ECLI:NL:RBZUT:2010:BM9310, Rechtbank Zutphen, 23-06-2010, 104659 - HA ZA 09-918
Rechtbank Zutphen — Uitspraak 
Datum: 2010-06-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Koop woning;non-conformiteit
      
      Koop helft van een woning (twee onder een kap), die in strijd met bestemmingsplan is gesplitst; dit is niet aan koper medegedeeld; makelaar verkoper heeft ten onrechte niet uitgezocht of splitsing in overeenstemming was met het bestemmingsplan; beroepsfout makelaar wordt aan verkoper toegerekend; non conformiteit aangenomen; onduidelijk of de splitsing, die heeft plaatsgevonden voor de inwerkingtreding van het bestemmingsplan, van meet af aan verboden was; rechtbank vraagt partijen om nadere inlichtingen ; rechtbank confronteert partijen met het resultaat van een eigen onderzoek op de site van de betreffende gemeente en verzoekt partijen om met de gemeente de mogelijkheid van legalisatie van de woning te onderzoeken, om zo eventuele schade te beperken.

vonnis
      RECHTBANK ZUTPHEN
    
    
    Sector Civiel – Afdeling Handel
    
    zaaknummer / rolnummer: 104659 / HA ZA 09-918
    
    Vonnis van 23 juni 2010 
    
    in de zaak van
    
    
      1.	[eiser sub 1],
      2.	[eiseres sub 2],
      echtelieden, beiden wonende te [plaats],
      eisers,
      advocaat mr. B.P. van der Togt te Drachten,
    
    
    tegen
    
    
      1.	[gedaagde sub 1],
      wonende te [plaats],
      2.	[gedaagde sub 2],
      wonende te [plaats],
      3.	[gedaagde sub 3],
      wonende te Nunspeet,
      4.	[gedaagde sub 4],
      wonende te [plaats],
      5.	[gedaagde sub 5],
      wonende te [plaats],
      gedaagden,
      advocaat mr. D.S. Muller te Nunspeet,
      6.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      MAKELAARDIJ [gedaagde sub 6] B.V.,
      gevestigd te [plaats],
      gedaagde,
      advocaat mr. P.R. Leerink te Deventer.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [eisers], [gedaagden sub 1 t/m 5] en [gedaagde sub 6] genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 3 februari 2010
      -	het proces-verbaal van comparitie van 27 mei 2010.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	[gedaagden sub 1 t/m 5] is de erfgenaam van de op 10 mei 2006 overleden [overledene] (hierna: [overledene]).
    
    
    2.2.	Na het overlijden van de eerste echtgenoot van [overledene] is laatstgenoemde hertrouwd met de weduwe [mevrouw]. [mevrouw] bewoonde toen de helft van een dubbel woonhuis, gelegen aan de [adres 1 te plaats] (hierna: de woning). Tot het overlijden van de eerste echtgenoot van [mevrouw] was er ten aanzien van het perceel [adres 1] sprake van één woning. Na het overlijden van de eerste echtgenote van [mevrouw] heeft haar zoon de woning in tweeën gesplitst. Aan de aanvankelijk door die zoon bewoonde woning is ook een apart huisnummer, [adres 1a], toegekend. De zoon van [mevrouw] heeft in 2001 de aan hem in eigendom toebehorende woning aan de [adres 1a] verkocht aan [naam A en naam B], die thans nog in die woning wonen.      
    
    2.3.	[mevrouw] is op 20 juni 2002 overleden. [overledene] verkreeg daarna de eigendom van de woning. 
    
    2.4.	Kort voor het overlijden van [overledene], die was opgenomen in een verzorgingstehuis, hebben gedaagden sub 1 en 3 (toen nog in hun hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordigers van [overledene]) in samenspraak met gedaagden sub 2, 4 en 5  [gedaagde sub 6] opdracht gegeven om te bemiddelen bij verkoop van de woning.
    
    
       2.5.	[gedaagde sub 6] heeft daartoe een verkoopbrochure met betrekking tot de woning vervaardigd (productie 2 van [eisers]). In die brochure is onder 5 een informatielijst opgenomen, bestaande uit vragen en antwoorden. Achter de vraag (10): “Rust er volgens het bestemmingsplan een bijzondere bestemming op het perceel?” Is als antwoord vermeld:”Nee”. 
      Uit de bijgevoegde planvoorschriften en de kadastrale kaart blijkt dat het perceel [adres 1] de bestemming “woondoeleinden, klasse I heeft”. Dit betekent dat op het perceel ten hoogste één woning is toegestaan. In de brochure is voorts een “Kopie uittreksel met bestemmingsplan informatie” opgenomen, waarbij onder meer de tekst van artikel 12 (“Woondoeleinden”) van het bestemmingsplan Buitengebied Elburg van 10 oktober 2001 is opgenomen.
      Lid 2 van artikel 12 luidt als volgt:
    
     
    
      “Het beleid ten aanzien van het wonen is terughoudend en gericht op het niet verder toenemen van de woonfunctie in het landelijk gebied. Voor wat de bestaande woningen betreft moet aan de woonwensen van de huidige tijd kunnen worden voldaan. Met het oog op deze woonwensen wordt een maximum inhoud van een woning van 600 m³ als redelijk gezien.
      De instandhouding van cultuurhistorische bebouwing wordt nagestreeft door splitsing van voormalige boerderijen toe te staan.”
    
    
    Lid 6 van artikel 12  luidt als volgt:
    
    
      “Voor het bouwen gelden de volgende bepalingen:
      a. per bestemmingsvlak is ten hoogste één woning toegestaan met een inhoud van ten hoogste 600 m³ ;
      b. in afwijking van het bepaalde sub a zijn meerdere woningen per bestemmingsvlak toegestaan indien het betreffende bestemmingsvlak is voorzien van de nadere aanwijzing “maximaal aantal toelaatbare woningen”.
    
    
    2.6.	[eisers] heeft in juni 2006 de woning gekocht van de erfgenamen van [overledene], [gedaagden sub 1 t/m 5]. De koopprijs bedroeg € 255.000,--. 
    
    2.7.	In de schriftelijk vastgelegde koopovereenkomst (productie 1 van [eisers]) komt onder meer de navolgende passage voor:
    
    “5.3. De onroerende zaak zal bij de eigendomsoverdracht de feitelijke eigenschappen bezitten die nodig zijn voor een normaal gebruik als: woonhuis (…)”
    
    2.8.	[gedaagden sub 1 t/m 5] heeft de woning op 2 oktober 2006 in eigendom overgedragen aan [eisers].
    
    2.9.	[eisers] heeft in 2008 bij de gemeente Elburg een aanvraag ingediend om een bouwvergunning voor de uitbreiding van de woning aan de achterzijde met een diepte van 2,50 meter en een oppervlakte van circa 15 m² .
    
    2.10.	De gemeente Elburg heeft bij brief van 23 december 2008 (productie 3 van [eisers]) aan [eisers] onder meer het volgende medegedeeld:
    
    
      “(…)
      Bij beoordeling van de aanvraag is gebleken dat uw bouwplan in strijd is met de bepalingen van het bestemmingsplan Buitengebied Elburg. De woning [adres 1] heeft in het bestemmingsplan de bestemming “Woondoeleinden (WI).” Volgens het bepaalde in artikel 12, lid 1 van de voorschriften van het bestemmingsplan (zie bijlage) zijn gronden met deze bestemming bedoeld voor permanente bewoning, klasse I. In artikel 12, lid 6 van de voorschriften is opgenomen dat per bestemmingsvlak ten hoogste 1 woning is toegestaan. Op de plankaart is geen aanduiding opgenomen waaruit blijkt dat op het perceel [adres 1 te plaats], meerdere woningen zijn toegestaan.
      Uit uw aanvraag, maar ook uit de kadastrale informatie over het pand blijkt, dat het perceel en de woning gesplitst zijn en dat de woning twee afzonderlijke eigenaren en bewoners heeft. Dit brengt ons tot de constatering dat de woning gesplitst is zonder dat wij hiervoor toestemming hebben gegeven en dat op het perceel [adres 1/1a] twee woningen aanwezig zijn. Planologisch gezien is dit niet toegestaan en is het bouwplan daarom in strijd met het bestemmingsplan.
      Op grond van het bepaalde in artikel 3.23 van de Wet op de ruimtelijke ordening (…) kunnen wij ontheffing verlenen van de bepalingen van het bestemmingsplan, ten behoeve van uw bouwplan (…) 
      Het verlenen van deze ontheffing is een bevoegdheid, geen plicht (…). Wat uw bouwplan betreft hebben wij overwogen dat het bestemmingsplan op het perceel [adres 1 te plaats] 1 woning met een inhoud van maximaal 600 m²[m³] toestaat. Na de realisering van het onderhavige bouwplan voldoet de woning nog aan deze voorwaarde. Ruimtelijk gezien blijft de situatie ter plaatse, zoals het bestemmingsplan beoogd [t]. Gelet op deze argumenten hebben wij besloten om voor het door u ingediende bouwplan een buitenplanse ontheffing te verlenen (…) 
      Het feit dat wij deze ontheffingsprocedure gaan volgen, betekent niet dat de strijdige situatie per plaatse is opgeheven. Zowel u als uw buurman-/vrouw moet er rekening mee houden dat elke verbouwing aan de woning problemen op zal leveren, omdat de woning dubbel bewoond wordt zonder dat hiervoor toestemming is verleend door de gemeente. Wij hebben zelfs de mogelijkheid hiertegen handhavend op te treden, alleen is nog niet bekend of dit in de toekomst daadwerkelijk gaat gebeuren (…).” 
    
    
    
      2.11.	[eisers] heeft bij brieven van 3 februari 2009 zowel [gedaagden sub 1 t/m 5] (productie 3 van [gedaagden sub 1 t/m 5] als [gedaagde sub 6] (productie 5 van [eisers]) in kennis gesteld van voormeld standpunt van de gemeente en [gedaagden sub 1 t/m 5] en [gedaagde sub 6] aansprakelijk gesteld voor de daardoor door hem geleden en nog te lijden schade.
      Tevens heeft [eisers] [gedaagden sub 1 t/m 5] gesommeerd “om het gebrek, inhoudende dat de woning in strijd is met het bestemmingsplan buitengebied Elburg, voor 1 maart a.s. op te heffen “.
    
    
    
      3.	De vordering
      3.1.	[eisers] vordert dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
      primair:
      a. voor recht zal verklaren dat [gedaagden sub 1 t/m 5] voor zichzelf alsmede in hun hoedanigheid van erfgenaam van [overledene] in de koopovereenkomst (toerekenbaar) tekort is geschoten;
      subsidiair:
      b.[gedaagden sub 1 t/m 5] voor zichzelf alsmede in hun hoedanigheid van erfgenaam van [overledene] hoofdelijk zal veroordelen om het gebrek op te heffen, door betaling van een in de schadestaat nader te bepalen bedrag;
      c. voor recht zal verklaren dat [gedaagde sub 6] jegens [eisers] onrechtmatig heeft gehandeld;
      zowel primair als subsidiair:
      d. [gedaagden sub 1 t/m 5] voor zichzelf alsmede in hun hoedanigheid van erfgenaam van [overledene] en [gedaagde sub 6] hoofdelijk zal veroordelen om aan [eisers] te betalen een schadevergoeding, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
      e. [gedaagden sub 1 t/m 5] en [gedaagde sub 6] hoofdelijk zal veroordelen in de kosten van het geding.   
    
     
    3.2. 	[eisers] legt aan zijn vorderingen tegen [gedaagden sub 1 t/m 5], tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, de navolgende stellingen ten grondslag.
    
    
      Nu de woning zonder toestemming van de gemeente is gesplitst, is bewoning van de woning in strijd met het bestemmingsplan. De gemeente kan daartegen handhavend optreden. Als gevolg hiervan kan de woning slechts verbouwd worden indien de gemeente bereid is om daarvoor ontheffing te verlenen. Voor het volgen van een ontheffingsprocedure moet [eisers] meer leges betalen dan voor de aanvraag van een reguliere vergunning.   
      De woning heeft dan ook een (publiekrechtelijke) beperking als bedoeld in artikel 7: 15 BW.
      Op grond van de overeenkomst mocht [eisers] verwachten een woning gekocht te hebben die in ieder geval tot een inhoud van 600 m³ verbouwd/uitgebreid zou kunnen worden. Dit is niet mogelijk omdat de totale inhoud van de gesplitste woningen niet méér mag bedragen dan 600 m³ en niet 600 m³ voor de woning van [eisers] alleen. [eisers] behoefden niet te verwachten dat voor iedere verbouwing een ontheffingsprocedure vereist zou zijn, met extra kosten. Ook behoefden [eisers] geen rekening te houden met de omstandigheid dat de woning in strijd met het bestemmingsplan was gesplitst met als gevolg dat de gemeente handhavend  kan optreden, zodat bewoning in het geheel niet mogelijk is. De woning bezit dan ook niet de eigenschappen die [eisers] op grond van de overeenkomst mocht verwachten. De door [gedaagden sub 1 t/m 5] verstrekte garantie van artikel 5.3. dat de woning tot bewoning als woonhuis geschikt is, blijkt niet juist. Door niet aan [eisers] mede te delen dat de woning zonder toestemming van de gemeente is gesplitst, heeft [gedaagden sub 1 t/m 5] zijn spreekplicht geschonden. 
      [eisers] was de overeenkomst niet onder dezelfde voorwaarden aangegaan als zij had geweten dat er een mogelijkheid zou bestaan dat de gemeente handhavend zou optreden, dat bij iedere verbouwing een ontheffingsprocedure gevolgd zou moeten worden en dat de woning geen inhoud van meer dan 600 m³ mag hebben. In dat geval zou [eisers] niet een marktconforme koopprijs hebben betaald, maar een lagere koopprijs hebben verlangd. Er is sprake van wederzijdse dwaling. Bij een eventuele verkoop zal [eisers] het gebrek aan de potentiële kopers moeten melden, hetgeen zal resulteren in een lagere koopsom.
      De schade is thans nog niet bekend.    
    
    
    
      3.3.	[eisers] legt aan zijn vorderingen tegen [gedaagde sub 6], tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, de navolgende stellingen ten grondslag.
      Op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt mag van een redelijk handelend en redelijk bekwaam makelaar verwacht worden dat hij onderzoek heeft gedaan naar de publiekrechtelijke bestemming en met name naar de splitsing van de woning. [gedaagde sub 6] dient potentiële kopers te wijzen op het ontbreken van de toestemming voor de splitsing. Door dit na te laten heeft [eisers] schade geleden, bestaande uit waardevermindering van de woning, hogere legeskosten en mogelijk het niet mogen bewonen van de woning. [gedaagde sub 6] is aansprakelijk voor die schade.     
    
    
    
      4.	Het verweer van [gedaagden sub 1 t/m 5]
      4.1.	[gedaagden sub 1 t/m 5] concludeert dat de rechtbank [eisers] niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn vorderingen, althans hem deze zal ontzeggen met zijn uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling in de kosten van het geding.
    
    
    4.2. 	[gedaagden sub 1 t/m 5] voert de navolgende verweren aan.
    
    
      Van een bijzondere last of beperking als bedoeld in artikel 7:15 BW is eerst sprake indien deze op het perceel aan [adres 1/1a] in het bijzonder rust. Daarvan is geen sprake nu de bestemming woondoeleinden (“WI”) niet rust op dit perceel in het bijzonder, maar op een substantieel aantal percelen.
      [gedaagden sub 1 t/m 5] heeft (via zijn makelaar) aan [eisers] medegedeeld dat het woonhuis in het verleden was gesplitst in twee woningen. [gedaagden sub 1 t/m 5] wist niet dat er planologisch gezien sprake was van een verkeerde splitsing, zodat hij in zoverre geen spreekplicht had.
      Tijdens de tweede bezichtiging van de woning door [eisers] heeft [gedaagde sub 3] aan [eisers] medegedeeld dat de bebouwingsmogelijkheden op het (gesplitste) perceel beperkt waren en dat de exacte mogelijkheden hem niet bekend waren. Daarbij is tevens aangegeven dat [eisers] zich voor de bebouwingsmogelijkheden voor nadere informatie konden wenden tot [gedaagde sub 6] en de gemeente Elburg. [eisers] gaf aan dat hij de woning slechts inpandig wilde moderniseren.
      [eisers] is dan ook gewaarschuwd voor de beperkte bebouwingsmogelijkheden. [eisers] had kunnen weten dat hij voor een eventuele uitbreiding afhankelijk was van een eventueel door de gemeente Elburg te verlenen vrijstelling (thans: ontheffing). 
      Uit de bij de verkoopbrochure behorende planvoorschriften blijkt dat per bestemmingsvlak ten hoogste één woning is toegestaan met een inhoud van maximaal 600 m³.
      In het op verzoek van [eisers] door makelaar [makelaar] opgemaakte taxatierapport met betrekking tot de woning d.d. 31 mei 2006 (productie 1 van [gedaagden sub 1 t/m 5]) staat op bladzijde 3 vermeld: “Deze twee onder één kap woning heeft samen met het naastgelegen object, bestemmingsplan technisch één woonheid. Hierdoor zijn mogelijkheden tot uitbreiding zeer beperkt”.
      [eisers] heeft derhalve bij de totstandkoming van de koopovereenkomst aanvaard dat hij zeer beperkte bebouwingsmogelijkheden had. In zoverre is er geen sprake van non-conformiteit/dwaling. Bovendien geldt dat ondanks die beperkingen de taxateur van [eisers] aan de woning een onderhandse verkoopwaarde heeft toegekend, die gelijk is aan de prijs waarvoor de woning door [gedaagden sub 1 t/m 5] aan [eisers] is verkocht. 
      Artikel 5.3. van de koopovereenkomst ziet niet op juridische gebreken, maar op feitelijke (constructieve) gebreken. De in artikel 5.3. van de koopovereenkomst gegeven garantie dat de woning geschikt is voor bewoning is niet geschonden. Het is zeer onwaarschijnlijk dat de gemeente handhavend zal gaan optreden, nu zij onlangs een bouwvergunning heeft verleend voor een door [eisers] gewenste uitbreiding van de woning. Als er al handhavend opgetreden gaat worden, zal zich dat richten op de woning nummer [adres 1a].  
      [eisers] wist dat de woning was gesplitst. [eisers] heeft voorafgaande aan de koop inzage gekregen in het bestemmingsplan en is door zijn taxateur gewaarschuwd dat de uitbreidingsmogelijkheden zeer beperkt waren. [eisers] had de planologische situatie verder moeten onderzoeken. [eisers] heeft op de koop toegenomen dat de woning mogelijk verkeerd gesplitst was.
      Op grond van de door [gedaagde sub 6] aan [eisers] verstrekte informatie over het bestemmingsplan, mocht van [eisers] worden verwacht dat hij nader onderzoek had verricht naar de vraag of de splitsing conform bestemmingsplan mogelijk was. Daarbij speelt dat [gedaagden sub 1 t/m 5] niet in de woning heeft gewoond en ook nimmer van enig planologisch regime ter plaatse uitgebreide kennis had. Dit was ook de reden van [gedaagden sub 1 t/m 5] om [eisers] te verwijzen naar [gedaagde sub 6] en de gemeente op het moment dat [eisers] naar de bebouwingsmogelijkheden vroeg. [eisers] kan het verzaken van zijn onderzoeksplicht niet afwentelen op [gedaagden sub 1 t/m 5]   
      [eisers] had het juridisch gebrek vrijwel direct na het sluiten van de overeenkomst kunnen ontdekken, omdat hem een afschrift was verstrekt van de toepasselijke delen van het bestemmingsplan. Aan de hand van het bestemmingsplan kan eenvoudig worden vastgesteld dat op het perceel aan [adres 1/1a] slechts één woning mag worden gerealiseerd. Indien [eisers] de bepalingen van het bestemmingsplan enigszins had bestudeerd, had hij binnen twee maanden nadat de koopovereenkomst was gesloten, althans binnen twee maanden na de sleuteloverdracht kunnen ontdekken dat de woning mogelijk niet goed was gesplitst en had hij binnen bekwame tijd, ruim voor februari 2009 [gedaagden sub 1 t/m 5] hierover kunnen informeren. [eisers] heeft dan ook niet tijdig geklaagd over het juridisch gebrek. Dit betekent dat het recht van [eisers] is vervallen om een beroep te doen op non-conformiteit/dwaling.         
    
    
    5.	Het verweer van [gedaagde sub 6]
    
    
      5.1.	[gedaagde sub 6] concludeert dat de rechtbank [eisers] niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn vorderingen, althans hem deze zal ontzeggen met zijn uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling in de kosten van het geding.
      5.2. 	[gedaagde sub 6] voert de navolgende verweren aan.
      Hij heeft vóór de onderhandelingen de verkoopbrochure, waarvan de relevante passages uit het bestemmingsplan deel uitmaakten, aan [eisers] overhandigd. Hij heeft deze stukken door [eisers] bij het  tekenen van de koopovereenkomst laten ondertekenen. Hij mocht er van uitgaan dat [eisers], die daarvoor ruimschoots de tijd heeft gehad, de aangeboden informatie zou bestuderen en bij eventuele onduidelijkheden contact met hem zou opnemen of advies zou inwinnen. Op [eisers] rust een onderzoeksplicht.
      Met het ontkennende antwoord op vraag 10 is bedoeld dat er geen afwijkende bestemming was, zoals een agrarische bestemming, of dat sprake was van een bedrijfswoning. Het antwoord op die vraag doet geen afbreuk aan de duidelijke passages uit het bestemmingsplan, die ook deel uitmaken van de verkoopbrochure. Uit de bestemmingsplankaart blijkt duidelijk dat op het gehele dubbele woonhuis één bestemming rust en uit artikel 12 lid 6 a van de bestemmingsplanvoorschriften blijkt duidelijk dat per bestemmingsvlak ten hoogste één woning is toegestaan en dat deze woning een inhoud van ten hoogste 600 m³ mag hebben. Deze informatie is voldoende duidelijk en begrijpelijk voor een gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument. Ook na ontvangst van het taxatierapport van [makelaar] wist [eisers] dat het hier ging om
      een bestemmingsplantechnisch één wooneenheid en dat de mogelijkheden tot uitbreiding zeer beperkt zijn. Op het moment van ontvangst van het taxatierapport kon [eisers] nog zonder gevolgen van de koopovereenkomst af. Uit het feit dat [eisers] de koop niet binnen de bedenktijd heeft ontbonden valt eens te meer af te leiden dat hij de publiekrechtelijke situatie heeft geaccepteerd zoals die was en zoals die hem door [gedaagde sub 6] (ook met de afgifte van de verkoopbrochure en het bestemmingsplan) was voorgehouden. De prijs die [eisers] voor de woning heeft betaald is overeenkomstig deze publiekrechtelijke situatie en overeenkomstig de door [makelaar] gegeven taxatie op basis van de publiekrechtelijke situatie. [eisers] heeft dan ook niet een te hoge koopsom betaald voor de woning.
      De garantie van artikel 5.3 heeft enkel betrekking op de feitelijke eigenschappen van de woning. Gesteld noch gebleken is dat de woning niet de feitelijke eigenschappen bezit die nodig zijn voor een normaal gebruik als woonhuis. Er is in het geheel niet gebleken dat de gemeente [eisers] op enig moment zal verbieden om de woning te bewonen. Integendeel, de gemeente kent deze al jarenlang bestaande situatie, treedt daartegen niet op en is zelfs bereid om mee te werken aan een uitbreiding/verbouwing.
      [gedaagde sub 6] heeft niet onrechtmatig gehandeld jegens [eisers] en kan dan ook niet aansprakelijk worden gesteld voor beweerde, thans nog niet gebleken schade.
      [eisers] heeft niet tijdig geklaagd in de zin van artikel 7: 23 lid 1 en 6: 89 BW. [eisers] heeft zijn rechten jegens [gedaagde sub 6] verwerkt door pas in februari 2009 te klagen over zaken die [eisers] veel eerder wisten, althans behoorden te weten.    
    
       
    6.	De beoordeling
    
    
      6.1.	Voorop wordt gesteld dat er in deze geen goede grond bestaat om, zoals door [eisers] in het petitum van de dagvaarding wordt gedaan (overigens zonder dat daaraan door [eisers] gevolgen worden verbonden) een onderscheid te maken tussen het handelen van [gedaagden sub 1 t/m 5] voor zich zelf dan wel het handelen van [gedaagden sub 1 t/m 5] in hun hoedanigheid van erfgenaam van [overledene] Uit de stellingen van [gedaagden sub 1 t/m 5] volgt immers dat twee van hen voor het overlijden van [overledene] -in samenspraak met de overige verwanten- initiatieven hebben ontplooid om de woning namens [overledene] te verkopen. Zo er in die fase fouten zouden zijn gemaakt door gedaagden 1 en/of 3 naar derden zoals [eisers] toe, dan worden die fouten toegerekend aan [overledene] Na het overlijden van [overledene] is [gedaagden sub 1 t/m 5] als erfopvolger onder algemene titel in de rechten en plichten van [overledene] getreden, zodat als er al van fouten sprake is geweest deze sindsdien voor rekening en risico van [gedaagden sub 1 t/m 5] komen.   
      6.2.	Op grond van artikel 7: 17 lid 1 BW moet de afgeleverde zaak aan de overeenkomst beantwoorden. Daarvan is op grond van het tweede lid van die bepaling geen sprake indien de zaak niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten.
      6.3.	Ter comparitie heeft [eisers] verklaard dat hij wist dat de woningen [adres 1] en [adres 1a] oorspronkelijk één wooneenheid vormden en dat de woningen waren gesplitst alsmede dat aan hem voor het sluiten van de koopovereenkomst is medegedeeld dat de mogelijkheden om de gekochte woning te verbouwen beperkt waren. 
      Een en ander betekent niet dat de in de verkoopbrochure gedane mededeling (antwoord op vraag 10 van de informatielijst) dat er volgens het bestemmingsplan geen bijzondere bestemming rustte op het perceel, zonder meer onjuist is. Immers, een redelijke uitleg van bedoelde vraag brengt met zich dat bij een bijzondere bestemming moet bijvoorbeeld worden gedacht aan een bestemming als een agrarische bedrijfswoning, die met zich brengt dat de woning niet bestemd is om door een particulier los van een agrarische bedrijfsvoering te worden bewoond. Daarvan is in casu geen sprake. Daarbij komt dat de beperkte mogelijkheden om de woning te verbouwen, die voortvloeien uit het bestemmingsplan, aan [eisers] bekend waren voordat hij de koopovereenkomst sloot. Onder deze omstandigheden kan hij zich er dan ook jegens [gedaagden sub 1 t/m 5] niet op beroepen dat het antwoord op vraag 10 in zoverre mogelijk niet juist zou zijn.
    
    
    6.4.	[eisers] heeft niet weersproken dat hij voor het sluiten van de overeenkomst de door [gedaagde sub 6] vervaardigde brochure heeft ontvangen. Uit de in de brochure opgenomen passages, zoals die hiervoor onder de feiten zijn weergegeven, en met name artikel 12 lid 6 sub a en b had [eisers] kunnen en moeten afleiden dat de maximale inhoud van een wooneenheid 600 m³ bedroeg en dat die inhoud als gevolg van   een splitsing van die eenheid in twee woningen, van welke splitsing [eisers] naar hij ter comparitie heeft verklaard voor het sluiten van de overeenkomst op de hoogte was, niet zou veranderen. In artikel 12 lid 6 sub b is slechts voorzien in splitsing van de wooneenheid, zonder dat daarbij tevens is bepaald dat in dat geval beide gesplitste woningen ieder een maximale inhoud van 600 m³ mogen hebben. Met andere woorden: [eisers] mocht niet verwachten dat hij de woning ingrijpend zou mogen uitbreiden tot een maximum inhoud van 600 m³. Voor zover het beroep op non-conformiteit is gebaseerd op de beperkte verbouwingsmogelijkheden van de woning, wordt dit beroep verworpen.
    
    6.5.	Indien de mogelijkheid om de woning ingrijpend uit te breiden voor [eisers] van wezenlijk belang zou zijn geweest en  bedoelde passages uit het bestemmingsplan Buitengebied Elburg van oktober 2001voor [eisers] niet duidelijk zouden zijn geweest, had het op zijn weg gelegen om hierover opheldering te vragen bij de gemeente Elburg. Indien [eisers] op het punt van de verbouwingsmogelijkheden zou hebben gedwaald, dient dit dan ook voor zijn rekening en risico te komen. Het beroep op wederzijdse dwaling wordt voor wat betreft het ontbreken van bedoelde verbouwingsmogelijkheden eveneens verworpen. 
    
    6.6.	[gedaagden sub 1 t/m 5] heeft makelaar [gedaagde sub 6] ingeschakeld om te bemiddelen bij de verkoop van de woning. 
    
    6.7.	Tot de taak van [gedaagde sub 6] behoorde om een onderzoek te doen naar de vraag of uit het bestemmingsplan van de gemeente Elburg beperkingen voor de gebruiksmogelijkheden van de te verkopen woning zouden kunnen voortvloeien. Die verplichting heeft [gedaagde sub 6] niet alleen jegens zijn opdrachtgever, maar ook jegens potentiële kopers als [eisers], dit laatste teneinde te voorkomen dat de koper zich een onjuiste voorstelling maakt omtrent de gebruiksmogelijkheden van hetgeen hij koopt.
    
    6.8.	[gedaagde sub 6] was er van op de hoogte dat de woning was gesplitst. Uit het bestemmingsplan Buitengebied Elburg 2001 blijkt dat de aanwezigheid van twee woningen op het betreffende perceel in beginsel niet is toegestaan, zij het dat het bestemmingsplan splitsing mogelijk maakt indien daarmee de instandhouding van cultuurhistorische bebouwing wordt gediend. Van een redelijk handelend en een redelijk bekwaam handelend makelaar had dan ook mogen worden verwacht dat hij onderzoek had gedaan naar de vraag of de gemeente toestemming had verleend voor de splitsing. Door dit na te laten heeft [gedaagde sub 6] een beroepsfout gemaakt, die dient te worden toegerekend aan zijn opdrachtgever [gedaagden sub 1 t/m 5]. 
    
    6.9.	Tevens is [gedaagde sub 6] tekortgeschoten in zijn zorgplicht jegens [eisers], hetgeen onrechtmatig jegens [eisers] is. 
    
    6.10.	Onder deze omstandigheden kan [gedaagde sub 6] zich er dan ook jegens [eisers] niet achter verschuilen dat [eisers] aan de hand van de in de verkoopbrochure opgenomen informatie zelf een onderzoek had moeten instellen naar de vraag of de splitsing van de woning in overeenstemming was met het bestemmingsplan. Immers, het bestemmingsplan Buitengebied Elburg 2001 biedt op zichzelf wel een mogelijkheid om een woning te splitsen. [eisers] mocht er van uit gaan dat [gedaagde sub 6] een en ander zou hebben gecontroleerd alsmede dat bij gebreke van andersluidende mededelingen van [gedaagde sub 6] de bewoning van de woning niet voor problemen met de gemeente zou zorgen.      
    
    6.11.	Op [eisers] rustte in de gegeven omstandigheden dan ook geen onderzoeksplicht. 
     
    6.12.	Daar waar [eisers] eerst bij brief van de gemeente d.d. 23 december 2008 kennis heeft gekregen van het standpunt van de gemeente dat de bewoning van de woning in strijd met het bestemmingsplan, kan niet worden gezegd dat [eisers] daarover te laat bij [gedaagden sub 1 t/m 5] en [gedaagde sub 6] heeft geklaagd. Het beroep op rechtsverwerking wordt dan ook verworpen.
    
    6.13.	Met betrekking tot de vraag welke rechtsgevolgen aan het vorenstaande dienen te worden verbonden, wordt het volgende overwogen.
    
    6.14.	Het bestemmingsplan Buitengebied Elburg dateert van oktober 2001. Tussen partijen is niet in geschil dat de (feitelijke) splitsing van de woning eind jaren 80 van de vorige eeuw heeft plaatsgevonden. Dit doet dezerzijds de vraag rijzen of er ten tijde van de splitsing van de woning sprake was van een bestemmingsplan dat zich tegen splitsing verzette. Immers, indien dat niet het geval is, heeft ook de gemeente Elburg de situatie zoals die was bij inwerkingtreding van het bestemmingsplan Buitengebied Elburg van oktober 2001 in beginsel te eerbiedigen. Het lijkt immers niet waarschijnlijk dat de gemeente op goede gronden zou kunnen stellen dat een voordien geldige splitsing van een woning als gevolg van het inwerkingtreding van een (nieuw) bestemmingsplan ineens ongeldig zou zijn. Uit de brief van de gemeente van 23 december 2008 blijkt niet dat de gemeente zich heeft gerealiseerd dat de woning reeds geruime tijd voor de inwerkingtreding van het bestemmingsplan Buitengebied Elburg 2001(feitelijk) was gesplitst.
    
    6.15.	De proces-economie is er mee gebaat dat partijen een en ander bij de gemeente navragen, teneinde te voorkomen dat partijen uitgaan van een verkeerde voorstelling van zaken.    
    
    6.16.	De rechtbank geeft partijen daarbij in overweging om, indien mocht blijken dat de gemeente in deze het gelijk aan haar zijde heeft, met de gemeente de mogelijkheid te bespreken om een splitsingsvergunning aan de vragen. De rechtbank oppert dit omdat haar uit een kort onderzoek op de website van de gemeente Elburg is gebleken dat de gemeente recent met goedvinden van Gedeputeerde staten het bestemmingsplan “Buitengebied Elburg” heeft gewijzigd ten behoeve van de splitsing van de voormalige boerderij [adres 2 te plaats] in twee woningen. De rechtbank realiseert zich dat daarmee nog niet is gezegd dat er sprake is van vergelijkbare gevallen, zodat zij niet geacht wil worden vooruit te lopen op de beslissing van de gemeente op een splitsingsaanvraag.    
    
    6.17.	Gelet op de aard en omvang van het te verrichten onderzoek zal [eisers] na te melden termijn worden verzocht om de rechtbank op de hoogte te stellen van de uitkomst van het onderzoek en van hetgeen dat voor het verdere verloop van deze procedure betekent. 
    
    6.18.	Tot slot wordt overwogen dat [eisers] op grond van het vorenoverwogene geen belang heeft bij een zelfstandige beoordeling van de vraag of op de woning een bijzondere last of beperking rust als bedoeld in artikel 7:15 BW, omdat een eventueel positief antwoord op die vraag niet tot andere rechtsgevolgen kan leiden.   
        
    
    
      7.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    7.1.	bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 6 oktober 2010 voor het nemen van een akte door [eisers] over hetgeen is vermeld onder 6.17.,
    
    7.2.	verstaat dat [gedaagden sub 1 t/m 5] en [gedaagde sub 6] mogen reageren op -uitsluitend- de inhoud van bedoelde akte, 
    
    
    7.3.	houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. D. Vergunst en in het openbaar uitgesproken op 23 juni 2010.