ECLI:NL:RBAMS:2014:3264, Rechtbank Amsterdam, 23-05-2014, 564017 / KG RK 14-814
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2014-05-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Beroep op artikel 57 lid 3 Fw. slaagt, ondanks dat aan de bevoorrechte schuldeisers uiteindelijk niets wordt uitgekeerd. 
      
      
        De curator mag overeenkomstig de in de faillissementspraktijk alom gangbare en ook door de Hoge Raad geaccepteerde werkwijze eerst al het actief realiseren en dus tot opeising van de aan verzoekster verpande machines op grond van artikel 57 lid 3 Fw. overgaan. 
        De genoemde algemeen aanvaarde en toegepast werkwijze brengt mee dat de curator ten tijde van de opeising niet weet of het tot een daadwerkelijke uitkering aan de fiscus (als bevoorrechte schuldeiser) zal kunnen komen. Dit behoeft de curator niet van opeising te weerhouden.

beschikking
    RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
    
    
    
      nummers 564017 / KG RK 14-814 HJ/CB
    
    
    
      
        Beschikking van 23 mei 2014
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de naamloze vennootschap
      
        ABN AMRO LEASE N.V.,
      
      gevestigd te Utrecht,
      verzoekster,
      advocaat mr. D.J. Bos te Utrecht, 
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        MR. B.P.W. VAN BRINK, zowel pro se als q.q., in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van KASH HOLDING B.V.,
      
      verweerder,
      in persoon verschenen.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna AAL en de curator worden genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1Verloop van de procedure
    
    
      AAL heeft op 28 april 2014 een verzoekschrift tot het leggen van conservatoir beslag onder een derde ten laste van de curator ingediend, welk verzoekschrift aan deze beschikking is gehecht. 
      Bij beschikking van 29 april 2014 heeft de voorzieningenrechter voorlopig verlof verleend (met begroting van de vordering op € 28.700,--) en bepaald dat partijen, alvorens definitief te beslissen op het verzoekschrift, worden gehoord op 9 mei 2014. 
      Zowel AAL als de curator hebben voorafgaand aan de zitting producties overgelegd. Ter zitting hebben AAL en de curator hun standpunten nader uiteengezet. De curator heeft een pleitnota overgelegd. 
      Ter zitting waren aanwezig M.A.J. Versteeg (manager-legal) met mr. Bos en 
      mr. A. Paats namens AAL alsmede de curator. 
    
    
    
    
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      AAL heeft op 20 januari 2009 een leaseovereenkomst gesloten met KASH Holding B.V., verder te noemen Kash, betreffende een houtbewerkingsmachine en een kantenaanlijmmachine voor houtbewerking (hierna: de houtbewerkingsmachines). AAL heeft uit hoofde van deze leaseoveerenkomst een stil pandrecht op de houtbewerkingsmachines.
      
    
    
      2.2.
      Bij vonnis van 24 januari 2012 heeft de rechtbank Limburg Kash in staat van faillissement verklaard. Hetzelfde geldt voor de werkmaatschappij van Kash, Jadi B.V., verder te noemen Jadi. Verweerder is door de rechtbank aangesteld als curator van beide vennootschappen en mr. K.A.J.C.M. van den Berg Jeths-van Meerwijk is benoemd als rechter-commissaris. Per 3 april 2013 is voornoemde rechter-commissaris vervangen door mr. J.J. Groen.
    
    
      
        
          2.3.	Bij brief van 21 februari 2012 heeft AAL de leaseovereenkomst met onmiddellijke ingang beëindigd. Uit hoofde hiervan heeft AAL een opeisbare vordering op Kash van € 72.840,--, welke vordering zij bij de curator heeft ingediend. Tevens heeft AAL zich jegens de curator beroepen op haar pandrecht.
        De curator heeft ten behoeve van de fiscus op grond van het bodemrecht van de fiscus een beroep gedaan op artikel 57 lid 3 Faillissementswet (Fw.)
      
      
    
    
      2.4.
      Bij brief van 27 februari 2012 heeft de Belastingdienst Limburg/kantoor Venlo haar vorderingen op Kash en Jadi ter verificatie ingediend bij de curator. De vordering op Kash bedraagt € 22.920,-- en de vordering op Jadi € 118.700,--.
      
    
    
      2.5.
      In overleg met AAL heeft de curator de machines verkocht en geleverd aan een derde. De verkoopopbrengst bedroeg, na aftrek van een boedelbijdrage van € 5.000,--, een bedrag van € 45.000,--. 
      
    
    
      2.6.
      Hierna is tussen AAL en de curator een geschil ontstaan over de vraag aan welke partij de netto-opbrengst van € 45.000,-- toekomt.
      
    
    
      2.7.
      Op 23 april 2014 is het faillissement van zowel Kash als Jadi bij gebrek aan baten opgeheven.
      
      
    
  
  
    
      3Het verzoek
    
      3.1.
      
        AAL stelt – kort gezegd – dat de curator tekort is geschoten in de nakoming van de met AAL gemaakte afspraak dat hij de opbrengst zou separeren totdat een oplossing voor het geschil zou zijn gevonden en derhalve vast zou staan welke partij rechthebbende is op de opbrengst, dan wel dat de curator onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door de faillissementen in strijd met deze afspraak onder het voorbijgaan van de rechten van AAL af te wikkelen. De schade die AAL als gevolg van het handelen van de curator dreigt te lijden bedraagt de netto-opbrengst ad 
        € 45.000,--. Tot zekerheid van haar vordering wenst AAL ten laste van de curator conservatoir beslag te leggen op de boedelrekening van Jadi bij de ABN AMRO Bank N.V., aldus AAL. De argumenten op grond waarvan AAL aanspraak maakt op de genoemde netto-opbrengst komen bij de beoordeling nader aan de orde.
      
      
    
    
      3.2.
      De curator heeft verweer gevoerd. Dit verweer komt – voor zover relevant – hierna aan de orde.
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1.
      Tot uitgangspunt dient dat een verlof als het onderhavige kan worden verleend indien summierlijk is gebleken van de deugdelijkheid van de vordering ter verzekering waarvoor het beslag zal worden gelegd.
      
    
    
      4.2.
      De stelling van AAL dat met de curator een “impliciete afspraak” is gemaakt, met de strekking dat de opbrengst van de verkoop van de houtbewerkingsmachines zou worden gesepareerd totdat tussen de curator en AAL overeenstemming was ontstaan over de vraag aan wie die opbrengst toekwam, wordt door de curator ontkend en vindt geen bevestiging in de schriftelijke stukken. Voorshands is een dergelijke overeenkomst niet aannemelijk.
      
    
    
      4.3.
      AAL heeft betoogd dat het de curator niet vrijstaat namens de fiscus met een beroep op artikel 57 lid 3 Fw. de opbrengst van de houtbewerkingsmachines op te eisen, omdat die opbrengst slechts wordt aangewend voor de boedelschulden in het faillissement en niets daarvan aan de fiscus zal toekomen. De fiscus heeft in dat geval geen belang bij opeising en de curator heeft dus ook geen belang om namens de fiscus een beroep op artikel 57 lid 3 Fw. te doen, aldus AAL. Zij heeft daarbij gewezen op het arrest HR 26 juni 1998, NJ 1998, 745 (Aerts q.q./ABN Amro bank). Hierin is onder meer het volgende overwogen:
      
        4.1.3
        
          Een en ander brengt mee dat, indien het voorrecht van de ontvanger mede rust op stil verpande zaken en hij ingevolge art. 21 lid 2 Iw 1990 het pandrecht niet behoeft te eerbiedigen, hij niet tot uitwinning van de verpande zaken mag overgaan, zolang hij op de overige goederen van de schuldenaar verhaal kan nemen, waartoe de pandhouder zo nodig daarvoor in aanmerking komende goederen van de schuldenaar kan aanwijzen. Uit deze regel vloeit voorts voort dat, indien een aantal goederen van de schuldenaar zijn uitgewonnen en zich daaronder zowel onbelaste goederen bevonden als zaken waarop een pandrecht rustte, bij de verdeling van de opbrengst de ontvanger eerst zoveel mogelijk dient te worden voldaan uit de opbrengst van de onbelaste goederen. Eerst indien die opbrengst niet toereikend is om de ontvanger te voldoen, zal hem zoveel als nodig is worden uitgekeerd uit de opbrengst van de verpande zaken. (…)
        
      
      
        4.1.4 (…)
        
          Art. 57 lid 3 F. heeft geen verdere strekking dan te voorkomen dat een schuldeiser die in rang boven een pand- of hypotheekhouder gaat, in geval van faillissement van de schuldenaar niettemin deze hoge rang niet zou kunnen geldend maken, omdat hij zijn rechten slechts kan doen gelden in het faillissement, terwijl de pand- of hypotheekhouder ingevolge art. 57 lid 1 F. zijn rechten juist uitoefent alsof er geen faillissement was en de aldus verkregen opbrengst derhalve ook buiten het faillissement blijft. (…)
        
      
    
    
      4.2 (…)
      
        
          Voor zover het onderdeel klaagt dat het Hof heeft miskend dat de curator ervoor moet zorgen dat de opbrengst van de verpande bodemzaken in de boedel vloeit zolang niet vaststaat dat de bevoorrechte vordering van de ontvanger uit het vrije actief kan worden voldaan, faalt het evenzeer. Uit de regel van art. 57 lid 1, dat de pandhouder zijn recht uitoefent alsof er geen faillissement was, vloeit voort dat de pandhouder in beginsel vrij over de opbrengst van de verpande zaken kan beschikken. Slechts voor zover bij het vaststellen van de uitdelingslijst blijkt dat de boven de pandhouder bevoorrechte vorderingen van de ontvanger niet uit het vrije actief kunnen worden voldaan of voor zover op voorhand duidelijk is dat de hoogte van de belastingschuld aantasting van de rechten van de pandhouder onvermijdelijk maakt, behoeft de hiervoor in 4.1.3 bedoelde regel niet door de curator in acht te worden genomen.”
        
        Op delen van deze passages heeft AAL zich beroepen. Haar betoog komt erop neer dat uit dit arrest is af te leiden dat indien opheffing van het faillissement plaatsvindt op grond van artikel 16 Fw. en dus geen uitdelingslijst wordt opgesteld, de bevoorrechte schuldeiser, in dit geval de belastingdienst, geen belang heeft bij opeising, zodat de curator tot opeising op grond van artikel 57 lid 3 Fw. niet behoort over te gaan.
        De curator heeft daar tegen ingebracht dat hij, zoals te doen gebruikelijk, alle activa te gelde heeft gemaakt, waarbij hij verplicht was ten behoeve van de fiscus artikel
        57 lid 3 Fw. in te roepen. Dat op het moment dat de activa te gelde worden gemaakt nog niet bekend is hoe deze zullen worden aangewend, doet aan die verplichting niet af, aldus de curator.
      
      
    
    
      4.4.
      De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat uit het hierboven weergegeven arrest niet kan worden afgeleid dat de curator van opeising moet afzien als geen uitkering aan de fiscus kan plaatsvinden. Het arrest geeft een rangorde aan in rechtsoverweging 4.1.3 (eerst verhaal van de vordering van de fiscus op niet verpande zaken, dan pas op verpande zaken) en bespreekt in rechtsoverweging 4.2 de uitzonderingen op die regel. Het gaat echter in ieder geval om de wijze waarop de opbrengst van verpande zaken tussen de pandhouder en de boven de pandhouder bevoorrechte schuldeiser verdeeld moet worden. De Hoge Raad geeft in de geciteerde overwegingen geen aanwijzing met betrekking tot de vraag of de curator tot opeising op grond van artikel 57 lid 3 Fw. moet overgaan en heeft hier ook niet het oog op de situatie dat noch aan de pandhouder noch aan de boven de pandhouder bevoorrechte schuldeiser een uitkering kan worden gedaan omdat de boedelschulden de baten overtreffen.
    
    
      4.5.
      
        Voorshands moet dan ook met de curator geoordeeld worden dat hij overeenkomstig de in de faillissementspraktijk alom gangbare en ook door de Hoge Raad geaccepteerde werkwijze eerst al het actief mocht realiseren en dus tot opeising van de houtbewerkingsmachines op grond van artikel 57 lid 3 Fw. verplicht althans gerechtigd was. De genoemde algemeen aanvaarde en toegepast werkwijze brengt mee dat de curator ten tijde van de opeising niet weet of het tot een daadwerkelijke uitkering aan de fiscus zal kunnen komen. Dit behoeft de curator niet van opeising te weerhouden. 
        Vast staat dat de belastingschuld van Kash € 22.920 bedroeg en dat de houtbewerkingsmachines een netto-opbrengst hebben gehad van € 45.000,--. Niet (langer) in geschil is dat de houtbewerkingsmachines die in eigendom toebehoorden aan Kash en waarop AAL een (bezitloos) pandrecht had, zich bevonden op de gezamenlijke bodem van Kash en Jadi. De fiscus heeft aanspraak gemaakt op het bodemrecht en betoogt dat op grond van artikel 22.6 Leidraad invordering 2008 jo artikel 21 lid 2 Invorderingswet 1990 de vordering uit hoofde van de belastingschuld van Jadi in het faillissement van Kash kan worden ingediend, waarbij de Ontvanger zich kan beroepen op voorrang. Vast staat dat Jadi en Kash samen een belastingschuld hadden die de opbrengst van de houtbewerkingsmachines ruim overtrof. De voorzieningenrechter is van oordeel dat het betoog van de fiscus, zoals ter zitting nader toegelicht door de curator, voorshands als juist dient te worden aanvaard, zodat de gestelde vordering van AAL ter hoogte van het verschil tussen de opbrengst van de houtbewerkingsmachines en de belastingschuld van Kash niet summierlijk deugdelijk is.
      
      
    
    
      4.6.
      Het voorafgaande moet leiden tot de conclusie dat het verlof niet definitief verleend dient te worden.
      
    
    
      4.7.
      Het beslag dient overigens ook op procesrechtelijke gronden niet definitief te worden verleend. Naar ter zitting is erkend heeft AAL geen hoger beroep ingesteld tegen het vonnis waarbij de faillissementen van Kash en Jadi zijn opgeheven. De termijn voor hoger beroep is verstreken. Daarmee staat vast dat de op de boedelrekening aanwezige gelden zullen moeten worden uitgekeerd zoals in het financieel eindverslag is aangegeven. Tussen partijen is niet in geschil dat dit zal betekenen dat AAL uit het faillissement geen uitkering zal krijgen. De tussen partijen te voeren bodemprocedure kan hierin (anders dan een hoger beroep tegen de opheffing van het faillissement) geen verandering meer brengen. Nu het verzochte beslag de boedelrekening betreft, zal dit daarom niet definitief verleend mogen worden.
      
    
    
      4.8.
      AAL zal in de kosten aan de zijde van de curator worden veroordeeld, tot op heden begroot op € 282,-- aan griffierecht en € 816,-- aan salaris. 
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    - weigert alsnog het gevraagde verlof;
    
    - bepaalt dat het voorlopig verleende verlof tot het leggen van beslag onder ABN AMRO Bank N.V. ten laste van de curator komt te vervallen;
    
    - veroordeelt AAL in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van de curator begroot op € 1.098,--;
    
    - verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. R.H.C. Jongeneel, voorzieningenrechter, op 23 mei 2014.
    
    
    
      Coll.