ECLI:NL:GHDHA:2023:278, Gerechtshof Den Haag, 28-02-2023, 200.301.837/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2023-02-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Samenvatting: Didamarrest en gelijkheidsbeginsel, enige serieuze gegadigde, artikel 107 VWEU, artikel 1.1 Aw 2012, bezwarende titel, gemengde overheidsopdracht, artikel 2.12b lid 2 Aw 2012, hoofdvoorwerp valt buiten de werkingssfeer van de aanbestedingsrichtlijnen

GERECHTSHOF DEN HAAG 
    Civiel recht
    Team Handel
    
    
      Zaaknummer hof	: 200.301.837/01
      Zaaknummer rechtbank	: C/09/614654 / KG ZA 21/645 
    
    
    
    
      
        Arrest in kort geding van 28 februari 2023 (bij vervroeging)
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        Porta Prima B.V.,
      gevestigd in Alphen aan den Rijn,
      appellante,
      advocaat: mr. M.S. Houweling, kantoorhoudend in Den Haag,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Gemeente Alphen aan den Rijn,
      gevestigd in Alphen aan den Rijn,
      verweerster,
      advocaat: mr. G.A. van der Veen, kantoorhoudend in Rotterdam.
    
    
    
      Het hof zal partijen hierna noemen: Porta Prima en de Gemeente.
    
    
  
  
    
      1De zaak in het kort
    
      1.1
      De Gemeente heeft het voornemen om enkele gemeentelijke percelen grond te verkopen aan de eigenaar van het naast die percelen gelegen winkelcentrum De Aarhof. Die eigenaar wil op de percelen woningen gaan bouwen. 
    
    
      1.2
      Porta Prima vindt dat de percelen ook aan haar aangeboden moeten worden. Zij heeft voor één van de percelen een bod uitgebracht waar de Gemeente niet op is ingegaan. Naar de mening van Porta Prima handelt de Gemeente in strijd met het aanbestedingsrecht, het staatssteunrecht, het gelijkheidsbeginsel en het eigen beleid door aan haar voor de percelen geen mededingingsruimte te bieden.    
    
    
      1.3
      Net als de voorzieningenrechter ziet het hof geen grond voor toewijzing van de voorzieningen die Porta Prima in dit kort geding heeft verzocht.  
    
  
  
    
      2Procesverloop in hoger beroep
    
      2.1
      Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken:
      
      
        
          de dagvaarding van 25 oktober 2021, waarmee Porta Prima in hoger beroep is gekomen van het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag van 11 oktober 2021;
        
        
          de memorie van grieven van Porta Prima, tevens houdende een incidentele vordering ex artikel 843a Rv, met bijlagen;
        
        
          de conclusie van antwoord in het incident ex artikel 843a Rv;
        
        
          het arrest in het incident ex artikel 843a Rv van 12 april 2022;
        
        
          de memorie van antwoord van de Gemeente, met bijlagen;
        
        
          de bijlagen G10 en G11 die de Gemeente ter gelegenheid van de hierna te noemen mondelinge behandeling heeft overgelegd;
        
        
          de bijlagen 5 tot en met 9 die Porta Prima ter gelegenheid van de hierna te noemen mondelinge behandeling heeft overgelegd.
        
      
    
    
      2.2
      Op 27 januari 2023 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. De advocaten hebben de zaak toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen die zij hebben overgelegd. 
    
  
  
    
      3Feitelijke achtergrond
    
      3.1
      Midden in het centrum van de gemeente Alphen aan den Rijn bevindt zich het (overdekte) winkelcentrum De Aarhof. Het winkelcentrum is sterk verouderd (bouwjaar 1974) en volgens de Gemeente toe aan een ‘make-over’. Het in Rotterdam gevestigde bedrijf SB Alphen B.V. (hierna: SB Alphen) is sedert augustus 2019 eigenaar van De Aarhof en heeft plannen voor de herontwikkeling ervan.  
    
    
      3.2
      De Gemeente is eigenaar van de rondom De Aarhof gelegen percelen kadastraal bekend onder gemeente Aarlanderveen, [perceel 1] , [perceel 2] en [perceel 3] (hierna: Aarhof-percelen). Ten behoeve van de herontwikkeling van De Aarhof is de Gemeente bereid om de percelen [perceel 1] en [perceel 2] gedeeltelijk en perceel [perceel 3] geheel te verkopen. Daartoe is zij in onderhandeling getreden met SB Alphen.  
    
    
      3.3
      Uit het raadsvoorstel van burgemeester en wethouders van de Gemeente van 9 februari 2021 en de in de maanden daarop volgende raadsvoorstellen en besluiten over dit onderwerp volgt dat de Gemeente het voornemen heeft om de percelen grond aan SB Alphen te verkopen, dat SB Alphen het plan heeft opgevat om op deze percelen woningen en woontorens te realiseren, dat SB Alphen op een gedeelte van de aan te kopen percelen een parkeergarage zal realiseren, dat SB Alphen de parkeergarage vervolgens onder meer aan de Gemeente te koop kan aanbieden en dat de Gemeente in dat geval een investeringskrediet van € 5.500.000,-- beschikbaar stelt. Op 16 februari 2021 heeft de Gemeente hierover een persbericht uitgebracht.
    
    
      3.4
      Op 19 maart 2021 heeft Porta Prima bij de Gemeente een schriftelijk bod uitgebracht voor de aankoop van het Aarhof-perceel [perceel 1] .  
    
    
      3.5
      Op 29 oktober 2021 hebben de Gemeente en SB Alphen de zogenoemde Anterieure- en Koopovereenkomst (hierna: de AK-overeenkomst) gesloten. Daarin hebben zij (onder meer) hun afspraken rond de voorgenomen verkoop van de Aarhof-percelen en de realisering van de parkeergarage vastgelegd.  
    
    
      3.6
      In het Gemeenteblad van de gemeente Alphen aan den Rijn van 2 november 2022 heeft de Gemeente bekendgemaakt het voornemen te hebben de Aarhof-percelen uit te geven aan SB-Alphen, omdat zij vindt dat SB Alphen vanwege haar positie als eigenaar van De Aarhof daarvoor als enige serieuze gegadigde in aanmerking komt.  
    
  
  
    
      4Procedure bij de (voorzieningenrechter in de) rechtbank
    
      4.1
      Porta Prima heeft een kort geding aangespannen tegen de Gemeente. Zij heeft, kort en zakelijk weergegeven en voor zover in hoger beroep nog van belang, gevorderd dat het de Gemeente wordt verboden om nadere uitvoering te geven aan de AK-overeenkomst en dat de Gemeente wordt geboden om de staatssteun die aan SB Alphen is of zal worden verleend terug te vorderen. Porta Prima heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat de Gemeente met de verkoop van de Aarhof-percelen aan SB Alphen en de voorgenomen aankoop van de daarop door SB Alphen te realiseren parkeergarage in strijd handelt met het aanbestedingsrecht. Daarnaast heeft Porta Prima aangevoerd dat de met SB Alphen overeengekomen verkoopprijs van de Aarhof-percelen niet is vastgesteld in overeenstemming met de regels van het staatssteunrecht. 
    
    
      4.2
      De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van Porta Prima afgewezen en Porta Prima in de kosten veroordeeld. Volgens de voorzieningenrechter bestaan in het licht van de door de Gemeente geciteerde bepalingen uit de (toen nog concept-) AK-overeenkomst onvoldoende aanwijzingen voor een door de Gemeente aan SB Alphen opgelegde bouwplicht, zodat volgens de  voorzieningenrechter niet kan worden gesproken van een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht voor werken. Verder heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat niet kan worden aangenomen dat de Gemeente staatssteun verleent of voornemens is dat te doen, nu uit de (toen nog concept-) AK-overeenkomst blijkt dat de Aarhof-percelen ten behoeve van de te bepalen koopprijs eerst door een erkende taxateur zullen worden getaxeerd, zodat mag worden aangenomen dat dit zal leiden tot een marktconforme prijs.  
    
  
  
    
      5Vorderingen in hoger beroep
    
      5.1
      Porta Prima is in hoger beroep gekomen omdat zij het niet eens is met het vonnis. Zij heeft zes grieven tegen het vonnis aangevoerd. Omdat de eerder alleen in concept-vorm beschikbare AK-overeenkomst na dit vonnis een definitieve overeenkomst is geworden, heeft Porta Prima haar vorderingen aangepast. Primair vordert zij nu, verkort weergegeven, dat het de Gemeente wordt verboden om uitvoering te (doen) geven aan de AK-overeenkomst, voorts dat de Gemeente wordt geboden om de aan SB Alphen onderhands gegunde opdracht inzake de herontwikkeling van De Aarhof te (doen) beëindigen en ten slotte dat de Gemeente wordt geboden om ten aanzien van de eventuele verkoop van de Aarhof-percelen, de (deels) daarop te realiseren en eventueel (terug) te kopen parkeergarage en/of te realiseren woningcategorieën een Europese aanbestedingsprocedure in de markt te zetten, althans ten aanzien van de verkoop van die percelen een selectieprocedure in de markt te zetten en openbaar te maken. Subsidiair heeft Porta Prima gevorderd dat de Gemeente wordt geboden om de staatssteun die zij in verband met de verkoop van de Aarhof-percelen aan SB Alphen heeft verleend of zal verlenen bij de Europese Commissie aan te melden, voorts dat de Gemeente wordt verboden om de Aarhof-percelen via notariële akte aan SB Alphen in eigendom over te dragen, althans daarop een opstalrecht/erfpachtrecht te (laten) vestigen ten behoeve van SB Alphen, totdat de Europese Commissie heeft beslist op de staatssteun-aanmelding van de Gemeente, althans op de staatssteunklacht van Porta Prima van 15 juli 2021, en ten slotte dat de Gemeente wordt geboden om de aan SB Alphen in verband met de verkoop van de Aarhof-percelen verleende staatssteun terug te vorderen. Meer subsidiair heeft Porta Prima gevorderd dat het hof een voorziening treft die het met het oog op alle betrokken belangen passend acht. Porta Prima heeft daarnaast gevorderd dat aan alle ge- en verboden een dwangsom wordt verbonden van € 10.000,- per dag, met een maximum van € 2.000.000,-, en dat de Gemeente wordt veroordeeld in de proceskosten, alles met uitvoerbaarverklaring bij voorraad. 
    
    
      5.2
      Onder verwijzing naar het zogenoemde Didam-arrest van de Hoge Raad van 26 november 2021 (ECLI:NL:HR:2021:1778) heeft Porta Prima de grondslag van haar vorderingen aangevuld, in die zin dat zij de Gemeente tevens verwijt te hebben gehandeld in strijd met het gelijkheidsbeginsel en het eigen grondbeleid. 
    
  
  
    
      6Beoordeling in hoger beroep
    De AK-overeenkomst 
    
      6.1
      Bij aanvang van deze procedure was de AK-overeenkomst tussen de Gemeente en SB Alphen nog niet gesloten, reden waarom Porta Prima slechts aan de hand van enkele haar bekend geworden gemeentelijke raadsvoorstellen en besluiten voor de voorzieningenrechter primair en in algemene bewoordingen heeft gevorderd om de Gemeente te verbieden de Aarhof-percelen aan SB Alphen te verkopen en de op die percelen te realiseren parkeergarage (terug) te kopen zonder daarvoor eerst een aanbestedingsprocedure in de markt te zetten. Enkele dagen na het (afwijzende) vonnis van de voorzieningenrechter en na de dag waarop Porta Prima van dat vonnis in hoger beroep was gegaan heeft de Gemeente alsnog de AK-overeenkomst met SB Alphen gesloten. Op de datum waarop Porta Prima haar memorie van grieven indiende was Porta Prima weliswaar al bekend met de omstandigheid dat de Gemeente en SB Alphen inmiddels de AK-overeenkomst hadden gesloten, maar was zij nog niet bekend met de status en de inhoud daarvan. Om die reden heeft Porta Prima haar memorie van grieven voorzien van een gelijktijdig ingediende incidentele vordering ex artikel 843a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). Die vordering is toegewezen bij het incidentele arrest van dit hof van 12 april 2022 en Porta Prima heeft enkele dagen daarna alsnog de beschikking gekregen over de AK-overeenkomst. Porta Prima heeft (de grondslag van) haar vorderingen in hoger beroep echter nog niet kunnen toespitsen op de inhoud van de AK-overeenkomst, omdat zij daarmee pas bekend raakte nadat zij haar appeldagvaarding had uitgebracht en haar memorie van grieven al had ingediend. 
    
    
      6.2
      Blijkens het verhandelde tijdens de zitting in hoger beroep verschillen partijen van mening over de betekenis van de tussen de Gemeente en SB Alphen gesloten AK-overeenkomst. Volgens Porta Prima gaat het in de AK-overeenkomst om de (definitieve) verkoop van (een deel van) de Aarhof-percelen door de Gemeente aan SB Alphen. Volgens de Gemeente echter betreft de AK-overeenkomst slechts het voornemen van de Gemeente om (een deel van) de Aarhof-percelen aan SB Alphen te verkopen. 
    
    
      6.3
      
        In de preambule van de AK-overeenkomst staat onder meer opgenomen dat SB Alphen voornemens is de Aarhof-percelen [het hof leest in de plaats van 6863:] [perceel 1] en [perceel 2] (beide gedeeltelijk) te verwerven van de Gemeente en dat de Gemeente voornemens is om het eigendom van die percelen (gedeeltelijk) over te dragen aan SB Alphen. In artikel 1.20 staat als definitie van het ‘Verkochte’ voorts vermeld: “de ten behoeve van het Project benodigde percelen grond welke thans nog in eigendom zijn van de Gemeente (…) nummers [perceel 1] en [perceel 2] (beide gedeeltelijk) en nummer [perceel 3] (geheel, welk perceel is belast met een recht van opstal ten behoeve van [naam] ), groot circa 1.451 m2 (…).” Doel van de overeenkomst is blijkens artikel 2.1 dat partijen de voorwaarden vastleggen waaronder de Gemeente bereid is haar medewerking aan de ontwikkeling en realisatie van het Project te verlenen, waarbij eveneens afspraken worden vastgelegd met betrekking tot de over en weer verschuldigde kosten, zoals vastgoed- en grondwaarde. Artikel 2.2 luidt vervolgens:
        
          “Deze overeenkomst heeft daarnaast mede als doel de voorwaarden vast te leggen waaronder de Gemeente het Verkochte aan [SB Alphen] wenst te verkopen en in eigendom te doen overdragen, gelijk aan [SB Alphen] van de Gemeente wenst aan te kopen en in eigendom te verkrijgen.” 
        
      
    
    
      6.4
      
        Artikel 20 vermeldt over het ‘Verkochte’:
        
          “20.1 	Ten behoeve van het Project behoeft [SB Alphen] percelen grond van de Gemeente, (…) nummers [het hof leest:] [perceel 1] en [perceel 2] (beide gedeeltelijk) en nummer [perceel 3] (…).
      
    
    
      20.2
      
        
          Partijen zijn een indicatieve koopprijs voor het Verkochte overeengekomen ter hoogte van € 500.000,- (…), een en ander mede gebaseerd op een waarde-advies dat de Gemeente heeft laten uitvoeren. Partijen komen overeen dat, zodra voor het Project een definitief ontwerp is gemaakt en alvorens de Planologische maatregel ter inzage wordt gelegd, de Gemeente het Verkochte zal laten taxeren door een erkend NRVT-taxateur. De uitkomst van deze taxatie is bindend voor partijen voor zover de getaxeerde waarde groter is dan nihil en zal derhalve de definitieve koopprijs bepalen.
        
        
          Op basis van de definitieve koopprijs zal [SB Alphen] voor zichzelf besluiten al dan niet tot aankoop van het Verkochte over te gaan. (…).”
        
      
    
    
      6.5
      Uit de voornoemde passages blijkt dat tussen de Gemeente en SB Alphen met betrekking tot de Aarhof-percelen nog geen definitieve koopovereenkomst tot stand is gekomen. Een van de essentialia, de hoogte van de koopsom voor de percelen, is immers nog niet bekend. Deze is door partijen afhankelijk gemaakt van de (voor hen bindende) uitkomst van een nog door een taxateur, die geregistreerd is bij en erkend is door het Nederlands Register Vastgoed Taxateurs (NRVT), uit te voeren taxatie. SB Alphen kan er na bekendmaking van de taxatiewaarde voorts voor kiezen om alsnog niet tot aankoop over te gaan, zonder dat dat tot een tekortkoming leidt van haar kant. De AK-overeenkomst bevat in zoverre niet meer dan een précontractuele afspraak over de eventueel door SB Alphen te betalen koopprijs in het geval zij zou besluiten tot aankoop over te gaan. De AK-overeenkomst behelst dus (nog) geen (definitieve) koopovereenkomst voor de Aarhof-percelen zoals Porta Prima heeft betoogd. 
    
    
      6.6
      Het hof ziet hierin aanleiding om de stellingen van Porta Prima over de in de AK-overeenkomst neergelegde verkoop te begrijpen als stellingen aangaande het daarin neergelegde voornemen tot verkoop. 
    
    
      6.7
      
        Dat Porta Prima gelet op het voorgaande (nog steeds) een spoedeisend belang heeft bij haar vorderingen is tussen partijen -terecht- niet in geschil.   
        
          De grieven
        
      
    
    
      6.8
      
        De eerste grief is gericht tegen het door de voorzieningenrechter vastgestelde aantal verkochte Aarhof-percelen. In haar tweede grief neemt Porta Prima het standpunt in dat de rechtshandelingen van de Gemeente ter zake van de herontwikkeling van het winkelcentrum De Aarhof kwalificeren als een ‘overheidsopdracht voor werken’ in de zin van de Aanbestedingswet 2012. Met haar derde grief komt Porta Prima op tegen de overweging van de voorzieningenrechter dat niet kan worden aangenomen dat de Gemeente staatssteun verleent aan SB Alphen. Volgens haar vierde grief heeft de Gemeente met de verkoop van de Aarhof-percelen aan SB Alphen de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder het gelijkheidsbeginsel, geschonden, terwijl Porta Prima de Gemeente in haar vijfde grief verwijt met die verkoop in strijd te handelen met het eigen grondbeleid. De zesde grief van Porta Prima is gericht tegen haar veroordeling in de proceskosten. 
        
          Welke Aarhof-percelen? (grief 1)
        
      
    
    
      6.9
      
        Volgens Porta Prima is ook het perceel met het kadastrale nummer [perceel 4] in de (voorgenomen) verkoop aan SB Alphen begrepen. Gelet op artikel 20 van de AK-overeenkomst gaat het bij de voorgenomen verkoop echter alleen om de percelen met de kadastrale nummers [perceel 1] , [perceel 2] (beide gedeeltelijk) en [perceel 3] . Zonder nadere toelichting, die Porta Prima niet heeft gegeven, valt niet in te zien dat in de voorgenomen verkoop aan SB Alphen ook een perceel zou zijn begrepen dat niet in de AK-overeenkomst wordt genoemd. De grief faalt.
        
          Strijd met het gelijkheidsbeginsel? (grief 4)
        
      
    
    
      6.10
      Porta Prima heeft aangevoerd dat uit het eerdergenoemde Didam-arrest volgt dat als een overheidslichaam het voornemen heeft om een hem toebehorende onroerende zaak te verkopen, hij op grond van het gelijkheidsbeginsel ruimte moet bieden aan potentiële gegadigden om mee te dingen naar deze onroerende zaak. Porta Prima stelt als handelaar in en beheerder en exploitant van onroerend goed voor de Aarhof-percelen een potentiële gegadigde te zijn, hetgeen ook blijkt uit het bod dat zij op 19 maart 2021 heeft uitgebracht op het Aarhof-perceel met het nummer [perceel 1] . Zij meent daarom dat de (voorgenomen) ‘één op één’ verkoop van de Aarhof-percelen aan SB Alphen, zonder dat daaraan enige vorm van mededingings-, selectie- en/of biedprocedure vooraf is gegaan, wegens strijd met het gelijkheidsbeginsel nietig is op grond van het bepaalde in artikel 3:40 van het Burgerlijk Wetboek (BW).   
    
    
      6.11
      De Gemeente heeft hiertegen ingebracht dat de in het Didam-arrest bedoelde mededingingsruimte voor (andere) potentiële gegadigden niet hoeft te worden geboden indien bij voorbaat vaststaat, of redelijkerwijs mag worden aangenomen, dat op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt voor de aankoop. Zij meent dat SB Alphen als eigenaar van de Aarhof is aan te merken als enige serieuze gegadigde voor de verwerving van de rond dat winkelcentrum gelegen percelen.
    
    
      6.12
      Uit de AK-overeenkomst blijkt dat SB Alphen plannen heeft voor de herontwikkeling van De Aarhof en dat zij dat wenst te realiseren door gedeelten van de percelen die rond dat winkelcentrum zijn gelegen bij deze herontwikkelingsplannen te betrekken, waarbij zij tevens woningen en parkeerplaatsen wenst toe te voegen. Tegelijkertijd heeft de Gemeente er, zoals zij in de processtukken heeft betoogd, belang bij dat het sterk verouderde winkelcentrum wordt gerevitaliseerd “wil het centrum zijn loop van publiek houden en zo mogelijk herkrijgen en aldus relevantie in de Alphense binnenstad herwinnen”. De revitalisering van De Aarhof biedt ook andere voordelen van openbaar belang, zoals kansen voor ondernemers, stimulering van de lokale economie en verbetering van het aangezicht van de stad. De Aarhof is echter geen eigendom van de Gemeente, zodat de Gemeente voor de door haar gewenste make-over van De Aarhof afhankelijk is van de plannen van SB Alphen om dat winkelcentrum te gaan herontwikkelen. Tegen deze achtergrond heeft de Gemeente naar voorlopig oordeel van het hof redelijkerwijs mogen aannemen dat SB Alphen is aan te merken als de enige voor de aankoop van de Aarhof-percelen serieus in aanmerking komende gegadigde. Het gelijkheidsbeginsel staat daaraan niet in de weg, omdat vanwege de bestaande eigendomsverhoudingen ter plaatse, op voorhand al vast staat dat geen enkele andere mogelijke gegadigde is aan te merken als ‘gelijk geval’. Illustratief hiervoor is dat het schriftelijke bod dat Porta Prima op 19 maart 2021 heeft uitgebracht en op 16 september 2021 bij een overleg met de Gemeente heeft toegelicht, alleen betrekking heeft op de aankoop van Aarhof-perceel [perceel 1] en dus geenszins tegemoet komt aan de wens van de Gemeente om De Aarhof als winkelcentrum te revitaliseren. Het bij haar bod gevoegde concept-ontwerp van […] architecten voor de ontwikkeling van perceel [perceel 1] maakt dat niet anders, omdat dat plan enerzijds uitgaat van een solitaire ontwikkeling van dat perceel en anderzijds leunt op c.q. gebruik maakt van al bestaande voorzieningen in De Aarhof, zoals het parkeerdek en het centrale plein, zonder dat blijkt dat de eigenaar van De Aarhof daarmee heeft ingestemd. 
    
    
      6.13
      
        Nu de AK-overeenkomst slechts een voornemen behelst om de Aarhof-percelen aan SB Alphen te verkopen en van een definitieve koopovereenkomst nog geen sprake is, is het hof in het licht van het voorgaande voorts van oordeel dat de Gemeente haar voornemen tot verkoop door middel van de bekendmaking daarvan in het Gemeenteblad van 2 november 2022 tijdig op zodanige wijze bekend heeft gemaakt dat een ieder daarvan kennis kan nemen en daartegen kan opkomen. Voorts heeft de Gemeente daarin naar voorlopig oordeel van het hof afdoende gemotiveerd dat en waarom SB Alphen, of SB Real Estate B.V. met wie SB Alphen volgens de Gemeente is te vereenzelvigen, voor die aankoop heeft te gelden als de enige serieus in aanmerking komende gegadigde. Het beroep dat Porta Prima in dit verband heeft gedaan op het Didam-arrest gaat dan ook niet op. Grief 4 strandt.
        
          Staatssteun aan SB Alphen? (grief 3) 
        
      
    
    
      6.14
      Volgens Porta Prima heeft de Gemeente in strijd gehandeld met het bepaalde in artikel 107 lid 1 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU), meer in het bijzonder met punt 103 van de Mededeling van de Europese Commissie van 19 juli 2016 (hierna: EC-Mededeling), doordat de koopprijs van de grondtransactie met SB Alphen niet voorafgaand aan de onderhandelingen is vastgesteld door een erkend taxateur. Om die reden heeft Porta Prima op 15 juli 2021 een klacht ingediend bij de Europese Commissie over mogelijk onrechtmatige staatssteun of misbruik van steun. Zij acht de in de AK-overeenkomst genoemde indicatieve koopprijs van € 500.000,- verre van marktconform. Ter adstructie heeft Porta Prima een taxatierapport overgelegd van [namen 1 t/m 3] van […] Taxaties, gedateerd 22 september 2021. In dat taxatierapport wordt aan Aarhof-perceel [perceel 1] per 14 september 2021 een residuele grondwaarde toegekend van € 8.860.000,-, kosten koper. 
    
    
      6.15
      
        Met de Gemeente is het hof van oordeel dat van staatssteun op dit moment geen sprake kan zijn, reeds omdat de koopprijs voor de Aarhof-percelen blijkens de AK-overeenkomst nog niet is vastgesteld. De in die overeenkomst genoemde € 500.000,- betreft slechts een indicatieve koopprijs. De definitieve koopprijs is, zo volgt expliciet uit artikel 20.2 van de AK-overeenkomst, geheel en al afhankelijk gemaakt van een nog door een onafhankelijke en erkende NRVT-taxateur uit te voeren taxatie, waarvan de uitkomst bindend is voor partijen. Artikel 107 VWEU ziet voorts niet op situaties van mogelijke toekomstige staatssteun. In haar afwijzende brief van 30 maart 2022 heeft de Europese Commissie dan ook als volgt gereageerd op de door Porta Prima ingediende klacht:
        
          “(…) it does not appear that any alleged aid has formally been granted. (…) the sale, which is still subject to a number of conditions, has not been executed and the [AK-overeenkomst] stipulates that [SB Alphen] solely reserves the right to purchase the [Aarhof-percelen] after the purchase price will have been evaluated and determined in line with normal market conditions.
        
      
      
      
        
          Moreover, (…), it does not yet seem to qualify as “unlawful aid” since there is no firm commitment on the price or on a formula setting out its parameters. For that reason, and since the legal scope of Article 107 [VWEU) does not cover the examination of alleged future individual aid, the Commission is currently not able to take a position on whether the objected measure is covered by article 107(1) [VWEU].”     
        
      
    
    
      6.16
      
        Uit het voorgaande volgt dat ook de derde grief Porta Prima niet kan baten. 
        
          Strijd met het aanbestedingsrecht? (grief 2)
        
      
    
    
      6.17
      Porta Prima meent dat de rechtshandelingen van de Gemeente ter zake van de herontwikkeling van het winkelcentrum De Aarhof kwalificeren als een ‘overheidsopdracht voor werken’ in de zin van artikel 1.1 van de Aanbestedingswet 2012 (Aw 2012) en dat de Gemeente deze opdracht ten onrechte onderhands aan SB Alphen heeft gegund, terwijl zij daarvoor een aanbestedingsprocedure in de markt had moeten zetten. Uit het Schetsontwerp Winkelcentrum Aarhof, zoals dat tijdens de vergadering van de gemeenteraad van 22 april 2021 is besproken, blijkt dat is beoogd een parkeergarage te realiseren van ongeveer 3.117 m2. De bouw van deze parkeergarage is volgens Porta Prima feitelijk een verplichting voor SB Alphen, omdat anders niet aan de parkeernormen zou worden voldaan. Bovendien heeft de Gemeente geen budget vrijgemaakt voor de bouw van iets anders dan een parkeergarage, aldus Porta Prima. Daarnaast heeft SB Alphen zich in de AK-overeenkomst verbonden tot het realiseren van woningen. De Gemeente heeft een rechtstreeks economisch belang bij de parkeergarage, want zij heeft zich ertoe verbonden om deze na gereedkoming te kopen om zelf te exploiteren. SB Alphen zal van de Gemeente bovendien een vergoeding krijgen van € 5.500.000,- als bijdrage in de stichtingskosten, dus SB Alphen bouwt de parkeergarage niet voor eigen rekening en risico. Ten slotte heeft de Gemeente ook de kenmerken van het te realiseren werk gedefinieerd. De woningen moeten bijvoorbeeld voor ten minste 45 % bestaan uit woningen uit de gereguleerde sector en de gelden van de Gemeente zullen uitsluitend kunnen worden gebruikt voor de aankoop van de parkeergarage. De grondtransacties met betrekking tot de Aarhof-percelen, de aankoop door de Gemeente van de parkeergarage en de afspraken over de woningbouwcategorieën tezamen kwalificeren daarom als een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht, aldus Porta Prima in deze grief.  
    
    
      6.18
       De Gemeente heeft zich daartegenover op het standpunt gesteld, kort gezegd, dat het noch bij de voorgenomen bouw van de parkeergarage, noch bij de voorgenomen bouw van de woningen gaat om een opdracht (van de Gemeente), maar om een verzoek (van SB Alphen) om te bouwen. Zij bestrijdt dan ook voor beide gevallen dat sprake is van een (aanbestedingsplichtige) ‘overheidsopdracht voor werken’. Verder meent de Gemeente dat Porta Prima in strijd handelt met de goede procesorde door zich pas voor het eerst in hoger beroep op het standpunt te stellen dat (ook) voor de bouw van de woningen ten onrechte geen aanbestedingsprocedure is georganiseerd.
    
    
      6.19
      Het hof stelt voorop dat de verkoop van een onbebouwde of bebouwde kavel door een overheidsinstantie aan een onderneming geen overheidsopdracht voor werken in de zin van artikel 1.1 Aw 2012 vormt. Bij zo’n verkoop gaat het immers niet om de uitvoering van een ‘werk’. Bovendien treedt de overheidsinstantie op als de verkoper en niet als de koper. Een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht is blijkens genoemd artikel pas aan de orde als sprake is van een (schriftelijke) overeenkomst ‘onder bezwarende titel’. Daarmee wordt enerzijds bedoeld dat de opdrachtnemer voor de uitvoering van de door de aanbestedende dienst beoogde werken een (op geld waardeerbare) tegenprestatie krijgt en anderzijds dat de door de opdrachtnemer voor de aanbestedende dienst te verrichten prestatie (wegens de aard ervan en de systematiek en de doelstellingen van de aanbestedingsrichtlijn) voor de aanbestedende dienst een ‘rechtstreeks economisch belang’ inhoudt. Dit economisch belang staat duidelijk vast wanneer is bepaald dat de aanbestedende dienst eigenaar zal worden van de werken of het werk waarop de opdracht betrekking heeft. Het economisch belang kan echter ook liggen in de economische voordelen die de aanbestedende dienst zal kunnen halen uit het toekomstige gebruik of de toekomstige overdracht van het werk, in het feit dat hij financieel aan de verwezenlijking van het werk heeft deelgenomen of in de risico’s die hij loopt bij economische mislukking van het werk. Bij een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht dient de opdrachtnemer zich direct of indirect te verbinden tot de uitvoering van de betrokken werken, en de uitvoering van deze verbintenis kan in rechte worden afgedwongen op de naar nationaal recht bepaalde wijze. 
    
    
      6.20
      Tegen deze achtergrond kan naar voorlopig oordeel van het hof niet worden aangenomen dat het bij de voorgenomen bouw van de woningen en woontorens gaat om een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht. Blijkens artikel 8 van de AK-overeenkomst brengt SB Alphen het bouwproject, waaronder in artikel 1.17 van de AK-overeenkomst tevens wordt verstaan de realisatie van circa 30.000 m2 bruto vloeroppervlakte ten behoeve van woningen, immers geheel voor eigen rekening en risico tot ontwikkeling. Uit de AK-overeenkomst blijkt niet dat SB Alphen voor de voorgenomen bouw van de woningen een (op geld waardeerbare) tegenprestatie ontvangt, ook niet in de vorm van een korting op bijvoorbeeld de verschuldigde leges. Integendeel. Uit artikel 13.1 van de AK-overeenkomst blijkt dat SB Alphen zich ertoe heeft verbonden om exclusief de te heffen leges en de gemeentelijke kosten van planschadeverzoeken, ook een vaste exploitatiebijdrage van € 88.000,- aan de Gemeente te betalen voor de gemeentelijke kosten voor planvoorbereiding, planbegeleiding en opmaken van de AK-overeenkomst. Porta Prima heeft niet gesteld dat anderszins, buiten de AK-overeenkomst om, sprake is van een voor de voorgenomen woningbouw bedoelde (op geld waardeerbare) tegenprestatie van de Gemeente. Reeds daarom kan van een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht voor de beoogde woningen niet worden gesproken. Bij deze stand van zaken heeft de Gemeente geen belang meer bij (een beslissing op) haar verweer dat Porta Prima het argument van de aanbestedingsplichtige woningbouw pas in hoger beroep voor het eerst naar voren heeft gebracht. 
    
    
      6.21
      Volgens de Gemeente is dit niet anders bij de voorgenomen bouw van de parkeergarage. Zij voert aan dat voor SB Alphen ook in zoverre geen rechtens afdwingbare verplichting geldt om te bouwen en dat de Gemeente evenmin een rechtstreeks economisch belang heeft bij de parkeergarage, omdat SB Alphen in de AK-overeenkomst de ruimte wordt gelaten om deze na realisering ervan aan derden aan te bieden. De eventueel door haar aan de parkeergarage gestelde eisen reiken voorts niet verder dan haar publiekrechtelijke mogelijkheden, aldus de Gemeente. 
    
    
      6.22
      Naar voorlopig oordeel van het hof bevat het samenstel van afspraken die in de AK-overeenkomst zijn neergelegd sterke aanwijzingen dat SB Alphen (indirect) de verplichting op zich heeft genomen om de parkeergarage te realiseren zoals visueel is vormgegeven in het (als bijlage 2) van de AK-overeenkomst deel uitmakende schetsontwerp van 8 september 2020. Om de herontwikkelingsplannen van De Aarhof rendabel te maken heeft SB Alphen de op de Aarhof-percelen te realiseren woningen nodig. Voor die woningen gelden parkeernormen. SB Alphen staan meerdere mogelijkheden ter beschikking om daaraan te kunnen voldoen, maar zij heeft blijkens het schetsontwerp gekozen voor een parkeergarage. Juist en alleen voor die parkeergarage heeft de Gemeente zich in de AK-overeenkomst ertoe verbonden om deze, na realisering ervan, (terug) te kopen tegen kostprijs indien SB Alphen dat wil. Uit het raadsvoorstel van burgemeester en wethouders van de Gemeente van 9 februari 2021 en de in de maanden daarop gevolgde raadsvoorstellen en besluiten over dit onderwerp volgt dat de Gemeente een bedrag van € 5.500.000,-- heeft gereserveerd als vergoeding voor de bouw van de parkeergarage. Op grond van de gemaakte afspraken is SB Alphen dus ervan verzekerd dat zij de parkeergarage tegen vergoeding van de gemaakte bouwkosten, vermeerderd met een opslag, aan de Gemeente zal kunnen verkopen, waarvoor de Gemeente al een bedrag van € 5.500.000,-- heeft uitgetrokken. Als zij de parkeergarage na de realisering ervan niet voor een hogere prijs aan een derde kan verkopen (volgens de AK-overeenkomst mag zij de parkeergarage alleen niet aan een derde verkopen tegen een lagere prijs dan de Gemeente zal betalen, maar als commerciële onderneming zal zij daartoe ook zonder die verplichting niet snel zijn te verleiden) kan zij de garage altijd nog kwijt aan de Gemeente tegen vergoeding van de gemaakte bouwkosten, vermeerderd met een opslag. Dit zijn sterke aanwijzingen dat wel degelijk sprake is van een op geld waardeerbare tegenprestatie van, en een rechtstreeks economisch belang bij, de Gemeente. Dat dit alles afhankelijk is gemaakt van de vraag óf SB Alphen overgaat tot aankoop van de Aarhof-percelen maakt dit niet wezenlijk anders. SB Alphen heeft immers een sterke financiële prikkel om bij de realisering van het door haar beoogde project een parkeergarage te bouwen die zij hoe dan ook tegen een vergoeding van de bouwkosten vermeerderd met een opslag aan de Gemeente zal kunnen verkopen.  
    
    
      6.23
      De vraag of dit samenstel van afspraken kan leiden tot een verplichting van de Gemeente om de bouw van de parkeergarage aan te besteden is echter niet beslissend voor het al dan niet toewijzen van de vorderingen. Uit artikel 2.12b lid 2 Aw 2012 blijkt namelijk dat als het gaat om een gemengde overheidsopdracht, die objectief gezien niet deelbaar is in verschillende onderdelen, de bepalingen gelden die van toepassing zijn op het hoofdvoorwerp van de desbetreffende opdracht. Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie blijkt vervolgens dat in het geval van een gemengde overeenkomst waarvan verschillende onderdelen onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden en dus een ondeelbaar geheel vormen, de betrokken transactie voor de juridische kwalificatie ervan in haar geheel als een eenheid moet worden onderzocht en moet worden beoordeeld op basis van de regels die van toepassing zijn op het onderdeel dat het hoofdvoorwerp of het overwegende element van de overeenkomst vormt. Dit geldt ook als het onderdeel dat het hoofdvoorwerp van de gemengde overeenkomst vormt niet binnen de werkingssfeer van de richtlijnen inzake overheidsopdrachten valt. 
    
    
      6.24
      
        Naar voorlopig oordeel van het hof betreft het hoofdvoorwerp van de AK-overeenkomst de door SB Alphen beoogde woningbouw op de door haar aan te kopen Aarhof-percelen. SB Alphen heeft die percelen immers nodig om daarop de woningen en woontorens te kunnen realiseren waarmee zij de make-over van De Aarhof rendabel kan maken. De voorgenomen bouw van de parkeergarage is daaraan geheel accessoir. Die garage zal immers niet worden gebouwd als SB Alphen de Aarhof-percelen niet tot haar beschikking zou hebben voor de daarop te realiseren woningen. De te bouwen parkeergarage vormt in feite dus een ondeelbaar geheel met het hoofdvoorwerp van de AK-overeenkomst. Dat hoofdvoorwerp (de beoogde woningbouw) valt, zoals eerder overwogen, buiten de werkingssfeer van de richtlijnen inzake overheidsopdrachten. De voorgenomen, daaraan geheel accessoire, bouw van de parkeergarage daarmee dus ook. Een en ander brengt mee dat ook als  het door partijen in de AK-overeenkomst neergelegde voornemen om de parkeergarage te (laten) bouwen zou zijn aan te merken als een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht voor werken, dat niet kan leiden tot de conclusie dat voor het (ondeelbare) geheel van de in de AK-overeenkomst neergelegde koop- en bouwafspraken een aanbestedingsplicht bestaat. Daardoor strandt ook de tweede grief. 
        
          De ‘Doorgang’
        
      
    
    
      6.25
      Porta Prima heeft haar stellingen bij pleidooi in hoger beroep in die zin aangevuld dat ook  de in artikel 18 van de AK-overeenkomst voorziene ‘Doorgang’ volgens haar is aan te merken als een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht voor werken. 
    
    
      6.26
      
        Genoemde ‘Doorgang’ betreft volgens artikel 18.1 van de AK-overeenkomst de verbinding die zal worden gerealiseerd ter hoogte van een voormalig winkelpand in De Aarhof, die het winkelcentrum, de parkeergarage en de beoogde fietsenstalling met elkaar verbindt. Het hof leidt hieruit af dat deze verbinding deels zal worden gerealiseerd op gronden van De Aarhof die SB Alphen toebehoren en deels op door haar nog aan te kopen gronden voor de te realiseren parkeergarage. De ‘Doorgang’ is daarmee, voor zover gelegen op de nog aan te kopen Aarhof-percelen, geheel accessoir aan de parkeergarage en deelt daarvan vanuit aanbestedingsrechtelijk oogpunt dus het lot. Ook de ‘Doorgang’ valt daarom als ondeelbaar met het hoofdvoorwerp (woningbouw) buiten de werkingssfeer van de richtlijnen inzake overheidsopdrachten, ook al deelt de Gemeente blijkens artikel 18.3 van de AK-overeenkomst in de daarvoor te maken (bouw)kosten.       
        
          Strijd met het eigen grondbeleid? (grief 5)
        
      
    
    
      6.27
      Porta Prima heeft zich in dit kort geding tot slot op het standpunt gesteld dat de Gemeente een onrechtmatige daad heeft gepleegd door voor de Aarhof-percelen in strijd met het eigen grondbeleid geen taxatierapport op te (laten) stellen en geen openbare biedprocedure te organiseren. Volgens Porta Prima handelt de Gemeente daarmee niet in overeenstemming met de Nota Grondbeleid 2020-2023 en hoofdstuk 2 van de Nota grondprijsbeleid 2019-2022 , waaruit volgt dat de Gemeente het uitgangspunt hanteert dat een contractant van de Gemeente niet wordt bevoordeeld ten opzichte van andere gegadigden bij de aan- en verkoop van percelen grond.  
    
    
      6.28
      
        Zoals eerder overwogen steunt de gedachtegang van Porta Prima op onjuiste uitgangspunten. De Gemeente is immers nog altijd geen koopsom voor de Aarhof-percelen met SB Alphen overeengekomen en zij heeft die koopsom juist geheel afhankelijk gemaakt van de uitkomst van een door een erkende NRVT-taxateur uit te voeren taxatie, klaarblijkelijk om de marktconformiteit ervan te kunnen waarborgen. Het gemeentelijke grondbeleid voorziet verder ook niet in een rechtens bindende regeling voor het organiseren van een openbare biedprocedure in situaties als de onderhavige, waarbij op voorhand vast staat dat slechts één marktpartij kan bijdragen aan de ook door de Gemeente beoogde revitalisering van De Aarhof. Deze grief faalt dus eveneens.
        
          Andere passende voorziening in kort geding?
        
      
    
    
      6.29
      
        Porta Prima heeft in hoger beroep meer subsidiair gevorderd dat het hof een voorziening treft die het met het oog op de over een weer spelende belangen passend acht. Het hof ziet daarvoor echter, gelet op al het vorenoverwogene in samenhang bezien, geen aanleiding. Hetgeen Porta Prima in hoger beroep meer of anders heeft gevorderd zal om die reden worden afgewezen. 
        
          Bewijsaanbod
        
      
    
    
      6.30
      
        Porta Prima heeft haar grieven voorzien van een bewijsaanbod, maar daarvoor bestaat in een kort geding als het onderhavige in haar algemeenheid geen ruimte. Bovendien heeft zij geen feiten te bewijzen aangeboden die het hof, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden kunnen brengen. 
        
          Conclusie en proceskosten (grief 6)
        
      
    
    
      6.31
      De conclusie is dat het hoger beroep van Porta Prima niet slaagt. Daarom zal het hof het vonnis bekrachtigen, inclusief de daarin uitgesproken proceskostenveroordeling. Dat betekent dat ook de zesde grief strandt. 
    
    
      6.32
      Het hof zal Porta Prima als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep. De kosten van het incident komen echter voor rekening van de Gemeente, omdat de Gemeente bij arrest van 12 april 2022 in dat incident in het ongelijk is gesteld. 
      
      
        
          Het hof:
        
      
      
      
        
          bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag van 11 oktober 2021;
        
        
          wijst het in hoger beroep meer of anders gevorderde af;
        
        
          veroordeelt Porta Prima in de kosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de Gemeente begroot op € 772,- aan verschotten en op € 3.549,- aan salaris advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de datum van dit arrest moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW verschuldigd is vanaf het einde van voormelde termijn tot de dag der algehele voldoening; 
        
        
          veroordeelt Porta Prima in de nakosten, begroot op € 173, met de bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 90 in geval Porta Prima niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden; 
        
      
      
      - veroordeelt de Gemeente in de kosten van het incident, tot op heden aan de zijde van Porta Prima begroot op € 1.183,- aan salaris advocaat; 
      
      - verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mr. A.E.A.M. van Waesberghe, mr. P. Glazener en 
        mr. R.M. Hermans en in het openbaar uitgesproken op 28 februari 2023 in aanwezigheid van de griffier.
      
      
    
  
  
     Conclusie van antwoord sub 4
  
  
    Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) d.d. 18 januari 2007 inzake Auroux e.a. ca Commune de Roanne (ECLI:EU:C:2007:31).
  
  
    Richtlijn 2014/24/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten en tot intrekking van Richtlijn 2004/18/EG.
  
  
     HvJ EU d.d. 25 maart 2010 inzake Helmut Müller GmbH  (ECLI:EU:C:2010:168).
  
  
     HvJ EU Auroux e.a., eerder aangehaald.
  
  
     HvJ EU Helmut Müller GmbH, eerder aangehaald.
  
  
     HvJ EU d.d. 19 april 1994 inzake Gestión Hotelera Internacional (ECLI:EU:C:1994:155).
  
  
     HvJ EU d.d. 6 mei 2010 inzake Club Hotel Loutraki AE e.a. (C-145/08) en Aktor ATE e.a. (C-149/08) (ECLI:EU:C: 2008:306).