ECLI:NL:CBB:2014:266, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 22-07-2014, AWB 13/193
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2014-07-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Warenwet

College van Beroep voor het bedrijfsleven
    
    
    
    
    
      13/193 22 juli 2014
      17000
    
    
    
    
    
    
      
        Uitspraak op het hoger beroep van:
    
    
    
      
        
          [bedrijf]
        , te [woonplaats], appellante,
      tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 7 februari 2013 in het geding tussen appellante
      en
      de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (hierna: NVWA).
    
    
      
      
    
    
      Gemachtigde van appellante: mr. G.J.M. de Jager, advocaat te Rotterdam,
      Gemachtigde van NVWA: mr. I.C.M. Nijland, werkzaam bij NVWA.
    
    
    
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop in hoger beroep
    
      Appellante heeft bij brief van 25 maart 2013, bij het College binnengekomen op dezelfde dag, hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (hierna: rechtbank) van 7 februari 2013, kenmerk ROT 12/1050 (aangehecht). 
      Bij brief van 22 april 2013 heeft appellante de gronden van het hoger beroep ingediend.
      Bij brief van 10 juli 2013 heeft NVWA een reactie op het hoger beroepschrift ingediend.
      Op 18 maart 2014 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad. Namens appellante zijn verschenen haar gemachtigde alsmede [naam], bestuurder van appellante. NVWA heeft zich door haar gemachtigde laten vertegenwoordigen.
    
  
  
    
      2De grondslag van het geschil
    
      2.1
      Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.
    
    
      2.2
      Bij besluit van 12 september 2011 heeft NVWA besloten tot inbewaringneming van een partij nootmuskaat van appellante, afkomstig uit Indonesië, wegens vermoedelijke aanwezigheid van een te hoog gehalte aan mycotoxinen, meer specifiek aflatoxine. Uit onderzoek van deze partij nootmuskaat is gebleken dat niet werd voldaan aan het bepaalde in Bijlage, afdeling 2: Mycotoxinen onderdeel 2.1.14, van Verordening (EG) nr. 1881/2006 van de Commissie van 19 december 2006 tot vaststelling van de maximumgehalten aan bepaalde verontreinigingen in levensmiddelen (PB 2006, L364, blz. 5; hierna: Verordening 1881/2006). Tegen dit besluit heeft appellante bezwaar gemaakt.
    
    
      2.3
      Bij besluit van 23 januari 2012, waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft NVWA het bezwaar van appellante tegen het besluit van 12 september 2011 ongegrond verklaard.
    
  
  
    
      3De uitspraak van de rechtbank
    Bij tussenuitspraak van 2 augustus 2012 (kenmerk AWB 12/1050) heeft de rechtbank bepaald dat NVWA een tweede monsterneming bij de betreffende partij nootmuskaat diende uit te voeren, nu de initiële monsterneming is uitgevoerd in strijd met Verordening (EG) nr. 401/2006 van de Commissie tot vaststelling van bemonsteringswijzen en analysemethoden voor de officiële controle op mycotoxinegehalte in levensmiddelen (PB 2006, L70, blz. 12; hierna: Verordening 401/2006). NVWA had slechts 40 steekgaten bemonsterd in plaats van de 100 waartoe zij op grond van Verordening 401/2006 was gehouden. Hiermee heeft NVWA naar het oordeel van de rechtbank niet voldaan aan de op haar rustende bewijslast, nu niet eenduidig kon worden vastgesteld hoeveel zakken van de partij door NVWA zijn bemonsterd. Nadat de partij door NVWA was herbemonsterd heeft de rechtbank in de einduitspraak het beroep van appellante gegrond verklaard en het bestreden besluit vernietigd. De rechtbank heeft daarbij aanleiding gezien de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand te laten. Volgens de rechtbank staat voldoende vast dat het toegestane gehalte aan aflatoxine werd en wordt overschreden, zodat er voldoende aanleiding was tot inbewaringneming van de partij nootmuskaat. Het door appellante gedane verzoek om schadevergoeding is daarom door de rechtbank afgewezen.
  
  
    
      4De standpunten van partijen in hoger beroep
    
      4.1
      Appellante kan zich met de einduitspraak van de rechtbank niet verenigen. Zij voert daartoe - samengevat weergegeven - aan dat de rechtbank ten onrechte NVWA volgt in haar standpunt dat het aannemelijk moet worden geacht dat na het aanprikken van slechts een deelmonster met schimmelgif, de uitslag van het (verzamel)monsteronderzoek in de regel positief zal zijn, dat wil zeggen meer gif bevat dan ten hoogste is toegelaten, onafhankelijk van de omstandigheid of er in totaal 40, 50 of 100 deelmonsters worden genomen. Dit betekent, aldus de rechtbank, dat de kans op het aantreffen van een deelmonster met schimmelgif - en daarmee de kans op een positieve uitslag - toe zal nemen naarmate er meer verspreid deelmonsters worden genomen. De rechtbank miskent hiermee dat het algemeen bekend is dat aflatoxine in de regel zeer onregelmatig over een partij is verdeeld. Indien een verzamelmonster is samengesteld uit 100 deelmonsters, waarbij ervan uit moet worden gegaan dat slechts een aantal van de deelmonsters sporen van aflatoxine bevat, zal in het verzamelmonster een lagere aflatoxine waarde worden aangetroffen dan wanneer het verzamelmonster is samengesteld uit minder deelmonsters. Vermenging van een enkel positief deelmonster met meerdere negatieve deelmonsters zal als resultaat hebben dat het positieve deelmonster zodanig wordt verspreid in het verzamelmonster dat de analyse daarvan een lager gehalte aan aflatoxine zal bevatten. Appellante heeft meer dan voldoende aannemelijk gemaakt dat de uitslagen van NVWA van de initiële bemonstering onjuist waren. De rechtbank heeft dit in de tussenuitspraak overgenomen, maar lijkt daar in de einduitspraak ten onrechte van terug te komen. De rechtbank is gebonden aan de door haar gegeven tussenuitspraak. Gelet hierop kan aan de uitkomst van de bemonstering geen waarde toekomen. 
      
      
        De overwegingen van de rechtbank met betrekking tot de behaalde analyseresultaten zijn volgens appellante evenmin terecht. In dit verband wijst appellante erop dat wetenschappelijk is aangetoond dat aflatoxine vermeerdert. Het groeien van aflatoxine wordt als een groot risico gezien en de vasthoudingstermijn moet tot een minimum worden beperkt. Op het moment van herbemonstering, in augustus 2012, lag de partij nootmuskaat al een jaar opgeslagen. Dit terwijl NVWA zelf een termijn hanteert van vier maanden ten aanzien van de geldigheid van de analyses. Nu de partij nootmuskaat is opgeslagen onder omstandigheden waaronder de schimmel kan groeien, moet de conclusie worden getrokken dat de toename van de door NVWA geconstateerde aflatoxines daardoor is veroorzaakt. Het is dan ook onbegrijpelijk dat NVWA in het onderhavige geval een analyse van een partij die meer dan vier maanden, namelijk een jaar, opgeslagen is geweest als representatief aanmerkt en terug laat werken tot aan het moment dat de beslissing tot inbewaringneming is genomen. De herbemonstering van de in het geding zijnde partij nootmuskaat is tardief en kan in zoverre enkel iets zeggen over de huidige toestand van de partij. De analyse is uitdrukkelijk niet representatief voor de staat van de partij nootmuskaat ten tijde van het besluit, te weten 12 september 2011. In dit verband verwijst appellante naar een door haar overgelegde verklaring van Nofalab Laboratories van 11 september 2012, die haar standpunt ondersteunt. Nofalab heeft bovendien een contra-expertise uitgevoerd op het monster dat in tweede instantie op 24 augustus 2012 door NVWA is genomen. De uitslagen van deze analyse vertonen opmerkelijke gelijkenis met de uitslagen die NVWA heeft gekregen uit de herbemonstering. Dit bevestigt dat de oorspronkelijke test die Nofalab heeft uitgevoerd als doorslaggevend moet worden gezien. Deze uitslag, nadat de gebruikelijke meetonzekerheid van 50% zou zijn toegepast, had geleid tot vrijgave van de partij. Met deze uitslag, in samenhang bezien met de onjuiste bemonstering, is aannemelijk gemaakt dat de partij op moment van inbeslagname voldeed aan de normen die gelden op grond van Verordening 1881/2006. De rechtbank heeft dit in de aangevallen uitspraak ten onrechte miskend. 
      
      
      
        Volgens appellante wijzen de feiten uit dat de heranalyse van NVWA resultaten opleverden die vergelijkbaar zijn met de uitslagen van de herbemonstering van Nofalab. Dat maakt dat de redenering ten aanzien van het meer keren prikken van de rechtbank niet kan deugen en feitelijk overblijft de natuurlijke groei van de aflatoxine. Het verzuim van NVWA bij de initiële bemonstering heeft ertoe geleid dat de rechtbank gelegenheid heeft gegeven tot het uitvoeren van een heranalyse. Deze heranalyse is louter ingegeven om te bepalen of de partij alsnog ingevoerd kon worden. Het mag niet worden gebruikt om de onrechtmatigheid van het eerste besluit alsnog te helen en of af te dichten. 
      
      
      
        De uitslagen van de herbemonstering hebben met zich gebracht dat de partij nootmuskaat thans niet meer geschikt is om vrij te worden gegeven. Dat heeft alles - en uitsluitend - van doen met de onrechtmatige inbewaringneming en vervolgens de groei van de aflatoxine. Dit ligt geheel buiten de risicosfeer van appellante. Dit maakt dat NVWA de schade die appellante heeft geleden dient te vergoeden. Appellante wijst er daarbij op dat zij schade beperkend heeft gehandeld door de partij, nadat de heranalyse is uitgevoerd, terug te voeren naar Indonesië voor een nadere bewerking van de partij om deze daarna weer te kunnen verkopen. Desalniettemin is er schade geleden door het tijdsverloop, de extra kosten van vervoer en prijzen die lager zijn geworden.
      
    
    
      4.2
      NVWA heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
    
  
  
    
      5De beoordeling van het geschil in hoger beroep
    
      5.1
      Aan het besluit tot inbewaringneming van 12 september 2011 is ten grondslag gelegd dat het onderzochte monster een aflatoxinegehalte B1 had van 76 µg/kg en dat de som van aflatoxinen B1, B2, G1 en G1 81 µg/kg bedroeg. Afdeling 2 van de Bijlage bij Verordening 1881/2006, onderdeel 2.1.14, bepaalt dat nootmuskaat maximaal 5 respectievelijk 10 µg/kg mag bevatten. Met toepassing van de door NVWA gehanteerde meetonzekerheid van 50% liggen de door NVWA gemeten gehalten derhalve boven de op grond van Verordening 1881/2006 toegestane waarden. Nofalab heeft in opdracht van appellante ook een analyse uitgevoerd. Uit het betreffende analysecertificaat van 19 september 2011 volgt dat hierbij waarden van 9,4 respectievelijk 10,4 µg/kg zijn vastgesteld. Na toepassing van de meetonzekerheid van 50% zou dit tot vrijgave van de betrokken partij nootmuskaat leiden. 
    
    
      5.2
      In de tussenuitspraak van 2 augustus 2012 is de rechtbank tot het oordeel gekomen dat de door NVWA gedane monsterneming niet heeft plaatsgevonden met inachtneming van de bepalingen van Verordening 401/2006. Dit oordeel van de rechtbank is in hoger beroep niet bestreden. Derhalve staat vast dat de initiële bemonstering door NVWA in strijd met Verordening 1881/2006 is uitgevoerd. 
    
    
      5.3
      In de tussenuitspraak heeft de rechtbank NVWA in de gelegenheid gesteld het als gevolg van het ontbreken van een deugdelijke monsterneming geconstateerde gebrek in het bestreden besluit te herstellen. NVWA heeft van deze mogelijkheid gebruik gemaakt door een tweede bemonstering van de betreffende partij uit te voeren. Volgens de uitslag van deze bemonstering van 24 augustus 2012 bevatte het onderzochte monster een aflatoxinegehalte B1 van 23 µg/kg en bedroeg de som van aflatoxinen B1, B2, G1 en G1 25 µg/kg. Met deze analyseresultaten, waarvan de waarden eveneens hoger liggen dan de op grond van Verordening 1881/2006 toegestane waarden, kan naar het oordeel van het College niet worden vastgesteld dat de partij nootmuskaat destijds voldeed aan de daaraan gestelde eisen en dienaangaande had moeten worden toegelaten. Doordat de resultaten van de eerste monsterneming echter niet bruikbaar zijn, kan ook niet met voldoende zekerheid worden vastgesteld dat de betreffende partij nootmuskaat destijds wel gecontamineerd was en om die reden terecht in bewaring is genomen. Appellante heeft immers onbetwist gesteld dat als gevolg van langdurige opslag het aanwezige schimmelgif in het nootmuskaat kan vermeerderen. 
      
      
        Het vorenstaande leidt het College tot de conclusie dat de rechtbank ten onrechte tot het oordeel is gekomen dat voldoende vaststaat dat het toegestane gehalte aan aflatoxine op het moment van de initiële monsterneming werd overschreden en er voldoende aanleiding was tot inbewaringneming van de partij nootmuskaat. Het College zal de aangevallen uitspraak vernietigen. Voorts zal het College het beroep van appellante bij de rechtbank tegen het besluit van 23 januari 2012 gegrond verklaren en dit besluit vernietigen. Nu op basis van de monsterneming op 24 augustus 2012 duidelijk is dat de aflatoxinewaarden van de partij nootmuskaat in elk geval vanaf dat moment te hoog waren en de partij om die reden in bewaring zou moeten worden genomen, terwijl bovendien voor de hand ligt dat die waarden daarna alleen maar zijn toegenomen, zal het College - ex nunc oordelend - de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand laten.
      
    
    
      5.4
      Het College is van oordeel dat het risico van de foutieve bemonstering door NVWA niet voor rekening van appellante mag komen. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat wanneer NVWA de initiële monsterneming op juiste wijze had uitgevoerd, het zo had kunnen zijn dat de partij wel in orde was bevonden en vrij was gegeven. Naar het oordeel van het College is tot op zekere hoogte aannemelijk gemaakt dat door de op de monsterneming gebaseerde besluitvorming van NVWA door appellante schade is geleden die voor vergoeding door NVWA in aanmerking komt.Uit hetgeen appellante hierover naar voren heeft gebracht volgt dat de exacte omvang van deze schade nu niet valt vast te stellen. Ter voorbereiding van een nadere uitspraak daarover zal het College, met toepassing van artikel 8:73, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht het onderzoek heropenen. Daar partijen ter zitting te kennen hebben gegeven eerst in onderling overleg het verzoek tot schadevergoeding af te willen wikkelen, zullen zij eerst daartoe in de gelegenheid worden gesteld. Indien partijen onverhoopt niet tot overeenstemming mochten komen en appellante het verzoek om schadevergoeding niet intrekt, dient zij uiterlijk twaalf weken na de datum van deze uitspraak een schriftelijke toelichting in te dienen waarin zij de door haar geleden schade concretiseert en voor zover nodig met bewijsstukken onderbouwt. NVWA zal daarna gedurende vier weken de gelegenheid krijgen om op de toelichting van appellante te reageren. Vervolgens zal het College het verdere verloop van de procedure bepalen, dan wel schriftelijk uitspraak doen.
    
    
      5.5
      Het College acht termen aanwezig NVWA te veroordelen in de door appellante in hoger beroep gemaakte proceskosten. Voor de kosten van verleende rechtsbijstand wordt metinachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor het hoger beroep € 974,-(1 punt voor het indienen hogerberoepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, wegingsfactor 1) toegekend. Tevens dient het griffierecht in hoger beroep aan appellante te worden vergoed. Het College zal de in eerste aanleg reeds uitgesproken proceskostenveroordeling van € 1.180,- en de opdracht tot vergoeding van griffierecht van € 310,- bestendigen. Daarbij wordt - wellicht ten overvloede - overwogen dat deze kosten, indien reeds vergoed op basis van de aangevallen uitspraak, niet opnieuw behoeven te worden betaald.
      
      
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing Het College:
    -	vernietigt de aangevallen uitspraak;-	verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep van appellante tegen het besluit van 	23 januari 2012 gegrond en vernietigt dit besluit;-	bepaalt dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand blijven;-	draagt NVWA op het betaalde griffierecht van € 478,- in hoger beroep en € 310,- in 	beroep aan appellante te vergoeden;-	veroordeelt NVWA in de proceskosten van appellante tot een bedrag van € 974,- in 	hoger beroep en € 1.180,- in beroep;-	heropent het onderzoek ter voorbereiding van een nadere uitspraak over (de 	omvang van) de aan appellante te vergoeden schade;-	bepaalt dat appellante, tenzij het verzoek wordt ingetrokken, uiterlijk twaalf weken 	na de dag van verzending van deze uitspraak een memorie indient waarbij zij de 	door hem geleden schade concretiseert en voor zoveel nodig met bewijsstukken 	onderbouwt, en dat NVWA hierop binnen vier weken na toezending van die 	memorie reageert, waarna het College het verdere verloop zal bepalen.
    
    
      Aldus gewezen door mr. J.L.W. Aerts, mr. R.F.B. van Zutphen en mr. A.J.C. de Moor-van Vugt, in tegenwoordigheid van mr. A. Douwes als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 22 juli 2014.
    
    
    
    
      w.g. J.L.W. Aerts	w.g. A. Douwes