ECLI:NL:GHARL:2015:9270, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 08-12-2015, 200.162.769
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2015-12-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Niet geldig non-concurrentiebeding. Niet voldaan is aan het schriftelijkheids vereiste.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem 
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof  200.162.769
      (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, 3464452)
    
    
    
    
      
        arrest in kort geding van 8 december 2015
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant]
        , 
      handelende onder de naam Loonwerkbedrijf [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant in het  principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
      verder: [appellant],
      advocaat: mr. M.H. Horst, 
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
      appellant in het incidenteel hoger beroep,
      verder: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. A.J.M.J. Werners. 
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 
      19 november 2014 dat de kantonrechter (rechtbank Midden-Nederland, afdeling civiel recht, locatie Utrecht) als voorzieningenrechter tussen [appellant] als eiser en [geïntimeerde] en V.O.F. [A], [B] en [C] als gedaagden heeft gewezen.
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding in hoger beroep van 17 december 2014;
      - de memorie van grieven;
      - de memorie van antwoord, tevens van incidenteel hoger beroep, met producties;
      - de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep.
      - de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities. Hierbij is akte verleend van de stukken die bij bericht van 29 oktober 2015 door mr. Horst namens [appellant] zijn ingebracht.
    
    
      2.2
      Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald op één dossier.
      
      
    
  
  
    
      3De grieven
    
    
      3.1
      
        [appellant] heeft in het principaal hoger beroep de volgende grieven aangevoerd.
      
      
        
          Grief I
        
        Ten onrechte heeft de voorzieningenrechter in rechtsoverweging 4.11 overwogen dat de vorderingen van [appellant] moeten worden afgewezen, omdat de bodemrechter hoogstwaarschijnlijk tot het oordeel zal komen dat het concurrentiebeding, incluis de dwangsom, dient te worden vernietigd.
      
      
      
        
          Grief II
        
        Ten onrechte heeft de voorzieningenrechter in rechtsoverweging 4.10 het volgende overwogen:
        
          “Evident is dat het concurrentiebeding [geïntimeerde] in grote mate belemmert in zijn vrijheid en mogelijkheden om een baan als kraanmachinist te aanvaarden. [appellant] heeft daartegenover naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter onvoldoende, laat staan onderbouwd, aangevoerd waarom hij belang heeft bij handhaving van het concurrentiebeding. [appellant] stelt weliswaar dat [geïntimeerde] ten tijde van zijn dienstverband met [appellant], via [appellant], werkzaam was bij [bedrijf] B.V. te [plaats] en dat [geïntimeerde] thans via [A] (onder meer) bij [bedrijf] werkzaam is, maar door [A] is gemotiveerd betwist dat [A] pas sinds de indiensttreding van [geïntimeerde] opdrachten voor [bedrijf] uitvoert. Tijdens de mondelinge behandeling is door [appellant] ook erkend dat het kan kloppen dat [appellant] reeds sinds eind januari/begin februari 2014 geen werkzaamheden voor [bedrijf] meer heeft verricht. [appellant] heeft ter zitting verklaard dat [geïntimeerde] door [A] niet ook bij andere (voormalig) opdrachtgevers is ingezet. In dit verband is nog van belang dat [geïntimeerde] zowel bij [appellant] als bij [A] slechts uitvoerende werkzaamheden (heeft) verricht. Op geen enkele wijze is gebleken dat [geïntimeerde], gezien zijn functie, überhaupt in staat was om klanten van [appellant] mee te nemen naar [A]. Andere argumenten ter onderbouwing van het belang bij handhaving van het concurrentiebeding zijn door [appellant] niet gesteld.”
        
      
      
      
        
          Grief III
        
        Ten onrechte heeft de voorzieningenrechter [appellant] veroordeeld in de proceskosten.
      
      
    
    
      3.2
      
        [geïntimeerde] heeft in het incidenteel hoger beroep de volgende grieven aangevoerd.
      
      
        
          Grief I
        
        Ten onrechte heeft de voorzieningenrechter overwogen dat vast staat dat bij de totstandkoming van de arbeidsovereenkomst op geldige wijze een concurrentiebeding tot stand is gekomen.
      
      
      
        
          Grief II
        
        Ten onrechte heeft de voorzieningenrechter overwogen dat voldoende aannemelijk is dat sprake is geweest van overtreding van het concurrentiebeding.
      
      
      
      
        
          Grief III
        
        Ten onrechte heeft de voorzieningenrechter overwogen dat het begrip “afstand” zoals dit is opgenomen in het concurrentiebeding niet anders kan worden uitgelegd dan als de afstand “hemelsbreed” tussen de beide ondernemingen en dat de kortste route over de weg korter is dan 25 km volgens bron van de ANWB. 
      
      
      
    
  
  
    
      4De vaststaande feiten
    
    
      4.1
      Met ingang van 28 juni 2011 is [geïntimeerde], geboren op [geboortedatum] 1968, in dienst getreden bij [appellant] in de functie van kraanmachinist tegen een salaris van laatstelijk € 2.316,48 bruto per maand, exclusief 8% vakantietoeslag.
      
    
    
      4.2
      
        Artikel 8 van de arbeidsovereenkomst tussen [geïntimeerde] en [appellant] luidt als volgt:
        
          “1. Het is werknemer verboden tijdens het dienstverband of binnen een tijdvak van twee jaar na de beëindiging van het dienstverband binnen een afstand van 25 kilometer van een vestiging van de onderneming van werkgever, een onderneming gelijksoortig of verwant aan die van werkgever te vestigen, te drijven, mede te drijven of te doen drijven of op enigerlei wijze bij een dergelijke onderneming betrokken te zijn of daarin aandeel te hebben.
        
        
          2. Bij overtreding van dit verbod wordt werknemer aan werkgever een direct opeisbare boete verschuldigd ter grootte van € 1.500 per dag, zolang de overtreding van dit verbod duurt.”
        
      
      
    
    
      4.3
      Op 28 juni 2014 is een einde gekomen aan de arbeidsovereenkomst tussen [geïntimeerde] en [appellant].
      
    
    
      4.4
      Sedert 1 juli 2014 is [geïntimeerde] in dienst van V.O.F. [A] (verder: de v.o.f.). Zij exploiteert een soortgelijke onderneming als [appellant].  
      
    
    
      4.5
      
        Bij brief van 4 september 2014 heeft de advocaat van [appellant] het volgende medegedeeld aan [geïntimeerde]:
        
          “(…) Tot mij wendde zich uw voormalig werkgever (de heer [appellant], …), (…).
        
        
          Cliënt verzocht mij contact met u op te nemen in verband met het volgende.
        
        
          Cliënt heeft inmiddels begrepen dat u per 1 juli 2014 bij Loonbedrijf V.O.F. [A] te [plaats] werkzaam bent. Daarmee overtreedt u het in artikel 8 van de arbeidsovereenkomst opgenomen en overeengekomen concurrentiebeding, dat immers bepaalt dat u op generlei wijze bij een gelijksoortig bedrijf betrokken mag zijn, binnen een afstand van 25 kilometer. [A] is evident een gelijksoortig bedrijf als mijn cliënt en de afstand is circa 19 kilometer. Overtreding van het beding is gesanctioneerd middels boetes, inmiddels hebt u € 69.000,- aan boetes verbeurd, en iedere dag dat u werkzaam blijft voor [A] komt daar € 1.500,00 bij.
        
        
          Cliënt heeft u tijdens de looptijd van de arbeidsovereenkomst, via uw advocaat, mr Werners (…), erop gewezen, dat zou worden toegezien op naleving van het concurrentiebeding.
        
        
          Door indiensttreding bij uw huidige werkgever overtreedt u het concurrentiebeding en namens cliënt verzoek ik u - en voor zover nodig sommeer ik u daartoe - uw arbeidsrelatie met [A], met onmiddellijke ingang te verbreken en verbroken te houden, zulks ten minste voor de duur van het geldende concurrentiebeding en zulks per omgaande schriftelijk aan mij te bevestigen. (…)”
        
      
      
    
    
      4.6
      
        Bij brief van 4 september 2014 heeft de advocaat van [appellant] het volgende bericht aan de v.o.f.:
        
          “(…) U treft bijgaand aan een afschrift van mijn brief van heden aan uw werknemer, de heer [geïntimeerde].
        
        
          De heer [geïntimeerde] heeft opzettelijk en bewust in strijd gehandeld met artikel 8 van de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde]. U profiteert van zijn wanprestatie jegens [appellant] en daarmee handelt u onrechtmatig jegens cliënt. Ook indien u niet op de hoogte was van het concurrentiebeding, dan is het zo dat uit jurisprudentie volgt dat u als werkgever, indien u een werknemer van een directe concurrent aanneemt, bij het sollicitatiegesprek had moeten vragen of er sprake is van een concurrentiebeding, ook zal zegt de werknemer daar niets over.
        
        
          Uw onderneming heeft zich jegens cliënt schuldig gemaakt aan een onrechtmatige daad. Mogelijk kan de heer [geïntimeerde] de verschuldigde boetes niet (geheel) voldoen. Voorshands begroot cliënt de schade dan ook op het boetebedrag dat zij op de heer [geïntimeerde] mogelijk niet zal kunnen verhalen. (…)
        
        
          Voorts verzoek ik u vriendelijk mij gaaf en onvoorwaardelijk te bevestigen dat u de arbeidsovereenkomst met de heer [geïntimeerde] direct beëindigt en beëindigd zult houden en ook overigens het tussen cliënt en de heer [geïntimeerde] overeengekomen concurrentiebeding zult respecteren en daar geen profijt van zult proberen te trekken. (…)”
        
      
      
    
    
      4.7
      Bij een door de kantonrechter (rechtbank Midden-Nederland, afdeling civiel recht, locatie Utrecht) als voorzieningenrechter tussen [geïntimeerde] en [appellant] gewezen uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van 5 september 2014 is [appellant] veroordeeld:
      a. tot betaling aan [geïntimeerde] van het salaris over de periode van april 2014 tot en met juni 2014, zijnde een bedrag van € 6.949,44 bruto, alsmede 8% vakantietoeslag daarover, verminderd met een reeds betaald bedrag van € 1.000,- netto, te vermeerderen met de wettelijke verhoging overeenkomstig het bepaalde in artikel 7:625 van het Burgerlijk Wetboek (BW) tot een maximum van 10% en de wettelijke rente over het achterstallige salaris vanaf het moment van opeisbaarheid tot de voldoening;
      b. tot betaling aan [geïntimeerde] van twintig vakantiedagen;
      c. tot verstrekking aan [geïntimeerde] van een deugdelijke eindafrekening uiterlijk 30 september 2014;
      met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.
      
    
    
      4.8
      
        Op het door [appellant] ingestelde hoger beroep van het tussen hem en de v.o.f. 
        en haar vennoten gewezen vonnis van de kantonrechter is door dit hof beslist bij arrest van 
        20 oktober 2015. Bij dat arrest is het vonnis van de kantonrechter, waarbij de vorderingen van [appellant] tegen de v.o.f. en haar vennoten waren afgewezen, bekrachtigd. 
      
      
      
    
  
  
    
      5Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
    
    
      5.1
      
        [appellant] heeft in eerste aanleg - naast de vorderingen tegen de v.o.f. en haar vennoten - het volgende gevorderd: 
      1. [geïntimeerde] te veroordelen zich gedurende de termijn van het concurrentiebeding te onthouden van de in het concurrentiebeding verboden activiteiten, waarbij [geïntimeerde] in geval van overtreding van het concurrentiebeding een dwangsom zal verbeuren ten bedrage van 
      € 2.000,- per dag dat de overtreding voortduurt, of een andere dwangsom die het hof juist acht;
      2. [geïntimeerde] te veroordelen wegens het handelen in strijd met het concurrentiebeding over de periode van 1 juli 2014 tot en met 13 oktober 2014 (75 werkdagen) om aan [appellant] het bedrag van € 112.500,- (75 x € 1.500,-) te voldoen wegens verbeurde boetes, of een ander bedrag dat het hof juist acht, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot die der complete voldoening, te betalen binnen tien dagen na het ten deze te wijzen arrest, en vermeerderd met de verschuldigde boetebedragen over de periode van 
      13 oktober 2014 tot en met het einde van de looptijd van het concurrentiebeding, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot die der complete voldoening te betalen binnen tien dagen na het ten deze te wijzen arrest, voor zover in de onderhavige procedure komt vast te staan dat hij (enig deel van) zijn concurrerende activiteiten als omschreven in de dagvaarding heeft voortgezet;
      3. gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 875,-, exclusief omzetbelasting, netto verschuldigd aan buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente ingaande de datum van deze dagvaarding;
      4. gedaagden hoofdelijk te veroordelen in de kosten van deze procedure, waaronder begrepen het salaris van de gemachtigde alsmede de ambtelijke deurwaarderskosten, exclusief omzetbelasting.
      
    
    
      5.2
      De kantonrechter heeft bij vonnis van 19 november 2014 de vorderingen van [appellant] afgewezen en hem veroordeeld in de proceskosten.  
      
      
    
  
  
    
      6De beoordeling van de grieven en de vordering
    
    
      6.1
      Het hof stelt voorop dat bij beantwoording van de vraag of in kort geding verlangde voorzieningen, hetzij na toewijzing, hetzij na weigering daarvan, in hoger beroep voor toewijzing in aanmerking komen, zo nodig ambtshalve, mede dient te worden beoordeeld of de eisende partij ten tijde van het arrest van het hof bij die voorzieningen een spoedeisend belang heeft (HR 31 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE3437). 
      
    
    
      6.2
      
        In hoger beroep heeft [appellant] zijn eis verminderd met de hiervoor in rechtsoverweging 5.1 onder 3. genoemde vordering, zodat de in die rechtsoverweging 
        onder 1., 2. en 4. genoemde vorderingen tegen [geïntimeerde] ter beoordeling resteren.
      
      
    
    
      6.3
      
        Naar het oordeel van het hof vloeit het spoedeisend belang van [appellant] bij de onder 1. genoemde vordering voort uit de aard van die vordering. Dat geldt echter niet voor de onder 2. genoemde vordering. Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in een veroordeling tot betaling van een geldsom, is immers terughoudendheid op zijn plaats en dienaangaande moeten naar behoren feiten en omstandigheden worden gesteld die meebrengen dat een zodanige voorziening uit hoofde van onverwijlde spoed is geboden. 
        Dat is in dit geval niet gebeurd, zodat de desbetreffende vordering tot betaling reeds op die grond niet toewijsbaar is in deze kort gedingprocedure. 
      
      
    
    
      6.4
      
        [geïntimeerde] heeft in het incidenteel hoger beroep primair geconcludeerd - kort gezegd - tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het hoger beroep. Zijn subsidiaire vordering tot vernietiging van het concurrentiebeding heeft [geïntimeerde] ter gelegenheid van de pleidooien ingetrokken.
      
    
    
      6.5
      Het hof zal zich eerst een voorlopig oordeel vormen van de feiten en het daarop toe te passen recht en vervolgens beoordelen of, mede gelet op de belangen van partijen, de in rechtsoverweging 5.1 onder 1. genoemde voorlopige voorziening moet worden gegeven. 
      
    
    
      6.6
      Nu de arbeidsovereenkomst tussen [appellant] en [geïntimeerde] tot stand is gekomen vóór 1 juli 2015, blijft artikel 7:653, leden 1 en 2, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek (BW), zoals dat luidde op de dag voor dat tijdstip van toepassing en is artikel 653, lid 3, van Boek 7 BW, zoals dat is komen te luiden na dat tijdstip niet van toepassing.
      
    
    
      6.7
      In rechtsoverweging 4.8 van het bestreden vonnis heeft de kantonrechter overwogen dat voldoende aannemelijk is dat sprake is (geweest) van overtreding van het concurrentiebeding door [geïntimeerde]. Daartegen richten zich de grieven in het incidenteel hoger beroep van [geïntimeerde].
      
    
    
      6.8
      Ingevolge artikel 7:653, lid 1, BW (oud) moet een concurrentiebeding schriftelijk worden overeengekomen door werkgever en werknemer. Volgens vaste jurisprudentie bestaat dit vereiste, omdat daarin een bijzondere waarborg is gelegen dat de werknemer de consequenties van dit voor hem bezwarende beding goed heeft overwogen. 
      
    
    
      6.9
      Aan het schriftelijkheidsvereiste is in ieder geval voldaan, indien de werknemer een arbeidsovereenkomst waarin een concurrentiebeding is opgenomen of enig ander geschrift waarin een concurrentiebeding als onderdeel van de arbeidsvoorwaarden voorkomt, heeft ondertekend, omdat de werknemer daarmee tot uitdrukking brengt dat hij heeft kennisgenomen van het concurrentiebeding zoals dat in schriftelijke vorm aan hem ter hand is gesteld en dat hij daarmee instemt. Wordt in een arbeidsovereenkomst of een brief verwezen naar bijgevoegde arbeidsvoorwaarden waarin een concurrentiebeding voorkomt en verklaart de werknemer zich door ondertekening van die arbeidsovereenkomst of die brief akkoord met die arbeidsvoorwaarden, dan is aan het genoemde vereiste eveneens voldaan. Aan het schriftelijkheidsvereiste is echter niet voldaan in gevallen waarin de werknemer zich schriftelijk akkoord verklaart met de inhoud van een niet als bijlage in schriftelijke vorm bijgevoegd document waarin een concurrentiebeding voorkomt, tenzij de werknemer daarbij uitdrukkelijk verklaart dat hij met het concurrentiebeding instemt. 
      
    
    
      6.10
      Bij de memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep heeft [appellant] niet weersproken dat [geïntimeerde] de arbeidsovereenkomst met het concurrentiebeding niet heeft ondertekend en evenmin gesteld dat [geïntimeerde] enig ander stuk, met als bijlage de arbeidsovereenkomst met het concurrentiebeding, heeft ondertekend of dat hij zich schriftelijk akkoord heeft verklaard met de inhoud van een niet als bijlage in schriftelijke vorm bijgevoegd document waarin het concurrentiebeding voorkomt en daarbij uitdrukkelijk heeft verklaard dat hij met het concurrentiebeding instemt. Integendeel, [appellant] heeft (alleen) aangevoerd dat [geïntimeerde] zonder enig bezwaar kenbaar te maken een aanvang heeft gemaakt met de overeengekomen werkzaamheden. Ter gelegenheid van de pleidooien heeft [appellant] echter alsnog betoogd dat wel is voldaan aan het schriftelijkheidsvereiste en naar voren gebracht dat hij de door [geïntimeerde] ondertekende arbeidsovereenkomst alsnog heeft achterhaald. Het hof heeft dit, door [appellant] meegebrachte exemplaar vervolgens getoond aan [geïntimeerde], die stellig heeft ontkend dat de bij zijn naam geplaatste handtekening van hem afkomstig is (“Dat is 100% niet mijn handtekening.”). 
      
      
      
    
    
      6.11
      Gelet op het bepaalde bij artikel 159, lid 2, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv.) levert het stuk, waarop [appellant] zich beroept, tegen [geïntimeerde] geen bewijs van de ondertekening door hem op, zolang niet bewezen is van wie de ondertekening afkomstig is. Nu in een kort gedingprocedure, gelet op de aard van die procedure, in het algemeen geen plaats is voor uitgebreide bewijslevering en niet gesteld of gebleken is dat er in deze zaak redenen zijn om van dat uitgangspunt af te wijken, gaat het hof aan het bewijsaanbod van [appellant] - dat overigens niet is toegespitst op het bewijs van wie de ondertekening van eerdergenoemd stuk afkomstig is - voorbij.
      
    
    
      6.12
      Gelet op het voorgaande staat in deze procedure niet vast, dat is voldaan aan het schriftelijkheidsvereiste als bedoeld in artikel 7:653, lid 1, BW (oud). Dat betekent dat grief I  in het incidenteel hoger beroep slaagt, zodat de overige grieven van [geïntimeerde] en de grieven van [appellant] in het principaal hoger beroep niet meer behoeven te worden behandeld.
      
      
    
  
  
    
      7De slotsom
    
    
      7.1
      Grief I in het incidenteel beroep slaagt. Dit leidt echter niet tot vernietiging van het bestreden vonnis, omdat de kantonrechter de vorderingen tegen [geïntimeerde] heeft afgewezen. Het vonnis zal dan ook worden bekrachtigd, zij het met verbetering van gronden.
      
    
    
      7.2
      Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellant] in de kosten van het principaal en het incidenteel hoger beroep veroordelen. 
      
    
    
      7.3
      De proceskosten aan de zijde van [geïntimeerde] worden in het principaal hoger beroep aldus begroot op € 1.601,- aan verschotten en op € 2.682,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief (3 punten x tarief  II) en in het incidenteel hoger beroep op € 1.341,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief (1/2 x 3 punten x tarief II).
      
      
    
  
  
    
      8De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding:
    
    
    
      bekrachtigt, met verbetering van gronden, het door de kantonrechter (rechtbank Midden-Nederland, afdeling civiel recht, locatie Utrecht) als voorzieningenrechter tussen de partijen gewezen vonnis van 19 november 2014; 
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 1.601,- aan verschotten en op € 2.682,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief in het principaal hoger beroep en op € 1.341,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief in het incidenteel hoger beroep;
    
    
    
      verklaart dit arrest, voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft, uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. I.A. Katz-Soeterboek, A.A. van Rossum en G.H. Bunt en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 8 december 2015.