ECLI:NL:RBROT:2017:6607, Rechtbank Rotterdam, 26-07-2017, C/10/522277 / HA ZA 17-238
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2017-07-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Overeenkomst van borgtocht. Zakelijk of particulier? Volgorde uitwinnen zekerheden. Verweer dat niet is voldaan aan vereisten art. 6:96 lid 6 BW (veertiendagenbrief) gaat niet op, nu sprake is van zakelijke borgtocht.

vonnis
    RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      Team handel
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/10/522277 / HA ZA 17-238
    
    
    
      
        Vonnis van 26 juli 2017
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de coöperatie
      
        COÖPERATIEVE RABOBANK U.A.,
      gevestigd te Amsterdam,
      eiseres,
      advocaat mr. M.M.S. ter Beek-Ehren te Eindhoven,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [gedaagde]
        ,
      wonende te Zwijndrecht,
      gedaagde,
      advocaat mr. T. Abbo te Middelharnis.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna de Rabobank en [gedaagde] genoemd worden.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding met producties,
        
        
          de conclusie van antwoord met producties,
        
        
          de brief van 24 mei 2017 waarbij de zitting is bepaald,
        
        
          de brief van de Rabobank van 8 juni met productie,
        
        
          het proces-verbaal van comparitie van 26 juni 2017.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        [gedaagde] is enig bestuurder en aandeelhouder van A3M Beheer B.V. A3M Beheer B.V. was tot 1 januari 2014 bestuurder van Fibercom B.V. (hierna: Fibercom). 
      
    
    
      2.2.
      Bij akte van 24 november 2005 heeft Fibercom ten gunste van de Rabobank een pandrecht verstrekt op haar vorderingen op derden.
      
    
    
      2.3.
      De Rabobank heeft op 4 maart 2009 aan Fibercom een kredietfaciliteit verstrekt met een maximaal krediet van € 100.000,00. 
    
    
      2.4.
      
        [gedaagde] heeft zich bij overeenkomst van 6 maart 2009 borg gesteld voor – samengevat – al hetgeen de Rabobank blijkens haar administratie van Fibercom te vorderen heeft of mocht hebben, zulks tot een maximum van € 25.000,00. 
      
    
    
      2.5.
      Bij brief van 21 februari 2014 aan Fibercom heeft de Rabobank de financieringsrelatie met Fibercom beëindigd. Het totale obligo van Fibercom was op dat moment € 97.410,27, te vermeerderen met rente en kosten.
      
    
    
      2.6.
      Eveneens bij brief van 21 februari 2014 heeft de Rabobank [gedaagde] een afschrift van de brief aan Fibercom (als vermeld onder 2.5.) toegezonden. Daarbij heeft de Rabobank [gedaagde] gewezen op de borgstelling en meegedeeld dat de bank zich alle rechten voorbehoudt. 
      
    
    
      2.7.
      Op 19 februari 2015 is tussen Fibercom en Rendant Ontwikkeling & realisatie B.V. (hierna: Rendant) een vaststellingsovereenkomst gesloten met betrekking tot een vordering van Fibercom op Rendant. De deelbetalingen van Rendant uit hoofde van de vaststellingsovereenkomst zijn verricht op de rekening-courant van Fibercom bij de Rabobank.  
      
    
    
      2.8.
      Met verlof van de voorzieningenrechter van deze rechtbank heeft de Rabobank op 10 februari 2017 beslag doen leggen op onroerende zaken van [gedaagde] . 
      
    
    
      2.9.
      Bij brief van 10 februari 2017 die namens de Rabobank aan [gedaagde] is verzonden, is meegedeeld dat de Rabobank nakoming vordert van de op [gedaagde] rustende verplichten uit hoofde van de borgtocht. [gedaagde] is gesommeerd om binnen veertien dagen nadat de brief door hem is ontvangen zorg te dragen voor volledige betaling van een bedrag van € 25.000,00.
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      De Rabobank vordert – samengevat – bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van [gedaagde] tot betaling van:
      
        
          € 25.000,00, te vermeerderen met rente ex artikel 6:119a BW althans 6:119 BW, vanaf 26 februari 2017 dan wel 1 maart 2017;
        
        
          € 1.025,00 aan buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met rente ex artikel 6:119 BW;
        
        
          € 1.501,57, aan beslagkosten, te vermeerderen met rente ex artikel 6:119 BW;
        
      
      met veroordeling van [gedaagde] in de kosten en nakosten.
      
    
    
      3.2.
      De Rabobank legt aan haar vordering ten grondslag de nakoming van de overeenkomst van borgtocht. Fibercom is tekortgeschoten in de nakoming van de op haar rustende betalingsverbintenis. Hierdoor is de Rabobank bevoegd om [gedaagde] aan te spreken.
      
    
    
      3.3.
      
        [gedaagde] voert verweer. Hij voert aan dat sprake is van een particuliere borgtocht en dat hij pas als borg kan worden aangesproken nadat de overige zekerheden zijn uitgewonnen, hetgeen niet het geval is. Voorts voert [gedaagde] aan dat namens de Rabobank de toezegging is gedaan dat hij niet zou worden aangesproken op de verstrekte borgtocht.
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      Tussen partijen staat vast dat Fibercom jegens de Rabobank is tekort geschoten in de nakoming van haar verbintenis uit hoofde van de aan haar verstrekte financiering, zodat de Rabobank op grond van artikel 7:855 BW [gedaagde] als borg mag aanspreken.
      
    
    
      4.2.
      Ter beoordeling van het geschil is vervolgens van belang of de borgtocht een zakelijke borgtocht betreft (zoals de Rabobank stelt) of een particuliere borgtocht (zoals [gedaagde] stelt).
      
    
    
      4.3.
      De particuliere borgtocht is in de wet gedefinieerd in artikel 7:857 BW. Dat artikel luidt als volgt: “De bepalingen van deze afdeling zijn van toepassing op borgtochten die zijn aangegaan door een natuurlijk persoon die noch handelde in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf, noch ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van een naamloze vennootschap of besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, waarvan hij bestuurder is en alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid der aandelen heeft.”
      
    
    
      4.4.
      
        [gedaagde] heeft zijn stelling dat sprake is van een particuliere borgtocht niet onderbouwd. In de kredietovereenkomst is vermeld dat het krediet uitsluitend mag worden gebruik voor de financiering van de bedrijfs- of beroepsuitoefening van de kredietnemer. Aldus is het krediet aangevraagd voor de normale uitoefening van het bedrijf Fibercom. [gedaagde] was (indirect) bestuurder van Fibercom. In de akte van borgtocht staat vermeld: “de borg verklaart deze borgtocht te hebben gesteld handelend ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van de debiteur.”  Het voorgaande leidt tot de conclusie dat sprake is van een zakelijke borgtocht. 
      
    
    
      4.5.
      
        [gedaagde] voert aan dat de Rabobank handelt in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid door niet eerst de ex-compagnon van [gedaagde] aan te spreken op grond van de door hem verstrekte borgstelling, nu hij de financieel directeur van Fibercom was. De Rabobank stelt zich op het standpunt dat zij vrij is te bepalen in welke volgorde zij zekerheden uitwint en dat na aftrek van de vordering op Rendant nog een schuld resteert, welke niet op andere zekerheden dan de verstrekte borgtochten kan worden verhaald. 
      
    
    
      4.6.
      Er bestaat geen regel die meebrengt dat een schuldeiser primair andere zekerheden dient uit te winnen, alvorens hij de borg kan aanspreken. Op grond van de omstandigheden van het geval kan een schuldeiser evenwel in strijd handelen met de eisen van redelijkheid en billijkheid door de borg aan te spreken zonder zich eerst in voldoende mate in te spannen om andere zekerheden uit te winnen. De stelplicht en bewijslast van het bestaan van dergelijke feiten en omstandigheden rust ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv op [gedaagde] . 
      
    
    
      4.7.
      Als onbetwist staat vast dat de Rabobank het restant van haar vordering niet kan verhalen op andere zekerheden dan de door [gedaagde] en zijn ex-compagnon verstrekte borgtochten. Hoewel niet in het proces-verbaal van de comparitie staat vermeld, heeft de Rabobank ter zitting meegedeeld dat zij beide borgen heeft aangesproken. Aldus spreekt de Rabobank haar enige resterende zekerheden aan. De onderlinge verhouding tussen de borgen gaat de Rabobank niet aan en de omstandigheid dat de andere borg de voormalig financieel directeur van Fibercom is, maakt – zelfs niet indien zou komen vast te staan dat de Rabobank dit niet heeft gedaan – niet dat de Rabobank hem eerst uit hoofde van de door hem verstrekte borgstelling moet aanspreken. Andere feiten of omstandigheden waaruit zou kunnen blijken dat de Rabobank zich onvoldoende heeft ingespannen om andere zekerheden uit te winnen zijn door [gedaagde] niet gesteld, zodat het verweer wordt verworpen. 
      
    
    
      4.8.
      
        [gedaagde] voert voorts aan dat de Rabobank heeft toegezegd dat hij niet zou worden aangesproken uit hoofde van de borgstelling. [gedaagde] heeft zich ingespannen om zoveel mogelijk geld voor de Rabobank binnen te halen en daarvoor ook kosten gemaakt. In ruil voor deze inspanningen van [gedaagde] heeft [persoon X] , namens de Rabobank, tijdens een gesprek in april/mei 2013 toegezegd [gedaagde] niet aan te spreken uit hoofde van zijn borgstelling. Ter onderbouwing heeft [gedaagde] een verklaring van [persoon Y] in het geding gebracht. Daarbij geldt dat de Rabobank in het verleden altijd mee dacht met de klant en dat het niet ongebruikelijk was dat tegen een borg werd gezegd dat hij niet zou worden aangesproken, aldus [gedaagde] . 
      
    
    
      4.9.
      De Rabobank betwist dat deze toezegging is gedaan en voert aan dat [persoon X] hiertoe niet bevoegd was en dat dergelijke toezeggingen altijd op schrift worden gesteld. Dat [gedaagde] zich heeft ingespannen om debiteuren uit te winnen doet niet ter zake, hij heeft daar immers als borg zelf voordeel bij en bovendien was hij hiertoe destijds, als bestuurder, verplicht. De Rabobank heeft [gedaagde] daarbij meerdere keren schriftelijk gewezen op de mogelijkheid dat hij als borg zou worden aangesproken, aldus de Rabobank. 
      
    
    
      4.10.
      De stelplicht en bewijslast van het bestaan van de toezegging dat [gedaagde] niet uit hoofde van de borgstelling zou worden aangesproken, rust ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv op [gedaagde] , nu hij zich op het rechtsgevolg daarvan beroept. [gedaagde] heeft zijn stelling onderbouwd met de verklaring van [persoon Y] , gericht aan [gedaagde] . Deze verklaring luidt – voor zover van belang – als volgt: “Ik kan me herinneren dat jij me hebt verteld dat je door deze deal vrijgesteld zou worden door de Rabobank van jouw persoonlijke borgstelling. Dat was toen een extra reden om voor een deal te gaan die Rendant ook waar kon maken naar de Rabobank. In onze gesprekken met de Rabobank hebben we het wel gehad over de wijze waarop een en ander tot stand is gekomen. [persoon Z] heeft mij aangegeven in die tijd dat met deze deal alles klaar zou zijn. Expliciet gesproken over hoofdelijke aansprakelijkheid van jou is er niet.” In zijn verklaring baseert [persoon Y] zich niet op eigen wetenschap waar hij verklaart dat [gedaagde] niet zou worden aangesproken uit hoofde van zijn borgstelling. Dat namens de Rabobank zou zijn gezegd dat met de deal met Rendant ‘alles klaar zou zijn’ kan niet worden opgevat als een toezegging dat [gedaagde] niet als borg zou worden aangesproken, temeer niet, nu [persoon Y] verklaart dat er niet expliciet gesproken is over de hoofdelijke aansprakelijkheid van [gedaagde] . De verklaring van [persoon Y] kan derhalve niet dienen als onderbouwing van de stelling dat de Rabobank heeft toegezegd [gedaagde] niet aan te spreken op de borgstelling. [gedaagde] heeft deze stelling niet op andere wijze onderbouwd, hetgeen, gelet op de gemotiveerde betwisting van de Rabobank, wel op zijn weg lag. Doordat de gestelde toezegging niet is komen vast te staan, zal de vordering van de Rabobank worden toegewezen.
      
    
    
      4.11.
      Nu sprake is van een zakelijke borgtocht, zoals overwogen onder 4.4., zal de wettelijke handelsrente, zoals door de Rabobank gevorderd, worden toegewezen. Tegen de ingangsdatum is geen separaat verweer gevoerd zodat die zal worden bepaald als in de beslissing vermeld. 
      
    
    
      4.12.
      
        [gedaagde] voert aan dat de door de Rabobank gemaakte buitengerechtelijke incassokosten voor haar rekening dienen te blijven nu niet is voldaan aan de vereisten van de in artikel 6:96 lid 6 BW bedoelde veertiendagenbrief, zoals die blijken uit de uitspraak van de Hoge Raad van 25 november 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2704). Nu echter, zoals overwogen onder 4.4., sprake is van een zakelijke borgtocht, is [gedaagde] niet aan te merken als een consument schuldenaar in de zin van artikel 6:96 BW zodat het verweer van [gedaagde] niet opgaat. Bij gebrek aan een verder verweer zullen de gevorderde buitengerechtelijke kosten worden toegewezen.
      
    
    
      4.13.
      
        [gedaagde] verzet zich tegen toewijzing van de door de Rabobank gevorderde beslagkosten en voert aan dat het beslag prematuur is gelegd aangezien eerst andere zekerheden dienen te worden uitgewonnen. Gelet op hetgeen is overwogen onder 4.7. wordt het verweer van [gedaagde] gepasseerd. De vordering is gelet op het bepaalde in art. 706 Rv toewijsbaar. De beslagkosten worden begroot op € 304,57 voor verschotten en € 579,00 voor salaris advocaat en zullen, zoals gevorderd, worden vermeerderd met de wettelijke rente.
      
    
    
      4.14.
      
        [gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Rabobank worden begroot op:
      - griffierecht	€      1.924,00
      - salaris advocaat	€      1.158,00 (2 punt × tarief € 579,00)
      Totaal	€ 	2.503,00, te vermeerderen met de gevorderde wettelijke rente.
      
    
    
      4.15.
      De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      5.1.
      veroordeelt [gedaagde] om aan de Rabobank te betalen een bedrag van € 25.000,00 (vijfentwintigduizend euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119a BW met ingang van 26 februari 2017 tot de dag van volledige betaling, 
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [gedaagde] in de beslagkosten, tot op heden begroot op € 883,57, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van de Rabobank tot op heden begroot op € 2.503,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      5.4.
      veroordeelt [gedaagde] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagde] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,
      
    
    
      5.5.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      5.6.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. S.M. den Hollander en in het openbaar uitgesproken op 26 juli 2017.
      
    
  
  
    type: 2872
    coll: 2294