ECLI:NL:GHDHA:2016:3431, Gerechtshof Den Haag, 22-11-2016, 200.177.728/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2016-11-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Koop van tweedehands auto,  artikel 7:17 BW

GERECHTSHOF DEN HAAG  
  
  Afdeling Civiel recht
  
    Zaaknummer	: 200.177.728/01
  
  
    Zaaknummer rechtbank	: 3792788/15-2213 
  
  
    
      arrest van 22 november 2016 
    
  
  
    inzake
  
  
    
      
        [appellant]
      ,
    wonende te [woonplaats 1], Duitsland,
    appellant,
    hierna te noemen: [appellant],
    advocaat: mr. J.J. Baltus te Landgraaf,
  
  
    tegen
  
  
    
      Autobedrijf [naam] B.V.,
    
    gevestigd te [woonplaats 2],
    geïntimeerde,
    hierna te noemen: [het autobedrijf],
    advocaat: mr. H.A.A. van den Broek te Nijmegen.
  
  
    
      Het geding
    
  
  1. Bij exploot van 21 september 2015 is [appellant] in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank Den Haag, team kanton Den Haag, (hierna ook: de kantonrechter) tussen partijen gewezen vonnis van 23 juni 2015. Bij arrest van 3 november 2015 is een comparitie van partijen gelast. De comparitie heeft plaatsgevonden op 21 januari 2016. Van de comparitie is proces-verbaal gemaakt. Bij memorie van grieven heeft [appellant] vijf grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord heeft [het autobedrijf] de grieven bestreden. Vervolgens zijn de stukken overgelegd en is arrest gevraagd.
  
    
      Beoordeling van het hoger beroep
    
  
  2. Het gaat in deze zaak om het volgende:
  
    2.1	Op 9 maart 2012 heeft [appellant] van [het autobedrijf] gekocht een auto merk Dodge, bouwjaar 2006, (hierna: de auto) voor een bedrag van € 28.560,--. De auto kan zowel op benzine als op LPG rijden.
  
  
    2.2.	Voorafgaand aan de aankoop heeft [appellant] een proefrit gemaakt van één à anderhalf uur. 
  
  
    2.3	[appellant] is op de aankoopdatum in de auto naar huis gereden. Toen hij de volgende dag naar zijn werk wilde rijden, moest hij de auto langs de kant van de weg stilzetten, omdat de oliedruk weggevallen was en wegens geluiden uit de motor. De auto is daarop weggesleept naar een garage. Daar werd vastgesteld dat de motor kapot was.
  
  
    2.4	Partijen hebben in onderling overleg aan Dekra Automotive B.V. (hierna: Dekra) opdracht gegeven om een onderzoek in te stellen naar de oorzaak van de motorschade.
  
  
    2.5	De inhoud van het rapport van Dekra van 3 juli 2013 (hierna: het Dekra-rapport) luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
  
  
    
      “
      8.  
      OORZAAK
    
  
  
    
      Naar aanleiding van onze bevindingen hebben wij de onderstaande schadeoorzaak
    
    
      vastgesteld.
    
  
  
    
      De schade aan de motor is het gevolg van een thermische overbelasting van de
    
    
      zuigers. De thermische overbelasting van de zuigers is, voor zover wij hebben
    
    
      kunnen herleiden, ontstaan als gevolg van een overbelasting van de motor. Daar de belasting van een dergelijke motor, zonder zuigerkoeling, met een verbranding van een alternatieve brandstof als LPG al hoger is dan bij benzine, is het niet
    
    
      uitgesloten dat er bij een toename van de motorbelasting een thermische
    
    
      overbelasting zal ontstaan.
    
  
  
    
      De toenamen van een thermische belasting boven de zuigers bij het rijden op een
    
    
      alternatieve brandstof als LPG ontstaat doordat de calorische waarde van LPG als
    
    
      brandstof hoger is dan de calorische waarden van benzine. Hieruit kunnen we
    
    
      concluderen dat een voertuig, waarvan de motor draait op een alternatieve
    
    
      brandstof als LPG, op voorhand al thermisch zwaarder wordt belast dan motoren
    
    
      die draaien op benzine als brandstof.
    
  
  
    
      Daar de motor van het bovengenoemde voertuig tevens niet is uitgerust met
    
    
      zuigerkoeling middels sproeiers zal er bij een thermische (over)belasting van de
    
    
      zuigers direct metallisch contact tussen de zuigers en de cilinderwanden ontstaan.
    
    
      De zuigers zullen immers uitzetten door de thermische belasting waardoor zij
    
    
      kunnen gaan klemmen in de cilinders.
    
  
  
    
      De schade aan de lagers van de motor zijn het gevolg van een vervuiling van de
    
    
      motorolie met slijpsel welke afkomstig is geweest van de slijtage aan de
    
    
      cilinderwanden en zuigers. Er is hierdoor een overmatige slijtage aan de drijfstang
    
    
      en hoofdlagers van de motor ontstaan.
    
  
  
    
      9CONCLUSIE
    
      
        (...)
      
      
        Naar aanleiding van het schadebeeld is het zeer aannemelijk, maar technisch niet
      
      
        meer herleidbaar, dat de thermische overbelasting van de motor het gevolg is van een combinatie van het rijden op een alternatieve brandstof met een hoge calorische verbrandingswaarde (LPG) en de belasting van de motor tijdens gebruik.
      
    
    
    
      
        Doordat de motor van het bovengenoemde voertuig is uitgevoerd zonder geforceerde zuigerkoeling is het rijden op alternatieve brandstof (LPG) in combinatie met een hoge motorbetasting niet zonder risico’s.
      
    
    
    
  
  
    
      10HERSTEL
    
    
      
        Voor herstel van de schade aan de motor zal de complete motor dienen te worden hersteld middels het opschonen van de cilinders en het vervangen van de zuigers, krukas en lagers. Het is niet uitgesloten dat het om economische redenen het voordeligst is om de complete motor te vervangen door een gebruikt exemplaar.”
      
    
    
    
      2.6
      Naar aanleiding van door de advocaat van [appellant] gestelde vragen, heeft Dekra bij brief van 8 augustus 2014 aan [het autobedrijf] onder meer het volgende geschreven:
      
      
        
          “Vraag: 		Kunt u mij een omschrijving geven van het begrip hoge motorbelasting.
        
        
          Hoelang, en hoe hard moet men rijden, alvorens de motor overbelast
        
        
          raakt.
        
        
          Antwoord:	De motorbelasting is afhankelijk van de rij- en gebruiksomstandigheden
        
        
          waaronder het voertuig wordt gebruikt. De motorbelasting zal toenemen naarmate men meer vermogen vraagt van de motor. Hierdoor neemt de thermische belasting van de motor evenredig toe. Wij kunnen niet aangeven na hoeveel tijd schade op zal/kan treden, gezien het bovenstaande.”
        
      
      
      3. [appellant] heeft gevorderd:
      
        
          
            primair: veroordeling van [het autobedrijf] tot herstel van de auto geheel op haar kosten binnen een redelijke termijn, ex artikel 7:21 BW, danwel, indien dit niet mogelijk mocht blijken te zijn, vervanging van de auto;
        
        
          
            subsidiair: ontbinding van de overeenkomst, ex artikel 7:22 BW;
        
        
          
            meer subsidiair: vermindering van de koopprijs van de overeenkomst evenredig met de mate waarin de auto niet aan de overeenkomst beantwoordt, ex artikel 7:22 BW;
        
        
          veroordeling van [het autobedrijf] tot betaling van de buitengerechtelijke kosten, berekend volgens de staffel BIK II geldend vanaf 1 juli 2012, over het bedrag c.q. de waarde van hetgeen waartoe [het autobedrijf] wordt veroordeeld, althans een door de kantonrechter vast te stellen bedrag;
        
        
          veroordeling tot betaling van de wettelijke rente over de toegewezen bedragen vanaf 10 maart 2014, althans een door de kantonrechter vast te stellen ingangsdatum;
        
        
          veroordeling in de proceskosten.
        
      
      
      4. [appellant] heeft aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd dat de auto niet beantwoordde  aan de overeenkomst in de zin van artikel 7:17 BW. De auto bezat namelijk niet de eigenschappen die [appellant] op grond van de overeenkomst mocht verwachten: ook van een tweedehands auto mag immers worden verwacht dat de motor het niet begeeft een dag na aflevering.
      
      5. De kantonrechter heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen. Hij heeft vastgesteld dat de koop van de auto moet worden aangemerkt als consumentenkoop en dat het door [appellant] gestelde gebrek zich binnen zes maanden na de levering van de auto heeft geopenbaard. In lijn met artikel 7:18 lid 2 BW wordt vermoed dat de auto bij aflevering al niet aan de overeenkomst heeft beantwoord nu verwacht mag worden dat de auto de dag na levering nog functioneert. [het autobedrijf] heeft dit vermoeden echter weten te weerleggen. De kantonrechter heeft daartoe overwogen dat de auto tijdens de proefrit nog goed functioneerde, dat [het autobedrijf] [appellant] er tijdens de proefrit op heeft gewezen dat alleen op benzine (en niet op LPG) hard gereden mag worden en dat uit het Dekra-rapport blijkt dat de schade zeer waarschijnlijk is ontstaan als gevolg van te hard rijden op LPG. 
      
      6. [appellant] vordert in hoger beroep dat het hof het vonnis van de kantonrechter vernietigt en zijn vorderingen alsnog toewijst. Met de grieven 1 en 4 komt [appellant] op tegen de door de kantonrechter gehanteerde bewijslastverdeling. Volgens [appellant] is niet voldoende dat [het autobedrijf] het vermoeden dat de auto ten tijde van de aflevering al niet aan de overeenkomst heeft beantwoord ontzenuwt. Het is aan [het autobedrijf] om te bewijzen dat de geleverde auto wel aan de overeenkomst heeft beantwoord, en daaraan heeft [het autobedrijf] niet voldaan. Met de grieven 2 en 3 komt [appellant] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat [het autobedrijf] met de mededeling dat alleen op benzine (en niet op LPG) hard mocht worden gereden - zo die mededeling al zou zijn gedaan - [appellant] afdoende heeft gewaarschuwd. Met grief 5 maakt [appellant] bezwaar tegen de proceskostenveroordeling.
      
      7. Artikel 7:17 lid 2 BW bepaalt dat een afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt indien zij, mede gelet op de aard van de zaak en de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan, niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. De koper mag daarbij verwachten dat de zaak de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn en waarvan hij de aanwezigheid niet hoefde te betwijfelen. 
      
      8. Het hof stelt voorop dat het aan [appellant] als koper is om te stellen en - indien daaraan wordt toegekomen - te bewijzen dat de auto niet in overeenstemming was met datgene wat hij op grond van overeenkomst mocht verwachten. Wat hij op grond van de overeenkomst mocht verwachten is mede afhankelijk van de mededelingen die [het autobedrijf] over de door hem verkochte auto aan [appellant] heeft gedaan. 
      
      9. [het autobedrijf] voert in dit verband aan dat [appellant] tijdens de proefrit is gewaarschuwd dat hij niet te hard moet rijden op LPG. [appellant] heeft dat echter in strijd met de door [het autobedrijf] gegeven instructies toch gedaan en daardoor is de motor kapot gegaan. De beschadigde motor is dan ook niet aan te merken als (het gevolg van) een gebrek aan overeenstemming met datgene wat [appellant] op grond van de overeenkomst van de auto mocht verwachten, aldus [het autobedrijf]. Hiertegenover stelt [appellant] dat hij met de mededeling van [het autobedrijf] dat alleen op benzine (en niet op LPG) hard mocht worden gereden niet voldoende duidelijk is gewaarschuwd. Daarnaast betoogt [appellant] dat hij helemaal niet (te) hard heeft gereden op LPG.
      
      10. De vraag is of [appellant] heeft gereden op een wijze die in overeenstemming was met door [het autobedrijf] gegeven instructies. Daartoe dient in de eerste plaats te worden bepaald wat de mededeling van [het autobedrijf] inhield. Volgens de eigen stellingen van [het autobedrijf] heeft een van zijn verkoopmedewerkers tijdens de proefrit aan [appellant] meegedeeld dat hij “niet (te) hard” op LPG moet rijden en dat hij alleen “hard” kan rijden op benzine. [het autobedrijf] heeft niet gesteld dat de verkoopmedewerker daarbij nader heeft gespecificeerd wat onder “(te) hard rijden” moet worden verstaan, door bijvoorbeeld aan te geven boven welke snelheid rijden op LPG niet aan te raden is (dit terwijl het op de weg van [het autobedrijf] als professionele autodealer lag om [appellant] als consument op dit essentiële punt duidelijk en voldoende specifiek voor te lichten). Tijdens de comparitie in eerste aanleg heeft [het autobedrijf] voorts verklaard dat zij auto’s levert waarmee kan worden gereden conform normaal gebruik - waarmee zij snelheden tot 140 km per uur bedoelt - en dat voor de aan [appellant] geleverde auto geldt dat als je daarmee te lang 180 kilometer per uur rijdt (op LPG), het risico van thermische overbelasting bestaat. Hieruit volgt dat [het autobedrijf] met de waarschuwing in ieder geval niet heeft bedoeld - en [appellant] dus ook niet heeft hoeven begrijpen - dat met de auto niet op normale wijze kan worden gereden op LPG. 
      
      11. [appellant] stelt dat hij normaal heeft gereden op LPG en dat de motor toch kapot is gegaan. Het hof constateert dat uit het Dekra-rapport (zie 2.5) niet blijkt hoe hard er gereden moet zijn om de geconstateerde schade aan de motor teweeg te kunnen brengen, en op de aan Dekra gestelde nadere vraag hoe lang en hoe hard (op LPG) gereden moet zijn voordat overbelasting van de motor optreedt, kon Dekra geen concreet antwoord geven (zie 2.6). Dit betekent dat de stelling van [appellant] dat hij normaal, en niet te hard heeft gereden op LPG (en dat de motor het desondanks heeft begeven) op geen enkele wijze wordt weerlegd door de door partijen ingeschakelde deskundige. Nu [het autobedrijf] van zijn kant op dit punt geen (voldoende specifiek) bewijsaanbod heeft gedaan, moet als vaststaand worden aangenomen dat [appellant] niet harder heeft gereden op LPG dan hij had moeten begrijpen dat verantwoord was. Dit betekent dat [appellant] op grond van de overeenkomst niet hoefde te verwachten dat schade aan de motor zou ontstaan als gevolg van zijn wijze van rijden op LPG. Er is derhalve sprake van non-conformiteit in de zin van artikel 7:17 BW. In het voorgaande ligt besloten dat de grieven, voor zover deze inhouden dat [het autobedrijf] [appellant] niet afdoende heeft gewaarschuwd, slagen. 
      
      12. De afwijking van het overeengekomene heeft zich weliswaar pas geopenbaard (in de vorm van een kapotte motor) na aflevering van de auto, maar de aard van het gebrek (met deze auto kon niet op LPG worden gereden op een wijze waarvan [appellant] op grond van de overeenkomst mocht aannemen dat dat wel kon) sluit in dat dit gebrek reeds aanwezig was op het moment van aflevering van de auto. Gelet daarop hoeven de grieven die betrekking hebben op artikel 7:18 lid 2 niet besproken te worden.  
      
      13. Uit het voorgaande vloeit voort dat het vonnis van de kantonrechter niet in stand kan blijven. Het hof zal de primaire vordering van [appellant] tot herstel van de auto toewijzen. [het autobedrijf] heeft tijdens de comparitie in eerste aanleg van 4 juni 2015 opgemerkt dat het extreem lastig om nu nog een motor te vinden, ook gezien de markt in Europa en de huidige dollar koers, en dat de kosten (van een vervangende motor) op dat moment veel hoger waren dan toen de schade is ontstaan. Dit is evenwel onvoldoende om te concluderen dat herstel niet van [het autobedrijf] gevergd kan worden als bedoeld in artikel 7:21 lid 5 BW. Het hof acht een termijn van drie maanden een redelijke termijn voor het door [het autobedrijf] te verrichten herstel.
      
      14. [appellant] vordert betaling van buitengerechtelijke kosten gebaseerd op het bepaalde in het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten. De onderhavige vordering heeft echter geen betrekking op één van de situaties waarin genoemd besluit van toepassing is. Het hof zal de vraag of buitengerechtelijke kosten verschuldigd zijn daarom toetsen aan de eisen voor dergelijke vorderingen zoals deze zijn geformuleerd in het Rapport BGK-integraal. De vordering zal worden afgewezen omdat uit de door [appellant] gegeven omschrijving van de verrichte werkzaamheden niet blijkt dat kosten zijn gemaakt die betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. De kosten waarvan [appellant] vergoeding vordert, moeten dan ook worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling wordt geacht een vergoeding in te sluiten
      
      15. [het autobedrijf] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van de eerste aanleg en van het hoger beroep.
      
      
        
          Beslissing
        
      
      
      
        Het hof:
      
      
      - vernietigt het door de rechtbank Den Haag, team kanton Den Haag, tussen partijen gewezen vonnis van 23 juni 2015;
      
      - en opnieuw rechtdoende:
      
      - veroordeelt [het autobedrijf] tot herstel van de auto, geheel op haar kosten, binnen een termijn van drie maanden na de datum van dit arrest;
      
      - veroordeelt [het autobedrijf] in de kosten van de procedure in eerste aanleg, tot aan genoemd vonnis aan de zijde van [appellant] begroot op € 177,98 aan verschotten en € 400,-- aan salaris voor de gemachtigde;
      
      - veroordeelt [het autobedrijf] in de kosten van de procedure in hoger beroep, aan de zijde van [appellant] tot op heden begroot op € 410,64 aan verschotten en € 1.264,-- (2 punten x 
      tarief I) aan salaris voor de advocaat;
      
      - verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. H.J.M. Burg, E.J. van Sandick en R. Kalden en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 november 2016 in aanwezigheid van de griffier.