ECLI:NL:RBOBR:2016:3752, Rechtbank Oost-Brabant, 29-06-2016, C-01-291027 - HA ZA 15-190
Rechtbank Oost-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2016-06-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Franchise overeenkomst. Vorderingen over en weer afgewezen

vonnis
    RECHTBANK OOST-BRABANT
    
    
      Civiel Recht
      Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/01/291027 / HA ZA 15-190
    
    
    
      
        Vonnis van 29 juni 2016
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        NU WONEN B.V.,
      gevestigd te Hellevoetsluis,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      advocaat mr. A.J. Nicolaescu te 's-Gravenhage,
    
    
    
      tegen
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        NU WONEN EINDHOVEN B.V.,
      gevestigd te Eindhoven,
    
    2.	[gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 2],
    
      wonende te [woonplaats] ,
      gedaagden in conventie,
      eisers in reconventie,
      advocaat mr. Ph.C.M. van der Ven te 's-Hertogenbosch.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna Nu Wonen en [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] c.s. (individueel Nu Wonen Eindhoven en [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 2] ) genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het tussenvonnis van 20 mei 2015
        
        
          het proces-verbaal van comparitie van 22 oktober 2015.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Nu Wonen houdt zich bezig met het verhuren en beheren van onroerend goed. Zij exploiteert eigen vestigingen in Rotterdam, Spijkenisse en Hellevoetsluis. Daarnaast heeft zij een franchiseformule ontwikkeld voor bemiddelingsbureaus voor de huur en verhuur van onroerend goed. Begin 2014 had Nu Wonen één franchisenemer, de heer [naam franchisenemer] , die via vennootschappen drie vestigingen exploiteerde in Bergen op Zoom/Roosendaal, Vlissingen/Middelburg en Breda. Op 16 maart 2014 presenteerde Nu Wonen haar franchiseformule in het tv-programma Business Class. 
      
    
    
      2.2.
      De heer [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 2] exploiteerde in Eindhoven een onderneming van andere aard via de vennootschap onder firma Centurion Optical Data Carrier (hierna Centurion). Door het programma raakte hij geïnteresseerd in het starten van een Nu Wonen-franchisevestiging in zijn bestaande bedrijfspand in Eindhoven. Hij nam daarover contact op met de heer [naam aandeelhouder Nu Wonen] , enig aandeelhouder en indirect bestuurder van Nu Wonen. 
      
    
    
      2.3.
      Er volgden een aantal besprekingen tussen [naam aandeelhouder Nu Wonen] en [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 2] , waarvan de eerste plaats vond op 4 april 2004. Bij de meeste besprekingen waren ook aanwezig mevrouw [naam partner van gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 2] (de partner van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 2] ) en de heer [naam directeur S-Imtac BV] (een vriend van [naam aandeelhouder Nu Wonen] ), directeur/grootaandeelhouder van S-Imtac B.V. In eerste instantie gaf [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 2] aan dat hij geen franchiseovereenkomst wilde sluiten, omdat hij moeite had met de door Nu Wonen gevraagde minimum franchisefee van € 750, per maand en omdat hij terughoudend was geworden na het zien van een item in het tv-programma Tros Radar over cowboy praktijken bij verhuurkantoren.
      
    
    
      2.4.
      Op 26 juni 2014 ondertekende [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 2] een schriftelijke franchiseovereenkomst (prod. 5 dagv.). [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 2] las dat contract op dat moment niet door, omdat hij zijn zoontje van school moest halen en daarom haast had.
      
    
    
      2.5.
      
        In het ondertekende contract kreeg de besloten vennootschap Nu Wonen Eindhoven, vertegenwoordigd door [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 2] , het exclusieve recht om de Nu Wonen franchiseformule uit te oefenen in het rayon Eindhoven met postcodegebied 5600 t/m 5658. 
        De overeenkomst werd aangegaan voor vijf jaar, vanaf 1 juli 2014 tot 30 juni 2019. 
        Nu Wonen Eindhoven diende daarvoor aan Nu Wonen te betalen een eenmalige (bij ondertekening van de overeenkomst te betalen) entreefee van € 7.500, excl. BTW, een maandelijkse franchisefee van 8,5% van de totale maandomzet met een minimum van € 750, excl. BTW, en maandelijkse bijdragen in kosten van totaal € 149, excl. BTW. 
        De maandelijkse bedragen (die de rechtbank gezamenlijk als franchisefee zal aanduiden tenzij het onderscheid van belang is) dienden uiterlijk de 15e van de daarop volgende maand te zijn betaald. In artikel 7.3 van deze overeenkomst is bepaald dat, indien een van partijen ondanks een schriftelijke sommatie met een termijn van minimaal 30 dagen in gebreke blijft bij een verplichting uit de overeenkomst, de andere partij het recht heeft de overeenkomst tussentijds op te zeggen met inachtneming van een opzeggingstermijn van 14 dagen. In artikel 7.5 is bepaal dat dit onverlet laat een mogelijke schadevergoeding wegens voortijdige beëindiging van de overeenkomst.
      
      
    
    
      2.6.
      
        [naam aandeelhouder Nu Wonen] en [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 2] spraken mondeling af dat over de eerste drie maanden geen franchisefee verschuldigd zou zijn.
      
    
    
      2.7.
      
        [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 2] vroeg de Kamer van Koophandel om Nu Wonen Eindhoven BV in het Handelsregister in te schrijven, maar kreeg te horen dat voor de inschrijving van een besloten vennootschap een verklaring van een notaris moest worden overgelegd. 
      
    
    
      2.8.
      Bij e-mail van 1 juli 2014 aan S-Imtac BV (prod. 5 [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] c.s.) deelde [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 2] aan [naam aandeelhouder Nu Wonen] en [naam directeur S-Imtac BV] mede dat hij het getekende contract had voorgelegd aan de advocaat mr. J. Sterk en dat die eventuele punten van aanpassing zou doorgeven. [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 2] vroeg de ingangsdatum van het contract uit te stellen tot 1 september 2014 omdat de maand juli al begonnen was en [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 2] nog met vakantie zou gaan. In de tussentijd zou [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 2] alles goed op de rails zetten en zorgdragen voor een verklaring van een notaris en daarna de inschrijving bij de Kamer van Koophandel.
      
    
    
      2.9.
      
        Op 2 juli 2014  zond [naam directeur S-Imtac BV] een e-mail aan [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 2] (prod. 6 [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] c.s.) met de volgende inhoud: 
        “	(…) Naar aanleiding van ons prettig telefonisch onderhoud hedenochtend, bijgaand terugkoppeling op je mail d.d. 01-07-2014.
        Om één en ander goed op papier te zetten/krijgen voor de addendum op het getekende contract, hebben we zojuist besproken dat je de informatie vandaag doch uiterlijk morgen zal aanleveren. Dit is afhankelijk van de snelheid van de advocaat. De punten van eventuele aanpassing zullen vervolgens worden meegenomen.
        	Zoals besproken kan de ingangsdatum van NuWonen Eindhoven op 1 juli worden gehouden of datum inschrijving KvK. Dit om ervoor te zorgen dat er qua administratie, IT en kantoortechnisch alvast e.e.a. “Nu Wonen proof” kan worden gemaakt. Tot 1 september is er geen maandelijkse franchisefee verplichting. De verklaring van de notaris, inschrijving KvK en opening van de Nu Wonen rekeningen kunnen reeds in gang worden gezet. Vervolgens kun je per 1 september van start. (…)”
      
      
    
    
      2.10.
      Bij brief van 14 juli 2014 (prod. 7 [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] c.s.) stuurde mr. Sterk aan [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 2] een uitgebreid commentaar op de overeenkomst. [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 2] stuurde die brief dezelfde dag per e‑mail door naar [naam directeur S-Imtac BV] , die ook op 14 juli 2014 per e-mail reageerde (prod. 1 [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] c.s.). In die e-mail stelde [naam directeur S-Imtac BV] voor dat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 2] eerst de inschrijving bij de Kamer van Koophandel zou realiseren, dat vervolgens zou worden gesproken over de input van de advocaat en dat relevante punten zouden worden verwerkt in een addendum, en dat ten slotte [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 2] de entreefee zou betalen en het Nu Wonen handboek overhandigd zou krijgen.
      
    
    
      2.11.
      Op 15 juli 2014 liet [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 2] de eenmanszaak Nu Wonen Eindhoven per 1 juli 2014 in het Handelsregister inschrijven (prod. 2 dagv.). Hierna zal de rechtbank de naam Nu Wonen Eindhoven algemeen gebruiken en alleen onderscheid maken tussen de BV en de eenmanszaak indien dat noodzakelijk is.
      
    
    
      2.12.
      Op 15 juli 2014 bespraken [naam aandeelhouder Nu Wonen] en [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 2] het commentaar van mr. Sterk op de overeenkomst. Partijen verschillen van mening omtrent de inhoud van die bespreking. Het eerder door [naam directeur S-Imtac BV] genoemde addendum werd in ieder geval nooit opgesteld.
      
    
    
      2.13.
      Op 18 juli 2014 betaalde Nu Wonen Eindhoven de (op 27 juni 2016 door Nu Wonen gefactureerde) entreefee van € 9.075, aan Nu Wonen.  
      
    
    
      2.14.
      In de periode daarna liep [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 2] drie weken stage bij Nu Wonen, waarvan hij bij elk van de drie vestigingen van Nu Wonen een week doorbracht. Volgens Nu Wonen werd [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 2] daarbij begeleid door [naam directeur S-Imtac BV] , die door Nu Wonen met dat doel werd ingehuurd. 
      
    
    
      2.15.
      Op of omstreeks 1 september 2014 startte [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 2] met de activiteiten van Nu Wonen Eindhoven in het bedrijfspand van Centurion, waaraan hij een bord met de naam Nu Wonen hing. 
      
    
    
      2.16.
      
        Op 1 september 2014 zond Nu Wonen een factuur aan “Nu Wonen Eindhoven”, waarin de minimum franchisefee over de maand september 2014 met vervaldatum 16 oktober 2014 in rekening werd gebracht. Er ontstond daarna een discussie over de ingangsdatum van de afgesproken  termijn van drie maanden waarover de franchisefee niet verschuldigd zou zijn. Volgens [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 2] (prod. 4 dagv.) zou die termijn pas ingaan op 1 september 2014, zodat de franchisefee pas over december 2014 voor het eerst betaald 
        hoefde te worden, en zou in ieder geval ook bij 1 juli 2014 als ingangsdatum geen franchisefee over de maand september 2014 hoeven te worden betaald. (In dit geding vordert Nu Wonen de franchisefee feitelijk pas vanaf oktober 2014.)
      
      
    
    
      2.17.
      Op 26 oktober 2014 sloot de eenmanszaak Nu Wonen Eindhoven een arbeidsovereenkomst met ingang van 1 december 2014 voor de duur van zes maanden met mevrouw [naam commercieel medewerker van Nu Wonen Eindhoven] in de functie van commercieel medewerker voor 32 uur per week. [naam commercieel medewerker van Nu Wonen Eindhoven] was [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 2] aangeraden door Nu Wonen.
      
    
    
      2.18.
      Bij e-mail van 27 oktober 2014 (prod. 16 [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] c.s.) deelde [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 2] aan Nu Wonen mede dat hij nog geen klanten en geen omzet had, dat [naam commercieel medewerker van Nu Wonen Eindhoven] per 1 december 2014 in dienst zou treden, dat de zakelijke rekening van Nu Wonen Eindhoven nagenoeg leeg was en dat hij na het contract voor zes maanden van [naam commercieel medewerker van Nu Wonen Eindhoven] zou bekijken of Nu Wonen Eindhoven levensvatbaar was. Daarnaast gaf [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 2] in deze e-mail onder meer aan dat hij geen verkoper maar ondernemer en werker was en dat hij nog nooit in zijn werkende leven vergaderd had en geen zin meer had in vergaderingen bij Nu Wonen waarvan hij het nut niet inzag.
      
    
    
      2.19.
      Op 13 november 2014, drie dagen voor de vervaldatum van de factuur met de minimum franchisefee over oktober 2014, vond een bespreking plaats tussen [naam aandeelhouder Nu Wonen] en [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 2] . [naam aandeelhouder Nu Wonen] gaf aan dat Nu Wonen Eindhoven de franchisefree over oktober 2014 moest betalen omdat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 2] zich onvoldoende had ingezet om omzet te halen. [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 2] verweet [naam aandeelhouder Nu Wonen] dat die alleen in geld geïnteresseerd was en [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 2] , die wereldvreemd is in de branche, aan zijn lot had overgelaten. Bij e-mail van 13 november 2014 (prod. 9 [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] c.s.) gaf [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 2] aan dat hij graag iets van de vestiging Eindhoven wilde maken, maar dat dit gelet op de opstelling van [naam aandeelhouder Nu Wonen] moeilijk zou gaan en dat [naam aandeelhouder Nu Wonen] daarom maar op zoek moest gaan naar een koper voor Eindhoven. 
      
    
    
      2.20.
      Bij ingebrekestelling van 27 november 2014 (prod. 7 dagv.) werd [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 2] door SRK Rechtshulp BV (hierna SRK) namens Nu Wonen gesommeerd om binnen 30 dagen na de brief zijn verplichtingen na te komen. Bij brief van 9 januari 2015 (prod. 9 dagv.) aan [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 2] /de eenmanszaak Nu Wonen Eindhoven zegde SRK namens Nu Wonen de overeenkomst op met ingang van 24 januari 2015, met inachtneming van de opzegtermijn van 14 dagen van artikel 7 van de overeenkomst.
      
    
    
      2.21.
      Op 14 januari 2015 liet [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 2] de inmiddels opgerichte Nu Wonen Eindhoven BV inschrijven in het Handelsregister met als datum vestiging 1 juli 2014 (prod. 3 dagv.). De eenmanszaak werd per die datum uitgeschreven (prod. 2 dagv.) Bij e-mail van 15 januari 2015 deelde [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 2] aan Nu Wonen mede dat hij alle eerder namens Nu Wonen Eindhoven BV verrichte rechtshandelingen had bekrachtigd (prod. 4 dagv.).
      
    
    
      2.22.
      Bij brief van dezelfde datum 15 januari 2015 (prod. 20 [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] c.s.) wees de advocaat mr. J. van de Peppel namens [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] c.s. Nu Wonen erop dat de overeenkomst op naam van Nu Wonen Eindhoven BV stond en niet op naam van de eenmanszaak Nu Wonen Eindhoven. Hij nam het standpunt in dat geen sprake was van een rechtsgeldige overeenkomst althans dat de overeenkomst moest worden vernietigd. Voor het geval er toch sprake was van een bestaande overeenkomst, sommeerde hij Nu Wonen om haar verplichtingen binnen 30 dagen na te komen. Bij brief van 20 februari 2015 (prod. 21 [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] c.s.) ontbond mr. Van de Peppel namens [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] c.s. de eventuele overeenkomst, althans zegde hij die op met in achtneming van de termijn van 14 dagen van artikel 7 lid 3 van de overeenkomst. 
      
    
    
      2.23.
      Nu Wonen Eindhoven slaagde er in de periode van de samenwerking slechts in twee objecten te verhuren: een slaapkamer aan een student en een studio aan een student. 
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    in conventie
    
      3.1.
      
        Nu Wonen vordert  samengevat -in conventie:
        1)	voor recht te verklaren dat de franchiseovereenkomst rechtsgeldig is ontbonden althans rechtsgeldig is geëindigd;
        2)	[gedaagden in conventie/eisers in reconventie] c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan Nu Wonen van:
      
      a. a)	de door Nu Wonen geleden en nog te lijden schade van € 95.374,29;
      b)	de contractuele boete van € 56.650,;
      c)	de contractuele buitengerechtelijke kosten van 15% van de hoofdsom
      3) [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] c.s. hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten.
      
    
    
      3.2.
      
        [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] c.s. voert verweer. 
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
      
        
          in reconventie
        
      
    
    
      3.4.
      
        
          [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] c.s. vordert  samengevat - na twee eiswijzigingen in reconventie:
        1)	voor recht te verklaren:
      
      - primair: dat geen rechtsgeldige franchiseovereenkomst tot stand is gekomen;
      - subsidiair: dat de overeenkomst van 26 juni 2014 niet meer geldt omdat partijen hebben afgesproken dat een nieuw/ander franchisecontract althans een addendum zou worden opgesteld;
      - meer en meest subsidiair: dat sprake is van bedrog, misbruik van omstandigheden dan wel dwaling en dat de franchiseovereenkomst is vernietigd, althans die overeenkomst te vernietigen, althans die overeenkomst buiten toepassing te verklaren wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid;
      - uiterst subsidiair: dat Nu Wonen toerekenbaar tekort is gekomen in de nakoming van de franchiseovereenkomst en dat die overeenkomst is beëindigd door ontbinding, met wederzijds goedvinden dan wel door opzegging;
      2)	Nu Wonen te veroordelen tot betaling van:
      a. a)	de door [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] c.s. gemaakte kosten van € 48.299,82;
      b)	de door [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] c.s. gederfde inkomsten/winst van € 24.954,;
      c)	de wettelijke rente over die twee bedragen vanaf de eerste datum van het opeisbaar worden van de vordering tot de dag der algehele voldoening;
      
        3)	Nu Wonen te veroordelen om de gelegde beslagen op de betaalrekeningen van Nu Wonen Eindhoven en [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 2] binnen twee dagen na betekening van dit vonnis op te heffen;
        4)	Nu Wonen te veroordelen in de proceskosten en in de nakosten.
      
      
    
    
      3.5.
      Nu Wonen voert verweer. 
      
    
    
      3.6.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling in conventie en in reconventie
    Geldigheid van de overeenkomst van 26 juni 2014
    
    
      4.1.
      
        [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] c.s. stelt dat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 2] er op 26 juni 2014 vanuit ging dat het door hem ondertekende stuk een vrijblijvende intentieverklaring betrof en dat de inhoud van het contract niet afweek van hetgeen hij eerder met [naam aandeelhouder Nu Wonen] had besproken, en dat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 2] daarom niet de wil had om namens Nu Wonen Eindhoven een franchiseovereenkomst met Nu Wonen aan te gaan. 
      
    
    
      4.2.
      Nu Wonen voert als verweer dat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 2] al op 4 april 2014 een concept van de overeenkomst had ontvangen en dat het contract op 26 juni 2014 puntsgewijs is doorgesproken (hetgeen [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] c.s. betwist). Nu Wonen betwist daarom dat bij [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 2] de wil tot het aangaan van de overeenkomst ontbrak. Nu Wonen beroept zich erop dat zij er in ieder geval gerechtvaardigd op heeft vertrouwd en er ook in redelijkheid op mocht vertrouwen dat Nu Wonen Eindhoven de overeenkomst met haar heeft willen aangaan.
      
    
    
      4.3.
      De rechtbank verwerpt de stelling van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 2] over het ontbreken van zijn wil om een overeenkomst aan te gaan als onvoldoende onderbouwd. Boven het ondertekende stuk staat duidelijk het opschrift “FRANCHISEOVEREENKOMST”, zodat niet valt in te zien waarom [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 2] zou kunnen denken dat het slechts om een vrijblijvende intentieverklaring ging. Bovendien heeft Nu Wonen Eindhoven er zich in de periode na 26 juni 2014 niet op beroepen dat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 2] slechts een intentieverklaring zou hebben getekend, maar integendeel de overeenkomst uitgevoerd. De stelling van [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] c.s. dat de inhoud van de overeenkomst op enige punten zou afwijken van hetgeen partijen eerder hadden besproken, indien al juist, rechtvaardigt niet de conclusie dat geen rechtsgeldige overeenkomst tot stand is gekomen, maar hooguit dat het schriftelijke contract op die punten de mondeling gesloten overeenkomst niet correct weergeeft. [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] c.s. heeft echter niet concreet aangegeven welke punten dat betreft.
      
      
        
          De afspraak over het addendum
        
      
      
    
    
      4.4.
      
        [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] c.s. stelt dat [naam aandeelhouder Nu Wonen] en [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 2] , toen zij op 15 juli 2014 het commentaar van mr. Sterk op het op 26 juni 2014 ondertekende contract bespraken, hebben afgesproken dat de bepalingen van het op 26 juni 2014 ondertekende contract niet meer zouden gelden en dat een nieuw, op essentiële onderdelen aangepast contract c.q. addendum zou worden opgesteld. [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] c.s. stelt zich daarom op het standpunt dat de overeenkomst van 26 juni 2014 beëindigd was en dat partijen in onderhandeling zouden gaan over een nieuwe overeenkomst.
      
    
    
      4.5.
      Nu Wonen betwist de stelling van [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] c.s.. Volgens Nu Wonen is tijdens de bespreking op 15 juli 2014 besloten om niets in de overeenkomst aan te passen.
      
    
    
      4.6.
      De rechtbank verwerpt de stelling van [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] c.s. dat op 15 juli 2014 is overeengekomen dat de overeenkomst van 26 juni 2014 werd beëindigd en dat partijen zouden onderhandelen over een nieuwe overeenkomst, als onvoldoende onderbouwd. [naam directeur S-Imtac BV] heeft in zijn e‑mails van 2 juli 2014 en 14 juli 2014 slechts gesproken over het opstellen van een addendum, hetgeen impliceert dat de overeenkomst van 26 juni 2014 in stand zou blijven en hooguit op enige punten zou worden gewijzigd of aangevuld. [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 2] heeft op de comparitie geen antwoord kunnen geven op de vraag op welke punten de overeenkomst veranderd zou worden, laat staan dat hij heeft kunnen onderbouwen dat de overeenkomst van 26 juni 2014 op zodanig essentiële punten gewijzigd zou worden dat feitelijk sprake was van een volledig nieuwe overeenkomst. 
      
      
        
          Het beroep op misbruik van omstandigheden
        
      
      
    
    
      4.7.
      
        [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] c.s. stelt dat [naam aandeelhouder Nu Wonen] op 26 juni 2014 heeft aangegeven dat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 2] direct moest tekenen omdat Nu Wonen anders met een andere gegadigde een overeenkomst voor de regio Eindhoven zou sluiten en ook een kort moment zijn computerscherm liet zien om aan te tonen dat er naast [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 2] een andere gegadigde was. [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] c.s. meent dat Nu Wonen op 26 juni 2014 misbruik heeft gemaakt van de omstandigheid dat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 2] haast had omdat hij zijn zoontje van school moest halen, en van de afhankelijkheid, onervarenheid en ondeskundigheid van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 2] , waardoor Nu Wonen [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 2] heeft bewogen tot het tekenen van het contract.
      
    
    
      4.8.
      Nu Wonen betwist dat [naam aandeelhouder Nu Wonen] zou hebben verwezen naar een andere potentiële franchisenemer voor Eindhoven en/of zou hebben gezegd dat de overeenkomst meteen moest worden ondertekend omdat er een andere gegadigde zou zijn. Volgens Nu Wonen heeft zij geen enkele druk op [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 2] uitgeoefend om de overeenkomst te tekenen.
      
    
    
      4.9.
      De rechtbank verwerpt het beroep op misbruik van omstandigheden. Zelfs al zou [naam aandeelhouder Nu Wonen] erop hebben aangedrongen dat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 2] het contract direct zou ondertekenen vanwege het bestaan van een andere gegadigde (hetgeen [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] c.s. stelt maar Nu Wonen betwist), dan nog levert dat geen misbruik van omstandigheden in de zin van art. 3:44 BW op. Het moet voor eigen rekening en risico van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 2] blijven dat hij blindelings een niet door hem gelezen contract heeft ondertekend, terwijl hij als ondernemer beter had moeten weten.
      
      
        
          Het beroep op bedrog althans dwaling
        
      
      
    
    
      4.10.
      
        
          [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] c.s. stelt dat sprake is van bedrog door Nu Wonen althans van door Nu Wonen veroorzaakte dwaling, omdat Nu Wonen expliciet een gegarandeerde omzet althans geprognosticeerde omzet heeft toegezegd en die toezegging ondeugdelijk is gebleken. [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] c.s. stelt daartoe ten eerste dat, toen [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 2] [naam aandeelhouder Nu Wonen] vroeg om een garantie althans een prognose over te realiseren omzet en resultaat, [naam aandeelhouder Nu Wonen] aangaf dat hij die wel kon verstrekken maar niet op papier en dat hij daarom verwees naar publicaties op het internet. [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] c.s. beroept zich op een publicatie op www.franchiseformules.nl (prod. 2 [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] c.s.), waarin een gemiddelde omzet van € 250.000, (tussen € 150.000, en € 400.000,) per vestiging van een franchisenemer van Nu Wonen is vermeld. [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] c.s. meent dat Nu Wonen er zich niet achter kan verschuilen dat het om een website van een derde ging, omdat de prognose door of namens Nu Wonen op de website is geplaatst. 
        Ten tweede stelt [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] c.s. dat [naam aandeelhouder Nu Wonen] expliciet heeft medegedeeld dat hij ervan uitging dat de vestiging Eindhoven ongeveer evenveel omzet zou kunnen realiseren als de vestiging Rotterdam met € 10.000, per maand. Ten derde verwijst [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] c.s. in het kader van het verwijt over de prognose naar de Europese Erecode inzake franchising (hierna de Erecode), waaraan Nu Wonen in zijn visie gebonden werd toen zij op 9 oktober 2014 aspirant lid werd van de NFV.
      
      
    
    
      4.11.
      Nu Wonen betwist dat zij enige omzet aan [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 2] zou hebben gegarandeerd of geprognosticeerd. Zij betwist ook dat zij heeft verwezen naar internetpublicaties, die niet van haar afkomstig zijn en waaruit niet blijkt dat die informatie al ten tijde van het aangaan van de overeenkomst gepubliceerd was. Volgens Nu Wonen heeft zij er bewust voor gekozen geen prognoses te verstrekken aan aspirant franchisenemers, omdat de omzet afhankelijk is van het ondernemerschap van de franchisenemer en de inzet van personeel. Nu Wonen wijst erop dat in artikel 23 van de overeenkomst is vermeld dat franchisenemer erkent dat Nu Wonen geen prognoses heeft verstrekt omtrent toekomstige omzet of winst en dat Nu Wonen in geen geval aansprakelijk is indien naar het oordeel van franchisenemer omzetten, winst en/of de exploitatie voor franchisenemer tegenvallen. Nu Wonen betwist dat zij de al door haar gesloten overeenkomsten reeds bij de aanvraag van het lidmaatschap van de NFV had moeten vervangen conform de Erecode; dat is alleen voorwaarde voor een erkend lidmaatschap. 
      
    
    
      4.12.
      De rechtbank is van oordeel dat uit de eigen stellingen van [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] c.s. volgt dat hoe dan ook geen sprake is geweest van een door Nu Wonen gegeven garantie over de omzet, zodat hooguit sprake kan zijn geweest van een prognose over de omzet. Omdat in de overeenkomst is vermeld dat Nu Wonen Eindhoven erkent dat Nu Wonen geen prognose over de omzet heeft verstrekt, is het aan [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] c.s. om voldoende onderbouwd te stellen en zo nodig te bewijzen dat Nu Wonen in werkelijkheid wel degelijk een prognose over de omzet heeft verschaft. 
      
    
    
      4.13.
      De rechtbank laat in het midden of de publicatie op www.franchiseformules.nl al dan niet is gebaseerd op door Nu Wonen verstrekte informatie. Hoe dan ook blijkt uit de door [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] c.s. overgelegde productie dat die dateert van na het ondertekenen van de overeenkomst op 26 juni 2014, zodat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 2] zijn beslissing om die overeenkomst aan te gaan onmogelijk op deze informatie over de omzet kan hebben gebaseerd. Op de productie is immers vermeld dat Nu Wonen aspirant lid is van de Nederlandse Franchise Vereniging (NFV). Nu Wonen is pas op 9 oktober 2014 aspirant lid geworden van de NFV (prod. 8 [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] c.s.). Bovendien is een hoger entreegeld van € 10.330, per jaar vermeld dan het entreegeld van € 9.000, per jaar dat Nu Wonen in de (standaard) overeenkomst 26 juni 2014 heeft opgenomen. [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] c.s. heeft niet gesteld dat al ten tijde van het aangaan van de overeenkomst informatie over Nu Wonen op de genoemde website was vermeld, laat staan dat hij heeft opgegeven welke omzetten toen waren vermeld. [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] c.s. heeft daarom onvoldoende onderbouwd dat Nu Wonen door verwijzing naar gegevens op het internet indirect een prognose over de omzet heeft verschaft.
      
    
    
      4.14.
      De tweede stelling van [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] c.s. over de mededeling van [naam aandeelhouder Nu Wonen] dat hij ervan uitging dat de vestiging Eindhoven ongeveer evenveel omzet zou kunnen realiseren als de vestiging Rotterdam met € 10.000, per maand, indien al juist, kan niet de conclusie rechtvaardigen dat sprake was van een door Nu Wonen aan [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 2] als kandidaat franchisenemer gepresenteerde exploitatieprognose die dient te berusten op een grondig en zorgvuldig onderzoek.
      
    
    
      4.15.
      Wat betreft de Erecode is alleen relevant het standpunt van [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] c.s., dat Nu Wonen op grond van de Erecode verplicht was om aan [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 2] een deugdelijke prognose aan te bieden, waartoe [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] c.s. verwijst naar het door hem geciteerde artikel 4.3 van de Erecode. De rechtbank verwerpt dit standpunt. Artikel 4.3 van de Erecode geldt alleen voor toekomstige individuele franchisenemers en niet voor al bestaande franchisenemers zoals Nu Wonen Eindhoven.
      
    
    
      4.16.
      Uit het voorgaande moet worden geconcludeerd dat sprake was van een rechtsgeldige overeenkomst en dat er geen reden is voor vernietiging van die overeenkomst.
      
      
        
          Eenmanszaak of BV contractspartij
        
      
      
    
    
      4.17.
      De volgende vraag is namens wie [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 2] op 26 juni 2014 de overeenkomst met Nu Wonen is aangegaan: de eenmanszaak Nu Wonen Eindhoven of Nu Wonen Eindhoven BV i.o.? [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 2] is persoonlijk aansprakelijk voor een eventuele wanprestatie van de eenmanszaak, maar een eventuele wanprestatie van de BV i.o. kan alleen persoonlijke aansprakelijkheid van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 2] opleveren indien het beroep van Nu Wonen op art. 2:203 lid 3 BW slaagt.
      
    
    
      4.18.
      In de dagvaarding heeft Nu Wonen gesteld dat zij per abuis Nu Wonen Eindhoven BV en niet de eenmanszaak Nu Wonen Eindhoven in de overeenkomst heeft vermeld. Op de comparitie heeft [naam aandeelhouder Nu Wonen] echter toegegeven dat het de bedoeling was om met een BV in oprichting te contracteren en dat [naam aandeelhouder Nu Wonen] heeft vergeten om “i.o.” achter de naam van Nu Wonen Eindhoven BV te vermelden. De rechtbank gaat er daarom vanuit dat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 2] de overeenkomst namens Nu Wonen Eindhoven BV i.o. heeft gesloten en dat dit ook voor Nu Wonen duidelijk was.
      
    
    
      4.19.
      De omstandigheden dat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 2] vervolgens feitelijk een eenmanszaak in het Handelsregister heeft laten inschrijven en dat geen van partijen zich daarna druk heeft gemaakt over het verschil tussen een eenmanszaak en een BV totdat die BV uiteindelijk werd opgericht, betekent niet dat Nu Wonen en [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 2] impliciet zouden zijn overeengekomen om Nu Wonen Eindhoven BV i.o. als contractspartij te vervangen door de eenmanszaak Nu Wonen Eindhoven. [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 2] heeft de eenmanszaak op 15 juli 2014 niet ingeschreven omdat hij alsnog af zag van de oprichting van een BV, maar omdat [naam directeur S-Imtac BV] op 14 juli 2014 aandrong op spoedige inschrijving en [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 2] toen nog geen goedkope notaris had gevonden voor de oprichting van de BV. 
      
    
    
      4.20.
      Of deze gang van zaken consequenties heeft voor een eventuele aansprakelijkheid van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 2] in privé en zo ja welke, kan in het midden blijven gelet op hetgeen de rechtbank hierna zal overwegen en beslissen.
      
      
        
          De wederzijdse beëindiging wegens wanprestatie
        
      
      
    
    
      4.21.
      De rechtbank verwerpt het standpunt van [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] c.s. dat Nu Wonen Eindhoven de franchisefee pas voor het eerst over de maand december 2014 hoefde te betalen. Bij het aangaan van de overeenkomst is tussen partijen afgesproken dat Nu Wonen Eindhoven over de eerste drie maanden, derhalve de maanden juli tot en met september 2014, geen franchisefee hoefde te betalen. [naam directeur S-Imtac BV] heeft in zijn e-mail van 2 juli 2014 vastgehouden aan de contractuele ingangsdatum van 1 juli 2014 en daarnaast slechts opgemerkt dat de franchise verplichting tot 1 september 2014 niet bestond. Uit die vage mededeling mocht [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] c.s. niet zonder meer afleiden dat Nu Wonen ermee instemde dat de ingangsdatum van de betalingsvrije termijn van drie maanden met twee maanden werd uitgesteld. Bovendien betwist Nu Wonen dat [naam directeur S-Imtac BV] bevoegd was om namens Nu Wonen overeenkomsten te wijzigen en heeft [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] c.s. niets gesteld wat wijst op bevoegdheid van [naam directeur S-Imtac BV] . Dat betekent dat Nu Wonen Eindhoven BV de minimum franchisefee voor het eerst verschuldigd was over de maand oktober 2014. Duidelijk is dat Nu Wonen Eindhoven BV ondanks sommatie niet heeft voldaan aan haar verplichting om de franchisefee over oktober 2014 en de maanden daarna aan Nu Wonen te betalen. 
      
    
    
      4.22.
      
        [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] c.s. stelt zich echter op het standpunt dat het Nu Wonen was die als eerste niet aan haar verplichtingen uit de franchiseovereenkomst voldeed, zodat Nu Wonen Eindhoven op grond van art. 6:61 lid 2 BW niet in verzuim was, terwijl Nu Wonen Eindhoven haar verplichtingen bovendien heeft opgeschort op grond van art. 6:52 BW. [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] c.s. meent dat Nu Wonen in strijd met de op haar als franchisegever rustende zorgplicht heeft gehandeld omdat Nu Wonen Eindhoven als franchisenemer mocht verwachten dat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 2] van Nu Wonen een hoogwaardige opleiding zou krijgen en dat Nu Wonen Eindhoven direct zou kunnen beschikken over een klantennetwerk c.q. relatiebestand waaruit zij direct flinke omzet zou kunnen maken. 
      
    
    
      4.23.
      Nu Wonen betwist dat zij niet aan haar contractuele verplichtingen of haar zorgplicht jegens Nu Wonen Eindhoven heeft voldaan.
      
    
    
      4.24.
      De rechtbank laat in het midden wie van partijen het eerst haar contractuele verplichtingen heeft geschonden, omdat hoe dan ook de door partijen als gevolg van het mislukken van hun samenwerking geleden schade een gevolg is van omstandigheden die aan beide partijen kunnen worden toegerekend, zodat die schade op de voet van art. 6:101 BW over partijen moet worden verdeeld.
      
    
    
      4.25.
      Aan Nu Wonen kan worden verweten dat zij wist dat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 2] geen enkele opleiding had op het gebied van bemiddeling bij verhuur van onroerende zaken en ook geen enkele daarvoor relevante ervaring; voor zijn bedrijf Centurion had [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 2] geen verkooptechnieken nodig omdat potentiële klanten uit eigen beweging bij hem aanklopten. In artikel 11.4 van de overeenkomst heeft Nu Wonen de indruk gewekt dat zij woningen in het rayon Eindhoven in de verhuur had die zij aan Nu Wonen Eindhoven zou overdragen, terwijl zij wist dat daarvan geen sprake was. Dat betekende dat de onervaren [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 2] de nieuwe franchisevestiging vanaf de grond zou moeten opbouwen. Nu Wonen Eindhoven moest voor het eerst over de maand oktober 2014 de minimum franchisefee gaan betalen, zodat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 2] in drie maanden tijd (in de praktijk beperkt tot slechts één maand) voldoende bemiddelingsovereenkomsten met verhuurders van onroerende zaken moest zien te sluiten en vervolgens moest zien te bemiddelen bij voldoende huurovereenkomsten om een omzet te kunnen behalen die hoog genoeg was om die minimum franchisefee te kunnen betalen. Een stage van slechts drie weken, die grotendeels beperkt was tot het meekijken over de schouder van medewerkers van Nu Wonen en die niet voorzag in training van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 2] op verkooptechnieken en/of hulp bij het leggen van contacten met verhuurders in het rayon Eindhoven, is daarvoor een wel erg magere basis. Nu Wonen moet daarom hebben beseft dat de kans van slagen van de franchisevestiging van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 2] bijzonder klein was.
      
    
    
      4.26.
      Daartegenover kan aan [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 2] worden verweten dat hij is begonnen aan een ondoordacht avontuur en ook overigens onbezonnen heeft gehandeld. Ook [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 2] had moeten beseffen dat hij geen enkele opleiding en relevante ervaring had in de door hem gekozen nieuwe branche en dat een stage van slechts drie weken wel erg kort is om direct aan de slag te kunnen en op korte termijn een succesvolle franchisevestiging op te kunnen bouwen. [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 2] heeft zich niet afgevraagd of hij wel de verkoperscapaciteiten bezat die nodig zijn voor het vak van bemiddelaar in de vastgoedbranche. Hij heeft niet bij Nu Wonen nagevraagd hoeveel woningen in het rayon Eindhoven hij van Nu Wonen mee zou krijgen. Gesteld noch gebleken is dat hij enig onderzoek heeft gedaan naar de vraag of in het rayon Eindhoven überhaupt wel ruimte bestond voor een nieuwe vastgoedbemiddelaar. Ondanks zijn twijfels heeft [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 2] een contract getekend, zelfs zonder het te lezen. Hij heeft er niet aan gedacht bij het sluiten van de overeenkomst voorwaarden te stellen die hem in staat zouden hebben gesteld zonder grote financiële gevolgen een einde aan zijn avontuur te maken. Hij heeft het volgens hem op te stellen addendum niet afgewacht maar de entreefee gewoon betaald. Hij heeft een eenmanszaak laten inschrijven zonder bij zijn advocaat na te vragen welke financiële persoonlijke gevolgen dat zou kunnen hebben. 
      
    
    
      4.27.
      Alle omstandigheden tegen elkaar afwegend, oordeelt de rechtbank dat de aan ieder van partijen toe te rekenen omstandigheden ongeveer evenveel aan de schade hebben bijgedragen. De billijkheid eist echter dat de schade als gevolg van het mislukken van de samenwerking zodanig tussen partijen wordt verdeeld, dat ieder van partijen de eigen schade draagt. 
      
    
    
      4.28.
      
        De rechtbank heeft er daarbij rekening mee gehouden dat beide partijen weliswaar aanzienlijke schade hebben opgevoerd, maar dat zowel in conventie als in reconventie de gevorderde schade slechts beperkt toewijsbaar zou zijn. Van de schade van Nu Wonen is bijvoorbeeld de schade in verband met de leaseauto niet toewijsbaar omdat de door Nu Wonen opgevoerde leaseauto al door haar was geleased voordat zij de onderhavige overeenkomst met Nu Wonen Eindhoven sloot en niet speciaal voor [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 2] /Nu Wonen Eindhoven zoals zij heeft gesteld.  Ook is er geen sprake van schade in verband met het opzetten door Nu Wonen van een vestiging in Eindhoven omdat Nu Wonen voorafgaand aan de overeenkomst met Nu Wonen Eindhoven zelf geen vestiging in Eindhoven had en zij ter zitting tevens heeft verklaard dat zij geen kosten heeft gemaakt voor het opzetten van een dergelijke vestiging. Het ligt niet voor de hand de schadepost bestaande uit de tot 30 juni 2019 opgevoerde franchisefee (volledig) toe te wijzen in verband met de (in art. 7.3 van de overeenkomst expliciet opgenomen) mogelijkheid van tussentijdse opzegging, noch de boete in verband met het door [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] c.s. gedane beroep op matiging van die boete. 
        Wat betreft de schade van [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] c.s. moet in ieder geval de schade in verband met het inhuren van [naam commercieel medewerker van Nu Wonen Eindhoven] voor eigen rekening van [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] c.s. blijven omdat [naam commercieel medewerker van Nu Wonen Eindhoven] in dienst is genomen op een tijdstip waarop [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 2] al wist dat Nu Wonen Eindhoven geen omzet maakte, omdat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 2] niet heeft gecontroleerd of [naam commercieel medewerker van Nu Wonen Eindhoven] een klantenportefeuille had en omdat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 2] geen goede afspraken met [naam franchisenemer] heeft gemaakt over de kosten van de inzet van [naam commercieel medewerker van Nu Wonen Eindhoven] ten behoeve van [naam franchisenemer] . De door [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] c.s. opgevoerde schade in verband met overige gemaakte kosten is niet volledig toewijsbaar omdat een deel van die kosten voordelen hebben opgeleverd; zo beschikt [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 2] nu over een BV en bepaalde zaken zoals een computer die hij ook voor andere doeleinden kan inzetten. Het ligt niet voor de hand de opgevoerde schade in verband met gederfde inkomsten/winst (volledig) toe te wijzen nu deze is gebaseerd op onrealistische uitgangspunten en tevens in verband met de mogelijkheid van tussentijdse opzegging. 
      
      
    
    
      4.29.
      Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vorderingen in conventie en in reconventie moeten worden afgewezen en dat de proceskosten in conventie en in reconventie zullen worden gecompenseerd als na te melden. 
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      
        in conventie en in reconventie
      
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen af,
      
    
    
      5.2.
      compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. O.R.M. van Dam en in het openbaar uitgesproken op 29 juni 2016.