ECLI:NL:GHARL:2017:882, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 07-02-2017, 200.195.665
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2017-02-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Valt het verplaatsen van een viertal werknemers uit de ploegendienst onder het instructierecht van de werkgever of is sprake van een arbeidsvoorwaarde die niet eenzijdig mag worden gewijzigd?

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
      afdeling civiel recht
      
        zaaknummer gerechtshof 200.195.665
      (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, civiel recht, locatie Utrecht 5070267)
    
    
    
      
        arrest in kort geding van de derde kamer van 7 februari 2017
      
    
    
    
      in de zaak van
      
        de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      
        Coatinc De Meern B.V., 
      gevestigd te De Meern,
      appellante,
      advocaat: mr. M. Kokx,
    
    
    
      tegen:
    
    
  
  
    
      1 [geïntimeerde 1] ,wonende te [plaatsnaam] , 2.	[geïntimeerde 2] ,wonende te [plaatsnaam] , 3.	[geïntimeerde 3] ,wonende te [plaatsnaam] , 4.	[geïntimeerde 4] , wonende te [plaatsnaam] , geïntimeerden,
    advocaat: mr. W. Tijsseling. 
    
    
      Appellante zal Coatinc worden genoemd. Geïntimeerden zullen hierna gezamenlijk [geïntimeerden] (mannelijk enkelvoud) worden genoemd. Voor zover nodig, zullen zij afzonderlijk met de achternaam worden aangeduid.
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 24 juni 2016 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland (sector kanton, locatie Utrecht) heeft gewezen. 
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaardingen in hoger beroep van 13 juli 2016,
      - de memorie van grieven en 
      - de memorie van antwoord.
      
    
    
      2.2
      Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
      
    
  
  
    
      3De vaststaande feiten
    
      3.1
      Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.4 van het bestreden vonnis van 24 juni 2016. Omwille van de begrijpelijkheid van dit arrest zijn deze feiten in het navolgende weergegeven. 
      
    
    
      3.2
      
        [geïntimeerde 1] , geboren op [geboortedatum] , is op 20 april 1998 bij (de rechtsvoorganger van) Coatinc in dienst getreden in de functie van productiemedewerker. Zijn laatstgenoten salaris bedraagt € 2.733.18 bruto exclusief 8% vakantietoeslag en inclusief 14% ploegentoeslag.
    
    
      3.3
      
        [geïntimeerde 2] , geboren op [geboortedatum] , is op 4 februari 2008 bij (de rechtsvoorganger van) Coatinc in dienst getreden in de functie van productiemedewerker. Zijn laatstgenoten salaris bedraagt € 3.441,60 exclusief 8% vakantietoeslag en inclusief 14% ploegentoeslag.
    
    
      3.4
      
        [geïntimeerde 3] , geboren op [geboortedatum] , is op 14 augustus 2000 bij (de rechtsvoorganger van) Coatinc in dienst getreden in de functie van productiemedewerker. Zijn laatstgenoten salaris bedraagt € 2.435,66 exclusief 8% vakantietoeslag en inclusief 14% ploegentoeslag.
    
    
      3.5
      
        [geïntimeerde 4] , geboren op [geboortedatum] , is op 6 februari 1989 bij (de rechtsvoorganger van) Coatinc in dienst getreden in de functie van productiemedewerker. Zijn laatstgenoten salaris bedraagt € 2.871,07 exclusief 8% vakantietoeslag en inclusief 14% ploegentoeslag.
    
    
      3.6
      In de arbeidsovereenkomsten van voormelde werknemers is vermeld dat zij zijn aangenomen als productiemedewerker in ploegendienst. Op de arbeidsovereenkomsten is de CAO Metaalbewerkingsbedrijven (verder: de CAO) van toepassing.
      
    
    
      3.7
      
        Bij brief van 20 november 2015 heeft Coatinc het volgende aan [geïntimeerden] meegedeeld:
        “Vandaag zijn aan u een aantal zaken gemeld die voor u van invloed zijn. De grootste wijziging voor u is het stoppen van werken in ploegen per 01 januari 2016. De reden van het stoppen van werken in ploegen voor een deel van het personeel zijn o.a.:
      
      
        - 	in verhouding is een te groot deel boven de 55 jaar oud. De CAO vermeldt deze leeftijd 
        
         	als dat we daarboven niet meer kunnen verplichten om in ploegen te werken. De reden 
        
         	daarvoor is dat de belasting van werken in ploegen, in relatie met leeftijd, te hoog is.
      
      
        -	het ziekteverzuim van de medewerkers in ploegen is dermate hoog dat we daar 
        
         	beschermend in moeten optreden naar zowel de medewerkers alsook de firma.
      
      
        
          
          Het stoppen van de ploegendienst heeft voor u tot gevolg dat de ploegentoeslag van 14%
        
        
          komt te vervallen. Wij begrijpen dat dit gevolgen heeft voor uw huishoudboekje. Daarom
        
        
          bieden wij de volgende tegemoetkoming (naar keuze); 
          
          -	of we bouwen de ploegentoeslag af in 3 maanden. Dit houdt in dat januari 2016 nog de 
          
           	volledige ploegentoeslag, februari 2016 nog 66% van de ploegentoeslag en in maart 
          
           	2016 nog 33% van de ploegentoeslag wordt betaald. Vanaf april 2016wordt geen 
          
           	ploegentoeslag meer betaald.
          
          -	of we keren de afbouwregeling, zijnde 1 + 0,66 + 0,33 = 2 volledige ploegentoeslagen in 
          
           	de 1ͤ  week van januari uit.
          
        
        
          Wij bieden u volgende week een nieuwe arbeidsovereenkomst aan waarin de wijziging is vervat. Deze arbeidsovereenkomst borgt natuurlijk wel de opgebouwde zaken, zoals dienst
        
        
          jaren.(…)”
      
    
    
      3.8
      
        Bij e-mailbericht van 28 januari 2016 heeft [persoon 1] , medewerker van FNV Metaal, aan [de directeur] , directeur van Coatinc, het volgende meegedeeld:“Op donderdag 14 januari 2016 hebben we in een gezamenlijke bijeenkomst met het personeel uw voorstel om de ploegendienst af te schaffen besproken. Daarbij heeft u ook de bezwaren van de betrokken werknemers geïnventariseerd. Wij hebben afgesproken dat we eind deze week met een voorstel zouden komen over hoe de bezwaren weggenomen kunnen worden en om te gaan de ploegentoeslag.
        
          Wij moeten u helaas mededelen dat we nog in gesprek zijn met onze leden en overige werknemers om tot een breed gedragen voorstel te komen.
        
        
          Daarnaast hebben wij in deze kwestie ook onze landelijke cao onderhandelaar Metaal en
        
        
          Techniek geraadpleegd, wat meer tijd kost.
        
        
          Wij zullen ernaar streven om voor eind volgende week ons voorstel cq reactie doen
        
        
          toekomen.”
      
      
    
    
      3.9
      
        Nadat van de zijde van FNV Metaal geen nadere reactie meer was gekomen, heeft
        Coatinc de in de brief van 20 november 2015 genoemde wijziging van de arbeidsovereenkomsten van [geïntimeerden] doorgevoerd.
      
      
    
  
  
    
      4Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
    
      4.1
      
        [geïntimeerden] heeft in eerste aanleg gevorderd dat de voorzieningenrechter bij vonnis in kort geding, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Coatinc zal veroordelen om [geïntimeerden] onmiddellijk weer te werk te stellen in de ploegendienst en onmiddellijk over te gaan tot betaling aan [geïntimeerden] van de ploegendiensttoeslag vanaf het moment dat deze toeslag niet meer is betaald, met verrekening van het bedrag van de ploegentoeslag dat vanaf 1 januari 2016 is betaald, onder verbeurte van een dwangsom van € 250,- per dag te betalen aan [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 4] voor iedere dag dat na betekening van het vonnis daaraan niet wordt voldaan, met veroordeling van Coatinc in de proceskosten. 
      
    
    
      4.2
      Bij het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat gelet op hetgeen partijen over een weer hebben aangevoerd en na afweging van hun wederzijdse belangen niet aannemelijk is geworden dat Coatinc voldoende reden had om tot eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden over te gaan. [geïntimeerden] moet naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter met ingang van 1 juli 2016 weer worden toegelaten tot het verrichten van werkzaamheden in de ploegendienst. De voorzieningenrechter heeft de volgende onmiddellijke voorziening gegeven:veroordeelt Coatinc om [geïntimeerden] met ingang van 1 juli 2016 in staat te stellen de werkzaamheden op de gebruikelijke wijze in de ploegendiensten te hervatten met alle faciliteiten en bevoegdheden die [geïntimeerden] uit hoofde van de arbeidsovereenkomst mocht genieten, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,- per dag per persoon met een maximum per persoon van € 10.000,- aan te verbeuren dwangsommen in totaal, alsmede tot betaling van de nader begrote proceskosten van [geïntimeerden] De voorzieningenrechter heeft het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders gevorderde afgewezen. 
      
    
    
      4.3
      Coatinc heeft aan de veroordeling in het bestreden vonnis voldaan. [geïntimeerden] heeft met ingang van 1 juli 2016 zijn werkzaamheden in de ploegendienst hervat. 
    
  
  
    
      5De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      5.1
      Het hof stelt voorop dat bij beantwoording van de vraag of een in kort geding verlangde voorziening, hetzij na toewijzing, hetzij na weigering daarvan, in hoger beroep voor toewijzing in aanmerking komt, zo nodig ambtshalve, mede dient te worden beoordeeld of de eisende partij ten tijde van het arrest van het hof bij die voorziening een spoedeisend belang heeft (HR 31 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE3437). Het hof acht het gezien de aard van de door [geïntimeerden] gevorderde voorziening voldoende aannemelijk dat hij (nog steeds) een spoedeisend belang bij die voorziening heeft.  
      
    
    
      5.2
      Het hof is voorshands van oordeel dat het werken in de ploegendienst en het ontvangen van de daarbij behorende ploegendiensttoeslag door [geïntimeerden] als tussen partijen overeengekomen arbeidsvoorwaarden hebben te gelden. In de arbeidsovereenkomsten is vermeld dat [geïntimeerden] bij Coatinc in dienst treedt als “productiemedewerker in ploegendienst” (onderstreping hof). Bovendien staat als door Coatinc onweersproken vast dat [geïntimeerden] jarenlang in de ploegendienst heeft gewerkt en dat hij gedurende die jaren de ploegendiensttoeslag ter hoogte van 14% van zijn salaris van Coatinc heeft ontvangen. [geïntimeerden] heeft op basis van deze omstandigheden gerechtvaardigd erop mogen vertrouwen dat hij het recht had verworven in de ploegendienst te werken tegen betaling van de ploegendiensttoeslag. Anders dan Coatinc stelt, is het verplaatsen van [geïntimeerden] uit de ploegendienst niet als een instructierecht (volgens Coatinc het vaststellen van het werkrooster) in de zin van artikel 7:660 BW te beschouwen (welke maatregel anders dan een in dit geval aan de orde zijnde arbeidsvoorwaarde eenzijdig door de werkgever kan worden opgelegd). Instructievoorschriften worden op grond van het artikel binnen de grenzen van de arbeidsovereenkomst gegeven. Zoals hiervoor is overwogen, is in de arbeidsovereenkomst van [geïntimeerden] het werken in de ploegendienst als recht vastgelegd. Reeds hieruit volgt dat dit recht niet op basis van het instructierecht eenzijdig kan worden beëindigd. Daarbij komt dat [geïntimeerden] reeds gedurende jaren in de ploegendienst werkzaam is en dat een deel van zijn salaris aan het verrichten van de werkzaamheden in de ploegendienst gekoppeld is. Bij die stand van zaken valt het werken in de ploegendienst niet onder de voorschriften omtrent het verrichten van de arbeid, alsmede die strekken ter bevordering van de goede orde in de onderneming als in artikel 7:660 BW bedoeld. Niet gebleken is van aanknopingspunten op basis waarvan het uit de ploegendienst halen van [geïntimeerden] onder het instructierecht van Coatinc valt. De inhoud van de Metalektro-cao leidt niet tot een ander oordeel, reeds omdat deze - naar Coatinc zelf ook heeft aangevoerd - niet op de arbeidsverhouding tussen partijen van toepassing is. Grief 1 faalt. 
      
    
    
      5.3
      De overige twee grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Bij de beoordeling daarvan gaat het hof ervan uit dat, zoals [geïntimeerden] onbetwist heeft gesteld, de ploegendienst niet is afgeschaft, maar enkel een aantal (oudere) werknemers – onder andere [geïntimeerden] – uit de ploegendienst zijn gehaald. Volgens Coatinc behoort het al dan niet instandhouden van een ploegendienst tot het domein van de ondernemersvrijheid. Voorts stelt het hof voorop dat moet worden onderzocht of Coatinc in een wijziging van omstandigheden als goed werkgever aanleiding heeft kunnen vinden tot het doen van een voorstel tot wijziging van voornoemde arbeidsvoorwaarden en of het door haar gedane voorstel redelijk is. In dat kader moeten alle omstandigheden van het geval in aanmerking worden genomen, waaronder de aard van de gewijzigde omstandigheden die tot het voorstel aanleiding hebben gegeven en de aard en ingrijpendheid van het gedane voorstel, alsmede - naast het belang van de werkgever en de door hem gedreven onderneming - de positie van de betrokken werknemer aan wie het voorstel wordt gedaan en diens belang bij het ongewijzigd blijven van de arbeidsvoorwaarden. Vervolgens dient onderzocht te worden of aanvaarding van het door de werkgever gedane redelijke voorstel in redelijkheid van de werknemer kan worden gevergd (Hoge Raad 11 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD1847). 
      
    
    
      5.4
      Het hof is vooralsnog van oordeel dat het feit dat in de CAO is vermeld dat werknemers die ouder zijn dan 55 jaar niet kunnen worden verplicht in ploegen te werken niet zelfstandig de door Coatinc gewenste wijziging van de arbeidsvoorwaarden kan dragen. Gesteld noch gebleken is dat de bepaling (bijvoorbeeld doordat werknemers daarop vaak een beroep doen) tot problemen in bedrijfsvoering leidt die het noodzakelijk maken dat [geïntimeerden] niet langer in de ploegendienst werkzaam is. Voor zover Coatinc heeft bedoeld dat de in de brief genoemde eerste reden (het niet kunnen verplichten van werknemers boven de 55 jaar tot het werken in ploegendienst) in samenhang met de daarin vermelde tweede reden (het hoge ziekteverzuim) moet worden gelezen, geldt hetgeen hierna met betrekking tot de tweede reden wordt overwogen. 
      
    
    
      5.5
      Ook de tweede reden voor de wijziging, te weten een dermate hoog ziekteverzuim van werknemers (ouder dan 55 jaar) in de ploegendienst dat beschermend moet worden opgetreden, heeft Coatinc naar het voorlopig oordeel van het hof niet, althans onvoldoende onderbouwd. 
      
    
    
      5.6
      De publicatie van het RIVM (productie 2 bij de pleitnota van Coatinc) bevat algemene informatie die niet is toegespitst op de onderneming van Coatinc. Uit de informatie is niet af te leiden dat bij Coatinc het ziekteverzuimpercentage toeneemt naarmate de werknemers ouder worden en/of in de ploegendienst hoger is dan in de rest van haar onderneming en ook niet dat de duur en/of de hoogte van dat ziekteverzuim een ingreep in haar bedrijfsvoering noodzakelijk maakt. Daarbij komt dat Coatinc haar stelling dat andere maatregelen het ziekteverzuim niet hebben kunnen terugdringen niet, althans onvoldoende heeft geadstrueerd. In de drie werkplekonderzoeken en plannen van aanpak die Coatinc in het geding heeft gebracht, zijn maatregelen voorgesteld om de belastbaarheid van medewerkers te vergroten. Het resultaat dat met de voorgestelde maatregelen is behaald, is daarin niet terug te vinden. De stukken hebben slechts betrekking op [geïntimeerde 1] (en twee andere niet in dit geding betrokken werknemers). Ten aanzien van [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 4] zijn geen werkplekonderzoeken en/of plannen van aanpak overgelegd. 
    
    
      5.7
      Anders dan Coatinc heeft aangevoerd, volgt uit het cijfermatige overzicht dat zij als productie 5 in eerste aanleg heeft overgelegd niet dat in haar onderneming het ziekteverzuim in het eerste halfjaar van 2016 enorm is afgenomen. Uit het overzicht blijkt dat de daarin vermelde ziekteverzuimpercentages tot stand zijn gekomen door de cijfers over heel 2015 te vergelijken met de cijfers over vijf maanden in 2016. Het vergelijken van ongelijke periodes zonder dat enige verdiscontering plaatsvindt, leidt zonder nadere toelichting – die ontbreekt – niet tot representatieve percentages. Ook het oorzakelijk verband tussen het werken in de ploegendienst en het ziekteverzuim van [geïntimeerden] is niet uit het overzicht af te leiden. Weliswaar is in het overzicht vermeld dat het ziekteverzuim van vier van de zeven in de reguliere dienst geplaatste werknemers na het beëindigen van de werkzaamheden in de ploegendienst is gedaald, maar daarin staat ook dat het ziekteverzuim van twee van die werknemers is gestegen en één van hen gelijk is gebleven, alsmede dat het ziekteverzuim van vijf van de tien medewerkers die in de ploegendienst zijn blijven werken is afgenomen. 5.8	Nu uit het voorgaande volgt dat Coatinc niet, althans onvoldoende heeft aangetoond dat het ziekteverzuim van [geïntimeerden] aanleiding heeft kunnen vormen om diens werkzaamheden in de ploegendienst te beëindigen, is het hof vooralsnog van oordeel dat niet aan de onder 5.3 vermelde maatstaf is voldaan. Dat geldt temeer, nu de ploegendiensttoeslag van 14% een substantieel onderdeel van het salaris van [geïntimeerden] vormt, zodat [geïntimeerden] een groot belang heeft bij de handhaving daarvan. 
      
    
  
  
    
      6De slotsom
    
    
      6.1
      De grieven falen, zodat het bestreden vonnis van 24 juni 2016 moet worden bekrachtigd.
      
    
    
      6.2
      Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Coatinc in de kosten van het hoger beroep veroordelen. Wat betreft de proceskosten in eerste aanleg volgt het hof de door de voorzieningenrechter gegeven veroordeling. 
    
    
      6.3
      De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerden] worden begroot op € 314,- voor griffierecht en op € 894,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief (1 punt x tarief II).
      
    
  
  
    
      7De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 24 juni 2016; 
      
        veroordeelt Coatinc in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerden] vastgesteld op € 314,- voor griffierecht en op € 894,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief.
      Dit arrest is gewezen door mrs. I.A. Katz-Soeterboek, A.A. van Rossum en C. Hoogland en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 7 februari 2017.