ECLI:NL:GHAMS:2006:AY4971, Gerechtshof Amsterdam, 20-07-2006, 1921/2005 NOT
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2006-07-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De notaris dient pas tot uitbetaling  over te gaan nadat hij een door beide verkopers ondertekende betalingsopdracht heeft ontvangen, waaruit duidelijk en ondubbelzinnig blijkt hoe partijen wensen af te rekenen, althans nadat hij zich anderszins op overtuigende wijze van de bedoeling van partijen op de hoogte heeft gesteld.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    
    Beslissing van 20 juli 2006 in de zaak onder rekestnummer 1921/2005 NOT van:
    
    
    
      MR. [X],
      destijds notaris te [plaats],
      thans notaris te [plaats],
      APPELLANT,
    
    
    
    t e g e n 
    
    
    
      [Y],
      wonende te [plaats],
      GEÏNTIMEERDE,
      gemachtigde: [Z].
    
    
    
    1. Het geding in hoger beroep
    
    1.1. Ter griffie van het hof is op 15 december 2005 ingekomen een verzoekschrift - met bijlagen - van de zijde van appellant, verder te noemen de notaris, waarbij hij tijdig hoger beroep heeft ingesteld tegen de aan deze beslissing gehechte beslissing van de kamer van toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te Amsterdam, verder te noemen de kamer, van 17 november 2005, waarbij de klacht van geïntimeerde, verder te noemen klager, gegrond is verklaard onder oplegging van de maatregel van waarschuwing aan de notaris. 
    
    1.2. Van de zijde van klager is op 7 maart 2006 een verweerschrift ter griffie van het hof ingekomen.
    
    1.3. De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 18 mei 2006. Verschenen zijn de gemachtigde van klager en de notaris. Beiden hebben het woord gevoerd.
    
    2. De stukken van het geding
    
     Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.
    
    3. De feiten
    
    Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. In hoger beroep hebben zowel klager als de notaris aangegeven dat de feiten onjuist zijn weergegeven. De verbetering van de feiten zal, voor zover noodzakelijk, bij de beoordeling door het hof worden meegewogen dan wel anderszins aan de orde komen. Partijen hebben voor het overige tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat het hof ook van die feiten uitgaat. 
    
    4. Het standpunt van klager
    
    4.1. Kort samengevat verwijt klager de notaris dat hij niet de bruto verkoopopbrengst van een registergoed dat door klager en zijn ex-partner, [A], ten overstaan van de notaris aan de koper was geleverd, naar evenredigheid van de eigendomsverhouding 60/40 heeft verdeeld, maar dat hij de netto verkoopopbrengst in die verhouding heeft verdeeld. Daardoor heeft klager een bedrag van € 92.646,47 te weinig ontvangen, omdat de aflossing van de hypothecaire geldlening ten laste van het aandeel van [A] had moeten komen. Dit was in strijd met de opdracht op het informatieformulier. Hieruit had de notaris kunnen opmaken dat het de bedoeling van klager en [A] was, dat op de bruto opbrengst eerst de gezamenlijke kosten in mindering zouden worden gebracht, dat daarna de verdeling gelijkelijk diende plaats te vinden, en dat vervolgens ten laste van het deel van [A] de af te lossen hypotheken afgelost zouden worden. Uit de hypotheekaktes bleek dat alleen [A] debiteur van de hypotheeknemer was.  
    
    4.2. Vervolgens wordt de notaris verweten dat hij na de afwikkeling van de verkoop geen acht heeft geslagen op de signalen dat hij een fout had gemaakt. [A] heeft gevraagd of het door haar ontvangen bedrag wel correct was; klager heeft de notaris er op attent gemaakt dat er een fout was gemaakt ten nadele van hem en dat [A] niet bereid bleek het te veel ontvangen bedrag terug te betalen aan klager. De notaris heeft klager dienaangaande nooit uitgenodigd om in een gesprek tot een oplossing te komen.
    
    5. Het standpunt van de notaris
    
    5.1. De notaris betwist de stellingen van klager en verweert zich als volgt.
    
    5.2. De notaris heeft naar voren gebracht dat bij verkoop van een registergoed altijd wordt gevraagd hoe de opbrengst dient te worden verdeeld, ongeacht of de verkopers samenwonen of niet. Als leidraad gaat de notaris af op de interne schuldverhouding en hoe de verkopers de opbrengst verdeeld wensen te zien. In het onderhavige geval is bij brief van 12 augustus 2003 door de notaris bevestigd hoe het te ontvangen bedrag zou worden verrekend. Op basis daarvan is de notaris tot uitkering over gegaan.
    
    5.3. Voorts heeft de notaris betoogd dat hij zich kan voorstellen dat toen [A] vroeg of het bedrag wel klopte zij een bevestigend antwoord heeft gekregen, gelet op de opbouw van het dossier van de notaris. De notaris heeft klager niet uitgenodigd voor een gesprek, omdat klager direct gedreigd heeft met beslaglegging. Hierop heeft de notaris contact opgenomen met zijn beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar, die hem verboden heeft enige stappen te doen in de richting van klager. Ondanks alles is de notaris nog steeds bereid om de zaak met klager te bespreken.
    
    6. De beoordeling
    
    6.1. Het onderzoek in hoger beroep heeft naar het oordeel van het hof niet geleid tot vaststelling van andere feiten dan wel andere beschouwingen en gevolgtrekkingen dan die vervat in de beslissing van de kamer, waarmee het hof zich verenigt.
    
    6.2. Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan als in het voorgaande reeds behandeld dan wel als thans niet ter zake dienend, buiten beschouwing blijven.
    
    6.3. Het vooroverwogene leidt mitsdien tot de volgende beslissing.
    
    7. De beslissing
    
    Het hof:
    
    
    -   verwerpt het beroep.
    
    
    
    Deze beslissing is gegeven door mrs. N.A.M. Schipper, A.M.A. Verscheure en P.J.N. van Os en uitgesproken ter openbare terechtzitting van donderdag 20 juli 2006 door de rolraadsheer. 
     
    
    KAMER VAN TOEZICHT OVER DE NOTARISSEN EN KANDIDAAT-NOTARISSEN TE AMSTERDAM
    
    Beslissing van 17 november 2005 op de klacht met nummers 314212 / NT 05-15 P van:
    
    
      [Y],
      wonende te [plaats],
      gemachtigde [Z], 
    
    
    tegen:
    
    
      mr. [X],
      notaris te [plaats].
    
    
    
    
      Het verloop van de procedure
      De kamer is uitgegaan van de volgende stukken:
    
    
    
      - klachtbrief met bijlagen van 7 april 2005;
      - verweerschrift met bijlagen van 25 mei 2005;
      - repliek met bijlagen van 4 juli 2005;
      - dupliek van 21 juli 2005.
    
    
    De klacht is behandeld ter openbare zitting van 20 september 2005, waar de gemachtigde van klager alsmede de notaris zijn verschenen. Beide partijen hebben het woord gevoerd en hun standpunten nader toegelicht. Uitspraak is bepaald op 17 november 2005. 
    
    
      De feiten 
      Uitgegaan wordt van de volgende feiten en omstandigheden:
      a. In 1996 heeft klager samen met zijn toenmalige partner, mevrouw M.G. [A], een huis gekocht aan de Van Mierislaan 5 te [plaats]. Klager heeft zestig procent van de eigendom van het huis verworven en [A] veertig procent. 
      b. [A] heeft ter financiering van haar deel van de koopsom een hypothecaire lening afgesloten. 
      c. In 2003 hebben klager en [A] hun relatie beëindigd en het pand aan de Van Mierislaan verkocht. Reeds voor de datum van overdracht heeft [A] een appartement aan het Ripolinpad 25 te [plaats] gekocht, waarvoor zij een overbruggingshypotheek heeft afgesloten met het pand Van Mierislaan 5 als onderpand. 
      d. In verband met de voorgenomen verkoop heeft de notaris een informatieformulier aan klager en [A] toegezonden met het verzoek dit ingevuld retour te sturen. Op dit formulier is met de hand bijgeschreven:
      “M.G. [A] 40% van te ontvangen bedrag op 6173247 (giro) [Y] 60% op rek. nr. 658352 (giro).”
      Als adres van [A] staat vermeld “Ripolinpad 25 te [plaats]”. Als toekomstig adres van klager staat vermeld “nog niet bekend”. Het formulier is niet ondertekend.
      e. Op 12 augustus 2003 heeft een medewerker van de notaris aan klager een concept nota van afrekening toegezonden, waarop de hypothecaire leningen en de daarmee verband houdende kosten niet staan vermeld. De begeleidende brief luidt, voorzover van belang:
      “Zestig procent van het op de nota van afrekening vermelde, door u te ontvangen, bedrag zal telefonisch worden overgemaakt naar de door u opgegeven rekening (...).”
      f. Op 15 augustus 2003 is de transportakte verleden ten overstaan van de notaris. Klager en [A] hebben daarvoor een volmacht verleend. 
      g. De notaris heeft van de verkoopopbrengst, na aftrek van de twee hypothecaire leningen en de kosten, 60 procent aan klager uitbetaald en 40 procent aan [A]. 
      h. In augustus 2003 heeft [A] tenminste twee maal het kantoor van de notaris gebeld met de vraag of het door haar ontvangen bedrag wel juist was. 
    
    
    
      De klacht
      1.1 De notaris heeft niet de bruto verkoopopbrengst verdeeld naar rato van de eigendomsverhouding 60/40, maar de netto verkoopopbrengst. Daardoor heeft klager een bedrag van € 92.646,47 te weinig ontvangen. De notaris had moeten begrijpen dat het de bedoeling van klager en [A] was om de bruto opbrengst, na aftrek van de gezamenlijke kosten, te verdelen en pas daarna, op het deel van [A], de af te lossen hypotheken in mindering te brengen. Dit was immers de opdracht die klager en [A] hadden vermeld op het informatieformulier. Bovendien is dit af te leiden uit de schuldverhouding zoals vermeld in de hypotheekaktes. De notaris beschikte over deze aktes.
    
    
    1.2  Na de afwikkeling van de verkoop heeft de notaris signalen dat hij een fout had gemaakt, in de wind geslagen. De vraag van [A] of het door haar ontvangen bedrag wel klopte werd steeds bevestigend beantwoord door een medewerker van de notaris. Daarna heeft klager de notaris erop attent gemaakt dat er een fout was gemaakt en dat [A] – gesterkt door de herhaalde mededeling van de medewerker van de notaris – het door haar teveel ontvangen bedrag niet wenste terug te betalen aan klager, maar de notaris heeft klager nooit uitgenodigd voor een gesprek om te trachten een oplossing te bereiken.
    
    
      Het verweer
      2.1 De notaris bestrijdt dat hij of de behandelaar van het dossier een fout heeft gemaakt. Het is standaard praktijk dat bij verkoop van gezamenlijke eigendom wordt nagevraagd hoe de opbrengst moet worden verdeeld, zelfs bij gehuwden. Het maakt daarbij niet uit of de eigenaren samenwonen of niet. In de praktijk zegt schuldenaarschap in een hypotheekakte niet alles. Belangrijker is hoe partijen intern die schuldverhouding zien en hoe zij die onderling willen afrekenen. In dit geval hebben de eigenaren opgegeven hoe zij de opbrengst verdeeld wilden zien. Dat is hen bij brief van 12 augustus 2003 bevestigd. Daarop is geen afwijzende reactie gekomen, en zo is uiteindelijk uitgekeerd. Dat achteraf blijkt dat die verdeling niet overeenkomstig de afspraken tussen partijen heeft plaatsgevonden en dat zulks  kennelijk tot allerlei verwikkelingen met daaruit voortvloeiende schade aanleiding heeft gegeven valt zeer te betreuren, maar de notaris niet te verwijten. 
    
    
    2.2 Het is voor de notaris niet meer na te gaan hoe de telefoongesprekken met [A] zijn verlopen, omdat de medewerkster die met haar heeft gesproken niet meer werkzaam is op zijn kantoor. Hij kan zich voorstellen dat [A] heeft gevraagd “of het allemaal wel klopte”. Het antwoord kon, vanuit de opbouw van het dossier van de notaris, alleen maar luiden: “Ja, het klopt, u heeft 40% van de netto-opbrengst ontvangen, zoals door u werd verlangd.” Normaal gesproken treedt de notaris in overleg met partijen op het moment dat er melding van wordt gemaakt dat iets niet goed is gegaan. In deze zaak heeft klager echter direct gedreigd met beslaglegging, zodat de notaris zijn beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar heeft ingeschakeld, die hem heeft verboden welke stap dan ook te nemen. Klager wenste daarnaast bepaalde stukken van de notaris te ontvangen alvorens met hem in gesprek te treden. De notaris heeft op dat moment ook niet aangedrongen op een gesprek omdat het leed al was geschied en er niets meer aan te doen was. De notaris was en is nog steeds bereid om de zaak met partijen te bespreken. Hij acht dit evenwel ongepast zolang de kwestie onder de tuchtrechter is. 
    
    
      De beoordeling
      3.1 Ingevolge artikel 98, eerste lid, Wna zijn notarissen en kandidaat-notarissen aan tuchtrechtspraak onderworpen ter zake van enig handelen of nalaten in strijd met hetzij enige bij of krachtens deze wet gegeven bepaling of een op deze wet berustende verordening, hetzij met de zorg die zij als notarissen of kandidaat-notarissen behoren te betrachten ten opzichte van degenen te wier behoeve zij optreden en ter zake van enig handelen of nalaten dat een behoorlijk notaris of kandidaat-notaris niet betaamt.
    
    
    3.2 Aan de notaris kan worden toegegeven dat in de praktijk cliënten onderling vaak niet wensen af te rekenen conform de in de hypotheekakte vermelde schuldverhouding. Dit laat echter onverlet dat de notaris pas tot uitbetaling dient over te gaan nadat hij een door beide verkopers ondertekende betalingsopdracht heeft ontvangen, waaruit duidelijk en ondubbelzinnig blijkt hoe partijen wensen af te rekenen, althans nadat hij zich anderszins op overtuigende wijze van de bedoeling van partijen op de hoogte heeft gesteld. In het onderhavige geval is de notaris overgegaan tot uitbetaling zonder dat hij beschikte over een door klager en [A] ondertekende betalingsinstructie. Op de volmacht staat immers geen opdracht omtrent de betaling en het formulier dat de betalingsopdracht bevat is niet ondertekend door klager en [A]. Uit dit formulier blijkt evenmin wie het heeft ingevuld en of dit in overleg tussen klager en [A] is gebeurd. Bovendien vermeldt die handgeschreven opdracht niet dat verdeling van de netto-opbrengst wordt bedoeld, zodat hierin geen toestemming van klager gelezen kan worden om de aan [A] verstrekte leningen mede ten laste van zijn deel van de opbrengst af te lossen. De notaris had naar aanleiding van dit formulier nader moeten informeren bij klager en [A]. Dit geldt te meer nu de notaris uit het formulier kon opmaken, en heeft opgemaakt, dat partijen uiteengingen. Bovendien was in dit geval waakzaamheid geboden omdat de volmacht was verleend op basis van een conceptafrekening waarop slechts de verkoopopbrengst minus de gezamenlijke kosten stonden vermeld, en niet de hypotheken, zodat de vereiste toestemming van klager ook daaruit niet kon worden opgemaakt. Dit klachtonderdeel is dan ook gegrond.
    
    3.3  Toen [A] het kantoor van de notaris belde met de vraag of de opbrengst juist was overgemaakt had de medewerkster van de notaris die haar te woord stond er verstandig aan gedaan zich niet te beperken tot het narekenen van de percentages, maar tevens te vragen welk bedrag [A] meende dat haar toekwam en waarom zij dat meende. Nu de notaris verantwoordelijk is voor de organisatie van zijn kantoor kan deze fout hem worden aangerekend. Nadat de notaris erop attent was gemaakt dat er een fout was gemaakt, had het op zijn weg gelegen om klager en [A] uit te nodigen voor een gesprek. Daaraan doet het feit dat de zaak bij de verzekeraar van de notaris lag, niet af. Dit klachtonderdeel is eveneens gegrond.
    
    3.4  De gemaakte fout is het gevolg van de kennelijk gebruikelijke werkwijze van de notaris, zodat niet uit te sluiten valt dat, zonder wijziging van die werkwijze, een dergelijke fout vaker zal voorkomen. De kamer acht daarom de maatregel van waarschuwing op zijn plaats. 
    
    3.5  Gelet op het bovenstaande wordt beslist als volgt.
    
    
    Beslissing
    
    De kamer van toezicht:
    
    - verklaart de klacht gegrond;
    
    - bepaalt dat aan de notaris de maatregel van waarschuwing wordt opgelegd.
    
    Deze beslissing is gegeven door mrs. M.Y.C. Poelmann, voorzitter, M. Bijkerk, H.M. de Jong Schouwenburg, P.J. van Veen en S.J.J. Wiersema, leden, in tegenwoordigheid van mr. E. van Bennekom, secretaris, en in het openbaar uitgesproken op 17 november 2005.
    
    
    
    
      mr. E. van Bennekom,					mr. M.Y.C. Poelmann, 
      secretaris.						voorzitter.
    
    
    
    
      Tegen deze beslissing staat hoger beroep open bij het Gerechtshof te Amsterdam (postbus 1312, 
      1000 BH Amsterdam) binnen 30 dagen na de dag van verzending van de aangetekend verzonden kennisgeving.