ECLI:NL:RBSGR:2007:BC9862, Rechtbank 's-Gravenhage, 06-09-2007, AWB 07/5799 AW
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2007-09-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Ambtenarenrecht

Samenvatting: Verweerder heeft aan verzoeker de straf van ongevraagd ontslag heeft opgelegd. De voorzieningenrechter komt tot het voorlopig oordeel dat de straf van (onvoorwaardelijk) ontslag niet evenredig is met het vastgestelde plichtsverzuim. Het bezwaar heeft een redelijke kans van slagen, het verzoek dient te worden toegewezen.

Voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Gravenhage
      sector bestuursrecht
    
    
    Reg. nr. AWB 07/5799 AW
    
    
    
      UITSPRAAK
      als bedoeld in artikel 8:84
      van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)
    
    
    
    Uitspraak op het verzoek om een voorlopige voorziening van 
    
    [verzoeker], wonende te [woonplaats], verzoeker,
    
    ten aanzien van het besluit van 4 juli 2007 van de burgemeester en wethouders van Rijswijk, verweerder, waarbij verweerder aan verzoeker de straf van ongevraagd ontslag heeft opgelegd met ingang van 6 juli 2007 (hierna ook: het bestreden besluit).
    
    Tegen dit besluit heeft verzoeker bezwaar gemaakt. Voorts heeft verzoeker een verzoek om voorlopige voorziening ingediend.
    
    
      Het verzoek is op 30 augustus 2007 ter zitting behandeld.
      Verzoeker is in persoon verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde mr. [...]. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. [...] en [B].
    
    
    
    I. Beoordeling van het verzoek om een voorlopige voorziening
    
    1. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en is niet bindend in de bodemprocedure.
    
    2. Voor de behandeling van dit verzoek om een voorlopige voorziening gaat de voorzieningenrechter op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting uit van de volgende feiten en omstandigheden.
    
    2.1 Eiser vervulde de functie van [functie].
    
    2.2 Naar aanleiding van een melding van herhaaldelijk, niet werkgerelateerd bezoek tijdens diensttijd met gebruikmaking van de dienstauto aan een privé-persoon is een disciplinair onderzoek gestart. 
    
    2.3 Op 12 april 2007 heeft verweerder [A] Bedrijfsrecherche opdracht gegeven onderzoek te doen naar verzoeker. In dit verband heeft [A] bedrijfsrecherche op woensdag 9 mei 2007 een gesprek met verzoeker gevoerd. Op 6 juni 2007 heeft [A] bedrijfsrecherche een eindrapport uitgebracht. Tevens heeft er een onderzoek plaatsgevonden naar het gebruik van de diensttelefoon en het gebruik van de pc die zich op de werkplek van verzoeker bevindt. Ook is de verlofregistratie geraadpleegd.
    
    2.4 Bij schrijven van 11 juni 2007 heeft verweerder aan verzoeker het voornemen kenbaar gemaakt tot oplegging van de straf van ongevraagd ontslag. Bij schrijven van 27 juni 2007 heeft verzoeker zijn zienswijze ingediend. 
    
    
      2.5 Bij het besluit van 4 juli 2007 heeft verweerder aan verzoeker op grond van artikel 8:13 van de Collectieve arbeidsvoorwaardenregeling 
      (CAR) de straf van ongevraagd ontslag opgelegd met ingang van 6 juli 2007.
    
    
    
      3. Verzoeker heeft -samengevat- het volgende aangevoerd.
      Het besluit is gebaseerd op gegevens verkregen uit een onrechtmatig ingesteld rechercheonderzoek. De signalen betroffen een melding van de [collega], die van een [collega] had gehoord, die van een [collega] had gehoord dat hij zich aan plichtsverzuim zou schuldig maken. Geruchten vormen geen reden om een rechercheonderzoek in te stellen en er is derhalve gehandeld in strijd met artikel 8, eerste lid en tweede lid, EVRM. Aangezien het houden van een rechercheonderzoek, zonder waarschuwing vooraf, een ernstige schending van de privacy betreft, dient dit alleen te worden toegepast als andere methoden ontoereikend zijn en er sprake is van een redelijk sterk vermoeden. In deze kwestie zijn er genoeg andere, nog niet benutte mogelijkheden om te onderzoeken of een werknemer zich schuldig maakt aan plichtsverzuim. Verzoeker heeft nooit een officiële waarschuwing of berisping ontvangen. Ook is niet duidelijk waarom hij ook buiten werktijd is gevolgd. In het besluit wordt voorts ten onrechte gesteld dat hem geen verwijt wordt gemaakt over het hebben van een relatie met de echtgenote van een [collega]. Het onderzoek is immers gestart naar aanleiding van de omstandigheid dat was vernomen dat het [collega] hem ervan verdacht een verhouding te hebben gehad met zijn echtgenote. Er was sprake van een werkgerelateerd bezoek aan deze mevrouw. Hij heeft nooit vernomen dat hij vooraf toestemming moet vragen voor elk huisbezoek aan een burger gedurende werktijd. Ook worden niet alle klachten tijdens een afdelingsoverleg besproken. Weliswaar staan de meldingen genoteerd op de namen van twee van zijn collega's, maar de meldingen die bestemd waren voor de ene collega heeft hij teruggekregen omdat deze naar het Hoogheemraadschap moesten en de andere collega is nooit bij de melding betrokken geweest. Voorts heeft verzoeker aangevoerd dat hij na het gesprek in maart/april 2005 zijn belgedrag heeft verbeterd en er nooit meer enige twijfel is geweest over zijn belgedrag. Hij heeft nooit een officiële waarschuwing of restrictie ontvangen. 
      Tevens heeft verzoeker aangegeven dat hij op 12 april 2007 verlof had willen opnemen voor ziekenhuisbezoek, maar dat hij dit bezoek heeft verzet omdat hij op 11 april 2007 werd gevraagd in te springen als docent. Die dag kon niet op zijn verlofkaart geregistreerd worden omdat deze nog in het bezit was van het afdelingshoofd, dhr. [B]. Het gesprek over het ziekenhuisbezoek betrof het ziekenhuisbezoek van 9 april 2007. Op 20 april 2007 was hij gewoon aan het werk. Dit wordt bevestigd door een meegestuurde verklaring van een op die dag aanwezige vrijwilliger in Centrum [...]. Voorts heeft hij kort na het aanvangen van de cursus die daar zou worden gehouden het pand verlaten. 
      Tevens heeft verzoeker er op gewezen dat hij met toestemming van het afdelingshoofd privé-e-mails heeft gewist. De telefoongegevens in het dossier zijn voorts niet alleen van zijn telefoon afkomstig. Daarnaast heeft het afdelingshoofd tegen hem heeft gezegd dat hij de afspraak bij de arbodienst zou afzeggen.
    
    
    4. Verweerder heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
    
    5. Ingevolge artikel 8:13 CAR kan als disciplinaire straf aan de ambtenaar ongevraagd ontslag verleend worden.
    
    6.1 Volgens vaste rechtspraak dient het plichtsverzuim vast te staan, moet het plichtsverzuimde ambtenaar zijn toe te rekenen en dient de opgelegde straf evenredig te zijn aan de ernst van het gepleegde plichtsverzuim. Voorts volgt uit vaste jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep (hierna: CRvB) dat de voor constatering van plichtsverzuim geldt dat op basis van de beschikbare, deugdelijk vastgestelde gegevens de overtuiging moet zijn verkregen dat de betrokken ambtenaar zich aan de hem verweten gedragingen heeft schuldig gemaakt (zie CRvB, 6 april 2006, LJN: AW1847, www.rechtspraak.nl). 
     
    6.2 Blijkens vaste jurisprudentie van de CRvB is het gebruik van een bewijsmiddel alleen dan niet toegestaan indien het is verkregen op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht dat dit gebruik onder alle omstandigheden ontoelaatbaar moet worden geacht. (zie CRvB, 6 april 2006, LJN: AW1847, www.rechtspraak.nl).
    
    7.1 Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan niet worden gesteld dat de informatie over verzoeker is verkregen op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht dat dit gebruik onder alle omstandigheden ontoelaatbaar moet worden geacht. Voorts valt niet in te zien dat sprake is van een schending van artikel 8 EVRM, nu verzoeker is gevolgd ter vaststelling van het gebruik van dienstmiddelen en besteding van diensttijd. Het onderzoeksverslag biedt geen grond voor het oordeel dat het onderzoek verder is gedaan dan nodig was. In die zin is geen sprake van schending van zijn privacy.
    
    7.2 Verweerder heeft aan de straf van ongevraagd ontslag ten grondslag gelegd dat verzoeker zich tijdens werktijd heeft bezighouden met zaken die niet werkgerelateerd zijn, onder meer op 26 maart 2007 en 19 april 2007, door een privébezoek te brengen, dat hij misbruik heeft gemaakt van zijn mobiele telefoon voor privé-doeleinden, dat hij zijn dienstauto voor privé-activiteiten heeft aangewend en zijn auto niet heeft gestald op het terrein van de [...], dat hij tijdens werktijd (on)betaalde nevenactiviteiten heeft verricht en nevenwerkzaamheden niet heeft gemeld, dat hij ongeoorloofd afwezig was op 12 april 2007 en 20 april 2007 en op meerdere momenten heeft geprobeerd zijn leidinggevende en collegae te misleiden, dat hij zich niet heeft gehouden aan regels met betrekking tot de verlofregistratie, dat hij e-mailberichten heeft gewist nadat hij was geschorst, dat hij een afspraak bij de arbo-unie niet is nakomen, dat hij onjuiste verklaringen in het feitenonderzoek op 9 mei heeft afgelegd, dat hij zijn werkagenda onjuist heeft ingevuld en gegevens daaruit heeft verwijderd en dat hij zijn pc heeft gebruikt voor niet werkgerelateerde activiteiten.
    
    7.3 De voorzieningenrechter overweegt over de feitelijke grondslag van het bestreden besluit het volgende.
    
    
      7.3.1 Verzoeker betwist niet dat hij op 12 april 2007 met zijn dienstauto niet werkgerelateerde activiteiten heeft verricht zonder hiervoor vooraf verlof te vragen. Daarbij heeft verzoeker hierover tegenover zijn leidinggevende onjuiste verklaringen afgelegd. Verzoeker heeft aangegeven dat dit fout was en dat hij dit niet had moeten doen.
      De voorzieningenrechter is van oordeel dat dit gedrag plichtsverzuim oplevert.
    
    
    7.3.2 Op grond van de stukken is niet vast te stellen of op 19 april 2007 sprake was van een werkgerelateerd bezoek of een privébezoek. Verweerders stelling dat in dat geval van het bezoek een rapport van hetgeen besproken is voor handen zou moeten zijn, is door verzoeker gemotiveerd betwist, terwijl voorts uit het dossier blijkt dat door de bewoners van het bezochte adres meemalen klachten zijn ingediend, welke betrekking hadden op de openbare ruimte.
    
    
      7.3.3 Niet aannemelijk is gemaakt dat het voor verzoeker duidelijk had moeten zijn dat hij zijn mobiele diensttelefoon in het geheel niet mocht gebruiken voor privégesprekken en dat dit gebruik onder alle omstandigheden plichtsverzuim zou opleveren. In de door verweerder overgelegde huisregels, waarmee verzoeker overigens stelt niet bekend te zijn, is alleen vermeld dat de gesprekskosten per periode een bepaald bedrag niet mogen overschrijden en dat een overschrijding van dit bedrag erin resulteert dat de meerkosten in rekening worden gebracht. Wel is onbetwist dat verzoeker eerder is aangesproken op zijn belgedrag in 2005 en hij toen heeft besloten voortaan een privé mobiele telefoon naar het werk mee te nemen voor privé-gebruik. Ter zitting is namens verweerder gesteld dat in de periode tussen deze waarschuwing en het onderzoek de gegevens over het gebruik van eisers mobiele diensttelefoon, waaronder naar de voorzieningenrechter begrijpt ook de voor dit gebruik bij verweerder in rekening gebrachte gesprekskosten vallen, nooit aanleiding hebben gegeven dit gebruik te onderzoeken en/of  met verzoeker te bespreken.
      Verweerder heeft aannemelijk gemaakt dat verzoeker in de periode van november 2006 tot en met 12 april 2007 zo vaak via zijn mobiele diensttelefoon contact heeft gehad met bepaalde nummers dat niet anders kan worden geconcludeerd dan dat dit voor een groot deel niet werkgerelateerde gesprekken of berichten betrof.
      Het door verweerder aangetoonde gebruik is zo omvangrijk dat verzoeker, ook rekening houdend met het ontbreken van een expliciet verbod op het gebruik van de diensttelefoon voor privé-gesprekken, had moeten begrijpen dat dit gebruik niet in overeenstemming was met zijn verplichtingen als ambtenaar.
    
    
    7.3.4 Verweerder heeft niet aannemelijk gemaakt dat een (eventueel beperkt) gebruik van de (dienst)computer voor privé-gebruik binnen de gemeente niet is toegestaan of dat verzoeker zijn computer op zodanige schaal heeft gebruik voor privé doeleinden dat dit op die grond moet worden gekwalificeerd als plichtverzuim.
    
    7.3.5 In de door verweerder overgelegde huisregels met betrekking tot de dienstauto staat dat de auto alleen ten behoeve van de dienst wordt gebruikt en dat de auto voor en na diensttijd wordt gestald op het terrein van de [...], tenzij de auto wordt gebruikt voor piketdiensten. Door verweerder is echter niet betwist dat aan verzoeker toestemming is verleend om de auto voor zijn privé-adres te parkeren en dat hij geen sleutel heeft van de [...].
    
    7.3.6 Ter zitting heeft verzoeker aangegeven reeds 17 jaar EHBO-cursussen te geven voor het [ziekenhuis] en dit te hebben aangegeven bij zijn sollicitatie bij de gemeente. Hij heeft aangegeven dat deze cursussen meestal 's avonds plaatsvinden en dat hij incidenteel overdag invalt voor andere docenten, in welk geval eiser verlof vraagt. Op grond van de thans beschikbare stukken kan niet worden aangenomen dat het hier om door verzoeker niet gemelde nevenwerkzaamheden gaat. Dit volgt niet uit het feit dat verzoeker zijn nevenwerkzaamheden voor [C] op het doorvoor bestemde formulier bij verweerder heeft gemeld. Voorts vloeit uit de aard van de werkzaamheden in ieder geval niet voort dat deze zodanige raakvlakken hebben met verzoekers werk als [functie] dat deze uit dien hoofde daarmee onverenigbaar zijn. 
    
    7.3.7 Voorts overweegt de voorzieningenrechter dat niet is aangetoond door verweerder dat verzoeker op 20 april 2007 ongeoorloofd afwezig was.  Verzoeker stelt een werkgerelateerd bezoek te hebben gebracht aan Centrum [...]. Het is niet voldoende vast komen te staan dat verzoeker daar was om een cursus te geven. Weliswaar heeft verweerder ter zitting gesteld dat verzoeker voor een dergelijk bezoek vanwege het feit dat het niet gaat om functiegebonden werkzaamheden toestemming zou moeten vragen, maar dit is niet aannemelijke gemaakt en voor zover dit wel het geval zou zijn is niet gebleken dat verzoeker hier duidelijk op is gewezen.
    
    7.3.8 Voor de hand ligt dat in de regels met betrekking tot de verlofregistratie van verweerder is bepaald dat verlof tevoren dient te worden aangevraagd en dat de ambtenaar hierbij termijnen in acht dient te nemen. Verzoekers stelling dat verweerder ook geaccepteerd heeft dat hij het opnemen van verlof in zijn agenda aantekende en de verlofkaart, die overigens niet steeds ter beschikking van verzoeker was, later bijwerkte, heeft verweerder niet weersproken. Dat bij verweerders gemeente in het algemeen het niet in acht nemen van deze regels als plichtsverzuim wordt aangemerkt of dat verzoeker in het bijzonder is gewezen op het in acht nemen van deze regels, is niet gebleken.
    
    7.3.9 Met betrekking tot de e-mailberichten die eiser heeft gewist nadat hij was geschorst en de afspraak met de arbo-unie overweegt de voorzieningenrechter dat niet valt in te zien dat sprake is van meer dan een misverstand. 
    
    7.3.10 Verzoeker stelt terecht dat het wijzigen van gegevens in de werkagenda tot de normale gang van zaken behoort, afspraken kunnen immers altijd om diverse redenen vervallen of verplaatst worden. Dat verzoeker met het oogmerk om zijn leidinggevende of anderen te misleiden gegevens heeft verwijderd is op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt.
    
    
      8. De voorzieningenrechter overweegt dat, naar haar voorlopig oordeel, gelet op het voorgaande van de aan het bestreden besluit ten grondslag gelegde gedragingen op grond van het thans beschikbare dossier alleen het op 12 april 2007 met zijn dienstauto niet werkgerelateerde activiteiten verrichten zonder hiervoor vooraf verlof te vragen en het gebruik van de diensttelefoon voor privé-gesprekken en -berichten kunnen worden aangemerkt als plichtsverzuim. Dit betekent dat voor zover thans kan worden beoordeeld het besluit tot ontslag mede is gebaseerd op een aantal niet als plichtsverzuim te kwalificeren feiten. Dit besluit wordt derhalve niet gedragen door de daaraan ten grondslag gelegde feiten.
      Verweerder zal zich bij de te nemen beslissing op bezwaar opnieuw moeten beraden op de vraag of ter zake van het, eventueel na aanvullend (feiten)onderzoek, vastgestelde plichtsverzuim een disciplinaire straf dient te worden opgelegd en zo ja welke straf evenredig is met het plichtsverzuim. 
    
    
    
      9. De voorzieningenrechter overweegt voorts het volgende.
      Het voorval van 12 april 2007 is door verweerder terecht als ernstig plichtsverzuim aangemerkt en gesteld noch gebleken is dat het plichtsverzuim verzoeker niet is toe te rekenen.
      Bij de beoordeling van de vraag naar de evenredigheid van de straf dient verweerder echter ook belang te hechten aan de omstandigheid dat op geen enkele wijze is vastgesteld dat sprake was van de bedoeling van verzoeker om verweerder op enigerlei wijze te benadelen. Verzoeker zou in eerste instantie op 12 april 2007 niet werken, omdat hij naar het ziekenhuis moest en aansluitend de rest van de dag verlof zou nemen. De voorzieningenrechter begrijpt dat verzoeker na een ziekenhuisbezoek altijd verlof pleegt te nemen in verband met door het onderzoek te weeg gebrachte toestand. Omdat tevoren niet kan worden vastgesteld hoelang het ziekenhuisbezoek zal duren, is tevoren ook niet vast te stellen hoeveel uren verlof dient te worden genomen. Ook op 12 april was er derhalve sprake van een situatie dat eiser achteraf zijn verlofuren op zijn verlofkaart diende bij te schrijven en dit was een door verweerder geaccepteerde gang van zaken. Verzoeker heeft verder uiteengezet dat hij toen hij op 11 april 2007 werd geconfronteerd met het verzoek om in te vallen bij het geven van een EHBO-cursus een mogelijkheid zag om door het verzetten van de ziekenhuisafspraak aan dit verzoek te voldoen, omdat hij toch al vrij zou nemen. Voor twijfel aan de stelling dat verzoeker voornemens was om voor 12 april het volledige aantal uren op zijn verlofkaart te registreren bestaat geen grond. De voorzieningenrechter betrekt hierbij dat verzoeker onbetwist in verband met zijn vele overuren jaarlijks zoveel verlof placht op te bouwen dat het opnemen van alle verlofdagen regelmatig niet mogelijk was.
      Dat verweerder in het kader van de belangenafweging bijzonder belang hecht aan het feit dat verzoeker door tegenover collega's in tegenwoordigheid van zijn leidinggevende te verhalen over een ziekenhuisbezoek, dat in het geheel niet heeft plaatsgevonden, een onjuiste voorstelling van zaken heeft gegeven, acht de voorzieningenrechter begrijpelijk. Verzoeker heeft zich echter, anders dan verweerder stelt, juist op dit punt berouwvol getoond en vanaf het begin aangegeven dat dit nooit zo had mogen gebeuren. Waar verweerder, naar ter zitting is aangegeven, bij vaststelling van de straf veel belang heeft gehecht aan de houding van verzoeker en het (gestelde) ontbreken van berouw, is hieraan onvoldoende belang gehecht.
    
    
    10. Ook het buitensporig gebruik van de diensttelefoon voor privé-gesprekken verdraagt zich, zoals hiervoor al is vastgesteld niet met verzoekers ambtelijke plichten. Gelet op verweerders beleid in deze had het echter voor de hand gelegen om de als gevolg van dit gebruik bij verweerder in rekening gebrachte kosten op verzoeker te verhalen. 
    
    11. Voorstaande brengt de voorzieningenrechter tot het voorlopig oordeel dat de straf van (onvoorwaardelijk) ontslag niet evenredig is met het vastgestelde plichtsverzuim. Het bezwaar heeft een redelijke kans van slagen, het verzoek dient te worden toegewezen en het besluit van 4 juli 2007 behoort te worden geschorst. Verweerder ter zitting heeft aangegeven dat het, gelet op de door deze zaak ontstane verhoudingen, volstrekt ondenkbaar is dat verzoeker zijn werk zonder meer zou hervatten. De voorzieningenrechter is van oordeel dat verweerder de gelegenheid moet krijgen zich te beraden op de in dat verband eventueel te nemen maatregelen, nu niet kan worden uitgesloten dat er aanleiding is eiser in het belang van de dienst te schorsen. Verweerder dient binnen twee weken na heden (derhalve voor 21 september 2007) een besluit te nemen over de vraag of verzoeker in afwachting van de beslissing op bezwaar zijn werk kan hervatten. 
    
    12. De voorzieningenrechter acht termen aanwezig verweerder met toepassing van artikel 8:75 van de Awb te veroordelen in de door verzoeker in verband met de behandeling van dit verzoek gemaakte kosten. Deze kosten zijn op de voet van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 644,-. Daarbij is 1 punt toegekend aan het opstellen van het verzoekschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een wegingsfactor van 1 en een waarde per punt van € 322,-.
    
    
    II. Beslissing
    
    De voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Gravenhage,
    
    RECHT DOENDE:
    
    wijst het verzoek om een voorlopige voorziening toe, in dier voege dat het besluit van 4 juli 2007 wordt geschorst tot en met zes weken na bekendmaking van de beslissing op bezwaar;
    
    bepaalt dat verzoeker inzake de hervatting van zijn werkzaamheden de instructies van verweerder dient af te wachten;
    
    veroordeelt verweerder in de proceskosten ad  € 644,-- onder aanwijzing van de gemeente Rijswijk als rechtspersoon die deze kosten aan verzoeker dient te vergoeden
    
    bepaalt dat voormelde rechtspersoon aan verzoeker het door hem betaalde griffierecht, te weten € 143,--, vergoedt.
    
    Aldus gegeven door mr. E. Kouwenhoven, als voorzieningenrechter, en in het openbaar uitgesproken op 6 september 2007, in tegenwoordigheid van de griffier mr. M. de Graaf.