ECLI:NL:RBOBR:2013:CA2941, Rechtbank Oost-Brabant, 12-06-2013, 229551 / HA ZA 11-743
Rechtbank Oost-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2013-06-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Korte samenvatting: Collectieve actie. Financieel recht. Financieel plan van de (inmiddels failliete) financieel adviseur A inhoudende dat een hypothecaire lening op de overwaarde van de woning wordt afgesloten om te kunnen beleggen. De kredietgever wordt niet aansprakelijk geacht voor de geleden verliezen.

vonnis
      RECHTBANK OOST-BRABANT
    
    
    
      Handelsrecht
      Zittingsplaats ‘s-Hertogenbosch
    
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 229551 / HA ZA 11-743
    
    Vonnis van 12 juni 2013
    
    in de zaak van
    
    
      de stichting
      STICHTING GEDUPEERDEN OVERWAARDECONSTRUCTIE W&P,
      gevestigd te Boekel,
      eiseres,
      advocaat mr. H.L. van Lookeren Campagne te ‘s-Gravenhage,
    
    
    tegen
    
    
      1.	de naamloze vennootschap 
      [gedaagde 1],
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      2.	de naamloze vennootschap 
      [gedaagde 2],
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      gedaagden,
      advocaat mr. Ph.C.M. van der Ven te ‘s-Hertogenbosch.
    
    
    
    Partijen zullen hierna “de Stichting” en “[gedaagden]” genoemd worden.
     
    1.	De procedure
    
    
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding
      -	het anticipatie-exploit zijdens [gedaagden]
      -	de akte overlegging producties zijdens de Stichting
      -	de conclusie van antwoord
      -	de conclusie van repliek
      -	de conclusie van dupliek.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    2.	De feiten
    
    2.1.	De Stichting heeft blijkens haar statuten tot doel het behartigen van de ge[A]ortige belangen van (voormalige) klanten van [A], later [A] en weer later Quality Planning B.V. genaamd, hierna te noemen: [A]), die schade hebben ondervonden van de door [A] geadviseerde financiële constructies. De Stichting heeft vorderingen van circa 280 particulieren in behandeling. Daarvan hebben vorderingen van 13 relaties zijnde 26 particulieren betrekking op gedupeerden aan wie [gedaagden] een hypothecaire geldlening heeft verstrekt. De Stichting heeft de vorderingen van deze 13 relaties aan zich doen cederen.
    
    
      2.2.	[A] adviseerde in 1999 aan haar klanten een beleggingsconstructie, die in grote lijnen inhield:
      - de klant sluit een hypothecaire geldlening af op de overwaarde van zijn woning (de voornoemde 13 relaties hebben deze geldlening afgesloten bij [gedaagden], anderen bij andere banken);
      - het vrijgekomen bedrag wordt geïnvesteerd in een beleggingsdepot; in een aantal gevallen is ook een deel consumptief besteed en regelmatig is daarnaast een eenmalige premie betaald voor een kapitaal- of lijfrenteverzekering op basis van beleggingen;
      - maandelijks worden effecten uit het depot verkocht ter beperking van de maandlasten;
      - het beleggingsdepot is daarnaast bedoeld als vermogensopbouw, onder meer bij wijze van pensioenvoorziening;
      - kennelijk diende het beleggingsdepot in een aantal gevallen als onderpand voor een tweede lening, waarmee een tweede beleggingsdepot is aangeschaft.
    
    
    2.3.	In 2001 daalden de koersen van de door de klanten van [A] aangeschafte effecten. In de jaren daarna beëindigden een aantal van de 13 relaties van [gedaagden] de door [A] geadviseerde constructie. In 2004 werd de Stichting opgericht. [A] werd op 20 januari 2009 failliet verklaard.
    
    3.	Het geschil
    
    
      3.1.	De Stichting vordert, samengevat:
      Primair, voor zover het toewijzende vonnis niet is geschoeid op artikel 3:305a e.v. BW:
      1.a) te verklaren voor recht dat de financiële advisering door [A] aan alle gelaedeerden wier vordering is gecedeerd aan de Stichting kwalificeert als wanprestatie, dan wel onrechtmatige daad van [A]; en/of
      b) te verklaren voor recht dat [gedaagden] zelf verwijtbaar is tekort geschoten in de uitoefening van de op diverse nader genoemde gronden op haar rustende zorgplicht en/of in de op haar rustende taak van financiële advisering aan haar cliënten tevens gedupeerden van [A]; en/of
      c) te verklaren voor recht dat [gedaagden] hoofdelijk voor het geheel aansprakelijk is voor de door [A] aan de gelaedeerden berokkende schade tengevolge van de als wanprestatie, dan wel onrechtmatige daad te kwalificeren financiële advisering zijdens [A]; en/of
      2.a) [gedaagden] hoofdelijk voor het geheel te veroordelen tot vergoeding van de schade die de Stichting lijdt als gevolg van de advisering door [A] en/of [gedaagden] aan de gedupeerden wier vorderingen zijn gecedeerd aan de Stichting, nader op te maken bij staat;
      b) subsidiair, [gedaagden] te veroordelen tot vergoeding van de schade die de Stichting lijdt als gevolg van de advisering door [A] en/of [gedaagden] van de heer en mevrouw [B], nader op te maken bij staat;
    
    
    
      Subsidiair, voor zover het toewijzende vonnis wel is geschoeid op artikel 3:305a e.v. BW:
      1.a) te verklaren voor recht dat de financiële advisering door [A] aan alle gelaedeerden wier vordering is gecedeerd aan de Stichting kwalificeert als wanprestatie, dan wel onrechtmatige daad zijdens [A]; 
      b) te verklaren voor recht dat [gedaagden] zelf verwijtbaar is tekort geschoten in de uitoefening van de op diverse nader genoemde gronden op haar rustende zorgplicht en/of in de op haar rustende taak van financiële advisering aan haar cliënten tevens gedupeerden van [A]; en/of
      2) te verklaren voor recht dat [gedaagden] hoofdelijk voor het geheel aansprakelijk is voor de door [A] aan de gelaedeerden berokkende schade als gevolg van de als wanprestatie, dan wel onrechtmatige daad te kwalificeren financiële advisering zijdens [A]; en/of
      3) [gedaagden] te veroordelen tot het openbaar maken van de uitspraak, zulks op een door de rechtbank te bepalen wijze en op kosten van [gedaagden]; 
    
    
    met veroordeling van [gedaagden] in de proceskosten. 
    
    3.2.	[gedaagden] voert verweer. 
    
    3.3.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    4.	De beoordeling
    
    4.1.	Tussen partijen is niet in geschil dat uitsluitend gedaagde sub 1, [gedaagde 1], overeenkomsten met klanten (de door de Stichting gestelde gelaedeerden) is aangegaan en niet gedaagde sub 2, [gedaagde 2]. De vorderingen van de Stichting die zijn gebaseerd op de gestelde zorgplicht van de bank en de door haar verrichte advisering verband houdend met deze overeenkomsten met klanten betreffen aldus - zoals onweersproken gesteld door [gedaagden] - gedaagde sub 1 en niet gedaagde sub 2. De Stichting heeft vervolgens geen andere gronden voor aansprakelijkheid van gedaagde sub 2, de houdstervennootschap, aangevoerd. Gelet op het voorgaande zullen de vorderingen van de Stichting jegens gedaagde sub 2 worden afgewezen.
    
    4.2.	Het meest verstrekkende verweer van [gedaagden] is dat de vorderingen van de cedenten zijn verjaard c.q. dat cedenten niet tijdig aan hun klachtplicht ex artikel 6:89 BW hebben voldaan. De vraag of het beroep op verjaring of de klachtplicht slaagt, hangt af van het tijdstip waarop de verjarings- dan wel klachttermijn is gaan lopen. Dit tijdstip is weer afhankelijk van niet alleen de juridische, maar ook de feitelijke grondslag van de vordering. Daarom zal de rechtbank eerst ingaan op de verschillende grondslagen van de vorderingen. Indien een aangevoerde grondslag reeds op inhoudelijke gronden tot afwijzing van de vordering leidt, behoeven de vragen over de verjaring en de klachtplicht, hetgeen een beoordeling per individueel geval vergt, niet beantwoord te worden. 
    
    
      4.3.	Bij de eerste vijf grondslagen van haar vorderingen beroept de Stichting zich op de 
      Wet toezicht effectenverkeer 1995 (Wte 1995) dan wel de Wet toezicht kredietwezen 1992. Deze grondslagen zijn gebaseerd op de stelling van de Stichting dat [gedaagden] ofwel als effectenbemiddelaar ofwel als effecteninstelling heeft opgetreden. [gedaagden] betwist dat en meent dat zij slechts als kredietinstelling heeft opgetreden. 
    
    
    4.4.	De rechtbank is van oordeel dat [gedaagden] inderdaad alleen als kredietinstelling heeft opgetreden en niet als effectenbemiddelaar of effecteninstelling. Het was [A] en niet [gedaagden] die de 13 relaties een beleggingsconstructie heeft geadviseerd. De stelling van de Stichting dat [gedaagden] als tussenpersoon werkzaam is geweest bij de totstandkoming van de uit het plan voortvloeiende effectentransacties, is op geen enkele wijze onderbouwd. Uit de stukken volgt integendeel dat de rol van [gedaagden] bij de uitvoering van die constructie beperkt was tot het verstrekken van een hypothecaire lening. Zij was niet betrokken bij de ontwikkeling van de door [A] geadviseerde constructie. De in het kader van de constructie aangeschafte effecten zijn niet bij [gedaagden] aangeschaft maar bij derden, zodat alleen die derden kunnen worden aangemerkt als effecteninstelling in de zin van de Wte 1995. Het was [A] die bemiddelde bij de aanschaf van deze effecten, zodat alleen [A] als effectenbemiddelaar kan worden aangemerkt. De eerste vijf grondslagen van de vorderingen falen daarom.
    
    4.5.	De zesde grondslag van de vorderingen bestaat uit schending van de op de redelijkheid en billijkheid gebaseerde bijzondere zorgplicht die ingevolge de jurisprudentie op financiële instellingen rust. Die zorgplicht rust ook op een kredietinstelling, maar de omvang van de zorgplicht is beperkter dan de zorgplicht die op effecteninstellingen en effectenbemiddelaars rust. De Stichting maakt in dit kader drie verwijten aan het adres van [gedaagden]. [gedaagden] betwist dat de zorgplicht van een kredietinstelling zover gaat als de Stichting meent en dat zij haar zorgplicht heeft geschonden.
    
    4.6.	Het eerste verwijt betreft de vergunningsplicht van [A] in de zin van de Wte 1995. [A] afficheerde zich als een cliëntenremisier die is vrijgesteld van die vergunningsplicht. Volgens de Stichting trad [A] feitelijk op als een effectenbemiddelaar die wel over een vergunning dient te beschikken. De Stichting verwijt [gedaagden] dat zij geen onderzoek heeft gedaan naar de vergunningsplicht van [A] en derhalve ook de 13 relaties niet heeft gewaarschuwd dat [A] niet beschikte over een vergunning. [gedaagden] betwist een en ander. 
    
    4.7.	De rechtbank laat in het midden of [A] over een vergunning diende te beschikken of niet. Hoe dan ook rust op kredietverstrekkers als [gedaagden] in het algemeen niet de plicht om te onderzoeken of de financieel adviseurs van hun relaties beschikken over een vergunning. Een dergelijke algemene plicht is ook niet te vinden in het Safe Haven-arrest (HR 23 december 2005, NJ 2006, 289) waarop de Stichting zich beroept. In dat arrest was juist sprake van bijzondere omstandigheden die een uitzondering op de regel rechtvaardigden. Dergelijke bijzondere omstandigheden zijn in de onderhavige zaak niet gesteld. 
    
    
      4.8.	Het tweede verwijt betreft de door [A] geadviseerde constructie, die volgens de Stichting ondeugdelijk is. De Stichting maakt [A] diverse verwijten in verband met de door haar geadviseerde constructie, waaronder het verwijt dat [A] niet heeft gewaarschuwd voor de aan de constructie verbonden risico’s, maar integendeel juist heeft gegarandeerd dat geen enkel risico aan de constructie verbonden was omdat op de lange termijn aandelen altijd een hoger rendement zouden opleveren dan de hypotheekrente. 
      De Stichting meent dat op [gedaagden] de plicht rustte om zelfstandig een onderzoek te doen naar de door [A] geadviseerde constructie en om haar klanten te waarschuwen voor de aan die constructie verbonden risico’s. De Stichting stelt dat [gedaagden] in ieder geval gedetailleerde kennis had van de financiële plannen van [A], hetgeen blijkt uit het feit dat [gedaagden] zekerheidsrechten liet vestigen op bijv. een met behulp van de hypothecaire lening aangeschafte lijfrenteverzekering. De Stichting stelt dat de financiële plannen van [A] vooraf aan [gedaagden] ter goedkeuring zijn voorgelegd en dat [gedaagden] de plannen expliciet heeft goedgekeurd, althans impliciet bij de klanten het vertrouwen heeft gewekt dat de constructie van [A] solide was. [gedaagden] betwist een en ander.
    
    
    4.9.	De rechtbank is van oordeel dat de op een kredietinstelling rustende bijzondere zorgplicht in het algemeen niet zover gaat dat de kredietverlener moet onderzoeken waaraan de kredietnemer het geleende geld wil besteden. Indien de kredietverlener op de hoogte is van de inhoud van het plan van de kredietnemer, rust evenmin in het algemeen op de kredietverlener een bijzondere zorgplicht om het plan van de kredietnemer te onderzoeken en de kredietnemer te waarschuwen voor eventuele aan het plan verbonden risico’s die tijdens dat onderzoek blijken. Van een dergelijke zorgplicht is alleen sprake ingeval van bijzondere omstandigheden, zoals wanneer de kredietverlener de inhoud van het plan kent en ook zonder nader onderzoek beseft althans behoort te beseffen dat het plan onverantwoord is. Daarvan is hier geen sprake. De door [A] geadviseerde constructie zou grote winst hebben opgeleverd indien de effectenkoersen zouden zijn verlopen zoals door [A] voorzien. Aan deze constructie waren echter ook zeer grote risico’s verbonden die zich met name verwezenlijken indien al vrij snel grote koersdalingen optreden. Het was echter [A] als financieel adviseur die haar klanten over die risico’s had moeten informeren en voor die risico’s had moeten waarschuwen. [gedaagden] als kredietverlener mocht er in beginsel vanuit gaan dat [A] aan die informatie- en waarschuwingsplicht had voldaan. De Stichting heeft niet gesteld dat [gedaagden] wist althans had behoren te beseffen dat [A] niet had gewaarschuwd voor de risico’s en integendeel had medegedeeld dat aan de constructie geen risico’s waren verbonden. De stelling dat [gedaagden] de financiële plannen van [A] heeft goedgekeurd, moet als  niet onderbouwd van de hand worden gewezen. Het enkele feit dat [gedaagden] de gevraagde hypothecaire leningen verschafte, is onvoldoende om te kunnen concluderen dat [gedaagden] bij de kredietnemers het gerechtvaardigde vertrouwen heeft gewekt dat de constructie van [A] solide was. 
    
    4.10.	Het derde verwijt betreft het zgn. ‘know your customer’-beginsel. Op kredietinstellingen rust de plicht om voorafgaand aan het sluiten van een kredietovereenkomst inlichtingen in te winnen over de inkomens- en vermogenspositie van de kredietnemer teneinde te onderzoeken of die kredietnemer naar redelijke verwachting over voldoende bestedingsruimte beschikt om aan de uit de kredietovereenkomst voortvloeiende verplichtingen te kunnen voldoen. Deze verplichting brengt mee dat, indien de kredietverlener oordeelt dat dit niet het geval is, zij de kredietnemer daarvan in kennis moet stellen en zo nodig bij het aangaan van de kredietovereenkomst maatregelen moet treffen om de risico's zoveel mogelijk te beperken, dan wel de kredietnemer moet adviseren af te zien van het sluiten van de kredietovereenkomst. De omvang van deze informatieverplichting hangt af van de omstandigheden van het geval, waaronder de aan de kredietovereenkomst verbonden risico's, de eventuele deskundigheid en ervaring van de cliënt alsmede diens inkomens- en vermogenspositie. De verplichting strekt ertoe de (potentiële) particuliere wederpartij met behulp van in redelijkheid van de financiële dienstverlener te vergen maatregelen te beschermen tegen eigen lichtvaardigheid en gebrek aan inzicht.
    
    4.11.	De Stichting stelt zich op het standpunt dat sprake was van overkreditering door [gedaagden] tot wel 10 keer het jaarinkomen van de betrokkenen. [gedaagden] betwist dat. De rechtbank constateert dat de Stichting die stelling in het licht van het vorenstaande onvoldoende heeft onderbouwd. De Stichting heeft slechts bij wijze van voorbeeld enige financiële gegevens van de relatie [B] verschaft. Ook voor [B] ontbreekt echter een afdoende overzicht van de inkomens- en vermogenspositie (wat is het maandinkomen, hoe hoog zijn de aan de hypothecaire lening verbonden maandlasten, welke andere maandlasten heeft [B], waaruit bestaat zijn vermogen e.d.). Over de andere 12 relaties van [gedaagden] zijn helemaal geen gegevens verschaft. Het verwijt van overkreditering moet daarom worden verworpen.
    
    4.12.	Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de primaire vorderingen van de Stichting moeten worden afgewezen. Ook de subsidiaire vorderingen moeten worden afgewezen, omdat de Stichting daaraan dezelfde verwijten ten grondslag heeft gelegd. Aan het beroep op verjaring en het beroep op de klachtplicht komt de rechtbank daarom niet toe.
    
    
      4.13.	De Stichting zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagden] worden begroot op:
      - griffierecht    	€ 	568,00
      - salaris advocaat    		904,00 (2,0 punten × tarief € 452,00)
      Totaal 	 €   	1.472,00
    
    
    5.	De beslissing
    
    De rechtbank
    
    5.1.	wijst de vorderingen af,
    
    5.2.	veroordeelt de Stichting in de proceskosten, aan de zijde van de [gedaagden] tot op heden begroot op € 1.472,00.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. M.F.M.T. Franke en in het openbaar uitgesproken op 12 juni 2013.