ECLI:NL:GHSHE:2017:2175, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 16-05-2017, 200.187.886_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2017-05-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: gebondenheid aan overeenkomst van borgtocht door ex-echtgenoten.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer 200.187.886/01
    
    
    
      
        arrest van 16 mei 2017
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellante]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellante,
      hierna aan te duiden als [appellante] ,
      advocaat: mr. A.M.I. Spauwen te Sittard,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. J.F.E. Kikken te Hoensbroek,
    
    
    
      als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 3 mei 2016 in het hoger beroep van het door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht onder zaaknummer C/03/208659/HA ZA 15-398 gewezen vonnis van 4 november 2015.
    
    
    
  
  
    
      5Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    - het tussenarrest van 3 mei 2016 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast, welke comparitie niet heeft plaatsgevonden;
    
      
        de memorie van grieven getiteld “Memorie van grieven en incidenteel appel”;
      
      
        de memorie van antwoord met producties.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg
    
    
    
  
  
    
      6De beoordeling
    
    
      6.1.
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
      
      
        6.1.1.
        Partijen zijn op [datum] 1995 in algehele gemeenschap van goederen gehuwd. Op 25 juli 2007 is de echtscheiding tussen partijen uitgesproken door de rechtbank. De echtscheidingsbeschikking is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand van de gemeente ’s-Gravenhage op 21 augustus 2007.
        
      
      
        6.1.2.
        Partijen hebben de gevolgen van hun echtscheiding geregeld in een echtscheidings-convenant dat door beiden is ondertekend op 8 mei 2007.
        
      
      
        6.1.3.
        Partijen zijn op 30 augustus 1996 ieder voor de onverdeelde helft eigenaar geworden van de woning, gelegen aan de [adres 1] , te [woonplaats] , gemeente [gemeente] .
        
      
      
        6.1.4.
        Partijen zijn op 21 april 1999 ieder voor de onverdeelde helft eigenaar geworden van de woning, gelegen aan de [adres 2] , te [woonplaats] , gemeente [gemeente] . 
        
      
      
        6.1.5.
        
          [appellante] heeft op 4 november 2005 voor een “Krediet op Betaalrekening” ten behoeve van haar onderneming Elite Group BV i.o. een overeenkomst gesloten met de Coöperatieve Rabobank [gemeente] U.A. (hierna: de Rabobank [gemeente] ) waarbij de Rabobank [gemeente] haar een krediet heeft verstrekt van € 25.000,00. Dit krediet is gekoppeld aan rekeningnummer [rekeningnummer], op naam van [betrokkene] . 
        
      
      
        6.1.6.
        Op 10 mei 2006 is [appellante] , handelend onder de naam Elite Group BV in oprichting, in staat van faillissement verklaard door de rechtbank Maastricht (thans: rechtbank Limburg), met benoeming van de heer mr. H.J. Laumen tot rechter-commissaris en de heer mr. M.J.A.M. Tonnaer tot curator. Het faillissement van [appellante] is geëindigd op 17 december 2010 door het verbindend worden van de slotuitdelingslijst.
        
      
      
        6.1.7.
        Op 1 augustus 2008 heeft [geïntimeerde] met de Rabobank [gemeente] een overeenkomst van borgtocht gesloten. Hierbij heeft hij zich als borg goed verklaard voor een bedrag van € 35.000,00.
        
      
      
        6.1.8.
        
          Op 19 juni 2013 heeft de Coöperatieve Rabobank Westelijke Mijnstreek (hierna: Rabobank Westelijke Mijnstreek) [geïntimeerde] gedagvaard en kort gezegd veroordeling van [geïntimeerde] gevorderd tot betaling van € 35.000,00 uit hoofde van de overeenkomst van borgtocht.
          Ter comparitie van 13 november 2013 hebben partijen een minnelijke regeling getroffen. Deze regeling is vastgelegd in het proces-verbaal van de comparitie.
          De Rabobank Westelijke Mijnstreek en [geïntimeerde] hebben in deze regeling vastgesteld dat [geïntimeerde] krachtens de borgstelling een bedrag van € 35.000,00 is verschuldigd aan de bank en dat deze vordering wordt gedekt door de ten behoeve van de Rabobank gevestigde hypotheek op de woningen aan de [adres 1] en [adres 2] te [woonplaats] . Overeengekomen is dat [geïntimeerde] het verschuldigde bedrag aan de Rabobank Westelijke Mijnstreek zal voldoen. Een eerste betaling van € 6.000,00 zal uiterlijk 22 november 2013 plaatsvinden. Het restantbedrag van € 29.000,00 zal in opeenvolgende maandelijkse termijnen € 300,00 worden voldaan vanaf 31 december 2013. 
        
        
      
    
    
      6.2.
      
        Bij dagvaarding van 3 juli 2015 heeft [geïntimeerde] [appellante] in rechte betrokken. Hij vordert veroordeling van [appellante] tot betaling van een hoofdsom van € 35.000,00 en een bedrag van € 1.125,00 wegens buitengerechtelijke kosten. 
        Aan deze vordering legt [geïntimeerde] ten grondslag dat hij op 1 augustus 2008, ter voorkoming van de executoriale verkoop van de woningen aan [adres 1] en [adres 2] te [woonplaats] , genoodzaakt was de borgstelling af te geven. [geïntimeerde] werd door de Rabobank Westelijke Mijnstreek gedagvaard tot betaling op grond van deze borgstelling. In het kader van die procedure heeft [geïntimeerde] de in rov. 6.1.8 aangehaalde minnelijke regeling getroffen. Op grond daarvan heeft [geïntimeerde] in november 2013 € 6.000,00 aan de bank voldaan. Het restantbedrag van € 29.000,00 is in december 2013 aan de bank voldaan door een persoonlijke lening van [geïntimeerde] bij dezelfde Rabobank Westelijke Mijnstreek. 
        Op grond van het bepaalde in art. 8 van het echtscheidingsconvenant is [appellante] gehouden tot terugbetaling van deze bedragen aan [geïntimeerde] . 
      
      
    
    
      6.3.
      
        
          [appellante] heeft in de procedure in eerste aanleg geen conclusie van antwoord genomen. De rolrechter van de rechtbank Limburg heeft dientengevolge beslist dat het recht van [appellante] om te mogen concluderen voor antwoord is vervallen. 
        Vervolgens heeft de rechtbank de vorderingen van [geïntimeerde] toegewezen nu zijn stellingen het gevorderde kunnen dragen en door [appellante] niet zijn weersproken. [appellante] is in de proceskosten veroordeeld. 
      
      
    
    
      6.4.
      
        [appellante] heeft bij (herstel)exploot van betekening van de dagvaarding in hoger beroep van 29 januari 2016 c.q. 4 maart 2016 tijdig hoger beroep ingesteld van voornoemd vonnis. Zij heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] . Verder vordert zij de nietigverklaring althans de vernietiging van art. 8 van het echtscheidingsconvenant wegens een wilsgebrek en veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties. [appellante] heeft hiertoe één grief aangevoerd.
      
    
    
      6.5.
      
        [geïntimeerde] heeft de grief gemotiveerd bestreden. Hij heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis en het niet ontvankelijk verklaren dan wel afwijzen van de vorderingen van [appellante] .
      
      
        Het hof komt thans toe aan de beoordeling van de grief.	
      
      
    
    
      6.6.
      De grief behelst, naar het hof begrijpt, de volgende aspecten:
      
        
          art. 8 van het echtscheidingsconvenant is nietig dan wel vernietigbaar omdat [appellante] bij het sluiten van deze overeenkomst niet handelingsbevoegd was;
        
        
          art. 8 van het echtscheidingsconvenant is nietig dan wel vernietigbaar vanwege een wilsgebrek aan de zijde van [appellante] ;
        
        
          
            [appellante] acht zich niet gebonden aan de borgstelling omdat (i) niet blijkt dat deze verband houdt met haar krediet van € 25.000,00, (ii) zij hier niet bij betrokken is geweest, (iii) zij geen toestemming voor deze borgstelling heeft verleend en (iv) zij noch de curator de overeenkomst van borgstelling heeft ondertekend;
        
        
          betalingen van [geïntimeerde] aan de Rabobank moeten worden beschouwd als te zijn voldaan aan een natuurlijke verbintenis;
        
        
          het beroep van [geïntimeerde] op betaling van de vordering op basis van de eisen van redelijkheid en billijkheid kan niet slagen;
        
      
      
      
        
          Het echtscheidingsconvenant
        
      
      
      
        
          De handelingsbevoegdheid van [appellante]
        
      
      
        6.7.1.
        
          [geïntimeerde] betwist de gestelde handelingsonbevoegdheid van [appellante] . Voor zover sprake kan zijn van (ver)nietig(baar)heid door het faillissement van [appellante] , gaat het slechts om relatieve nietigheid ten opzichte van de boedel c.q. de curator. Bovendien ziet art. 8 van het echtscheidingsconvenant volgens [geïntimeerde] op de toestand na het einde van het faillissement en vormt dit slechts een interne afspraak waaraan derden in beginsel niet gebonden zijn.  
        
      
      
        6.7.2.
        
          Het hof stelt bij zijn beoordeling voorop dat [appellante] ten tijde van het sluiten van het echtscheidingsconvenant op 8 mei 2007 in staat van faillissement verkeerde. Voorts staat vast dat partijen in art. 8 van het echtscheidingsconvenant als volgt zijn overeengekomen:
          “Indien na beëindiging van het faillissement nog schulden uit het faillissement zullen resteren dan zullen deze schulden geheel worden toegescheiden aan de vrouw onder de verplichting deze schulden te voldoen als eigen schuld onder uitdrukkelijke en onherroepelijke vrijwaring van de man.”
          Het hof overweegt dat een faillissement op grond van het bepaalde in art. 23 van de Faillissementswet (hierna: Fw) ertoe leidt dat een failliet ( [appellante] ) gedurende het faillissement beschikkingsonbevoegd is. Anders dan [appellante] stelt leidt de beschikkingsonbevoegdheid van [appellante] gedurende het faillissement er niet toe dat zij ook onbevoegd is om afspraken in obligatoire zin met [geïntimeerde] te maken die betrekking hebben op de periode na het faillissement. Artikel 23 Fw staat dus niet in de weg aan de rechtsgeldigheid van het echtscheidingsconvenant en in het bijzonder art. 8 daarvan. Het beroep van [appellante] op de (ver)nietig(baar)heid van art. 8 van het echtscheidingsconvenant treft daarom geen doel. 
        
        
        
          
            Wilsgebreken
          
        
      
      
        6.8.1.
        
          [appellante] doet een beroep op de aanwezigheid van een wilsgebrek aan haar zijde. Zij stelt dat zij de gevolgen van het ondertekenen van het echtscheidingsconvenant niet overzag. [geïntimeerde] moet zich bewust zijn geweest van de noodtoestand, afhankelijkheid, abnormale geestestoestand en/of onervarenheid waarin [appellante] op dat moment verkeerde en hij heeft [appellante] bewogen tot het erkennen van de schuld en aansprakelijkheid. 
        
      
      
        6.8.2.
        
          [geïntimeerde] betwist dat [appellante] door de echtscheiding en het faillissement in een groot isolement was geraakt en zij de reikwijdte van haar handelingen niet meer kon overzien. 
        
      
      
        6.8.3.
        
          Het hof stelt vast dat [appellante] een beroep doet op het wilsgebrek “misbruik van omstandigheden”. In art. 3:44 lid 4 BW is hierover het volgende bepaald:
          “4. Misbruik van omstandigheden is aanwezig, wanneer iemand die weet of moet begrijpen dat een ander door bijzondere omstandigheden, zoals noodtoestand, afhankelijkheid, lichtzinnigheid, abnormale geestestoestand of onervarenheid, bewogen wordt tot het verrichten van een rechtshandeling, het tot stand komen van die rechtshandeling bevordert, ofschoon hetgeen hij weet of moet begrijpen hem daarvan zou behoren te weerhouden.”	
          Krachtens art. 150 Rv rust de stelplicht – en bij voldoende gemotiveerde betwisting ook de bewijslast – van het misbruik van omstandigheden op [appellante] . 
          Het hof stelt vast dat [appellante] enkel heeft gesteld dat de echtscheiding en het faillissement haar in een groot isolement hadden gebracht, zij “uit haar normale doen was” en zij toentertijd de reikwijdte van haar handelen niet geheel meer besefte. Deze – betwiste – stellingen zijn op geen enkele wijze door [appellante] onderbouwd. Het hof overweegt dan ook dat [appellante] geen rechtsfeiten heeft aangevoerd voor haar beroep op art. 3:44 BW en het vierde lid daarvan in het bijzonder, zodat haar beroep op een wilsgebrek – ongeacht welk wilsgebrek – niet kan slagen. 
        
        
      
    
    
      6.9.
      
        Het vorenstaande leidt tot het oordeel dat art. 8 van het echtscheidingsconvenant van kracht is en derhalve een grondslag vormt voor de vordering van [geïntimeerde] , althans voor zover na beëindiging van het faillissement van [appellante] nog schulden uit het faillissement zouden resteren en [geïntimeerde] deze schuld(en) als eigen schuld heeft voldaan. De vraag die thans derhalve dient te worden beantwoord is of het door [geïntimeerde] gevorderde bedrag van € 35.000,00 een schuld uit het faillissement betreft en [geïntimeerde] deze schuld heeft voldaan.
        
          De overeenkomst van borgstelling
        
      
      
      
        6.10.1.
        
          [appellante] betwist gehouden te zijn aan de overeenkomst van borgstelling en tot betaling van € 35.000,--. 
        
      
      
        6.10.2.
        
          
            [geïntimeerde] stelt dat beide woningen waren belast met een (eerste en tweede) recht van hypotheek. Op 20 april 1999 werd door partijen het recht van hypotheek verleend voor een bedrag van fl. 515.000,00 en op 6 september 2002 voor een bedrag van € 31.765,00, beide te vermeerderen met rente en kosten voor al hetgeen de Coöperatieve Rabobank Roermond e.o. BA (hierna: Rabobank Roermond) en de Rabohypotheekbank N.V. te vorderen hadden of zouden krijgen van partijen en van de moeder van [geïntimeerde] , [moeder geintimeerde] (hierna: [moeder geintimeerde] – hof). [moeder geintimeerde] had zich mede verbonden voor de terugbetaling van de leningen voor de aankoop van de woningen aan de [adres 1] en [adres 2]. De verstrekte hypotheekrechten dienden ook als zekerheid voor de geldlening van € 25.000,00 die door [appellante] op 4 november 2005 bij de bank was aangegaan. 
          Na het faillissement sprak de curator met de bank af dat getracht zou worden beide woningen onderhands te verkopen. Dit lukte niet en openbare verkoop dreigde. De curator had op grond van art. 58 lid 1 Fw aan de bank een termijn gesteld om tot executoriale verkoop van de woningen over te gaan.Van overwaarde van de woningen was geen sprake.
          Met het oog op die situatie hebben daarom de volgende transacties plaatsgevonden:
        
        
          
            de woning aan de [adres 2] en berging/studio van de woning aan de [adres 1] werden overgedragen aan [moeder geintimeerde] voor een bedrag van    € 123.000,00;
          
          
            
              [moeder geintimeerde] nam de schuld van partijen aan de bank voor het bedrag van € 123.000,00 over;
          
          
            de woning aan de [adres 1] werd overgedragen aan [geïntimeerde] ;
          
          
            
              [geïntimeerde] bleef aansprakelijk voor de hypothecaire schuld van partijen en [appellante] werd door de bank ontslagen uit haar hoofdelijke aansprakelijkheid.
          
        
        Het resultaat van bovenstaande transacties was dat [appellante] nog slechts aansprakelijk bleef voor de schuld uit het door haar aangegane krediet van oorspronkelijk € 25.000,00. Daarbij stelde de bank de voorwaarde dat [geïntimeerde] een borgstelling tot een maximumbedrag van      € 35.000,00 zou afgeven. Dit heeft geleid tot de akte van borgtocht van 1 augustus 2008.
        
      
      
        6.10.3.
        
          Het hof stelt allereerst vast dat uit de overeenkomst van borgtocht (productie 4 bij dagvaarding in eerste aanleg) blijkt dat [appellante] is genoemd als debiteur in dezen en dat de borgtocht strekt tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de Rabobank [gemeente] van [appellante] heeft of zal hebben te vorderen.
          Vervolgens stelt het hof vast de curator in zijn brief aan de Rabobank [gemeente] van 21 mei 2008 (productie 13 bij memorie van antwoord) meldt dat de rechter-commissaris geen verlenging meer toestaat voor executoriale verkoop. 
          Voorts stelt het hof vast dat uit de overgelegde akten van levering volgt dat de curator de woning aan de [adres 2] en de berging/studio van de woning aan de [adres 1] te [woonplaats] op 22 oktober 2008 aan [moeder geintimeerde] heeft geleverd. De koopprijs bedroeg € 123.000,00. Dit bedrag is door [moeder geintimeerde] voldaan door schuldovername van de bestaande schuld van partijen bij de Rabobank [gemeente] . Voorts is door de curator op 22 oktober 2008 de woning (exclusief de berging/studio) aan de [adres 1] te [woonplaats] aan [geïntimeerde] geleverd. Hierbij is de koopsom op nihil gesteld.
          Verder staat naar het oordeel van het hof vast dat [appellante] uit haar hoofdelijke aansprakelijkheid is ontslagen. Het hof verwijst hiervoor naar de overeenkomst “Afstand Vorderingsrecht” van 1 augustus 2008 en de overeenkomsten “Beperking uitoefening hypotheekrecht” van eveneens 1 augustus 2008.
          Voorts staat vast dat [geïntimeerde] door de Rabobank [gemeente] is gedagvaard tot betaling op grond van de afgegeven borgstelling.
          Ten slotte kan, gelet op de stelling van de Rabobank Westelijke Mijnsteek in punt 25 van de door haar uitgebrachte dagvaarding, worden vastgesteld dat de Rabobank als voorwaarde voor bovenstaande leveringen van de woningen en het ontslag uit hoofdelijke aansprakelijkheid van [geïntimeerde] een borgtocht heeft verlangd. De Rabobank stelt:
          “23. Als voorwaarde voor voorgaande rechtshandelingen, heeft Rabobank van [geïntimeerde] een borgtocht verlangd als alternatieve zekerheid voor nakoming van de vordering op [appellante] uit hoofde van de kredietovereenkomst. Bij akte van 1 augustus 2008 (vide productie 1) heeft [geïntimeerde] zich jegens Rabobank borg gesteld tot zekerheid voor betaling van al hetgeen Rabobank te vorderen heeft of op enig moment zal krijgen van [appellante] tot en maximumbedrag van EUR 35.000,-.”
        
        
      
      
        6.10.4.
        Uit het bovenstaande volgt naar het oordeel van het hof dat [geïntimeerde] genoodzaakt was een overeenkomst van borgtocht te sluiten en dat de borgtocht verband hield met het krediet van [appellante] . Bovendien is, anders dan [appellante] betoogt, voor de totstandkoming van een borgtocht, juist gelet op het karakter van een overeenkomst van borgtocht, niet vereist dat [appellante] en/of de curator deze overeenkomst (mede) ondertekende(n). Zelfs is blijkens art. 7:850 lid 2 BW voor de geldigheid van een borgtocht niet vereist dat de hoofdschuldenaar, [appellante] , deze borgtocht kent. Het beroep van [appellante] op de niet-gebondenheid aan de borgtocht faalt derhalve.
        
      
      
        6.10.5.
        Uit het tussen de Rabobank Westelijke Mijnstreek en [geïntimeerde] op 3 december 2013 overeengekomen financieringsvoorstel blijkt dat dat [geïntimeerde] reeds € 6.000,00 aan de bank heeft voldaan en dat hij het resterende bedrag van € 29.000,00 door middel van een geldlening heeft gefinancierd. 
        
      
    
    
      6.11.
      
        Uit bovenstaande volgt dat is komen vast te staan dat de schuld van € 35.000,00 voortkwam uit het faillissement, na het faillissement nog resteerde en door [geïntimeerde] aan de bank is voldaan. 
        Op grond van het bepaalde in art. 7:866 BW juncto 6:10 BW in relatie tot art. 8 van het echtscheidingsconvenant heeft [geïntimeerde] derhalve een vordering van € 35.000,00 op [appellante] . 
      
      
    
    
      6.12.
      Als laatste dient te worden beoordeeld of [geïntimeerde] gehouden was deze schuld als een eigen schuld te voldoen zoals door [appellante] is gesteld. 
      
      
        
          Het voldoen aan een natuurlijke verbintenis
        
      
      
    
    
      6.13.
      
        [appellante] heeft gesteld dat betalingen van [geïntimeerde] aan de bank moeten worden beschouwd als te zijn voldaan aan een natuurlijke verbintenis. [appellante] heeft hiertoe echter geen (rechts)feiten aangevoerd waardoor deze stelling niet opgaat. 
      
      
        
          De eisen van redelijkheid en billijkheid
        
      
      
    
    
      6.14.
      
        Ten slotte stelt [appellante] dat het beroep van [geïntimeerde] op betaling van de vordering op grond van redelijkheid en billijkheid niet kan slagen omdat zij niet betrokken is geweest bij de eigendomsoverdrachten van de woningen en de borgstelling.
        Deze stelling berust naar het oordeel van het hof op een onjuiste lezing van de dagvaarding in eerste aanleg, nu [geïntimeerde] zijn vordering enkel heeft gebaseerd op de borgstelling in relatie tot het echtscheidingsconvenant en niet op de eisen van redelijkheid en billijkheid. De stelling van [appellante] gaat derhalve niet op. Evenmin nopen “de redelijkheid en billijkheid” tot een andere uitkomst. [geïntimeerde] heeft de feiten waarop [appellante] zich in dit verband beroept namelijk weersproken (terwijl betrokkenheid bij de borgstelling niet vereist is, zie rov. 6.10.4) en [appellante] van déze stelling geen bewijs heeft aangeboden. Aan het in algemene termen geformuleerde bewijsaanbod door [appellante] gaat het hof voorbij.
      
      
    
    
      6.15.
      
        Het vorenstaande leidt tot het oordeel dat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. 
        De proceskosten in hoger beroep zullen, gelet op het bepaalde in art. 237 Rv juncto art. 353 Rv worden gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. 
      
      
      
    
  
  
    
      7De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht van 4 november 2015 voor zover dit aan het oordeel van het hof is onderworpen, onder aanvulling van de gronden zoals hiervoor is overwogen;
    
    
    
      verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      compenseert de proceskosten in hoger beroep in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. P.P.M. van Reijsen, M.J. van Laarhoven en G.J. Vossestein en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 16 mei 2017.
    
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer