ECLI:NL:GHARN:2009:BI6772, Gerechtshof Arnhem, 12-05-2009, 107.002.120/01
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2009-05-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Koop/verkoop onroerende zaak. Financieringsvoorbehoud. Documentatie.

Arrest d.d. 12 mei 2009
      Zaaknummer 107.002.120/01
    
    
    
    
      HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
      Nevenzittingsplaats Leeuwarden
    
    
    Arrest van de derde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna te noemen: [appellant],
      advocaat: mr. A.T. Bolt, kantoorhoudende te Arnhem,
      voor wie gepleit heeft mr. S.I. Akkerman-Snijder, advocaat te Amsterdam,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      1.	[geïntimeerde 1],
      	wonende te [woonplaats],
      2.	[geïntimeerde 2],
      	wonende te [woonplaats],
    
    
    
      geïntimeerden,
      in eerste aanleg: gedaagden,
      hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden].,
      advocaat: mr. F.A.M. Knüppe, kantoorhoudende te Arnhem.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 25 juli 2007 door de rechtbank Zwolle-Lelystad.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 24 september 2007 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerden]. tegen de zitting van 9 oktober 2007.
    
    
    De conclusie van de memorie van grieven, waarbij tevens producties zijn overgelegd, luidt:
    
    "bij arrest, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de oorspronkelijke vorderingen van eiser in eerste aanleg alsnog toe te wijzen, met veroordeling van geïntimeerden in de kosten van beide instanties.'
    
    Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerden]. verweer gevoerd met als conclusie:
    
    "tot bekrachtiging van het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad op 25 juli 2007 tussen partijen onder rolnummer 124637/HA ZA 06-1175 gewezen (zo nodig met verbetering en/of aanvulling van gronden), zulks met veroordeling van [appellant] in de kosten van de beide instanties."
    
    Vervolgens heeft [appellant] zijn zaak doen bepleiten door zijn advocaat onder overlegging van een pleitnota.
    
    Tenslotte heeft [appellant] de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      [appellant] heeft drie grieven opgeworpen.
    
    
    
      De beoordeling
      Feiten
      1. Het gaat in deze zaak om het volgende.
    
    
    2. [geïntimeerden]. hebben op 30 maart 2006 van [appellant] de woning aan de VOC 390 te Almere gekocht voor een prijs van € 175.000,--.
    
    
      3. Artikel 19 van de tussen partijen gesloten koopovereenkomst luidt - voor zover van belang - als volgt:
      "19.1 Deze overeenkomst kan door koper worden ontbonden indien uiterlijk:
      (...)
      b. op 24 april 2006 koper voor de financiering van het appartement voor een bedrag van € 192.500 geen hypothecaire geldlening of het aanbod daartoe van een erkende geldverstrekkende instelling heeft verkregen, (...);
      (...)
      19.3 Partijen verplichten zich over en weer al het redelijk mogelijke te doen teneinde de hierboven bedoelde vergunning en/of financiering en/of Nationale Hypotheek garantie en/of toestemming en/of toezegging(en) en/of andere zaken te verkrijgen.
      (...)
      De mededeling [dat de ontbinding wordt ingeroepen, hof] dient goed gedocumenteerd te geschieden bij "aangetekende brief met bericht van handtekening retour"of "telefaxbericht met verzendbevestiging". Alsdan zijn beide partijen van deze overeenkomst bevrijd. (...)."
    
    
    4. Partijen hebben in onderling overleg de termijn voor het inroepen van voormelde ontbindingsvoorwaarden verlengd tot en met 8 mei 2006.
    
    
      5. Bij brief van 3 mei 2006 hebben [geïntimeerden]. het volgende aan [appellant] laten weten:
      "Tot onze spijt moeten we u meedelen dat we niet in staat zijn een hypotheek te krijgen. De banken vinden het te risicovol.
      We zien dus noodgedwongen van de koop af en danken u voor de bewezen diensten.
      Tot overmaat heeft de heer Traanman geen verlenging gekregen van zijn contract en is per 01-06-2006 werkloos."
    
    
    
      Bij deze brief was een tweetal bijlagen gevoegd. De eerste betreft een brief van [betrokkene 1] van Financieel Platform Almere van 28 juni 2006 met de volgende tekst:
      "Hierbij delen wij u tot onze spijt mede, dat we voor u geen hypotheek kunnen krijgen. We hebben het bij twee banken geprobeerd
      Maar tot onze spijt moeten we u meedelen dat we een negatief antwoord kregen.
      Wij wensen u veel succes"
    
    
    
      De tweede betreft een brief van [betrokken 2] van de Bank of Scotland van 20 april 2006. Deze heeft de volgende inhoud:
      "Op 21 maart 2006 heeft u een hypothecaire lening aangevraagd bij Bank of Scotland. Na zorgvuldige afweging hebben wij besloten uw aanvraag niet te accepteren.
      Bij de aanvraag voor een hypotheek hanteren wij een aantal acceptatienormen. Deze vindt u op www.bankofscotland.nl. Na toetsing van uw aanvraag aan onze normen hebben wij geconstateerd dat de gegevens niet aan alle gestelde voorwaarden voldoen. Dat betekent tot onze spijt dat wij uw aanvraag niet kunnen accepteren.
      Conform de bepaling op pagina 9 van de offerte worden de reeds aangeleverde stukken niet retour gestuurd.
      Uw interesse in Bank of Scotland hebben wij zeer op prijs gesteld."
    
    
    6. Bij brieven van 9 mei 2006 heeft [appellant] aan [geïntimeerden] laten weten dat hij niet akkoord gaat met de ontbinding van de koopakte en hen ter zake de nakoming van hun uit de koopovereenkomst voortvloeiende verplichtingen in gebreke gesteld. Bij die gelegenheid heeft [appellant] [geïntimeerden]. verzocht de afwijzingsbrieven te overleggen die Financieel Platform zou hebben ontvangen.
    
    7. Bij brief van 26 juni 2006 heeft de rechtsbijstandverzekeraar van [appellant] geconstateerd dat de (hierboven sub 6 bedoelde) afwijzingsbrieven niet waren overgelegd, de overeenkomst ontbonden en op grond van artikel 13 lid 2 van de overeenkomst aanspraak gemaakt op de boete van €17.500,--, dit laatste onder sommatie van [geïntimeerden]. binnen acht dagen tot betaling over te gaan.
    
    
    
    
    
    
      De procedure in eerste aanleg
      8. In de procedure in eerste aanleg vorderde [appellant] hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerden]. tot betaling van €18.500,-- aan boete en buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 26 juni 2006 en met veroordeling van [geïntimeerden]. in de kosten van het geding.
    
    
    9. Bij het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank de vorderingen van [appellant] integraal afgewezen en [appellant] veroordeeld in de kosten van het geding. Tegen die beslissingen en de gronden waarop ze berusten, richten zich de grieven.
    
    
      Beoordeling van de grieven
      10. De grieven 1 en 2 richten zich beide tegen de wijze waarop de rechtbank invulling heeft gegeven aan de inspanningsverplichting die op [geïntimeerden]. rustte om financiering voor de woning te verkrijgen en aan de eisen die gesteld mogen worden aan de documentatie daarvan. [appellant] meent dat de rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat [geïntimeerden]. 'al het redelijk mogelijke' hebben gedaan om de nodige financiering te verkrijgen en hun beroep op ontbinding 'goed [hebben] gedocumenteerd', een en ander als bedoeld in artikel 19 lid 3 van de overeenkomst. Deze grieven kunnen gezamenlijk worden behandeld.
    
    
    11. Nu [geïntimeerden]. een beroep doen op hun bevoegdheid de koopovereenkomst te ontbinden en op het aan ontbinding verbonden rechtsgevolg dat zij daarna de koopovereenkomst niet meer behoefden na te komen, is het aan hen voldoende feitelijke gegevens aan te dragen om aannemelijk te maken dat zij al het redelijk mogelijke hebben gedaan om financiering te verkrijgen, wat wil zeggen: dat zij geen financiering hadden kunnen krijgen als zij - onder terbeschikkingstelling van financiële gegevens van hen beiden - meer financiële instellingen daarom hadden gevraagd, en verder dat zij hun beroep op ontbinding destijds goed hebben gedocumenteerd. Het hof is van oordeel dat de documentatie die [geïntimeerden]. ter gelegenheid van hun beroep op de ontbindende voorwaarde hebben overgelegd niet afdoende is om tot het oordeel te kunnen komen dat zij al het redelijk mogelijke hebben gedaan om financiering te verkrijgen. 
    
    12. In dit verband acht het hof allereerst van belang dat het debat zich tot dusver heeft toegespitst op de persoonlijke situatie van [geïntimeerde 1], en financiële gegevens van [geïntimeerde 2] - en de rol die zijn gegevens hebben gespeeld bij het verkrijgen van financiering - geheel buiten beeld zijn gebleven. Dat bevreemdt, daar artikel 8 van de overeenkomst bepaalt dat kopers hoofdelijk verbonden zijn voor de uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen, waaronder die van artikel 19 lid 3, zodat deze verplichtingen derhalve niet alleen  op [geïntimeerde 1], maar ook op [geïntimeerde 2] - die in de koopovereenkomst als projectmanager wordt aangeduid en in die hoedanigheid mogelijk een voor de beoordeling van kredietwaardigheid relevant inkomen zou kunnen verwerven - rusten.  
    
    13. De twee bijlagen bij de brief van 3 mei 2006 waarbij [geïntimeerden]. een beroep op de ontbindingsclausule hebben gedaan betreffen een brief van Royal Bank of Scotland en een brief van Financieel Platform Almere. Onbekend is gebleven welke informatie [geïntimeerden]. aan deze beide financiële dienstverleners ter beschikking hebben gesteld. Bij conclusie van antwoord heeft [geïntimeerde 2] weliswaar naar voren gebracht dat hij de aanvraag bij Bank of Scotland via internet heeft gedaan en om die reden niet over een kopie beschikt, maar ter gelegenheid van de comparitie die in eerste aanleg is gehouden is duidelijk geworden dat die formulieren zijn uitgeprint, ingevuld en per post naar de Bank of Scotland zijn gestuurd. Het had op de weg van [geïntimeerden]. gelegen kopieën van die ingevulde formulieren te maken en [appellant] gelegenheid te bieden van die formulieren kennis te nemen.  Overigens hebben [geïntimeerden]. bij gelegenheid van de comparitie in eerste aanleg naar voren gebracht dat de aanvraag opvraagbaar moet zijn, maar dat zij die mogelijkheid hebben benut is in het geding niet gebleken.
    
    14. [geïntimeerden]. hebben voorts verzuimd opheldering te verschaffen over welke financieringsinstellingen Financieel Platform heeft benaderd, informatie die alleen al omdat [geïntimeerde 1] zelf - zo blijkt uit het uittreksel uit het handelsregister dat zich bij de als productie 3 bij dagvaarding in eerste aanleg in het geding gebrachte stukken bevindt - vanaf 14 juli 2004 als gevolmachtigde aan Financieel platform was verbonden. Overigens roept de datering van de brief van Financieel Platform - 28 juni 2006 - vragen op nu [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] deze brief acht weken voor die datum met hun brief aan [appellant] van 3 mei 2006 hebben meegezonden. Het hof gaat er vanuit dat die brief van voor 3 mei 2006 moet zijn.
    
    15. De brief van 3 mei 2006 waarbij de ontbindingsclausule is ingeroepen maakt er voorts melding van dat [geïntimeerde 1] per 1 juni 2006 werkloos zou worden. [geïntimeerde 1] heeft - ondanks bestrijding van dat ontslag door  [appellant] - niet toegelicht uit welke werkkring hij zou zijn ontslagen. Uit de brief van [betrokkene 3] van 28 april 2006, overgelegd als productie 1 bij conclusie van antwoord van [geïntimeerde 1], valt dat niet af te leiden. Overigens heeft [geïntimeerde 1] verzuimd te substantiëren welk financieel gewicht de beweerdelijk verloren baan had in relatie tot zijn bestuursfuncties, met andere woorden welke inkomenscomponent deze baan vertegenwoordigde, hetgeen het hof mede van belang oordeelt voor de financieringsaanvraag.  
    
    16. Gelet op het voorgaande moet de conclusie zijn dat [geïntimeerden]. zich onvoldoende van hun inspanningsverplichting hebben gekweten en dat hun beroep op de ontbindende voorwaarde in strijd met de redelijkheid en billijkheid moet worden geacht. 
    
    17. [appellant] heeft [geïntimeerden]. bij brief van 9 mei 2006 in gebreke gesteld. Het hof begrijpt deze brief aldus dat die ingebrekestelling ook ziet op het niet stellen van de overeengekomen bankgarantie uiterlijk op 8 mei 2006, welke datum als een fatale termijn als bedoeld in artikel 6:83 aanhef en onder a BW moet worden beschouwd. Dit betekent dat [geïntimeerden]. - in beginsel - hoofdelijk gehouden zijn de contractuele boete ten bedrage van € 17.500,--, neergelegd in artikel 13 van de overeenkomst, aan [appellant] te voldoen. 
    
    18. [geïntimeerden]. hebben nog aangevoerd dat de boete moet worden gematigd. Daarover overweegt het hof als volgt.
    
    19. Artikel 6:94 lid 1 BW geeft de rechter de bevoegdheid een contractuele boete op verlangen van de schuldenaar te matigen als de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. Dit laatste brengt mee dat de rechter pas van zijn matigingsbevoegdheid gebruik mag maken als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen.
    
    20. [geïntimeerde 2] heeft bij memorie van antwoord onder 15 en 16 betoogd dat de boete moet worden gematigd omdat deze in schril contrast zou staan tot de werkelijke schade. Daartoe heeft [geïntimeerde 2] aangevoerd dat [appellant] tot 16 oktober 2006 in de woning heeft gewoond en dat per 1 december 2006 het transport van de woning naar een nieuwe koper heeft plaatsgevonden. De werkelijke schade van [appellant] bedraagt, aldus [geïntimeerde 2], dan ook niet meer dan € 191,28. [appellant] heeft dit laatste bij pleidooi niet bestreden. Het hof is van oordeel dat gelet op deze omstandigheden onverkorte toepassing van het boetebeding tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt en zal in het licht daarvan de boete matigen tot een bedrag van € 5000,--. 
    
    21. Het hof zal de gevorderde buitengerechtelijke kosten ten bedrage van €1.000,--  afwijzen nu [appellant] niet heeft gesteld dat deze kosten zijn gemaakt ter zake van andere verrichtingen dan die waarvoor de in de art. 56 en 57 Rv bedoelde kosten een vergoeding plegen in te sluiten.
    
    
    
    
    
    
    
    
      De slotsom
      Grieven 1 en 2 slagen; grief 3 slaagt ten dele. Het vonnis van de rechtbank dient te worden vernietigd en de gevorderde boete dient alsnog te worden toegewezen, met dien verstande dat deze zal worden gematigd tot € 5.000,--. De gevorderde buitengerechtelijke kosten zullen worden afgewezen.
      [geïntimeerden]. zullen als de in het ongelijk gestelde partijen in de kosten van beide instanties worden veroordeeld (tarief II; in eerste aanleg 2 punten; in hoger beroep 3 punten).
    
    
    
      De beslissing
      Het hof:
    
    
    vernietigt het vonnis van de rechtbank d.d. 25 juni 2007 waarvan beroep en opnieuw rechtdoende:
    
    veroordeelt [geïntimeerden]. hoofdelijk aan [appellant] te voldoen een bedrag van € 5.000,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf  4 juli 2006;
    
    
      veroordeelt [geïntimeerden]. hoofdelijk in de kosten van het geding in beide instanties en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant]:
      in eerste aanleg op € 498,20 aan verschotten en  € 904,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
      in hoger beroep op € 639,31 aan verschotten en € 2.682,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
    
    
    wijst het meer of anders gevorderde af;
    
    verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Aldus gewezen door mrs. Verschuur, voorzitter, Breemhaar en Van de Veen, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van 12 mei 2009 in bijzijn van de griffier.