ECLI:NL:RBDHA:2014:6526, Rechtbank Den Haag, 28-05-2014, 395857 - HA ZA 11-1667
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2014-05-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Back-up Online dienstverlening aan eenmanszaak. Schadevergoeding wegens niet-overhevelen van bestanden van oude naar nieuwe account. Verlies van gegevens (opleidings- en cursusmaterialen sportmassage). Exoneratiebeding in Algemene leveringsvoorwaarden via reflexwerking vernietigbaar.

vonnis
    
      RECHTBANK 
      DEN HAAG
    
    
    
      Team Handel
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer:  C/09/458889 / HA ZA 14-138 
    
    
    
      
        Vonnis van 28 mei 2014 (bij vervroeging)
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiseres], h.o.d.n. FYSICAS,
      wonende te Zoetermeer,
      eiseres,
      advocaat: mr. H.A.D. van Uffelen-van der Burg te Zoetermeer,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        KPN B.V.,
      
      gevestigd te Den Haag,
      gedaagde,
      advocaat: mr. drs. S.A.P. van den Berg te Den Haag.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna “[eiseres]” en “KPN” genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding van 17 januari 2014, met producties,
      - de conclusie van antwoord, met producties, 
      - het tussenvonnis van 2 april 2014, waarin een comparitie van partijen is gelast,
      - het proces-verbaal van de comparitie van 13 augustus 2013, en de daarin genoemde akte overlegging producties van de zijde van mr. van Uffelen-van der Burg.
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        [eiseres] drijft een eenmanszaak, genaamd Fysicas. Fysicas biedt onder meer 9 verschillende sportmassage- en blessurepreventie opleidingen aan. Daarnaast heeft [eiseres] tot eind 2013 een fysiotherapiepraktijk uitgeoefend. Ten behoeve van het aanbieden van de hiervoor bedoelde opleidingen heeft [eiseres] gedurende meerdere jaren protocollen en materiaal, inclusief foto’s en video’s, ontwikkeld.
      
    
    
      2.2.
      
        [eiseres] heeft op 6 september 2012 een overeenkomst met KPN gesloten voor de externe opslag van bestanden van haar computer en harde schijf. Het betrof een abonnement voor de Back-up Online dienst van KPN (hierna: de back-up overeenkomst). [eiseres] heeft de Back-up overeenkomst via het internet afgesloten. 
      
    
    
      2.3.
      Op 13 juni 2013 is de computer en harde schijf van [eiseres] gecrasht. [eiseres] heeft contact opgenomen met KPN om toegang te verkrijgen tot haar licentienummer. KPN heeft vervolgens het oude account gesloten en een nieuw back-up account voor [eiseres] geopend. 
      
    
    
      2.4.
      Kort daarna is [eiseres] tot de ontdekking gekomen dat alle bestanden onder haar oude back-up account niet meer toegankelijk waren. Zij heeft een klacht ingediend bij KPN. 
      
    
    
      2.5.
      Bij brief van 7 oktober 2013 heeft de raadsvrouwe van [eiseres] KPN aansprakelijk gesteld voor de geleden en nog te lijden schade. Ondanks sommatie heeft KPN hieraan niet voldaan.
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      
        [eiseres] vordert, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis, een verklaring voor recht dat KPN aansprakelijk is voor de door [eiseres] geleden en te lijden schade, met veroordeling van KPN tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat, vermeerderd met rente, en veroordeling van KPN tot betaling van een voorschot van € 80.0000, vermeerderd met de wettelijke handelsrente over dit bedrag vanaf 2 augustus 2013, althans 7 oktober 2013. Voorts vordert [eiseres] veroordeling van KPN in de buitengerechtelijke kosten van € 1.788 en de proceskosten, inclusief de nakosten. 
      
    
    
      3.2.
      
        [eiseres] legt hieraan ten grondslag dat KPN is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen onder de back-up overeenkomst. Nadat de computer van [eiseres] was gecrasht en zij niet meer bij haar email kon, heeft zij KPN gebeld voor de licentiecode. KPN heeft op 15 juni 2013 aan [eiseres] nieuwe inlogcodes verstrekt, waarna zij weer toegang kreeg tot haar bestanden. Deze waren niet meer beschikbaar. Later bleek dat KPN zonder medeweten van [eiseres] de back-up overeenkomst heeft opgezegd, het oude account heeft verwijderd en een nieuw account voor [eiseres] heeft geopend zonder de bestanden van het oude account over te hevelen naar het nieuwe account. Dit is een fout van KPN, waarvoor zij aansprakelijk is op grond van wanprestatie (6:74 van het Burgerlijk Wetboek, BW), dan wel onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW). De schade is vooralsnog begroot op ongeveer € 140.000 voor het opnieuw (door externe partijen) laten vervaardigen van het verloren cursusmateriaal. 
      
    
    
      3.3.
      KPN voert verweer. Op de stellingen en verweren van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    Wanprestatie
    
    
      4.1.
      Voorop staat dat KPN is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de back-up overeenkomst. Ter comparitie heeft KPN met zoveel woorden verklaard dat bij het overhevelen van de bestanden van het oude account naar het nieuwe account van [eiseres] “iets niet goed is gegaan”. Normaal gesproken – als iemand de inloggegevens kwijt is – wordt er een nieuw account aangemaakt, en dan worden alle bestanden van dit oude account overgeheveld naar het nieuwe account. Dat is bij [eiseres] niet goed gegaan, aldus KPN. De rechtbank is van oordeel dat het niet-overhevelen van de bedoelde bestanden van [eiseres] van het oude back-up account naar het nieuwe account, een toerekenbare tekortkoming in de zin van artikel 6:74 BW oplevert en dat KPN in beginsel is gehouden om de daaruit voortvloeiende schade aan [eiseres] te vergoeden. De rechtbank gaat er op basis van de stellingen van partijen, alsmede de overgelegde stukken vanuit dat het overgrote deel van de bestanden van [eiseres] zijn verdwenen, daargelaten de weinige bestanden die zij deels beschadigd nog heeft kunnen terughalen. 
      
      
        
          Uitsluiting van aansprakelijkheid – algemene voorwaarden 
        
      
      
    
    
      4.2.
      KPN heeft vervolgens als verweer gevoerd dat haar een beroep toekomt op de uitsluiting van aansprakelijkheid als bedoeld in artikel 14.1 van de Algemene leveringsvoorwaarden, versie 2011. [eiseres] heeft zich in reactie daarop beroepen op de rechtsgeldige buitengerechtelijke vernietiging van de Algemene leveringsvoorwaarden bij brief van 7 oktober 2013. 
      
    
    
      4.3.
      De rechtbank overweegt als volgt. Op grond van artikel 6:233 BW is een beding in algemene voorwaarden vernietigbaar (a) indien het, gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden zijn tot stand gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk bezwarend is voor de wederpartij, of (b) indien de gebruiker aan de wederpartij niet een redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen. 
      
    
    
      4.4.
      Anders dan [eiseres] stelt, heeft KPN haar een redelijke mogelijkheid geboden om van de Algemene leveringsvoorwaarden kennis te nemen. De back-up overeenkomst is via het internet afgesloten, waarvoor een aantal stappen moeten worden doorlopen in verschillende schermen. De voorwaarden kunnen bij het invullen van het digitale aanvraagformulier van de back-up overeenkomst worden gelezen en gedownload, voordat de aanvraag wordt bevestigd, zo heeft KPN onweersproken aangevoerd. Daarmee staat vast dat in beginsel de Aanvullende leveringsvoorwaarden 2011 op de onderhavige back-up overeenkomst van toepassing zijn. De rechtbank gaat er gemakshalve vanuit dat deze – door KPN overgelegde – voorwaarden van 2011 als toepasselijke algemene voorwaarden moeten worden aangemerkt. [eiseres] heeft desgevraagd niet concreet kunnen aangeven om welke versie het anders zou gaan. Een buitengerechtelijke vernietiging gegrond op artikel 6:233 aanhef en onder b BW kan aldus niet slagen. 
      
    
    
      4.5.
      Wel slaagt het beroep van [eiseres] op vernietiging van artikel 14 van de Algemene leveringsvoorwaarden op grond van artikel 6:233 aanhef en onder a BW in samenhang met artikel 6:237 aanhef en onder f BW. Dit wordt als volgt toegelicht. 
      
    
    
      4.6.
      Artikel 14.1 van de Algemene leveringsvoorwaarden bepaalt (samengevat) dat de totale aansprakelijkheid van KPN is beperkt tot vergoeding van – onder meer – dood- en letselschade, zaakschade, aantoonbare redelijke kosten ter voorkoming of beperking van schade met een absoluut maximum van € 1 miljoen. Artikel 14.3 van de Algemene leveringsvoorwaarden bepaalt dat aansprakelijkheid voor niet in artikel 14.1 opgenomen schade, waaronder mede begrepen gederfde winst, gemiste besparingen, verlies van gegevens, schade door bedrijfsstagnatie en leegloop van personeel, te allen tijde is uitgesloten. 
      
    
    
      4.7.
      Artikel 14.1 en 14.3 van de Algemene leveringsvoorwaarden zijn als exoneratiebedingen aan te merken als bedoeld in artikel 6:237 aanhef en onder f BW. Dergelijke bedingen die de gebruiker geheel of ten dele bevrijdt van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding staan op de zogenoemde grijze lijst, en worden vermoed onredelijk bezwarend te zijn ten aanzien van een wederpartij, natuurlijk persoon, die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf. Vast staat dat artikel 6:237 aanhef en onder f niet rechtstreeks tussen [eiseres] en KPN van toepassing is. De rechtbank is echter van oordeel dat aan deze laatste bepaling in de grijze lijst reflexwerking toekomt jegens [eiseres], nu zij een met consumenten vergelijkbare positie inneemt. [eiseres] heeft op dit punt terecht gesteld dat zij een kleine zelfstandige is, geen personeel in dienst heeft en voorts haar eenmanszaak lange tijd naast haar baan in loondienst als fysiotherapeute heeft gevoerd. Verder staat vast dat de door KPN aangeboden back-up dienst niet onmiddellijk samenhangt met de bedrijfsmatig door [eiseres] ondernomen activiteiten en ligt buiten het gebied van de eigenlijke professionele activiteit, namelijk het verzorgen van sportmassage opleidingen. [eiseres] is niet of nauwelijks van een consument te onderscheiden en komt via de open norm van artikel 6:233 aanhef en onder a BW de bescherming toe van de grijze lijst. Voor haar is het op dezelfde voet als bij een consument onwenselijk te achten dat in gevallen als deze – waarbij door KPN een fout met grote gevolgen is gemaakt – een wettelijke verplichting tot schadevergoeding wordt uitgesloten. Temeer nu KPN als grote professionele organisatie is aan te merken en [eiseres] in generlei onderhandelingspositie over de Algemene leveringsvoorwaarden tegenover KPN stond. 
      
    
    
      4.8.
      De stelling van KPN dat [eiseres] via Fysicas ook algemene voorwaarden met uitsluiting van aansprakelijkheid hanteert, en dat zij reeds zeven jaar zelfstandige is, doet aan de zojuist genoemde reflexwerking niet af. Volgens vaste rechtspraak moet de uitzondering van artikel 6:235 lid 3 BW restrictief worden uitgelegd, in die zin dat op de eerdergenoemde vernietigingsgronden geen beroep kan worden gedaan door een partij die meermalen en nagenoeg hetzelfde pakket van algemene voorwaarden hanteert. De door [eiseres] gehanteerde algemene voorwaarde betreft uitsluiting van aansprakelijkheid voor lichamelijk letsel, en niet, zoals de onderhavige Algemene leveringsvoorwaarden van KPN een uitsluiting van aansprakelijkheid voor schade, waaronder begrepen (onder meer) verlies van gegevens. 
      
    
    
      4.9.
      Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de in artikel 14.3 vermelde uitsluiting van aansprakelijkheid door KPN terecht door [eiseres] buitengerechtelijk is vernietigd. 
      
      
        
          Schadeberekening
        
      
      
    
    
      4.10.
      Nu vaststaat dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming van KPN, is zij gehouden om de schade te vergoeden die [eiseres] als gevolg hiervan heeft geleden. De vraag is vervolgens of, en zo ja, welke schade [eiseres] hierdoor heeft geleden. Daartoe moet de huidige (feitelijke) situatie van [eiseres] worden vergeleken met de hypothetische situatie dat KPN niet zou zijn tekortgeschoten bij het overzetten van de bestanden van [eiseres] van het oude back-up account naar het nieuwe. De uitkomst van deze vergelijking vormt de schade. 
      
    
    
      4.11.
      
        [eiseres] heeft gesteld dat een eerste schatting van de geleden schade een bedrag van circa € 140.000 betreft. Dit bedrag bestaat uit de kosten voor vervanging door externe partijen van de bestanden die door de fout van KPN verloren zijn gegaan. KPN heeft betwist dat [eiseres] externe deskundige hulp heeft moeten inroepen. KPN heeft op dit punt aangevoerd dat (volgens haar eigen verklaring) [eiseres] het grootste deel van de verloren bestanden met cursusmateriaal inmiddels op eigen kracht heeft hersteld. Zij heeft aldus met name eigen tijd gestoken in het herstel van de verloren bestanden, zodat slechts een uurvergoeding toewijsbaar zou zijn. 
      
    
    
      4.12.
      De rechtbank volgt dit verweer van KPN en zal de door [eiseres] geleden schade dan ook berekenen op basis van een uurvergoeding voor de gemaakte uren. De rechtbank houdt de begroting van de schade aan zich en wijst de gevorderde verwijzing naar de schadestaat daarom af. De schade wordt vervolgens op de navolgende wijze begroot. 
      
    
    
      4.13.
      
        [eiseres] heeft ter comparitie, aan de hand van een door haarzelf opgesteld overzicht, toegelicht dat zij ongeveer 500-700 uur in 2013 en 360 uur in 2014 heeft besteed aan het herstellen en opnieuw vervaardigen van het benodigde cursusmateriaal. [eiseres] heeft met stukken onderbouwd welke specifieke werkzaamheden zij heeft moeten verrichten om het cursusmateriaal weer op te bouwen, zoals het maken van fotoplaatjes met telkens twee personen voor het doorlopen van alle stappen van een sportmassage, anatomieoverzichten, protocollen etc. Slechts een kleine hoeveelheid studiemateriaal heeft [eiseres] via haar studenten kunnen krijgen en inscannen, waarvoor echter opnieuw bewerkingstijd nodig was, in verband met aanstrepingen e.d. in die tekst. KPN heeft het door [eiseres] gestelde urenaantal, alsmede de door [eiseres] nauwkeurig omschreven werkzaamheden, nog niet (gemotiveerd) weersproken. Gelet op het onder 4.12 bedoelde oordeel van de rechtbank dat zij de schadebegroting aan zich houdt, zal de rechtbank partijen in de gelegenheid stellen om zich bij akte uit te laten over de schadeomvang, te weten (i) de hoogte van de uurvergoeding en (ii) het aantal gemaakte uren. De rechtbank zal [eiseres] in de gelegenheid stellen zich uitsluitend over de onder (i) en (ii) genoemde onderwerpen bij akte uit te laten op een termijn van vier weken, waarna KPN gelegenheid zal krijgen om eveneens uitsluitend op voornoemde onderwerpen bij antwoordakte te reageren, eveneens op een termijn van vier weken. 
      
    
    
      4.14.
      KPN heeft nog aangevoerd dat [eiseres] niet heeft voldaan aan haar schadebeperkingsplicht, omdat zij – kort gezegd – haar licentiegegevens en inlogcodes op een andere plek had kunnen bewaren, dan wel had kunnen inloggen op een andere computer om die gegevens te verkrijgen. KPN suggereert daarmee in feite dat [eiseres] de fout van KPN had kunnen voorkomen. Dit verweer gaat aldus niet op, nu dit niet van [eiseres] had kunnen worden verwacht in verhouding tot de vastgestelde fout van KPN, terwijl voorts uit een door partijen overgelegde afdruk van een e-mailbericht van KPN volgt dat KPN zelf via haar systemen ook over de licentiegegevens kon beschikken. Bovendien is de rechtbank van oordeel – anders dan KPN heeft aangevoerd – dat [eiseres] voldoende pogingen heeft gedaan om haar bestanden terug te halen. Volgens de onweersproken verklaring van [eiseres] heeft zij enerzijds zelf getracht de bestanden terug te halen en voorts is zij met haar laptop bij een data recovery bedrijf geweest (Ziezotec te Zoetermeer), maar zagen medewerkers van dit bedrijf weinig kans op succes. De bestanden die [eiseres] nog heeft kunnen terughalen bevatten slechts flarden van bestanden, lege bestanden en zeer beschadigde bestanden, zo volgt uit de door [eiseres] overgelegde stukken. 
      
    
    
      4.15.
      Bij deze stand van zaken kunnen de overige door [eiseres] aangedragen gronden voor aansprakelijkheid van KPN onbesproken blijven. Nu de gevorderde schadevergoeding wordt toegewezen, heeft [eiseres] geen belang meer bij de gevorderde verklaringen voor recht. Partijen hebben voor het overige niets gesteld dat, indien bewezen, tot een ander oordeel leidt. 
      
      
        
          Overig
        
      
      
    
    
      4.16.
      De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten van € 1.788 zal worden afgewezen. De gevorderde kosten zijn door [eiseres] niet nader gespecificeerd. Uit de door [eiseres] gegeven omschrijving van de verrichte werkzaamheden blijkt dat die niet meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. 
      
    
    
      4.17.
      In afwachting van de onder 4.13 bedoelde aktewisseling, wordt iedere verdere beslissing aangehouden. 
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      5.1.
      verwijst de zaak naar de rol van 25 juni 2014 voor het nemen van een akte als bedoeld in 4.13 aan de zijde van [eiseres];
      
    
    
      5.2.
      houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. M.J. van Cleef-Metsaars en in het openbaar uitgesproken op 28 mei 2014.