ECLI:NL:RBAMS:2003:AN9604, Rechtbank Amsterdam, 07-10-2003, AWB 00/2830 ZFW
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2003-10-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Socialezekerheidsrecht

Samenvatting: de vraag of verweerder op goede gronden heeft geweigerd de kosten verbonden aan eisers operatie in Duitsland te vergoeden

Rechtbank Amsterdam
      Sector Bestuursrecht Algemeen
      meervoudige kamer
    
    
    
    	UITSPRAAK
    
    
    in het geding met reg.nr. AWB 00/2830 ZFW
    
    van: 
    
    
      [eiser], wonende te [woonplaats], 
      eiser, 
      vertegenwoordigd door mr. M.M. Janssen,
    
    
    tegen:
    
    
      Onderlinge waarborgmaatschappij ZAO Zorgverzekeringen u.a., gevestigd te Amsterdam,
      verweerster, 
      vertegenwoordigd door R. Out. 
    
    
    
    1. PROCESVERLOOP 
    
    De rechtbank heeft op 9 mei 2000 een beroepschrift ontvangen gericht tegen niet tijdig nemen van een beslissing op het bezwaar van eiser tegen verweersters besluit van 26 augustus 1999. 
    
    Op 25 mei 2000 heeft verweerster alsnog een besluit genomen op het bezwaar van eiser.
    
    De rechtbank heeft bij brief van 14 september 2000, onder verwijzing naar artikel 6:20 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), aangegeven het beroep van eiser mede gericht te achten tegen verweersters besluit van 25 mei 2000.
    
    Het onderzoek is, na heropening, gesloten ter zitting van 4 september 2003. 
    
    
    2. OVERWEGINGEN
    
    Bij brief van 6 juli 1999 heeft eiser verweerster verzocht de kosten verbonden aan een rugoperatie in de Alpha Klinik in München (Duitsland) te vergoeden. Na eiser in het kader van een second opinion te hebben laten onderzoeken in het Academisch Medisch Centrum (AMC) heeft verweerder het verzoek van eiser bij besluit in primo van 26 augustus 1999 afgewezen. Op 1 september 1999 is eiser in de Alpha Klinik geopereerd. Er is een zogenoemde koolstofcage in zijn rug geplaatst. Bij besluit op bezwaar van 25 mei 2000 heeft verweerster het bezwaar van eiser ongegrond verklaard en het in zijn besluit in primo neergelegde standpunt gehandhaafd.
    
    De rechtbank stelt allereerst vast dat eiser, nu verweerster op 25 mei 2000 een reëel besluit heeft genomen op zijn bezwaar, geen belang meer heeft bij een oordeel omtrent zijn beroep tegen het niet tijdig nemen van een besluit op zijn bezwaar. De rechtbank merkt in dit verband op dat zo’n belang niet kan zijn gelegen in het verkrijgen van een veroordeling tot vergoeding van het griffierecht en de gemaakte proceskosten. Zo’n belang kan wel zijn gelegen in het verkrijgen van een schadevergoeding ingevolge artikel 8:73 van de Awb. Eiser heeft echter in deze procedure geen verzoek tot schadevergoeding ingediend. Het beroep van eiser tegen niet tijdig nemen van een besluit op haar bezwaar dient derhalve niet-ontvankelijk te worden verklaard. 
    
    Ten aanzien van verweersters besluit op bezwaar van 25 mei 2000 overweegt de rechtbank het volgende.
    
    Voor de beantwoording van de vraag of verweerder op goede gronden heeft geweigerd de kosten verbonden aan eisers operatie in Duitsland te vergoeden zijn de volgende bepalingen van nationaal recht van belang.
    
    Artikel 8, eerste lid, van de Ziekenfondswet (Zfw), zoals die wet ten tijde in geding luidde, bepaalt voor zover hier van belang dat verzekerden aanspraak hebben op verstrekkingen ter voorziening in hun geneeskundige verzorging en dat de ziekenfondsen er zorg voor dragen dat deze aanspraak voor de bij hen ingeschreven verzekerden tot gelding kan worden gebracht. De aard, inhoud en omvang van de verstrekkingen dienen ingevolge artikel 8, tweede lid, van de Zfw bij of krachtens algemene maatregel van bestuur te worden geregeld. Ter uitvoering van deze bepaling is het Verstrekkingenbesluit ziekenfondsverzekering (hierna: Verstrekkingenbesluit) getroffen. Het Verstrekkingenbesluit regelt onder andere het recht op verstrekkingen en de omvang daarvan voor de diverse categorieën verzorging, waartoe onder meer behoren genees- en heelkundige hulp en opneming en verder verblijf in ziekenhuizen. Volgens artikel 3 van het Verstrekkingenbesluit omvat genees- en heelkundige hulp de door een huisarts en een specialist te verlenen hulp, naar de omvang bepaald door hetgeen in de kring van beroepsgenoten gebruikelijk is. De artikelen 12 en 13 van het Verstrekkingenbesluit bepalen dat opneming en verblijf in een ziekenhuis onder meer genees-, heel- en verloskundig onderzoek en genees-, heel- en verloskundige behandeling en verpleging omvat. 
    
    
      Artikel 9 van de Zfw geeft regels voor het concreet geldend maken van het recht op een verstrekking. De hoofdregel is in het eerste lid neergelegd. Volgens deze hoofdregel moet de verzekerde die zijn aanspraak op een verstrekking geldend wil maken zich wenden tot een persoon of instelling, met wie of met welke het ziekenfonds, waarbij hij is ingeschreven, tot dat doel een overeenkomst heeft gesloten. Artikel 9, vierde lid, van de Zfw geeft een uitzondering op deze hoofdregel. Dat artikellid bepaalt dat een ziekenfonds aan een verzekerde toestemming kan verlenen om zich voor het geldend maken van zijn recht op een verstrekking te wenden tot een andere persoon of instelling in Nederland, indien zulks voor zijn geneeskundige verzorging nodig is. Artikel 9, vierde lid, van de Zfw bepaalt voorts dat bij ministeriële regeling kan worden bepaald in welke gevallen en onder welke voorwaarden aan een verzekerde ook toestemming kan worden verleend om zich voor het geldend maken van zijn recht op een verstrekking te wenden tot een persoon of instelling buiten Nederland. De hier bedoelde ministeriële regeling is de Regeling hulp in het buitenland ziekenfondsverzekering (Rhbz). Artikel 1 van de Rhbz bepaalt dat als gevallen, waarin een ziekenfonds aan een verzekerde toestemming kan verlenen zich voor het geldend maken van zijn recht op een verstrekking te wenden tot een persoon of inrichting buiten Nederland, worden aangewezen de gevallen waarin het ziekenfonds heeft vastgesteld dat zulks voor de geneeskundige verzorging van die verzekerde nodig is. In dit verband worden twee criteria gehanteerd, te weten:
      a.	de gebruikelijkheid in de kring der beroepsgenoten en
      b.	de medische noodzaak.
    
    
    Voorts is van belang de jurisprudentie van het Hof van Justitie ten aanzien van het vrij verkeer van diensten, sinds 1 mei 1999 verankerd in de artikelen 49 en 50 van het EG-Verdrag en voordien in de artikelen 59 en 60. Van deze jurisprudentie zijn met name van belang het arrest Smits en Peerbooms van 12 juli 2001, gepubliceerd in RSV katern 2001, nr. 4 en het arrest Müller-Fauré en Van Riet van 13 mei 2003, gepubliceerd in RSV 2003/152.
    
    In het arrest Smits en Peerbooms geeft het Hof aan dat het verlenen van toestemming voor een behandeling in het buitenland afhankelijk mag worden gesteld van de gebruikelijkheid en de medische noodzaak van de behandeling. Daarbij gelden echter wel enkele randvoorwaarden. Of de behandeling gebruikelijk is mag niet worden getoetst aan de hand van hetgeen gebruikelijk is binnen de kring van Nederlandse beroepsgenoten. Naar het Hof aangeeft moet worden nagegaan of de behandeling door de internationale wetenschap voldoende is beproefd en deugdelijk bevonden. Hiertoe moeten alle relevante gegevens in aanmerking worden genomen, waaronder met name de literatuur, wetenschappelijke onderzoeken en gezaghebbende meningen van specialisten. Daarnaast acht het Hof relevant of de behandeling in de lidstaat waar deze plaatsvindt wordt gedekt door het stelsel van ziektekostenverzekering. Een behandeling in het buitenland kan slechts met een beroep op het ontbreken van de medische noodzaak worden geweigerd, wanneer een door het ziekenfonds gecontracteerde instelling tijdig een identieke of voor de patiënt even doeltreffende behandeling kan leveren.
    
    In het arrest Müller-Fauré en Van Riet geeft het Hof aan dat het hiervoor bedoelde toestemmingsvereiste alleen gerechtvaardigd is wanneer het gaat om intramurale zorg. Ten aanzien van extramurale zorg acht het Hof het toestemmingsvereiste niet gerechtvaardigd. Het Hof geeft in dit arrest voorts een nadere invulling van het begrip medische noodzaak. Bij de beoordeling van de medische noodzaak moet in de visie van het Hof niet alleen rekening worden gehouden met de gezondheidstoestand van de patiënt en de mate van pijn of de aard van de handicap, waardoor het bijvoorbeeld wellicht onmogelijk of bijzonder moeilijk is om beroepswerkzaamheden te verrichten, maar ook met zijn antecedenten (zie rechtsoverweging 90 van het arrest). 
    
    De behandeling die eiser heeft ondergaan dient te worden aangemerkt als intramuraal. Dit betekent dat, binnen de door het Hof in genoemde arresten omschreven randvoorwaarden, het toestemmingsvereiste van artikel 1 van de Rhbz mocht worden gesteld.
    
    Tussen partijen is in confesso dat de behandeling die eiser heeft ondergaan dient te worden aangemerkt als gebruikelijk in de kring der beroepsgenoten. Partijen verschillen echter van mening over de vraag of er een medische noodzaak bestond voor een behandeling in Duitsland. Verweerster stelt zich op het standpunt dat geen sprake was van een medische noodzaak, omdat de gevraagde behandeling ruimschoots in Nederland beschikbaar was, terwijl eiser meent dat hij wel aangewezen was op een behandeling in Duitsland. In het verlengde hiervan stelt eiser dat verweerster door hem niet te wijzen op de behandelingsmogelijkheden in Nederland - die er volgens verweerster kennelijk wel waren -en door haar bemiddeling niet aan te bieden heeft gehandeld in strijd met de krachtens de ZFW op haar rustende zorgplicht en het zorgvuldigheidsbeginsel van artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Verweerster voert in reactie op de grieven van eiser aan dat eiser, door zich reeds zo spoedig na het nemen van het besluit in primo in Duitsland te laten opereren, haar de mogelijkheid heeft ontnomen met hem te zoeken naar alternatieven in Nederland. Verweerster is naast het voorgaande van mening dat ook artikel 22, eerste lid, onder c.i, van Verordening (EEG) 1408/71 zich tegen vergoeding van de onderhavige behandeling verzet. Volgens deze bepaling dient de aanspraak op verstrekkingen te worden getoetst aan de wettelijke regeling van de verblijfplaats. De Alpha Klinik heeft geen contract met de Duitse Krankenkasse. Daarom worden behandelingen in die kliniek niet door de Krankenkasse vergoed. Ter zitting heeft verweerster uiteengezet dat dit element in haar visie ook een rol dient te spelen bij de toepassing van de bepalingen inzake het vrij verkeer van diensten. 
    
    De rechtbank zal allereerst de vraag beantwoorden of eiser, door zich reeds enkele dagen na het nemen van het besluit in primo in Duitsland te laten opereren, verweerster de mogelijkheid heeft ontnomen voor hem te bemiddelen bij Nederlandse zorgverleners. De rechtbank beantwoordt deze vraag ontkennend. Verweerster heeft ter zitting uitdrukkelijk verklaard dat zij alleen wanneer er een spoedindicatie is spontaan tot bemiddeling over gaat. Naar uit de gedingstukken blijkt en door verweerster ter zitting nog is bevestigd heeft verweerster uit het advies van de door haar ingeschakelde second opinion-arts M.U. Schafroth geconcludeerd dat geen sprake was van een spoedindicatie. Onder deze omstandigheden acht de rechtbank het niet aannemelijk dat verweerster, wanneer eiser haar meer tijd zou hebben gegund, tot bemiddeling zou zijn overgegaan. Derhalve kan niet worden gezegd dat eiser verweerster door zijn handelwijze de kans te zoeken naar alternatieven binnen Nederland heeft ontnomen.
    
    De rechtbank ziet zich voorts voor de vraag gesteld of verweerder terecht met een beroep op artikel 22, eerste lid, onder c.i. van Verordening (EEG) 1408/71 tot een afwijzing van de aanvraag is gekomen.
    
    
      Het gegeven dat de Alpha Klinik geen contract heeft met de Duitse Krankenkasse heeft, zoals door verweerder aangegeven, consequenties voor de toepassing van artikel 22, eerste lid, onder c.i. van Verordening (EEG) 1408/71. Op grond van deze bepaling kan een Nederlander in Duitsland geen andere verstrekkingen krijgen dan een bij de Duitse Krankenkasse aangesloten verzekerde. Voor zover verweerster echter bedoelt te stellen dat dit betekent dat een Nederlander ook langs de weg van artikel 49 van het Verdrag geen vergoeding kan krijgen ter zake van een behandeling die een bij de Krankenkasse aangesloten verzekerde niet ten laste van de Krankenkasse kan ondergaan deelt de rechtbank deze visie niet. Weliswaar kan verweerder worden toegegeven dat het vrij verkeer van diensten niet absoluut is en dat beperkingen mogelijk zijn, doch iedere beperking dient te worden gerechtvaardigd door ofwel een bij het Verdrag geregelde uitzondering, ofwel een dwingende reden van algemeen belang. De maatregelen die op grond daarvan worden genomen mogen niet verder gaan dan objectief noodzakelijk is, terwijl het resultaat niet door minder beperkende maatregelen kan worden bereikt (zie rechtsoverwegingen 67 en 68 van het arrest Müller-Fauré en Van Riet). Verweerster heeft op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt dat de door haar voorgestane beperking aan de hiervoor geschetste voorwaarden voldoet. Administratieve problemen als door verweerster geschetst rechtvaardigen in ieder geval geen inbreuk op het vrij verkeer van diensten. 
      De rechtbank wijst er in dit verband voorts op dat blijkens rechtsoverweging 28 van arrest Müller- Fauré en Van Riet destijds door de Centrale Raad van Beroep uitdrukkelijk is aangegeven dat niet was voldaan aan de voorwaarden van artikel 22, eerste lid, onder a, en 22, eerste lid, onder c en tweede lid, van Verordening (EEG) 1408/71. De rechtbank neemt aan dat het Hof, wanneer dit gegeven relevant zou zijn geweest voor de toepassing van de regels inzake het vrij verkeer van diensten, in het arrest nader op dit punt zou zijn ingegaan. 
    
    
    De rechtbank komt thans toe aan de vraag of verweerster zich op goede gronden op het standpunt heeft gesteld dat geen medische noodzaak bestond voor een behandeling van eiser in Duitsland. Uit de hiervoor aangehaalde arresten van het Hof leidt de rechtbank af dat voor de beantwoording van deze vraag doorslaggevend is of een door het ziekenfonds gecontracteerde instelling tijdig een identieke of voor eiser even doeltreffende behandeling had kunnen leveren. Hierbij dient niet alleen rekening te worden gehouden met de gezondheidstoestand van eiser en de mate van pijn of de aard van zijn handicap, waardoor het bijvoorbeeld onmogelijk of bijzonder moeilijk was om beroepswerkzaamheden te verrichten, maar ook met zijn antecedenten. 
    
    Naar verweerster ter zitting heeft bevestigd, heeft zij zich met name gebaseerd op het onderzoek van de second-opinion-arts M.U. Schafroth, waaruit naar haar mening kan worden afgeleid dat er geen aanleiding bestond voor een spoedoperatie. Noch uit de rapportage van Schafroth zelf, noch uit de overige gedingstukken, noch uit hetgeen verweerster ter zitting heeft verklaard blijkt dat zij behalve aan eisers fysieke toestand ten tijde van het onderzoek ook op de adequate wijze aandacht heeft besteed aan de overige door het Hof genoemde aandachtspunten. De rechtbank is dan ook van oordeel dat het bestreden besluit niet berust op een zorgvuldig onderzoek naar de relevante feiten en om die reden evenmin op een deugdelijke motivering. 
    
    Hoewel het bestreden besluit reeds op grond van het voorgaande voor vernietiging in aanmerking komt acht de rechtbank het aangewezen te bezien of de feiten en omstandigheden zoals die de rechtbank thans bekend zijn, bezien in het licht van de jurisprudentie van het Hof, zouden kunnen leiden tot de conclusie dat de medische noodzaak voor een behandeling in Duitsland ontbrak. Daarbij acht de rechtbank enerzijds de omstandigheden van eiser van belang en anderzijds de termijn waarop hij in Nederland geopereerd had kunnen worden.
    
    Uit de rapportage van Schafroth blijkt dat eiser een spondylolisthesis had en in verband daarmee een stabilisatie-operatie zou moeten ondergaan. Ten tijde van het onderzoek waren er weliswaar (nog) geen objectiveerbare neurologische afwijkingen die naar Nederlandse maatstaven bezien een harde indicatie zouden kunnen vormen voor een spoedoperatie, maar eisers pijnklachten namen volgens genoemde rapportage wel erg toe. Verder is van belang dat eiser al enige jaren niet meer kon werken. Eiser was zowel door de uitkeringsinstantie als door zijn particuliere arbeidsongeschiktheidsverzekeraar als volledig arbeidsongeschikt aangemerkt. Uit de verklaringen van eisers huisarts E. Stiekema en de psychologe X, die eiser als buurvrouw ten tijde van belang van nabij meemaakte, komt duidelijk naar voren dat eiser als gevolg van zijn pijnklachten in toenemende mate ernstige psychische en sociale problemen ondervond. Uit deze omstandigheden leidt de rechtbank af dat operatief ingrijpen binnen een niet al te lange termijn geboden was. Op welke termijn eiser in Nederland geopereerd zou zijn is op basis van de door verweerster verschafte gegevens niet met zekerheid te zeggen, nu verweerster niet in staat is gebleken eenduidige gegevens te verstrekken over de wachttijden ten tijde hier van belang. Op basis van de gegevens die verweerster heeft overgelegd acht de rechtbank het echter aannemelijk dat sprake was van een zo substantiële wachttijd dat een uitwijken naar Duitsland, gezien de hiervoor geschetste omstandigheden, gerechtvaardigd was. De rechtbank is dan ook van oordeel dat verweerster niet tot de conclusie had kunnen komen dat de medische noodzaak voor een behandeling in Duitsland ontbrak. De rechtbank neemt hierbij tevens in aanmerking dat volgens de zogenoemde Treeknormen voor klinische behandelingen een wachttijd heeft te gelden van maximaal 7 weken.
    
    Het voorgaande leidt tot de conclusie dat verweersters besluit van 25 mei 2000 dient te worden vernietigd wegens strijd met de artikelen 3:2 en 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Het beroep van eiser zal derhalve gegrond worden verklaard. Verweerder zal een nieuw besluit dienen te nemen met achtneming van deze uitspraak.
    
    Aangezien het beroep gegrond zal worden verklaard, dient het door eiser gestorte griffierecht te worden vergoed met toepassing van artikel 8:74, eerste lid, van de Awb.
    
    
      Gelet op voorgaande ziet de rechtbank aanleiding om verweerder als in het ongelijk gestelde partij te veroordelen in de kosten van verleende rechtsbijstand aan eiser, begroot op 
      € 885,50 (1/4 punt voor het indienen van een beroepschrift tegen het uitblijven van een besluit, 1 punt voor het indienen van een beroepschrift tegen het besluit van 25 mei 2000, 1 punt voor het verschijnen ter zitting en ½  punt voor het verschijnen op een nadere zitting x factor 1). Van andere op grond van artikel 8:75 van de Awb te vergoeden kosten is de rechtbank niet gebleken. 
    
    
    
    3. BESLISSING
    
    De rechtbank:
    
    
      -	verklaart het beroep tegen het uitblijven van een besluit op eisers bezwaar tegen het besluit van 26 augustus 1999 niet-ontvankelijk;
      -	verklaart het beroep tegen het besluit van 25 mei 2000 gegrond;
      -	bepaalt dat verweerster een nieuw besluit op bezwaar neemt met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen;
      -	veroordeelt verweerster in de kosten van het geding, aan de zijde van eiser begroot op € 885,50 (zegge: achthonderdvijfentachtig euro en vijftig cent), te betalen door verweerster aan eiser;
      -	bepaalt dat verweerster het gestorte griffierecht ad € 27,- aan eiser vergoedt.
    
    
    
    
    
      Gewezen door mr. T.P.J. de Graaf, voorzitter, en mrs. E.E.V. Lenos en M. Vaandrager, rechters,
      in tegenwoordigheid van mr. A.I. van der Kris, griffier,
      en openbaar gemaakt op: 7 oktober 2003
    
    
    
    
    De griffier,                              De voorzitter,
    
    
    
    
    
    
    Tegen deze uitspraak kunnen een belanghebbende en het bestuursorgaan gedurende zes weken na toezending van deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Centrale Raad van Beroep te Utrecht.
    
    
      Afschrift verzonden op:
      Coll.
      DOC: A