ECLI:NL:RBBRE:2011:BQ0015, Rechtbank Breda, 28-03-2011, 10/4591 en 10/4593
Rechtbank Breda — Uitspraak 
Datum: 2011-03-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bouwvergunning en vrijstelling voor vijf windturbines bij Etten-Leur. 
      
      In de uniforme openbare voorbereidingsprocedure hebben eiseressen geen zienswijzen ingediend. In dit geval kan hen daarvan geen verwijt worden gemaakt. Uit de publicatie van verweerders voornemen tot het verlenen van medewerking aan het project is niet af te leiden dat hij ook de verlening van de bouwvergunning met een uniforme openbare voorbereidingsprocedure wilde voorbereiden. Onder deze omstandigheden mochten eiseressen menen dat een te verlenen bouwvergunning vatbaar voor bezwaar zou zijn en dat in die bezwaarprocedure de rechtmatigheid van de vrijstelling ter discussie zou kunnen worden gesteld. 
      
      De verklaring van geen bezwaar is door gedeputeerde staten afgegeven in strijd met de voorschriften in de Beleidsregel natuurcompensatie. Daarom had verweerder daarvan geen gebruik mogen maken. Door de verklaring van geen bezwaar toch zonder specifieke toelichting aan het bestreden besluit ten grondslag te leggen, heeft verweerder gehandeld in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel en het motiveringsbeginsel.

RECHTBANK BREDA
      Sector bestuursrecht, team bestuursrecht
    
    
    procedurenummers: 10 / 4591 WRO en 10 / 4593 WRO 
    
    uitspraak van de meervoudige kamer
    
    in de zaken van
    
    
      [naam eisers],
      wonende te [woonplaats eiser a] respectievelijk [woonplaats eiser b], eisers sub 1,
    
    
    en
    
    
      de stichting “Stichting Vogels in Brabant”,
      gevestigd te Vught, eiseres sub 2,
      gemachtigde [naam gemachtigde],
    
    
    tegen
    
    
      het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Etten-Leur,
      verweerder.
    
    
    1. Procesverloop
    
    Bij besluit van 31 augustus 2010 met kenmerk BR20077397 (bestreden besluit) heeft verweerder aan de commanditaire vennootschap “Coöperatie Windpark Laakse Vaart U.A.” (vergunninghoudster) vrijstelling en een reguliere bouwvergunning verleend voor de oprichting van vijf windmolens op een nader aangeduide strook ten westen van de [lokatie windmolens] te Etten-Leur. Verweerder heeft het bestreden besluit – met toepassing van artikel 3:44, eerste lid, aanhef en onder a, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) – van 10 september 2010 tot en met 21 oktober 2010 ter inzage gelegd.
    
    Op 12 oktober 2010 hebben eisers sub 1 beroep tegen het bestreden besluit ingesteld. Dit beroep is ter griffie geregistreerd onder procedurenummer 10 / 4591 WRO.
    
    Op 17 oktober 2010 heeft eiseres sub 2 beroep tegen het bestreden besluit ingesteld. Dit beroep is ter griffie geregistreerd onder procedurenummer 10 / 4593 WRO.
    
    De rechtbank heeft vergunninghoudster aangemerkt als partij in de zin van artikel 8:26, eerste lid, van de Awb.
    
    
      Op 10 november 2010 heeft verweerder een aantal op de zaak betrekking hebbende stukken ingezonden, met het verzoek om te bepalen dat slechts de rechtbank kennisneemt van een nader aangeduide overeenkomst inzake natuurcompensatie (compensatieovereenkomst).
      Op 30 november 2010 heeft verweerder een verweerschrift ingediend.
    
    
    Op 1 december 2010 heeft vergunninghoudster een schriftelijke uiteenzetting over de zaak gegeven.
    
    Op 9 februari 2011 heeft verweerder nog enige op zaak betrekking hebbende stukken ingezonden.
    
    In haar beslissing van 11 februari 2011 heeft een enkelvoudige kamer van de rechtbank – onder verwijzing naar artikel 8:29 van de Awb – bepaald dat een beperkte kennisneming van de overeenkomst niet is gerechtvaardigd.
    
    Vervolgens heeft verweerder de compensatieovereenkomst zonder verzoek om geheimhouding ingezonden.
    
    
      Het beroep is behandeld ter zitting van 14 februari 2011. Daarbij waren aanwezig:
      - eiser [eiser a], mede namens eiser [eiser b];
      - mr. J.E. Dijk, advocaat te Haarlem, namens eiseres sub 2, vergezeld door [bestuurslid 1] en [bestuurslid 2] (beiden bestuurslid van eiseres sub 2);
      - [woordvoerder 1], [woordvoerder 2] en [woordvoerder 3] namens verweerder;
      - [woordvoerder vergunninghoudster] en mr. ing. [naam mr. ing.] namens vergunninghoudster, vergezeld door [medewerker Bureau Waardenburg] (werkzaam bij Bureau Waardenburg).
    
    
    2. Beoordeling
    
    2.1 Vergunninghoudster wil op een strook grond ten westen van de [lokatie windmolens] te Etten-Leur (perceel) – kadastraal bekend als gemeente Etten-Leur, sectie O, nummers 1002, 1006, 1007 1411 en 1420 – vijf windturbines en bijbehorende werken – zoals wegen, kabels en een transformatorhuisje – oprichten. Dit plan wordt hierna ook wel aangeduid als: project.
    
    Op 29 november 2007 heeft vergunninghoudster gevraagd om verlening van een reguliere bouwvergunning ten behoeve van het project. Omdat de aanvraag in strijd met het ter plaatse geldende bestemmingsplan “Buitengebied” komt, heeft verweerder de aanvraag tevens aangemerkt als een verzoek om vrijstelling van het bestemmingsplan. De aanvraag ging vergezeld van een – door ir. [naam medewerker WEOM], werkzaam bij de WindEnergie OntwikkelingsMaatschappij (WEOM), opgestelde – ruimtelijke onderbouwing.
    
    In, onder meer, het huis-aan-huisblad “De Etten-Leurse Bode” van 5 maart 2008 heeft verweerder kennis gegeven van het voornemen om “middels verlening van vrijstelling ex artikel 19 lid 1 van de Wet op de Ruimtelijke Ordening” medewerking aan het project te verlenen. Daarbij is medegedeeld dat “de op het project betrekking hebbende stukken (ruimtelijke onderbouwing met bijlagen, concept aanvraag verklaring van geen bezwaar en concept besluit)” met ingang van 6 maart 2008 gedurende zes weken ter inzage liggen, en dat gedurende deze periode mondeling en schriftelijk zienswijzen naar voren kunnen worden gebracht.
    
    Op 19 mei 2009 heeft verweerder aan gedeputeerde staten van de provincie Noord-Brabant (gs) gevraagd om afgifte van een verklaring van geen bezwaar als bedoeld in artikel 19, eerste lid, van de Wet op de Ruimtelijke Ordening (WRO). In hun aan verweerder gerichte brief van 17 augustus 2009 hebben gs laten weten dat het voornemens is de gevraagde verklaring van geen bezwaar te weigeren.
    
    Naar aanleiding van de brief van 17 augustus 2009 heeft overleg tussen gs, verweerder en vergunninghoudster plaatsgevonden, in het bijzonder over natuurcompensatie. Dit overleg heeft geresulteerd in overeenstemming tussen voornoemde partijen, en uiteindelijk in de door gs afgegeven verklaring van geen bezwaar van 17 augustus 2010 (vvgb).
    
    Het vorenstaande heeft geleid tot het bestreden besluit.
    
    2.2 Eisers staan op het standpunt dat verweerder de gevraagde vrijstelling en reguliere bouwvergunning had moeten weigeren.
    
    Ter ondersteuning van dit standpunt betogen eisers – kort en zakelijk weergegeven – het volgende. Het project houdt onvoldoende rekening met de eenheid in het landschap, met de fauna, met de nadelige effecten voor de recreatieve sector en met het landelijk concentratie-beleid. Het project tast bestaande natuurwaarden aan door verstoring van – met name – broedende en foeragerende vogels, terwijl met de oprichting van de gewraakte windmolens geen groot maatschappelijk belang wordt gediend en er voor een dergelijk initiatief alternatieven zijn te bedenken die niet leiden tot aantasting of verstoring van de groene of ecologische hoofdstructuur.
    
    Aan dit betoog voegt eiseres sub 2 toe dat zij niet in staat is geweest om het compensatieplan te beoordelen, en dat onvoldoende onderzoek naar de gevolgen van het project voor vleermuizen heeft plaatsgevonden.
    
    Ter zitting is namens eiseres sub 2 aangevoerd dat een ontheffing op grond van de Flora- en Faunawet nodig is, met het argument dat windturbines schade toebrengen aan de aanwezige vleermuizenpopulatie.
    
    Eisers vragen de rechtbank om de beroepen gegrond te verklaren en het bestreden besluit te vernietigen.
    
    2.3 Uit de gedingstukken en de behandeling ter zitting leidt de rechtbank af dat verweerder zowel het vrijstellingsverzoek als de bouwaanvraag met een uniforme openbare voorbereidingsprocedure als bedoeld in afdeling 3.4 van de Awb heeft voorbereid. Op grond hiervan oordeelt de rechtbank – onder verwijzing naar artikel 7:1, eerste lid, aanhef en onder d, van de Awb – dat het bestreden besluit vatbaar is voor beroep.
    
    2.4 De rechtbank onderzoekt allereerst ambtshalve of de beroepen ontvankelijk zijn. 
    
    2.4.1 De rechtbank acht het beroep van eisers sub 1 niet-ontvankelijk, en overweegt daartoe het volgende.
    
    
      Ingevolge artikel 8:1, eerste lid, van de Awb kan een belanghebbende beroep tegen een besluit instellen.
      Artikel 1:2, eerste lid, van de Awb verstaat onder belanghebbende: degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken.
    
    
    De afstand tussen het perceel en de woning van eiser [eiser b] bedraagt ongeveer 4 kilometer, en die tussen het perceel en de woning van eiser [eiser a] ongeveer 6 kilometer. Eisers sub 1 hebben geen eigendom van gronden in de onmiddellijke nabijheid van het perceel.
    
    Naar het oordeel van de rechtbank zijn de afstanden tussen de woningen van eisers sub 1 en het perceel zo groot, dat de belangen van eisers sub 1 niet rechtstreeks bij het bestreden besluit zijn betrokken. Dit oordeel wijzigt niet doordat eisers sub 1 vanuit hun woning zicht op de gewraakte windturbines kunnen hebben, aangezien zij zich in zoverre onvoldoende onderscheiden van andere inwoners van [woonplaats eiser b] en [woonplaats eiser a]. Eisers sub 1 kunnen niet wijzen op andere specifieke belangen die hun van deze grote groep onderscheidt. In dit kader overweegt de rechtbank dat de Awb-wetgever met het stellen van het vereiste van het zijn van belanghebbende een zekere begrenzing heeft beoogd ten aanzien van de mogelijkheid tegen een besluit beroep in te stellen, en dat om die reden emotionele betrokkenheid bij een bepaald besluit onvoldoende is om als belanghebbende in de zin van artikel 1:2, eerste lid, van de Awb te worden aangemerkt.
     
    2.4.2 De rechtbank acht het beroep van eiseres sub 2 ontvankelijk, en overweegt daartoe het volgende.
    
    Ingevolge artikel 6:13 van de Awb – voor zover hier relevant – kan geen beroep bij de bestuursrechter worden ingesteld door een belanghebbende aan wie redelijkerwijs kan worden verweten dat hij geen zienswijzen als bedoeld in artikel 3:15 naar voren heeft gebracht.
    
    De rechtbank constateert dat eiseres sub 2 geen zienswijzen tegen het per 6 maart 2008 ter inzage gelegd ontwerp-besluit naar voren heeft gebracht. Naar het oordeel van de rechtbank kan dit echter redelijkerwijs niet aan eiseres sub 2 worden verweten. Hierbij neemt de rechtbank allereerst in aanmerking dat uit de publicatie van 5 maart 2008 niet valt af te leiden dat verweerder óók de bouwaanvraag met een uniforme openbare voorbereidingsprocedure wilde voorbereiden. Onder deze omstandigheden mocht eiseres sub 2 in maart en april 2008 menen dat een te verlenen bouwvergunning vatbaar voor bezwaar zou zijn, en dat tijdens die bezwaarschriftprocedure de rechtmatigheid van de vrijstelling – en de in dat kader verleende vvgb – ter discussie zou kunnen worden gesteld. In zoverre verwijst de rechtbank naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 4 juli 2007 (LJN: BA8695).
    
    2.5 De rechtbank onderzoekt thans – op grondslag van de door eiseres sub 2 geformuleerde beroepsgronden – of het bestreden besluit rechtens stand kan houden.
    
    
      2.6 Met ingang van 1 juli 2008 is de WRO vervallen en vervangen door de Wet ruimtelijke ordening (Wro). Met ingang van 1 oktober 2010 zijn de Wro en de Woningwet (Wonw) ingrijpend gewijzigd wegens de inwerkingtreding van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) per die datum. Het bestreden besluit moet echter worden getoetst aan de WRO en de Wonw zoals deze wetten laatstelijk vóór 1 juli 2008 golden, aangezien de aanvraag reeds op 29 november 2007 door verweerder is ontvangen. Dit vloeit voort uit het bij de Wro en de Wabo behorende overgangsrecht.
      Artikel 44, eerste lid, van de Woningwet – voor zover hier relevant – bepaalt dat een reguliere bouwvergunning uitsluitend kan en in dat geval ook móet worden geweigerd indien het bouwplan in strijd is met het Bouwbesluit, met de bouwverordening, met het bestemmingsplan of met redelijke eisen van welstand.
    
    
    Ingevolge artikel 19, eerste lid eerste volzin, van de WRO kan de gemeenteraad ten behoeve van de verwezenlijking van een project vrijstelling verlenen van het geldende bestemmingsplan, mits dat project is voorzien van een goede ruimtelijke onderbouwing en vooraf van gedeputeerde staten de verklaring is ontvangen dat zij tegen het verlenen van vrijstelling geen bezwaar hebben.
    
    Artikel 19, eerste lid, vierde volzin, van de WRO bepaalt dat de gemeenteraad de in de eerste volzin bedoelde vrijstellingsbevoegdheid kan delegeren aan burgemeester en wethouders.
    
    Uit artikel 19, vierde lid, van de WRO vloeit voort dat voor het perceel waarop de in het eerste lid bedoelde vrijstelling betrekking heeft, een voorbereidingsbesluit moet gelden indien het bestemmingsplan ouder is dan tien jaren en indien gedeputeerde staten geen vrijstelling hebben verleend van de eis om dit plan te herzien.
    
    2.7 Het bestemmingsplan heeft aan het perceel de bestemming “agrarisch gebied met landschappelijke waarden, openheid (Alo)” gegeven. De realisering van vijf windturbines met bijbehorende voorzieningen op deze locatie komt in strijd met deze bestemming, en met de tot het bestemmingsplan behorende voorschriften. Op grond hiervan constateert de rechtbank dat verweerder de aanvraag terecht tevens als verzoek om vrijstelling van het bestemmingsplan heeft aangemerkt.
    
    Vervolgens constateert de rechtbank dat ten tijde van het nemen van het bestreden besluit op zichzelf was voldaan aan de formele vereisten die artikel 19, eerste lid, van de WRO aan vrijstellingen stelt. De gemeenteraad van Etten-Leur heeft de bevoegdheid tot toepassing van deze bepaling aan verweerder gedelegeerd. Er is sprake van een ruimtelijke onderbouwing en van een verklaring van geen bezwaar. Ten tijde van het nemen van het bestreden besluit gold voor het perceel een voorbereidingsbesluit.
    
    2.8Blijkens de beroepsgronden van eiseres sub 2 en de behandeling ter zitting bestrijdt  eiseres sub 2 dat verweerder gebruik mocht maken van de vvgb. Met betrekking tot deze beroepsgrond overweegt de rechtbank het volgende.
    
    2.8.1 Gs hanteren beleid bij de toetsing van projecten die leiden tot aantasting van natuurwaarden. Dit beleid is neergelegd in de Beleidsregels natuurcompensatie (Beleidsregel), zoals door gs vastgesteld op 22 november 2005 en nadien op de wettelijk voorgeschreven wijze bekendgemaakt.
    
    Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Beleidsregel is het natuurcompensatiebeginsel – in de zin van artikel 1, aanhef en onder 17 – onder meer van toepassing bij verzoeken om een verklaring van geen bezwaar ex artikel 19 van de WRO waarbij sprake is van ruimtelijke ingrepen die leiden tot aantastingen van actuele natuur- en landschappelijke waarden binnen GHS en AHS-landschap (sub a), en tot aantasting van natuur- en landschappelijke waarden binnen gebieden die in vigerende bestemmingsplannen zijn bestemd als bos- of natuurgebied (sub c).
    
    Ingevolge artikel 3, eerste lid, van de Beleidsregel dient de initiatiefnemer bij verlies van natuur- en/of landschapswaarden als gevolg van een onontkoombare aantasting een natuur-compensatieplan in de zin van artikel 1, aanhef en onder 1 op te stellen.
    
    Ingevolge artikel 3, derde lid, van de Beleidsregel dient het natuurcompensatieplan te worden gekoppeld aan het bestemmingsplan waarin de compensatie wordt geregeld.
     
    Artikel 3, vijfde lid, van de Beleidsregel stelt negen nader omschreven eisen aan natuur-compensatieplannen, en verwijst in dit verband naar het bepaalde in artikel 7.
    
    Ingevolge artikel 7, eerste lid, van de Beleidsregel wordt de planologische verankering van de natuurcompensatie geregeld in een bestemmingsplan.
    
    Op grond van artikel 12 van de Beleidsregel – voor zover hier relevant – zijn gedeputeerde staten bevoegd om af te wijken van de Beleidsregel indien de uitvoering van enige bepaling van deze regeling onredelijke gevolgen heeft in relatie tot het doel dat deze regeling dient.
    
    2.8.2 Ten tijde van het nemen van het bestreden besluit gold de – op 23 april 2010 door provinciale staten van de provincie Noord-Brabant vastgestelde, en nadien op de wettelijk voorgeschreven wijze bekendgemaakte – Verordening ruimte Noord-Brabant (Verordening).
    
    Ingevolge artikel 3.1.12, eerste lid, van de Verordening – voor zover hier relevant – stellen gedeputeerde staten nadere regels inzake het verlies van ecologische waarden.
    
    Artikel 3.1.12, tweede lid, van de Verordening – voor zover hier relevant – bepaalt dat de Beleidsregels worden aangemerkt als nadere regels in de zin van het eerste lid, zolang dergelijke nadere regels nog niet zijn vastgesteld en in werking getreden.
    
    2.8.3 De rechtbank constateert dat gs ten tijde van het nemen van het bestreden besluit geen nadere regels als bedoeld in artikel 3.1.12, eerste lid, van de Verordening hadden vastgesteld, en dat om die reden de voorschriften van de Beleidsregel toen moesten worden aangemerkt als nadere regels in de zin van artikel 3.1.12, eerste lid, van de Verordening. Dit leidt de rechtbank tot de conclusie dat de bepalingen van de Beleidsregel ten tijde van het nemen van het bestreden besluit moesten worden gekwalificeerd als algemeen verbindende voorschriften.
    
    De rechtbank onderschrijft – onder verwijzing naar onder meer artikel 2, eerste lid, van de Beleidsregel  – het standpunt van het college van gs dat het natuurcompensatiebeginsel van toepassing is op het project. Uit de ruimtelijke onderbouwing blijkt immers dat de oprichting van de vijf gewraakte windturbines onvermijdelijk leidt tot aanvaringen door vogels en vleermuizen en daarmee tot een hogere sterfte onder die dieren dan het geval zou zijn zonder deze windturbines, en aldus worden de aanwezige en toekomstige natuurwaarden in de aangrenzende ecologische hoofdstructuur (EHS) negatief beïnvloed. Hieraan voegt de rechtbank nog toe dat verweerder voornoemd standpunt van gs in het bestreden besluit heeft gevolgd door daarin uitdrukkelijk naar de vvgb te verwijzen. Overigens zou het kiezen van een andere benadering dan gs tot gevolg hebben dat geen verklaring van geen bezwaar wordt verleend. In zoverre verwijst de rechtbank naar de in rechtsoverweging 2.1 aangehaalde brief van gs van 17 augustus 2009.
    
    Uit artikel 3, vijfde lid, aanhef en onder e, van de Beleidsregel – bezien in samenhang met artikel 7, eerste lid, van de Beleidsregel – vloeit voort dat een natuurcompensatieplan moet voorzien in een planologische verankering van de natuurcompensatie. Het procesdossier bevat geen document dat aan deze eis voldoet. Ook de compensatieovereenkomst kan niet als zo’n document worden aangemerkt. Deze overeenkomst vormt immers slechts een garantie dat feitelijk compensatie zal plaatsvinden, en niet tevens dat de compensatie door middel van een bestemmingsplan duurzaam planologisch wordt verankerd. Gs hebben niet gemotiveerd waarom in dit geval van het bepaalde in artikel 7, eerste lid, van de Beleidsregel is afgeweken. Ook overigens is de rechtbank niet gebleken van feiten of omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat het onredelijk bezwarend is om de voor het project noodzakelijke natuurcompensatie in een bestemmingsplan te verankeren.
    
    Het vorenstaande leidt de rechtbank tot de conclusie dat de vvgb in strijd met de voorschriften van de Beleidsregel is afgegeven, en daarmee dat verweerder geen gebruik van de vvgb had mogen maken. Door de vvgb toch zonder specifieke toelichting aan het bestreden besluit ten grondslag te leggen, heeft verweerder naar het oordeel van de rechtbank gehandeld in strijd met het zorgvuldigheids- en motiveringsbeginsel.
    
    De rechtbank zal het beroep van eiseres sub 2 gegrond verklaren en het bestreden besluit vernietigen, wegens strijd met de artikelen 3:2 en 3:46 van de Awb. Gelet hierop ziet zij geen aanleiding tot bespreking van de andere beroepsgronden.
    
    Verweerder dient een nieuw besluit op de aanvraag te nemen, met inachtneming van deze uitspraak.
    
    2.9 Nu het beroep van eiseres sub 2 gegrond zal worden verklaard, moet verweerder het door eiseres sub 2 betaalde griffierecht vergoeden. Tevens zal de rechtbank verweerder veroordelen in de proceskosten van eiseres sub 2, welke kosten op basis van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden vastgesteld op het hieronder opgenomen bedrag.
    
    3. Beslissing
    
    De rechtbank: 
    
    verklaart het beroep van eisers sub 1 (10 / 4591) niet-ontvankelijk;
    
    verklaart het beroep van eiseres sub 2 (10 / 4593) gegrond en vernietigt het bestreden besluit;
    
    gelast dat verweerder aan eiseres sub 2 het door haar betaalde griffierecht van € 298,- vergoedt;
    
    veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres sub 2 tot een bedrag van € 437,-.
    
    Aldus gedaan door mrs. Th. Peters, voorzitter, en C.A.F. van Ginneken en M.C. Woudstra, leden, en ondertekend door de voorzitter en door mr. L.M. Koenraad, griffier.
    
    De griffier,					De voorzitter,
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op 28 maart 2011.
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen partijen en andere belanghebbenden hoger beroep instellen
      bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, postbus 20019 te 2500 EA
      ‘s-Gravenhage. De termijn daarvoor bedraagt zes weken en vangt aan op de dag na verzending van deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet alle beroepsgronden bevatten. Op grond van artikel 1.6a van de Crisis- en herstelwet kunnen na de genoemde termijn van zes weken geen gronden meer worden aangevoerd.
    
    
    Afschrift verzonden op: 29 maart 2011