aspecten worden afzonderlijk van elkaar beoordeeld, ook tijdens de uitvoering van de overeenkomst. De Combinatie heeft haar stelling ten aanzien van de KPI’s verbonden aan de kwaliteit van de foto’s en heeft niet concreet onderbouwd waarom One Task – daargelaten de kwaliteit van de foto’s – de normen van de KPI’s niet zou kunnen behalen. 
      
    
    
      5.4.
      Slotsom is dat niet aannemelijk is geworden dat van een irreële inschrijving van One Task sprake is en voor toewijzing van de primaire vorderingen bestaat dan ook geen grond. Ook de meer subsidiaire vorderingen komen niet voor toewijzing in aanmerking. Zoals uit het vorenstaande al volgt is er geen sprake van objectieve omstandigheden die aanleiding geven tot twijfel over het realiteitsgehalte van de inschrijving van One Task. 
      
      
        
          Staken aanbestedingsprocedure
        
      
      
    
    
      5.5.
      De Combinatie stelt dat zij er bij inschrijving vanuit mocht gaan dat de Staat voorafgaand aan gunning onderzoek zou uitvoeren naar het realiteitsgehalte van de aangeleverde kwaliteit in relatie tot de voorgeschreven KPI’s en dat zij – als haar duidelijk was dat dat niet zo was – mogelijk anders zou hebben ingeschreven en niet had ingestemd met de omstandigheid dat geen wachtkamerregeling wordt gehanteerd. Om deze reden vordert de Combinatie nu staken van de aanbestedingsprocedure, zodat zij alsnog een eerlijke kans krijgt. 
      
    
    
      5.6.
      De wijze waarop de foto’s bij Wens 2 worden beoordeeld blijkt – voor een normaal oplettend en redelijk geïnformeerd inschrijver – duidelijk uit de aanbestedingsstukken. Die beoordeling is opgenomen in bijlage E bij het Beschrijvend document en enige verwijzing naar de KPI’s ontbreekt daarbij. Ook blijkt duidelijk uit de aanbestedingsstukken, waaronder de NvI, dat voorafgaand aan gunning slechts de ingeleverde foto’s conform Bijlage E worden beoordeeld en dat vervolgens in de Producttest en de Acceptatietest wordt getoetst of aan de KPI’s wordt voldaan en of de opgegeven fotokwaliteit overeenkomt met de werkelijke fotokwaliteit. De Combinatie stelt weliswaar dat zij ervan uitging dat de aangeleverde kwaliteit in relatie tot de voorgeschreven KPI’s zou worden beoordeeld, maar onderbouwt niet op grond van welk(e) onderde(e)l(en) van de aanbestedingsstukken zij die aanname heeft gebaseerd of welk onderdeel van de aanbestedingsstukken op dit punt onduidelijk zou zijn. Uit de aanbestedingsstukken blijkt ook duidelijk dat van een wachtkamerregeling geen sprake is. De aanbestedingsstukken laten hierover niets aan duidelijkheid te wensen over. 
      
    
    
      5.7.
      De Staat – en ook One Task en CS – stelt (stellen) terecht dat de Combinatie haar recht heeft verwerkt om nu de bezwaren naar voren te brengen die zij ten grondslag legt aan haar subsidiaire vordering. Uit het Grossmann-arrest en de daarop gebaseerde vaste jurisprudentie blijkt duidelijk dat inschrijvers vermeende onregelmatigheden in een aanbesteding in een zo vroeg mogelijk stadium aan de orde moeten stellen. Klachten tegen vooraf bekend gemaakte onderdelen van de aanbestedingsprocedure mogen niet pas tot uiting worden gebracht als de aanbestedingsprocedure in het nadeel voor de betreffende inschrijver is uitgevallen. Dit is door de Staat ook uitdrukkelijk vermeld in het Beschrijvend document. In paragraaf 2.3 van het Beschrijvend document is te lezen dat een inschrijver proactief moet handelen en de aanbestedende dienst zo snel mogelijk, in elk geval voor de uiterste datum voor het indienen van inschrijvingen, moet attenderen op een vermeende onjuistheid, onrechtmatigheid of onregelmatigheid, bij gebreke waarvan hij zijn recht verwerkt om op die bezwaren enige aanspraak te baseren. De Combinatie heeft een dergelijke melding niet gedaan. Nu, als overwogen, de wijze van beoordeling en de systematiek van de procedure (inclusief de omstandigheid dat geen wachtkamerregeling geldt) duidelijk verwoord waren in de aanbestedingsstukken, is er geen enkele rechtvaardiging voor de omstandigheid dat de Combinatie nu pas haar bezwaren aandraagt. Hierop strandt de subsidiaire vordering. 
      
      
        
          Vordering CS en proceskosten 
        
      
      
    
    
      5.8.
      Nu de Staat voornemens is de opdracht ook definitief te gunnen aan One Task en CS, brengt voormelde beslissing mee dat CS geen belang (meer) heeft bij toewijzing van haar vorderingen, zodat deze worden afgewezen. CS zal worden veroordeeld in de kosten van de Staat, welke kosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat de Staat als gevolg van deze vorderingen extra kosten heeft moeten maken. 
      
    
    
      5.9.
      Ondanks de afwijzing moet de Combinatie in haar verhouding tot CS worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Het doel van CS was immers te voorkomen dat de opdracht aan de Combinatie zou worden gegund, welk doel is bereikt. De Combinatie zal dan ook worden veroordeeld in de proceskosten van CS. Voorts zal de Combinatie, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van de Staat en One Task.
      
    
    
      5.10.
      De proceskosten van de Staat, One Task en CS worden begroot op:
      - griffierecht                          	€	688,00
      - salaris advocaat                 	€	1.107,00.
      - nakosten                             	€	178,00 (plus de verhoging zoals vermeld in de 
      
        beslissing)
        Totaal                                    	€            1.973,00
      
      
    
    
      5.11.
      De door de Staat en CS gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter:
    
    
    
      6.1.
      wijst de vorderingen van de Combinatie en van CS af; 
      
    
    
      6.2.
      veroordeelt CS voor wat betreft de door haar ingestelde vorderingen jegens de Staat in de kosten van de Staat, tot dusver begroot op nihil;
      
    
    
      6.3.
      veroordeelt de Combinatie in de overige proceskosten van de Staat, One Task en CS van ieder € 1.973,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Als de Combinatie niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend, dan moet de Combinatie € 92,00 extra aan de betreffende partij betalen, plus de kosten van betekening;
      
    
    
      6.4.
      veroordeelt de Combinatie ten aanzien van de Staat en CS in de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 Burgerlijk Wetboek over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn voldaan;
      
    
    
      6.5.
      verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Vetter en in het openbaar uitgesproken op 29 mei 2024. 
      
      
      
        
          idt