ECLI:NL:HR:2000:AA7233, Hoge Raad, 26-09-2000, 00544/99
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2000-09-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: -

26 september 2000
      Strafkamer
      nr. 00544/99
    
    
    
      Hoge Raad der Nederlanden 
      Arrest 
    
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van
      het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 16
      april 1999 in de strafzaak tegen:
    
    
    
      [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op
      [geboortedatum] 1973, wonende te [woonplaats].
    
    
    1.   De bestreden uitspraak
    
    
      1.1. Het Hof heeft in hoger beroep - met
      vernietiging van een vonnis van de 
      Politierechter in de Arrondissementsrechtbank
      te ‘s-Hertogenbosch van 29 oktober 1997 - de
      verdachte ter zake van “opzettelijk handelen in
      strijd met een in artikel 2, eerste lid onder
      B, van de Opiumwet gegeven verbod” veroordeeld
      tot twee maanden gevangenisstraf
      voorwaardelijk, met een proeftijd van twee
      jaren.
    
    
    
      1.2. Het verkorte arrest en de aanvulling
      daarop als bedoeld in art. 365a, tweede lid, Sv
      zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan
      deel uit.
    
    
    2.	Geding in cassatie
    
    
      Het beroep is ingesteld door de verdachte.
      Namens deze heeft mr. G.J.P.M. Mooren, advocaat
      te Oisterwijk, bij schriftuur een middel van
      cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit
      arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      De Advocaat-Generaal Jörg heeft geconcludeerd
      tot vernietiging van de bestreden uitspraak en
      tot vrijspraak van de verdachte. 
    
    
    3.	Beoordeling van het middel
    
    
      3.1. Het middel strekt ten betoge dat het Hof 
      ten onrechte voor het bewijs gebruik heeft 
      gemaakt van een proces-verbaal van
      verbalisanten, nu de verbalisanten de verdachte
      hebben uitgelokt tot het plegen van het hem
      tenlastegelegde feit.
    
    
    
      3.2. In de aanvulling op het verkorte arrest
      heeft het Hof op blz. 4 onder het kopje
      “Bewijsoverweging” het in het middel bedoelde
      verweer samengevat en daaromtrent als volgt
      beslist:
      “Uit het hiervoor onder 2. tot bewijs gebezigde
      proces-verbaal van politie Brabant Noord,
      district Aa&Dommel, team Boxtel, d.d. 6 juli
      1997, blijkt dat het initiatief tot de verkoop
      van cocaïne is uitgegaan van de verdachte
      [verdachte] voornoemd. Immers op de vraag van
      de verbalisant De Groot “Kun je dat (opmerking: 
      bedoeld wordt - blijkens de aan deze vraag 
      voorafgaande uitlating van de verdachte - 
      cocaïne) krijgen dan hier?”, antwoordt de 
      verdachte namelijk: 
      “Ja, volop, een hele berg als je wilt. Je kunt
      hier meer krijgen dan in de stad. Wil je iets 
      hebben dan?”. En eerst dan zegt de verbalisant:
      “Ja dat is goed”.
      Het hof is van oordeel dat - gelet op
      vorenstaand gespreksverloop - niet kan worden
      gezegd dat de verdachte door de uitlatingen van
      de verbalisant De Groot welke vooraf zijn
      gegaan aan de vraag van de verdachte “Wil je
      iets hebben dan?”, is bewogen tot een strafbare
      gedraging - in casu de verkoop van cocaïne -
      welke hij zonder die uitlatingen achterwege zou
      hebben gelaten.
      Het hof verwerpt mitsdien het beroep op
      onrechtmatige Bewijsgaring”.
    
    
    
      3.3. Het oordeel van het Hof komt erop neer dat
      van onrechtmatige bewijsgaring geen sprake is,
      omdat niet kan worden gezegd dat de verdachte
      door de uitlatingen van de verbalisant is
      gebracht tot andere handelingen dan die waarop
      zijn opzet reeds tevoren was gericht. Dat
      oordeel geeft geen blijk van een verkeerde
      rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk in
      het licht van ’s Hofs hiervoor onder 3.2
      weergegeven vaststellingen, die onder meer
      inhouden dat het initiatief tot de verkoop van
      de verdachte is uitgegaan toen deze, kennelijk
      doelende op cocaïne, aan de verbalisant vroeg
      “Wil je iets hebben dan?”. Daarbij heeft het
      Hof kennelijk en niet onbegrijpelijk hetgeen
      aan die vraag voorafging, zoals gerelateerd in
      bewijsmiddel 2, aldus verstaan dat door de
      verbalisant is geïnformeerd naar de
      verkrijgbaarheid van cocaïne in de
      desbetreffende gelegenheid in het algemeen. Het
      middel is dus tevergeefs voorgesteld. 
    
    
    4.	Slotsom
    
    
      Nu het middel niet tot cassatie kan leiden,
      terwijl de Hoge Raad ook geen grond aanwezig
      oordeelt waarop de bestreden uitspraak
      ambtshalve zou behoren te worden vernietigd,
      moet het beroep worden verworpen.
    
    
    5. Beslissing
    
    De Hoge Raad verwerpt het beroep.
    
    
      Dit arrest is gewezen door de vice-president
      C.J.G. Bleichrodt als voorzitter, en de
      raadsheren G.J.M. Corstens, A.M.J. van Buchem-Spapens, J.P. Balkema
      en B.C. de Savornin Lohman, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en
      uitgesproken op 26 september 2000.
    
    
    
      Mr Jörg
      Nr. 544/99
      Zitting 16 mei 2000
    
    
    
      Conclusie inzake:
      [verzoeker=verdachte]
    
    
    Edelhoogachtbaar College,
    
    
      1. Het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch heeft verzoeker bij arrest van 16 april
      1999 ter zake van de verkoop van cocaïne veroordeeld tot twee maanden
      gevangenisstraf voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren.
    
    
    
      2. Namens verzoeker heeft mr G.J.P.M. Mooren, advocaat te Oisterwijk, één
      middel van cassatie voorgesteld.
    
    
    
      3. Het middel klaagt erover dat het hof het als bewijsmiddel 2 aangeduide
      proces-verbaal van bevindingen ten onrechte tot het bewijs heeft gebezigd,
      aangezien sprake was van uitlokking van verzoeker door verbalisant De Groot.
    
    
    
      4. Ten laste van verzoeker is bewezenverklaard dat hij: 
      “op 6 juli 1997 te Sint-Oedenrode opzettelijk heeft verkocht 0,6 gram van een
      materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel vermeld op de bij de
      Opiumwet behorende lijst I.”
    
    
    
      5. Voor een goed begrip van de rechtsvraag geef ik weer wat het dossier leert over
      de feiten en omstandigheden rond het optreden van verzoeker en verbalisant. De
      schriftuur van grieven van de officier van Justitie tegen het vonnis van de
      politierechter in de rechtbank te ’s-Hertogenbosch, als beslissing inhoudende de
      niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie, vermeldt dat “[i]n de
      maanden april en mei 1997 informatie [werd] ontvangen via de RCID van de politie
      Brabant-Noord, dat er gedeald zou worden in harddrugs in de lokaliteit “[A]” te
      Sint-Oedenrode. In overleg tussen politie en ondergetekende werd bekeken welke
      mogelijkheden er op dat moment waren om deze zaak aan te pakken. Een
      aanpak was dringend noodzakelijk gelet op het gegeven dat de betreffende
      lokaliteit druk bezocht werd. Het vermoeden zijdens de politie werd geuit dat dit
      verband hield met het dealen in harddrugs. Het zou met name gaan om cocaïne
      en XTC-pillen. De CID-informatie gaf aan dat gedeald zou worden door twee met
      name bekende personen en een onbekende jongeman. De verdachte werd in deze
      informatie niet genoemd. In overleg met de politie [is] een aantal mogelijkheden
      bekeken om een einde te maken aan deze situatie ()  Conclusie van het overleg
      was dat er geen andere mogelijkheid bestond dan om in de betreffende lokaliteit
      te kijken wat zich daar afspeelde en om zo de waarde van de CID-informatie te
      kunnen toetsen. ()”
    
    
    
      6. De desbetreffende CID-informatie bevond (en bevindt) zich niet in het dossier,
      maar de officier van Justitie heeft aangeboden om deze aan de politierechter ter
      inzage te geven. Van dat aanbod is gezien het proces-verbaal van de
      politierechterzitting geen gebruik gemaakt. In hoger beroep is op dit aspect verder
      niet ingegaan.
    
    
    
      7. Het strafblad van verzoeker bevat als enige vermelding, anterieur aan de
      pleegdatum: 11 maart 1992, art. 350, sepot, geen wettig bewijs.
    
    
    
      8. Een tussen verzoeker (aangeduid met F) en de desbetreffende verbalisant
      (aangeduid met G) gevoerd gesprek in “[lokaliteit A]” is in bewijsmiddel 2 als volgt
      weergegeven: 
      “G: Hoe hou je dat vol, zo de hele nacht doorgaan? F: Gewoon goed innemen.
      (lacht) G: Hoezo goed innemen? F: Een goeie snuif coke nemen. G: Kun je dat
      krijgen dan hier? F: Ja, volop, een hele berg als je wilt. Je kunt hier meer krijgen
      dan in de stad. Wil je iets hebben dan? G:: Ja, dat is goed, hoe regel je dat?”
    
    
    
      9. Blijkens het proces-verbaal van bevindingen ging de conversatie nog even
      verder, en wel als volgt:
      “F: Ik ken wel iemand die het heeft. G: Breng me maar met hem in contact, dan
      koop ik het zelf wel van hem. F: Nee, dat doe ik niet. G: Is die wel hier binnen
      dan? F: Ja. G: Nou breng me dan naar hem toe dan koop ik zelf, want anders ben
      jij er dadelijk met m’n poen ervandoor. F: Nee, dat doe ik niet. Vertrouw me maar.
      Ik ga even kijken of hij er is en dan ben ik zo weer terug.  ([verdachte] loopt en
      komt na ongeveer een minuut terug.)  F: Ik kan het regelen voor je. Het kost
      f.100,- per gram. Jij geeft mij f.100,-, ik geef jou mijn identiteitskaart. Als ik jou
      dan de coke geef, dan krijg ik mijn kaart terug. Het kan er binnen 10 minuten zijn.
      G: Is de kwaliteit goed? F. Gaat wel. Niet zo goed als twee jaar geleden, maar dat
      krijg je nergens meer. G: Ok.”  (Vervolgens geeft de verbalisant aan verzoeker
      f.100; hij krijgt van verzoeker diens identiteitskaart. Verzoeker loopt weg, komt na
      een minuut terug, zegt dat de coke er binnen 10 minuten zal zijn. Ongeveer 15
      minuten na aanvang van het nachtelijk gesprek krijgt verbalisant een gripzakje met
      0.6 gram wit poeder overhandigd, welke zakje in beslag wordt genomen en welk
      poeder positief op de cocaïnetest reageert.
    
    
    
      10. Naar aanleiding van het cassatiemiddel en ambtshalve wil ik de vraag
      opwerpen wat de draagwijdte is van het zogenaamde Tallon-criterium.1 In het
      onder deze naam (van een Amerikaan) bekende arrest (HR 4
      december 1979, NJ 1980, 356 m.nt. ThWvV) werd Uw Raad voor
      de vraag gesteld of een verklaring die is verkregen als
      resultaat van een pseudokoop, voor het bewijs, dus als
      wettig bewijsmiddel mag worden gebruikt. In de wandeling
      wordt Uw uitspraak gereduceerd tot de tekst dat pseudokoop
      toelaatbaar is `indien de verdachte niet tot andere
      handelingen is gebracht dan waarop zijn opzet reeds was
      gericht.’2 Voor alle duidelijkheid wil ik - in het licht
      van de nieuwe wetteksten - het woord `tevoren’ toevoegen
      voor het woordje `reeds’.
    
    
    
      11. Het Tallon-criterium (of, anders gesteld: de vraag hoe de pseudokoop tot
      stand is gekomen) lijkt drie elementen te bevatten: een subjectief element waarbij
      het gaat om het opzet van de verdachte; een objectief element waarbij het gaat
      om de vraag naar het optreden van de pseudokoper; en een temporeel element,
      deels samenvallend met het subjectieve element, en waarbij het gaat om het
      vaststellen van de wilsinhoud van de verdachte ex ante.
    
    
    
      12. Het subjectieve element verwijst niet naar enige specifieke betekenis van
      opzet in het materiële strafrecht, maar naar een algemeen streven, aldus
      Corstens in zijn noot onder HR 24 oktober 1989, NJ 1990, 239. Hij baseert zich
      op Remmelink (`generiek of hypothetisch opzet’) en op G.E. Mulder
      (`daadwerkelijke bereidheid om handelend op te treden wanneer de kans zich
      voordoet’). `Streven’ en `generiek opzet’ sluiten een willen in. Als onder de
      `daadwerkelijke bereidheid’ van Mulder ook de wil essentieel is: accoord. Niet, als
      daaronder zou vallen: een geneigdheid, of, wat in Amerika wordt genoemd:
      predisposition, en die daar is gerelateerd aan het overtreden van de strafwet. Ons
      opzet is - anders dan bij de Amerikanen - kleurloos en niet boos, zodat de vraag
      of de wil is gericht op het overtreden van de strafwet, dan wel of men er
      onverschillig tegenover staat, ten onzent irrelevant is: het gaat om de wil ten
      aanzien van gedragingen (die strafbaar blijken te zijn). Daadwerkelijke bereidheid
      dus om handelend op te treden. `Geneigdheid’ is als ondercriterium te vaag omdat
      dit begrip juist wel naar een criminele habitus verwijst. Het komt er dus op aan om
      vast te stellen wat de verdachte daadwerkelijk heeft gewild: wat was zijn
      wilsinhoud ex ante. 
    
    
    
      13. Ook dan zijn de afgrenzingsproblemen nog groot genoeg. Men kan hier drie
      categorieën onderscheiden: is voldoende dat een algemeen streven (dit is dus
      méér dan geneigdheid sec) om strafbaar te handelen is komen vast te staan, of
      wordt geëist dat het streven is gericht op delicten van dezelfde categorie
      (soortgelijke feiten dus) als waarvoor de verdachte terecht staat, dan wel: was het
      streven inderdaad gericht op het concrete feit waarvoor de verdachte wordt
      vervolgd?
    
    
    
      14. Aan het subjectieve element was in de Tallon-zaak ruimschoots voldaan: het
      ging om iemand die voorafgaande aan de pseudokoop reeds bij twee
      drugstransacties betrokken was geweest, daarvoor had vastgezeten, de waarde
      van gestolen drugs moest en wilde terug verdienen en daartoe iemand had
      aangeboden een partij drugs te leveren, in welke kader de pseudokopers ten
      tonele verschenen.  Ook in de zaak die leidde tot HR 2 november 1993, DD
      94.110 gooide het subjectieve element geen roet in het eten: in die zaak bleek de
      verdachte in zijn contact met tussenpersonen steeds het initiatief te hebben
      genomen en gehouden, terwijl de mogelijkheid was open gebleven om vrijwillig
      terug te treden. In het arrest van 4 december 1990, NJ 1991, 327 was de
      verdachte in de val gelopen die voor anderen was opgesteld: het 
      undercover-optreden was niet op de verdachte gericht, maar toen hij zich in de
      omgeving van de doelwitten aan het verhandelen van verdovende middelen bleek
      schuldig te maken, was een pseudokoop van de verdachte niet in strijd met het
      Tallon-criterium. 
    
    
    
      15. In al deze zaken kan vastgesteld worden dat de wil gericht was conform de
      derde hierboven genoemde categorie. Daarmee is nog niet gezegd of aan het
      Tallon-criterium is voldaan indien het opzet in de twee andere categorieën valt. De
      Memorie van Toelichting op de Wet-BOB laat ook de tweede categorie gevallen,
      de soortgelijke feiten, onder het Tallon-criterium vallen (TK 1996-1997, 25 403, nr
      3, p. 31). Iemands strafblad omtrent een zelfde of soortgelijk delict functioneert in
      de MvT enkel als indicatie voor de juistheid van uit andere bron afkomstige
      concrete inlichtingen die aangeven dat de verdachte voornemens is of bezig is
      strafbare feiten te plegen. Daarmee lijkt uitgesloten te zijn dat een (algemeen)
      streven om strafbare feiten te plegen voldoende concreet is om onder het
      Tallon-criterium te kunnen worden geaccepteerd.
    
    
    
      16. Wat betreft het objectieve element, het optreden van de pseudokoper, is niet
      de causale invloed daarvan op het handelen van de verdachte van doorslaggevend
      belang - die staat wel vast -, maar de aard en intensiteit van dat optreden. Op
      zichzelf staat het Tallon-criterium niet op gespannen voet met uitlokking door een
      pseudokoper. Indien een verdachte die uitkijkt naar een afnemer voor zijn
      verdovende middelen, wordt benaderd voor een concrete transactie, wordt hij in
      strafrechtelijke zin uitgelokt zonder dat kan worden gezegd dat zijn opzet daarop
      niet was gericht. Het gaat er om dat wordt vastgesteld dat de pseudokoper zich
      niet van in dit verband ongeoorloofde methodes heeft bediend. Zo is er uiteraard
      altijd sprake van misbruik van vertrouwen, maar niet elk misbruik zal toelaatbaar
      zijn. Men kan zich ook wel voorstellen dat een verdachte dusdanig wordt klem
      gezet, dat weerstand nauwelijks geëist mag worden. In de Amerikaanse en Duitse
      literatuur zijn hiervan stuitende voorbeelden te vinden (Sorrells v. United States,
      287 U.S. 435 (1932); Jacobson v. United States, 112 S.Ct. 1535 (1992); BGH
      13.10.1994, StV 1995, 131; BGH 12.1.1995, StV 1995, 248). De aard (dreigen
      met geweld bijv.) en de intensiteit van het optreden (ergerlijk misbruik van
      vertrouwen) zijn aspecten die bij dit objectieve element in de beschouwing moeten
      worden betrokken.
    
    
    
      17. Tot slot het temporeel element, dat voortbouwt op het subjectieve element,
      maar wel aparte aandacht vraagt: wat houdt het in, wanneer wordt geëist dat
      vastgesteld wordt dat iemand tevoren reeds zijn opzet op de handelingen (die
      verboden blijken) had gericht? Duidt dit op een aanwijsbaar moment van anterieure
      bezinning? Gaat dit in de richting van voorbedachte raad? Hier is verhelderend wat
      de destijds toepasselijke Richtlijnen infiltratie (van 20 februari 1991; richtlijn 3.16,
      § 3.1.1 in de losbladige SDU-bundel Richtlijnen en circulaires van het Openbaar
      Ministerie) beschrijft als het zichtbaar maken van het opzet:
      “[B]lijken [moet] dat de verdachte ook zonder tussenkomst van de infiltrant tot het
      plegen van deze of soortgelijke feiten zou zijn gekomen.”
    
    
    
      18. Dit duidt niet op beslissingen die worden genomen in de waan van het
      moment, maar op een restrictieve invloed van het tijdsbestek. “De gelegenheid
      maakt de dief” schiet hier tekort: men gooie niet een portemonnaie op straat om
      te arresteren degene die deze wegneemt met het oogmerk van wederrechtelijke
      toe-eigening. Dat staat aan het zetten van een valstrik voor een weloverwogen
      wetsovertreder niet in de weg.
    
    
    
      19. Dit temporele aspect heeft ook betrekking op de aanwijsbaarheid van tevoren
      bestaande opzet: moet het zo zijn dat er tegen de betrokkene tevoren al een
      verdenking bestaat? Zijn aanwijzingen voldoende; of kan ook achteraf worden
      vastgesteld dat te voren het opzet reeds bestond? Het arrest van 4 december
      1990 NJ 1991, 327 laat zien dat ook achteraf kan blijken dat tevoren het opzet
      reeds bestond. Niettemin is de vraag van de tevoren bestaande verdenking in 
      minder sprekende gevallen dan in dat arrest aan de orde wel van belang. Naar
      mijn gevoelen is het in het algemeen niet de taak van de overheid om haar
      onverdachte burgers te verleiden tot het plegen van een strafbaar feit, om de
      argeloze onderdanen op de proef te stellen (in het algemeen, omdat ik mij
      bijvoorbeeld wel de behoefte bij de overheid kan voorstellen om de proef op te som
      te nemen of iemand die een activiteit verricht waarvoor een vergunning nodig is
      waaraan voorwaarden zijn verbonden, zich aan die voorwaarden houdt). Dat het
      middel van pseudokoop niet kan worden ingezet tegen personen tegen wie geen 
      aanwijzingen bestaan van gepleegde of te plegen strafbare feiten (van een bepaald 
      kaliber) volgt al uit de Richtlijnen Infiltratie, t.a.p.). Dat sluit, als gezegd, een in de 
      schoot geworpen pseudokoop niet uit, maar vergt in dat geval een ondubbelzinnig 
      initiatief van de verdachte, waaruit zijn tevoren bestaande opzet zonneklaar blijkt. 
      Nauwelijks anders dan de Richtlijnen infiltratie zegt de MvT op de Wet-BOB:
      “Achteraf moet dus kunnen worden vastgesteld 
      dat de verdachte de misdrijven ter zake waarvan 
      hij wordt vervolgd, ook zou hebben begaan als 
      de infiltrant er niet was tussen gekomen” (p. 
      31).
    
    
    
      20. In het Duitse recht lijkt inzake de problematiek van de “unzulässige 
      Tatprovokation” - die aanleiding tot strafreductie, en niet tot bewijsuitsluiting geeft 
      - naast de bereidheid om de strafbare feit te begaan geëist te worden dat reeds 
      verdenking bestaat dat de betrokkene soortgelijke strafbare feiten van plan is te 
      begaan of daarin verwikkeld is (Pfeiffer, Karlsruher Kommentar zur 
      Strafproceßordnung, 1999, § 110c, aant. 8; bijv. BGH 7.1.1993, StV 1993, 115; 
      BGH 17.3.1994, NStZ 1994, 335; BGH 13.10.1994, t.a.p.; BGH 12.1.1995, t.a.p.;
      BGH 16.3.1995, NStZ 1995, 506).
    
    
    
      21. Anders dan in de Amerikaanse jurisprudentie waarin een subjectieve test
      (predisposition) is ontwikkeld in het kader van het verweer van entrapment, en een 
      objectieve test inzake government’s conduct in het kader van schending van due 
      process (cf. E. Klein Egelink, AA 1981, p. 6-14; P. Bal, DD 1995, p. 312-331), 
      bestaat ten onzent geen technisch-processueel bezwaar om - wat ik maar noem 
      - het subjectieve element en het objectieve element beide gelijkelijk en van meet 
      af aan gewicht te geven.  De gevaren van een eenzijdige benadrukking van
      predisposition zijn evident (in extremis is een strafblad al voldoende om een
      verweer van entrapment te weerleggen). Vanuit rechtsbeschermingsoptiek is een 
      eenzijdige, op het undercover-handelen en daarmee op het overheidsoptreden 
      gerichte test, minder bezwaarlijk, omdat deze aan het opsporingsapparaat een 
      duidelijke aanwijzing geeft waar de grens ligt, en een oordeel dat dit optreden de 
      spuigaten uitloopt niet wordt vertroebeld door de omstandigheid dat de verdachte 
      wellicht ook geen lieverdje is. Anderzijds is onvermijdelijk dat de inhoud die aan 
      predisposition wordt gegeven sturend is voor de wijze waarop het doelwit zal (en 
      mag) worden benaderd. Het maakt nogal verschil of men een praktiserende 
      drugsimporteur een zak geld aanbiedt voor de levering van heroïne, of een 
      particulier met een gezin en een blanco strafblad, die met faillissement wordt 
      bedreigd, benadert voor koeriersdiensten. Het Tallon-criterium biedt voldoende 
      aanknopingspunten voor het aanleggen van de test van de `totality of 
      circumstances’: zowel het subjectieve als het objectieve als het temporele aspect 
      vergen aandacht en evaluatie. 
    
    
    
      22. Het Engelse recht is weinig geneigd om `entrapment’ als enkele 
      omstandigheid voor bewijsuitsluitingsgrond te accepteren (M. Zander, The Police 
      and Criminal Evidence Act 1984, 1995, p. 243 ff.; J. Smith, Criminal evidence, 
      1995, p. 194). Er moet een `issue of unfairness in regard to the proceedings’ 
      aanwezig zijn (PACE, section 78).
    
    
    
      23. Deze benadering valt ook te onderkennen in de uitspraak van het EHRM van 9 
      juni 1998 (NJB 1998, p. 1355, nr 30), Teixeira de Castro v. Portugal. Het ging daar 
      om iemand tegen wie de autoriteiten geen goede reden hadden om hem te 
      verdenken van drugshandel, terwijl klager geen strafdossier had, er tegen hem 
      geen onderzoek was geopend, en hij bij de politie zelfs onbekend was. De rol van 
      de politieagenten in die zaak beperkte zich niet tot een passief onderzoek naar de 
      criminele activiteiten van de klager. Het was geenszins bewezen dat het strafbare 
      feit ook zonder de inmenging van de agenten zou zijn begaan. Die inmenging en 
      het gebruik van het aldus verkregen bewijs in het daaropvolgende strafproces 
      betekende dat de klager van het begin af aan geen eerlijk proces kon hebben. 
    
    
    
      24. Terug naar de casus. Het hof heeft de volgende 
      bewijsoverweging gegeven:
      “De raadsman heeft ter terechtzitting het 
      verweer gevoerd -kort samengevat en zakelijk 
      weergegeven- dat de verdachte in casu door de 
      verbalisant De Groot is uitgelokt om cocaïne te 
      verkopen, dat die uitlokking dient te leiden 
      tot bewijsuitsluiting en mitsdien tot 
      vrijspraak van de verdachte. () Met betrekking 
      tot de vraag of er sprake is geweest van 
      uitlokking overweegt het hof als volgt. Uit het 
      hiervoor onder 2. tot het bewijs gebezigde 
      proces-verbaal () blijkt dat het initiatief tot 
      de verkoop van cocaïne is uitgegaan van de 
      verdachte [verdachte] voornoemd. Immers, op de 
      vraag van de verbalisant De Groot “Kun je dat
      (opmerking: bedoeld wordt -blijkens de aan deze 
      vraag voorafgaande uitlating van verdachte- 
      cocaïne) krijgen dan hier?”, antwoordt de 
      verdachte namelijk: “Ja, volop, een hele berg 
      als je wilt. Je kunt hier meer krijgen dan in 
      de stad. Wil je iets hebben dan?”. En eerst dan 
      zegt de verbalisant: “Ja, dat is goed”. Het hof 
      is van oordeel dat -gelet op het vorenstaand 
      gespreksverloop- niet gezegd kan worden dat de 
      verdachte door de uitlatingen van de 
      verbalisant De Groot welke vooraf zijn gegaan 
      aan de vraag van de verdachte "Wil je iets 
      hebben dan?", is bewogen tot een strafbare 
      gedraging -in casu de verkoop van cocaïne- 
      welke hij zonder die uitlatingen achterwege zou 
      hebben gelaten. Het hof verwerpt mitsdien het 
      beroep op onrechtmatige bewijsgaring.” (vet in 
      orig.)
    
    
    
      25. Het middel bestrijdt de interpretatie die het hof aan de in het proces-verbaal 
      opgenomen conversatie heeft gegeven op twee punten.  Waar het hof de 
      zinsnede: “Kun je dat (= coke, NJ) krijgen dan hier” niet beschouwt als een 
      specifieke vraag gericht tot verzoeker, stelt het middel zich op het standpunt dat 
      dit wel het geval is. Volgens de steller van het middel moet de vraag niet - zoals 
      het hof doet - opgevat worden als een onderzoek naar de verkrijgbaarheid van 
      coke in de uitgaansgelegenheid (`is hier coke te krijgen?’), maar als een 
      uitlokkende vraag: `kun jij hier coke krijgen?’ In de tweede plaats is de steller van 
      het middel van oordeel dat de vraag van verzoeker (die volgt op zijn antwoord dat 
      als je wil daar een hele berg coke te krijgen is, meer dan in de stad) “Wil je iets 
      hebben dan” moet worden gezien als een algemene opmerking met de strekking 
      om te informeren of zijn gesprekspartner in coke is geïnteresseerd, en niet, zoals 
      het hof doet, als een specifiek tot de gesprekspartner gericht aanbod tot levering 
      van coke.
    
    
    
      26. De interpretatie van het beschikbare bewijsmateriaal is voorbehouden aan de 
      rechter die over de feiten oordeelt (HR 21 januari 1997, NJ 1997, 388, m.nt. JR; 
      HR 13 mei 1997, NJ 1998, 318, m.nt. Sch). Dat is niet anders indien het gaat om 
      het materiaal dat beslissend is voor het al dan niet aannemen van een 
      bewijsuitsluitingsgrond. Afgezien van die interpretatievrijheid laat zich de juiste 
      toepassing van het Tallon-criterium wel door de cassatierechter controleren: heeft 
      de feitenrechter de `totality of circumstances’ wel in aanmerking genomen? 
    
    
    
      27. Zoals gezegd kan het in abstracto om twee situaties gaan: of er bestaan
      tevoren reeds aanwijzingen tegen iemand die door de pseudokoop verdachte 
      wordt, of de pseudokoop wordt de infiltrant `in de schoot geworpen’.  Van 
      aanwijzingen tegen verzoeker is niets gebleken (hij komt niet in de RCID-
      informatie naar voren als mogelijke drugsdealer in [lokaliteit A]”). Een strafblad 
      heeft verzoeker niet. Over een situatie met een verdachte (zoals bedoeld in de 
      Richtlijnen en in de MvT, t.a.p.) gaat dit geval dus niet; het betreft een 
      pseudokoop die de infiltrant in de schoot lijkt geworpen.
    
    
    
      28. In geval de pseudokoop de infiltrant in de schoot lijkt geworpen moet het
      tevoren bestaande (en slechts zichtbaar gemaakte) opzet zonneklaar uit 
      ondubbelzinnig initiatief van de verdachte blijken. Cruciaal in de door het hof 
      gemaakte afweging van het verweer is naar mijn oordeel de vraag of dit is komen 
      vast te staan. Was bij verzoeker tevoren het opzet aanwezig was om coke, of in 
      het algemeen verdovende middelen, te verstrekken? Was verzoekers wil daarop 
      gericht? Nog anders - met het Europese hof en de MvT - gezegd: is overtuigend 
      bewezen dat het strafbare feit ook zonder de inmenging van de agenten zou zijn 
      begaan? 
    
    
    
      29. Naar mijn oordeel is dat niet het geval.  In de eerste plaats is de in de 
      bewijsconstructie voorkomende en in de bewijsoverweging terugkerende 
      conversatie voor tweeërlei uitleg vatbaar; en is niet meer bewijs over zijn eventuele 
      tevoren reeds bestaande opzet aanwezig dan dit. In de tweede plaats heeft 
      verzoeker van de aanvang af (reeds bij het eerste politieverhoor enkele weken na 
      het gesprek, p.v. p. 22) verklaard dat het initiatief van de koper(s) is uitgegaan (zie 
      ook p.v. van de zitting bij de rechtbank, p. 1). 
    
    
    
      30 Tegen verzoeker pleit dat hij zonder meer reeds strafbaar was door een 
      bescheiden hoeveelheid (0,6 gram) coke voor eigen gebruik aanwezig te hebben 
      (die hij - al dan niet uitgelokt - heeft verkocht). Om uit dit aanwezig hebben van 
      een verdovend middel het tevoren bestaande opzet af te leiden om aan anderen 
      verdovende middelen te verstrekken/te verkopen komt mij niet gerechtvaardigd 
      voor. Het gaat hier om verschillende strafbare feiten en ver uiteenlopende 
      strafposities (4 in plaats van 8 jaar gevangenisstraf in de opzetvarianten, art. 10, 
      tweede, resp. derde lid OW). Bovendien geldt voor het aanwezig hebben van een 
      kleine hoeveelheid voor eigen gebruik nog eens een verlaagd strafmaximum (1 
      jaar, art. 10, vijfde lid, OW). De Richtlijnen inzake Opiumwet trekt de grens bij 0,5 
      gram (bijlage A) en vermeldt in § 4 dat in deze gevallen de hulpverlening aan de 
      gebruiker voorop dient te staan. Er is geen gerichte opsporing; geen 
      inverzekeringstelling en vervolging geschiedt slechts ter ondersteuning van 
      hulpverlening.  Dit aanwezig hebben voor eigen gebruik waaraan de wetgever een 
      bijzondere strafpositie heeft verbonden neemt niet verzoekers recht op een ook in 
      de aanvang eerlijk proces weg.
    
    
    
      31. Ik meen derhalve dat het middel gegrond is. Dit voert mij tot de vraag wat 
      hiervan de consequentie zou moeten zijn. Gezien het feit dat het proces-verbaal 
      van de verbalisant de enige ondersteuning vormt voor het rechterlijk oordeel dat 
      wel aan het Tallon-criterium is voldaan, maar naar mijn oordeel dit proces-verbaal 
      van de bewijsvoering moet worden uitgesloten, omdat het ten aanzien van het 
      bewijs van het reeds tevoren bestaande opzet niet ondubbelzinnig is en daarmee 
      geen wettig bewijsmiddel is in de zin van Uw arrest van 1979, kan deze zaak in 
      mijn visie niet anders dan met een vrijspraak aflopen.
    
    
    
      32. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot het 
      nemen van een beslissing waarbij verzoeker wordt vrijgesproken van het hem 
      tenlastegelegde. 
    
    
    De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden
    
    AG
    
    
      1 Op de eisen van subsidiariteit en proportionaliteit is in feitelijke aanleg en wordt in deze conclusie niet ingegaan.
      2 Sinds de wet van 27 mei 1999, Stb. 245 (Wet bijzondere opsporingsbevoegdheden, BOB), in werking getreden 1 februari 2000, heeft het Tallon-criterium een wettelijke basis gekregen in de artikelen 126i, tweede lid, en 126q, tweede lid, Sv betreffende de pseudokoop en -dienstverlening door opsporingsambtenaren en in de artikelen 126ij, derde lid, en 126z, derde lid Sv inzake de burgerpseudokoop en -dienstverlening.