ECLI:NL:RBBRE:2006:AV6552, Rechtbank Breda, 20-03-2006, 156645 KG ZA 06-79
Rechtbank Breda — Uitspraak 
Datum: 2006-03-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Europese aanbesteding door gemeente van opdracht tot levering van informatiesysteem en aanvullende diensten ten behoeve van sector Sociale Zaken. Schending transparantiebeginsel. Voorwaardelijk bevel tot herstelactie, waarbij algemeen belang wordt veilig gesteld (art 6:168 BW) en de belangen van de inschrijvers en de principes van de Europese aanbesteding zoveel als dan nog mogelijk worden gerespecteerd.

156645/KG ZA 06-79	RECHTBANK BREDA
    	
    
      Sector civiel recht
      Team handelsrecht
    
    
    
      Voorzieningenrechter
      20 maart 2006
      VONNIS IN KORT GEDING
    
    
    in de zaak van:
    
    
      de besloten vennootschap CENTRIC IT SOLUTIONS B.V., 
      gevestigd te Gouda,
      e i s e r e s  bij dagvaarding van 13 februari 2006,
      procureur: mr. R.H.A. Post,
      advocaat : mr. A. Moret,
    
    
    t e g e n : 
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE TILBURG,
      zetelend te Tilburg,  
      g e d a a g d e ,
      procureur: mr. A.J. Coppelmans.
    
    
    1. Het verloop van het geding.
    
    
      Dit blijkt uit de navolgende door partijen ter vonniswijzing overgelegde stukken:
      - de dagvaarding;
      - de pleitnota van mr. Moret en de door eiseres in het geding gebrachte producties;
      - de pleitnota van mr. Coppelmans en de door gedaagde in het geding gebrachte producties.
    
    
    Partijen hebben voorts hun standpunten ter terechtzitting mondeling toegelicht.
    
    2. Het geschil.
    
    Eiseres, verder te noemen Centric, vordert als voorlopige voorziening gedaagde, verder te noemen de gemeente, te veroordelen de hierna nader te omschrijven aanbestedingsprocedure in te trekken op straffe van een aan haar (Centric) te verbeuren dwangsom van € 500.000,--, met veroordeling van de gemeente in de kosten van het geding.
    
    De gemeente heeft daartegen verweer gevoerd.
    
    3. De voorlopige beoordeling en de gronden daarvoor.
    
    3.1. Op grond van de niet of onvoldoende weersproken stellingen en de overgelegde producties wordt uitgegaan van de navolgende feiten:
    
    
      - De gemeente heeft besloten in het kader van het afsluiten van een contract voor de levering, implementatie en onderhoud van standaardprogrammatuur voor een informatiesysteem en aanvullende dienstverlening ten behoeve van haar afdeling Sociale Zaken de Europese aanbestedingsprocedure te volgen  als bedoeld in de Richtlijn Leveringen 93/36/EEG (nader te noemen: de Richtlijn), waarin opgenomen Richtlijn 97/52/EG.  Beoogd werd een contractsduur van 4 jaar met een mogelijkheid tot jaarlijkse verlenging van maximaal 2 jaar. 
      - De aankondiging voor de opdracht is op 8 november 2005 gepubliceerd in het supplement bij het publicatieblad van de Europese Gemeenschappen.
      - De gegevens met betrekking tot de contract-, technische- en selectiecriteria zijn opgenomen in het document "Pakket van eisen", met nummer 2005/S 214-211211 (nader: het aanbestedingsdocument).
      - De gemeente heeft gekozen voor een openbare aanbesteding als bedoeld in artikel 1 sub D van de Richtlijn en als gunningcriterium voor de (op basis van de in het aanbestedingsdocument opgesomde criteria) economisch voordeligste aanbieding (vide artikel 26 lid 1 sub b van de Richtlijn).
      - Centric heeft haar inschrijving tijdig ingediend. Deze inschrijving bestond uit een aanbiedingsbrief, een offerte, een ingevulde lijst van criteria en een toelichting op de beantwoording van de lijst van criteria. Al deze stukken zijn gedateerd 19 december 2005.
      - In totaal hebben zich voor de aanbesteding 3 gegadigden aangemeld. Deze voldeden alle aan de toelatingseisen (vide "Criteria voor de kwalitatieve selectie" ex hoofdstuk 2 van Titel IV van de Richtlijn). De inschrijvingen van alle kandidaten zijn in de gunningprocedure betrokken.
      - De gemeente heeft Centric bij brief van 25 januari 2006 medegedeeld dat de opdracht niet aan haar zou worden gegund maar aan Planconsult.
      - Op 6 februari 2006 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen 3 vertegenwoor-digers van de gemeente en de heer Koenis en mevrouw Bouman van Centric. 
    
    
    3.2.Centric kan zich niet vinden in het besluit van de gemeente de opdracht te gunnen aan Planconsult. Zij baseert haar vordering tot intrekking van de onderhavige aanbestedingsprocedure - kort weergegeven - op de stelling dat de gunning-procedure in strijd met de Richtlijn en met de beginselen van het Europese aanbestedingsrecht heeft plaatsgevonden. 
    
    Ter toelichting op die stelling voert Centric aan dat haar eerst achteraf, namelijk in het gesprek van 6 februari 2006, is gebleken dat de inschrijvingen beoordeeld zijn aan de hand van andere gunningcriteria dan die de gemeente heeft vermeld in het aanbestedingsdocument, dat de gemeente daarbij bovendien wegingsfactoren heeft 
    
    toegepast die zij niet vooraf bekend heeft gemaakt en dat de conclusie moet luiden dat de gemeente daarmee het beginsel van transparantie heeft geschonden. Centric meent door de gemeente op het verkeerde been te zijn gezet en dat de door de gemeente gevolgde procedure geen recht doet aan de inhoud van haar inschrijving.
    
    3.3.De gemeente heeft zich gemotiveerd verweerd. Op dat verweer en op hetgeen partijen ter ondersteuning van hun argumenten verder nog hebben aangevoerd, zal, voor zover nodig, bij de beoordeling worden ingegaan.
    
    3.4.Het spoedeisend belang van Centric volgt uit de aard van de zaak en is overigens ook niet door de gemeente betwist.
    
    3.5.De onderhavige aanbestedingsprocedure is uitgeschreven in november 2005. Derhalve is daarop Richtlijn 93/36/EEG van toepassing en niet de voor ons land op 1 december 2005 in werking getreden nieuwe Richtlijn 2004/18/EG.
    
    Evenals aan laatstgenoemde Richtlijn liggen aan Richtlijn 93/36/EEG verscheidene beginselen ten grondslag, waarvan de beginselen van gelijke behandeling en transparantie als de belangrijkste kunnen worden aangemerkt. Die beginselen brengen niet alleen mee dat alle aanbieders gelijk worden behandeld, maar ook dat zij in gelijke mate, mede met het oog op een goede controle achteraf, een duidelijk inzicht moeten hebben in de voorwaarden waaronder de aanbesteding plaatsvindt, zoals de in het kader van die procedure te hanteren selectie- en gunningcriteria. 
    
    Met het oog op voormelde beginselen bepaalt artikel 26 lid 2 van de hier toepasselijke Richtlijn dat de aanbestedende dienst in het bestek of in de aankondiging van de opdracht melding maakt van alle gunningcriteria die hij voornemens is te hanteren, zo mogelijk in afnemende volgorde van belang dat daaraan wordt gehecht. 
    
    3.6.In paragraaf 3.7 (pagina 16) van het aanbestedingsdocument (productie 2 bij dagvaarding) meldt de gemeente ten aanzien van de gunning het volgende:
    
    
      "Gunning
      De opdracht wordt verleend aan de aanbieding waarbij gelet wordt op (opsomming naar prioriteit):
      1. De voor de gemeente Tilburg economisch meest voordelige aanbieding: hier zal worden gelet op: kwaliteit, esthetisch en functioneel karakter, technische waarde en architectuur (toekomstgericht), lever- of uitvoeringstermijn, service na verkoop en technische bijstand en de prijs.
      2. De functionaliteit en de flexibiliteit van het informatiesysteem. De bedrijfsprocessen moeten door de afnemer zelf als maatwerk kunnen  worden ingericht en worden afgestemd op toekomstige ontwikkelingen op het gebied van de elektronische dienstverlening met de burger,  elektronische gegevensuitwisseling met ketenpartners, kennissystemen, ed.
      3. Het informatiesysteem Sociale Zaken dient te beschikken over een open Oracle database en moet gekoppeld (kunnen) worden aan de technische infrastructuur van de gemeente Tilburg.
      4. De mogelijkheden waarin de leverancier in staat is een volledig geautomatiseerde conversie te realiseren inclusief het aanwezig maatwerk.
      5. De bereidwilligheid van de inschrijver met betrekking tot het doorontwikkelen van de applicatie in en de inspraak hiervan door de afnemers".
    
    
    
      Paragraaf 5 (pagina 18) meldt onder het kopje "Lijst van voorwaarden, eisen en wensen" onder meer:
      "In bijlage 8.4 vindt u de lijst met een aantal criteria. U wordt verzocht ten aanzien van elk van deze criteria te verklaren dat u er aan voldoet, met waar nodig een verwijzing naar de offerte. U dient hiervoor bijlage 8.4 te gebruiken en deze zowel schriftelijk als digitaal aan te leveren. Indien u niet in staat bent om aan een van de gestelde voorwaarden te voldoen beargumenteert u waarom u hiertoe niet in staat bent of zult zijn en een omschrijving van wat er geïmplementeerd zal worden.
      De lijst is onderverdeeld in contractvoorwaarden (8.4.1), selectievoorwaarden (8.4.2.) en technische voorwaarden (8.4.3)".
    
    
    Tot slot bevat bijlage 8.4 bij het aanbestedingsdocument een lijst van 544 vragen, die verdeeld zijn in de rubrieken, zoals genoemd in de slotzin van paragraaf 5. In de aanhef van deze bijlage is onder meer het volgende vermeld: "In de opbouw ziet u contract- technische- en selectievoorwaarden weergegeven. Daarbij is zichtbaar dat een aantal omschrijvingen is opgenomen bij meerdere voorwaarden. De achtergrond hiervan is dat deze op meerdere fronten gewogen gaan worden", alsmede: "Een antwoord "Ja, maar" wordt negatief beoordeeld. Indien er beperkingen zijn waardoor u een vraag niet volmondig met "Ja" kunt beantwoorden, gaat onze voorkeur uit naar "Neen, tenzij".
    
    3.7.De kritiek van Centric op de door de gemeente gevolgde procedure raakt vooral het transparantiebeginsel. Door andere gunningcriteria toe te passen dan vooraf bekend gemaakt en, vooral ook, daarbij onaangekondigde wegingsfactoren toe te passen, stelt Centric namelijk dat de aanbesteding voor haar als inschrijver niet helder was en wel in die mate dat stopzetting ervan geïndiceerd is.
    
    
      3.8.Ten verwere voert de gemeente aan dat van toepassing van andere gunningcriteria geen sprake is geweest. Uit de tekst van de onder 3.7. geciteerde passages uit het aanbestedingsdocument blijkt in haar visie voldoende duidelijk aan de hand van welke criteria de gunning zou plaatsvinden. Daarbij is het, aldus de gemeente, evident dat de (antwoorden op de) 544 vragen alle als (sub)criteria golden en dat de indeling van de vragen in de in de slotzin van paragraaf 5 genoemde rubrieken eigenlijk alleen voor het gemak van de inschrijver diende. Voorts voert zij aan dat zij vooraf kenbaar heeft gemaakt - zie de inleidende tekst van bijlage 8.4 - dat zij een bepaalde weging zou toepassen. Nu zij die wegingsfactoren (zoals nader uitgewerkt in haar productie 4) eerst op 16 december 2005 heeft vastgesteld, was het te laat om deze nog aan de inschrijvers kenbaar te maken. Voor de omstandigheid dat zij die wegingsfactoren eerst zo kort voor sluiting van de inschrijvingstermijn heeft kunnen opstellen, geeft de gemeente aan dat enkele interne omstandigheden (grote hoeveelheid nieuwe wetgeving, erg korte implementatietermijnen en wijziging van het gemeentelijke bestuursmodel) daar debet aan waren.
      Tot slot wijst de gemeente erop dat publicatie van wegingsfactoren onder de hier van toepassing zijnde Richtlijn noch op grond van jurisprudentie was voorgeschreven.
    
    
    
      3.9.Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is het transparantiebeginsel geschonden. Niet-transparant was vanaf de aanvang de mate van prioriteit tussen de gunningcriteria, de aansluiting tussen de gunningcriteria van paragraaf 3.7 en de vragen van bijlage 8.4. De indeling van deze vele vragen in categorieën sloot niet evident aan bij de gunningcriteria, en de mededeling dat de antwoorden op de vragen op "meerdere fronten", dus bij meerdere gunningcriteria, zullen worden meegewogen, in combinatie met het ontbreken van informatie vooraf over het onderlinge gewicht van de antwoorden, veroorzaakte vrijwel volledige intransparantie. 
      Anders dan Centric is de voorzieningenrechter overigens van oordeel dat de vragen onder de titel "selectievoorwaarden" niet aan te merken zijn als criteria voor de voorselectie van kandidaten. Blijkens de inhoud zien de vragen op de inhoud van de aanbieding en niet op kwaliteiten waaraan een deelnemer moet beantwoorden om tot de gunningprocedure te worden toegelaten.
    
    
    3.10Het moge zo zijn dat de hier toepasselijke Richtlijn de opname van wegings-factoren (nog) niet als formele eis stelt, de omstandigheid dat de gemeente de inschrijvers niet vóór sluiting van de inschrijfdatum op de hoogte heeft gesteld van de door haar toe te passen wegingsfactoren doet in ernstige mate afbreuk aan de transparantie van de gevolgde procedure. 
    
    
      Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter had de gemeente het verstrekken van die wegingsfactoren in het licht van de ontwikkeling in de rechtspraak én de visie op het aanbestedingsrecht van de Europese Wetgever niet 
      achterwege mogen laten. Ten tijde van het uitschrijven van de onderhavige 
      aanbestedingsprocedure, zo moet bekend worden verondersteld, was Richtlijn 2004/18/EG reeds vastgesteld en daaruit blijkt ondubbelzinnig dat de in de rechtspraak waar te nemen sterk toegenomen aandacht voor het waarborgen van 
      transparantie bij het uitschrijven en toepassen van Europese aanbestedingen, ook door de Wetgever wordt gedeeld. Die Wetgever heeft immers om die reden in de nieuwe Richtlijn uitdrukkelijk opgenomen dat de aanbesteder in de aankondiging van de opdracht of in het bestek ook het relatieve gewicht (dus: wegingsfactoren) meldt dat (die) hij toekent aan elk van de door hem gekozen criteria voor de bepaling van de economisch voordeligste inschrijving. 
    
    
    Met name geldt dat uit het aanbestedingsdocument niet, althans onvoldoende, blijkt welk beeld bij de gemeente bestond met betrekking tot de financiële voorwaarden voor de aanbesteding. De omstandigheid dat uit de uiteindelijk vastgestelde wegingsfactoren valt af te leiden dat de gemeente wel degelijk een duidelijke voorkeur had of ten tijde van de vaststelling van de wegingsfactoren heeft ontwikkeld (lage investeringskosten versus relatief hogere onderhouds-kosten worden aanzienlijk gunstiger gewaardeerd dan hoge investeringskosten versus lage(re) onderhoudskosten), vormde naar het oordeel van de voor-zieningenrechter - vanwege het zware gewicht dat uiteindelijk wordt toegekend aan het onderdeel prijzen & voorwaarden (35%) - temeer een buitengewoon zware reden om de inschrijvers tijdig omtrent de wegingsfactoren te informeren.
    
    3.11De gemeente heeft nog opgemerkt dat ook onder de nieuwe Richtlijn de aanbesteder onder omstandigheden de mogelijkheid heeft het vooraf vaststellen van wegingsfactoren voor de toetsing van aanbiedingen aan de afzonderlijke gunningcriteria, achterwege te laten maar ook dat doet aan hetgeen hiervoor is overwogen niet af. De onderhavige situatie past naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet in het rijtje van gevallen waarin die uitzonderingsregel kan worden toegepast. Daarbij moet naar zijn oordeel worden gedacht aan (objectief te verantwoorden) gevallen waarbij het innovatieve of creatieve karakter van de opdracht met zich brengt dat de aanbestedende dienst vooraf niet volledig kan overzien wat voor soort aanbiedingen hij zal ontvangen en of en zo ja, op welke relevant te achten punten en in welke mate de te ontvangen aanbiedingen in het licht van de afzonderlijke gunningcriteria van elkaar zullen verschillen. Die situatie was hier echter niet aan de orde. 
    
    3.12.Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen had de gemeente - nadat zij medio december 2005 de wegingsfactoren had vastgesteld - de inschrijvers dus alsnog van de toe te passen wegingsfactoren op de hoogte dienen te stellen en in verband daarmee de sluitingsdatum van de inschrijvingen korte tijd op dienen te schuiven. 
    
    3.13.Ook al is alleszins aannemelijk dat de gemeente een goede en objectieve procedure heeft nagestreefd, de omstandigheid dat de onderhavige aanbestedings-procedure op het vlak van transparantie de toets der kritiek niet kan doorstaan, zou in het licht van het - het zij herhaald: zéér wezenlijke - karakter van het transparantiebeginsel binnen het stelsel van het Europese aanbestedingsrecht - in beginsel voldoende aanleiding geven om de vordering van Centric tot stopzetting van de aanbestedingsprocedure toe te wijzen. De op zich genomen terechte opmerking van de gemeente dat van een professionele marktpartij als Centric had mogen worden verwacht dat zij, bij de genoemde onduidelijkheden, vragen had gesteld, doet daaraan niet af.
    
    3.14.De gemeente beoogt met de onderhavige aanbestedingsprocedure een contract te sluiten voor de levering, implementatie en het onderhoud van standaard-programmatuur voor een informatiesysteem en aanvullende dienstverlening ten behoeve van haar sector Sociale Zaken.
    
    Het algemeen belang bij het goed functioneren van deze dienst is zo zwaarwegend dat uitgangspunt dient te zijn dat dit niet aan risico's mag worden blootgesteld (art. 6:168 BW).
    
    Om die reden komt het de voorzieningenrechter passend voor de gemeente niet te veroordelen tot intrekking van de onderhavige aanbestedingsprocedure maar tot het - voor zover Centric voldoet aan de in overweging 3.15 te noemen voorwaarde - inlassen van de hierna in het dictum te noemen "hersteltermijn", waarbinnen de  3 gegadigden (Planconsult, Centric en PinkRoccade) in staat zullen worden gesteld, na kennisneming van de inmiddels door de gemeente vastgestelde wegingsfactoren, hun inschrijvingen desgewenst aan te passen. Daarna zal de gemeente de gunningfase dienen over te doen. 
    
    3.15.Omwille van het in het kader van het Europese aanbestedingsrecht eveneens dragende gelijkheidsbeginsel zal worden bepaald dat de gemeente de betrokken gegadigden schriftelijk zal uitnodigen tot het - desgewenst - aanpassen van hun inschrijving en dat de gemeente hen daarbij in het bezit zal stellen van een afschrift van dit kort gedingvonnis, alsmede van haar producties 6 en 8. In beide producties staat alle voor de transparantie benodigde informatie.
    
    De voorzieningenrechter tekent daarbij aan dat, indien het door de gemeente aan alle inschrijvers beschikbaar stellen van met name productie 6 (inhoudend een gedetailleerd overzicht van de scores per gegadigde) zou kunnen worden aangemerkt als schending van het bepaalde in artikel 15 lid 2 van de Richtlijn, doorbreking van die regel naar zijn oordeel in dit specifieke geval wordt gerechtvaardigd door de belangen van de betrokken inschrijvers. Het achterwege laten van deze instructie zou er immers toe leiden dat Centric - die reeds uit hoofde van de onderhavige procedure in het bezit is van dit stuk - ten opzichte van de twee andere inschrijvers in een gunstiger positie zou komen te verkeren. 
    
    3.16.Teneinde veilig te stellen dat de onderhavige aanbesteding toch nog tijdig zal plaatsvinden, zal de voorzieningenrechter het bevel aan de gemeente om een "hersteltermijn" in te lassen geven in de vorm van een voorwaardelijke uitspraak. De daaraan te verbinden voorwaarde luidt dat Centric, binnen 3 werkdagen na uitspraak van dit vonnis, aan de gemeente kenbaar maakt dat zij uitvoering wenst van de in het dictum beschreven herstelprocedure. Indien Centric die mededeling achterwege laat, zal de voorzieningenrechter de onderhavige aanbestedings-procedure niet onderbreken. 
    
    3.17.Tot slot overweegt de voorzieningenrechter nog dat het hem - nu de gemeente niets, althans onvoldoende, heeft aangevoerd dat tot een ander oordeel leidt - voorkomt dat de gemeente in staat zal zijn de opdracht, na het volgen van de hiervoor bedoelde hersteltermijn, rond 1 mei 2006 te gunnen aan de partij die dan de economisch meest gunstige bieding blijkt te hebben gedaan. 
    
    Met deze voorlopige voorziening wordt zoveel als nu nog mogelijk is recht gedaan aan de Richtlijn, de overige van belang zijnde regelingen én aan de aan het Europese Aanbestedingsrecht ten grondslag liggende beginselen, terwijl tevens recht wordt gedaan aan het genoemde algemeen belang.
    
    3.18.Oplegging van een dwangsom oordeelt de voorzieningenrechter niet noodzakelijk, vanuit de aanname dat de gemeente dit vonnis zal naleven.
    
    4. De kosten
    
    De gemeente zal als de hoofdzakelijk in het ongelijk te stellen partij worden verwezen in de kosten van dit geding.
    
    5. De beslissing in kort geding.
    
    De voorzieningenrechter:
    
    beveelt de gemeente voorwaardelijk, dat wil zeggen onder de voorwaarde dat Centric binnen 3 werkdagen na de datering van deze uitspraak aan de gemeente bericht geeft dat zij uitvoering verlangt van de navolgende procedure, de 3 inschrijvers (Planconsult, Centric en PinkRoccade) in het bezit te stellen van een afschrift van dit vonnis én van de door de gemeente in deze procedure ingebrachte producties 6 en 8 (wegingsfactoren) en hen in de gelegenheid te stellen binnen 14 dagen na toezending van deze bescheiden hun inschrijving desgewenst aan te passen, waarna de gemeente - alvorens tot gunning van de opdracht over te gaan - een nieuwe beoordeling dient te maken van de inschrijvingen;
    
    wijst, voorgeval Centric de hiervoor bedoelde mededeling aan de gemeente achterwege laat, de vordering af;
    
    veroordeelt de gemeente (zowel in het geval Centric uitvoering verlangt van de hiervoor omschrijving herstelprocedure als in het geval Centric daarvan af mocht zien) in de kosten van het geding deze voorzover aan de zijde van de wederpartij gevallen tot op heden begroot op € 1.148,87, waarin begrepen een bedrag van € 816,-- aan procureurssalaris;
    
    verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    weigert het meer of anders gevorderde.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. Leijten, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting in kort geding van maandag, 20 maart 2006, in tegenwoordigheid van  Nan den Boom, waarnemend griffier.