ECLI:NL:GHAMS:2019:4508, Gerechtshof Amsterdam, 17-12-2019, 200.248.185/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2019-12-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Tekortschieten werkgever bij re-integratie met loonsanctie afgedaan, maar levert in dit geval geen ernstige verwijtbaarheid op. 
        Teleurgestelde verwachtingen dragen niet bij aan ernstige verwijtbaarheid. Werkneemster voldoet niet aan stelplicht.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team 1
    
    
    
      zaaknummer: 200.248.185/01
    
    
    
      zaaknummer rechtbank Amsterdam: 6955670 EA VERZ 18-467
    
    
    
    
      
        beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 17 december 2019
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [appellante]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellante,
      advocaat: mr. M.E. Stefels te Utrecht (voorheen mr. F. Werdmuller von Elgg te Utrecht)
    
    
    
      tegen 
    
    
    
      
        MAGAZIJN “DE BIJENKORF” B.V.,
      
      gevestigd te Amsterdam,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. K. Hakvoort te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna [appellante] en De Bijenkorf genoemd.
    
    
    
      
        [appellante] is bij beroepschrift met producties, ontvangen ter griffie van het hof op 19 oktober 2018, onder aanvoering van drie grieven in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) op 31 juli 2018 onder bovenvermeld zaaknummer heeft gegeven. Het beroepschrift strekt ertoe, zakelijk weergegeven, dat het hof de genoemde beschikking zal vernietigen voor zover aan [appellante] ten laste van De Bijenkorf geen billijke vergoeding is toegekend en De Bijenkorf niet in de proceskosten is veroordeeld en alsnog aan [appellante] ten laste van De Bijenkorf een billijke vergoeding ad € 75.000,- bruto toe zal kennen, met veroordeling van De Bijenkorf in de kosten van het geding in twee instanties.
    
    
    
      Op 4 december 2018 is ter griffie van het hof een verweerschrift in hoger beroep met producties van De Bijenkorf ingekomen, inhoudende het verzoek de beschikking waarvan beroep te bekrachtigen, met veroordeling van [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep.
    
    
    
      De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 
      20 maart 2019. Bij die gelegenheid heeft [appellante] door mr. Stefels voornoemd en De Bijenkorf door mr. Hakvoort voornoemd, het woord gevoerd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. [appellante] heeft nadere producties (genummerd 38 tot en met 43) in het geding gebracht. Partijen hebben inlichtingen verschaft.
    
    
    
      Beide partijen hebben bewijs van hun stellingen aangeboden.
    
    
    
      Vervolgens is de behandeling van de zaak gesloten. Uitspraak is nader bepaald op heden.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De kantonrechter heeft in de bestreden beslissing onder 1 (1.1 tot en met 1.10) een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daarover bestaat – behoudens de hierna beoordeelde eerste grief - geen geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. Die feiten behelzen, samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet (voldoende) betwist zijn komen vast te staan, het volgende. 
    
    
    
      2.1
      
        [appellante] is met ingang van 1 juli 2012 krachtens arbeidsovereenkomst bij De Bijenkorf in dienst getreden, laatstelijk in de functie van Senior Specialist Consumer Experiences, tegen een salaris van laatstelijk € 4.016,82 bruto per maand, exclusief emolumenten, bij een werktijd van 80%. [appellante] heeft zich op 2 maart 2015 ziek gemeld. Op basis van een advies van de arbo-arts is een 2e-spoortraject gestart, omdat de arbo-arts van mening was dat terugkeer in de oude functie niet mogelijk was. De Bijenkorf heeft nadien een negatief deskundigenoordeel ter zake van haar re-integratie-inspanningen ontvangen. Op 2 februari 2017 is aan De Bijenkorf een loonsanctie opgelegd. Haar bezwaar daartegen is ongegrond verklaard. De arbo-arts achtte [appellante] vervolgens volledig arbeidsgeschikt. Op verzoek van de arbo-arts is mediation gestart in mei 2017, welke nadien gestaakt is nadat [appellante] in de second opinion van de verzekeringsarts ongeschikt is geacht om haar eigen werk te verrichten. UWV heeft nadien de WIA-aanvraag van [appellante] afgewezen. [appellante] heeft daartegen bezwaar gemaakt. [appellante] heeft wel een WW-uitkering ontvangen. 
      
    
    
      2.2
      Bij verzoekschrift d.d. 1 juni 2018 heeft De Bijenkorf de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst met [appellante] te ontbinden op grond van ernstig verwijtbaar handelen van [appellante] en daarbij geen rekening te houden met de opzegtermijn. [appellante] heeft verzocht om afwijzing van het verzoek van De Bijenkorf en toewijzing van haar eigen verzoek tot ontbinding, met toekenning van een transitievergoeding en een billijke vergoeding. 
      
    
    
      2.3
      De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst ontbonden met ingang van 1 september 2018, daarbij aan [appellante] een transitievergoeding ‘toegekend’ ten bedrage van € 8.766,33 bruto, De Bijenkorf tot betaling van die vergoeding veroordeeld, de door [appellante] gevraagde billijke vergoeding afgewezen en de kosten van de procedure gecompenseerd. Als reden voor de wederzijds toegewezen ontbindingsverzoeken heeft de kantonrechter opgegeven dat [appellante] niet meer voor De Bijenkorf kan en wil werken. 
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1
      Beide partijen hebben zich neergelegd bij de ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter, zoals onder 2.3 omschreven. Het door [appellante] ingestelde hoger beroep richt zich in hoofdzaak tegen de afwijzing van de door haar gevraagde toekenning van een billijke vergoeding, gebaseerd op ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van De Bijenkorf. De Bijenkorf betwist ernstig verwijtbaar gehandeld te hebben. 
      
    
    
      3.2
      De eerste grief van [appellante] ziet op enkele passages in de bestreden beschikking, waarin de kantonrechter enkele, in de ogen van [appellante] onjuiste, feitelijke oordelen heeft vermeld. [appellante] heeft echter onvoldoende belang bij deze grief, omdat de feiten die zij daar zelf tegenover stelt, ook indien juist bevonden, de conclusie dat sprake is geweest van ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van De Bijenkorf, niet of althans onvoldoende kunnen dragen. Het hof zal dit achtereenvolgens toelichten, teneinde partijen inzicht te verschaffen hoe het hof tot deze beoordeling is gekomen. 
      
    
    
      3.3
      Het eerste door [appellante] betwiste feit betreft de redengeving voor De Bijenkorf om een andere bedrijfsarts aan te wijzen (namelijk omdat [appellante] geen vertrouwen in de bedrijfsarts had). Het hof acht het niet of nauwelijks relevant om welke reden een andere bedrijfsarts werd ingeschakeld, temeer nu de beoordeling door de bedrijfsarts dat [appellante] op enig moment weer volledig arbeidsgeschikt zou zijn, nadien door middel van de door [appellante] aangevraagde second opinion van de verzekeringsarts is bijgesteld. Niet is gesteld of gebleken dat De Bijenkort hierbij onzorgvuldig of ernstig verwijtbaar zou hebben gehandeld. 
      
    
    
      3.4
      Het tweede door [appellante] betwiste deel van de vaststelling door de kantonrechter van het relevante feitencomplex betreft de gang van zaken tussen 13 maart 2017 (aanvankelijke hersteldverklaring) en 15 augustus 2017 (beëindiging mediation). Het belangrijkste verwijt dat [appellante] aan De Bijenkorf maakt over het handelen van laatstgenoemde in deze periode betreft het pas medio augustus 2017 stoppen met mediation, nadat [appellante] daar al eerder om had verzocht. Ook hierin liggen naar het oordeel van het hof geen feiten besloten die, indien juist gebleken, het oordeel van ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van De Bijenkorf kunnen dragen. 
      
    
    
      3.5
      Het derde onderdeel van de eerste grief betreft het doorlopen van het 2e spoortraject gedurende het hele derde ziektejaar. [appellante] heeft hierover aangevoerd dat dit, anders dan door de kantonrechter overwogen, niet onverplicht was en al zeker niet een aan De Bijenkort toe te rekenen verdienste. De strekking hiervan is kennelijk, zo begrijpt het hof, dat vastgesteld wordt dat De Bijenkorf hiertoe verplicht was wegens eerdere onvoldoende re-integratie-inspanningen. Deze beoordeling van de handelwijze van De Bijenkorf is weliswaar juist, maar – bij afwezigheid van bijzondere omstandigheden die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden - met de loonsanctie al voorzien van een passende compensatie. De onjuiste vaststelling door de kantonrechter over het onverplichte karakter doet aan dit laatste niets af.
      
    
    
      3.6
      De overige bezwaren van [appellante] (in haar beroepschrift opgenomen onder de randnummers 99-105) tegen enkele door de kantonrechter vermelde feiten, betreffen feiten van ondergeschikte aard en treffen eenzelfde lot: deze feiten missen zelfstandige betekenis, want zij kunnen, ook indien juist, niet bijdragen aan de door [appellante] gestelde ernstige verwijtbaarheid. Daarmee mist grief 1 doel. 
      
    
    
      3.7
      De tweede grief van [appellante] betreft de inhoud van de beoordeling door de kantonrechter dat er geen sprake is van ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van De Bijenkorf. De grondslag onder deze verwijtbaarheid is volgens [appellante] tweeledig: 
      a. De Bijenkorf heeft [appellante] onvoldoende in staat gesteld om het werk waarvoor zij was aangenomen te verrichten (dit betreft de periode vóór haar uitval wegens ziekte); 
      b. de re-integratie van [appellante] is door De Bijenkorf vertraagd, waarmee De Bijenkorf is tekortgeschoten in haar re-integratieverplichtingen jegens [appellante] . 
      
    
    
      3.8
      Het hiervoor onder a. vermelde verwijt heeft betrekking op de teleurgestelde verwachtingen van [appellante] ten aanzien van de inhoud van de haar vanaf de aanvang van haar dienstverband de facto opgedragen werkzaamheden, waarbij deze ook onjuist in de schriftelijke arbeidsovereenkomst zouden zijn omschreven. Dit laatste verwijt mist reeds doel omdat [appellante] kennelijk doelt op de schriftelijke arbeidsovereenkomst die zij zelf ook voor akkoord getekend heeft en waarvan De Bijenkorf dus mocht aannemen deze haar instemming had. Het eerste verwijt ziet allereerst op verwachtingen, die reeds naar hun aard tot al dan niet wederzijdse teleurstellingen kunnen leiden, maar die, behoudens zeer bijzondere en in dit geval niet gestelde of gebleken omstandigheden, op zichzelf niet het oordeel van ernstig verwijtbaar handelen door de werkgever kunnen dragen. Niet is gesteld of gebleken dat De Bijenkort [appellante] op dit punt heeft misleid met het oogmerk haar onder invloed van een valse voorstelling van zaken in dienst te laten treden. De verwijten van [appellante] zijn op dit punt dan ook onvoldoende om de conclusie van ernstig verwijtbaar handelen te kunnen dragen. Dit onderdeel van de tweede grief treft daarmee geen doel. 
      
    
    
      3.9
      Op basis van de tussen partijen vaststaande feiten kan worden geconcludeerd dat de onderlinge verstandhouding tijdens het hele re-integratietraject niet heeft bijgedragen aan een vlot en voorspoedig verloop daarvan. Ook indien juist zou zijn dat de door De Bijenkorf ingeschakelde arbo-arts onjuiste adviezen zou hebben gegeven, dat De Bijenkorf [appellante] bleef ‘pushen’ om mee te werken aan mediation en dat daarmee het lopende 2e-spoortraject is vertraagd, mogen deze verwijten geacht worden mede redengevend te zijn geweest voor de aan De Bijenkorf opgelegde loonsanctie. Daarmee is de ontstane vertraging reeds omgezet in een maatregel ten laste van de Bijenkorf en ten gunste van [appellante] . Door [appellante] is niet gesteld dat de vertraging niet van een passende sanctie is voorzien met de loonsanctie, dan wel dat door de opstelling van De Bijenkorf voor [appellante] relevante concrete re-integratiemogelijkheden zijn gemist. Op grond van het vorenstaande valt niet in te zien dat de door [appellante] aan De Bijenkorf verweten opstelling en/of handelwijze, mede gelet op de reeds getroffen loonsanctie, zodanig zwaarwegend is dat daarmee ernstige verwijtbaarheid in de zin der wet aan de orde is. Van een grovelijk negeren van de op haar rustende re-integratieverplichtingen (waarvan sprake was in de door [appellante] aangehaalde jurisprudentie) is hier niet gebleken. De door de kantonrechter in dit verband juist aan [appellante] verweten opstelling is in dat licht niet relevant, evenmin als het geschil over het aantal coachgesprekken van [appellante] op kosten van De Bijenkorf (24 dan wel 30). De conclusie is dan ook dat de gestelde ernstige verwijtbaarheid niet is komen vast te staan, zodat ook de tweede grief doel mist. 
      
    
    
      3.10
      De derde grief heeft betrekking op de hoogte van de billijke vergoeding en veronderstelt dat ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van De Bijenkorf is vast komen te staan. Nu dit laatste niet het geval is, mist de derde grief doel. 
      
    
    
      3.11
      
        [appellante] heeft een algemeen bewijsaanbod gedaan, maar geen feiten gesteld die, indien bewezen, tot een andere beoordeling van de gestelde ernstige verwijtbaarheid kunnen leiden, zodat het hof niet aan een bewijsopdracht toekomt. 
      
    
    
      3.12
      Dat [appellante] geen aparte grief heeft gericht tegen de kostencompensatie in eerste aanleg, maar in hoger beroep wel alsnog een kostenveroordeling van De Bijenkorf in de procedure in eerste aanleg vraagt, zoals De Bijenkorf als verweer heeft aangevoerd, kan buiten verdere beoordeling blijven nu de grieven van [appellante] niet kunnen slagen en de beschikking van de kantonrechter volledig in stand blijft. 
      
    
    
      3.13
      
        [appellante] dient als de in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij de kosten van de procedure in hoger beroep te dragen. 
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt de bestreden beschikking;
      veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot deze kosten, voor zover tot heden aan de zijde van De Bijenkorf gevallen op € 726,- aan verschotten en € 2.148,- aan salaris;
    
    
    
      verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. W.H.F.M. Cortenraad, H.T. van der Meer en  D. Kingma en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 17 december 2019.