ECLI:NL:RBDHA:2019:7115, Rechtbank Den Haag, 16-07-2019, C/09/574339 / KG ZA 19/476
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2019-07-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Samenvatting: Kort geding. Aanbesteding. Omvang motiveringsplicht aanbestedende dienst van de gunningsbeslissing. Aanbestedende dienst heeft in dit geval voldaan aan haar plicht om de gunningsbeslissing voldoende te motiveren.

Rechtbank den haag
    
    
      Team handel - voorzieningenrechter
    
    
    
      zaak- / rolnummer: C/09/574339 / KG ZA 19/476
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 16 juli 2019
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        G4S Security B.V. te Amsterdam,
      eiseres,
      advocaat mr. C.D. Nelemans te Amsterdam,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        de Staat der Nederlanden, Ministerie van Justitie en Veiligheid, Dienst Justitiële Inrichtingen te Den Haag,
      gedaagde,
      advocaat mr. M.C. de Vries te Den Haag.
    
    
    
      Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘G4S’ en ‘DJI’.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      
        Het verloop van de procedure blijkt uit:
        -	de dagvaarding met daarbij en nadien overgelegde producties;
        -	de door DJI overgelegde productie; 
        -	de op 2 juli 2019 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd.
      
      
    
    
      1.2.
      Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    
    
      2.1.
      DJI heeft een Europese openbare aanbestedingsprocedure georganiseerd voor de inkoop van beveiligingsdiensten. Het doel van de aanbesteding is om een raamovereenkomst te sluiten met één opdrachtnemer. 
      
    
    
      2.2.
      De opdracht wordt gegund op basis van het gunningscriterium “economisch meest voordelige inschrijving” (EMVI), volgens de beste prijs-kwaliteitverhouding. Voor het subgunningscriterium kwaliteit kunnen maximaal 750 punten worden behaald en voor het subgunnningscriterium prijs maximaal 250 punten. Ten behoeve van het subgunningscriterium kwaliteit moet de inschrijver in een wensenuitwerking ingaan op de in het Programma van Wensen (bijlage 6 bij het Beschrijvend document) geformuleerde Wensen. 
    
    
      2.3.
      In het Programma van Wensen staat de volgende tabel:
      
        
          
        
      
      
      
        Vervolgens wordt in het Progamma van Wensen, voor zover nu relevant, per Wens een toelichting gegeven, een doelstelling geformuleerd, een vraagstelling opgegeven en er staat omschreven welke beoordelingsaspecten in aanmerking worden genomen. Met betrekking tot de beoordelingsaspecten staat vermeld:
      
      - bij Wens 1: 
      
        
          “Er wordt beoordeeld in hoeverre aan de doelstelling wordt beantwoord door, in onderlinge samenhang te beoordelen
        
        
          a.	in hoeverre de door de Inschrijver beschreven wijze van toetsing en vaststelling van de mate waarin kandidaat-Beveiligers voldoen aan de gestelde competenties borgt dat deze Beveiligers daadwerkelijk voldoen aan de geëiste competenties;
        
        
          b.	de mate waarin en wijze waarop in het door Inschrijver beschrevene rekening wordt gehouden met / wordt ingespeeld op
        
        o de arbeidsmarktkrapte;
        o de in de Aanbestedingsstukken geëiste responstijd en
        o de wisselende omvang van de behoefte van Opdrachtgever aan Beveiligers.”
      
      
      - bij Wens 2: 
      
        
          “Er wordt beoordeeld in hoeverre aan de doelstelling wordt beantwoord door te beoordelen
        
         in welke mate het door de Inschrijver beschrevene ervoor zorgt dat de Beveiligers die hij bij Opdrachtgever aanbiedt en die worden ingezet bij Opdrachtgever,
         ook zoveel mogelijk gedurende de door Opdrachtgever gewenste en in de Aanvraag opgenomen inzetduur beschikbaar blijven voor Opdrachtgever.”
      
      
      - bij Wens 3:
      
        
          “Er wordt beoordeeld in hoeverre aan de doelstelling wordt beantwoord door, in onderlinge samenhang, te beoordelen 
        
        a. in hoeverre de door Inschrijver beschreven inrichting van communicatie met de verschillende Locaties bijdraagt aan een soepele en snelle accordering van uren door de Locaties;
        b. in hoeverre de door Inschrijver beschreven wijze van digitale accordering door de Locaties van door Beveiligers gewerkte uren bijdraagt aan een soepele en snelle accordering van uren door de Locaties.”
      
      
      
        Met betrekking tot de beoordelingskwalificatie is in het Programma van Wensen de volgende tabel opgenomen: 
      
      
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
      
    
    
      2.4.
      G4S heeft deelgenomen aan de aanbesteding. Naast G4S heeft uitsluitend Trigion Beveiliging B.V. (hierna ook: Trigion) deelgenomen. Bij brief van 7 mei 2019 heeft DJI aan G4S medegedeeld dat zij niet de winnaar van de aanbesteding is geworden, maar dat zij als tweede is geëindigd. In de brief staat, voor zover nu relevant, het volgende vermeld: 
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
        
          “(…)
        
      
      
        
          
        
      
      
        
          (…)”
        
      
      
      
        In de bij deze brief gevoegde bijlage wordt per Wens een motivering van de beoordeling van de wensuitwerking van G4S gegeven. 
      
      
    
    
      2.5.
      G4S heeft naar aanleiding van de voorlopige gunningsbeslissing bij brief van 22 mei 2019 DJI verzocht de onderbouwing van de scores van Trigion te verstrekken, althans in elk geval de onderbouwing van de scores op Wens 1 en 2. DJI heeft bij brief van gelijke datum bericht die onderbouwing niet te zullen verstrekken. 
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      G4S vordert – zakelijk weergegeven, na in de pleitaantekeningen opgenomen wijziging van eis – DJI te verbieden uitvoering te geven aan haar gunningsvoornemen om de aanbestede opdracht overeen te komen met Trigion, en:
      
         primair: DJI te gebieden over te gaan tot het voeren van een heraanbesteding, voor zover zij de opdracht nog wil vergeven;
         subsidiair: DJI te gebieden de inschrijvingen te herbeoordelen, door een nieuwe, onbevooroordeelde beoordelingscommissie, onder verstrekking van een deugdelijke motivering van de nieuwe gunningsbeslissing;
         meer subsidiair: DJI te gebieden G4S de relevante redenen voor de huidige gunningsbeslissing te verstrekken, conform de daarvoor geldende juridische vereisten, onder de verplichting om na verstrekking van deze motivering een standstilltermijn van tenminste twintig kalenderdagen in acht te nemen; 
         indien voormelde vorderingen worden afgewezen: DJI te gebieden een hoger beroep van G4S af te wachten voordat zij gevolg mag geven aan haar huidige gunningsvoornemen;
      
      alles op straffe van een dwangsom en met veroordeling van DJI in de kosten van dit geding. 
      
    
    
      3.2.
      Daartoe voert G4S – samengevat – het volgende aan. G4S kan zich niet verenigen met de door DJI verstrekte motivering in de gunningsbeslissing. Op grond van de Europese aanbestedingsrichtlijnen, respectievelijk de Aanbestedingswet, moet een aanbestedende dienst een inschrijver informeren over de redenen voor de afwijzing en over de kenmerken en relatieve voordelen van de geselecteerde inschrijving. De motiveringsplicht wordt begrensd door de bescherming van de gerechtvaardigde commerciële belangen van de winnende inschrijving, maar die vertrouwelijkheid kan nooit reden zijn om helemaal geen inzicht te geven in de kenmerken en relatieve voordelen van de winnende inschrijving. DJI heeft geweigerd G4S informatie te verstrekken over de kenmerken en relevante voordelen van de inschrijving van Trigion en stelt ten onrechte dat zij die informatie niet hoeft te verschaffen, zodat G4S naar haar zeggen niet anders kan dan door dit kort geding daartegen op te komen. 
      
    
    
      3.3.
      De beoordelingssystematiek – zo voert G4S verder aan – in deze aanbesteding bestond (deels) uit zeer subjectieve beoordelingscriteria, waarbij inschrijvers op elk van de drie wensen een plan van aanpak moesten uitwerken. Dat plan van aanpak zou worden beoordeeld aan de hand van de (mate en kwaliteit van de) uitwerking in het plan van aanpak. De door DJI geformuleerde beoordelingskwalificaties (onvoldoende tot en met uitstekend) geven geen inzicht in de kenmerken of relatieve voordelen van de winnende inschrijving. Uit (bijvoorbeeld) de generieke omschrijving van beoordelingskwalificatie “goed” blijkt op geen enkele manier wat in het specifieke geval de kenmerken en relatieve voordelen van de inschrijving van Trigion ten opzichte van de inschrijving van G4S zijn. Tegen deze achtergrond rust er op DJI een plicht om te motiveren wat de kenmerken en relatieve voordelen van de inschrijving van Trigion op wens 1 en 2 ten opzichte van G4S zijn. 
      
    
    
      3.4.
      DJI voert verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling van het geschil
    
    
      4.1.
      Kern van het geschil is of de door DJI aan G4S verstrekte motivering voldoet aan de eisen die daaraan op grond van de Aanbestedingswet 2012 kunnen worden gesteld. 
      
    
    
      4.2.
      Op grond van artikel 2.130 van de Aanbestedingswet bevat de mededeling van de gunningsbeslissing de relevante redenen van die beslissing, waarbij onder de relevante redenen in ieder geval wordt verstaan de kenmerken en relatieve voordelen van de uitgekozen inschrijving. Uit de wetsgeschiedenis blijkt voorts dat het de bedoeling is dat wordt medegedeeld om welke redenen een bepaalde ondernemer is gekozen en om welke redenen de overige ondernemers niet zijn gekozen. Verder blijkt uit de wetsgeschiedenis dat indien de aanbestedende dienst heeft gegund op basis van het EMVI-criterium (en dus voor de beoordeling van de inschrijvingen scores heeft toegekend en op basis van die scores een rangschikking heeft gemaakt) het voor de hand ligt dat de scores en relatieve positie ten opzichte van de “winnaar” worden verstrekt, als onderbouwing van de gunningsbeslissing. De precieze invulling hangt af van de omstandigheden van het geval, maar de relevante redenen kunnen – nog steeds blijkens de wetsgeschiedenis – onder meer de volgende elementen bevatten:
      
         bekendmaking van de eindscores, zowel van de afgewezen inschrijver als van de “winnaar”;
         de scores van de afgewezen inschrijver op specifieke kenmerken en de reden waarom op een specifiek kenmerk eventueel niet de maximale score is toegekend;
         verduidelijking van de toepassing van de gehanteerde criteria bij gunning volgens het EMVI-criterium. 
      
      
    
    
      4.3.
      De motiveringsplicht van een aanbestedende dienst wordt overigens beperkt doordat het aan een aanbestedende dienst niet is toegestaan bedrijfsvertrouwelijke informatie van andere inschrijvers aan een inschrijver te verstrekken. De motiveringsplicht is bovendien (slechts) bedoeld om de betreffende inschrijver te informeren en voor die inschrijver effectieve rechtsbescherming tegen het gunningsbesluit voldoende mogelijk te maken. Zoals DJI terecht stelt gaat de motiveringsplicht van een aanbestedende dienst niet zo ver dat zij ook inzicht moet verschaffen in de inschrijving van de voorlopige winnaar, teneinde een niet uitgekozen inschrijver de gelegenheid te geven de beoordeling van de aanbestedende dienst over te doen. Het is niet aan een inschrijver om de inschrijving van een andere partij te beoordelen. 
      
    
    
      4.4.
      Dit juridisch kader is duidelijk. Dat er in de jurisprudentie wisselend wordt geoordeeld over de vraag of in een concreet geval een aanbestedende dienst aan de motiveringsplicht heeft voldaan is, anders dan G4S kennelijk meent, niet het gevolg van onduidelijkheid over dit juridisch kader, maar is het gevolg van de omstandigheid dat de feitelijke invulling van die motiveringsplicht mede afhankelijk is van de omstandigheden van het concrete geval. Dit volgt overigens ook uit de jurisprudentie waar door zowel G4S als DJI uitvoerig naar is verwezen. Voor het stellen van prejudiciële vragen aan de Hoge Raad of het Hof van Justitie van de Europese Unie – zoals G4S als mogelijkheid opwerpt – bestaat dus geen aanleiding.  
      
    
    
      4.5.
      De vraag die beantwoord moet worden is of DJI in dit geval aan haar motiveringsplicht heeft voldaan. De voorzieningenrechter is van oordeel dat dat het geval is en overweegt daartoe als volgt. 
      
    
    
      4.6.
      DJI heeft aan G4S niet uitsluitend de eindscores bekend gemaakt, maar heeft van zowel G4S als Trigion ook de score op alle subgunningscriteria bekend gemaakt. Daarnaast heeft zij een – naar het oordeel van de voorzieningenrechter – zeer uitgebreide motivering verstrekt van de door G4S behaalde scores voor de Wensenuitwerking van de drie Wensen. 
      
    
    
      4.7.
      G4S heeft geen gemotiveerde bezwaren geuit tegen de beoordeling van haar eigen inschrijving en de motivering daarvan, zoals die blijkt uit de gunningsbeslissing. Zij heeft slechts gesteld dat de motivering bestaat uit een “abstract verhaal over de door G4S zelf behaalde scores”, maar heeft verder niet toegelicht waarom de motivering niet volstaat. De voorzieningenrechter volgt de stelling dat de motivering slechts “een abstract verhaal” is niet, gezien de inhoud van die motivering, in combinatie met de uitgevraagde Wensen, de toelichting daarop, en de wijze waarop de beoordelingsaspecten en -kwalificatie in het Programma van Wensen zijn toegelicht. In de bij de gunningsbeslissing aan G4S verstrekte toelichting zijn de positieve en negatieve aspecten van de inschrijving van G4S benoemd en er blijkt duidelijk uit op welke wijze de beoordeling heeft plaatsgevonden. Bovendien kan G4S door die toelichting naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoende beoordelen of de beoordeling van haar inschrijving de aan haar gegeven punten kan dragen. 
      
    
    
      4.8.
      Uit de gunningsbeslissing is verder voldoende af te leiden wat de kenmerken en relatieve voordelen van de inschrijving van Trigion zijn. De gunningsbeslissing kan immers niet los worden gezien van de bij de inschrijvers op grond van de aanbestedingsstukken al bekende informatie. Zoals DJI terecht stelt heeft zij – in het licht van de informatie in het Programma van Wensen – de gunningsbeslissing voldoende gemotiveerd door de scores op alle subgunningscriteria bekend te maken en een (zeer uitgebreide) motivatie te verstrekken met betrekking tot de scores van G4S. Uit:
      
         de scores op de subgunningscriteria van Trigion en G4S en 
         de motivering voor de door G4S behaalde scores, 
      
      in onderlinge samenhang bezien met de bij G4S reeds bekende uitgebreide informatie in het Programma van Wensen over:
      
         de inhoud van de Wensen, 
         de beoordelingsaspecten en 
         beoordelingskwalificatie, 
      
      kan G4S voldoende afleiden wat de kenmerken en relatieve voordelen van de inschrijving van Trigion zijn. Het doel van de motiveringsplicht – het bieden van een mogelijkheid van effectieve rechtsbescherming – wordt met deze gunningsbeslissing voldoende gewaarborgd, te meer omdat in deze aanbesteding een absolute beoordelingsmethodiek wordt gehanteerd en de beoordeling van de inschrijving van G4S niet afhankelijk is geweest van de beoordeling van de inschrijving van Trigion. G4S heeft overigens ook niet toegelicht waarom met de thans verstrekte informatie er geen sprake zou zijn van voldoende effectieve rechtsbescherming. Zoals DJI terecht stelt, had dat wel op haar weg gelegen, te meer omdat zij geen bezwaren heeft geuit tegen de manier waarop de beoordeling van haar eigen inschrijving heeft plaatsgevonden. Gesteld noch gebleken is dat er aanleiding is te veronderstellen dat de beoordeling van de inschrijving van Trigion op een andere – niet correcte – manier heeft plaatsgevonden. 
      
    
    
      4.9.
      De voorzieningenrechter acht bovendien voldoende aannemelijk dat DJI door meer informatie over de inschrijving van Trigion te verstrekken bedrijfsvertrouwelijke informatie zou moeten gaan delen, hetgeen haar op grond van de Aanbestedingswet niet vrijstaat. Dit blijkt ook wel uit de stellingen van G4S over wat de door haar gewenste nadere motivering bijvoorbeeld zou moeten inhouden. Zo vraagt zij om een uitleg welke maatregelen Trigion heeft genomen om bepaalde risico’s weg te nemen. Dit betreft bij uitstek bedrijfsvertrouwelijke informatie over de inschrijving van Trigion, aangezien dit betrekking heeft op een door Trigion aangeboden oplossing. Indien DJI de motivering van de door Trigion behaalde scores ten behoeve van het verder informeren van G4S zou moeten gaan samenvatten, (om zo doende te voorkomen dat bedrijfsvertrouwelijke informatie wordt verstrekt), zou dat er zeer waarschijnlijk toe leiden dat de toelichting slechts algemeenheden zou bevatten, waarmee G4S evenmin verder zou komen. 
      
    
    
      4.10.
      Slotsom is dat DJI aan haar plicht om de gunningsbeslissing voldoende te motiveren heeft voldaan. De vorderingen van G4S zullen worden afgewezen. Ook de vordering om DJI te gebieden een hoger beroep af te wachten voordat zij gevolg mag geven aan de huidige gunningsbeslissing zal worden afgewezen. G4S heeft op geen enkele wijze onderbouwd waarom in dit geval een afwijking van de regel dat een opdracht na een kort geding (waarbij de voorlopige gunningsbeslissing niet is aangetast) mag worden gegund op zijn plaats is en waarom van DJI zou moeten worden verlangd dat zij een hoger beroep afwacht voordat zij tot definitieve gunning over gaat. 
      
    
    
      4.11.
      G4S zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter:
    
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen van G4S af; 
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt G4S om binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken de kosten van dit geding aan DJI te betalen, tot dusverre aan de zijde van DJI begroot op € 1.619,--, waarvan € 980,-- aan salaris advocaat en € 639,-- aan griffierecht;  
      
    
    
      5.3.
      bepaalt dat DJI bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is;
      
    
    
      5.4.
      verklaart dit vonnis ten aanzien van deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. S.J. Hoekstra-van Vliet en in het openbaar uitgesproken op 16 juli 2019. 
      
      
      
        
          idt