ECLI:NL:HR:2012:BW9199, Hoge Raad, 26-06-2012, 11/03768
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2012-06-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: OM-cassatie. Onrechtmatige staandehouding i.h.k.v. Mobiel Toezicht Vreemdelingen (MTV) een vormverzuim a.b.i. art. 359a Sv? De klacht dat het Hof ten onrechte is uitgegaan van het oordeel van de ABRvS, faalt op de gronden vermeld in de conclusie van de AG onder 7.1.2. Uit hetgeen het Hof omtrent de i.c., op art. 50.1 Vreemdelingenwet 2000 gebaseerde staandehouding heeft vastgesteld kan bezwaarlijk anders volgen dan dat die staandehouding niet heeft plaatsgevonden i.h.k.v. het voorbereidend onderzoek van het in deze zaak tlgd. en bewezenverklaarde misdrijf van art. 197 Sr (vgl. HR LJN AM2533). 's Hofs oordeel dat de onrechtmatige staandehouding van verdachte een vormverzuim a.b.i. art. 359a Sv vormt, is dus onjuist.

26 juni 2012
      Strafkamer
      nr. S 11/03768
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een bij verstek gewezen arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 4 juli 2011, nummer 20/002220-10, in de strafzaak tegen:
      [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1972, ten tijde van de betekening van de aanzegging zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande. 
    
    
    1. Geding in cassatie
    
    
      Het beroep is ingesteld door de Advocaat-Generaal bij het Hof. Deze heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
    
    
    2. Beoordeling van het middel
    
    2.1. Het middel klaagt dat het Hof bij de beoordeling van de rechtmatigheid van de staandehouding van de verdachte ten onrechte is uitgegaan van het oordeel van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Voorts komt het middel op tegen 's Hofs oordeel dat de onrechtmatige staandehouding van de verdachte een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv vormt.
    
    
      2.2.1. Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:
      "hij op of omstreeks 03 december 2009 in de gemeente Stein, in elk geval in Nederland, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist of ernstige reden had te vermoeden dat hij op grond van artikel 21 van de Vreemdelingenwet, in elk geval op grond van enig wettelijk voorschrift, tot ongewenst vreemdeling was verklaard."
    
    
    
      2.2.2. Het Hof heeft de verdachte vrijgesproken van het hem tenlastegelegde en heeft daartoe het volgende overwogen:
      "Feiten
      Het hof heeft bij het onderzoek ter terechtzitting, in het bijzonder aan de hand van de stukken van het dossier, de volgende feiten en omstandigheden vastgesteld.
      Op 3 december 2009 omstreeks 10.20 uur waren de verbalisanten [verbalisant 1], wachtmeester eerste klasse der Koninklijke Marechaussee, en [verbalisant 2] en [verbalisant 3], beiden wachtmeester der Koninklijke Marechaussee, ingevolge artikel 47 van de Vreemdelingenwet 2000 belast met het toezicht op vreemdelingen. De verbalisanten bevonden zich die dag ter hoogte van de afrit Stein op de openbare autoweg A76/E314 in de gemeente Stein, net achter de Belgisch-Nederlandse grensovergang. Uit ervaring is gebleken dat via deze weg illegale immigratie plaatsvindt.
      Op een gegeven moment zagen de verbalisanten dat een personenauto, voorzien van een Belgisch kenteken, de afrit Stein nam. Omdat deze afrit de eerste afrit in Nederland na de Belgisch-Nederlandse grensovergang is, moet die auto die grens overgekomen zijn. Aan de bestuurder van de auto werd een stopteken gegeven waaraan deze voldeed. Op het moment van de staandehouding had er geen vermenging met het overige verkeer plaatsgevonden. 
      Vervolgens hield verbalisant [verbalisant 2] de inzittenden van de auto op grond van artikel 50, eerste lid, van de Vreemdelingenwet 2000 staande ter vaststelling van identiteit, nationaliteit en verblijfsrechtelijke status. Verbalisant [verbalisant 2] vorderde van de inzittenden om hem een document te tonen waaruit een en ander kon blijken. De bestuurder overhandigde verbalisant [verbalisant 2] daarop een Belgisch Attest van Immatriculatie op naam van [verdachte] (verdachte). Verbalisant [verbalisant 2] zag dat de staande gehouden persoon gelijkenis vertoonde met de op het document aangebrachte pasfoto.
      Na controle in het geautomatiseerde bevragings- en opsporingssysteem van de Meldkamer van de Koninklijke Marechaussee bleek dat [verdachte] als ongewenst vreemdeling gesignaleerd stond. Hij werd daarop aangehouden als verdacht van overtreding van artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht en ter geleiding voor een hulpofficier van justitie overgebracht naar de Brigade Limburg-Zuid van de Koninklijke Marechaussee, locatie Maastricht. Bij zijn verhoor verklaarde de verdachte dat hij wist dat hij niet in Nederland mocht komen.
    
    
    
      Voorafgaande beschouwing
      Wat is het Mobiel Toezicht Vreemdelingen?
      Het Mobiel Toezicht Vreemdelingen (hierna ook: het MTV) is opgezet (1994) om illegale immigratie in een vroeg stadium te bestrijden. De inzet van de 'vliegende grensbrigades' zou een dalend effect hebben op de hoeveelheid asielzoekers. Deze vorm van toezicht wordt uitgevoerd door teams van geüniformeerde marechaussees op autowegen in de nabije omgeving van grensovergangen, in zeehavens en in internationale treinen. De juridische basis voor het MTV is te vinden in de Vreemdelingenwet 2000 en de Vreemdelingencirculaire 2000. Ingevolge artikel 50, eerste lid, van de Vreemdelingenwet 2000 zijn de ambtenaren belast met het toezicht op vreemdelingen bevoegd, hetzij op grond van feiten en omstandigheden die, naar objectieve maatstaven gemeten, een redelijk vermoeden van illegaal verblijf opleveren, hetzij ter bestrijding van illegaal verblijf na grensoverschrijding, personen staande te houden ter vaststelling van hun identiteit, nationaliteit en verblijfsrechtelijke positie. Hier wordt onderscheid gemaakt tussen toezicht in het binnenland en toezicht ter bestrijding van illegaal verblijf na grensoverschrijding (illegale immigratie). De MTV-controle heeft betrekking op dat laatste toezicht. Wanneer de identiteit niet kan worden vastgesteld of niet blijkt van een rechtmatig verblijf kunnen de in de leden 2 tot en met 5 van artikel 50 van de Vreemdelingenwet 2000 genoemde dwangmiddelen worden toegepast. Tevens kunnen strafvorderlijke dwangmiddelen worden toegepast, indien bij de MTV-controle een redelijk vermoeden rijst dat een strafbaar feit is gepleegd, bijvoorbeeld omdat een reisdocument vals lijkt te zijn (artikel 231 van het Wetboek van Strafrecht) of, zoals in deze zaak, de vreemdeling in Nederland ongewenst is verklaard (artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht).
      De controlebevoegdheid van artikel 50, eerste lid, van de Vreemdelingenwet 2000 is nader uitgewerkt in paragraaf A3/2.4 van de Vreemdelingencirculaire 2000, die onder meer inhoudt dat:
      - ingereisde personen na grensoverschrijding aan vreemdelingentoezicht kunnen worden onderworpen;
      - de controles uitsluitend toegestaan zijn ten aanzien van personen, ongeacht de nationaliteit, van wie mag worden aangenomen dat zij grensgangers zijn;
      - de controles plaatsvinden zodra dit na grensoverschrijding redelijkerwijs mogelijk is en daar waar nog geen of slechts een geringe vermenging met het binnenlandse reizigersverkeer heeft plaatsgevonden;
      - de controles kunnen worden uitgevoerd aan de grensovergangen en in een grensstrook tot drie kilometer achter de grens (bij snelwegen eventueel meer dan 3 kilometer, tot aan de tweede afslag);
      - de controle op auto's die de Nederlandse grens zijn gepasseerd zich vooral richt op kleinere personenbussen en op personenauto's met overmatige belading van personen of bagage. Auto's met buitenlandse kentekens kunnen te allen tijde steekproefsgewijs worden gecontroleerd, waarbij factoren als rijstijl, type voertuig en staat van onderhoud een rol kunnen spelen.
    
    
    
      Juridisch kader
      Ingeval van overschrijding van de binnengrenzen met andere lidstaten van de Europese Unie is de rechtstreeks werkende Schengengrenscode (Verordening (EG) Nr. 562/2006 van het Europees Parlement en de Raad van 15 maart 2006 tot vaststelling van een communautaire code betreffende de overschrijding van de grenzen door personen, Pb EU 2006, L 105/1) van toepassing. De Schengengrenscode is gebaseerd op artikel 62 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (oud), thans artikel 77 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU). Doelstelling van de Schengengrenscode is het verwezenlijken van een ruimte zonder binnengrenzen binnen de Europese Unie waarin het vrij verkeer van personen is gewaarborgd. Tegelijkertijd voorziet de Schengengrenscode in mogelijkheden tot het treffen van maatregelen om te voorkomen dat illegale immigratie en mensenhandel plaatsvinden alsmede dat bedreigingen van de binnenlandse veiligheid, de openbare orde, de volksgezondheid en de internationale betrekkingen van de lidstaten zich manifesteren. Op grond van artikel 20 van de Schengengrenscode kunnen de binnengrenzen van de lidstaten op iedere plaats worden overschreden zonder dat personen, ongeacht hun nationaliteit, worden gecontroleerd. Hieruit volgt als uitgangspunt dat het de autoriteiten van de lidstaten in beginsel verboden is aan de binnengrenzen grenscontroles uit te voeren. De Schengengrenscode staat de lidstaten evenwel toe in een aantal nader omschreven gevallen specifieke maatregelen te treffen die een vorm van controle of zelfs tijdelijk grenstoezicht kunnen behelzen. Daartoe behoort de voorziening van artikel 21 van de Schengengrenscode, volgens welke de afschaffing van het grenstoezicht geen afbreuk doet aan de uitoefening van de politiebevoegdheid, ook in grensgebieden, zij het wel onder de voorwaarde dat de uitoefening van die bevoegdheid niet hetzelfde effect heeft als grenscontrole. Lidstaten van de Europese Unie maken gebruik van deze bevoegdheden tot het treffen van maatregelen. Hier heeft het Hof van Justitie van de zich over uitgesproken.
    
    
    
      Het Hof van Justitie
      Het Hof van Justitie heeft op 22 juni 2010 in twee gevoegde zaken (C-188/10 en C-189/10) in antwoord op prejudiciële vragen van het Franse Cour de Cassation, conform de conclusie van de advocaat-generaal J. Mazák, beslist dat artikel 67 lid 2 van het VWEU en de artikelen 20 en 21 van de Schengengrenscode zich verzetten tegen een nationale wettelijke regeling waarbij aan de politieautoriteiten van de betrokken lidstaat de bevoegdheid wordt verleend om uitsluitend binnen een gebied van 20 kilometer diep langs de landsgrens met een andere Schengen lidstaat de identiteit van een ieder te controleren, ongeacht het gedrag van de betrokkene en los van specifieke omstandigheden waarvan een risico op aantasting van de openbare orde uitgaat, teneinde de naleving van de verwachtingen ter zake van het houden, het dragen en het tonen van de bij wet voorziene titels en documenten te verifiëren, zonder dat die regeling voorziet in waarborgen om te voorkomen dat de feitelijke uitoefening van de bevoegdheid hetzelfde effect kan hebben als grenscontroles.
    
    
    
      De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
      Op 28 december 2010 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State de vraag beantwoord wat het hierboven besproken arrest van het Hof van Justitie betekent voor het optreden van de MTV-teams zoals dat in Nederland wordt uitgevoerd (ABR 20I010789/I/V3, LJN BP0427). De vreemdeling die in de betreffende zaak in beroep was gekomen, was op 17 oktober 2010 in het kader van een MTV-controle staande gehouden als passagier van een voertuig, voorzien van een Duits kenteken, op de parkeerplaats Hazeldonk-Oost aan de A16, net achter de Belgisch-Nederlandse grensovergang. In het proces-verbaal dat de MTV-ploeg had opgemaakt was vermeld dat er sprake was van steekproefsgewijze controle, dat er aanleiding bestond om aan te nemen dat sprake was van grensverkeer en dat geen vermenging met het overige verkeer had plaatsgevonden. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State stelt vast dat een MTV-controle weliswaar niet hetzelfde doel heeft als een grenscontrole, maar dat die MTV-controle wel hetzelfde effect als een grenscontrole kan hebben. Uit de voornoemde beslissing van het Hof van Justitie leidt de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State af dat de wettelijke regeling waarop MTV-controles berusten voldoende waarborgen moet bevatten om te voorkomen dat MTV-controles het effect hebben van een krachtens de Schengengrenscode niet geoorloofde grenscontrole. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State constateert dat de wijze van uitoefening van MTV-controles niet in een wettelijk voorschrift is neergelegd alsmede dat de Vreemdelingencirculaire 2000 met paragraaf A3/2.4 onvoldoende normering van de discretionaire bevoegdheid tot staandehouding behelst.
      Vervolgens komt de Bestuursrechtspraak van de Raad van State tot de conclusie dat de bestaande regeling met betrekking tot de MTV-controle als in de betreffende zaak aan de orde was niet voldoet aan de door het Hof van Justitie verlangde waarborgen, zodat de staandehouding bestuursrechtelijk gezien op onrechtmatige wijze had plaatsgevonden.1 In latere beslissingen heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State bepaald dat de onrechtmatigheid van de MTV-controles ook geldt voor controles van voetgangers en in treinen (12 januari 2011, LJN BP0947 en BP0956).
    
    
    
      Gevolgen voor het strafrecht
      De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 11 oktober 2005 (NJ 2008, 207) beslist dat de strafrechter in beginsel van het oordeel van de daartoe bij uitstek aangewezen hoogste bestuursrechter dient uit te gaan wanneer deze zich in een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang in een beslissing ten gronde heeft uitgesproken over de onverbindendheid van een algemeen verbindend voorschrift, zulks met het oog op een behoorlijke taakverdeling tussen strafrechter en bestuursrechter, mede ter voorkoming van tegenstrijdige uitspraken.
      Het hof is van oordeel dat hierop een uitzondering moet worden gemaakt ingeval dit zou resulteren in een afwijkende of onjuiste uitlegging en toepassing van het Unierecht. Lidstaten van de Europese Unie zijn immers krachtens de vaste rechtspraak van het Hof van Justitie gehouden een uniforme uitlegging en toepassing van het Unierecht te waarborgen en geen afbreuk te doen aan de werking van het Unierecht. In het licht hiervan heeft de advocaat-generaal betoogd dat de rechtsbelangen die de Schengen landen destijds op het oog hadden betrekking hadden op het bereiken van een gemakkelijker economische concurrentie door middel van economische schaalvergroting. Het ging, aldus de advocaat-generaal, dus niet om het scheppen van nieuwe grondrechten.
      Het hof is evenwel van oordeel dat de genoemde uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State geen aanleiding geven om te veronderstellen dat daarin een afwijkende of onjuiste uitlegging en toepassing aan het Unierecht, zoals uitgelegd door het Hof van Justitie in diens eerder aangehaalde uitspraak, is gegeven. Ook het door de advocaat-generaal gemaakte onderscheid tussen waarborgnormen en instructienormen leidt niet tot een ander oordeel. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State oordeelt immers dat de regeling van de MTV-controles, zoals die uitvoering geeft aan de staandehoudingsbevoegdheid van artikel 50 Vreemdelingenwet 2000 en die is uitgewerkt in paragraaf A3/2.4 van de Vreemdelingencirculaire 2000, niet een wettelijk voorschrift is en evenmin voldoet aan de waarborgen die het Hof van Justitie verlangt.
      De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State concludeert ten slotte dat de regeling van de MTV-controles niet zodanig van aard is dat daarmee wordt gewaarborgd dat de MTV-controles niet hetzelfde effect kunnen hebben als de grenscontroles die bij de artikelen 20 en 21 van de Schengengrenscode verboden zijn.
      Op grond van het voorgaande zal het hof, aangezien artikel 50 Vreemdelingenwet 2000 een algemeen verbindend voorschrift is waaromtrent de hoogste bestuursrechter zich in een beslissing ten gronde na een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang heeft uitgesproken over de verenigbaarheid ervan met het Unierecht - in het bijzonder de artikelen 20 en 21 van de Schengengrenscode en de artikelen 67 en 77 van het VWEU - uitgaan van het oordeel van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State dat de staandehouding toegepast in het kader van een MTV-controle onrechtmatig is. De omstandigheid dat paragraaf A3/2.4 van de Vreemdelingencirculaire 2000 waarin de staandehoudingsbevoegdheid van artikel 50 Vreemdelingenwet 2000 voor MTV-controles is uitgewerkt, geen algemeen verbindend voorschrift is, maar een beleidsregel overeenkomstig artikel 1:3 lid 4 Algemene wet bestuursrecht, brengt het hof niet tot een ander oordeel. 
      Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of dit bestuursrechtelijk gezien onrechtmatig optreden tot gevolg moet hebben dat de daaropvolgende toepassing van strafvorderlijke bevoegdheden/ dwangmiddelen - de aanhouding van de verdachte, zijn overbrenging naar de Brigade Limburg-Zuid van de Koninklijke Marechaussee ter geleiding voor een hulpofficier van justitie en zijn verhoor - eveneens als onrechtmatig dienen te worden aangemerkt. 
      De advocaat-generaal heeft dienaangaande betoogd dat een bestuursrechtelijk gezien onrechtmatige staandehouding geen vormverzuim in het voorbereidend onderzoek in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering oplevert. De staandehouding werd immers, aldus de advocaat-generaal, niet verricht in het kader van strafvordering en met een strafvorderlijk doel voor ogen. Evenmin is sprake van een voorbereidend onderzoek dat wordt uitgevoerd onder gezag van de officier van justitie, gericht op het nemen van een strafvorderlijke beslissing.
      Ook het gebruik maken van het - bestuursrechtelijk gezien - op onrechtmatige wijze verkregen bewijs levert volgens de advocaat-generaal geen vormverzuim in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering op, omdat het niet onder gezag van de officier van justitie maar door 'derden' is verkregen, en de officier bij die verkrijging geen betrokkenheid heeft gehad.
      Het hof erkent dat voor de redenering van de advocaat-generaal steun kan worden gevonden in de wet en de geldende rechtspraak. Toch komt het hof tot een andersluidend oordeel op dit punt.
      Allereerst is in dit verband van belang dat de bestuursrechtelijke bevoegdheid - de staandehouding op grond van artikel 50 Vreemdelingenwet 2000 - en de daaropvolgende strafvorderlijke interventies door één en hetzelfde orgaan zijn uitgeoefend (de Koninklijke Marechaussee), en wel mede in het kader van de strafrechtelijke rechtshandhaving (gericht op het tegengaan van mensensmokkel). Voorts wijst het hof erop dat in de vaste rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van Mens voor de toepassing van het EVRM geen doorslaggevend belang wordt verbonden aan de indeling van bevoegdheden naar het nationaal recht van de lidstaten. Zo kan sprake zijn van een 'criminal charge' in de zin van artikel 6, eerste lid EVRM, terwijl het naar nationaal recht gaat om een procedure waarin mogelijk een bestuurlijke boete zal worden opgelegd. Voorts blijkt uit de zaak Saunders v. UK (EHRM 17 december 1996, NJ 1997/699) dat de wijze waarop in een strafrechtelijke procedure gebruik wordt gemaakt van resultaten verkregen door aanwending van bestuursrechtelijke bevoegdheden een schending van artikel 6 EVRM kan opleveren.
      Ook het Hof van Justitie acht de indeling naar nationaal recht niet beslissend. Het is niet zonder betekenis dat de eerder aangehaalde beslissing van het Hof van Justitie van 22 juni 2010 betrekking had op interventies die naar Frans nationaal recht waren gebaseerd op het Franse wetboek van strafvordering en deze interventies inhoudelijk grote verwantschap vertonen met de bestuursrechtelijke bevoegdheden die in het kader van het MTV worden uitgeoefend op grond van de Vreemdelingenwet 2000 en de Vreemdelingencirculaire 2000.
      De bestuursrechtelijke bevoegdheid tot staandehouding van artikel 50 Vreemdelingenwet 2000, waarvan de uitwerking en de toepassing worden genormeerd door de Vreemdelingencirculaire 2000, behelst een vrijheidsbeperkend dwangmiddel gelijkend op het strafvorderlijke dwangmiddel van staandehouding van artikel 52 Wetboek van Strafvordering. Aan het onrechtmatig aanwenden van dit strafvorderlijke dwangmiddel kunnen binnen het kader van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering sancties verbonden worden, waaronder begrepen dat de onrechtmatigheid kan doorwerken in het gebruik dat van het daarmee verkregen resultaat kan worden gemaakt. De enkele omstandigheid dat een vergelijkbare vrijheidsbeperkende bevoegdheid in het bestuursrecht regeling heeft gevonden, maakt tegen de achtergrond van het voorgaande niet dat een onrechtmatig gebruik van de bestuursrechtelijke bevoegdheid strafvorderlijk zonder rechtsgevolgen dient te blijven. Een en ander leidt het hof tot de conclusie dat de bestuursrechtelijk gezien onrechtmatige staandehouding kan worden aangemerkt als een vormverzuim in het voorbereidend onderzoek als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering en dat daaraan eventueel de in dat artikel genoemde consequenties verbonden kunnen worden.
    
    
    
      Rechtsgevolgen
      De advocaat-generaal heeft in dit verband primair gewezen op het arrest van de Hoge Raad van 18 mei 2001 (NJ 2001, 587), in welk arrest is uitgemaakt dat vormverzuimen bij de aanhouding en inverzekeringstelling slechts aan de orde kunnen worden gesteld bij de rechter-commissaris naar aanleiding van het verzoek van de officier van justitie als bedoeld in artikel 59a, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering en/of een verzoek van de verdachte om invrijheidstelling (het gesloten stelsel van rechtsmiddelen). Reeds omdat de verdachte in deze zaak niet aan de rechter-commissaris is voorgeleid kan hieraan worden voorbijgegaan.
      Of in het onderhavige geval aan de bestuursrechtelijk gezien onrechtmatige staandehouding van de verdachte ook daadwerkelijk enig rechtsgevolg voor de daaropvolgende strafzaak verbonden moet worden en zo ja, welk, dient te worden bepaald in het kader van een toetsing van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering en de door de Hoge Raad met het oog op die toetsing geformuleerde criteria. Nu het rechtsgevolg niet uit de wet blijkt, dient rekening te worden gehouden met de in het tweede lid van artikel 359a Wetboek van Strafvordering genoemde factoren. Het rechtsgevolg moet immers door deze factoren worden gerechtvaardigd. De eerste factor is "het belang dat het geschonden voorschrift dient". De tweede factor is "de ernst van het verzuim". Bij de beoordeling daarvan zijn de omstandigheden waaronder het verzuim is begaan van belang. Daarbij kan ook de mate van verwijtbaarheid van het verzuim een rol spelen. De derde factor is "het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt". Bij de beoordeling daarvan is onder meer van belang of en in hoeverre de verdachte door het verzuim daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad. 
      Voorts is van belang dat - gelet op de beoordelingsfactoren als bedoeld in het eerdergenoemde artikel - het wettelijk stelsel aldus moet worden opgevat dat een vormverzuim in de zin van dat artikel niet steeds behoeft te leiden tot een van de daar omschreven rechtsgevolgen.
      De niet-ontvankelijk verklaring van het openbaar ministerie in de vervolging komt, als in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering voorzien rechtsgevolg, slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking. Er dient sprake te zijn van een vormverzuim dat hierin bestaat dat de met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. Naar het oordeel van het hof is dat in de onderhavige zaak niet aan de orde.
      In zijn algemeenheid geldt dat bewijsuitsluiting als rechtsgevolg niet al te lichtvaardig moet worden toegepast. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 30 maart 2004, NJ 2004, 376, ro. 3.6.4. overwogen:
      "Bewijsuitsluiting kan uitsluitend aan de orde komen indien het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen, en komt in aanmerking indien door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden." 
      Uit de eerdergenoemde uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State volgt dat staandehoudingen op basis van het MTV onrechtmatig zijn. Dergelijke controles zijn immers strijdig met het Unierecht, in het bijzonder artikelen 20 en 21 van de Schengengrenscode en artikelen 67 en 77 van het VWEU. Deze voorschriften raken de verblijfsrechtelijke status en de bewegingsvrijheid van personen; vreemdelingen kunnen hierdoor bijvoorbeeld uitgezet worden.
      In de onderhavige zaak is de norm van vrij verkeer van personen geschonden. In dit geval gaat het om belangrijke rechtswaarborgen en ingrijpende bevoegdheden. Naar het oordeel van het hof is derhalve sprake van een aanzienlijke schending van een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel. Voorts stelt het hof vast dat er een causaal verband bestaat tussen de normschending en het daarmee verkregen bewijsmateriaal.
      Anders dan de advocaat-generaal is het hof voorts van oordeel dat door de uitoefening van het MTV het Unierecht in aanzienlijke mate is geschonden, omdat het MTV indruist tegen supranationale regels ter bevordering van het vrij verkeer van personen. Weliswaar heeft de advocaat-generaal gesteld dat sprake is van steekproefsgewijze controles van grensgangers, maar daarvan is het hof niet gebleken. In tegendeel: op grond van de door de advocaat-generaal ter terechtzitting gegeven toelichting moet het er naar het oordeel van het hof voor gehouden worden dat sprake is van een selectieve (visuele) controle. De controle op auto's die de Nederlandse grens zijn gepasseerd, richt zich immers in het bijzonder op de kleinere personenbussen en op personenauto's met overmatige belading van personen of bagage, terwijl auto's met buitenlandse kentekens te allen tijde steekproefsgewijs (curs. hof) kunnen worden gecontroleerd. Anders dan in de toelichting gesteld is echter ook in zoverre van steekproefsgewijze controle geen sprake omdat (ook) de staat van onderhoud van een voertuig, het type voertuig, geblindeerde ruiten, de rijstijl van de chauffeur, de snelheid van het voertuig en het (kennelijk) bij elkaar horen van meerdere voertuigen, een rol kunnen spelen bij de keuze van te controleren voertuigen.
      De verdachte heeft van de onrechtmatige controle ook nadeel ondervonden nu hij geen onbelemmerd gebruik heeft kunnen maken van zijn recht op vrij verkeer. Hieraan doet niet af dat de verdachte in verband met zijn ongewenstverklaring geen rechtmatig verblijf in Nederland kon hebben. Bij de bepaling van de omvang van dat nadeel dient naar het oordeel van het hof het maatschappelijk belang bij opheldering van zeer ernstige misdrijven enerzijds te worden afgewogen tegen het gewicht van het geschonden recht van de verdachte anderzijds. In deze zaak acht het hof het maatschappelijk belang bij de opheldering van zeer ernstige misdrijven niet zodanig groot dat het geschonden recht van de verdachte geen doorslaggevende rol behoort te spelen bij het verbinden van een sanctie aan het vormverzuim.
    
    
    
      Voetnoot:
      1 Inmiddels is bij besluit van de Minister voor Immigratie en Asiel van 30 mei 2011, houdende wijziging van het Vreemdelingenbesluit 2000 in verband met nadere regels over het toezicht ter bestrijding van illegaal verblijf na grensoverschrijding (Stb. 2011, 262), artikel 4.17a in het Vreemdelingenbesluit 2000 ingevoegd. In dat artikel is een regeling opgenomen met betrekking tot de uitoefening van de controlebevoegdheid in het kader van toezicht op vreemdelingen. De vraag of die regeling voldoet aan de door het Hof van Justitie verlangde waarborgen, is thans niet ter beantwoording aan het hof."
    
    
    2.3. Het Hof heeft vastgesteld dat de verdachte op grond van art. 50, eerste lid, Vreemdelingenwet 2000 door wachtmeesters van de Koninklijke marechaussee is staande gehouden ter controle van zijn identiteit, nationaliteit en verblijfsrechtelijke status. Nadat hij zich met een Belgisch Attest van Immatriculatie had gelegitimeerd bleek na controle daarvan dat hij als ongewenst vreemdeling in Nederland stond gesignaleerd. Vervolgens is hij aangehouden op verdenking van overtreding van art. 197 Sr. Voorts heeft het Hof vastgesteld dat de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State met betrekking tot een staandehouding als waarvan in deze zaak sprake is, enkele malen heeft geoordeeld dat deze bestuursrechtelijk gezien op onrechtmatige wijze had plaatsgevonden. Tot slot heeft het Hof geoordeeld dat deze bestuursrechtelijk gezien onrechtmatige staandehouding kan worden aangemerkt als een vormverzuim in de zin van art. 359a Sv.
    
    2.4. De klacht dat het Hof ten onrechte is uitgegaan van het oordeel van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, faalt op de gronden als vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 7.1.2.
    
    2.5. Uit hetgeen het Hof omtrent de onderhavige, op art. 50, eerste lid, Vreemdelingenwet 2000 gebaseerde staandehouding heeft vastgesteld kan bezwaarlijk anders volgen dan dat die staandehouding niet heeft plaatsgevonden in het kader van het voorbereidend onderzoek van het in deze zaak tenlastegelegde en bewezenverklaarde misdrijf van art. 197 Sr (vgl. HR 30 maart 2004, LJN AM2533, NJ 2004/376). 's Hofs oordeel dat de onrechtmatige staandehouding van de verdachte een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv vormt, is dus onjuist. De klacht is dus gegrond.
    
    3. Slotsom
    
    Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven en als volgt moet worden beslist.
    
    4. Beslissing
    
    De Hoge Raad:
    
    
      vernietigt de bestreden uitspraak;
      wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman en J. de Hullu, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken op 26 juni 2012.