ECLI:NL:GHAMS:2020:28, Gerechtshof Amsterdam, 07-01-2020, 200.242.992/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2020-01-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidsrecht. ‘Mandjesvergelijking’ van Albert Heijn bij overname personeel franchisenemers is in strijd met regels omtrent overgang van onderneming. Goede procesorde. Collectieve actie ex artikel 3:305a lid 1 BW. Uitvoerbaar bij voorraad.
      
      Artt. 7:662 e.v. BW, 3:305a lid 1 BW en 353 jo 234 Rv.’

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 				: 200.242.992/01
    
    
    
      zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland	: 6334120 \ CV EXPL 17-5083
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 7 januari 2020
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        ALBERT HEIJN B.V.,
      gevestigd te Zaandam, gemeente Zaanstad,
      appellante,
      tevens incidenteel geïntimeerde,
      advocaat: mr. J.M. van Slooten te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        FEDERATIE NEDERLANDSE VAKBEWEGING,
      gevestigd te Utrecht
      geïntimeerde,
      tevens incidenteel appellante,
      advocaat: mr. A.A.M. Broos te Utrecht,
    
    
    
      en 
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. A.A.M. Broos te Utrecht.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna AH, FNV en [geïntimeerde] genoemd.
    
    
    
      AH is bij dagvaarding van 10 juli 2018 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland, zittingsplaats Zaanstad (hierna: de kantonrechter), van 12 april 2018, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen FNV en [geïntimeerde] als eisers en AH als gedaagde. FNV en [geïntimeerde] hebben vervolgens aan AH een exploot als bedoeld in artikel 126 Rv doen uitbrengen, waarbij zij laatstgenoemde hebben aangezegd het hoger beroep te zullen aanbrengen tegen de in dat exploot vermelde datum.
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven van de zijde van AH, met producties;
    - memorie van antwoord in principaal appel, tevens akte wijziging van eis in incidenteel appel van de zijde van FNV, met producties;
    - memorie van antwoord in incidenteel appel van de zijde van AH, met producties;
    - akte uitlating beraad partijen, houdende een verzoek tot uitvoerbaar bij voorraad verklaren van de zijde van FNV;
    - akte bezwaar tegen vermeerdering van eis in incidenteel appel van de zijde van AH;
    - akte zonder titel van de zijde van FNV.
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      AH heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog alle vorderingen van FNV en [geïntimeerde]  zal afwijzen, met – blijkens de appeldagvaarding: uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van FNV en [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten.
    
    
    
      
        [geïntimeerde] heeft berust in de afwijzing van haar vorderingen door de kantonrechter. FNV heeft in principaal appel geconcludeerd tot verwerping van het door AH ingestelde hoger beroep en in incidenteel appel tot vernietiging van het vonnis van de kantonrechter en toewijzing van haar gewijzigde eis, met veroordeling van AH in de kosten zowel in principaal als in incidenteel appel. Bij akte heeft FNV in incidenteel appel nog gevorderd (de toewijzing van) de gewijzigde eis, voor zover mogelijk, uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. AH heeft in incidenteel appel primair geconcludeerd tot verwerping van alle onderdelen van het gewijzigde petitum van FNV. Subsidiair heeft AH geconcludeerd de onderdelen J en K van het gewijzigd petitum te verwerpen voor zover deze vorderingen zien op andere werknemers dan degenen die aanspraak op dit loon kunnen en willen maken en de wettelijke verhoging te matigen tot nihil, primair en subsidiair met veroordeling van FNV in de proceskosten, nakosten en rente. AH heeft bezwaar gemaakt tegen de nadere eiswijziging van FNV en geconcludeerd tot afwijzing.
    
    
    
      Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.17 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Kortheidshalve verwijst het hof naar de door de kantonrechter vastgestelde feiten. De grieven I en II in het principale beroep zijn volgens alinea 10 van de memorie van grieven in dat beroep gericht tegen enkele feitelijke overwegingen van de kantonrechter verderop in het vonnis. Deze grieven behoeven geen bespreking omdat AH daarbij geen voldoende belang heeft omdat zij, ook indien gegrond, niet tot afwijzing van de vordering voor zover in eerste aanleg toegewezen kunnen leiden.
    
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1
      FNV heeft in eerste aanleg gevorderd, samengevat en voor zover in hoger beroep nog van belang, een verklaring voor recht dat AH de persoonlijke toeslagen, die zij na een ‘mandjesvergelijking’ toekent aan werknemers die na een overgang van onderneming bij haar in dienst zijn gekomen, niet mag afbouwen en moet verhogen met loonsverhogingen op grond van de cao voor personeel van grootwinkelbedrijven in levensmiddelen (hierna: de VGL-cao). Daarnaast heeft FNV gevorderd dat AH wordt veroordeeld aan alle werknemers die sinds 2011 te maken hebben gehad met de ‘mandjesvergelijking’ te berichten dat de persoonlijke toeslag niet mocht worden afgebouwd en moet worden verhoogd met de loonsverhogingen van de VGL-cao, en om aan al die werknemers berekeningen te verstrekken van de verschuldigde achterstallige toeslag en die toeslag alsnog te betalen.
      
    
    
      3.2
      FNV heeft aan de vorderingen ten grondslag gelegd – samengevat – dat de ‘mandjesvergelijking’ die AH toepast en de daarmee gepaard gaande afbouw van de persoonlijke toeslag in strijd is met de wettelijke regels omtrent de rechten van werknemers bij overgang van onderneming, met name artikel 7:662 e.v. BW en de Europese richtlijn overgang van onderneming (genoegzaam bekend als richtlijn 2001/23). Wat betreft de vorderingen ten behoeve van alle werknemers die sinds 2011 te maken hebben gehad met de ‘mandjesvergelijking’ stelt FNV dat zij op grond van artikel 3:305a BW bevoegd is bij wijze van collectieve actie vorderingen voor deze werknemers in te dienen. AH heeft de vorderingen betwist en geconcludeerd tot afwijzing daarvan.
      
    
    
      3.3
      Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de hiervoor omschreven vorderingen grotendeels toegewezen. Volgens de kantonrechter is de ‘mandjesvergelijking’ van AH niet in overeenstemming met de wettelijke regels bij overgang van onderneming. De persoonlijke toeslag wordt namelijk niet meer verhoogd met de loonsverhogingen van de VGL-cao en wordt in de loop der tijd ook steeds verlaagd. Dit is naar het oordeel van de kantonrechter op grond van de rechtspraak van het Hof van Justitie EU niet toegestaan. De gevorderde verklaring voor recht kan op grond van artikel 3:305a lid 1 BW door de FNV worden ingesteld en toegewezen. Dat geldt niet voor vorderingen van FNV om AH te veroordelen alle werknemers die sinds 2011 te maken hebben gehad met de ‘mandjesvergelijking’ dienovereenkomstig te berichten en berekeningen te verstrekken. Die vorderingen kunnen niet in hun algemeenheid worden beoordeeld, maar alleen als daarbij de bijzondere omstandigheden aan de zijde van de individuele werknemers worden betrokken. De proceskosten zijn gecompenseerd. AH komt in hoger beroep tegen de veroordelingen op met tien grieven.
      
      
        
          Goede procesorde
        
      
    
    
      3.4
      AH heeft na indiening van alle stukken verzocht om pleidooi met een afwijkende spreektijd van zestig minuten per partij. Daarop is pleidooi bepaald op 6 november 2019, waarbij op verzoek van partijen een langer dan gebruikelijke spreektijd van 45 minuten per partij in de eerste termijn is toegestaan.
      
      
        Eind oktober 2019 hebben partijen het hof laten weten dat sprake was van vergevorderde schikkingsonderhandelingen. Het hof zou over de uitkomst daarvan uiterlijk 1 november 2019 duidelijkheid worden verschaft. Desgevraagd heeft AH eerst op 4 november 2019 aan het hof bericht dat partijen afzagen van pleidooi en ervan uitgaan dat het hof (op de stukken) arrest zal wijzen. Dit betekent dat minder dan 48 uur voor aanvang van de zitting het pleidooi is afgezegd. Hierdoor is voorbereidingstijd en zittingsruimte verloren gegaan waarin het hof andere zaken had kunnen behandelen. Het zou met de goede procesorde, die partijen ook jegens het hof in acht hebben te nemen, hebben gestrookt als partijen een toelichting hadden gegeven omtrent deze gang van zaken, hetgeen zij hebben nagelaten. Daar komt bij dat partijen bij pleidooi hadden kunnen toelichten wat hen (kennelijk) nog verdeeld hield en de desbetreffende punten hadden kunnen verduidelijken, waaraan nu niet is toegekomen.
      
      
      
        
          ‘Mandjesvergelijking’ bij overgang van onderneming
        
      
    
    
      3.5
      Met haar grieven III t/m IX komt AH in de kern beschouwd op tegen het oordeel van de kantonrechter dat de ‘mandjesvergelijking’ niet in overeenstemming is met de wettelijke regels bij overgang van onderneming. Het betoog van AH komt er – zakelijk weergegeven – op neer dat de ‘mandjesvergelijking’ in overeenstemming is met de rechtspraak van het Hof van Justitie EU, omdat deze niet plaatsvindt louter vanwege de overgang maar vanwege de noodzaak de beloning in te passen in de systemen en methoden die AH hanteert. AH zou te zeer worden beperkt in haar ondernemersvrijheid als zij gehouden zou zijn de Levensmiddelen-cao toe te passen, reden waarom zij gerechtigd is de VGL-cao toe te passen. Daar komt bij dat de overgenomen werknemers met de ‘mandjesvergelijking’ en de toepassing van de VGL-cao hebben ingestemd en zij door de ‘mandjesvergelijking’ geen wezenlijk salarisverlies hebben ondergaan. AH mocht vertrouwen op de instemming van de overgenomen werknemers. Ten slotte zou in de Nederlandse literatuur de mening, dat na overgang van onderneming de arbeidsvoorwaarden wegens economische, technische of organisatorische redenen (hierna: eto-redenen) gewijzigd kunnen worden, breed worden gedeeld.
      
    
    
      3.6
      Het hof kan zich geheel en al verenigen met de overwegingen van de kantonrechter die hebben geleid tot het oordeel dat de ‘mandjesvergelijking’ niet in overeenstemming is met de wettelijke regels bij overgang van onderneming en maakt deze overwegingen tot de zijne. Nu grief VII omtrent toekomstige versies van de Levensmiddelen-cao niet kan leiden tot een ander dictum, slaagt ook deze grief niet. De grieven III t/m IX falen.
      
      
        
          Collectieve actie ex artikel 3:305a lid 1 BW
        
      
    
    
      3.7
      Met voorwaardelijke grief X – ingesteld voor het geval de grieven van AH falen – komt AH op tegen het oordeel van de kantonrechter dat de ‘mandjesvergelijking’ van AH in haar algemeenheid niet in overeenstemming is met de wettelijke regels bij overgang van onderneming. AH betoogt in dat kader dat in individuele gevallen (zoals dat van [geïntimeerde] ) de overeengekomen wijzigingen niet in strijd zijn met artikel 7:662 e.v. BW.
      
      
        Daar komt bij dat de gevolgen van de ‘mandjesvergelijking’ niet in het algemeen kunnen worden vastgesteld omdat medewerkers een jaarlijks per persoon variërend bedrag aan winstuitkering hebben ontvangen, aldus AH.
      
      
    
    
      3.8
      Omdat de grieven van AH in het voorgaande zijn afgewezen, wordt aan voorwaardelijke grief X toegekomen. Ook voor deze grief heeft te gelden dat het hof zich geheel en al kan verenigen met de overwegingen van de kantonrechter die hebben geleid tot het oordeel dat de ‘mandjesvergelijking’ in haar algemeenheid kan worden beoordeeld, zonder dat daarbij de bijzondere omstandigheden aan de zijde van individuele werknemers hoeven worden betrokken en maakt deze eveneens tot de zijne. Grief X faalt eveneens.
      
    
    
      3.9
      Omdat het hof hiervoor heeft geoordeeld dat de ‘mandjesvergelijking’ niet in overeenstemming is met de regeling omtrent overgang van onderneming kan de grief van AH met betrekking tot de leeftijdsdiscriminatie onbesproken blijven.
      
      
        
          Eiswijziging in incidenteel appel
        
      
    
    
      3.10
      FNV heeft in incidenteel appel haar eis gewijzigd. AH heeft geen bezwaar gemaakt tegen deze eiswijziging maar wel verweer gevoerd tegen de gewijzigde vordering. Delen van de gewijzigde vordering (onderdelen A, B, C, D, E, I, J, K en L) komen in de kern neer op een herhaling van de eis in eerste aanleg en behoeven derhalve hier geen bespreking gelet op wat hiervoor in r.o. 3.5 tot en met 3.8 reeds is overwogen.
      
    
    
      3.11
      Dat geldt niet voor de onderdelen B en E waar het de pensioengevendheid van het loon betreft, alsmede de onderdelen F en G met betrekking tot de sanctie van strijdigheid met de regels omtrent overgang van onderneming (nietigheid of vernietigbaarheid) en onderdeel H betreffende de stuiting door FNV van de collectieve vordering bij brief van 4 januari 2016. Deze onderdelen van de gewijzigde vordering zijn echter niet toewijsbaar, alleen al omdat zij niet deugdelijk zijn onderbouwd: in essentie slechts met meningen en niet met gronden die de genoemde onderdelen van de vordering kunnen dragen. Voor zover FNV bedoeld heeft om deze onderdelen van haar gewijzigde vordering te onderbouwen met eerder door haar betrokken stellingen, had het op haar weg gelegen een en ander nader toe te lichten, in het bijzonder door die stellingen op de desbetreffende onderdelen te betrekken. Dat heeft FNV nagelaten. FNV had daarvoor ook het onder 3.4 genoemde pleidooi kunnen gebruiken, maar heeft daarvan om haar moverende redenen afgezien. De vorderingen onder B en E met betrekking tot de pensioengevendheid van het loon, alsmede onder F, G en H zullen derhalve als onvoldoende onderbouwd worden afgewezen.
      
      
        
          Nadere eiswijziging in incidenteel appel
        
      
    
    
      3.12
      FNV heeft vervolgens bij nadere eiswijziging gevorderd het arrest van het hof – het hof begrijpt: wat betreft de beslissingen over de gewijzigde eis – uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Tegen deze nadere eiswijziging heeft AH bezwaar gemaakt en verweer gevoerd.
      
    
    
      3.13
      Het hof oordeelt als volgt. Een verandering of vermeerdering van eis dient bij de eerste memorie in appel plaats te vinden, behoudens een aantal uitzonderingen. Van een dergelijke uitzondering kan onder meer sprake zijn als van de uitspraak in appel prompt weer in een nieuwe procedure wijziging gevraagd zou kunnen worden. Deze uitzondering doet zich hier voor, nu op grond van het bepaalde in artikel 353 Rv jo. 234 Rv, indien een arrest niet uitvoerbaar bij voorraad is verklaard en tegen dat arrest een rechtsmiddel is aangewend, alsnog een incidentele vordering tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad van dat arrest kan worden ingesteld. FNV zou in dat geval echter eerst het arrest van het hof moeten afwachten en dan alsnog uitvoerbaarverklaring bij voorraad moeten vorderen. Dit valt niet te rijmen met de aan de ‘twee-conclusieregel’ te geven uitleg volgens welke die regel gelet op de eerder bedoelde uitzonderingen, juist mede is bedoeld om nieuwe procedures te voorkomen. Daarin ziet het hof aanleiding om de nadere eiswijziging van FNV toe te staan, waarbij wordt aangetekend dat die wijziging in het licht van het onder 3.10 en 3.11 overwogene alleen nog betekenis kan hebben voor de door FNV gevorderde kostenveroordeling.
      
    
    
      3.14
      AH en FNV hebben geen voldoende concrete stellingen te bewijzen aangeboden die, indien juist, leiden tot andere beslissingen dan hiervoor zijn gegeven.
      
    
    
      3.15
      De grieven in principaal appel falen. De in incidenteel appel gewijzigde vorderingen zullen worden afgewezen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. AH zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in principaal appel en FNV zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in incidenteel appel.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      rechtdoende in principaal en incidenteel appel:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      wijst de (in hoger beroep gewijzigde) vorderingen van FNV af;
    
    
    
      veroordeelt AH in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van FNV begroot op € 726,- aan verschotten en € 3.222,- voor salaris;
    
    
    
      veroordeelt FNV in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van AH begroot op € 1.611,- voor salaris en op € 131,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt;
    
    
    
      verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. W.H.F.M. Cortenraad, F.J. Verbeek en I.A. Haanappel-van der Burg en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 7 januari 2020.