ECLI:NL:HR:2012:BT6386, Hoge Raad, 06-03-2012, 10/01717
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2012-03-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Denaturering verklaring verdachte. Het was het Hof niet toegestaan de door verdachte ter terechtzitting in hoger beroep afgelegde verklaring weer te geven op de wijze als in het bewijsmiddel is opgenomen.

6 maart 2012
      Strafkamer
      nr. S 10/01717
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, van 18 december 2009, nummer 21/004574-07, in de strafzaak tegen:
      [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1961, wonende te [woonplaats].
    
    
    1. Geding in cassatie
    
    
      1.1. Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. S.J. van der Woude, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      Een aanvulling op de schriftuur is eerst na afloop van de bij de wet gestelde termijn bij de griffie van de Hoge Raad ingekomen. De Hoge Raad kan op dit geschrift geen acht slaan.
      De Advocaat-Generaal Vellinga heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest wat betreft het onder 1 bewezenverklaarde en de strafoplegging, en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof dan wel verwijzing naar een aangrenzend hof teneinde in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan, met verwerping van het beroep voor het overige.
    
    
    1.2. De raadsman heeft schriftelijk gereageerd op de conclusie.
    
    2. Bewezenverklaring en bewijsvoering
    
    
      2.1. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
      "1. hij op tijdstippen in de periode van 1 april 2005 tot en met 24 februari 2006 te [plaats] door een feitelijkheid [betrokkene 1] heeft gedwongen tot het ondergaan van handelingen die bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam, 
      immers heeft hij, verdachte, zijn vingers in de vagina van [betrokkene 1] gebracht en bestaande die feitelijkheid hierin dat verdachte
      - de broek en/of onderbroek van [betrokkene 1] heeft uitgetrokken, althans door [betrokkene 1] heeft laten uittrekken
      - (terwijl hij achter [betrokkene 1] stond/zat) zijn handen heeft gelegd op de handen van [betrokkene 1], terwijl de handen van [betrokkene 1] op, haar vagina, lagen en vervolgens
      - zijn vingers in de vagina van [betrokkene 1] heeft gebracht en
      - misbruik heeft gemaakt van een uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht van hem, verdachte, op [betrokkene 1], te weten:
      (i) het feit dat [betrokkene 1] in voornoemde periode als patiënt onder behandeling stond van hem, verdachte in diens hoedanigheid van manueel therapeut/fysiotherapeut en
      (ii) het feit dat hij, verdachte, zich telkens in voornoemde periode met [betrokkene 1] in zijn, verdachtes, praktijkruimte bevond;
    
    
    2. hij op tijdstippen in de periode van 1 september 2005 tot 1 maart 2006 te [plaats], terwijl hij toen in de hoedanigheid van manueel therapeut/fysiotherapeut werkzaam was in de gezondheidszorg, ontucht heeft gepleegd met [betrokkene 2], die zich als patiënt aan verdachtes zorg had toevertrouwd, immers heeft hij, verdachte - zijn hand onder de bh van [betrokkene 2] gebracht en vervolgens zijn hand op de borst van [betrokkene 2] gelegd en vervolgens die borst gemasseerd/gestreeld."
    
    
      2.2.1. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:
      1. de verklaring van de getuige [betrokkene 1] ter terechtzitting in hoger beroep van 4 december 2009, voor zover inhoudende:
      "Ik ben bij [verdachte] onder behandeling gekomen omdat ik nek-, rug- en schouderklachten had. Na onderzoek in het ziekenhuis kreeg ik de diagnose whiplash. Dit werd gerelateerd aan het auto-ongeluk van eind juni 2000. Ik werd door verdachte soms tweemaal per week behandeld en ook wel eenmaal per week. Er is zelfs een periode geweest van eenmaal per twee weken. Op [geboortedatum] 2005 is mijn dochter [betrokkene 3] geboren. Na de bevalling kreeg ik weer klachten van mijn nek en toen ben ik in april/mei 2005 weer in behandeling bij verdachte gegaan. Ik had toen ook een afspraak voor een behandeling bij een gynaecoloog in verband met de bekkenbodemproblematiek die ik over had gehouden van de bevalling van [betrokkene 3]. Die afspraak bij de gynaecoloog stond gepland een paar uur na de afspraak die ik had bij [verdachte]. Ik heb de afspraak bij de gynaecoloog toen met [verdachte] besproken. Toen is [verdachte] zelf een behandeling aan mijn bekkenbodem begonnen. Er werd niet veel gezegd. Ik lag al op de behandeltafel. Het was kort door de bocht. Hij zei: "Laat mij eens kijken". Hij zei vervolgens dat hij het zou kunnen verhelpen. Hij is bij mij naar binnen gedrongen met een aantal vingers. Hij bewoog hardhandig mijn bekken aan de buitenkant heen en weer. Het klopt niet dat hij die behandeling pas een week later heeft gedaan. Hij heeft toen heel kort gezegd ik ga er even naar kijken en verder niets. Daar kwam het op neer. Hij deed de behandeling zonder handschoenen. Hij heeft niet gevraagd of ik het goed vond om de behandeling zonder handschoenen te doen. Hij heeft nooit het onderwerp handschoenen aangeroerd. Ik heb zelf niet om die behandeling gevraagd. Ik kwam bij hem voor mijn nek en niet voor mijn bekkenbodemproblematiek.
      Er zijn daar alleen ontspanningsoefeningen gedaan. Dat waren bewustzijnsoefeningen. Aan het einde van de sessie lag ik altijd op mijn rug op de behandeltafel. [Verdachte] zat dan aan het hoofdeinde. Ik moest dan mijn handen in mijn liezen leggen om de ademhaling te kunnen controleren. Hij legde dan zijn handen op mijn handen. Hij ging met zijn handen steeds verder naar beneden zodat zijn handen niet meer op mijn handen lagen. Hij ging met zijn handen richting mijn schaamlippen. Toen is hij met een vinger mijn vagina binnengegaan. Ik was niet ontkleed. Ik lag op de tafel met onderbroek en de rits van mijn overbroek was wel open. Wel was alles naar beneden geschoven maar niet helemaal uit. [Verdachte] hing dan helemaal over mij heen. Het kwam ook wel voor dat hij zo ongeveer ter hoogte of naast mijn hoofd zat. In ieder geval was het zo dat als ik naar boven keek, ik hem over mij heen zag hangen. Dan kon ik hem zien. Ik begon ze - het hof leest: de ontspanningsoefeningen - onprettig te vinden toen [verdachte] met zijn handen steeds meer richting mijn schaamlippen ging en ze ook aanraakte. Ik heb een afspraak afgezegd omdat ik twijfelde over de gang van zaken. Daarna ben ik nog vijfmaal geweest volgens de afsprakenkaart. Ik heb wel geprobeerd zijn handen weg te duwen uit mijn liezen maar ik heb hem er niet op aangesproken. Hij had zijn handen altijd op mijn handen. De laatste keer en twee keer daarvoor ging hij met zijn vingertoppen iets verder en kwam hij in de buurt van mijn schaamlippen. De laatste keer, zoals ik al zei, was hij met zijn vinger in mijn vagina. Hij stak toen zijn vinger inwendig in mijn vagina. Toen [verdachte] de vinger in mijn vagina stopte deed dat pijn. Ik was zo verstard en verbijsterd. Ik kan dat niet beschrijven. De vinger ging diep en maakte ronddraaiende bewegingen. Daar werd niets bij gezegd. In december 2005 heb ik de afspraak afgezegd omdat ik vond dat het niet klopte wat er gebeurde. In januari 2006 heb ik toch weer een afspraak gemaakt. Bij de laatste behandeling dacht ik "dit kan niet". Ik vond de behandeling niet bij de ontspanningstherapie horen. In maart/april 2006 kreeg ik weer klachten, ik heb bij mijn huisarts kenbaar gemaakt dat ik een andere fysiotherapeut wilde. Mijn huisarts heeft me toen verwezen naar [betrokkene 4]."
    
    
    
      2. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 1]:
      "In verband met whiplash-klachten werd ik door mijn huisarts verwezen naar de fysiotherapiepraktijk te [plaats]. Ik werd daar behandeld door [verdachte]. 
      Ik vertelde hem dat ik last had van mijn bekkenbodemspieren en dat ik na de behandeling bij hem, naar het ziekenhuis moest. Hij zei dat hij het meteen ging behandelen. Hij vroeg niets. Toen moest ik mijn broek naar beneden doen en mijn onderbroek ging tot aan mijn knieën naar beneden. Hij trok flink mijn schaamlippen uit elkaar masseerde met zijn hele hand heel grof tussen mijn schaamlippen. Daarna drong hij langzaam met zijn vingers naar binnen. Hij ging met zijn vingers heen en weer. Hij droeg geen handschoenen.
      Twee weken daarna ben ik weer naar [verdachte] gegaan voor de reguliere afspraak. Hij zat dan aan het hoofdeinde op een kruk. Die ontspanningsoefeningen zouden bijdragen aan het tot rust komen. Ik moest dan mijn handen op mijn buik/middenrif houden. Hij legde zijn hand op mijn hand. Je leert dan ademen. Ik moest mijn handen in mijn liezen leggen. Hij legde mijn handen in mijn liezen. Hij ging steeds verder. De laatste paar keer, voordat ik wegging, januari 2006, legde hij mijn hand op mijn schaamlippen. Hij legde zijn hand er ook op. Ik probeerde die hand dan weg te duwen. Hij ging met zijn handen in mijn onderbroek. Het begon bij mijn buik en toen naar mijn liezen. Hij zat dan steeds achter mij. Zijn hand was op mijn hand als hij in mijn onderbroek was. Ik vond het te ver gaan. Ik probeerde zijn handen weg te duwen. Rond januari 2006 ging hij echt met zijn vingers in mijn vagina nadat hij afgedaald was. Hij pakte mijn beide banden en legde die op mijn schaamlippen. Hij zei niets. Zijn handen waren op mijn handen. Op een gegeven moment ging hij met zijn hand verder. Hij ging driekwart met zijn vinger in mijn vagina. Het was één vinger. Hij draaide gewoon een beetje heen en weer. Hij is twee keer echt binnengedrongen."
    
    
    
      3. de verklaring van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep van 15 oktober 2008, voor zover inhoudende:
      "[Betrokkene 1] was vijf tot zes jaar een patiënt van mij. Zij meldde zich in 2001 bij mij, omdat zij last had van een whiplash. Zij had nekklachten. De ontspanningstherapie begon een jaar later. Er zijn verschillende vormen van ontspanningstherapie. De vorm die ik toepas, houdt in dat ik de patiënt help zichzelf te ontspannen gedurende de tijd dat ik zelf met de patiënt aan het werk ben. U vraagt mij of ik in het kader van de ontspanningstherapie haar dus niet aangeraakt heb. Ik zeg u daarop dat ik af en toe wanneer de patiënt zijn aandacht ergens op moet richten zoals de buik ik dan wel mijn handen op de buik leg. Daarbij raak ik altijd de hand van de patiënt aan. In de tussenliggende jaren heb ik haar ook behandeld. Dat betrof een periode van vijf jaar.
      Toen zij enige tijd bij mij onder behandeling was voor haar nekklachten gaf zij aan pijnklachten te hebben aan de binnenzijde van de bekkenbodemspier in haar vagina. Of de gynaecoloog daar iets aan had gedaan weet ik niet. Ik moet allereerst toegeven dat het frisser en ook beter was geweest als ik handschoenen aan had gedaan.
      Kort na maart 2005 kwam ze weer bij mij. U vraagt mij of er intussen andere vormen van therapie doorheenliepen, zoals de ontspanningstherapie. Dat klopt. Ik zag haar denk ik één keer per week of één keer per twee weken, naar behoefte. U mag daaruit inderdaad afleiden dat ik altijd zeer frequent contact met haar heb gehad. Alleen in de periode voordat zij zwanger werd en in de periode na haar bevalling is zij niet in behandeling geweest. Maar na enige tijd, na de bevalling, ging de behandeling weer verder. Dat was eens in de week. De bestaande protocollen van de bekkenbodembehandeling kende ik niet naar de letter. Ik wist wel dat er een afsplitsing is in ons vak, waarin ze alleen bekkenbodembehandelingen doen. Ik ben het met u eens dat het goed en professioneel was geweest als ik handschoenen had gedragen. U vraagt mij of de broek uit moet bij een dergelijke behandeling. Dat klopt. Achteraf gezien heb ik haar onvoldoende uitgelegd wat de behandeling zou inhouden. Ik zeg u dat het een scala aan fouten is geweest.
      Bij de ontspanningstherapie had ik de gewoonte mijn handen op haar handen te leggen. Dat is een aantal keren gebeurd. Het klopt dat haar handen tijdens de therapie tegen haar riem, aan de onderkant van haar buik, liggen. Met haar ademhaling moet zij naar die plek toegaan. Toen ik zag dat dat niet gebeurde, heb ik mijn hand op haar hand op haar buik gelegd.
      De voorzitter houdt mij voor dat ik dus met mijn hand haar bij de lies wilde brengen en vraagt mij of ik daarbij kon. Ja, daar kon ik bij."
    
    
    
      4. de verklaring van de getuige [betrokkene 2] ter terechtzitting in hoger beroep van 19 maart 2009, voor zover inhoudende:
      "Het klopt dat ik in behandeling ben geweest bij verdachte, ik had toentertijd tintelingen in mijn linkerarm. Verdachte gaf aan dat er een blokkade in mijn schouderblad zat en dat de tintelingen daarmee verband hielden. Ik kreeg daarvoor diverse oefeningen, die ik bij hem in de praktijk deed. Ik kwam één keer in de week bij hem. Ik heb hem alleen verteld dat ik tintelingen had en over andere medische aangelegenheden is niet gesproken.
      U vraagt mij of ik op een bepaald moment wel heb gezegd dat ik een operatie heb ondergaan aan mijn linkerborst. Nee, dat was pas op het moment dat hij aan mijn borst zat en het litteken voelde. Hij ging met zijn rechterhand per behandeling steeds verder, steeds lager, en op een gegeven moment zat hij in mijn bh aan mijn borst en voelde hij een verdikking. Hij vroeg wat dat was. Ik vertelde hem dat het een litteken was van een operatie Hij had dus onder mijn bh contact met mijn linkerborst. Ik zat toen rechtop op de bank en hij stond dicht tegen mij aan. De keer dat hij met zijn hand helemaal in mijn bh zat was ook de laatste keer dat ik bij hem ben geweest. Ik was op dat moment helemaal verbouwereerd.
      Als verdachte heeft verklaard dat hij mij van tevoren zou hebben verteld dat hij mij bovenop mijn bh wilde voordoen hoe ik door een bepaalde manier van masseren borstkanker kon voorkomen, dan is dat niet waar. Voordat hij aan mijn borst zat heeft hij mij niet verteld hoe ik mijn borst moest masseren.
      Na drie behandelingen zat hij in mijn bh. In het begin had hij zijn hand hoog, op mijn borst, boven mijn borsten, en de derde behandeling zat hij in mijn bh. Dus tijdens de eerste behandeling had hij zijn hand op een bepaalde hoogte, bij de volgende behandeling had hij zijn hand lager en bij de derde behandeling zat zijn hand in mijn bh. In februari 2006 had ik het gevoel dat zijn hand veel te laag zat. Dat was de laatste keer dat ik bij hem was.
      Verdachte ging met zijn hand steeds lager en de laatste keer ging zijn band in mijn bh en is hij mijn borst gaan masseren met zijn vingers. Toen heeft hij ook het litteken gevoeld. Dat voelde hij meteen. Vervolgens vroeg hij wat dat was. Ik zei hem dat het een litteken was van een goedaardig gezwel van 12 of 13 jaar geleden. Hij had mijn borst dus vol beet.
      Verdachte heeft mij niet de mogelijkheid uitgelegd om mijn eigen borsten te masseren met de uitleg hoe het lichaam werkt om zelf borstkanker te proberen te voorkomen. Verdachte heeft mij niet verteld dat ik mijn borst zelf kan masseren en hij heeft mij ook niet gevraagd of hij het bij mij voor kon doen."
    
    
    
      5. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 2]:
      "[Verdachte] heeft mij gemasseerd op plekken waar hij niet hoorde te zijn. In de tweede helft van 2005 kwam ik bij hem. Ik had last van een tintelende linkerarm. De huisarts verwees me naar hem. De diagnose van [verdachte] was dat er een blokkade in mijn schouder zat.
      [Verdachte] ging ontspanningsoefeningen doen. Hij ging dan met een hand tussen mijn borsten, op mijn bh. Ik zat op de behandeltafel en hij stond achter mij. Zijn hand was tussen mijn borsten en ik droeg alleen een gewone, normale en nette bh. Zijn hand was op de bh. In 2006 heb ik nog één behandeling gehad. Toen ging hij te ver. Ik zat op het randje van de behandeltafel. Ik droeg boven alleen een bh. Ik keek richting de muur. [Verdachte] stond achter me. Hij begon toen weer met ontspanningstherapie. Uiteindelijk verdween zijn hand in mijn bh. Hij ging mijn bh in en ging mijn borst masseren. Hij deed dat met zijn rechterhand aan mijn linkerborst. Hij zat aan mijn hele borst."
    
    
    
      6. de verklaring van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep van 15 oktober 2008, voor zover inhoudende:
      "Het klopt dat ik [betrokkene 2] heb behandeld. Zij had last van een tinteling in haar arm. Ik heb dat gediagnosticeerd als een beknelling van een zenuwbaan op een bepaald punt. Ik probeer dat met therapie te verhelpen. Ik heb aan haar borst gezeten en dat was in het kader van de therapie."
    
    
    
      7. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 5]:
      "Ik ben de huisarts van [betrokkene 2]. In april 2006 heb ik een gesprek gehad met [betrokkene 2] over de behandeling die zij onderging bij manueel therapeut [verdachte] in [plaats]. [Betrokkene 2] gaf aan dat [verdachte] tijdens het onderzoek handtastelijk was geweest. Hij had haar borsten gemasseerd. De borstmassage van [betrokkene 2] is in februari 2006 voorgevallen. [Betrokkene 2] was er erg ontdaan van. Ik heb met [betrokkene 2] afgesproken dat ik [verdachte] zou bellen en hem over de behandeling aan zou spreken. Ik heb op 31 mei 2006 [verdachte] gebeld. Ik heb hem geconfronteerd met hetgeen [betrokkene 2] mij had verteld."
    
    
    
      2.2.2. Het Hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring voorts nog het volgende overwogen, voor zover hier van belang:
      "De raadsman heeft aangevoerd dat er voor feit 1 geen ander bewijs is dan de verklaringen van [betrokkene 1] en dat er voor feit 2 geen ander bewijs is dan de verklaringen van [betrokkene 2].
      Het hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring voor het bewijs gebruik gemaakt van de verklaringen van de beide aangeefsters ondermeer voor zover betrekking hebbend op het betreffend tenlastegelegde feit. Daarnaast heeft het hof de verklaringen van de verdachte zelf ten aanzien van beide feiten tot het bewijs doen bijdragen. De eis van het "meervoudig bewijs" houdt niet in dat er voor elk onderdeel van de tenlastelegging meervoudig bewijs aanwezig moet zijn."
    
    
    3. Beoordeling van het vierde middel
    
    3.1. Het middel klaagt dat het Hof de verklaring van de verdachte (bewijsmiddel 3) heeft gedenatureerd. 
    
    
      3.2.1. Genoemde, tot het bewijs van feit 1 gebezigde verklaring van de verdachte houdt, voor zover hier van belang, volgens de aanvulling op het verkorte arrest als bedoeld in art. 365a, tweede lid, Sv in:
      "De voorzitter houdt mij voor dat ik dus met mijn hand haar bij de lies wilde brengen."
    
    
    
      3.2.2. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt, voor zover hier van belang, in als aldaar afgelegde verklaring van de verdachte:
      "De voorzitter houdt mij voor dat ik dus met mijn hand haar bij de les wilde brengen."
    
    
    3.3. Het proces-verbaal van de terechtzitting houdt in dat de voorzitter aan de verdachte heeft voorgehouden dat deze de aangeefster met zijn hand "bij de les" wilde brengen. Het was het Hof niet toegestaan dit weer te geven als dat hem is voorgehouden dat hij haar met zijn hand "bij de lies" wilde brengen. Dit brengt mee dat de bewezenverklaring van feit 1 niet naar de eis der wet met redenen is omkleed.
    
    3.4. Het middel is terecht voorgesteld.
    
    4. Slotsom
    
    Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, de overige middelen geen bespreking behoeven en als volgt moet worden beslist.
    
    5. Beslissing
    
    De Hoge Raad:
    
    
      vernietigt de bestreden uitspraak;
      verwijst de zaak naar het Gerechtshof te Arnhem, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren W.F. Groos en Y. Buruma, in bijzijn van de waarnemend griffier A.C. ten Klooster, en uitgesproken op 6 maart 2012.