ECLI:NL:GHSGR:2007:BA9868, Gerechtshof 's-Gravenhage, 18-07-2007, 1253-R-04
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2007-07-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Alimentatiezaak. Draagkracht man. Hoge afschrijving op goodwill toegestaan. Terughoudendheid bij corrigeren jaarstukken. Continuiteit van de onderneming en groot negatief eigen vermogen.

GERECHTSHOF ‘s-GRAVENHAGE
      Familiesector
    
    
    
    
      Uitspraak		: 18 juli 2007
      Rekestnummer		: 1253-R-04
      Rekestnr. rechtbank	: F1 RK 03-2489
    
    
    
      [appellante],
      wonende te Spijkenisse,
      verzoekster, tevens incidenteel verweerster in hoger beroep, 
      hierna te noemen: de vrouw,
      procureur mr. J.M. de Blécourt,
    
    
    tegen
    
    
      [verweerder], 
      wonende te Spijkenisse,
      verweerder, tevens incidenteel verzoeker in hoger beroep, 
      hierna te noemen: de man,
      procureur mr. H.J.A. Knijff.
    
    
    
    VERDERE PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
    
    Bij beschikking van 12 oktober 2005 heeft het hof de man toegelaten tot het bewijs van de stelling dat de vrouw is gaan samenleven met de heer [naam man2] als waren zij gehuwd, zulks in de zin van artikel 1:160 BW, alsmede van de ingangsdatum van die samenleving, een en ander door middel van horen van getuigen, en is iedere verdere beslissing aangehouden.
    
    Bij opvolgende beschikking van 28 februari 2007 is overwogen dat de man niet is geslaagd in het bewijs van zijn primaire en subsidiaire standpunt, en dat resteert de beoordeling van de behoefte van de vrouw en de draagkracht van de man.
    
    Het hof heeft de mondelinge behandeling aangehouden tot 29 juni 2007, teneinde partijen in de gelegenheid te stellen uiterlijk 15 juni 2007 recente relevante financiële gegevens omtrent inkomsten en lasten in het geding te brengen.
    
    Van de zijde van de vrouw zijn bij het hof op 12 juni 2007 aanvullende stukken ingekomen.
    
    Van de zijde van de man zijn bij het hof op 14 juni 2007 aanvullende stukken ingekomen.
    
    Op 29 juni 2007 is de mondelinge behandeling van de zaak voortgezet. Verschenen zijn: de vrouw, bijgestaan door haar advocaat, mr. J.C. Brökling en de man, bijgestaan door zijn advocaat, mr. E. Beerstecher. Partijen en hun raadslieden hebben het woord gevoerd.
    
    
    VERDERE BEOORDELING
    
    1. De behoefte van de vrouw en de draagkracht van de man houden partijen nog verdeeld.
    
    2. De vrouw heeft ter toelichting op haar hoger beroep twee grieven aangevoerd. Zij meent in haar eerste grief dat de rechtbank bij het bepalen van het inkomen van de man ten onrechte rekening heeft gehouden met de afschrijving van de assurantieportefeuille. Volgens haar wordt er - kort gezegd - fors op de aanschaf van de assurantieportefeuille afgeschreven. Op grond van de geldende jurisprudentie dient met deze afschrijving geen rekening te worden gehouden. In het verlengde hiervan acht de vrouw het onbegrijpelijk dat de rechtbank over de periode waarover de man nog afschrijft, de alimentatie pas laat ingaan met ingang van 1 juli 2005. Zij meent dat de ingangsdatum 17 september 2004 dient te zijn, zijnde de inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand. Als tweede grief voert de vrouw aan dat het onbegrijpelijk is waarom de rechtbank niet de verzochte € 1.500,- maar € 1.000,- per maand alimentatie heeft vastgesteld, nu de rechtbank volgens de vrouw haar beslissing immers in het geheel niet heeft gemotiveerd.  
    
    3. De man heeft zich verweerd en in incidenteel appel een aantal grieven geformuleerd met betrekking tot de behoefte van de vrouw en de draagkracht van de man, die ertoe moeten leiden dat het verzoek van de vrouw met betrekking tot de partneralimentatie dient te worden afgewezen dan wel dat die partneralimentatie op nihil wordt gesteld. Primair meent hij dat de vrouw geen behoefte heeft aan aanvullende alimentatie, subsidiair dient het verzoek van de vrouw te worden afgewezen op grond van het ontbreken van de daartoe benodigde draagkracht aan zijn zijde.
    
    De behoefte van de vrouw.
    
    4. Ter terechtzitting heeft de man verklaard dat de behoefte als zodanig niet ter discussie staat, maar dat wel ter discussie staat de vraag of de vrouw in haar eigen levensonderhoud kan voorzien. 
    
    5. Het hof overweegt als volgt. Gebleken is dat de vrouw een opleiding tot directiesecretaresse heeft gevolgd en afgerond. Na haar opleiding is zij in de onderneming van haar man gaan werken, waarna zij is gestopt. Sinds 2003 werkt zij 16 uur per week. De vrouw heeft wel aangegeven dat zij het zo wel genoeg vindt, gelet op het feit dat zij nog een kind heeft, dat thuis woont. Zij heeft in de afgelopen jaren slechts vijf keer gesolliciteerd, doch heeft daarvan geen bescheiden overgelegd. Zij stelt dat zij haar uren niet kan uitbreiden, maar heeft haar stelling niet onderbouwd.
    
    6. Partijen zijn in 1986 met elkaar gehuwd. Uit het verhandelde ter zitting volgt dat de vrouw haar baan heeft opgezegd om in de onderneming van de man te gaan werken. Voorts is onweersproken gesteld dat zij haar werkzaamheden binnen de onderneming van de man heeft gestaakt en zich heeft toegelegd op de huishoudelijke taken binnen het gezin. Vaststaat dat zij de verzorging heeft van een 13-jarig kind. Gezien de taakverdeling binnen het huwelijk, het feit dat de vrouw haar werkzaamheden heeft gestaakt, de vrouw thans nog enige zorgtaken heeft voor een 13 jarig kind, acht het hof het aannemelijk dat de vrouw op dit moment nog niet volledig in haar levensonderhoud kan voorzien. Wel kan van de vrouw binnen redelijke termijn worden verlangd dat zij alles in het werk stelt, mede gezien haar opleiding en leeftijd (43 jaar), om de omvang van haar werkzaamheden waar mogelijk uit te breiden.
    
    De draagkracht van de man.
    
    7. Uit het appel van de vrouw volgt dat bij de bepaling van de winst uit onderneming geen rekening mag worden gehouden met de afschrijving op de assurantieportefeuille, aangezien de assurantieportefeuille niet in waarde daalt. Ook met de overige afschrijvingen materiele vaste activa en dubieuze debiteuren dient in de visie van de vrouw geen rekening te worden gehouden. De vrouw vindt dat afschrijvingen geen kosten zijn.
    
    8. De man heeft ter terechtzitting gesteld dat in 2000 een assurantieportefeuille is aangekocht voor ƒ 1.000.000,- en dat deze portefeuille volledig gefinancierd was door de ING Bank. Deze financiering hield in dat de man de geldlening lineair in 5 jaar moest aflossen. Daarnaast diende hij rente te betalen over de uitstaande hoofdsom. De portefeuille was eveneens verpand aan de ING Bank. 
    
    9. In zijn verweerschrift heeft de man gesteld dat hij de afschrijving op de activa in overleg met zijn accountant en binnen de daartoe gestelde regels heeft bepaald. De afschrijving ligt geheel in de lijn met wat te dezen gebruikelijk is. 
    
    10. Ter terechtzitting heeft de vrouw verklaard van de aankoop van de assurantieportefeuille en de wijze van financiering op de hoogte te zijn geweest en dat zij deels bij de besprekingen met de accountant aanwezig is geweest. 
    
    11. Ter terechtzitting heeft de man verklaard dat hij in 2001 wederom een assurantieportefeuille heeft aangekocht voor ƒ 550.000,-. Deze portefeuille was op soortgelijke wijze gefinancierd als de eerste aankoop, hetgeen betekent dat de geldlening in 5 jaar diende te worden afgelost. 
    
    12. De vrouw heeft ter zitting verklaard dat zij van de aankoop en financiering op de hoogte was, maar het niet met de aankoop eens was en daarmee verder geen bemoeienis meer heeft gehad. 
    
    13. De man heeft verklaard dat hij de assurantieportefeuille heeft aangekocht omdat het toekomstperspectief van deze aankoop positief was. Als gevolg van externe factoren, waaronder de gevolgen van 9 september 2001 en een stelselwijziging van premievergoedingen, is de positieve verwachting ter zake deze aankopen niet uitgekomen. Ter zitting is door de man verder verklaard dat de regeling fiscaal is geaccepteerd. 
    
    14. Het hof overweegt als volgt. Bij de berekening van de draagkracht van de man dient in beginsel uitgegaan te worden van de door hem in het geding gebrachte jaarrekeningen. De stelling van de vrouw dat de jaarrekening van de man dient worden gecorrigeerd met de post afschrijving assurantieportefeuille zal het hof passeren. Indien het hof geen rekening houdt met de post afschrijvingen assurantieportefeuille heeft dit een direct gevolg voor de aflossingscapaciteit van de ondernemer. In het onderhavige geval bestaat er een verband tussen de aflossing op de lening bij de ING bank, en de afschrijving op de assurantieportefeuille. De afschrijving op de assurantieportefeuille is 5 jaar, en de lening waarmee de assurantieportefeuille is aangekocht dient in 5 jaar te worden terugbetaald. Of de assurantieportefeuille in waarde daalt, is in het onderhavige geval niet relevant. Er is een relevante bedrijfseconomische reden, zijnde de financiering van de assurantieportefeuille, om met de afschrijving rekening te houden. De assurantieportefeuille is tijdens het huwelijk aangekocht en aan de koop lag een bedrijfseconomische reden ten grondslag.
    
    15. Het hof acht de in de jaarrekening gehanteerde afschrijvingsmethodiek niet ongebruikelijk. Dat afschrijving geen uitgave is, doet er niet aan af dat met de post wel rekening dient te worden gehouden in het kader van de vaststelling van de winst en verliesrekening. Indien de post afschrijving wordt geëlimineerd in de winst en verliesrekening heeft dit ook direct fiscale gevolgen. 
    
    16. De alimentatierechter dient een grote terughoudendheid te betrachten indien hij een jaarrekening, die conform de beginselen van goedkoopmansgebruik is opgesteld, wenst te corrigeren om de draagkracht van de ondernemer te verhogen. De jaarrekening heeft niet alleen een functie in het kader van de vaststelling van de alimentatie van de ondernemer, maar dient ook aan derden inzicht te verschaffen inzake de solvabiliteit en liquiditeit van de onderneming. 
    
    17. De grondregel voor de jaarrekening is, dat de jaarrekening volgens de normen die in het maatschappelijke verkeer als aanvaardbaar worden beschouwd een zodanig inzicht verschaft dat een verantwoord oordeel kan worden gevormd omtrent vermogen en het resultaat. De crediteuren -waaronder financiers- mogen naar maatschappelijke normen bezien in beginsel uitgaan van de waarderingsgrondslagen zoals geformuleerd in de jaarrekening. Indien de alimentatierechter indirect de grondslagen van de jaarrekening gaat aanpassen, bijvoorbeeld het stelsel van afschrijvingen, betekent dit, dat de alimentatierechter een stelselwijziging doorvoert, die niet direct zichtbaar is voor crediteuren van de ondernemer. Een dergelijke handelwijze kan in strijd zijn met belangen van derden. 
    
    18. Op grond van hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen dient met de post afschrijvingen zoals opgenomen in de jaarstukken rekening te worden gehouden.
    
    19. In haar hoger beroepschrift stelt de vrouw dat het minimale inkomen van de man dient te worden gesteld op € 72.298,-, - privé-opnames van de man - te vermeerderen met de winst uit onderneming. De winst uit onderneming stelt de vrouw in punt 7 van haar beroepschrift op € 140.000,-.
    
    20. In zijn verweerschrift verwijst de man naar zijn financiële gegevens betreffende de jaren 2000 tot en met 2004. Door de man is eveneens in het geding gebracht zijn jaarrekening over het jaar 2005 met daarin opgenomen de vergelijkende cijfers over 2004. Uit de jaarrekening volgt dat per 31 december 2005 het kapitaal van de onderneming negatief is voor een bedrag van € 440.982,-. In tegenstelling tot 2004 is in 2005 een positief resultaat behaald van € 41.925,-
    
    21. De man heeft eveneens in het geding gebracht een brief van 6 juni 2007 van zijn accountant drs. A.L. Fröberg RA. In deze brief is vermeld: ”Wij wijzen u er met nadruk op dat uw eigen vermogenspositie er bijzonder slecht voorstaat. Het kapitaal bedraagt circa € 460.000,- negatief. De schuldenlast die uw onderneming heeft is hierdoor aanzienlijk. Bij verdere uitholling van uw kapitaalrekening zal in ieder geval voor de continuïteit van de onderneming gevreesd moeten worden.” 
    
    22. Uit de voorlopige exploitatie rekening van 2006 volgt dat er een resultaat is behaald van € 6.254,-. Ter zitting heeft de man verklaard dat zijn onderneming bijna failliet is. Als zijn crediteuren op dit moment betaling verlangen van de thans opstaande schulden kan hij daaraan niet voldoen. Aan direct opeisbare schulden heeft hij te voldoen: € 97.000,- (Postbank), € 73.000,- (ING), € 45.000,- (Nationale Nederlanden), € 115.000,-(Fortisbank) en € 25.000,-(Delta Lloyd). Een faillissement betekent eveneens het ontslag van zes medewerkers. 
    
    23. In zijn verweerschrift heeft de man eveneens gesteld dat de privé-opnames niet alleen hebben gediend voor de privé-opnames van de man zelf, maar voor het hele gezin, waaronder dus ook de vrouw en de twee minderjarige kinderen van partijen. De man heeft in het geding gebracht een overzicht van zijn privé-bestedingen 2006. In de uitgaven 2006 - € 54.080,62 - is inbegrepen een post partner- en kinderalimentatie van € 19.802,76. De overige kosten hebben betrekking op het levensonderhoud van de man.
    
    24. Het hof overweegt als volgt. Op basis van de door de man in het geding gebrachte financiële gegevens is het hof van oordeel dat de man geen draagkracht heeft enige onderhoudsbijdrage aan de vrouw te voldoen. De onderneming van de man heeft in 2003 en 2004 een aanzienlijk verlies geleden. Het hof aanvaardt de juistheid van de inhoud van de brief van de accountant van de man. Ondanks een opleving van het resultaat in 2005 volgt uit het voorlopige resultaat 2006 dat er weer een verlies is geleden. De accountant van de man wijst in zijn brief van 6 juni 2007 op de slechte financiële positie van de onderneming. De accountant acht een verdere uitholling van het kapitaal een direct gevaar voor de continuïteit van de onderneming. In de brief is vermeld dat het kapitaal van de onderneming negatief is voor een bedrag van € 460.000,-. Uit de gewisselde stukken van de man volgt dat hij zijn uitgaven aanzienlijk heeft teruggebracht. In het uitgavenpatroon van de man ziet het hof geen aanleiding om daaraan de consequentie te verbinden dat de man in staat is tot het betalen van een onderhoudsbijdrage ten behoeve van de vrouw. De woonlasten van de man zijn redelijk hetgeen eveneens geldt voor de overige door hem opgevoerde uitgaven. 
    
    25. Gezien hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen heeft de man geen enkele draagkracht om enige alimentatie te voldoen ten behoeve van de vrouw. Op grond van het vorenstaande behoeft het overige dat de vrouw heeft aangevoerd, waaronder de ingangsdatum van de alimentatie, geen verdere bespreking. De bestreden beschikking dient derhalve te worden vernietigd voorzover de rechtbank ten behoeve van de vrouw en ten laste van de man een alimentatie-verplichting heeft opgelegd.
    
    
    BESLISSING 
    
    Het hof:
    
    vernietigt de bestreden beschikking voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen en, in zoverre opnieuw beschikkende:
    
    wijst het inleidende verzoek van de vrouw tot partneralimentatie ten laste van de man alsnog af;
    
    wijst af het meer of anders verzochte.
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. Labohm, Husson en Breederveld, bijgestaan door Lekahena als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 juli 2007.