ECLI:NL:GHSGR:2012:BV1959, Gerechtshof 's-Gravenhage, 17-01-2012, 200.042.096-01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2012-01-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Onrechtmatige daad van de Staat?; handelen van consulair ambtenaar; hoofdelijkheid; regres; fout van notaris

GERECHTSHOF 's-GRAVENHAGE
      Sector Civiel recht
    
    
    
      Zaaknummer		       : 200.042.096/01
      Zaak-/rolnummer rechtbank:  215248/04-475
    
    
    Arrest d.d. 17 januari 2012
    
    inzake
    
    
      1. [naam],
      wonende te [plaats],
      2. [naam],
      wonende te [plaats],
      3. [naam],
      wonende te [plaats],
      appellanten,
      hierna te noemen: afzonderlijk respectievelijk [appellant 1], [appellant 2] en [appellant 3] en tezamen de notarissen,
      advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt te 's-Gravenhage,
    
    
    tegen
    
    
      de STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Buitenlandse Zaken),
      gevestigd te 's-Gravenhage,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: de Staat,
      advocaat: mr. J.B.F. Smit te 's-Gravenhage.
    
    
    
    Het geding
    
    Bij exploot van 23 juli 2009 zijn de notarissen in hoger beroep gekomen van de vonnissen van 22 juni 2005 en 29 april 2009, die door de rechtbank 's-Gravenhage tussen partijen zijn gewezen. Bij memorie van grieven hebben de notarissen vijf grieven  opgeworpen, die door de Staat bij memorie van antwoord zijn bestreden. Hierna hebben de notarissen de stukken overgelegd en is arrest gevraagd.
    
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1. De eerste grief heeft betrekking op de feiten. De notarissen geven in de memorie van grieven feiten weer. Voor zover hun weergave niet overeenstemt met de weergave van de feiten in de vonnissen waarvan beroep, moet dit volgens hen worden beschouwd als een grief tegen de weergave van de feiten in de vonnissen.
    
    2. Op deze wijze hebben de notarissen hun bezwaar tegen de weergave van de feiten door de rechtbank onvoldoende concreet gemaakt en te weinig gespecificeerd, zodat deze grief wordt verworpen.
    
    3. De rechtbank heeft onder het kopje "1 De feiten" van het vonnis van 22 juni 2005 een aantal feiten vastgesteld, waartegen niet voldoende gemotiveerd is opgekomen. Ook het hof gaat van die feiten uit. Met inachtneming daarvan en van hetgeen overigens uit de stukken naar voren is gekomen gaat het in deze zaak om het volgende.
    
    3.1. In juli 1987 heeft de heer [naam] (hierna: [S]) zich gewend tot de notarissen, die tezamen een maatschap vormden. Hij wilde huwen met mevrouw [naam] (hierna:[G]), ingezetene van het toenmalige Oost-Duitsland en een akte huwelijkse voorwaarden laten opmaken waarin sprake was van volledige uitsluiting van gemeenschap van goederen.
    
    3.2. [appellant 2] heeft een conceptakte van huwelijkse voorwaarden opgemaakt. De vertaling daarvan in het Duits is door de notarissen bij brief van 14 augustus 1997 aan [S] toegezonden met de mededeling dat deze akte voor de consulair ambtenaar diende te worden verleden. [G] mocht voorafgaand aan de huwelijkssluiting Oost-Duitsland niet verlaten en [appellant 2] heeft [S] daarom geadviseerd de akte bij de Nederlandse ambassade in het toenmalige Oost-Berlijn te laten passeren. Deze ambassade c.q. de consulair ambtenaar was echter niet bevoegd tot het passeren van een dergelijke akte.
    
    3.3. [S] en [G] zijn op 28 december 1987 naar de ambassade gegaan, waar de ambassadesecretaris drs. [naam] (hierna: [de ambassadesecretaris]) onder aan de (in het Duits gestelde) akte huwelijkse voorwaarden heeft vermeld dat deze was gezien voor legalisatie van de handtekening van [G]. De dag daarop zijn [S] en [G] in Leipzig gehuwd. [S] had op dat moment voor een aanzienlijk bedrag aan onroerend goed in eigendom, [G] niet.
    
    3.4. In januari 1988 heeft [S] het door [de ambassadesecretaris] ondertekende document bij het kantoor van de notarissen afgegeven. De akte is daar overgetypt (met uitzondering van de passage betreffende de legalisatie van de handtekening) en voorzien van een verklaring van [appellant 1] dat hij de akte voor afschrift heeft uitgegeven. Via het notariskantoor is de akte daarna ingeschreven in het huwelijksgoederenregister. 
    
    3.5. In 1997 heeft [S] in het kader van een voorgenomen scheiding ontdekt dat bij het bezoek aan de ambassade niet rechtsgeldig een akte van huwelijksvoorwaarden gepasseerd was en dat hij mitsdien in gemeenschap van goederen gehuwd was. 
    
    3.6. [S] heeft de notarissen in een schadestaatprocedure voor de rechtbank 's-Hertogenbosch aansprakelijk gesteld voor de schade die zou ontstaan als [G] bij de voorgenomen scheiding aanspraak zou maken op het deel van het gemeenschappelijk vermogen dat is ontstaan doordat de akte niet is gepasseerd. Volgens [S] heeft [appellant 2] hem onjuist geadviseerd met betrekking tot het verlijden van de akte in de DDR en heeft [appellant 1] de akte nadat die was afgegeven op het kantoor ten onrechte niet gecontroleerd. De Bossche rechtbank heeft de vordering tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat toegewezen, welk vonnis in hoger beroep is bekrachtigd. Vervolgens hebben [S] en de notarissen een vaststellingsovereenkomst gesloten, onder meer inhoudende dat de notarissen aan [S] ruim € 1,5 miljoen betalen.
    
    3.7. De notarissen vorderen in deze procedure (na eiswijziging) de Staat te veroordelen tot betaling van dat bedrag van ruim € 1,5 miljoen, met rente over verschillende bedragen vanaf de respectievelijke betalingsdata en met de proceskosten (inclusief nakosten). Zij spreken de Staat aan op grond van regres wegens hoofdelijke verbondenheid voor de vordering tot schadevergoeding van [S]. Volgens de notarissen heeft (ook) de Staat onrechtmatig gehandeld jegens [S] omdat [de ambassadesecretaris] [S] kennelijk - zo stellen zij - niet duidelijk heeft gemaakt dat hij niet bevoegd was een akte van huwelijksvoorwaarden te passeren. De fouten van de notarissen en de onrechtmatige daad van de Staat hebben tezamen de schade van [S] veroorzaakt. Subsidiair stellen de notarissen dat de Staat onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld omdat [de ambassadesecretaris] hun de mogelijkheid heeft ontnomen in te grijpen voordat [S] in het huwelijk trad en/of door te laten gebeuren dat de akte gepasseerd leek. Hierdoor is de notaris op het verkeerde been gezet. Na verweer van de Staat heeft de rechtbank de vorderingen afgewezen.
    
    4. De tweede grief heeft betrekking op de primaire grondslag van de vordering, de regresvordering, en betreft het gestelde onrechtmatig handelen van de Staat jegens [S]. De notarissen stellen dat de rechtbank het bewijs, dat [S] in de Bossche procedure had bijgebracht, onjuist heeft gewaardeerd. Zij bieden aan te bewijzen dat aan de baliemedewerkster van de ambassade de brief van 14 augustus 1987 van de notarissen aan [S] is overhandigd. In die brief had [de ambassadesecretaris] kunnen lezen dat het de bedoeling was dat de akte voor hem verleden zou worden. Volgens hen had [de ambassadesecretaris] zich er daarom van moeten vergewissen dat het voor [S] en [G] duidelijk was dat zijn werkzaamheden alleen het legaliseren van de handtekening betroffen en niet het beoogde rechtsgevolg van het passeren van de akte zouden doen intreden. In elk geval had hij erop moeten wijzen dat hij niet bevoegd was een akte huwelijkse voorwaarden te passeren.
    
    5. Het hof zal er veronderstellenderwijs van uitgaan, dat [de ambassadesecretaris] de brief heeft gelezen, dat hij begreep dat [S] en [G] bij hem kwamen om een akte huwelijkse voorwaarden te laten passeren, dat hij hun er niet op heeft gewezen dat hij daartoe niet bevoegd was, dat hij hun vervolgens de akte voorzien van zijn handtekening en officiële zegels en stempels heeft meegegeven en hen aldus in de waan heeft gelaten dat zij met uitsluiting van de gemeenschap van goederen gingen huwen.
    
    6. Het is niet in geschil, dat een dergelijk handelen van [de ambassadesecretaris] onzorgvuldig is jegens [S] en een onrechtmatige daad oplevert van de Staat.
    
    7. Het hof zal er - gelet op de betwisting van de Staat te dier zake - eveneens veronderstellenderwijs van uitgaan, dat [S] niet de volgende dag zou zijn gehuwd, indien hij op de hoogte zou zijn geweest van het feit dat niet een akte van huwelijkse voorwaarden op rechtsgeldige wijze was opgemaakt.
    
    
      8. Het gevolg van de samenloop van de fout van de notarissen om [S] voor het passeren van de akte naar het "verkeerde loket" te sturen en de daaropvolgende fout van het verkeerde loket (de Staat) om [S] er niet op te wijzen dat hij aan het verkeerde loket stond en hem er niet op te wijzen dat de akte bij dat loket niet rechtsgeldig kon worden gepasseerd, heeft tot gevolg gehad dat [S] niet op huwelijkse voorwaarden is gehuwd. 
      De Staat heeft in verband met de omvang van de schade die [S] door deze opeenvolging van fouten heeft geleden weliswaar nog een aantal verweren opgeworpen die bepaald niet van belang zijn ontbloot, maar dát [S] schade heeft geleden, doordat hij niet op huwelijkse voorwaarden is gehuwd, heeft de Staat onvoldoende gemotiveerd betwist.
    
    
    10. De notarissen en de Staat zijn, nog steeds veronderstellenderwijs uitgaand van de juistheid van de onder rechtsoverwegingen 5 en 7 genoemde omstandigheden, beiden voor het geheel aansprakelijk voor de ontstane schade. De stelling van de Staat dat van hoofdelijke aansprakelijkheid geen sprake kan zijn, omdat de notarissen wanprestatie hebben gepleegd en de Staat een onrechtmatige daad, vindt geen steun in het recht.
    
    12. De vraag die hier voorligt is, of de notarissen een groter deel van de schade hebben vergoed dan zijzelf op grond van hun fout moeten dragen en of zij voor dat meerdere regres hebben jegens de Staat. De Staat hoeft immers alleen het gedeelte van de schuld te dragen dat hem aangaat.
    
    13. Daaromtrent overweegt het hof als volgt.
    
    
      14. De notarissen zijn bij uitstek degenen die met betrekking tot het bewerkstelligen van rechtsgeldige huwelijkse voorwaarden deskundig zijn. Het was aan hen om [S] daarvoor de juiste adviezen te geven en de juiste uitvoeringshandelingen te verrichten. Dat [S] voor het passeren van de akte aan het verkeerde loket (de ambassade) stond, was een rechtstreeks gevolg van het foute advies van de notarissen (hierna ook: de eerste fout).
      Naar het oordeel van het hof is de schade die [S] heeft geleden doordat hij niet op huwelijkse voorwaarden is gehuwd in overwegende mate toe te rekenen aan deze (eerste) fout van de notarissen.
    
    
    15. Het hof acht voorts de volgende omstandigheden van belang.
    
    
      16. De notarissen vorderen een bedrag van ruim € 1,5 miljoen, welk bedrag volgens hen overeenkomt met de door [S] geleden schade. Dit bedrag is niet in rechte vastgesteld, maar tussen [S] en de notarissen overeengekomen. Gesteld noch gebleken is, dat bij die vaststelling rekening is gehouden met de omstandigheden die de Staat heeft aangevoerd.
      Daartoe behoort de stelling, dat de door de notarissen en door de Staat gemaakte fouten al snel nadat [S] de akte in januari 1988 bij de notarissen had aangeboden, hersteld hadden kunnen worden, indien de notarissen niet opnieuw een fout hadden gemaakt.
    
    
    
      17. Het hof is van oordeel dat de notarissen, nadat de akte aan hen was aangeboden, inderdaad opnieuw een essentiële fout (de tweede fout) hebben gemaakt. Zij wisten, althans hadden moeten weten, dat de akte aan het verkeerde loket was aangeboden en dus niet bij dat loket rechtsgeldig gepasseerd kon zijn. Voorts was de akte die [S] aan de notarissen aanbood, dermate gebrekkig dat een normaal oplettend en zorgvuldig handelend notaris dit had moeten onderkennen. Als de behandelend notaris ([appellant 1])  al niet zonder meer had moeten zien dat hier slechts sprake was geweest van de legalisatie van de handtekening van [G], dan had het document in elk geval zoveel vragen bij hem moeten oproepen dat hij nader onderzoek had moeten doen naar wat er met de concept-akte was gebeurd. De notarissen, die [S] zelf naar het verkeerde loket hebben gezonden, kunnen zich er niet op beroepen dat zij door de wijze van afhandeling van dit loket, dat enkel datgene deed waartoe het bevoegd was, te weten het legaliseren van de handtekening, op het verkeerde been zijn gezet en in de waan zijn gebracht dat de akte ondanks de onbevoegdheid van het loket toch rechtsgeldig was gepasseerd door de aantekening "gezien voor legalisatie van de handtekening" op de akte.
      [appellant 1] had dus reeds in januari 1988 moeten onderkennen dat de akte niet rechtsgeldig was gepasseerd. 
    
    
    18. Volgens de Staat hadden toen meteen (via een verzoek aan de rechter) staande het huwelijk alsnog huwelijkse voorwaarden kunnen worden opgemaakt. Ook het hof gaat daarvan uit. De notarissen betwisten weliswaar dat [G] ertoe bereid zou zijn geweest - om niet - afstand te doen van haar aandeel in de huwelijksgoederengemeenschap, maar die betwisting acht het hof onvoldoende onderbouwd. Zonder nadere toelichting valt immers niet in te zien dat de jonge bruid, die een maand tevoren nog had ingestemd met een huwelijk onder huwelijkse voorwaarden (daarvan gingen de echtelieden immers uit) meteen na de huwelijksvoltrekking in dat opzicht tot andere gedachten was gekomen. Het herstel van de eerste fout van de notarissen en de fout van de Staat in dit vroege stadium door alsnog een akte huwelijkse voorwaarden op te maken zou de schade beperkt hebben tot een gering bedrag.
    
    19. De conclusie is dan ook, dat de schade in overwegende mate aan de eerste fout van de notarissen is toe te rekenen en dat de tweede fout van de notarissen een omstandigheid is die eist dat de schade (van ruim € 1,5 miljoen) geheel voor rekening van de notarissen blijft. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat het geringe bedrag van vorenbedoeld herstel in verhouding tot de gestelde schade van ruim € 1,5 miljoen te verwaarlozen valt.
    
    20. De tweede grief faalt dus, waarbij het bewijsaanbod wordt gepasseerd als niet terzake doend.
    
    21. Met de derde en vierde grief komen de notarissen op tegen het oordeel van de rechtbank, dat erop neerkomt dat de vordering ook op de subsidiaire grondslag, te weten dat de Staat jegens de notarissen onrechtmatig heeft gehandeld, moet worden afgewezen.
    
    22. Los van het relativiteitsvereiste stuiten deze grieven reeds af op hetgeen hiervoor is overwogen.
    
    23. De vijfde grief ontbeert zelfstandige betekenis en deelt het lot van de andere.
    
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    - bekrachtigt het bestreden vonnis;
    
    - veroordeelt de notarissen in de kosten van de procedure in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de Staat bepaald op € 6.174 aan griffierecht en op € 4.580 aan salaris voor de advocaat;
    
    - verklaart dit arrest voor wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. A. Dupain, M.A.F. Tan - de Sonnaville en J.C.N. B. Kaal en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van  17 januari 2012in aanwezigheid van de griffier.