ECLI:NL:GHSHE:2007:BA6822, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 22-05-2007, C0601272-HE
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2007-05-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: In eerste aanleg heeft geïntimeerde appellante en [bedrijf 2] tezamen gedagvaard. Geïntimeerde stelde zich op het standpunt dat zij een partij staal had gekocht van appellante (welke partij appellante in de visie van geïntimeerde had gekocht van [bedrijf 2]), waarvan de levering was uitgebleven en waardoor zij schade had geleden. Geïntimeerde sprak ook [bedrijf 2] aan, primair op grond van onrechtmatige daad (door de partij staal niet uit te leveren aan appellante, wetende dat die aan geïntimeerde was doorverkocht) en subsidiair op grond van wanprestatie (voor het geval geoordeeld zou worden dat geïntimeerde rechtstreeks met [bedrijf 2] gecontracteerd zou hebben). De rechtbank heeft de vordering van geïntimeerde jegens appellante toe- en jegens [bedrijf 2] afgewezen. Appellante vordert in het onderhavige incident de oproeping in vrijwaring van [bedrijf 2], haar medegedaagde in eerste aanleg. [bedrijf 2] is gevestigd in Duitsland, waarmee de zaak internationale aspecten heeft. Nu ten tijde van de behandeling in eerste aanleg is aangenomen dat de rechtbank bevoegd was van het geschil in de hoofdzaak kennis te nemen, is ook het hof bevoegd. Het hof zal ten aanzien van de geldigheid van de dagvaarding en de incidentele vorderingen het Nederlandse procesrecht toepassen.

typ. MT
      rolnr. C0601272/HE
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      sector civiel recht,
      vierde kamer, van 22 mei 2007,
      gewezen in het incident tot oproeping in vrijwaring in de zaak van:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [APPELLANTE],
      gevestigd te [plaats], 
      appellante bij exploot van dagvaarding van 18 augustus 2006,
      eiseres in het incident tot oproeping in vrijwaring,
      procureur: mr. J.P.F.W. van Eijck,
    
    
    tegen:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [GEÏNTIMEERDE],
      gevestigd te [plaats],
      geïntimeerde bij gemeld exploot,
      verweerster in het incident tot oproeping in vrijwaring,	
      procureur: mr. J.E. Benner,
    
    
    op het hoger beroep van de door de rechtbank 's-Hertogenbosch gewezen vonnissen van 7 juli 2004, 11 mei 2005, 30 november 2005 en 31 mei 2006 tussen appellante - [appellante] - en [bedrijf 1] (thans geheten [bedrijf 2]) als gedaagden en geïntimeerde - [geïntimeerde] - als eiseres.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 87585/HA ZA 02-2018) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellante] producties overgelegd, elf grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, kort gezegd, tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerde] en veroordeling van [geïntimeerde], uitvoerbaar bij voorraad, tot terugbetaling aan [appellante] van een bedrag van € 55.431,92, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 10 juli 2006. Voorts vordert [appellante] om [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van beide instanties.
      2.2. Voorafgaand aan de grieven heeft [appellante] in de genoemde memorie een incidentele conclusie genomen tot oproeping in vrijwaring van de vennootschap naar vreemd recht [bedrijf 2] (hierna: [bedrijf 2] te noemen).
    
    
    2.3. Bij memorie van antwoord in het vrijwaringsincident heeft [geïntimeerde] geconcludeerd tot afwijzing van de incidentele vordering van [appellante], met veroordeling van [appellante] in de kosten van het incident.
     
    2.4. Partijen hebben daarna uitspraak gevraagd in het incident. Uitsluitend appellante heeft daartoe de gedingstukken overgelegd.
    
    3. Het incident en de beoordeling daarvan
    
    
      3.1. Uiterst verkort weergegeven - en uitsluitend voor zover thans van belang - gaat het in deze zaak om het volgende. 
      In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] [appellante] en [bedrijf 2] tezamen gedagvaard. [geïntimeerde] stelde zich op het standpunt dat zij een partij staal had gekocht van [appellante] (welke partij [appellante] in de visie van [geïntimeerde] had gekocht van [bedrijf 2]), waarvan de levering was uitgebleven en waardoor zij schade had geleden. [geïntimeerde] sprak ook [bedrijf 2] aan, primair op grond van onrechtmatige daad (door de partij staal niet uit te leveren aan [appellante], wetende dat die aan [geïntimeerde] was doorverkocht) en subsidiair op grond van wanprestatie (voor het geval geoordeeld zou worden dat [geïntimeerde] rechtstreeks met [bedrijf 2] gecontracteerd zou hebben). De rechtbank heeft de vordering van [geïntimeerde] jegens [appellante] toe- en jegens [bedrijf 2] afgewezen.
    
    
    3.2. [appellante] vordert in het onderhavige incident de oproeping in vrijwaring van [bedrijf 2], haar medegedaagde in eerste aanleg. [bedrijf 2] is gevestigd in Duitsland, waarmee de zaak internationale aspecten heeft. Nu ten tijde van de behandeling in eerste aanleg is aangenomen dat de rechtbank bevoegd was van het geschil in de hoofdzaak kennis te nemen, is ook het hof bevoegd. Het hof zal ten aanzien van de geldigheid van de dagvaarding en de incidentele vorderingen het Nederlandse procesrecht toepassen.
    
    3.3. Naar het oordeel van het hof is oproeping in vrijwaring voor het eerst in hoger beroep niet mogelijk. Het hof overweegt daartoe als volgt.
    
    3.4. Ingevolge artikel 210 lid 1 Rv. neemt de gedaagde die gronden meent te hebben om iemand in vrijwaring op te roepen en die oproeping niet heeft gedaan vóór de dag waarop de hoofdzaak moet dienen, zijn daartoe strekkende conclusie vóór alle weren op de voor het nemen van de conclusie van antwoord bepaalde roldatum. Artikel 210 is opgenomen in de tweede titel van Boek 1 Rv, die de dagvaardingsprocedure in eerste aanleg betreft. Ingevolge artikel 353 lid 1 Rv is de tweede titel - behoudens enkele uitzonderingen die hier niet ter zake doen - in hoger beroep van overeenkomstige toepassing, voor zover uit deze titel dan wel uit een andere wettelijke regeling niet anders voortvloeit.
    
    3.5. Onder het tot 1 januari 2002 geldende recht werd vrij algemeen aangenomen dat partijen in hoger beroep niet alsnog een derde in vrijwaring konden oproepen (vgl. Snijders/Wendels, Civiel appel, Deventer, 2003, nr 210 met verdere verwijzingen). Artikel 353 is met ingang van 1 januari 2002 gewijzigd; tot dat moment bevatte het artikel een limitatieve opsomming (vgl HR 29 september 1995, NJ 1997, 340) van de in hoger beroep toepasselijke bepalingen van de eerste aanleg, terwijl daarna is gekozen voor de hoofdregel dat de voorschriften voor de eerste aanleg in hoger beroep van overeenkomstige toepassing zijn behoudens voor zover uit de wet anders voortvloeit. Uit de wetsgeschiedenis blijkt niet dat de wetgever heeft willen breken met de hiervoor weergegeven, onder het oude recht vrij algemeen aanvaarde, uitleg dat vrijwaring niet voor het eerst in hoger beroep kan worden gevorderd. In de memorie van toelichting is slechts gememoreerd dat op de keper beschouwd vrijwel alle bepalingen van de nieuwe tweede titel in hoger beroep van overeenkomstige toepassing zijn en dat daarop slechts een enkele uitzondering bestaat. "In die situatie verdient het de voorkeur niet, zoals thans, in artikel 353 op te sommen welke onderdelen van het procesrecht voor de eerste aanleg van toepassing zijn, maar omgekeerd, uit te gaan van overeenkomstige toepasselijkheid en slechts uitzonderingen op die regel op te nemen" (Kamerstukken II, 1999/00, 26 855, nr. 3, p. 166). 
    
    3.6. Daaraan valt nog toe te voegen dat artikel 210 Rv duidelijk is geschreven voor de procedure in eerste aanleg, zoals blijkt uit de redactie van dat artikel. Zo wordt in de leden 2 en 5 verwezen naar de in appel niet toepasselijke bepaling van artikel 131 (comparitie na antwoord) en wordt in lid 3 de verwijzing door de rechter naar de kantonrechter geregeld als het gaat om een vordering die ongeacht het beloop of de waarde door de kantonrechter moet worden behandeld.
    
    3.7. Het hof neemt verder in aanmerking dat degene die voor het eerst in hoger beroep in vrijwaring zou worden opgeroepen slechts in één feitelijke instantie zijn standpunt naar voren zou kunnen brengen. Dat geldt weliswaar ook voor partijen die zich in hoger beroep voegen of tussenkomen, maar het verschil met vrijwaring is dat degene die zich voegt of tussenkomt dat vrijwillig doet, hetgeen niet geldt voor degene die wordt opgeroepen in vrijwaring. De toevallige omstandigheid dat [bedrijf 2] in eerste aanleg medegedaagde van [appellante] was, doet daaraan niet af, omdat de positie van een medegedaagde verschilt van de positie van een partij die in vrijwaring wordt opgeroepen.
    
    3.8. De vergelijking met de door [appellante] aangehaalde uitspraak van de Hoge Raad van 7 maart 2003, JBpr 2003, 42 (NJ 2003, 244; nadien overigens nog herhaald in HR 28 januari 2005, NJ 2005, 297) leidt niet tot een andere beslissing. In die door de Hoge Raad berechte gevallen ging het om oproeping van beperkt gerechtigden in de zin van artikel 5:81 respectievelijk 5:95 BW, derhalve wettelijk voorgeschreven oproepingen. Daarvan is in de onderhavige zaak geen sprake. De stelling dat [bedrijf 2] in eerste aanleg blijk heeft gegeven van een actieve proceshouding en zich vaak heeft gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank leidt evenmin tot een andere beslissing, nu de positie van [bedrijf 2] in eerste aanleg die van medegedaagde was en niet die van waarborg.
    
    3.9. De conclusie is dan ook dat de vordering in het incident wordt afgewezen. [appellante] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de op het incident gevallen proceskosten. De hoofdzaak zal worden verwezen naar de rol voor memorie van antwoord aan de zijde van [geïntimeerde].
    
    4. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    in het incident:
    
    wijst het gevorderde af;
    
    veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het incident, welke kosten aan de zijde van [geïntimeerde] tot de dag van deze uitspraak worden begroot op  € 894,= aan salaris procureur;
    
    in de hoofdzaak:
    
    verwijst de zaak naar de rol van 3 juli 2007 voor memorie van antwoord aan de zijde van [geïntimeerde];
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Bod, De Groot-van Dijken en Huijbers-Koopman en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 22 mei 2007.