ECLI:NL:GHSGR:2008:BF0058, Gerechtshof 's-Gravenhage, 02-09-2008, 105.005.259-01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2008-09-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidsrecht. Werkweigering. Het is de taak en de verantwoordelijkheid van de werkgever om haar organisatie zo in te richten dat zij kwalitatief goede verpleeghuiszorg aan haar cliënten kan bieden. Als werkgever kan zij haar werknemers daartoe opdrachten geven. Het enkele feit dat een werknemer het met een dergelijke opdracht niet eens is omdat die naar zijn mening niet of in onvoldoende mate bijdraagt aan de verwezenlijking van die doelstelling (goede zorgverlening) rechtvaardigt nog niet dat hij een opdracht mag weigeren.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Sector handel
    
    
    
      Zaaknummer	: 105.005.259/01
      Rolnummer (oud)	: C06/01047
    
    
    Rolnummer rechtbank	: 666979 CV EXPL 05-31314
    
    arrest van de negende civiele kamer d.d. 2 september 2008
    
    inzake
    
    
      [Werknemer],
      wonende te [Woonplaats],
      appellant,
      hierna te noemen: [Werknemer],
      advocaat: mr. O. Huisman te ‘s-Gravenhage,
    
    
    tegen
    
    
      Stichting Humanitas,
      gevestigd te Rotterdam,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: Humanitas,
      advocaat: mr. E.M. Kostense te ‘s-Gravenhage.
    
    
    
    Het geding
    
    Bij exploot van 10 augustus 2006 is [Werknemer] in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Rotterdam (hierna ook te noemen: de kantonrechter) op 17 mei 2006 in conventie en in reconventie tussen partijen gewezen. Bij memorie van grieven (met één productie) heeft [Werknemer] twee grieven tegen dit vonnis opgeworpen, geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis, toewijzing van zijn conventionele vorderingen in eerste aanleg en afwijzing van de reconventionele vordering van Humanitas met veroordeling van Humanitas in de proceskosten. Humanitas heeft bij memorie van antwoord (met producties) de grieven bestreden en geconcludeerd tot afwijzing van de vordering van [Werknemer] (en naar het hof aanneemt tot bekrachtiging van het bestreden vonnis), met veroordeling van [Werknemer] in de proceskosten. Daarop heeft Humanitas nog een akte d.d. 4 oktober 2007 genomen waarbij zij een productie heeft overgelegd. Vervolgens heeft [Werknemer] bij akte d.d. 6 december 2007 gereageerd op de bij memorie van antwoord en de akte d.d. 4 oktober 2007 door Humanitas overgelegde stukken en zijnerzijds een productie overgelegd. Daarop heeft Humanitas gereageerd bij akte d.d. 17 januari 2008, waarbij zij nog een productie heeft overgelegd. Op die productie heeft [Werknemer] ten slotte bij akte d.d. 14 februari 2008 gereageerd, waarbij hij nogmaals een productie heeft overgelegd. Partijen hebben vervolgens de stukken overgelegd en arrest gevraagd. In het procesdossier van Humanitas ontbreken het proces-verbaal van de comparitie bij de kantonrechter op 30 maart 2006 en de stukken die [Werknemer] in verband daarmee op voorhand aan de kantonrechter had toegezonden.
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1.	Het hof zal geen acht slaan op de productie die [Werknemer] bij akte d.d. 14 februari 2008 in het geding heeft gebracht nu Humanitas geen gelegenheid heeft gehad om op die productie te reageren.
    
    2.	[Werknemer] is niet in beroep gekomen van het door de kantonrechter op 22 februari 2006 gewezen tussenvonnis, waarin een aantal feiten als vaststaand is aangemerkt en ook Humanitas heeft tegen die vaststelling geen bezwaar gemaakt. Het hof zal dus van die feiten uitgaan. Het gaat in deze zaak om het volgende.
    
    3.	[Werknemer] is blijkens daarvan opgemaakte schriftelijke arbeidsovereenkomst d.d. 28 februari 2001 met ingang van 2 april 2001 bij Humanitas voor onbepaalde tijd in dienst getreden in de functie van ziekenverzorgende, op basis van een arbeidsduur van 36 uur gemiddeld per week. In artikel 3 van de arbeidsovereenkomst is onder meer bepaald: “De werktijden komen vast te liggen in een werktijdenregeling met wisselende diensten, met dien verstande dat de werktijden verdeeld worden over vijf dagen (waaronder halve diensten) gemiddeld per week.”
    
    4.	Met ingang van 20 december 2004 zijn partijen een arbeidsduur van 28 uur per week overeengekomen. Het laatstverdiende salaris bedraagt € 1.550,12 bruto per maand.
    
    5.	Voorafgaande aan de arbeidsovereenkomst heeft [Werknemer] met tussenpozen op basis van oproepovereenkomsten, laatstelijk vanaf 1 november 2000 werkzaamheden als ziekenverzorger verricht.
    
    6.	[Werknemer] verrichtte zijn werkzaamheden vrijwel steeds in nachtdienst op de tweede etage van het verpleeghuis Humanitas-Akropolis te Rotterdam. Op die etage bevonden zich 25 psychogeriatrische cliënten. In januari 2000 is ook de eerste etage als verpleegetage in gebruik genomen. De populatie op die etage bestond uit chronisch somatische zieke cliënten. Van alle medewerkers die nachtdienst op de tweede etage hadden werd verwacht dat zij ook moesten letten op alarmen van cliënten van de eerste etage indien de zwerfwacht en het nachthoofd niet aanwezig waren. Zij dienden daartoe een mobiele alarmtelefoon bij zich te dragen. Dit beleid is in een notitie van [de adjunct-directeur van Humanitas] van maart 2002 als volgt schriftelijk vastgelegd:
    
    “HUIDIG BELEID VANAF OPENING 1E ETAGE IS ALS VOLGT:
    
    
      •	De gediplomeerde nachtdienst van de 2e etage heeft gediplomeerde taken en verantwoordelijkheid met betrekking tot de cliëntenzorg op de 1e etage.
      Namelijk:
      - De avonddienst van de 1e etage rapporteert tussen 22.45 uur en 23.00 uur aan de nachtdienst van de 2e etage en ‘s ochtends voor einde diensttijd rapporteert de nachtdienst van de 2e etage aan de dagdienst van de 1e etage.
      - De nachtdienst van de 2e etage reageert professioneel op de bellen/alarmering van de cliënten op de 1e etage. Als zij/hij niet direct in de gelegenheid is om de cliënt te helpen dan wordt het dienstdoende nachthoofd ingeschakeld.
    
    
    •	De loopwacht wordt als verpleeghulp op verschillende afdelingen ingezet. Het nachthoofd geeft de loopwacht instructies gedurende welke tijd zij op de 1e etage wacht houden en werkzaamheden uitvoeren.
    
    
      •	Het nachthoofd is als verpleegkundig uitvoerend leidinggevende verantwoordelijk gedurende de dienst in Humanitas-Akropolis.
      - Tijdens de nachtdienst kunnen zij als zij geen werkzaamheden hebben op de 1e etage wachthouden.
    
    
    •	Het nachthoofd rapporteert naast de gebruikelijke rapportage voor einde diensttijd rechtstreeks aan de dagdienst van de 1e etage.
    
    
      •	Het afdelingshoofd van de 1e etage kan de loopwachten algemene werkzaamheden opdragen. Als de loopwacht niet in staat is dit uit te voeren dan neemt zij/hij contact op met het dienstdoend nachthoofd, die dan beslist over de uitvoering van het opgedragen werk. Dit wordt eveneens door het nachthoofd aan het afdelingshoofd van de 1e etage gerapporteerd.
      (…)”
    
    
    7.	Op 13 februari 2002 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [de adjunct-directeur] en [Werknemer], dat door Humanitas schriftelijk is vastgelegd. Tijdens dit gesprek is [Werknemer] geconfronteerd met klachten van cliënten van de eerste etage en van loopwachten. Deze komen er op neer dat hij niet, onvoldoende of traag reageert op meldingen van cliënten van de eerste etage om hulp of zorg. [Werknemer] heeft daarbij aangegeven dat hij zich primair verantwoordelijk voelt voor de tweede etage, waar cliënten niet voor zichzelf op kunnen komen. Hij wilde per 1 april 2002 niet langer verantwoordelijk zijn voor de eerste etage, omdat twee afdelingen te zwaar zijn, er onvoldoende bezetting is en hij er niet voor betaald werd. [De adjunct-directeur] heeft daarop onder meer gezegd dat hij verwacht dat [Werknemer] zijn werk op de eerste gewoon blijft doen, dat dit gesprek als een waarschuwing moet worden beschouwd en dat hij bij een volgende klacht genoodzaakt is [Werknemer] uit de nachtdienst te halen. 
    
    8.	Naar aanleiding van voortdurende klachten hebben partijen op 9 januari 2003 andermaal gesproken en afspraken gemaakt die op 13 januari 2003 door [directeur van Humanitas-Akropolis] namens Humanitas schriftelijk zijn bevestigd, welke bevestiging door [Werknemer] voor akkoord is ondertekend. Voor zover hier van belang luiden deze afspraken als volgt:
    
    
      “(…)
      [Werknemer] helpt tijdens zijn nachtdiensten ook op de eerste etage conform de afspraken die al in 2001 gemaakt zijn.
      [Werknemer]gaat niet in discussie met het nachthoofd, voert uit wat het nachthoofd hem opdraagt en bespreekt knelpunten hierin met zijn eigen leidinggevende.
      (…)”
    
    
    9.	Bij brief van 18 april 2003 heeft Humanitas aan [Werknemer] onder meer het volgende meegedeeld:
    
    
      “(…)
      Naar aanleiding van het feit, dat er het afgelopen jaar regelmatig incidenten zijn geweest ontvangt u deze brief.
    
    
    
      De incidenten hebben met name betrekking op uw houding en gedrag naar cliënten, leidinggevenden en collega‘s. U bent regelmatig aangesproken op dit gedrag, waarvan verslagen zijn opgenomen in uw personeelsdossier.
      Het laatste incident betrof het niet correct ziekmelden (…).
    
    
    Een eventuele volgende ongewenste gedraging uwerzijds, ook al heeft dat betrekking op andere gronden, zal leiden tot een officiële waarschuwing.”
    
    10.	In de nacht van 3 op 4 juli 2005 heeft [Werknemer] geweigerd om de telefoon waarop de alarmmeldingen worden doorgegeven bij zich te houden. Naar aanleiding van deze weigering is hem in de nacht van 4 juli op 5 juli 2005 een op schrift gestelde officiële waarschuwing overhandigd, waarin onder meer het volgende staat:
    
    
      “(…)
      Naar aanleiding van het incident in de nacht van 3 op 4 juli 2005 ontvangt u deze brief.
    
    
    Bovengenoemd incident heeft betrekking op het feit dat u ondanks de (herhaaldelijk herbevestigde) afspraken opnieuw weigerde zorg te bieden op de eerste etage en het ermee gepaard gaande onfatsoenlijke gedrag (schreeuwen, weglopen, niet reageren op aanspreken).
    
    Refererend soortgelijke en andere incidenten, waarover verschillende malen met u gesproken is en de waarschuwingsbrief van 18 april 2003, dient u deze brief te beschouwen als een officiële, dus laatste, waarschuwing.
    
    
      (…) Een eventuele volgende werkweigering of ongewenste gedraging uwerzijds, zal leiden tot arbeidsrechtelijke gevolgen, in casu ontslag op staande voet.
      (…)”
    
    
    11.	Op 5 juli 2005 heeft Humanitas op staande voet ontslagen. Bij aangetekende brief van dezelfde datum heeft Humanitas dit ontslag bevestigd. In die brief is onder meer het volgende vermeld:
    
    
      “(…)
      [Het dienstdoende nachthoofd] overhandigde u bij de aanvang van de dienst de officiële waarschuwing voor uw gedrag (…) in de nacht van 3 op 4 juli 2005. U heeft deze brief gelezen en vervolgens verscheurd. Daarop heeft [het dienstdoende nachthoofd] u een afschrift gegeven. Toen [het dienstdoende nachthoofd] enige tijd later een ronde maakte in een andere locatie van de Stichting, heeft u geweigerd de telefoon van de eerste etage bij u te houden en u heeft [het dienstdoende nachthoofd] dit kort daarop telefonisch laten weten.
    
    
    
      Gezien het feit, dat u volhardt in uw weigering om aan redelijke opdrachten door of namens de werkgever te voldoen, op welke weigeringen uwerzijds wij u herhaaldelijk schriftelijk en mondeling hebben aangesproken en waarvoor wij u (…) een officiële waarschuwing hebben moeten geven, zien wij ons genoodzaakt het dienstverband met ingang van 5 juli 2005 als beëindigd te beschouwen. 
      (…)”
    
    
    12.	Bij brief van 6 juli 2005 heeft [Werknemer] op de waarschuwingsbrief van 4 juli 2005 gereageerd.
    
    13.	Bij brief van 8 juli 2005 heeft hij tegen het ontslag op staande voet geprotesteerd en zich bereid verklaard arbeid te verrichten. Humanitas heeft het ontslag gehandhaafd en de loonbetaling per 5 juli 2005 gestaakt.
    
    14.	Bij inleidende dagvaarding van 19 september 2005 heeft [Werknemer] doorbetaling van loon gevorderd, vermeerderd met rente en de wettelijke verhoging van 50% en de proceskosten. [Werknemer] betwist dat sprake is van een dringende reden voor het ontslag en hij doet een beroep op de vernietigbaarheid daarvan. [Werknemer] betwist meer in het bijzonder de redelijkheid van de opdracht om – naast zijn werkzaamheden op de tweede etage – extra zorg te verlenen aan de tien bewoners op de eerste etage. Volgens Humanitas is deze opdracht wel redelijk en heeft [Werknemer] bij herhaling geweigerd daaraan gevolg te geven, zodat het ontslag op staande voet terecht is gegeven. In reconventie heeft Humanitas de gefixeerde schadevergoeding ex artikel 7:677 lid 4 jo. 7:680 BW gevorderd tot een bedrag van een maand brutosalaris, vermeerderd met 8% vakantietoeslag
    
    15.	De kantonrechter heeft bij vonnis van 17 mei 2006, waarvan beroep, de vordering van [Werknemer] in conventie afgewezen en de vordering van Humanitas in reconventie toegewezen tot een bedrag van € 1.674,13. De kantonrechter was van oordeel dat sprake was van hardnekkige weigering door [Werknemer] van een redelijke opdracht en achtte het ontslag op staande voet geldig en rechtmatig.
    
    16.	De grieven, die zich voor gezamenlijke behandeling lenen, komen op tegen het oordeel van de kantonrechter dat de (hierboven in rechtsoverweging 14 weergegeven) opdracht redelijk was zodat [Werknemer] deze niet had mogen weigeren. Volgens [Werknemer] is de opdracht niet redelijk, omdat ze in strijd is met de voor zorg in verpleeghuizen gestelde kwaliteitsindicatoren en wegens de bijzondere omstandigheden van dit geval. 
    
    17.	Ter nadere toelichting heeft [Werknemer], onder verwijzing naar een rapport “Ondergrens van de zorg in verpleegtehuizen beter bewaakt” van prof dr J.H.Kingma d.d. maart 2005, waarin verslag wordt gedaan van een onderzoek naar de zorg in verpleegtehuizen, onder meer het volgende aangevoerd. De kwaliteitsindicatoren gelden als ondergrens voor de zorg in verpleegtehuizen. Bij het niet voldoen aan een indicator bevindt het kwaliteitsniveau van de zorgverlening zich volgens de Inspectie voor de Gezondheidszorg (hof: hierna te noemen: de Inspectie) in het gebied van onverantwoorde zorg, wat onaanvaardbaar is. Eén van die indicatoren is het niet aanwezig zijn van minimaal één verzorgende individuele gezondheidszorg (VIG’er) per afdeling gedurende 24 uur per dag 7 dagen per week. Onder afdeling wordt verstaan een organisatorische eenheid van maximaal 32 bedden. De litigieuze opdracht betekent zorg dragen voor twee afdelingen met 35 bedden en is met deze indicator in strijd, onverantwoord en dus niet redelijk. [Werknemer] heeft door het weigeren van de opdracht slechts de minimale kwaliteitsnormen toegepast. Daaraan doet niet af dat er – op twee uur per nacht na – loopwachten aanwezig waren. Deze waren in de praktijk vaak niet aanwezig of beschikbaar en zijn in elk geval niet gekwalificeerd als VIG’er.
    
    18.	De omstandigheden van dit geval maken de opdracht volgens [Werknemer] temeer onredelijk, omdat de bewoners van de tweede etage, de psychogeriatrische afdeling, wegens hun ziektebeeld bijzondere en intensieve zorg nodig hebben. Ze zijn ‘s nachts vaak onrustig en hebben een hoog valrisico, terwijl in de periode dat [Werknemer] werkzaam was, geen valmatten (waardoor bij een val automatisch alarm afgaat) aanwezig waren. De mogelijkheid om het nachthoofd te bellen doet aan de onredelijkheid ook niets af, aldus [Werknemer]. Het nachthoofd heeft de zorg over elf etages, aanleunwoningen en andere flats, zodat deze niet altijd bijstand kan bieden.
    
    19.	Humanitas heeft daartegen aangevoerd dat niet van [Werknemer] werd verwacht dat hij alleen gedurende de hele nacht voor twee afdelingen met in totaal 35 bedden zou zorgdragen; op de eerste etage was ook een VIG'er werkzaam en [Werknemer] werd slechts op afroep ingeschakeld. De cliënten op de eerste etage zijn ’s nachts niet onrustig, het komt zelden voor dat zij een oproep doen, hooguit een paar keer per nacht voor po-gebruik. Valincidenten hebben zich nooit voorgedaan. In geval van problemen kon [Werknemer] altijd de hulp inroepen van het dienstdoend verpleegkundig avond/nachthoofd, dat ook andere hulp kon inschakelen. Humanitas betwist dat zij geen goede zorg biedt en verwijst naar een onderzoek door de Inspectie over jaar 2005 waaruit blijkt dat Humanitas ca 49% gunstiger scoorde dan het landelijke gemiddelde. Bij een inspectiebezoek op 26 januari 2006 bij Verpleeghuis Humaitas-Akropolis bleek dat de kwaliteit van de zorgverlening grotendeels is geborgd. Het rapport “Ondergrens van de zorg in verpleegtehuizen beter bewaakt” heeft slechts betrekking op verpleeghuizen die tijdens de inspectie in 2004 niet aan minimale zorgverleningeisen voldeden en die onderworpen zijn aan verscherpt toezicht. Daaronder valt Akropolis-Humanitas niet. Dit verpleeghuis heeft juist een voorbeeldfunctie. Humanitas voldoet aan externe  kwaliteitseisen waarvoor zij 2005 en 2006 een kwaliteitskeurmerk heeft ontvangen.
    
    20.	Het hof overweegt als volgt. Het is de taak en de verantwoordelijkheid van Humanitas om haar organisatie zo in te richten dat zij kwalitatief goede verpleeghuiszorg aan haar cliënten kan bieden. Als werkgever kan zij haar werknemers daartoe opdrachten geven. Het enkele feit dat een werknemer het met een dergelijke opdracht niet eens is omdat die naar zijn mening niet of in onvoldoende mate bijdraagt aan de verwezenlijking van die doelstelling (goede zorgverlening) rechtvaardigt nog niet dat hij een opdracht mag weigeren. Enige mate van eigenzinnigheid en een kritische houding kunnen onder omstandigheden te billijken zijn, maar uiteindelijk zal de werknemer zich moeten neerleggen bij de opvatting van de werkgever, zeker als, zoals in dit geval, over het onderwerp al vaker een vruchteloze discussie is gevoerd en de werknemer gewaarschuwd is voor de gevolgen als hij blijft volharden in zijn weigering. Het voorgaande kan anders zijn als voor de weigering om de gegeven opdracht uit te voeren een rechtvaardiging bestaat, zoals bijvoorbeeld strijdigheid met een relevant wettelijk voorschrift of objectief te rechtvaardigen normen van beroepsethiek. Daarvan is in de onderhavige zaak niet gebleken. 
    
    21.	De weigering van [Werknemer] heeft slechts betrekking op de bereidheid om gedurende de nachtdienst telefonisch bereikbaar te zijn en beschikbaar te zijn voor assistentie op de eerste verdieping. Zij heeft geen betrekking op concrete gevallen waarin een conflict tussen belangen van de patiënten van de eerste en tweede verdieping een rol heeft gespeeld. [Werknemer] heeft geen concrete gevallen genoemd waarin hij verhinderd was om op dat moment noodzakelijke zorg te geven aan cliënten op de tweede verdieping doordat zijn inzet ook op de eerste vereist was en doordat hij daarbij geen beroep kon doen op (hulp van) anderen. Het hof gaat er dan ook vanuit dat die gevallen zich niet hebben voorgedaan, zodat van een concrete mogelijk te billijken weigering geen sprake is geweest. 
    
    22.	Het voorgaande voert tot de conclusie dat [Werknemer] geen gerechtvaardigd belang had bij zijn weigering. Integendeel, door die weigering heeft hij een behoorlijke zorgverlening juist bemoeilijkt. Een en ander levert, gelet op de verscheidene eerdere waarschuwingen (ook naar aanleiding van ander ongewenst gedrag) en de niet nagekomen toezegging om zich aan het beleid te conformeren een dringende reden op om de arbeidsovereenkomst met directe ingang te beëindigen. Die dringende reden die [Werknemer] Humanitas aldus heeft verschaft is ook de grond voor het toekennen van de gefixeerde schadevergoeding. De grieven falen dus en het vonnis van de kantonrechter dient te worden bekrachtigd. Als in het ongelijk gestelde partij zal [Werknemer] in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    Bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Rotterdam, op 17 mei 2006 in conventie en in reconventie tussen partijen gewezen; 
    
    Veroordeelt [Werknemer] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Humanitas, tot aan deze uitspraak begroot op € 248,-- aan verschotten en € 1.341,-- aan salaris advocaat.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. M.J. van der Ven, S.R. Mellema en R.C. Schlingemann en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 2 september 2008 in aanwezigheid van de griffier.