ECLI:NL:GHAMS:2021:3276, Gerechtshof Amsterdam, 01-11-2021, 23-000556-21
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-11-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Onrechtmatige fouillering identiteitsfouillering op straat. Vaststelling vormverzuim. Bewijsoverweging oogmerk artikel 209 Sr en 180 Sr. Toepassing 63 Sr.

afdeling strafrecht
    parketnummer: 23-000556-21 
    datum uitspraak: 1 november 2021 
  
  
    
      TEGENSPRAAK 
    
  
  
    Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Amsterdam van 17 juli 2020 in de gevoegde strafzaken onder de parketnummers 13-086149-20 (zaak A) en 13-045817-20 (zaak B) tegen
  
  
    
      
        [verdachte]
      ,
    geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1981, 
    postadres: [adres].
  
  
    Onderzoek van de zaak
    
    
      Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 
      18 oktober 2021.
    
    
    
      Namens de verdachte is hoger beroep ingesteld tegen voormeld vonnis.
    
    
    
      Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de verdachte en de raadsvrouw naar voren is gebracht.
    
    
    
  
  
    Ontvankelijkheid van de verdachte in het hoger beroep
    
    
      De verdachte is door politierechter vrijgesproken van hetgeen aan hem in zaak A primair en subsidiair ten laste is gelegd. Het hoger beroep is door de verdachte onbeperkt ingesteld en is derhalve mede gericht tegen de in eerste aanleg gegeven beslissing tot vrijspraak. Gelet op hetgeen is bepaald in artikel 404, vijfde lid, van het Wetboek van Strafvordering staat voor de verdachte tegen deze beslissing geen hoger beroep open. Het hof zal de verdachte mitsdien niet-ontvankelijk verklaren in het ingestelde hoger beroep, voor zover dat is gericht tegen de in het vonnis waarvan beroep gegeven vrijspraak.
    
    
    
  
  
    Tenlasteleggingen
    
    
      Aan de verdachte is, voor zover in hoger beroep nog aan de orde, ten laste gelegd dat:
      
        Zaak B: 
    
    
    1.hij, op of omstreeks 19 februari 2020 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, opzettelijk aanwezig heeft gehad 
    - ongeveer 2,48 gram, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne en/of 
    - ongeveer 0,52 gram, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende MDMA en/of 
    - ongeveer 12 tabletten, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende MDMA, 
    zijnde cocaïne en/of MDMA (telkens) een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet;
    
    2.hij, op of omstreeks 19 februari 2020 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, opzettelijk een bankbiljet van 20 euro dat hij, verdachte, zelf heeft nagemaakt en/of vervalst en/of waarvan de valsheid en/of vervalsing hem, toen hij deze ontving bekend was met het oogmerk om deze als echt en onvervalst uit te geven en/of te doen uitgeven, in voorraad heeft gehad;
    
    3.hij, op of omstreeks 19 februari 2020 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, zich met geweld en/of bedreiging met geweld, heeft verzet tegen de ambtena(a)r(en), [verbalisant 1], inspecteur van de politie Eenheid Amsterdam en/of [verbalisant 2], inspecteur van de politie Eenheid Amsterdam, werkzaam in de rechtmatige uitoefening van zijn/hun bediening, te weten ter aanhouding van de verdachte op heterdaad, door weg te rennen en/of een agressieve houding aan te nemen en/of zich los probeerde te trekken en/of uit de greep van voornoemde ambtena(a)r(en) probeerde te komen.
    
    
      Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.
    
    
    
  
  
    Vonnis waarvan beroep
    
    
      Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat daarvan slechts aantekening is gedaan ingevolge artikel 378a van het Wetboek van Strafvordering.
    
    
    
  
  
    Bewijsoverweging
    
    
      
        Ten aanzien van feit 1
      
      De raadsvrouw heeft zich op het standpunt gesteld dat de verdachte moet worden vrijgesproken, omdat sprake is van een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering (Sv) en de bevindingen van de opsporingsambtenaren als gevolg daarvan moeten worden uitgesloten van het bewijs. Zij heeft daartoe aangevoerd dat de fouillering van de verdachte op straat onrechtmatig heeft plaatsgevonden, nu er geen noodzaak als bedoeld in artikel 55b, tweede lid, Sv bestond.
    
    
    
      Het hof stelt voorop dat opsporingsambtenaren op grond van artikel 55b, eerste lid, Sv zijn bevoegd een staande gehouden of aangehouden verdachte, voor zover noodzakelijk voor de vaststelling van zijn identiteit, te fouilleren en dat een dergelijk onderzoek op grond van artikel 55b, tweede lid, Sv slechts dan in het openbaar wordt uitgevoerd, indien dit redelijkerwijs noodzakelijk is om wegmaking of beschadiging van voorwerpen waaruit de identiteit van die verdachte zou kunnen blijken te voorkomen.
    
    
    
      Het hof stelt vast dat in het proces-verbaal van bevindingen door de opsporingsambtenaren niet is onderbouwd waarom het redelijkerwijs noodzakelijk was de verdachte ter plekke in het openbaar te fouilleren dan wel waaruit de vrees voor wegmaking of beschadiging van voorwerpen zou bestaan. Nu hieromtrent ook anderszins niets is gebleken, is naar het oordeel van het hof sprake van een bij het voorbereidend onderzoek begaan onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in artikel 359a, eerste lid, Sv. 
    
    
    
      De vraag is of er een rechtsgevolg aan het hiervoor vastgestelde vormverzuim moet worden verbonden, en zo ja, welk. Voor de beantwoording van die vraag dient het hof rekening te houden met de in artikel 359a, tweede lid, Sv genoemde factoren, te weten het belang van het geschonden voorschrift, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt. Daarbij merkt het hof op dat het enkele feit dat de verdovende middelen zijn aangetroffen geen rechtens te respecteren belang oplevert. 
    
    
    
      Het hof is, anders dan de raadsvrouw en met de advocaat-generaal, van oordeel dat er in dit concrete geval – de fouillering van de verdachte heeft plaatsgevonden voor dan wel in een portiek in de late avond waarbij niet is gebleken van omstanders – geen sprake is van enig nadeel, zodat het verweer van de raadsvrouw moet worden verworpen. Het blijft bij de constatering dat er sprake is van een vormverzuim. 
    
    
    
      
        Ten aanzien van feit 2
      
      De raadsvrouw heeft zich op het standpunt gesteld dat de verdachte moet worden vrijgesproken, omdat het voor een bewezenverklaring van artikel 209 van het Wetboek van Strafrecht vereiste oogmerk ontbreekt. Zij heeft daartoe aangevoerd dat niet is gebleken dat de verdachte de bedoeling had het bankbiljet als echt en onvervalst uit te willen geven. 
    
    
    
      Het hof is van oordeel dat het standpunt van de raadsvrouw, inhoudende dat het vereiste oogmerk ontbreekt omdat de verdachte geen bedoeling bij het bankbiljet had, onvoldoende aannemelijk is geworden en dat, bezien in de context van het aantreffen van een handelshoeveelheid verdovende middelen bij de verdachte, bij welke handel ook geld wordt uitgewisseld tussen de kopende en de verkopende partij, bewezen kan worden verklaard dat de verdachte het oogmerk had het bankbiljet als echt en onvervalst uit te geven of te doen uitgeven. 
    
    
    
      
        Ten aanzien van feit 3
      
      De raadsvrouw heeft zich op het standpunt gesteld dat de verdachte moet worden vrijgesproken, omdat geen sprake is van een ambtshandeling waartegen verzet is gepleegd. Zij heeft daartoe aangevoerd dat tegen de verdachte niet is gezegd dat hij is of zou worden aangehouden. 
    
    
    
      Het hof stelt voorop dat het aanhouden van een verdachte een vormloze handeling is. Daarbij gaat het er feitelijk om dat de verdachte zich in de macht van diegene die hem aanhoudt bevindt en dat die macht zich zo nodig kan uiten in fysieke maatregelen. 
    
    
    
      Het hof is van oordeel dat, voor zover de raadsvrouw heeft willen betogen dat het voor de verdachte niet duidelijk was dat hij was aangehouden, het verweer moet worden verworpen, reeds vanwege het feit dat de verdachte er, gelet op zijn bij de politie afgelegde verklaring, van op de hoogte was dat hij was aangehouden. 
    
    
    
  
  
    Bewezenverklaring
    
    
      Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het in de zaak B onder 1, 2 en 3 tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat: 
    
    
    
      Zaak B:
    
    
    1.hij op 19 februari 2020 te Amsterdam, opzettelijk aanwezig heeft gehad 
    - ongeveer 2,48 gram van een materiaal bevattende cocaïne en
    - ongeveer 0,52 gram van een materiaal bevattende MDMA en 
    - ongeveer 12 tabletten van een materiaal bevattende MDMA;
    2.hij op 19 februari 2020 te Amsterdam, opzettelijk een bankbiljet van 20 euro, waarvan de valsheid hem, toen hij deze ontving bekend was met het oogmerk om deze als echt en onvervalst uit te geven of te doen uitgeven, in voorraad heeft gehad;
    
    3.hij op 19 februari 2020 te Amsterdam, zich met geweld en bedreiging met geweld, heeft verzet tegen de ambtenaren [verbalisant 1], inspecteur van de politie Eenheid Amsterdam en [verbalisant 2], inspecteur van de politie Eenheid Amsterdam, werkzaam in de rechtmatige uitoefening van hun bediening, te weten ter aanhouding van de verdachte op heterdaad, door weg te rennen en een agressieve houding aan te nemen en te proberen zich los te trekken en uit de greep van voornoemde ambtenaren te komen.
    
    
      Hetgeen in de zaak B onder 1, 2 en 3 meer of anders is tenlastegelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.
    
    
    
      Het bewezenverklaarde is gegrond op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat, zoals deze na het eventueel instellen van beroep in cassatie zullen worden opgenomen in de op te maken aanvulling op dit arrest.
    
    
    
  
  
    Strafbaarheid van het bewezenverklaarde
    
    
      Geen omstandigheid is aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het in zaak B onder 1, 2 en 3 bewezenverklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.
    
    
    
      Het in zaak B onder 1 bewezenverklaarde levert op:
      
        opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder C van de Opiumwet gegeven verbod,
      
      
        meermalen gepleegd.
      
    
    
    
      Het in zaak B onder 2 bewezenverklaarde levert op:
      
        bankbiljetten waarvan de valsheid hem, toen hij ze ontving, bekend was, met het oogmerk om ze als echt en onvervalst uit te geven en te doen uitgeven, in voorraad hebben.
      
    
    
    
      Het in zaak B onder 3 bewezenverklaarde levert op:
      
        wederspannigheid.
      
    
    
    
  
  
    Strafbaarheid van de verdachte
    
    
      De verdachte is strafbaar, omdat geen omstandigheid aannemelijk is geworden die de strafbaarheid ten aanzien van het in zaak B onder 1, 2 en 3 bewezenverklaarde uitsluit.
    
    
    
  
  
    Oplegging van straf
    
    
      De politierechter heeft de verdachte voor het in eerste aanleg bewezenverklaarde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie maanden. 
    
    
    
      De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte zal worden veroordeeld tot dezelfde straf als door de rechter in eerste aanleg opgelegd.
    
    
    
      De raadsvrouw heeft primair verzocht de verdachte schuldig te verklaren zonder oplegging van een straf of maatregel en subsidiair verzocht een, eventueel deels voorwaardelijke, geldboete op te leggen. 
    
    
    
      Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.
    
    
    
      De verdachte heeft zich verzet tegen zijn aanhouding door twee opsporingsambtenaren. Dit gedrag heeft niet alleen de opsporingsambtenaren belemmerd in de uitoefening van hun werkzaamheden, maar getuigt bovendien van een onaanvaardbaar gebrek aan respect voor het openbaar gezag. Toen de opsporingsambtenaren de verdachte vervolgens aanhielden, werd bij hem een (handels)hoeveelheid verdovende middelen en een vals bankbiljet aangetroffen. Het gebruik en de verspreiding van harddrugs vormen een bedreiging voor de volksgezondheid en leiden veelal – direct en indirect – tot diverse vormen van (andere) criminaliteit. Het in voorraad hebben en uitgeven van valse bankbiljetten maakt inbreuk op het vertrouwen dat in het maatschappelijk verkeer in de echtheid van betaalmiddelen moet kunnen worden gesteld en dupeert in het bijzondere de onwetende ontvanger in ernstige mate.
    
    
    
      Blijkens een de verdachte betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie van 27 september 2021 is hij eerder ter zake van soortgelijke feiten onherroepelijk veroordeeld.
    
    
    
      Het hof is van oordeel dat, gelet op de aard en ernst van de bewezenverklaarde feiten en het omvangrijke strafblad van de verdachte, niet kan worden volstaan met een andere of lichtere straf dan een straf die onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming met zich brengt. Daarmee wordt tevens tot uitdrukking gebracht dat het hof geen ruimte ziet om de verdachte schuldig te verklaren zonder oplegging van straf of maatregel dan wel aan de verdachte een geldboete op te leggen. 
    
    
    
      Bij bepaling van de hoogte van die straf heeft het hof rekening gehouden met artikel 63 van het Wetboek van Strafrecht. Indien deze zaken gelijktijdig zouden worden behandeld, zou een gevangenisstraf voor de duur van drie maanden naar het oordeel van het hof in de rede hebben gelegen. Dat betekent dat het hof in de onderhavige zaak, alles afwegende, een gevangenisstraf van na te melden duur passend en geboden acht. 
    
    
    
  
  
    Toepasselijke wettelijke voorschriften
    
    
      De op te leggen straf is gegrond op de artikelen 2 en 10 van de Opiumwet en de artikelen 57, 63, 180 en 209 van het Wetboek van Strafrecht.
    
    
    
  
  
    BESLISSING
    
    
      Het hof:
    
    
    
      Verklaart de verdachte niet-ontvankelijk in het hoger beroep, voor zover gericht tegen de beslissing ter zake van het in de zaak met parketnummer 13-086149-20 primair en subsidiair tenlastegelegde.
    
    
    
      Vernietigt het vonnis waarvan beroep voor het overige en doet opnieuw recht:
    
    
    
      Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het in de zaak met parketnummer 
      13-045817-20 onder 1, 2 en 3 tenlastegelegde heeft begaan.
    
    
    
      Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
    
    
    
      Verklaart het in de zaak met parketnummer 13-045817-20 onder 1, 2 en 3 bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.
    
    
    
      Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 1 (één) maand.
    
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. A.M. Kengen, mr. P.F.E. Geerlings en mr. M. Gonggrijp-van Mourik, in tegenwoordigheid van mr. L. van Dijk, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 
      1 november 2021.
    
    
    
      Mr. M. Gonggrijp-van Mourik is buiten staat dit arrest te ondertekenen
      =========================================================================
      
        
          […]