ECLI:NL:GHAMS:2022:215, Gerechtshof Amsterdam, 11-01-2022, 200.291.171 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2022-01-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: OK; Enquête; Voorzitter Ondernemingskamer wijst verzoek tot machtiging om mededelingen te mogen doen uit conceptonderzoeksverslag af.

beschikking
    ___________________________________________________________________ 
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.291.171/01 OK
    
    
    
      beschikking van de voorzitter van de Ondernemingskamer van 11 januari 2022 
    
    
    
    
      inzake 
    
    
    
    
      de stichting
      
        STICHTING OMROEP LIMBURG,
      gevestigd te Maastricht,
      
        VERZOEKSTER,
      advocaten: mr. R.A.J.C. Huijs en mr. M.J. Huisman, beiden kantoorhoudende te Eindhoven,
    
    
    
      t e g e n
    
    
    1. de stichting
    
      STICHTING OMROEP LIMBURG,
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      TELEVISIEBEDRIJF LIMBURG B.V.,
    3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      OMROEPBEDRIJF LIMBURG B.V.,
    4. de vennootschap onder firma
    
      
        RECLAMEMAATSCHAPPIJ L1 V.O.F.,
      alle gevestigd te Maastricht,
      
        VERWEERSTERS,	
      advocaat: voorheen mr. E. Jansberg, kantoorhoudende te Eindhoven, thans zonder advocaat,
    
    
    
      e n  t e g e n 
    
    
  
  
    
      1deONDERNEMINGSRAAD L1,
    
      gevestigd te Maastricht,
      
        BELANGHEBBENDE,
      advocaat: mr. L.C.J. Sprengers, kantoorhoudende te Utrecht,
    
    
  
  
    
      2 [A] ,
    
      wonende te [....] ,
      
        BELANGHEBBENDE,
      advocaat: mr. E. Jansberg, kantoorhoudende te Eindhoven,
    
    
  
  
    
      3 [B] ,
    
      
        BELANGHEBBENDE,
      in persoon verschenen.
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      Partijen worden in deze beschikking als volgt aangeduid:
      
        
          Stichting Omroep Limburg	als SOL;
        
        
          Televisiebedrijf Limburg B.V.	als Televisiebedrijf;
        
        
          Omroepbedrijf Limburg B.V.	als Omroepbedrijf;
        
        
          Reclamemaatschappij L1 v.o.f.	als Reclamemaatschappij;
        
        
          SOL, Televisiebedrijf, Omroepbedrijf en
        
      
      	Reclamemaatschappij samen	als L1;
      
        
          Ondernemingsraad L1	als ondernemingsraad;
        
        
          
            [A]	als [A] ;
        
        
          
            [B]	als [B] .
        
      
      
    
    
      1.2
      Voor het verloop van het geding verwijst de voorzitter van de Ondernemingskamer naar de beschikkingen van de Ondernemingskamer in deze zaak van 26 en 28 april 2021 en 28 mei 2021 en de beschikking van de raadsheer-commissaris van 15 november 2021.
      
    
    
      1.3
      Bij beschikkingen van 26 en 28 april 2021 heeft de Ondernemingskamer een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van SOL, Televisiebedrijf en Omroepbedrijf over de periode vanaf 1 juli 2019, mr. J.M. Blanco Fernández (hierna: de onderzoeker) benoemd teneinde het onderzoek te verrichten en, bij wijze van onmiddellijke voorzieningen met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van het geding, voor zover nodig in afwijking van de statuten van SOL, mr. J.A. van der Have benoemd tot bestuurder (hierna: de OK-bestuurder) en mr. B.M.A. van Hussen tot commissaris (hierna: de OK-commissaris) van SOL. 
      
    
    
      1.4
      Bij beschikking van 28 mei 2021 heeft de Ondernemingskamer het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vastgesteld op € 70.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen.
      
    
    
      1.5
      Bij beschikking van 15 november 2021 heeft de raadsheer-commissaris op verzoek van de onderzoeker een aanwijzing gegeven met betrekking tot het inzien van de e-mailboxen van drie medewerkers van L1.
      
    
    
      1.6
      Op 6 december 2021 heeft de onderzoeker (delen van) het conceptverslag van zijn onderzoek voorgelegd aan degenen die daarin worden genoemd en hen in de gelegenheid gesteld daarover uiterlijk 15 januari 2022 opmerkingen te maken.  
      
    
    
      1.7
      Op 31 december 2021 heeft mr. Jansberg namens [A] de voorzitter van de Ondernemingskamer verzocht hem machtiging te verlenen om, in afwijking van het bepaalde in artikel 2:351 lid 4 BW mededelingen te mogen doen uit de inhoud van het conceptverslag van onderzoek. 
      
    
    
      1.8
      De voorzitter van de Ondernemingskamer heeft partijen gevraagd op het verzoek van [A] te reageren. De Ondernemingskamer heeft op 7 januari 2022 een reactie ontvangen van de voormalige leden van de raad van commissarissen van SOL en de ondernemingsraad, op 8 januari 2022 een reactie van Hauben, en op 9 januari 2022 een reactie van de onderzoeker, de OK-commissaris en de OK-bestuurder. Allen hebben verzocht het verzoek van [A] af te wijzen en – met uitzondering van de onderzoeker en de OK-commissaris  – verzocht om, indien het verzoek van [A] wordt toegewezen, aan hen een vergelijkbare machtiging te verstrekken.
      
      
    
  
  
    
      2De gronden van de beslissing
    
    
      2.1
      
        [A] heeft aangevoerd dat hij mede op grond van de inhoud van het conceptverslag tot de conclusie is gekomen dat de onafhankelijkheid en de onpartijdigheid van de onderzoeker niet meer boven iedere twijfel verheven is. De belangrijkste bezwaren tegen de positie van de onderzoeker zijn (i) dat de onderzoeker zelf een rol heeft gespeeld bij de gebeurtenissen die hebben geleid tot het ontslag van [A] als bestuurder van SOL en daarover niet transparant is geweest en (ii) dat de onderzoeker op aandringen van de ondernemingsraad en de redactie alvast een conceptverslag heeft opgeleverd waarin onderdelen van het onderzoek nog niet zijn uitgewerkt. [A] is om die redenen voornemens de Ondernemingskamer te verzoeken de onderzoeker uit zijn functie te ontheffen. Voor de onderbouwing van dat verzoek wil [A] delen van het conceptverslag kunnen citeren en of parafraseren, omdat de desbetreffende informatie alleen uit het conceptverslag blijkt. [A] meent dat van hem niet verwacht kan worden dat hij het definitieve onderzoeksverslag afwacht, maar dat hij de gelegenheid zou moeten hebben om zijn bezwaar tegen het gebrek aan onpartijdigheid en onafhankelijkheid van de onderzoeker al voordien ter toetsing aan de Ondernemingskamer voor te leggen. Het mededelingenverbod van artikel 2:351 lid 4 BW belemmert in feite zijn toegang tot de rechter. 
      
    
    
      2.2
      De onderzoeker meent dat het verzoek prematuur en disproportioneel is. Het betreft een conceptverslag van het onderzoek en een debat op basis van de daarin opgenomen voorlopige bevindingen van de onderzoeker is onwenselijk en niet nuttig. Partijen zullen zich over (onderdelen van) het conceptverslag nog mogen uitlaten. De daarbij eventueel geopperde bezwaren zullen door de onderzoeker worden meegewogen. Pas dan krijgen de – mogelijk nog aangepaste – bevindingen van de onderzoeker een definitief karakter en kan op basis daarvan een zinvol debat worden gevoerd. De overige partijen onderschrijven dat het verzoek prematuur is. Zij voegen daar aan toe dat zij een eigen belang hebben bij geheimhouding van het conceptverslag. Op basis van de inhoud van een conceptverslag kan niet over de positie van de onderzoeker worden gedebatteerd; dat kan pas wanneer alle partijen en betrokken personen in het kader van hoor en wederhoor hun eigen opmerkingen over het conceptverslag hebben kunnen maken en de onderzoeker met inachtneming daarvan een definitief onderzoeksverslag heeft opgesteld. 
      
    
    
      2.3
      De voorzitter van de Ondernemingskamer overweegt als volgt.
      
    
    
      2.4
      Artikel 2:351 lid 4 BW houdt – voor zover hier van belang – in dat de onderzoeker degenen die in het verslag worden genoemd in de gelegenheid stelt om opmerkingen te maken ten aanzien van wezenlijke bevindingen die op henzelf betrekking hebben en dat het een ieder verboden is om mededelingen te doen uit de inhoud van het conceptverslag of delen daarvan die hem in het kader van dit wederhoor zijn voorgelegd. 
      
    
    
      2.5
      Het in artikel 2:351 lid 4 BW neergelegde verbod strekt niet alleen ter bescherming van de rechtspersoon, maar ook van de personen ten aanzien van wie in het conceptverslag wezenlijke bevindingen zijn opgenomen en van de onderzoeker die de zorgvuldigheid van het onderzoek dient te bewaken. Het doel van hoor en wederhoor als onderdeel van het onderzoek is dat onjuiste bevindingen in het verslag zoveel mogelijk worden voorkomen, mede gelet op het mogelijk defamerende effect van wezenlijke bevindingen in het ter griffie gedeponeerde verslag voor de personen in kwestie. Het vermijden van onjuiste bevindingen is ook in het belang van de onderzoeker die verantwoordelijk is voor zorgvuldig onderzoek. De onderzoeker moet beoordelen of het conceptverslag een weerwoord oplevert dat aanleiding geeft tot aanpassing in het definitieve verslag. De onderzoeker heeft er belang bij dat slechts zijn definitieve bevindingen voorwerp van debat zijn (vgl. voorzitter Ondernemingskamer 13 februari 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:1068).  
      
    
    
      2.6
      Op het in artikel 2:351 lid 4 BW neergelegde verbod mededelingen uit de inhoud van het conceptverslag te doen kan onder omstandigheden een uitzondering worden gemaakt. Een praktische en op de doeleinden van het enquêterecht toegesneden wetstoepassing brengt mee dat de voorzitter van de Ondernemingskamer betrokkenen kan machtigen mededelingen te doen aan elkaar uit het conceptverslag. (vgl. voorzitter Ondernemingskamer 13 november 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:3074 en 1 februari 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:304). 
      
    
    
      2.7
      In dit geval bestaat geen aanleiding af te wijken van het in artikel 2:351 lid 4 BW neergelegde verbod mededelingen uit de inhoud van het conceptverslag te doen. De bevindingen in het conceptverslag zijn voorlopig van aard. Alle partijen, waaronder [A] , mogen zich daar nog over uitlaten en de onderzoeker dient zich nog te beraden of dit aanleiding geeft tot aanpassingen in zijn definitieve verslag. Op dit moment is onzeker wat de bevindingen van de onderzoeker zullen zijn. Een zinvol debat over (het ontbreken van) de onpartijdigheid en de onafhankelijkheid van de onderzoeker en in het verlengde daarvan over de betrouwbaarheid van de resultaten van het onderzoek, op basis van de inhoud van het conceptverslag is bij die stand van zaken niet goed mogelijk. [A] stelt weliswaar dat de bezwaren tegen de onderzoeker in de eerste plaats zijn gebaseerd op de mededelingen over procesmatige handelingen die in het conceptverslag zijn gedaan, maar een debat over de manier waarop de onderzoeker het onderzoek heeft ingericht kan niet steeds worden gevoerd zonder daarbij ook de bevindingen te betrekken waartoe dat onderzoek heeft geleid. Het is bovendien aan de onderzoeker om na hoor en wederhoor zo nodig in zijn definitief verslag de door hem gemaakte processuele keuzes nader toe te lichten.  
      
    
    
      2.8
      Verder is van belang dat de overige partijen zich teweer zullen willen stellen tegen het verzoek de onderzoeker uit zijn functie te ontheffen en dat zij in dat kader ook mededelingen uit het conceptverslag zullen willen doen, zoals zij ook al hebben aangekondigd en verzocht. Een dergelijk debat tussen alle betrokken partijen op basis van de – mogelijk nog nader toe te lichten en bij te stellen – processuele keuzes en voorlopige bevindingen van de onderzoeker, zonder dat daarover hoor en wederhoor heeft plaatsgevonden, draagt niet bij aan de vereiste zorgvuldigheid van het te verrichten onderzoek en de totstandkoming van het verslag. Daar komt bij dat een dergelijk debat op basis van nog onvolledige bevindingen mogelijk een onnodig defamerend effect kan hebben voor de personen in kwestie, dat de wetgever met het in artikel 2:351 lid 4 BW neergelegde verbod nu juist heeft willen voorkomen. 
      
    
    
      2.9
      Tot slot is van belang dat het [A] steeds vrij staat de Ondernemingskamer te verzoeken de onderzoeker uit zijn functie te ontheffen. Dat hij ter onderbouwing van dat verzoek mededelingen uit de inhoud van het conceptverslag wenst te doen is in het licht van het voorlopig karakter van de inhoud van het conceptverslag, geen voldoende zwaarwegend belang om af te wijken van het wettelijk uitgangspunt dat het een ieder verboden is om mededelingen te doen uit de inhoud van het conceptverslag. 
      
    
    
      2.10
      Het bovenstaande leidt tot de slotsom dat het verzoek zal worden afgewezen. 
      
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    
    
      De voorzitter van de Ondernemingskamer:
    
    
    
      wijst het verzoek af.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. A.W.H. Vink, voorzitter, in tegenwoordigheid van mr. B.J. Blok, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 11 januari 2022.