ECLI:NL:GHAMS:2015:4323, Gerechtshof Amsterdam, 05-10-2015, 200.137.535/05 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2015-10-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: OK; Enquete; afwijzing van het verzoek tot vervanging van de onderzoekers; afwijzing van het verzoek om een belanghebbende bij wijze van onmiddellijke voorziening te veroordelen tot betaling ter financiering van het onderzoek; art. 2:349 a lid 2; 350 BW.

beschikking
      ___________________________________________________________________ 
    
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.137.535/05 OK
    
    
    
      beschikking van de Ondernemingskamer van 5 oktober 2015
    
    
    
      inzake:
    
    
    
    
      
        
          [A]
        ,
      wonende te [....] ,
      
        VERZOEKER,
      advocaten: mrs. F.M. Peters en M.D. Hazenberg, kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
      t e g e n
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      LEADERLAND TTM B.V.,
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      LEADERLAND TTM I B.V.,
    3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      LEADERLAND TTM II B.V.,
    4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        LEADERLAND TTM III B.V.,
      allen gevestigd te Hilversum,
      
        VERWEERSTERS,
      niet verschenen,
    
    
    
      e n    t e g e n 
    
    
  
  
    
      1 [B] ,
    
      wonend te [....] , 
      
        BELANGHEBBENDE,
      
      advocaat: mr. C.J. Jager, kantoorhoudende te Amsterdam, 
    
    
    
      e n   t e g e n
    
    
  
  
    
      2 [D] ,
    
      wonende te [....] ,
      
        BELANGHEBBENDE,
      advocaten: mrs. J.A. Meijer en K. ter Hart, beiden kantoorhoudende  te Den Haag, 
    
    
    
      e n  t e g e n 
    
    
  
  
    
      3 [C] ,
    
      wonende te [....] ,
      
        BELANGHEBBENDE,
      advocaten: mrs. I.S. Oosterhoff en R.J.T. Kamstra, kantoorhoudende te Amsterdam.
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      Partijen en andere personen zullen hierna als volgt worden aangeduid:
      
        
          verzoeker als [A] ;
        
        
          verweersters 1 tot en met 4 ieder afzonderlijk als respectievelijk Leaderland TTM, Leaderland I, Leaderland II en Leaderland III en gezamenlijk als Leaderland c.s.; 
        
        
          belanghebbende 1 als [B] ;
        
        
          belanghebbende 2 als [D] ;
        
        
          belanghebbende 3 als [C] .
        
      
      
    
    
      1.2
      Voor het eerdere verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen van 18 maart 2014, 11 juli 2014, 24 juli 2014, 5 december 2014, 15 december 2014, 3 februari 2015, 28 april 2015, 29 mei 2015, 5 juni 2015 en 22 juli 2015. 
      
    
    
      1.3
      Bij haar beschikking van 18 maart 2014 heeft de Ondernemingskamer onder andere en voor zover hier van belang: 
      - een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Leaderland c.s. over de periode vanaf 1 oktober 2012;
      - Mr. F.D. Stibbe te Amsterdam (hierna: Stibbe) en drs. N. van der Noll te Oosthuizen (hierna: Van der Noll) benoemd tot onderzoekers;
      - het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vastgesteld op € 80.000 exclusief omzetbelasting;
      - bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding  [C] geschorst als bestuurder van Leaderland c.s.;
      - bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding  drs. B. van Haaren (hierna aan te duiden als Van Haaren) benoemd tot bestuurder van Leaderland c.s. en bepaald dat deze bestuurder zelfstandig bevoegd is Leaderland c.s. te vertegenwoordigen;
      - bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding bepaald dat de aandelen die [B] , [D] en [A] houden in Leaderland c.s.  ten titel van beheer zijn overgedragen aan mr. E. Hammerstein (hierna:  Hammerstein).
      
    
    
      1.4
      Bij haar beschikking van 11 juli 2014 heeft de Ondernemingskamer op verzoek van Leaderland c.s. onder meer [B] op straffe van een dwangsom bevolen de volledige administratie van Leaderland c.s. vanaf 1 januari 2012 te doen toekomen aan Van Haaren.  Voorts heeft de Ondernemingskamer bij die beschikking verzoeken van [A] , [D] en [B] afgewezen en de beslissing op verzoeken van Van Haaren en Hammerstein tot ontheffing uit de functies van bestuurder respectievelijk beheerder aangehouden.
      
    
    
      1.5
      Bij beschikking van 15 december 2014 heeft de Ondernemingskamer Van Haaren op haar verzoek ontheven uit de functie van bestuurder van Leaderland c.s. en Hammerstein, die bereid was voor beperkte tijd als bestuurder op te treden, aangewezen als bestuurder van Leaderland c.s. 
      
    
    
      1.6
      Bij beschikking van 3 februari 2015 heeft de Ondernemingskamer Hammerstein ontheven uit zijn functie van bestuurder en mr. W.G. van Hassel (hierna: Van Hassel) aangewezen als bestuurder van Leaderland c.s. In deze beschikking heeft de Ondernemingskamer voorts bepaald dat de aanwijzing van de bestuurder van kracht wordt vanaf het tijdstip dat naar het oordeel van Van Hassel voldoende financiële zekerheid voor zijn salaris en kosten is gesteld, het een en ander zoals overwogen in rechtsoverweging 2.2 van de beschikking. Bij emailbericht van 11 februari 2015 heeft Van Hassel bericht dat een bedrag van € 36.300 op zijn bankrekening is bijgeschreven en dat zijn benoeming tot bestuurder op 11 februari 2015 is ingegaan.
      
    
    
      1.7
      
        [D] heeft bij op 24 maart 2015 ingekomen verzoekschrift, met producties, de Ondernemingskamer verzocht Stibbe en Van der Noll met onmiddellijke ingang uit hun functie van onderzoekers te ontheffen en nieuwe onderzoekers te benoemen die het onderzoek geheel opnieuw zullen doen en te bepalen, zo verstaat de Ondernemingskamer, dat aan Stibbe en Van der Noll geen beloning toekomt.
      
    
    
      1.8
      Het verslag van het door Stibbe en Van der Noll verrichte onderzoek met bijlagen (hierna: het onderzoeksverslag) is op 28 april 2015 ter griffie van de Ondernemingskamer neergelegd. Bij de op die dag gegeven beschikking heeft de Ondernemingskamer bepaald dat het onderzoeksverslag ter griffie van de Ondernemingskamer ter inzage ligt voor belanghebbenden en [D] in de gelegenheid gesteld zich erover uit te laten welk belang hij nog heeft bij zijn verzoek tot vervanging van de onderzoekers.
      
    
    
      1.9
      Bij brief van 6 mei 2015 van mr. Meijer heeft [D] zich – kort gezegd – op het standpunt gesteld nog altijd belang te hebben bij zijn verzoek tot vervanging van de onderzoekers.
      
    
    
      1.10
      Bij beschikking van 5 juni 2015 heeft de Ondernemingskamer Van Hassel ontheven uit de functie van bestuurder van Leaderland c.s., nu naar zijn mening het werk als bestuurder hem onmogelijk wordt gemaakt en iedere verdere beslissing omtrent de benoeming van een bestuurder van Leaderland TTM c.s. aangehouden.
      
    
    
      1.11
      
        [B] heeft bij op 11 juni 2015 ter griffie van de Ondernemingskamer ingediend verweerschrift, met producties, de Ondernemingskamer verzocht, zo verstaat de Ondernemingskamer, primair het verzoek van [D] toe te wijzen en subsidiair de onderzoekers te verplichten nieuw, althans nader onderzoek te doen naar de in het verweerschrift beschreven onderwerpen.
      
    
    
      1.12
      
        [A] heeft bij op 11 juni 2015 ter griffie van de Ondernemingskamer ingediend verweerschrift, tevens houdende uitlating voortzetting procedure en tevens houdende een verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen, de Ondernemingskamer – zakelijk weergegeven – verzocht, bij beschikking voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, 
      a. 	het verzoek van [D] af te wijzen, althans, voor het geval de Ondernemingskamer een nader onderzoek zal gelasten, daaraan de voorwaarde te verbinden dat door [D] en/of [B] tijdig een bankgarantie wordt gesteld ten behoeve van de onderzoekers; 
      b. 	bij wijze van onmiddellijke voorziening [B] te bevelen om € 250.000 te betalen aan Leaderland c.s. ter (her)financiering van de reeds gemaakte kosten van de door de Ondernemingskamer benoemde functionarissen, althans zodanige onmiddellijke voorziening te treffen als  de Ondernemingskamer geraden acht;
      c. 	[D] en [B] hoofdelijk te veroordelen in de werkelijke kosten van het geding, waaronder de advocaatkosten, voorshands begroot € 15.000.
      
    
    
      1.13
      
        [C] heeft bij op 11 juni 2015 ter griffie van de Ondernemingskamer binnengekomen verweerschrift, met producties, de Ondernemingskamer verzocht, zo verstaat de Ondernemingskamer, het verzoek van [D] toe te wijzen.
      
    
    
      1.14
      
        [D] heeft bij op 23 juni 2015 ter griffie van de Ondernemingskamer ingediend verweerschrift de Ondernemingskamer verzocht [A] niet ontvankelijk te verklaren in zijn verzoeken, dan wel die verzoeken af te wijzen met veroordeling van [A] in de kosten van het geding.
      
    
    
      1.15
      
        [C] heeft bij op 25 juni 2015 ter griffie van de Ondernemingskamer ingediend verweerschrift de Ondernemingskamer verzocht [A] in zijn verzoeken niet ontvankelijk te verklaren, althans die verzoeken af te wijzen. 
      
    
    
      1.16
      
        [B] heeft bij op 25 juni 2015 ter griffie van de Ondernemingskamer ingediend verweerschrift, met producties, de Ondernemingskamer verzocht de verzoeken van [A] af te wijzen.
      
    
    
      1.17
      Bij brief van 29 juni 2015 heeft Stibbe, mede namens Van der Noll, de gronden van het verzoek van [D] weersproken.
      
    
    
      1.18
      De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 2 juli 2015. Bij die gelegenheid hebben de mrs. Meijer, Jager, Kamstra en Peters de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht, met uitzondering van mr. Kamstra aan de hand van - aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde - aantekeningen en wat de mrs. Meijer, Peters en Kamstra betreft onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen gezonden nadere producties. [A] heeft zijn verzoek tot vergoeding van de werkelijke advocaatkosten verminderd tot € 11.713,41. [D] heeft bezwaar gemaakt tegen een door [A] ingediende productie inhoudende een nadere specificatie van de advocaatkosten. [B] heeft de Ondernemingskamer verzocht de (voorwaardelijke) aanvullende verzoeken van [A] af te wijzen. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt. Stibbe heeft mede namens Van der Noll het woord gevoerd. Zij worden in procedure 200.137.535/05 OK als belanghebbenden aangemerkt. De Ondernemingskamer heeft medegedeeld dat het verzoek van onderzoekers tot verhoging van de onderzoekskosten in de mondelinge behandeling niet aan de orde is omdat partijen zich daarover reeds schriftelijk hebben kunnen uitlaten. Op dit verzoek zal afzonderlijk worden beslist.
      
    
    
      1.19
      Bij beschikking van 22 juli 2015 heeft de Ondernemingskamer (in de zaak met zaaknummer 200.137.535/01 OK) mr. J.C. Jaakke aangewezen als bestuurder van Leaderland TTM c.s. en bepaald dat het partijen verboden is om ongevraagd met hem contact op te nemen, tenzij door tussenkomst van hun advocaat, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000 per overtreding met een maximum van € 1.000.000.
      
      
    
  
  
    
      2De gronden van de beslissing
    
    
      2.1
      
        [D] heeft aan zijn verzoek tot vervanging van de onderzoekers en het opnieuw doen uitvoeren van het onderzoek, kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd:
      - omdat [D] niet aanwezig was bij een gesprek op 22 september 2014 met de voorzitter van de Ondernemingskamer naar aanleiding van een melding van de toenmalige tijdelijk bestuurder Van Haaren bij de politie, is volgens [D] het beginsel van hoor en wederhoor geschonden en een negatief beeld bij de onderzoekers over [D] ontstaan;   
      - de onderzoekers hebben de advocaten van [D] bewust buiten spel gezet;
      - de onderzoekers zijn partijdig en niet onafhankelijk en hebben vooral aandacht voor de stukken van [A] omdat hij de kosten van het onderzoek heeft betaald;
      - het verhoor van [D] door de onderzoekers heeft ten onrechte niet plaatsgevonden met een onafhankelijke tolk en niet in bijzijn van zijn raadslieden. Het verslag van het verhoor van de onderzoekers is voorts ten onrechte niet aan de raadslieden van [D] gezonden en is pas maanden later in het Nederlands vertaald;
      - het onderzoeksrapport is subjectief gekleurd en de onderzoekers hebben de partijen een zeer korte tijd gegeven om inhoudelijk op het concept-rapport te reageren, waardoor de belangen van [D] zijn geschaad;
      - onderzoekers hebben ten onrechte geen aandacht besteed aan i) de banden tussen [A] en EFKO; ii) de door [A] gesloten lange termijn contracten en iii) de door [A] gestelde (en door [B] ontkende) relatie tussen Peters Inc. en [B] .  
      
    
    
      2.2
      
        [A] heeft de stellingen van [D] gemotiveerd betwist. Ter onderbouwing van zijn verzoek om bij wijze van aanvullende onmiddellijke voorziening [B] te bevelen € 250.000 te betalen aan Leaderland c.s., heeft [A] aangevoerd dat het, gelet op het gedrag van [B] , gericht op het belemmeren van het functioneren van de door de Ondernemingskamer benoemde bestuurders en van het onderzoek, passend is [B] te bevelen aan Leaderland c.s. een financiering te verstrekken teneinde Leaderland c.s. in staat te stellen de door [A] voorgeschoten kosten van het onderzoek terug te betalen en Leaderland c.s. in staat te stellen via procedures in Rusland en België hun vermogen te herstellen.
      
    
    
      2.3
      Zowel [C] als [B] hebben het verzoek van [D] ondersteund. [C] , [B] en [D] hebben de stellingen van [A] voorts gemotiveerd betwist.  
      
    
    
      2.4
      Met betrekking tot het verzoek van [D] tot vervanging van de onderzoekers en het opnieuw doen uitvoeren van het onderzoek oordeelt de Ondernemingskamer als volgt. De Ondernemingskamer stelt voorop dat de onderzoekers hun onderzoekverslag inmiddels, op 28 april 2015, ter griffie van de Ondernemingskamer hebben gedeponeerd en hun onderzoek dus hebben voltooid. De vraag of het onderzoeksverslag een toereikende grondslag kan vormen voor de vaststelling van wanbeleid en of er aanleiding bestaat nader onderzoek te gelasten, dient beoordeeld te worden in de (tweede fase) procedure die is aangevangen met een op 26 juni 2015 door [A] ingediend verzoekschrift. Bij deze stand van zaken zal de Ondernemingskamer daarop thans niet vooruit lopen. Dit geldt evenzeer voor de bezwaren van [D] , [B] en [C] , die erop neerkomen dat zij twijfelen aan de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de onderzoekers.
      
    
    
      2.5
      Niettemin overweegt de Ondernemingskamer reeds thans het volgende:
      
        
          In haar beschikking van 5 december 2014 in deze zaak heeft de Ondernemingskamer reeds overwogen dat de omstandigheid dat een van partijen (in dit geval [A] ) de kosten van het onderzoek en/of de kosten van de door de Ondernemingskamer benoemde functionarissen financiert, niet het vermoeden rechtvaardigt dat de onderzoekers en de functionarissen niet onafhankelijk zijn. De inhoud van een e-mail van Stibbe aan [B] van 6 januari 2015, waarin Stibbe [B] vraagt of hij bereid is te voorzien in financiering van de kosten van onderzoek naar door [B] relevant geachte stukken, maakt dat niet anders. De Ondernemingskamer heeft geen aanleiding te twijfelen aan de verklaring van onderzoekers dat zij met geen van de partijen afzonderlijke afspraken hebben gemaakt of toezeggingen hebben gedaan ten aanzien van de werkwijze en de inhoud van het verslag. De inhoud van de tussen de onderzoekers en partijen gevoerde correspondentie (in het bijzonder de e-mail van Stibbe aan [B] van 6 januari 2015 en de daarop volgende e-mails (van 28 januari 2015 van [B] , 29 januari 2015 van Stibbe (2x), 6 februari 2015 van mr. Oosterhoff en van Stibbe) gelezen in onderlinge samenhang bieden in afdoende mate steun aan deze verklaring.
        
        
          Anders dan [D] stelt, geeft de wijze waarop hij door de onderzoekers is gehoord geen blijk van enige vooringenomenheid of partijdigheid van de onderzoekers. [D] heeft niet bestreden dat, zoals onderzoekers hebben toegelicht, de onderzoekers hem op voorhand vragen hebben toegezonden, dat bij het gesprek tussen onderzoekers en [D] een tolk aanwezig was en dat Borodavk0 in de gelegenheid is gesteld commentaar te leveren op het (in het Russisch opgestelde) concept gespreksverslag. Het standpunt van onderzoekers dat (een deel van) het commentaar van [D] op het verslag niet strookte met hetgeen [D] in het gesprek had verklaard, wijst (vanzelfsprekend) niet op enige partijdigheid of vooringenomenheid van de onderzoekers. 
        
        
          Los van de in de tweede fase procedure te beantwoorden vraag of er aanleiding bestaat nader onderzoek te gelasten naar i) de banden tussen [A] en EFKO, ii) de door [A] gesloten lange termijn contracten en iii) de door [A] gestelde (en door [B] ontkende) relatie tussen Peters Inc. en [B] , ziet de Ondernemingskamer geen grond voor het oordeel dat de mate waarin onderzoekers aan die onderwerpen aandacht hebben besteed, objectief beschouwd twijfel rechtvaardigt aan de onpartijdigheid en onafhankelijkheid van de onderzoekers.
        
      
      
    
    
      2.6
      
        [D] heeft nog aan de orde gesteld dat de (voorzitter van) Ondernemingskamer het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden in het kader van een bespreking op 22 september 2014 en dat ten gevolge daarvan een negatief beeld bij de onderzoekers over [D] is ontstaan. De Ondernemingskamer overweegt hierover het volgende. Voor de bespreking met de voorzitter van de Ondernemingskamer op 22 september 2014 waren de advocaten van alle partijen (en niet partijen zelf) en de onderzoekers uitgenodigd. Aanleiding voor deze bijeenkomst was een melding die Van Haaren – de toenmalig door de Ondernemingskamer aangewezen bestuurder van Leaderland TTM c.s. – bij de politie had gedaan vanwege bedreigingen met geweld jegens haar door bij de zaak betrokken partijen. De bespreking vond niet plaats in het kader van enig verzoek aan de Ondernemingskamer of haar voorzitter. De advocaten van [D] waren, hoewel daartoe uitgenodigd, niet bij de bespreking aanwezig. Van de bespreking is een verslag gemaakt dat aan alle advocaten is toegestuurd. [D] heeft niet aan dit verslag gerefereerd terwijl ook overigens geen argumenten zijn genoemd op grond waarvan de Ondernemingskamer zou kunnen oordelen dat ten gevolge van deze bespreking aan de onpartijdigheid en onafhankelijkheid van de onderzoekers afbreuk zou zijn gedaan. 
      
    
    
      2.7
      Uit het bovenstaande volgt dat het verzoek van [D] , dat is ondersteund door [B] en [C] , niet toewijsbaar is.
      
    
    
      2.8
      Met betrekking tot het verzoek van [A] om, bij wijze van aanvullende onmiddellijke voorziening, [B] te bevelen € 250.000 te betalen aan Leaderland TTM c.s. ter financiering van het reeds uitgevoerde onderzoek, oordeelt de Ondernemingskamer als volgt. Een beslissing daaromtrent zou thans te zeer vooruit lopen op een mogelijke beslissing in de tweede fase procedure tot verhaal van de onderzoekskosten op de voet van artikel 2:354 BW. De Ondernemingskamer ziet voorts geen aanleiding in hetgeen [A] heeft gesteld om [B] te veroordelen in de kosten die Leaderland TTM c.s. moeten maken om hun toekomstige (dagelijkse) activiteiten te financieren. 
      
    
    
      2.9
      Het verzoek van [A] dient dan ook te worden afgewezen.
      
    
    
      2.10
      De Ondernemingskamer ziet voorts onvoldoende aanleiding om, zoals [A] heeft verzocht, [D] en [B] te veroordelen in de volledige proceskosten aan de zijde van [A] . De toelaatbaarheid van de door [A] op de dag van de zitting als productie overgelegde specificatie van die kosten, kan derhalve in het midden blijven. 
      
    
    
      2.11
      De Ondernemingskamer ziet aanleiding om de kosten te compenseren aldus dat ieder de eigen kosten draagt.
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    
    
    
      wijst de verzoeken af;
    
    
    
    
      compenseert de proceskosten in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt. 
    
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar en mr. A.C. Faber, raadsheren, en G.A. Cremers en drs. M.A. Scheltema, raden, in tegenwoordigheid van mr. B.E. Meerdink-Schenau, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 5 oktober 2015.