ECLI:NL:RBMNE:2013:4213, Rechtbank Midden-Nederland, 15-05-2013, 318624 - HA ZA 12-80
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2013-05-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Niet ter discussie staat dat gedaagde een tot aansprakelijkheid leidende beroepsfout heeft gemaakt door niet tijdig de appeldagvaarding te betekenen. Partijen zijn verdeeld over de vraag of eiseres door deze beroepsfout schade heeft geleden.

vonnis
    RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    318624 / HA ZA 12-8015 mei 2013
    Afdeling Civiel recht
    handelskamer
    
    
      locatie Utrecht
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/16/318624 / HA ZA 12-80
    
    
    
      
        Vonnis van 15 mei 2013
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de vennootschap naar buitenlands recht
      
        
          [eiseres]
        ,
      gevestigd te [vestigingsplaats] (Polen),
      eiseres,
      advocaat mr. A.M. van der Vliet te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [gedaagde sub 1] B.V., rechtsopvolgster van [bedrijfsnaam 1] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [gedaagde sub 2] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    
    3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde sub 3] B.V., rechtsopvolgster van [bedrijfsnaam 2] B.V.,
    gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
    
      
        
          [gedaagde sub 4] B.V., rechtsopvolgster van [bedrijfsnaam 3] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    
    5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [gedaagde sub 5] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] (NB),
    
    6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [gedaagde sub 6] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    
    7. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [gedaagde sub 7] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    
    8.	[gedaagde sub 8],
    wonende te [woonplaats] ,
    9.	[gedaagde sub 9],
    wonende te [woonplaats] (Gld),
    10. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [gedaagde sub 10] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      gedaagden,
      advocaat mr. D. Knottenbelt te Rotterdam.
    
    
    
      Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagden] worden genoemd.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het tussenvonnis van 25 april 2012;
        
        
          de akte houdende producties van [eiseres] , met producties 5 tot en met 12;
        
        
          de brief van [eiseres] van 2 juli 2012, met productie 13;
        
        
          de antwoordakte van [gedaagden] , met producties 2 tot en met 5;
        
        
          de akte houdende producties van [eiseres] , met producties 14 tot en met 16;
        
        
          het proces-verbaal van comparitie van 26 november 2012 en het daarin vermelde processtuk;
        
        
          de brief van 28 december 2012 van [eiseres] .
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Gedaagden sub 1 tot en met 9 vormden een maatschap naar burgerlijk recht. Deze maatschap is per 1 april 2011 ontbonden. De onderneming van de maatschap is voortgezet door gedaagde sub 10. Hierna zal, waar het de werkzaamheden van de maatschap betreft, worden gesproken over [gedaagden] .
      
    
    
      2.2.
      
        [eiseres] houdt zich bezig met het kweken, vermeerderen en verhandelen van pootaardappelen. Omstreeks 2002 wilde [eiseres] de aardappelrassen Lady Rosetta en Lady Claire in Polen gaan kweken. 
      
    
    
      2.3.
      
        [bedrijfsnaam 4] B.V. (hierna: [bedrijfsnaam 4] ) heeft de aardappelrassen Lady Rosetta en Lady Claire ontwikkeld. [bedrijfsnaam 4] heeft onder andere in Nederland een kwekersrecht voor Lady Rosetta. Voor dit ras heeft [bedrijfsnaam 4] in Polen geen kwekersrecht. Voor het ras Lady Claire heeft [bedrijfsnaam 4] onder meer voor Nederland (tot 3 oktober 2005) en voor Polen kwekersrecht.
      
    
    
      2.4.
      Lady Rosetta mag in Polen alleen worden gepoot en vermeerderd indien daarvoor een vergunning van een relevante overheidsinstantie is afgegeven. Voorts dient het pootgoed te zijn gecertificeerd. 
      
    
    
      2.5.
      Chipsfabrikant [bedrijfsnaam 5] , een grote klant van [eiseres] , heeft [eiseres] en [bedrijfsnaam 4] met elkaar in contact gebracht. 
      
    
    
      2.6.
      Op of omstreeks 14 november 2003 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen [eiseres] en [bedrijfsnaam 4] . Na deze besprekingen volgde een e-mailwisseling ter bevestiging van de gemaakte afspraken. Daarin schrijft [eiseres] aan [bedrijfsnaam 4] : 
      
      
        
          “(…) it is proposed that [eiseres] would be the exclusive multipliers and sellers of seed of all of the [bedrijfsnaam 4] processing varieties (including Lady Rosetta, Lady Claire and Lady Jo) in Poland.” 
        
      
      
      
        
          [bedrijfsnaam 4] bevestigt dit: 
        
          “ [eiseres] […] in Poland will be our exclusive multiplier and seller of seed of the following [bedrijfsnaam 4] chips varieties Lady Rosetta, Lady Jo and Lady Claire, in Poland only.”
        
      
      
    
    
      2.7.
      Op 19 april 2004 is uiteindelijk tussen [eiseres] en [bedrijfsnaam 4] een overeenkomst to stand gekomen genaamd “License Agreement for propagation and trade potato varieties (solanum tuberosum L.)” (hierna: de overeenkomst). De overeenkomst luidt, voor zover thans van belang:
      
      
        
          “
          WHEREAS:
        
      
      
      - the Licensor owns the plant breeders’ rights with regard to the potato variety (or varieties) (SOLANUM tuberosum L.) newly developed by it, obtained from or applied for by the names specified in the list in Appendix A to this Agreement (rechtbank: Lady Rosetta en Lady Claire) (…); 
      
      - the Licensee has stated that it wishes to acquire licenses with regard to the aforesaid variety (or varieties); 
      
      
        
          HEREBY AGREE AS FOLLOWS:
        
      
      
      1. The Licensor hereby grants the Licensee, which hereby accepts from the former, the right to produce (i.e. the production and multiplication of plant and cultivation materials of the variety (or varieties), including in-vitro plant material, tubers and/or seed potatoes, on a plot belonging to the Licensee’s business, and to trade in (i.e. to offer for sale, sell, supply and/or otherwise to provide to third parties) the cultivation material (seed potatoes) produced by means of the aforesaid production/multiplication of the variety (or varieties), subject to the limitations set out in Article 3 of this Agreement and furthermore subject to the conditions, provisions and clauses set out in this Agreement.
      
      2. The Licensee may purchase cultivation material of the variety (or varieties) only from the Licensor. (…)
      
      3. The Licensor hereby grants the Licensee the exclusive right to trade in the seed potatoes produced by it of the variety (or varieties) outside their own business, but only:
      
        1. in Poland;
        2. to end users/potato growers subject to the stipulation that the end user/potato grower may use the seed potatoes of the variety (or varieties) only for the production of ware potatoes at its own business.
      
      
      
        
          (…)
        
      
      
      
        13.        With regard to the rights and obligations set out in this Agreement for the benefit of the 
      
      
        Licensee, the Licensee will owe the Licensor a licensing fee as stated in 
        Appendix B
         (…). 
      
      
      
        
          (…)
        
      
      
      
        19.	This Agreement has been concluded for a period of two years. However, it will end with immediate effect and by operation of law:
      
      
        
          	1. with regard to any variety if the plant breeders’ rights obtained in The Netherlands or EU in respect of the variety in question lapse;
        
        
          	(…)
        
      
      
      
        
          (…)
        
      
      
      
        23.	If no plants breeders’ rights in The Netherlands or EU are granted or if they are nullified, the Licensee will not be entitled to any repayment of the licensing fee or to any damages.	
      
      
    
    
      2.8.
      In Appendix B bij de overeenkomst wordt vermeld, voor zover thans van belang:
      
      
        
          “Licensee agrees that [bedrijfsnaam 6] (rechtbank: hierna “ [bedrijfsnaam 6] ”)
        
          (…) is allowed to trade in the seed potatoes produced by it of the variety Lady Rosetta outside their own business (…).”
        
      
      
    
    
      2.9.
      In mei 2004 hebben [eiseres] en [bedrijfsnaam 4] gecorrespondeerd over de tekst voor een advertentie van [eiseres] over hun samenwerking. Het voorstel van [bedrijfsnaam 4] voor deze tekst luidt als volgt:
      
      
        
          “ [bedrijfsnaam 4] BV Holland announces that [eiseres] farms has been appointed as their license holder for the production and supply of seed potatoes of the variety Lady Claire and as their main producer and supplier of seed potatoes of the variety Lady Rosetta for the territory of Poland.”
        
      
      
    
    
      2.10.
      
        [eiseres] heeft vervolgens bij e-mail van 12 mei 2004 voorgesteld het woord exclusive toe te voegen zodat wat betreft Lady Claire [eiseres] de exclusive license holder zou zijn.
      
    
    
      2.11.
      
        [bedrijfsnaam 4] heeft deze toevoeging bij e-mail van 13 mei 2004 geweigerd. In deze e-mail bericht [bedrijfsnaam 4] :
      
      
        
          “Exclusivity means that we as [bedrijfsnaam 4] are not allowed to sell seeds of Lady Claire in Poland if we want to. Words, as you know, are black or white. Of course if somebody is asking for f.e. Lady Claire or Lady Rosetta seeds we will give them your company details in order to buy from you.” 
        
      
      
    
    
      2.12.
      Hierop heeft [eiseres] geantwoord:
      
      
        
          “OK – I surrender – I accept your wording!”
        
      
      
    
    
      2.13.
      Bij e-mail van 11 februari 2005 heeft [eiseres] aan [bedrijfsnaam 4] bericht:
      
      
        
          “I refer to our Telephone conversations of yesterday afternoon, regarding the intention of Polish growers to purchase Rosetta from parties importing from Czech, Germany and possibly Hungary. We are extremely alarmed by these developments, as it would completely undermine the work we have done together to control the marketing of quality seed of this variety in Poland and would be highly prejudicial to the investment we have made in this process. Also, if others are allowed to ride roughshod over your rights on this occasion, the same will happen again in Poland in respect of not only Rosetta but also your other protected varieties. 
          Please advise the steps you will be urgently taking to prevent such trade of imported Rosetta seed in Poland
          . I understand that [voornaam] has sent you the contact information for the seed inspectorate in Warsaw by e-mail (…).”
        
      
      
    
    
      2.14.
      
        [bedrijfsnaam 4] heeft daarop dezelfde dag per e-mail gereageerd:
      
      
        
          “(…) I am going to contact that organisation and I am going to ask who are the suppliers of the seeds. On this way I hope to find out who are the suppliers. In the mean time I have contacted our contacts in CZ and Hungary. They do not know anything. On the other side [bedrijfsnaam 4] is pushing the industries to respect the rights of the breeders. This is a very serious matter and we will do everything that is in our hand to avoid this kind of situations. One thing we should not forget. If somebody from these countries is selling the seed for such a prices I am very curious to know the quality of the seeds compared to your quality of the seed. Farmers who are professional will always go for the better quality (…).”
        
      
      
    
    
      2.15.
      
        [bedrijfsnaam 4] heeft de overeenkomst bij brief van 25 april 2007 opgezegd tegen 31 december 2007. 
      
    
    
      2.16.
      Bij brief van 29 mei 2007 heeft de advocaat van [eiseres] de overeenkomst voor zover deze betrekking had op Lady Rosetta buitengerechtelijk (partieel) vernietigd wegens dwaling zijdens [eiseres] . Subsidiair heeft de advocaat van [eiseres] de overeenkomst buitengerechtelijk (partieel) ontbonden wegens wanprestatie door [bedrijfsnaam 4] . In deze brief is onder meer het volgende opgenomen:
      
      
        
          “Tussen u en cliënte bestaat een licentieovereenkomst voor de vermeerdering en verhandeling van een tweetal aardappelrassen bekend als “Lady Rosetta” en “Lady Claire”. Cliënte heeft recent ontdekt dat u voor “Lady Rosetta” in het geheel niet in het bezit bent van relevante kwekersrechten en daardoor ook niet in staat bent, en nooit bent geweest, om cliënte een licentie te verlenen. Met name bent u niet in staat om cliënte een exclusief recht tot verkoop van dit aardappelras in Polen te leveren zoals artikel 3 van de overeenkomst u verplicht.”
        
      
      
    
    
      2.17.
      
        [eiseres] is op 22 april 2008 een gerechtelijke procedure tegen [bedrijfsnaam 4] gestart. De rechtbank Den Haag heeft bij vonnis van 17 februari 2010 de vorderingen van [eiseres] afgewezen en de reconventionele vorderingen van [bedrijfsnaam 4] toegewezen. 
      
    
    
      2.18.
      
        [eiseres] heeft besloten om tegen dit vonnis hoger beroep in te stellen. De toenmalige advocaat van [eiseres] heeft [gedaagden] opdracht gegeven de appeldagvaarding tijdig aan [bedrijfsnaam 4] te betekenen. [gedaagden] heeft dit niet gedaan.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      
        [eiseres] vordert – samengevat – hoofdelijke veroordeling van [gedaagden] tot:
      - betaling van € 555.122,50, vermeerderd met de wettelijke rente;
      - vergoeding van de schade die [eiseres] nog zal lijden, nader op te maken bij staat;
      - betaling van de proceskosten.
      
    
    
      3.2.
      
        [gedaagden] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
      
        
        
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    Toepasselijk recht
    
    
      4.1.
      Tussen partijen is niet in geschil dat de onderhavige zaak en de rechtsverhouding tussen [eiseres] en [bedrijfsnaam 4] – met uitzondering van het hierna te noemen mededingingsrechtelijke aspect – naar Nederlands recht moeten worden beoordeeld. 
      
      
        
          Beroepsfout
        
      
      
    
    
      4.2.
      Niet ter discussie staat dat [gedaagden] een tot aansprakelijkheid leidende beroepsfout heeft gemaakt door niet tijdig de appeldagvaarding aan [bedrijfsnaam 4] te betekenen. Partijen zijn verdeeld over de vraag of [eiseres] door deze beroepsfout schade heeft geleden. De rechtbank stelt voorop dat ter beantwoording van deze vraag in beginsel moet worden beoordeeld hoe de appelrechter zou hebben beslist, althans moet het te dier zake toewijsbare bedrag worden geschat aan de hand van de goede en kwade kansen die de appellant in hoger beroep, zo dit ware ingesteld, zou hebben gehad (Hoge Raad 16 februari 2007, NJ 2007, 256). Dat betekent dat eerst moet worden beoordeeld hoe de appelrechter op het beroep had behoren te beslissen. Laat zich dat om de een of andere reden niet goed vaststellen, dan dient de rechtbank het bedrag te schatten aan de hand van de goede en kwade kansen die de appellant in beroep zou hebben gehad. De rechtbank zal daarom eerst nagaan hoe het hof had behoren te beslissen.
      
    
    
      4.3.
      
        Naar de kern genomen komen de grieven van [eiseres] erop neer dat de rechtbank Den Haag (1) de strekking van de overeenkomst heeft miskend, (2) ten onrechte heeft aangenomen dat [eiseres] wist dat [bedrijfsnaam 4] niet over een kwekersrecht voor Lady Rosetta in Polen beschikte, (3) artikel 3 van de overeenkomst verkeerd heeft uitgelegd en (4) niet is ingegaan op het (uiterst) subsidiaire standpunt van [eiseres] dat de in de overeenkomst opgenomen handelsrestricties met betrekking tot Lady Rosetta in strijd zijn met het Poolse en Europese mededingingsrecht. Hierna zal op deze grieven worden ingegaan. 
        
          Strekking van de overeenkomst
        
      
      
    
    
      4.4.
      De rechtbank Den Haag heeft in rechtsoverweging 4.4 van haar vonnis overwogen dat de overeenkomst de strekking heeft “dat [eiseres] bij [bedrijfsnaam 4] gezond (gecertificeerd) uitgangsmateriaal inkoopt (artikel 2) en dat [eiseres] dat materiaal vermeerdert. Het vermeerderde materiaal, seed potatoes, kan [eiseres] in Polen verkopen aan derden die het aanwenden voor de productie van ware potatoes. [eiseres] kan ook zelf een deel aanwenden voor eigen productie van ware potatoes (artikel 3). Met betrekking tot alle pootaardappels die worden verkocht voor productie van ware potatoes of die door [eiseres] zelf worden aangewend, dient [eiseres] een vergoeding af te dragen aan [bedrijfsnaam 4] (artikel 13).” Ten aanzien van het begrip “exclusive” in artikel 3 van de overeenkomst heeft de rechtbank Den Haag geoordeeld dat [eiseres] aan dit artikel geen verdergaande betekenis kan toekennen dan dat [bedrijfsnaam 4] aan [eiseres] als enige in Polen pootaardappelen van de rassen Lady Claire en Lady Rosetta zal leveren (rechtsoverweging 4.14). 
      
    
    
      4.5.
      
        Volgens [eiseres] heeft de rechtbank Den Haag hiermee de aard en strekking van de overeenkomst miskend. De overeenkomst strekte er in de optiek van [eiseres] toe dat zij van [bedrijfsnaam 4] een exclusieve licentie verkreeg om in Polen aardappelpootgoed van de twee –
        naar [eiseres] meende – in Polen kwekersrechtelijk beschermde rassen Lady Claire en Lady Rosetta te produceren en verhandelen met uitzondering van de hierna niet meer te noemen rechten van [bedrijfsnaam 6] . [gedaagden] heeft dit bestreden. 
      
      
    
    
      4.6.
      Bij de uitleg van een overeenkomst komt het niet alleen aan op de taalkundige uitleg van de daarin gekozen bewoordingen, maar tevens op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs daaraan en aan elkaars gedragingen en verklaringen over en weer mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij zijn alle omstandigheden van het geval van belang, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. In dat kader overweegt de rechtbank als volgt.
      
    
    
      4.7.
      Vaststaat dat [bedrijfsnaam 5] [eiseres] en [bedrijfsnaam 4] omstreeks 2002 met elkaar in contact heeft gebracht. [gedaagden] heeft aangevoerd dat de reden daarvan was dat [bedrijfsnaam 4] als raseigenaar van Lady Rosetta de door [bedrijfsnaam 5] gewenste kwaliteit van dit ras bood. Dit standpunt wordt onderschreven door de verklaring van de heer [A] (hierna: [A] ) van [bedrijfsnaam 5] die [gedaagden] als productie 3 in het geding heeft gebracht. Deze verklaring luidt, voor zover thans van belang: “Ik was in 2002 in dienst bij [bedrijfsnaam 5] als Agro Business Manager voor Noord en Oost Europa. In die rol was ik o.a. verantwoordelijk voor de inkoop van aardappelen voor de verwerking tot chips in Polen. Ik heb in 2002 [eiseres] , samen met [B] , in contact gebracht met [bedrijfsnaam 4] . De reden dat wij [eiseres] met [bedrijfsnaam 4] in contact hebben gebracht was omdat [bedrijfsnaam 5] het aardappelras Lady Rosetta op grotere schaal wilde gebruiken voor de productie van haar chips in Polen. Er was destijds behoefte aan de verbetering van de kwaliteit van de aardappelen die in Polen werd gebruikt voor de productie van chips. Het ras Lady Rosetta speelde een belangrijke rol in de markt (…). Lady Rosetta werd toen ook door lokale telers in Polen geproduceerd maar de kwaliteit van de geproduceerde aardappelen was onder de maat; de lokale telers beschikken anders dan de raseigenaar niet over hoogwaardig uitgangsmateriaal. Zij blijven vaak vele jaren doortelen zonder het uitgangsmateriaal te vervangen waardoor de gezondheid en kwaliteit van de aardappelen sterk achteruit gaat. [bedrijfsnaam 5] is een bedrijf dat het gebruik van gecertificeerd pootgoed stimuleert. Het gebruik van gecertificeerd pootgoed is een belangrijke factor bij de productie van kwalitatief goede aardappelen. Wij wisten dat [bedrijfsnaam 4] raseigenaar was van de Lady Rosetta. Een raseigenaar begint met een plantje uit het laboratorium. Het uitgangsmateriaal is om die reden van hoogwaardige kwaliteit. Wij wilden dus ook onze chips produceren van aardappelen van het ras Lady Rosetta dat oorspronkelijk afkomstig was van de raseigenaar, [bedrijfsnaam 4] . Omdat [bedrijfsnaam 5] vanaf begin jaren 1990 veel met [eiseres] samenwerkte, wilden wij gezien deze langdurige samenwerking en de professionaliteit van [eiseres] bij de inkoop van de aardappelen van het ras Lady Rosetta in beginsel met [eiseres] als producent van pootaardappelen blijven samenwerken. Wij wilden de raseigenaar en de lokale producent van pootaardappelen met elkaar in contact brengen; zo zou [bedrijfsnaam 5] verzekerd zijn van kwalitatief hoogwaardige pootaardappelen van het ras Lady Rosetta . Wij hebben [eiseres] en [bedrijfsnaam 4] dus met elkaar in contact gebracht.“ 
      
    
    
      4.8.
      
        [eiseres] heeft betwist dat [bedrijfsnaam 5] voorschreef om uitgangsmateriaal voor Lady Rosetta bij [bedrijfsnaam 4] in te gaan kopen. Voor [bedrijfsnaam 5] was slechts van belang dat zij in Polen hoog gekwalificeerd gecertificeerd aardappelpootgoed geleverd kreeg. [eiseres] was (en is) een producent die daartoe in staat is. Dat uitgangsmateriaal had [eiseres] destijds ook bij een ander dan [bedrijfsnaam 4] kunnen inkopen, zoals [eiseres] dat vandaag de dag ook doet. [eiseres] produceert nog steeds kwalitatief hoogwaardig en gecertificeerd pootgoed voor Lady Rosetta in Polen en dat pootgoed is niet geproduceerd met uitgangsmateriaal van [bedrijfsnaam 4] . [eiseres] levert ook nog steeds aardappelpootgoed van Lady Rosetta aan kwekers van [bedrijfsnaam 5] . De reden dat [eiseres] en [bedrijfsnaam 4] in gesprek zijn gegaan is dat [eiseres] van [bedrijfsnaam 5] had begrepen dat zij toestemming van [bedrijfsnaam 4] (als houder van het kwekersrecht) nodig had om de variëteiten Lady Claire en Lady Rosetta in Polen te kweken. Ter onderbouwing van deze stelling heeft [eiseres] (een gedeelte van) de notulen van een bespreking tussen [eiseres] en [bedrijfsnaam 5] op 30 november 2001 overgelegd (productie 14). In deze notulen staat, voor zover thans van belang: “[initialen van A] (rechtbank: [A] ) stated that the objective remained to phase out Erntestolz. He said that Lady Rosetta was a good alternative. However, he explained the difficulties of obtaining consents to grow Lady Rosetta due its lack of wart disease immunity (rechtbank: wrattenziekte). [initialen van D] (rechtbank: [D] ) asked that if he could obtain dispensation, could [eiseres] be given the growing of this variety. [initialen van B] (rechtbank: [B] ) and [initialen van A] both doubted that [initialen van D] would be successful but that subject to [bedrijfsnaam 4] ’s consent [eiseres] could have the growing of the variety. They agreed to sound out [bedrijfsnaam 4] to ascertain whether their consent was likely. If their response were positive, [initialen van D] would then set about his efforts to try to acquire the consents.” 
      
    
    
      4.9.
      Naar het oordeel van de rechtbank blijkt uit de notulen dat enerzijds is gesproken over het verkrijgen van vrijstelling van de vergunningsplicht voor Lady Rosetta en anderzijds over het verkrijgen van toestemming (consent) van [bedrijfsnaam 4] . Uit de notulen valt echter niet op te maken waarvoor [bedrijfsnaam 4] toestemming moet geven. Over kwekersrechten wordt in het geheel niet gesproken. Niet uitgesloten is dat toestemming voor de verkoop van het vermeerderde pootgoed is bedoeld. De notulen doen aan de verklaring van [A] dus niet af. 
      
    
    
      4.10.
      
        [eiseres] heeft voorts een verklaring overgelegd van [C] (hierna: [C] ), die samen met [D] en [E] vanuit Schotland de directie over [eiseres] voert. [C] heeft over de bespreking van 30 november 2001 verklaard, voor zover thans van belang: “(…), as informed to us by [bedrijfsnaam 5] , [bedrijfsnaam 4] ’s consent, as breeder, was required in order for us to grow the variety.” Deze verklaring spreekt de verklaring van [A] tegen. De rechtbank hecht echter, gezien de onafhankelijke positie die hij ten opzichte van partijen inneemt, meer waarde aan de verklaring van [A] .
      
    
    
      4.11.
      De conclusie uit het bovenstaande is dat [eiseres] met [bedrijfsnaam 4] in zee is gegaan omdat [bedrijfsnaam 4] als raseigenaar gezond pootgoed voor Lady Rosetta kon leveren – niet om een kwekersrechtlicentie te verkrijgen. De stelling dat [eiseres] ten tijde van het sluiten van de overeenkomst ook gezond pootgoed van andere leveranciers kon verkrijgen, heeft [eiseres] gelet op de betwisting daarvan door [gedaagden] , onvoldoende onderbouwd. Ter comparitie heeft [eiseres] immers verklaard dat zij er vanuit gaat dat destijds gezond pootgoed voor Lady Rosetta uit België en Duitsland kon worden verkregen, maar dat zij dit toen niet heeft onderzocht.
      
    
    
      4.12.
      Nadat [bedrijfsnaam 5] [eiseres] en [bedrijfsnaam 4] met elkaar in contact had gebracht, zijn [eiseres] en [bedrijfsnaam 4] met elkaar in onderhandeling getreden over een samenwerking. Vaststaat dat [eiseres] tijdens de onderhandelingen in januari, februari en maart 2004 tekstvoorstellen heeft gedaan voor een handhavingsbepaling van kwekersrecht van [bedrijfsnaam 4] (zie productie 5 van [eiseres] ). [bedrijfsnaam 4] heeft deze bepaling niet in de overeenkomst willen opnemen, hetgeen [eiseres] heeft geaccepteerd. De rechtbank is – anders dan [eiseres] – van oordeel dat hieruit kan worden afgeleid dat het voor [eiseres] niet van doorslaggevend belang was of [bedrijfsnaam 4] kwekersrechten voor Lady Rosetta bezat. Indien het kwekersrecht voor [eiseres] wel van wezenlijk belang was, dan had zij het opnemen van de handhavingsbepaling in de overeenkomst moeten doorzetten en er niet op mogen vertrouwen dat – zoals zij ter comparitie heeft gesteld – [bedrijfsnaam 4] (als houder van het kwekersrecht) alles in het werk zou stellen om illegale productie van dit aardappelras in Polen tegen te gaan.
      
    
    
      4.13.
      Voorts staat vast dat [eiseres] en [bedrijfsnaam 4] in mei 2004, kort na de ondertekening van de overeenkomst, hebben gecorrespondeerd over de tekst voor een advertentie van [eiseres] die zag op de samenwerking tussen partijen. Uit het in rechtsoverweging 2.9 geciteerde tekstvoorstel van [bedrijfsnaam 4] , waarmee [eiseres] heeft ingestemd, blijkt dat [eiseres] voor Lady Claire een licentie op het kwekersrecht verkrijgt en dat zij met betrekking tot Lady Rosetta wordt benoemd tot [bedrijfsnaam 4] ’s belangrijkste producent en leverancier voor Polen. Gesteld noch gebleken is dat [eiseres] over dit onderscheid vragen heeft gesteld of hiertegen bezwaar heeft gemaakt. Indien ook voor Lady Rosetta een licentie op het kwekersrecht was verstrekt, dan had het voor de hand gelegen dat [eiseres] voor zowel Lady Claire als Lady Rosetta in de advertentie als license holder zou zijn aangeduid. 
      
    
    
      4.14.
      Verder blijkt uit de e-mail van [bedrijfsnaam 4] van 13 mei 2004 (zie rechtsoverweging 2.11) dat [bedrijfsnaam 4] met exclusiviteit heeft bedoeld dat zij in Polen alleen aan [eiseres] mocht verkopen en dat zij zelf geen handel in Polen mocht drijven. Derden in Polen die geïnteresseerd zijn in het pootgoed van [bedrijfsnaam 4] kunnen dit uitsluitend via [eiseres] inkopen. [bedrijfsnaam 4] schrijft immers dat zij geïnteresseerden in Lady Claire of Lady Rosetta naar [eiseres] zal doorverwijzen. [eiseres] heeft met deze uitleg ingestemd. Dat het de bedoeling van [eiseres] en [bedrijfsnaam 4] was dat [eiseres] [bedrijfsnaam 4] ’s belangrijkste producent en leverancier voor Polen zou worden, volgt ook uit de e-mailcorrespondentie van [eiseres] en [bedrijfsnaam 4] van 14 november 2003 zoals weergegeven in rechtsoverweging 2.6.
      
    
    
      4.15.
      Tot slot staat vast dat [eiseres] bij e-mail van 11 februari 2005 aan [bedrijfsnaam 4] heeft bericht dat er Poolse telers zijn die zaden van Lady Rosetta uit Tsjechië, Hongarije en Duitsland willen gaan importeren. [eiseres] heeft [bedrijfsnaam 4] verzocht daartegen op te treden. [bedrijfsnaam 4] heeft daarop geantwoord dat zij zal proberen uit te vinden wie de leveranciers van het zaad zijn. Verder schrijft [bedrijfsnaam 4] : “One thing we should not forget. If somebody from these countries is selling the seed for such a prices I am very curious to know the quality of the seeds compared to your quality of the seed. Farmers who are professional will always go for the better quality (…).” [eiseres] heeft met dit antwoord genoegen genomen. Ook hieruit kan worden afgeleid dat niet het verkrijgen van een licentie op het kwekersrecht het doel was, maar het verkrijgen van hoogwaardig pootgoed voor afzet op de Poolse markt.
      
    
    
      4.16.
      Indien de overeenkomst in bovengenoemde context wordt bezien, kan deze naar het oordeel van de rechtbank niet zodanig worden uitgelegd dat [bedrijfsnaam 4] een kwekersrecht-licentie voor Lady Rosetta aan [eiseres] heeft verstrekt. De overeenkomst impliceert ook niet dat [bedrijfsnaam 4] Poolse kwekersrechten heeft. Weliswaar staat in de considerans van de overeenkomst dat [bedrijfsnaam 4] over kwekersrecht beschikt met betrekking tot de in de appendix genoemde rassen (Lady Rosetta en Lady Claire), maar daarbij wordt niet vermeld dat het om kwekersrecht in Polen gaat. Dit volgt evenmin uit de overige tekst van de overeenkomst. In de artikelen 19 lid 1 en 23 van de overeenkomst wordt slechts gesproken over kwekersrechten in Nederland of de EU, hetgeen juist is. Ten tijde van het sluiten van de overeenkomst was Polen nog geen lid van de EU. Indien de overeenkomst de door [eiseres] voorgestane strekking zou hebben, dan zou het derhalve voor de hand hebben gelegen dat expliciet in de overeenkomst zou zijn opgenomen dat het (ook) om kwekersrecht in Polen ging. Ook uit het feit dat in artikel 13 van de overeenkomst een vergoeding (royalty) is opgenomen naar rato van [eiseres] ’s verkopen van pootgoed van Lady Rosetta volgt niet dat [bedrijfsnaam 4] voor dit aardappelras over een Pools kwekersrecht beschikt. [bedrijfsnaam 4] mocht uit hoofde van de overeenkomst alleen uitgangsmateriaal aan [eiseres] leveren en mocht [eiseres] niet beconcurreren. Voorts diende [bedrijfsnaam 4] (mogelijke) afnemers van het pootgoed naar [eiseres] te verwijzen. Het is vanzelfsprekend dat [bedrijfsnaam 4] voor deze exclusieve positie en assistentie een vergoeding heeft bedongen. Dat in de overeenkomst een aantal – voor een kwekersrechtlicentie gebruikelijke – restricties voor [eiseres] zijn opgenomen met betrekking tot de verhandelbaarheid van de door haar gekweekte aardappels is tot slot te verklaren uit de omstandigheid dat [bedrijfsnaam 4] de kwaliteit van het haar afkomstige pootgoed – en daarmee haar goede naam – hoog wilde houden, te meer gelet op de hoeveelheid slechte kwaliteit pootgoed op de Poolse markt.
      
    
    
      4.17.
      Ten overvloede merkt de rechtbank nog op dat de opdrachtbevestiging (confirmation) voor de aankoop van uitgangsmateriaal voor de productie van pootgoed van Lady Rosetta, die [eiseres] als productie 1A sub 6 in het geding heeft gebracht, evenmin impliceert dat [bedrijfsnaam 4] over Pools kwekersrecht beschikte. Weliswaar staat onderaan deze bevestigingen vermeld “(*) Plant Breeders’ Right protection applies to these potatoes”, maar de asterisk verwijst naar de volgende vermelding bovenaan de opdrachtbevestiging: “LADY ROSETTA =E= (*) 35/55 mm, Netherlands”. Hieruit blijkt dat het kwekersrecht in Nederland wordt bedoeld.
      
    
    
      4.18.
      Uit het vorenstaande volgt dat de stelling van [eiseres] dat de rechtbank Den Haag de aard en strekking van de overeenkomst heeft miskend, niet opgaat. Hetzelfde geldt voor de stelling van [eiseres] dat de rechtbank Den Haag artikel 3 van de overeenkomst verkeerd heeft uitgelegd. Dat betekent dat de rechtbank Den Haag terecht heeft geoordeeld dat voor ontbinding van de overeenkomst wegens wanprestatie geen aanleiding is. In hoger beroep zou het Hof grieven (1) en (3) dan ook hebben verworpen.
      
      
        
          Dwaling
        
      
      
    
    
      4.19.
      De rechtbank Den Haag heeft in rechtsoverweging 4.6 van haar vonnis overwogen dat [eiseres] in het licht van de vaststaande feiten onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij niet wist dat in Polen voor Lady Rosetta geen kwekersrecht bestond. Volgens [eiseres] is deze aanname onjuist. 
      
    
    
      4.20.
      De rechtbank zal er hierna veronderstellenderwijs vanuit gaan dat [eiseres] ten tijde van het sluiten van de overeenkomst niet op de hoogte was van het ontbreken van het kwekersrecht voor Lady Rosetta in Polen. De vraag ligt dan voor of [bedrijfsnaam 4] dit aan [eiseres] had moeten mededelen. De rechtbank beantwoordt deze vraag met [gedaagden] ontkennend. Daartoe wordt het volgende overwogen. 
      
    
    
      4.21.
      Voor het aannemen van een mededelingsplicht is vereist (i) dat de wederpartij ( [bedrijfsnaam 4] ) van de dwalende ( [eiseres] ) bekend was of geacht mocht worden te zijn met de mede te delen informatie, (ii) dat het voor de wederpartij ( [bedrijfsnaam 4] ) duidelijk was dat deze informatie voor de dwalende ( [eiseres] ) essentieel was voor het aangaan van de overeenkomst (het zogenaamde kenbaarheidsvereiste) en (iii) dat de dwalende partij ( [eiseres] ) onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mocht verwachten door de wederpartij ( [bedrijfsnaam 4] ) te worden ingelicht, gelet op de aard van de betrokken rechtsverhouding, de aard van de betrokken informatie en de aard van de betrokken belangen.
      
    
    
      4.22.
      Aan het tweede vereiste is in het onderhavige geval niet voldaan. Vaststaat dat veel aardappelrassen ten tijde van het sluiten van de overeenkomst nog niet door een kwekersrecht in Polen beschermd werden. Voorts is niet in geschil dat Lady Rosetta destijds vanuit verschillende hoeken op de Poolse markt werd gebracht en dat de kwaliteit daarvan niet constant was. Zoals hiervoor is overwogen, zijn [bedrijfsnaam 4] en [eiseres] door [bedrijfsnaam 5] met elkaar in contact gebracht omdat [bedrijfsnaam 4] als raseigenaar gezond pootgoed voor Lady Rosetta kon leveren. [bedrijfsnaam 4] was daarvan op de hoogte. Tijdens de onderhandelingen heeft [eiseres] niet aan [bedrijfsnaam 4] gevraagd of zij over kwekersrecht in Polen beschikte. Voorts heeft [eiseres] geaccepteerd dat het voorgestelde handhavingsbeding niet in de overeenkomst is geïncorporeerd. Onder deze omstandigheden mocht [bedrijfsnaam 4] er vanuit gaan dat niet het verkrijgen van een kwekersrechtlicentie voor [eiseres] van essentieel belang was, maar het verkrijgen van kwalitatief hoogwaardig pootgoed teneinde de samenwerking met [bedrijfsnaam 5] te kunnen voortzetten. Op [bedrijfsnaam 4] rustte dan ook geen mededelingsplicht omtrent het ontbreken van het kwekersrecht voor Lady Rosetta in Polen. Voor zover [eiseres] heeft gedwaald over het bestaan van Pools kwekersrecht voor Lady Rosetta, kan zij deze dwaling derhalve niet aan [bedrijfsnaam 4] tegenwerpen. De door [eiseres] ingeroepen vernietiging sorteert geen effect. Of het doen van onderzoek naar kwekersrechten in Polen ten tijde van het sluiten van de overeenkomst ingewikkeld was, hetgeen [eiseres] heeft gesteld en [gedaagden] heeft bestreden, behoeft gezien het voorgaande geen bespreking meer. 
      
    
    
      4.23.
      
        Geconcludeerd wordt dat ook indien – anders dan de rechtbank Den Haag – zou worden aangenomen dat [eiseres] ten tijde van het sluiten van de overeenkomst niet wist dat [bedrijfsnaam 4] niet over een kwekersrecht voor Lady Rosetta in Polen beschikte, het Hof in hoger beroep zou hebben geoordeeld dat de rechtbank Den Haag het beroep op dwaling terecht heeft verworpen. Grief (2) zou derhalve niet tot vernietiging van het vonnis van
        17 februari 2010 hebben geleid. 
      
      
      
        
          Mededinging
        
      
      
    
    
      4.24.
      De rechtbank stelt vast dat [eiseres] onder punt 37 van de dagvaarding van 22 april 2008 het uiterst subsidiaire standpunt heeft ingenomen dat indien de overeenkomst niet strekt tot het verkrijgen van een exclusieve licentie op de kwekersrechten voor Lady Rosetta, de daarin opgenomen handelsrestricties in strijd zijn met Pools en Europees mededingingsrecht. [eiseres] heeft daartoe gesteld dat deze handelsrestricties de concurrentie en vrije handel in aardappelen van de variëteit Lady Rosetta zonder afdoende reden sterk beperken. Door deze restricties te bedingen heeft [bedrijfsnaam 4] onrechtmatig jegens [eiseres] gehandeld, aldus [eiseres] . Op dit standpunt is de rechtbank Den Haag niet ingegaan. Volgens [eiseres] zou deze subsidiaire grondslag ertoe hebben moeten leiden dat het vonnis van de rechtbank Den Haag in hoger beroep zou zijn vernietigd. 
      
    
    
      4.25.
      
        Ter onderbouwing van bovenstaand betoog heeft [eiseres] verwezen naar de door haar als productie 2 overgelegde opinie van de Poolse professor Stanislaw Soltysinski (hierna: Soltysinski). Soltysinski stelt daarin, kort gezegd, dat de artikelen 3, 6-9 en 20.1-3 van de overeenkomst (met betrekking tot Lady Rosetta) in strijd zijn met artikel 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) en artikel 6 van de “Polish Law on Competition and Consumer Protection” (LCCP) – de Poolse mededingingswet –
        en daarom nietig zijn. [gedaagden] heeft dit betwist. Onder verwijzing naar de door haar in het geding gebrachte opinies van Jaroslaw Scroczynski (producties 1 en 2) heeft [gedaagden] daartoe aangevoerd dat van strijd met het mededingingsrecht geen sprake is vanwege het geringe marktaandeel van [eiseres] en [bedrijfsnaam 4] in Polen. In reactie daarop heeft [eiseres] , in navolging van de aanvullende opinies van Soltysinski (producties 13 en 15 van [eiseres] ), gesteld dat naar Pools recht niet van belang is hoe groot het marktaandeel van [eiseres] en [bedrijfsnaam 4] is. Soltysinski heeft in dat verband gewezen op artikel 7 lid 2 LCCP in samenhang met artikel 6 lid 1 sub 2 en 3 LCCP. De rechtbank overweegt daaromtrent als volgt.
      
      
    
    
      4.26.
      Artikel 101 lid 1 VWEU verbiedt overeenkomsten tussen ondernemingen die de handel tussen lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de interne markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Deze verboden overeenkomsten zijn ingevolge lid 2 van genoemd artikel van rechtswege nietig. Artikel 6 LCCP betreft een bepaling met dezelfde strekking voor de mededinging op de Poolse markt. De partij die zich beroept op bovengenoemde artikelen zal derhalve gemotiveerd moeten stellen dat de betreffende overeenkomst ertoe strekt (tot doel heeft) of tot gevolg heeft dat de mededinging op de relevante markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Die partij zal daarbij niet alleen uiteen moeten zetten wat de relevante markt is, maar ook een marktanalyse moeten overleggen ter onderbouwing van de gestelde verhindering, beperking of vervalsing van die markt. Dit geldt ook in het geval sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 7 lid 2 LCCP. Weliswaar zijn de bepalingen van lid 1 van dat artikel – die een minimum marktaandeel inhouden – in die situatie niet van toepassing, maar dat laat onverlet dat aan de vereisten van artikel 6 lid 1 (sub 1, 2 , 3 of 7) LCCP moet zijn voldaan. [eiseres] is echter in het geheel niet op de relevante markt (en de positie van haar en [bedrijfsnaam 4] daarop) ingegaan, ook niet nadat zij daar door [gedaagden] op is gewezen. Evenmin heeft [eiseres] nader onderbouwd op welke wijze de overeenkomst tot doel heeft de mededinging te beperken dan wel een dergelijk gevolg heeft. Dat betekent dat [eiseres] haar stelling dat de overeenkomst nietig is, omdat deze in strijd is met het mededingingsrecht, onvoldoende heeft onderbouwd. Ook grief (4) zou daarom niet tot vernietiging van het vonnis van 17 februari 2010 hebben geleid.
      
      
        
          Conclusie
          
          
        
      
    
    
      4.27.
      Uit het voorgaande volgt dat moet worden aangenomen dat het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Den Haag van 17 februari 2010, ware dat ingesteld, geen kans van slagen zou hebben gehad en daarmee dat [eiseres] geen schade heeft geleden door de beroepsfout van [gedaagden] . De vordering zal daarom worden afgewezen.
      
      
        
          Proceskosten
        
      
      
    
    
      4.28.
      
        [eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagden] worden begroot op:
      - griffierecht	€	3.621,00
      - salaris advocaat		6.450,00	 (2,5 punten × tarief € 2.580,00)
      Totaal	€ 	10.071,00
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen af,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagden] tot op heden begroot op € 10.071,00,
      
    
    
      5.3.
      verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. G.V.M. Veldhoen, mr. H.A.M. Pinckaers en mr. G.J. van Binsbergen en in het openbaar uitgesproken op 15 mei 2013.JK4204
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
        JK4204