ECLI:NL:RBDHA:2022:6943, Rechtbank Den Haag, 07-07-2022, C/09/629230  KG ZA 22-401
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2022-07-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. Openbare Europese aanbesteding. De aanbestedende dienst heeft de inschrijving van eiseres ongeldig verklaard, omdat eiseres op beide percelen een voorwaardelijke inschrijving heeft gedaan. De voorzieningenrechter volgt eiseres niet in haar betoog dat haar inschrijving op een van de twee percelen onvoorwaardelijk is en daarom ten onrechte ongeldig is verklaard. Het gevorderde wordt afgewezen.

Rechtbank den haag
    
    
      Team Handel - voorzieningenrechter
    
    
    
      zaak- / rolnummer: C/09/629230  KG ZA 22-401
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 7 juli 2022
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        NEDLIN HEALTHCARE B.V. te Elsloo, gemeente Stein,
      eiseres,
      advocaten mrs. W. van de Wier en L.M.A.A. de Vor te Maastricht-Airport, gemeente Beek,
    
    
    
      tegen:
    
    
  
  
    
      1STICHTING VUMC te Amsterdam,
    
      2. ACADEMISCH MEDISCH CENTRUM te Amsterdam,
      gedaagden,
      advocaat mr. R.J. Roks te Amsterdam,
    
    
    
      waarin is tussengekomen:
    
    
    
      
        CLEANLEASE B.V. te Koudekerk aan den Rijn,
      advocaten mrs. G.W.A. van de Meent en M.G.A.M. Custers te Rotterdam.
    
    
    
      Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Nedlin’, ‘AUMC’ en ‘Cleanlease’. Naar alle partijen zal worden verwezen in het vrouwelijk enkelvoud.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding met de daarbij en nadien overgelegde producties;
      - de conclusie van antwoord met een productie;
      - de incidentele conclusie tot tussenkomst dan wel voeging;
      - de op 23 juni 2022 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door alle partijen pleitnotities zijn overgelegd.
      
    
    
      1.2.
      Ter zitting is vonnis bepaald op vandaag.
      
    
  
  
    
      2Het incident tot tussenkomst dan wel voeging
    
    
      2.1.
      Cleanlease heeft gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen Nedlin en AUMC dan wel zich te mogen voegen aan de zijde van AUMC. Ter zitting hebben Nedline en AUMC verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. Cleanlease is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de tussenkomst aan een voortvarende afdoening van dit kort geding in de weg staat. Hierdoor ontstaat er ook geen strijd met de goede procesorde in het algemeen.
      
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    
    
      3.1.
      AUMC heeft een openbare Europese aanbestedingsprocedure georganiseerd voor  de uitvoering van een opdracht betreffende, kort gezegd, wasserijdiensten. Ondernemers zijn uitgenodigd om op basis van de aanbestedingsleidraad, het programma van eisen en het programma van wensen een inschrijving te doen. 
      
    
    
      3.2.
      De aanbesteding bestaat uit twee percelen, inschrijvers kunnen inschrijven op één of beide percelen en de percelen worden afzonderlijk van elkaar gegund.
      
    
    
      3.3.
      In de aanbestedingsleidraad staat als voorschrift vermeld dat de inschrijving onvoorwaardelijk is. Verder staat hierin vermeld, verkort weergegeven, dat AUMC zich het recht voorbehoudt om de inschrijving terzijde te leggen in het geval van een onregelmatige inschrijving, waaronder onder meer moet worden begrepen een inschrijving die niet voldoet aan de vereisten in de aanbestedingsstukken.
      
    
    
      3.4.
      
        Inschrijvers dienden het door AUMC ter beschikking gestelde prijzenblad in te vullen en dat bij de inschrijving te uploaden. Dit prijzenblad bevat rijen en meer dan dertig kolommen.
        In de rijen 1 tot en met 22 staan voorwaarden, eisen en een invulinstructie vermeld. Deze invulinstructie luidt: 
        
          “-	Alle geel gemarkeerde kolommen/cellen dienen door u ingevuld te zijn;
        
      
      
        -	U dient bij het invullen van de prijzen uit te gaan van nieuwe producten die aan de eisen en wensen voldoen zoals in de offerte is uitgevraagd en aangeboden;
      
      -  -	Prijzen zijn in Euro's.
      
        -	Als u alle prijzen heeft ingevuld dient u de onderstaande draaitabel te "vernieuwen". Klik in de tabel met de rechtermuisknop en selecteer "vernieuwen" of "Refresh"
      
      Rijen 23 tot en met 67 hebben betrekking hebben op perceel 1 en rijen 68 tot en met 303 op perceel 2. Er staan vanaf rij 23 drie geel gemarkeerde kolommen op het prijzenblad, met als “kop” respectievelijk: “Tarief 2022: was”, “Tarief 2022: huur excl beheer” en “Tarief 2022: beheer”. De laatste kolom uiterst rechts op het prijzenblad is een witte kolom met als kop: “opmerkingen”. In enkele cellen van die kolom heeft AUMC opmerkingen opgenomen die nadere informatie voor de inschrijvers bevatten.
      
    
    
      3.5.
      In de nota’s van inlichtingen heeft AUMC naar aanleiding van een vraag over het invullen van het prijzenblad indien voor beide percelen wordt ingeschreven, als volgt geantwoord: “Als u zich inschrijft op één perceel vult u alleen de rijen in van dat desbetreffende perceel zoals aangegeven in kolom C en upload u deze bij het desbetreffende perceel. Indien u op beide percelen inschrijft vult u de gehele sheet in en upload deze bij beide percelen.”
      
    
    
      3.6.
      
        Nedlin heeft tijdig op beide percelen ingeschreven. Zij heeft daarbij het geheel door haar ingevulde prijzenblad bij beide percelen geüpload. Op dat prijzenblad heeft zij in rij 23, in de laatste witte “opmerkingen”-kolom de volgende tekst opgenomen:
        
          "Nedlin Healthcare kan deze aanbieding enkel gestand doen wanneer beide percelen gezamenlijk aan Nedlin gegund worden. Vanwege de logistieke implicaties is dit voor UMC ook de beste oplossing. Onze ervaring is dat wanneer de percelen aan verschillende opdrachtgevers gegund worden, dit tot de volgende problemen leidt: te korte containers, vermenging containers van leveranciers, retourstromen die bij de verkeerde leveranciers terechtkomen, langere doorlooptijden en daardoor tekorten doordat goederen bij de verkeerde leverancier terechtkomen enz. Uiteindelijk zal dit tot hogere kosten voor het UMC leiden, o.a. door het zoekraken van linnen, kleding en rollend materiaal. Tevens vergt het veel meer aandacht van de contactpersonen van het UMC: stromen van containers en goederen dienen door logistieke medewerkers gescheiden te worden. Indien iets fout loopt, kost het veel meer tijd en energie om te achterhalen wie hiervoor verantwoordelijk is."
        
      
      
    
    
      3.7.
      
        AUMC heeft daarna via Negometrix een bericht aan Nedlin verzonden en daarin de vraag gesteld of met de opmerking zoals door Nedlin opgenomen in de opmerkingenkolom wordt bedoeld dat, als zij niet beide percelen gegund krijgt, zij de aanbieding per perceel niet gestand kan doen. Nedlin heeft daarop geantwoord als volgt: 
        “Onderstaande opmerking is enkel van toepassing op Perceel 1 "(Witte) KUA kleding"', dus enkel als perceel 1 aan Nedlin gegund zou worden. Andersom geldt dit niet. 
        
          Deze opmerking is dan ook enkel geplaatst in de cel behorende bij Perceel 1 (zie regel 24 [voorzieningenrechter: bedoeld is: regel 23], kolom C). Omdat we bij beide percelen hetzelfde prijzenblad hebben geüpload, zoals gevraagd, is deze opmerking ook bij inschrijving op perceel 2 "Overig wasgoed" op deze manier terecht gekomen. Maar nog steeds enkel behorende bij de tarieven van Perceel 1.
        
          Gezien het volume van perceel 2 is het wel mogelijk om deze dienstverlening uit te voeren tegen de aangeboden tarieven, ook indien perceel 1 aan een andere partij gegund zou worden. 
        
        
          Naar aanleiding van uw vraag, realiseren wij ons dat we deze opmerking behorende bij Perceel 1, beter weg hadden kunnen laten bij het uploaden van het prijzenblad voor de inschrijving van Perceel 2. Gelukkig betreft het geen inhoudelijke wijziging van de inschrijving, zodat het gelijkheidsbeginsel niet geschaad wordt.”
        
      
      
    
    
      3.8.
      Bij brief van 26 april 2022 heeft AUMC aan Nedlin meegedeeld: “U heeft zowel voor Perceel 1 als Perceel 2 een voorwaardelijke inschrijving gedaan door in beide prijzenbladen een identieke voorwaarde ten aanzien van de inschrijving op te nemen. Een voorwaardelijke inschrijving is onregelmatig. Honorering van uw nadere uitleg van de voorwaarde zou leiden tot een niet-toegestane wijziging van de inschrijving. Gelet op het gelijkheidsbeginsel zijn wij dan ook genoodzaakt de inschrijving van Nedlin als ongeldig terzijde te leggen.” (hierna: de gunningsbeslissing). 
      
    
    
      3.9.
      AUMC is voornemens de opdracht voor perceel 1 en 2 te gunnen aan Cleanlease, die volgens haar een geldige en de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan.
      
    
  
  
    
      4Het geschil
    
    
      4.1.
      Nedlin vordert, zakelijk weergegeven, om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      1. AUMC te verbieden de inschrijving van Nedlin ten aanzien van perceel 2 te ecarteren en haar daartoe te gebieden de gunningsbeslissing in te trekken en de inschrijving van Nedlin ten aanzien van perceel 2 geldig te verklaren;
      2. AUMC te gebieden de door Nedlin ingediende inschrijving ten aanzien van perceel 2 binnen veertien dagen na dagtekening van dit vonnis (alsnog) te beoordelen met inachtneming van dit vonnis;
      3. AUMC te verbieden om de opdracht terzake perceel 2 definitief te gunnen aan een andere inschrijver dan wel met een andere inschrijver ter zake perceel 2 een raamovereenkomst te sluiten dan wel aan deze overeenkomst uitvoering te geven, voordat voormelde (her)beoordeling heeft plaatsgevonden;
      4. AUMC te gebieden de opdracht ten aanzien van perceel 2 te gunnen aan Nedlin, indien en voor zover de inschrijving van Nedlin op basis van de door AUMC gehanteerde (sub)gunningscriteria als de economisch meest voordelige inschrijving is beoordeeld en AUMC onverminderd voornemens is om de raamovereenkomst met betrekking tot perceel 2 in de markt te zetten.
      een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 2.000,- per dag, een dagdeel daaronder begrepen en met veroordeling van het AUMC in de kosten van deze procedure en in de nakosten op de wijze als in de dagvaarding vermeld.
      
    
    
      4.2.
      Daartoe voert Nedlin – samengevat – het volgende aan. Nedlin heeft bezwaren tegen de terzijdelegging van haar inschrijving op perceel 2, nu zij op dat perceel een onvoorwaardelijke inschrijving heeft gedaan. De op het prijzenblad vermelde voorwaarde heeft namelijk alleen betrekking op perceel 1. Een taalkundige uitleg leidt tot die conclusie, maar dit sluit ook aan op de systematiek van de aanbesteding, waarbij beide percelen afzonderlijk van elkaar worden gegund. Nedlin heeft haar bedoeling en de reden van de gestelde voorwaarde desgevraagd door AUMC ook direct toegelicht. De inschrijving van Nedlin op perceel 2 is dus altijd onvoorwaardelijk geweest, zodat voor terzijdelegging van haar inschrijving geen reden is.
      
    
    
      4.3.
      AUMC en Cleanlease voeren verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. Beide partijen verzoeken daarbij om Nedlin te veroordelen in de proceskosten en de nakosten, zoals nader omschreven in hun conclusies, waarbij Cleanlease verzoekt om de proceskostenveroordeling voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
      
    
    
      4.4.
      Verder vordert Cleanlease, zakelijk weergegeven, AUMC te gebieden de opdracht die voorwerp is van perceel 2 binnen twee weken na dit vonnis, althans binnen een in goede justitie te bepalen termijn, definitief te gunnen aan CleanLease voor zover AUMC de opdracht definitief wenst te gunnen, dan wel een andere passende maatregel te treffen die recht doet aan de belangen van Cleanlease, met veroordeling van Nedlin en/of AUMC in de proceskosten en de nakosten, op de wijze zoals in de incidentele conclusie vermeld, voor zover mogelijk met uitvoerbaarverklaring bij voorraad.
      
    
    
      4.5.
      Verkort weergegeven stelt Cleanlease daartoe dat zij er belang bij heeft dat de opdracht definitief aan haar gegund wordt en dat zij daarom belang heeft bij afwijzing van de vorderingen van Nedlin, nu die definitieve gunning daardoor in gevaar kan komen.
      
    
    
      4.6.
      Voor zover nodig zullen de standpunten van Nedlin en AUMC met betrekking tot de vorderingen van Cleanlease hierna worden besproken.
      
    
  
  
    
      5De beoordeling van het geschil
    
    
      5.1.
      Tussen partijen is niet in geschil dat het doen van een voorwaardelijke inschrijving niet is toegestaan. Nedlin heeft daarom ook geen bezwaar gemaakt tegen de ongeldigverklaring van haar inschrijving op perceel 1. Zij heeft echter wel bezwaar tegen de ongeldigverklaring van haar inschrijving op perceel 2. Zij stelt dat die inschrijving onvoorwaardelijk is. De voorzieningenrechter volgt AUMC en Cleanlease echter in hun verweer daartegen.
      
    
    
      5.2.
      Nedlin heeft een voorwaarde vermeld op het prijzenblad, dat zij bij beide percelen heeft ingediend. Die voorwaarde houdt in dat zij “deze aanbieding enkel gestand [kan] doen wanneer beide percelen gezamenlijk aan Nedlin gegund worden.” Deze tekst kan redelijkerwijs niet anders worden begrepen dan als een voorwaarde die geldt voor zowel perceel 1 als perceel 2. Uit de tekst volgt niet dat deze voorwaarde inhoudt dat Nedlin haar inschrijving op perceel 1 alleen gestand kan doen wanneer ook perceel 2 aan haar wordt gegund, maar dat dit andersom niet geldt, zoals de door Nedlin geformuleerde voorwaarde volgens haar moet worden begrepen. Niet valt in te zien waarom de bewoordingen “deze aanbieding” dat anders zouden maken, nu er sprake is van een inschrijving op een aanbesteding, die is onderverdeeld in twee percelen.
      
    
    
      5.3.
      Nedlin heeft verder betoogd dat deze voorwaarde alleen perceel 1 kan betreffen, omdat deze is opgenomen in een rij op het prijzenblad die uitsluitend op dat perceel betrekking heeft. Daarin volgt de voorzieningenrechter Nedlin niet. Nedlin heeft de voorwaarde immers geformuleerd als betrekking hebbend op beide percelen en vermeld op een stuk dat zij (ook) heeft ingediend bij perceel 2, zodat AUMC dit heeft mogen begrijpen als een voorwaarde die ook voor dat perceel geldt. Nedlin heeft verder nog naar voren gebracht dat de enige reden dat dit zichtbaar was bij haar inschrijving op perceel 2 is dat AUMC expliciet heeft voorgeschreven dat bij een inschrijving op beide percelen hetzelfde prijzenblad, maar dan geheel ingevuld, diende te worden geüpload. Zij meent dat dit daarom niet aan haar kan worden tegengeworpen. Dat betoog gaat echter niet op. AUMC heeft immers nergens voorgeschreven dat op het prijzenblad ook opmerkingen als deze geplaatst zouden moeten worden. Integendeel, zij heeft bepaald dat op het prijzenblad alleen de geel gemarkeerde kolommen moeten worden ingevuld en wel met prijzen. Het is dan ook de eigen keuze van Nedlin geweest om een voorwaarde als deze te vermelden op een stuk dat daarvoor niet is bestemd en dat bij beide percelen diende te worden geüpload.
      
    
    
      5.4.
      De nadere toelichting die Nedlin heeft gegeven behelst dan ook, anders dan Nedlin stelt, wel degelijk een wijziging van haar inschrijving, en het gelijkheidsbeginsel staat er aan in dit weg dat deze in aanmerking wordt genomen. Ten slotte valt niet in te zien waarom aan het stellen door AUMC van een vraag aan Nedlin over de door haar geformuleerde voorwaarde, om duidelijk te krijgen wat de bedoeling van Nedlin hiermee was, het vertrouwen zou kunnen worden ontleend dat beantwoording van die vraag zou kunnen leiden tot geldigverklaring van de inschrijving.
      
    
    
      5.5.
      Het gevorderde is dus niet voor toewijzing vatbaar. Nu AUMC voornemens is de opdracht ook definitief te gunnen aan Cleanlease, brengt voormelde beslissing mee dat Cleanlease geen belang (meer) heeft bij toewijzing van haar vorderingen, zodat ook deze worden afgewezen.
      
    
    
      5.6.
      Cleanlease zal worden veroordeeld in de kosten van AUMC, welke kosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat AUMC als gevolg van de door Cleanlease ingestelde vorderingen extra kosten heeft moeten maken. Ondanks de afwijzing moet Nedlin in haar verhouding tot Cleanlease worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Het doel van Cleanlease was immers te voorkomen dat de opdracht aan Nedlin zou worden gegund, welk doel is bereikt. Nedlin zal dan ook worden veroordeeld in de proceskosten van Cleanlease. Voorts zal Nedlin, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van AUMC, een en ander op de wijze zoals hierna vermeld. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter:
    
    
    
      6.1.
      wijst de vorderingen van Nedlin af;
      
    
    
      6.2.
      veroordeelt Cleanlease voor wat betreft de door haar ingestelde vorderingen jegens AUMC in de kosten van AUMC, tot dusver begroot op nihil;
      
    
    
      6.3.
      veroordeelt Nedlin in de overige proceskosten, tot dusver begroot aan de zijde van zowel AUMC als Cleanlease telkens op € 1.692,--, waarvan € 676,-,-- aan griffierecht en € 1.016,-- aan salaris advocaat;
      
    
    
      6.4.
      bepaalt dat de verschuldigde proceskosten dienen te worden voldaan binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken en dat – bij gebreke daarvan – daarover de wettelijke rente verschuldigd is;
      
    
    
      6.5.
      verklaart de proceskostenveroordeling van Nedlin in de kosten van Cleanlease uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      6.6.
      wijst af het meer of anders gevorderde.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. T.F. Hesselink en in het openbaar uitgesproken op 7 juli 2022. 
        ts