ECLI:NL:GHSHE:2015:4328, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 27-10-2015, HD 200.137.846_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2015-10-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Kennelijk onredelijk ontslag. 
        Beleidsvrijheid werkgever bij de keuze ten aanzien van de wijze waarop hij kosten wil reduceren.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer HD 200.137.846/01
    
    
    
      
        arrest van 27 oktober 2015
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant,
      hierna aan te duiden als [appellant] ,
      advocaat: mr. L. Boon te Eindhoven,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] , h.o.d.n. Drukkerij [Drukkerij] ,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. K. Zeylmaker te Breda,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 21 november 2013 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Oost-Brabant, locatie Eindhoven, van 12 september 2013, gewezen tussen [appellant] als eiser en [geïntimeerde] als gedaagde.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaaknummer 873692, rolnummer 13-827)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep met eiswijziging;
      
      
        de memorie van grieven met producties;
      
      
        de memorie van antwoord met producties;
      
      
        de akte inbrenging producties van [appellant] van 17 juni 2014 met producties;
      
      
        de antwoordakte van [geïntimeerde] van 15 juli 2014.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. [geïntimeerde] heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijzing van [appellant] . Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis.
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      
        Tussen partijen staat als enerzijds gesteld en anderzijds niet weersproken het navolgende vast.
        
          [appellant] is op 1 mei 2000 in dienst getreden van [geïntimeerde] . Ten tijde van de opzegging van de arbeidsovereenkomst was [appellant] in dienst als grafisch afwerker tegen een bruto maandloon van € 3.051,41
        Op 5 april 2012 heeft [geïntimeerde] het UWV op bedrijfseconomische gronden om toestemming verzocht om de arbeidsovereenkomst met [appellant] op te zeggen. Na door [appellant] gevoerd verweer heeft het UWV bij beslissing van 3 mei 2012 de verlangde toestemming gegeven. Bij brief van 16 mei 2012 heeft [geïntimeerde] vervolgens de arbeidsovereenkomst opgezegd met ingang van 1 augustus 2012. [appellant] was op dat moment 57 jaar oud. Bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst is aan [appellant] geen vergoeding toegekend.
      
      
      
        3.2.1.
        
          [appellant] heeft in eerste instantie gevorderd als staat te lezen in het petitum van de dagvaarding in eerste aanleg. Hij heeft daaraan ten grondslag gelegd dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk is geschied, omdat onnodig en ten onrechte een ontslagvergunning voor hem is aangevraagd en omdat er een te grote discrepantie bestaat tussen de gevolgen daarvan voor hem en het belang daarbij voor [geïntimeerde] . Voorts heeft hij gesteld dat de eindafrekening niet deugdelijk heeft plaatsgevonden en dat [geïntimeerde] om die reden nog een tweetal bedragen aan hem verschuldigd is. Voorts vorderde hij een vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten.
        
      
      
        3.2.2.
        
          [geïntimeerde] heeft verweer gevoerd. Voor zover nodig zal het hof daar bij de beoordeling van de grieven nader op ingaan.
        
      
    
    
      3.3.
      De kantonrechter heeft de vorderingen van [appellant] die zijn gegrond op de stelling dat het ontslag kennelijk onredelijk is afgewezen en een bedrag van € 275,99 netto toegewezen ter zake de eindafrekening en [appellant] veroordeeld in de kosten van het geding. 
      
    
    
      3.4.
      
        [appellant] is tijdig in hoger beroep gekomen en heeft tegen het vonnis van de kantonrechter een viertal grieven aangevoerd. Hij vordert in hoger beroep, na wijziging van eis, dat het hof, het bestreden vonnis deels zal vernietigen en deels zal bekrachtigen en, uitvoerbaar bij voorraad:
      
        
          voor recht zal verklaren dat de opzegging per 1 augustus 2012 kennelijk onredelijk is, zodat [geïntimeerde] aansprakelijk is voor de door [appellant] geleden schade;
        
        
          
            [geïntimeerde] zal veroordelen om aan [appellant] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen een bedrag van € 50.000,00 bruto ter zake schade wegens een kennelijk onredelijk ontslag, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over dit bedrag vanaf de veertiende dag na de betekening van het arrest tot de dag der algehele voldoening;
        
        
          
            [geïntimeerde] opnieuw zal veroordelen om aan [appellant] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen het bedrag van € 275,99 netto ter zake de eindafrekening, te vermeerderen met de wettelijke verhoging als bedoeld in art. 7:625 BW alsmede de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over dit bedrag vanaf de veertiende dag na de betekening van het bestreden vonnis tot de dag der algehele voldoening;
        
        
          
            [geïntimeerde] zal veroordelen om aan [appellant] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen een bedrag van € 1.815,00 inclusief BTW ter zake de buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over dit bedrag vanaf de veertiende dag na de betekening van het (in deze te wijzen) arrest tot de dag der algehele voldoening;
        
        
          
            [geïntimeerde] zal veroordelen om aan [appellant] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen de kosten van het geding, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over dit bedrag vanaf de veertiende dag na de betekening van het arrest tot de dag der algehele voldoening;
        
        
          ingeval [geïntimeerde] niet binnen veertien dagen na dagtekening van de aanschrijving tot vrijwillige betaling aan het arrest heeft voldaan, [geïntimeerde] zal veroordelen tot betaling van een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag aan nakosten.
        
      
      
    
    
      3.5.
      
        [geïntimeerde] heeft verweer gevoerd tegen de grieven. Op dat verweer zal bij de boordeling van de grieven nader worden ingegaan.
      
    
    
      3.6.
      De eindafrekening is in hoger beroep niet meer aan de orde. De grieven strekken ten betoge dat de opzegging volgens [appellant] kennelijk onredelijk geacht moet worden, omdat [geïntimeerde] andere maatregelen had kunnen treffen om kosten te reduceren (grief 2) en in verband met het gevolgencriterium (zie artikel 7:681 lid 2, onder b, BW, grief 1). In dat kader geldt het volgende.
      
      
        3.7.1.
        Onweersproken is dat de voor [geïntimeerde] geldende bedrijfseconomische omstandigheden met zich meebrachten dat [geïntimeerde] zijn bedrijfskosten diende te reduceren. Daarmee is het belang van [geïntimeerde] bij de opzegging van de arbeidsovereenkomst gegeven.
        
      
      
        3.7.2.
        
          
            [appellant] heeft ter toelichting op grief 2 aangevoerd dat een kostenreductie ook via andere maatregelen gerealiseerd kon worden dan door de beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst, meer in het bijzonder door een bezuiniging op externe accountants- en advieskosten, door verlaging van het salaris van een collega die was teruggezet in functie tot het voor die functie geldende salarisniveau en door het inleveren van arbeidstijd door hem en zijn collegae.
          Deze argumenten kunnen echter niet leiden tot het oordeel dat [geïntimeerde] had moeten afzien van de opzegging van de arbeidsovereenkomst. Dat een relevante besparing op de externe accountants- en advieskosten mogelijk zou zijn geweest, is niet gebleken en volgt ook niet uit de stellingname van [appellant] . Evenmin is aannemelijk dat een dergelijke, relevante, besparing zou kunnen worden gerealiseerd door aanpassing van het salaris van de heer [collega van appellant] , nog los van de vraag of een dergelijke aanpassing überhaupt (meteen) mogelijk zou zijn geweest. Ook ten aanzien van het door [appellant] geopperde voorstel om hem en de andere werknemers van [geïntimeerde] uren te laten inleveren is niet gebleken waarom [geïntimeerde] daar in redelijkheid niet aan voorbij had mogen gaan. Van geen van de door [appellant] genoemde opties, nog afzonderlijk noch gezamenlijk, is voldoende gemotiveerd gesteld dat zij tot een kostenreductie zouden kunnen leiden die verhoudingsgewijs overeenkwam met de besparing in loonkosten door het ontslag van [appellant] 
          Het behoort tot de beleidsvrijheid van de ondernemer om te bepalen op welke wijze tot kostenreductie wordt overgegaan. Hetgeen [appellant] heeft aangevoerd levert geen grond op om te oordelen dat [geïntimeerde] in redelijkheid die kostenreductie had moeten zoeken in andere opties dan de beëindiging van het dienstverband met [appellant] . 
        
        
      
    
    
      3.8.
      
        Het hof stelt bij de beoordeling van de vraag of een opzegging van een arbeidsovereenkomst als kennelijk onredelijk moet worden aangemerkt vanwege het zogenoemde gevolgencriterium voorop dat maatstaf is of, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor de werknemer bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging. Daarbij dienen alle omstandigheden zoals deze zich niet later dan op het tijdstip van ingang van het ontslag voordeden in aanmerking te worden genomen. Nadien intredende omstandigheden kunnen slechts in aanmerking worden genomen voor zover zij aanwijzingen opleveren voor wat niet later dan op voormeld tijdstip kon worden verwacht.
        De enkele omstandigheid dat de werknemer zonder toekenning van een vergoeding is ontslagen, levert in het algemeen geen grond op voor toewijzing van een vordering als bedoeld in artikel 7:681, eerste lid, BW. In een dergelijk geval moet voor het aannemen van kennelijke onredelijkheid sprake zijn van bijzondere omstandigheden die meebrengen dat de nadelige gevolgen van de beëindiging geheel of ten dele voor rekening van de werkgever dienen te komen.
      
      
    
    
      3.9.
      Als omstandigheden die het oordeel dat het ontslag kennelijk onredelijk is in dit geval zouden rechtvaardigen wijst [appellant] op de omstandigheid dat [geïntimeerde] heeft nagelaten hem een outplacementtraject aan te bieden (grief 1), dat op grond van zijn leeftijd de kansen om op de arbeidsmarkt ander werk te vinden gering zijn, dat zijn gezondheid heeft geleden onder het ontslag (grief 3) en dat hij inkomens- en pensioenschade lijdt (toelichting op grief 4).
      
      
        3.10.1.
        
          Het hof is van oordeel dat de door [appellant] aangevoerde feiten en omstandigheden niet kunnen leiden tot het oordeel dat het ontslag kennelijk onredelijk is. Met grief 1 stelt [appellant] aan de orde of de kantonrechter al dan niet terecht heeft overwogen dat aan [appellant] een outplacementtraject was aangeboden. Dienaangaande heeft [geïntimeerde] de tekst van een tweetal e-mailberichten in het geding gebracht, een bericht van [mobiliteitsadviseur 1] d.d. 4 januari 2013 en een bericht van [mobiliteitsadviseur 2] d.d. 30 april 2014. In beide berichten is sprake van een door [geïntimeerde] gegeven opdracht tot het starten van een begeleidingstraject, van een inleidend gesprek dat in dat verband met [appellant] heeft plaatsgevonden en van mededelingen in dat gesprek van de zijde van [appellant] die erop neerkwamen dat hij het traject nog niet wilde opstarten, omdat hij een procedure was gestart tegen [geïntimeerde] .
          
            [appellant] heeft ter weerlegging van de juistheid van deze berichten verwezen naar een e-mail van [mobiliteitsadviseur 1] d.d. 18 december 2012. In deze mail, die is voorafgegaan aan voornoemde berichten, vermeldt mevrouw [mobiliteitsadviseur 1] dat [appellant] een intakegesprek heeft gehad voor het te volgen begeleidingstraject. [appellant] heeft vervolgens enkel gesteld dat [geïntimeerde] geen opdracht voor een vervolgtraject heeft gegeven. 
        
        
      
      
        3.10.2.
        Het hof constateert dat beide berichten van [mobiliteitsadviseur 1] en [mobiliteitsadviseur 2] dateren van na het e-mailbericht waar [appellant] naar verwijst en zijn opgesteld naar aanleiding van vragen die waren gerezen omtrent de reden voor het niet doorzetten van het begeleidingstraject. Beide personen verklaren op schrift dat het traject niet is voortgezet, omdat [appellant] daar niet mee wilde starten vanwege het opstarten van een procedure tegen [geïntimeerde] . Beide personen verklaren dat de reden voor het staken van de werkzaamheden schriftelijk aan [appellant] is medegedeeld. 
        
      
      
        3.10.3.
        Onweersproken is dat [geïntimeerde] een begeleidingstraject heeft aangeboden en dat dit ook in gang is gezet in de vorm van een intakegesprek van [appellant] met een mobiliteitsadviseur van het bureau C3. Daaruit volgt dat van een principiële onwil aan de zijde van [geïntimeerde] om een outplacementtraject aan te bieden niet is gebleken. [geïntimeerde] neemt het standpunt in dat [appellant] zelf verantwoordelijk is voor het feit dat het outplacementtraject geen doorgang heeft gevonden. Hij wijst daarbij op de hiervoor aangehaalde inhoud van de e-mails van 4 januari 2013 en 30 april 2014, kennelijk verzonden om helderheid te verschaffen omtrent de gang van zaken naar aanleiding van het e-mailbericht van 18 december 2012. Een afschrift van de in deze mails genoemde bevestiging van het opschorten van het outplacementtraject, waaruit de mogelijke onjuistheid van de mededelingen van de beide medewerkers zou kunnen blijken, heeft [appellant] niet in het geding gebracht. 
        
      
      
        3.10.4.
        Gelet op het voorgaande is niet gebleken dat [geïntimeerde] heeft nagelaten om een outplacementtraject aan te bieden, danwel dat hij een goed verloop van dat traject heeft gefrustreerd. Het is aan [appellant] , die zich op deze omstandigheid beroept, om – gelet ook op het verweer van [geïntimeerde] - voldoende feiten of omstandigheden aan te voeren ter onderbouwing van zijn standpunt, hetgeen hij niet heeft gedaan. Aan bewijslevering kan daarom niet worden toegekomen.
        
      
    
    
      3.11.
      Hetgeen [appellant] heeft aangevoerd met betrekking tot zijn leeftijd en kansen op de arbeidsmarkt (grief 3), zijn schade in de vorm van inkomensverlies en zijn pensioenschade (zie de toelichting bij grief 4) geldt voor elke oudere werknemer wiens arbeidsovereenkomst wordt opgezegd en levert in dit geval geen bijzondere omstandigheden op die meebrengen dat de nadelige gevolgen van de beëindiging geheel of ten dele voor rekening van de werkgever dienen te komen. Dat geldt ook voor het door hem aangevoerde argument met betrekking tot zijn gezondheid. Dat een ontslag in verband met de daaruit voortvloeiende gevolgen tot stress kan leiden is geen bijzondere omstandigheid die het ontslag zelf kennelijk onredelijk maakt. De vraag of sprake is van kennelijk onredelijk ontslag dient beoordeeld te worden naar de situatie op 1 augustus 2012. Zonder nadere toelichting, die [appellant] niet heeft gegeven, valt ook niet in te zien dat [geïntimeerde] ten tijde van het eindigen van de arbeidsovereenkomst rekening kon of moest houden met de gezondheidssituatie van [appellant] . Het hartinfarct heeft [appellant] naar eigen zeggen op 23 juli 2013 gekregen, bijna één jaar na beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Uit de bij akte d.d. 17 juni 2014 overgelegde verklaring van [getuige] blijkt dat – hoe spijtig ook - [appellant] met meerdere tegenslagen is geconfronteerd. Dat [geïntimeerde] als werkgever rekening had moeten houden met dit hartinfarct bij het opzeggen van de overeenkomst en bij de afweging van de vraag of hij daarbij een voorziening diende te treffen ten gunste van [appellant] is niet gebleken.
      
    
    
      3.12.
      Alle omstandigheden van het geval, zoals die blijken uit het voorgaande, in onderling verband beschouwd, rechtvaardigen niet het oordeel dat er sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag. De grieven zijn dus tevergeefs voorgesteld. Dit betekent dat het bestreden vonnis dient te worden bekrachtigd. Het door [appellant] in hoger beroep meer of anders gevorderde zal als onvoldoende onderbouwd worden afgewezen. [appellant] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep, waaronder de gevorderde nakosten.
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, voor zover dit aan het oordeel van het hof is onderworpen;
    
    
    
      wijst het in hoger beroep meer of anders door [appellant] gevorderde af;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] worden begroot op € 683,= aan verschotten en op € 2.446,50 aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 131,= indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M. van Ham, J.P. de Haan en R.J.M. Cremers en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 27 oktober 2015.
    
    
      	griffier					rolraadeer