ECLI:NL:GHDHA:2017:1684, Gerechtshof Den Haag, 14-02-2017, 200.185.481/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2017-02-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: loondoorbetaling bij ziekte.

GERECHTSHOF DEN HAAG       
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer	: 200.185.481Zaaknummer rechtbank	: 4134482 CV EXPL 15-20893
      
        arrest van 14 februari 2017
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [naam]
        ,
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      hierna te noemen: [appellant],
      advocaat: M.C.V. Dornstedt te Hellevoetsluis, 
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Rubaflex Rubber en Plastics B.V.,
      
      gevestigd te Rotterdam,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: Rubaflex,
      advocaat: mr. P.F.W.A. van Dam te Rotterdam.
    
    
  
  
    
      1Het geding
    
    
      1.1.
      Bij exploot van 28 januari 2016 is [appellant] in hoger beroep gekomen van het door de rechtbank Rotterdam, team kanton (hierna de kantonrechter), tussen partijen gewezen vonnis van 30 oktober 2015. [appellant] heeft bij memorie van grieven (met producties) vijf grieven aangevoerd. Op 9 mei 2016 is een comparitie van partijen gehouden, op welke datum de memorie van antwoord (met producties) is genomen. Van de comparitie is proces-verbaal opgemaakt. Op de comparitie is een datum voor arrest bepaald.
      
    
  
  
    
      2Feiten
    
      2.1.
      In hoger beroep is niet opgekomen tegen de juistheid van de vaststelling van de feiten door de kantonrechter. Met inachtneming van die feiten en van hetgeen voorts als niet bestreden is komen vast te staan, gaat het in deze zaak om het volgende. 
    
    
      2.2.
       [appellant] is op 15 maart 1990 in dienst getreden van Rubaflex op basis van een arbeidsovereenkomst die niet op schrift is gesteld. Op de arbeidsovereenkomst is geen cao van toepassing. 
    
    
      2.3.
      
        In 2003 heeft [appellant] een kort geding gevoerd tegen Rubaflex, waarin hij – naar aanleiding van een gegeven ontslag op staande voet – wedertewerkstelling en loondoorbetaling heeft gevorderd. Deze vordering is toegewezen. In die procedure heeft Rubaflex een verweerschrift ingediend, waarin onder meer het volgende is vermeld:
        
          “Onjuist is de stelling van [appellant] (...) dat het bij Rubaflex gebruikelijk zou zijn tijdens ziekte het volledige salaris door te betalen. Tijdens arbeidsongeschiktheid hebben werknemers/werkneemsters van Rubaflex recht op doorbetaling van 70% van het normale salaris maar bij arbeidsongeschiktheid van [appellant] heeft hij altijd, in afwijking van het gebruikelijke, 100% van zijn salaris ontvangen.” 
          
        
      
    
    
      2.4.
      
         Gedurende het dienstverband is [appellant] een aantal malen uitgevallen wegens ziekte, tegen het einde van het dienstverband twee maal langdurig. Het gaat om de volgende perioden van uitval (zoveel mogelijk weergegeven in weken en maanden), waarbij tevens wordt weergegeven welk percentage van het loon is doorbetaald:
        - november 1994:  	de hele maand ziek	100% loon;
        - december 1994:  	de hele maand ziek	100% loon;
        - december 2001:  	twee dagen ziek	100% loon;
        - maart 2002:	 	twee weken ziek	100% loon;
        - september 2002:	drie weken ziek		100% loon;
        - november 2002:	drie weken ziek		100% loon;
        - januari 2004:		de hele maand ziek	100% loon;
        - juni 2004:		twee dagen ziek	100% loon;
        - maart 2012:		één dag ziek		  70% loon;
        - juni 2012:		anderhalve dag ziek	100% loon;
      
      
        
          11 juni 2013 tot 1 februari 2014			  70% loon;
        
        
          14 juli 2014 tot 1 maart 2015			  70% loon.
        
      
    
    
      2.5.
      Bij brief van 25 april 2014 heeft [appellant] Rubaflex gesommeerd tot betaling van het volledige loon/ziekengeld over de periode van 11 juni 2013 tot 1 februari 2014, vermeerderd met de wettelijke verhoging en rente. Rubaflex is niet tot betaling overgegaan. 
    
    
      2.6.
      De ziekmelding op 14 juli 2014 houdt verband met het tussen partijen gerezen conflict over de omvang van de loondoorbetalingsverplichting van Rubaflex. 
    
    
      2.7.
      
        In het verslag van de bedrijfsarts, naar aanleiding van het spreekuurbezoek van 25 november 2014, is onder meer vastgelegd:
        “medisch is de situatie zo dat er mogelijkheden zijn om gefaseerd werkzaamheden op te bouwen die rekening houden met de beperkingen waarmee hij nu nog kampt zoals aandacht- en concentratieproblemen en omgaan met (tijd)druk. In principe zijn er mogelijkheden om vanaf 1 december in aangepast werk met 2 uur per dag te starten (…) Omdat de gerezen situatie op het werk nog niet is opgelost, wil ik naast mijn medische oordeel over de mogelijkheden, toch ook nog adviseren een passende oplossing te vinden voor deze situatie. Het gevaar bestaat dat bij een voortbestaan van de huidige situatie er opnieuw klachten ontstaan of verergeren.”
      
    
    
      2.8.
      Naar aanleiding van dit verslag heeft Rubaflex op 28 november 2014 schriftelijk onder meer aan [appellant] bericht:
      
      
        “Zoals je in het arbo-rapport hebt kunnen lezen, is het advies dat je vanaf 1 december weer voor 2 uur per dag komt re-integreren. Wellicht ten overvloede, maar we gaan er van uit dat je dan a.s. maandag weer hier op kantoor bent.”
      
    
    
      2.9.
      
        [appellant] heeft daarop laten weten dat “het advies is om een passende oplossing te vinden”, welk bericht is gevolgd door een e-mail van 1 december 2014 waarin [appellant] het volgende aan Rubaflex heeft bericht:
      
      
        “Ik kan niet aanwezig zijn op kantoor. Het leek beter te gaan, maar de deels verdwenen klachten zijn weer haast helemaal terug.”
      
    
    
      2.10.
      Vanaf 1 december 2014 heeft Rubaflex de loondoorbetaling opgeschort. 
    
    
      2.11.
      Bij beschikking van de kantonrechter Rotterdam van 12 februari 2015 is de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst op verzoek van [appellant] per 1 maart 2015 ontbonden onder toekenning van een door Rubaflex te betalen vergoeding van € 70.000 bruto (factor 0,5). 
    
    
      2.12.
      
        In de ontbindingsprocedure bij de kantonrechter was tussen partijen zijdelings in debat of Rubaflex terecht haar loondoorbetalingsverplichting had gestaakt. Rubaflex heeft zich tijdens de mondelinge behandeling van de ontbindingsprocedure tegenover [appellant] bereid verklaard over de periode van 1 december 2015 tot 1 maart 2015 70% van het loon te betalen.  
        3. Het geschil
      
    
    
      3.1.
      
        [appellant] heeft in eerste aanleg, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van Rubaflex gevorderd tot betaling van een bedrag van € 25.626,25 bruto en een pro memorie bedrag (ter zake van het “(verschil) vakantiegeld over 2014 en 2015)”, een en ander te vermeerderen met de wettelijke verhoging en wettelijke rente, primair vanaf 1 juli 2013, subsidiair vanaf 25 april 2014 en meer subsidiair vanaf de dag van de dagvaarding, alsmede de door hem gemaakte advocaatkosten, met veroordeling van Rubaflex in de proceskosten. 
    
    
      3.2.
      Deze vordering was gegrond op het betoog dat [appellant] vanaf het moment van zijn indiensttreding in 1990 tot het in 2003 gevoerde kort geding en ook daarna in geval van ziekte altijd 100% van het loon heeft uitbetaald gekregen. In eerste aanleg heeft [appellant] deze stelling onderbouwd met een verwijzing naar de onder 2.3 genoemde stelling van Rubaflex in het in 2003 gevoerde kort geding. Volgens [appellant] zijn partijen dus – al dan niet stilzwijgend – overeengekomen dat [appellant] tijdens ziekte recht heeft op volledige loondoorbetaling. Als mogelijke grondslagen voor de gestelde overeengekomen arbeidsvoorwaarde heeft [appellant] onder verwijzing naar artikel 6:248 BW daarnaast gewoonte, een bestendig gebruikelijk beding en (de aanvullende werking van) de redelijkheid en billijkheid genoemd. [appellant] heeft ook gesteld dat hij er, nu Rubaflex gedurende lange tijd 100% van het loon had betaald, op mocht vertrouwen dat hij bij ziekte recht had op volledige loondoorbetaling.    
    
    
      3.3.
      De kantonrechter heeft de vordering afgewezen. Die beslissing is gebaseerd op het oordeel dat de stellingen van [appellant] onvoldoende steun geven voor de conclusie dat partijen stilzwijgend zijn overeengekomen dat hij bij ziekte aanspraak had op volledige loondoorbetaling of dat deze aanspraak bestond op grond van gewoonte, een bestendig gebruikelijk beding of de redelijkheid en billijkheid. Met betrekking tot de periode vóór 2003 heeft de kantonrechter geoordeeld dat onbekend is hoe vaak en hoe lang loon tijdens ziekte volledig werd doorbetaald en dat niet is gebleken dat in die periode het loon bij ziekte telkens en zodanig langdurig werd doorbetaald om van een bestendig gebruik of nadere overeenkomst te kunnen spreken, terwijl Rubaflex na 2003 niet consequent 100% van het loon heeft doorbetaald. Ook uit de eisen van redelijkheid en billijkheid vloeit naar het oordeel van de kantonrechter niet voort dat Rubaflex gehouden was om de uitzonderlijke behandeling te continueren. Van een eenzijdige wijziging van de arbeidsovereenkomst is naar het oordeel van de kantonrechter dan ook geen sprake geweest.    
    
    
      3.4.
      
        [appellant] bestrijdt dit oordeel in hoger beroep, onder handhaving van zijn vordering. 
    
  
  
    
      4Beoordeling van het hoger beroep
    
      4.1.
      Bij de beoordeling van de grieven stelt het hof het volgende voorop. In artikel 7:629 lid 1  BW is – kort gezegd – als hoofdregel neergelegd dat een werkgever gehouden is om gedurende maximaal 104 weken 70% van het loon te betalen indien een werknemer de bedongen arbeid niet heeft verricht wegens ziekte. Voor zover geen afwijkende loonafspraken zijn gemaakt heeft de werknemer in geval van ziekte dus recht op het wettelijk bepaalde percentage van het loon. Nu partijen niet op schrift hebben gesteld dat op Rubaflex de verplichting rustte tot volledige loondoorbetaling bij ziekte moet de vraag worden beantwoord of de door [appellant] gestelde verbintenis op een andere wijze tot de rechtsverhouding tussen partijen is gaan behoren.    
    
    
      4.2.
      
        [appellant] heeft verschillende grondslagen aangevoerd voor zijn stelling dat Rubaflex tegenover hem gehouden is tot volledige loondoorbetaling bij ziekte. Het hof deelt het oordeel van de kantonrechter dat het door [appellant] gestelde recht op loondoorbetaling bij ziekte niet kan worden gegrond op een gewoonte of een bestendig gebruikelijk beding. Van gewoonte is sprake indien in een bepaalde kring met betrekking tot een bepaalde soort overeenkomsten een bepaalde gedragslijn wordt gevolgd, terwijl een bestendig gebruikelijk beding een beding is dat met bij het sluiten van een zeker soort overeenkomst pleegt te maken. Van een gewoonte of gebruik in de branche dat werknemers bij ziekte recht hebben op volledige loondoorbetaling is niet gebleken en [appellant] heeft over het bestaan daarvan ook niets gesteld. Sterker, Rubaflex heeft van haar kant onbestreden gesteld dat de andere werknemers binnen de onderneming slechts recht hebben op het 70% van het loon bij ziekte.  
    
    
      4.3.
      Het recht op volledige loondoorbetaling kan evenmin worden gegrond op de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in artikel 6:248 BW. Aanvulling van de rechtsgevolgen van een overeenkomst op grond van de redelijkheid en billijkheid is in beginsel beperkt tot gevallen waarin de overeenkomst een leemte bevat. Die leemte is er in dit geval niet omdat de wet voorziet in een loonbetalingsregeling bij ziekte. Artikel 7:629 lid 1 BW is, zoals al overwogen, van toepassing indien de werkgever en werknemer geen afwijkende afspraken maken.
    
    
      4.4.
      Het hof is van oordeel dat de feitelijke gang van zaken met betrekking tot de loondoorbetaling bij ziekte van [appellant] voldoende grond geeft voor het oordeel dat partijen stilzwijgend (nader) de arbeidsvoorwaarde zijn overeengekomen dat [appellant] recht had op volledige loondoorbetaling bij ziekte. [appellant] heeft in hoger beroep meer duidelijkheid verschaft over de periode vóór 2003. Uit de door hem overgelegde salarisspecificaties blijkt dat hij, zoals ook onder de feiten is weergegeven, in de periode van 1994 tot en met 2004 een aantal keren ziek is geweest, waaronder drie periodes van aanzienlijke lengte, en dat in deze ziektegevallen steeds 100% van het loon is doorbetaald. Rubaflex heeft niet gesteld – en evenmin is gebleken – dat er, afgezien van de periode vanaf 2012, andere ziekteperiodes zijn geweest waarin [appellant] slechts 70% van zijn loon heeft ontvangen. Het hof neemt daarom aan dat tot 2012 in alle gevallen van ziekte het loon volledig is doorbetaald. Verder blijkt niet uit de gedingstukken – en Rubaflex heeft ook niet gesteld – dat [appellant] op enig moment tot 2012 te kennen is gegeven dat de loondoorbetalingen tot 100% coulance halve zijn geschied. In deze omstandigheden mocht [appellant] de handelwijze van Rubaflex in redelijkheid zo begrijpen dat zij zich er tegenover hem toe had verbonden zijn loon bij ziekte volledig door te betalen. 
    
    
      4.5.
      De omstandigheid dat Rubaflex het loon voor één ziektedag in maart 2012 slechts tot 70% heeft betaald, is onvoldoende redengevend voor het oordeel dat van een overeenkomst met betrekking tot de volledige loondoorbetaling geen sprake is. Daarvoor heeft deze loonbetaling, in het licht van enerzijds de tot dan toe bestaande, langdurige praktijk en anderzijds het feit dat in juni 2012 bij een kortdurende ziekte wel weer 100% van het loon is doorbetaald, een te incidenteel karakter. Ook het betoog van Rubaflex dat [appellant] wist dat volledige loondoorbetaling een uitzondering was binnen haar onderneming, kan niet tot een ander oordeel leiden. Dit hoeft niet in de weg te staan aan een afwijkende regeling voor een individuele werknemer.
    
    
      4.6.
      Indien Rubaflex de arbeidsvoorwaarde op dit punt eenzijdig had willen wijzigen, had zij als goed werkgever [appellant] daartoe een – met gewijzigde omstandigheden op het werk verband houdend – redelijk voorstel moeten doen. Rubaflex heeft naar het oordeel van het hof ook geen feiten en/of omstandigheden gesteld die kunnen leiden tot de conclusie dat sprake was van gewijzigde omstandigheden die een dergelijke wijziging zouden kunnen rechtvaardigen. Dit geldt ook voor de omstandigheid dat [appellant] een bijzondere positie binnen Rubaflex had, allerlei privileges genoot en Rubaflex hem bij herhaling heeft geholpen met onder meer zijn financiële problemen (in dit verband noemt [appellant] [naam]-senior (de oud-directeur) in een e-mail van 26 mei 2012 ook zijn “baas”/vriend/redder in nood/steun en toeverlaat) en de omstandigheid dat er een ‘nieuwe wind is gaan waaien’ nadat [naam]-junior de leiding binnen Rubaflex heeft overgenomen. Hoewel het hof van oordeel is dat Rubaflex zich in dit kader als zeer goed werkgever heeft opgesteld – zich jegens [appellant] als sociaal en zeer betrokken werkgeefster heeft opgesteld, zoals ook de kantonrechter in de ontbindingsbeschikking heeft overwogen –, zijn dit geen omstandigheden die een dergelijke ingrijpende wijziging kunnen rechtvaardigen. Bovendien is door Rubaflex nimmer een voorstel tot wijziging aan [appellant] gedaan. De conclusie is dan ook dat  er geen wijziging in de arbeidsvoorwaarden is opgetreden. Het voorgaande brengt mee dat Rubaflex gehouden is tot betaling van achterstallig loon ten bedrage van 30% van het loon over de periode van 11 juni 2013 tot 1 februari 2014 en van 14 juli 2014 tot 1 januari 2015. Niet in geschil is dat [appellant] over die periode ziek was en slechts 70% van zijn loon heeft ontvangen. In zoverre slagen de grieven 1 en 5 gedeeltelijk. 
    
    
      4.7.
      Met betrekking tot de periode van 1 januari 2015 tot 1 maart 2015, de datum waarop de arbeidsovereenkomst is ontbonden, wordt de vordering afgewezen. Daartoe is het volgende redengevend. 
    
    
      4.8.
      Rubaflex heeft ten verwere gesteld dat zij vanaf 1 december 2014 in verband met het niet nakomen door [appellant] van de op hem rustende re-integratieverplichtingen de loonbetaling heeft opgeschort. Die opschorting hangt volgens Rubaflex samen met het advies van de arbo-arts dat [appellant] vanaf 1 december 2014 een aanvang kon maken met de re-integratie, welk advies [appellant], ondanks een uitdrukkelijke mededeling van Rubaflex dat hij op het werk werd verwacht, niet heeft opgevolgd; [appellant] heeft laten weten niet op kantoor aanwezig te zullen zijn. Tijdens de (schorsing van de mondelinge behandeling van de) ontbindingsprocedure is deze kwestie tussen partijen volgens Rubaflex besproken en heeft zij zich, zonder dat daartoe enige verplichting bestond, uit coulance bereid verklaard tot betaling van 70% van het loon, waarmee [appellant] heeft ingestemd.
    
    
      4.9.
      Voor zover Rubaflex bedoelt te betogen dat zij een vaststellingsovereenkomst met [appellant] heeft gesloten tijdens de ontbindingsprocedure, is het hof van oordeel dat dit niet is komen vast te staan. [appellant] heeft weliswaar erkend dat deze kwestie ter sprake is gekomen tijdens de ontbindingsprocedure, maar hij heeft daarvan een andere lezing gegeven: volgens [appellant] zag de kantonrechter geen grond voor een loonstaking en heeft Rubaflex op aandringen van de kantonrechter alsnog het loon tot 70% betaald. Rubaflex heeft de juistheid van deze lezing op haar beurt bestreden, maar zonder nadere bewijslevering is niet te beoordelen of partijen daadwerkelijk een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten. Rubaflex heeft op dit punt geen bewijsaanbod gedaan, zodat aan bewijslevering niet wordt toegekomen. 
    
    
      4.10.
      Het hof leest in de stellingen van Rubaflex daarnaast het verweer dat [appellant] vanaf 1 december 2014 geen recht had op loondoorbetaling omdat hij niet heeft meegewerkt aan de re-integratie waartoe de arbo-arts hem in staat achtte. Volgens Rubaflex is zij daarom niet gehouden tot betaling van een aanvulling van 30% van het loon bovenop de 70% van het loon die zij over die periode al coulance halve heeft betaald. Dit verweer slaagt. 
      
    
    
      4.11.
      Uit niets blijkt dat [appellant] daadwerkelijk over de periode vanaf 1 december 2014 recht had op loon. Rubaflex heeft destijds de loonbetaling aan [appellant] stopgezet omdat hij niet meewerkte aan re-integratie en heeft hem daarvan deugdelijk op de hoogte gesteld. Het door [appellant] gevoerde betoog dat van hem niet verwacht kon worden zijn werkzaamheden te hervatten zolang geen passende oplossing voor het tussen partijen gerezen geschil was gevonden (pleitnota eerste aanleg onder 22) wordt verworpen. De arbo-arts heeft in zijn advies van 28 november 2014 partijen weliswaar geadviseerd om te zoeken naar een oplossing, maar heeft de (aanvang van de) re-integratie daarvan niet afhankelijk gesteld. Niet gesteld of gebleken is dat de arbo-arts op enig moment is teruggekomen van zijn advies tot re-integratie. Indien [appellant] van mening was dat hij niet voldoende hersteld was om zijn medewerking te verlenen aan de re-integratie en het niet eens was met de loonstopzetting, dan had het, zoals Rubaflex terecht heeft gesteld, in de gegeven omstandigheden op zijn weg gelegen om een deskundigenoordeel te vragen bij het UWV ex art. 7:629a BW. Dat heeft hij nagelaten. 
      
    
    
      4.12.
      Rubaflex heeft zich van meet af aan op het standpunt gesteld dat [appellant] geen recht had op loon aangezien hij niet meewerkte aan zijn re-integratie. Art. 7:629a lid 1 BW schrijft voor dat de rechter een loonvordering als bedoeld in art. 7:629 BW afwijst als bij de dagvaarding geen deskundigenoordeel is overgelegd. Op het ontbreken van het deskundigenoordeel heeft Rubaflex ook een beroep gedaan, zij het dat zij daaraan geen rechtsgevolgen heeft verbonden (onder punt 21 van de conclusie van antwoord in eerste aanleg). Het hof is echter gehouden ambtshalve de rechtsgronden aan te vullen (art. 25 Rv). Niet gesteld noch gebleken is dat zich een van de uitzonderingen als genoemd in art. 7:629a lid 2 BW voordoet. [appellant] heeft niet gesteld dat het overleggen van een deskundigenoordeel in redelijkheid niet van hem kon worden gevergd. De omstandigheid dat Rubaflex coulance halve 70% van het loon over de periode vanaf 1 december 2014 heeft voldaan, kan niet leiden tot een ander oordeel. Gelet op het voorgaande zal de vordering van [appellant] voor zover deze betrekking heeft op de aanvulling van 30% over de periode vanaf 1 december 2014 worden afgewezen. 
      
    
    
      4.13.
      Over de omvang van het toe te wijzen deel van de vordering wordt het volgende overwogen. Met betrekking tot de ziekteperiode van 11 juni 2013 tot 1 februari 2014 heeft Rubaflex de hoogte van het gevorderde achterstallig loon over de maand juni 2013 gemotiveerd bestreden. Volgens haar is zij niet € 989,15 maar € 969,15 verschuldigd. [appellant] heeft de juistheid daarvan niet weersproken zodat het hof uitgaat van het door Rubaflex gestelde bedrag. Nu de overige bedragen over deze periode niet zijn bestreden, heeft [appellant] nog recht op betaling van € 7.963,41. Het door [appellant] gevorderde bedrag over de periode van 14 juli 2014 tot 1 december 2014 is niet weersproken, zodat Rubaflex over deze periode nog een bedrag van in totaal € 6.831,61 is verschuldigd. In totaal gaat het dus over een loonbedrag van € 14.795,02 (bruto).
    
    
      4.14.
         De vordering ter zake van de dertiende maand zal worden toegewezen tot een bedrag van in totaal € 5.810,35. Dit bedrag is als volgt opgebouwd. De vordering van [appellant] ziet voor wat betreft de jaren 2013 en 2015 op het verschil tussen het uitbetaalde loon van 70% en 100% van het loon in verband met de gevorderde aanvulling van 30%. Over het jaar 2014 gaat het om de gehele dertiende maand, die niet is uitbetaald. Rubaflex heeft gemotiveerd gesteld dat de vordering over het jaar 2013 niet € 1.349,06 bedraagt maar € 1.243,35. Het hof gaat bij gebreke van enig verweer hiertegen van de juistheid van dit bedrag uit. Wat betreft het jaar 2014 volgt het hof eveneens het door Rubaflex genoemde – en onweersproken gebleven – bedrag van € 4.684 voor het gehele jaar, met dien verstande dat over de maand december 2014 geen aanvulling verschuldigd is, zodat  de dertiende maand over het jaar 2014 met € 117,- bruto (30% x 1/12) dient te worden verminderd. [appellant] heeft dus nog recht op € 4.567,- bruto over het jaar 2014. Nu Rubaflex over het jaar 2015 geen aanvulling op het loon is verschuldigd, kan [appellant] over dat jaar ook geen aanspraak maken op een pro rata dertiende maand.
    
    
      4.15.
      Tegen de als p.m. post gevorderde vakantiebijslag is geen separaat verweer gevoerd. [appellant] omschrijft deze vordering in de inleidende dagvaarding als “(verschil) vakantiegeld over 2014 en 2015”. Uit punt 20 van de inleidende dagvaarding begrijpt het hof dat [appellant] daarbij doelt op het verschil tussen 70% en 100% van het loon. Nu over de maand december 2014 en het jaar 2015 de gevorderde aanvulling is afgewezen, zal Rubaflex worden veroordeeld tot uitbetaling van 8% vakantiebijslag over 30% van het loon over de periode januari tot en met december 2014. 
    
    
      4.16.
      In de door Rubaflex genoemde omstandigheden – waaronder het lange uitblijven van de onderhavige loonvorderingsprocedure en de wijze waarop Rubaflex zich steeds als goed werkgever heeft ingespannen voor [appellant] – en bij gebreke van enig verweer daartegen ziet het hof aanleiding de wettelijke verhoging te matigen tot nihil, temeer nu wel de vordering ter zake van de wettelijke rente wordt toegewezen als hierna te melden. 
    
    
      4.17.
      Het hof ziet in het door Rubaflex gestelde restitutierisico onvoldoende grond om aan de veroordeling geen uitvoerbaar bij voorraad verklaring te verbinden. 
    
    
      4.18.
      De slotsom is dat het vonnis van de kantonrechter zal worden vernietigd en dat alsnog een bedrag van € 20.605,37 bruto (€ 14.795,02 + € 5.810,35), vermeerderd met onbetaald gebleven vakantiebijslag over de periode van januari tot en met november 2014 en rente, zal worden toegewezen. Bij deze uitkomst zal Rubaflex als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de kosten van zowel de eerste aanleg als het hoger beroep worden veroordeeld. Er bestaat geen grond om bij de kostenveroordeling af te wijken van het forfaitaire tarief. Alleen in geval van misbruik van (proces)recht kan er aanleiding bestaan een partij in de werkelijke kosten voor rechtsbijstand te veroordelen. Dat is in dit geval niet aan de orde.
    
  
  
    
      5Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter van 30 oktober 2015 en opnieuw rechtdoende;
      
      
        veroordeelt Rubaflex tot betaling aan [appellant] van een bedrag van € 20.605,37 bruto ter zake van achterstallig loon en (pro rata) dertiende maand;
      
    
    
    - veroordeelt Rubaflex tot betaling aan [appellant] van 8% vakantiebijslag over 30% van het loon over de periode januari tot en met november 2014;
    
    
      
        veroordeelt Rubaflex tot betaling aan [appellant] van de wettelijke rente over voornoemde bedragen, telkens vanaf de datum van opeisbaarheid van het achterstallige loon, de (pro rata) dertiende maand en de vakantiebijslag tot de dag der voldoening;
      
      
        veroordeelt Rubaflex in de kosten van de procedure, voor het hoger beroep tot op heden begroot op € 812,80 aan verschotten (€ 94,08 aan explootkosten en € 718,- aan griffierecht) en op € 2.316,- (2 punten à tarief 3) aan salaris van de advocaat en voor de eerste aanleg, tot aan 30 oktober 2015 aan de zijde van [appellant] begroot op € 466,- aan verschotten en € 800,- aan kosten van de advocaat;
      
      
        verklaart dit arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad;
      
      
        wijst het meer of anders gevorderde af. 
      
    
    
    
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. C.J. Frikkee, S.R. Mellema en D. Aarts, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 14 februari 2017 in aanwezigheid van de griffier.