ECLI:NL:RBROT:2018:5000, Rechtbank Rotterdam, 22-05-2018, C/10/548571 / FT RK 18/168
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2018-05-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Verzoek tot faillietverklaring van een ontbonden BV afgewezen. Niet summierlijk gebleken van een vordering op de (indirect) bestuurder op grond van 2:248 BW. Niet summierlijk gebleken dat de (indirect) bestuurder niet aan haar boekhoudplicht (2:10 BW) heeft voldaan. Niet gebleken dat de (indirect) bestuurder haar taak onbehoorlijk heeft vervuld.

Rechtbank Rotterdam
    
    
      Team insolventie
    
    
    
      rekestnummer: [nummer]
      uitspraakdatum: 22 mei 2018
    
    
    
      BESCHIKKING op het verzoek van:
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        Benta B.V.,
      
      gevestigd te Laren (NH), 
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        GMNG Worldwide B.V.,
      
      gevestigd te Laren (NH),
    
    3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        Phobos B.V.,
      
      gevestigd te Amsterdam,
      verzoeksters,
      advocaat: mr. J.A. Vos,
    
    
    
      strekkende tot faillietverklaring van:
    
    
    
      de (ontbonden) besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      
        
          [X] ,
      
      
        [adres]
      
      
        [plaats] ,
      verweerster,
      advocaat: mr. D.L.A. van Voskuilen.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      Verzoeksters, bij monde van hun advocaat, mr. J.A. Vos, en de (indirect) bestuurder van verweerster, mevrouw [naam] , bijgestaan door haar advocaat, mr. D.L.A. van Voskuilen, zijn gehoord in raadkamer op 15 mei 2018.
    
    
    
      Op 14 mei 2018 is door mr. Van Voskuilen een aantal producties aan de rechtbank toegezonden.  
    
    
    
      Ter zitting van 15 mei 2018 is door mr. Van Voskuilen een pleitnota aan de rechtbank overgelegd. 
    
    
    
      De uitspraak is bepaald op heden. 
    
    
  
  
    
      2De standpunten
    
    
      Verzoeksters hebben gesteld dat zij de volgende vorderingen op verweerster hebben:
    
    - schadevergoeding van € 157.000 wegens toerekenbare niet-nakoming van een met verweerster gesloten overeenkomst, vermeerderd met de handelsrente van 8% sinds het eerste kwartaal van 2016;
    
    - verbeurde dwangsommen van € 50.000;
    - proceskosten van in totaal € 3.047,85.
    
    
      Ter onderbouwing van hun vorderingen hebben verzoeksters het volgende aangevoerd. 
    
    
    
      Verweerster heeft gedurende vele jaren juridisch advieswerk voor verzoeksters verricht. Verzoeksters waren tezamen met de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [Y] , gevestigd te [plaats] , (hierna: [Y] ) aandeelhouder van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [Z] , gevestigd te [plaats] . Op 29 juni/3 juli 2015 hebben verzoeksters en [Y] met [Z] een door verweerster opgestelde Overeenkomst geldlening met pandrechten gesloten. Tot zekerheid voor de terugbetaling van deze geldlening is door [Z] een recht van eerste pand op haar vorderingen jegens debiteuren gevestigd. 
    
    
    
      Op 27 november 2015 is door verzoeksters en [Y] met verweerster een door verweerster opgestelde Overeenkomst inzake inning van debiteuren van [Z] gesloten. Partijen waren overeengekomen dat verweerster namens verzoeksters en [Y] de vorderingen van [Z] op haar debiteuren zou gaan innen. 
    
    
    
      In een brief van 12 mei 2016 heeft verweerster zich op het standpunt gesteld dat het voor haar (in verband met rechtszaken tussen verzoeksters en [Y] en het feit dat overleg met de vier partijen gezamenlijk niet mogelijk bleek) niet langer mogelijk was om het vervolg op de opdracht uit te (laten) voeren. Alle relevante stukken ter zake van de uitoefening van het pandrecht die zij onder zich had zou zij overhandigen aan een door verzoeksters en [Y] aan te wijzen partij. Dit standpunt heeft zij herhaald in een verslag van 23 november 2016 en in e-mails van 7 en 12 april 2017. 
    
    
    
      De voorzieningenrechter van deze rechtbank heeft bij verstekvonnis van 11 september 2017 verweerster verplicht om op straffe van een dwangsom van maximaal € 50.000 binnen veertien dagen na betekening van het vonnis de administratie aan verzoeksters af te geven. Nadat het vonnis op 2 oktober 2017 aan verweerster is betekend, zijn op 3 oktober 2017 een viertal ordners bij de deurwaarder van verzoeksters bezorgd. In de begeleidende brief werd onder meer vermeld dat verweerster wegens gebrek aan baten was ontbonden, zodat het toegewezen bedrag aan proceskosten niet kon worden voldaan. 
    
    
    
      Verzoekster hebben door de handelwijze van verweerster aanzienlijke schade geleden aangezien het inningsproces tussen het eerste kwartaal van 2016 en het vierde kwartaal van 2017 heeft stilgelegen.  
    
    
    
      Voorts is gebleken dat de overgelegde administratie niet volledig was, zodat verweerster niet heeft voldaan aan het bepaalde in punt 4.2 van het vonnis van de voorzieningenrechter en de in punt 4.3 van het vonnis opgelegde dwangsommen zijn verbeurd.  
    
    
    
      Wat de (potentiële) baten van verweerster betreft hebben verzoeksters zich op het standpunt gesteld dat mevrouw [naam] , als (indirect) bestuurder van verweerster, het voortbestaan van verweerster doelbewust op het spel heeft gezet en op de klippen heeft laten lopen door zich om onbegrijpelijke redenen op het standpunt te stellen dat zij haar dienstverlening alleen kon voortzetten indien verzoeksters en [Y] hierover een gezamenlijk standpunt zouden innemen. Daarvan kan haar een ernstig en persoonlijk verwijt gemaakt worden, zodat zij jegens verweerster aansprakelijk is. Daarbij is nog aangevoerd dat geen deugdelijke administratie overeenkomstig artikel 2:10 BW is gevoerd, zodat de aansprakelijkheid ex artikel 2:248 BV automatisch intreedt. 
    
    
    
      Verweerster heeft zich op het standpunt gesteld dat zij conform de op haar rustende verplichtingen de werkzaamheden op zich heeft genomen en deze steeds punctueel en in samenspraak met de vier pandhouders heeft uitgevoerd. Alle debiteuren die zonder het voeren van een gerechtelijke procedure konden worden geïnd, zijn geïnd. Toen onenigheid is ontstaan tussen de vier pandhouders, was het verweerster niet langer toegestaan om bijvoorbeeld gerechtelijke procedures op te starten omdat daarvoor de unanieme toestemming van alle pandhouders noodzakelijk was. Bij brief van 12 mei 2016 heeft verweerster daarom de overeenkomst, wegens de gewijzigde onderlinge verhoudingen tussen de opdrachtgevers, opgezegd. Na terugkomst van een korte vakantie (en na een vergeefse poging van verweerster om de behandeling te laten aanhouden) was het verstekvonnis van de voorzieningenrechter een feit en heeft verweerster ervoor gekozen om uitvoering aan het vonnis te geven. Alle administratie die verweerster onder zich had, is aan verzoeksters overhandigd. De stelling van verzoeksters dat de administratie niet volledig was, wordt door verweerster uitdrukkelijk betwist. Sinds 3 oktober 2017, de dag dat de administratie aan verzoeksters is overhandigd, hebben verzoeksters nimmer een verzoek gedaan om nadere stukken te overleggen, noch is verweerster in dit kader in gebreke gesteld. 
    
    
    
      Aangezien verweerster al geruime tijd verliezen maakte, is zij op advies van haar accountant geliquideerd. Nu verweerster niet van alle pandhouders opdracht heeft gekregen om verdere incassomaatregelen te treffen, kan zij niet aansprakelijk worden gehouden voor geleden schade, nog afgezien van het feit dat niet aannemelijk is dat verzoeksters schade hebben geleden.
    
    
    
      Ten aanzien van de verbeurde dwangsommen heeft verweerster aangevoerd dat zij op 3 oktober 2017 uitvoering heeft gegeven aan het vonnis van 11 september 2017. Verzoeksters hebben nooit om nadere stukken gevraagd en daarnaast hebben zij nooit eerder aanspraak gemaakt op verbeurde dwangsommen.  
    
    
    
      Wat de vordering uit hoofde van proceskosten betreft heeft verweerster betoogd dat dit een vordering is die aan verzoeksters gezamenlijk toekomt en welke vordering niet deelbaar is. Indien deze kosten aan één van de verzoeksters worden betaald, dan vervalt het vorderingsrecht van de anderen. Dit betekent dat geen sprake is van pluraliteit en dat geen sprake is van een toestand van te hebben opgehouden te betalen. 
    
    
    
      De stelling van verzoeksters dat verweerster op de datum van ontbinding over (potentiële) baten beschikte wordt betwist. 
    
    
    
      Verweerster heeft zich ten slotte op het standpunt gesteld dat het verzoekschrift is ingediend op emotionele gronden met als enige doel mevrouw [naam] persoonlijk schade te berokkenen, hetgeen misbruik van procesrecht oplevert. Verweerster heeft daarom verzocht verzoeksters in hun verzoek niet-ontvankelijk te verklaren, althans het verzoek af te wijzen met veroordeling van verzoeksters in de kosten. 
    
    
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      De rechtbank is, gelet op het bepaalde in artikel 3 lid 1 Verordening (EU) 2015/848 van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie, bevoegd deze insolventieprocedure als hoofdprocedure te openen nu het centrum van voornaamste belangen van verweerster in Nederland ligt.
    
    
    
      Uit het door verzoekster overgelegde uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel blijkt dat op 5 oktober 2017 is geregistreerd dat verweerster is opgehouden te bestaan omdat er geen bekende baten meer aanwezig zijn met ingang van 
      22 september 2017. 
    
    
    
      Op grond van artikel 2:19 lid 4 van het Burgerlijk Wetboek houdt een rechtspersoon, indien hij op het tijdstip van zijn ontbinding geen baten meer heeft, op te bestaan. Indien een schuldeiser, stellende dat een rechtspersoon nog baten heeft, diens faillissement aanvraagt en vervolgens summierlijk blijkt van feiten en omstandigheden die voldoende aannemelijk maken dat er nog baten zijn, kan, indien aan de overige vereisten voor faillietverklaring is voldaan, het faillissement worden uitgesproken en moet de rechtspersoon geacht worden ter afwikkeling van het faillissement te zijn blijven bestaan (HR 27 januari 1995, NJ 1995, 579). 
    
    
    
      Het verzoek tot faillietverklaring kan dus alleen worden toegewezen als summierlijk blijkt van feiten en omstandigheden die de aanwezigheid van één of meer baten voldoende aannemelijk maken. Een dergelijke bate is, anders dan verweerster heeft bepleit, ook een vordering op de (indirect) bestuurder van verweerster op de voet van artikel 2:248 BW. De aan de curator in het faillissement toekomende vordering op grond van artikel 2:248 BW is weliswaar strikt genomen geen bate van de vennootschap, maar een bate voor de boedel (de gezamenlijke crediteuren), maar het begrip bate dient ruim te worden uitgelegd. De rechtbank is evenwel van oordeel dat het bestaan van deze vordering niet summierlijk is gebleken. 
    
    
    
      Daarbij wordt vooropgesteld dat niet summierlijk is gebleken dat verweerster niet aan haar boekhoudplicht van artikel 2:10 BW heeft voldaan. Uit de door verweerster overgelegde brief van Blaak & Partners B.V. blijkt integendeel dat altijd een deugdelijke en volledige administratie is gevoerd. Voor zover al aangenomen zou moeten worden dat de documentatie die verweerster onder zich hield althans moest houden voor de uitvoering van de aan haar door verzoeksters verstrekte opdracht (inning van de verpande debiteuren) aangemerkt moet worden als administratie in de zin van artikel 2:10 BW, is evenmin summierlijk gebleken dat deze administratie onvoldoende was. Verweerster heeft naar aanleiding van het vonnis in kort geding vier ordners afgegeven. Verzoeksters stellen weliswaar dat informatie ontbreekt maar zij hebben dit standpunt niet nader onderbouwd. Een en ander brengt mee dat niet reeds op grond van artikel 2:248 BW vaststaat dat het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en dat wordt vermoed dat de onbehoorlijke takvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is. 
    
    
    
      Daarmee blijft over het betoog van verzoeksters dat de (indirect) bestuurder van verweerster haar taak onbehoorlijk heeft vervuld, doordat zij het voortbestaan van verweerster doelbewust op het spel heeft gezet en op de klippen heeft laten lopen door zich om onbegrijpelijke redenen op het standpunt te stellen dat zij haar dienstverlening jegens verzoeksters alleen kon voortzetten indien verzoeksters en [Y] hierover een gezamenlijk standpunt zouden innemen. Uit de Overeenkomst van geldlening met pandrechten, Bepalingen eerste pandrecht, onder 2, blijkt dat de pandhouders gezamenlijk bevoegd zijn in en buiten rechte nakoming van de vorderingen te eisen en betalingen in ontvangst te nemen. Dat verweerster (tot aan de betekening van het vonnis van de voorzieningenrechter van 11 september 2017) gelet op de tussen de pandhouders onderling ontstane onenigheid haar werkzaamheden heeft gestaakt en de administratie onder zich heeft gehouden om deze ter beschikking te stellen aan een door alle pandhouders unaniem aan te wijzen partij die verdere rechtsmaatregelen op zich zou nemen, acht de rechtbank onder die omstandigheden niet op voorhand ongerechtvaardigd. Reeds om die reden is niet summierlijk gebleken dat de bestuurder haar taak onbehoorlijk heeft vervuld door de verdere dienstverlening ten behoeve van verzoeksters en [Y] te staken.  
    
    
    
      Het verzoek tot faillietverklaring zal daarom afgewezen.
      De rechtbank zal verzoeksters als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten  van deze procedure. De rechtbank zal de kosten van deze procedure vaststellen conform het liquidatietarief voor rechtbanken en hoven.
    
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De rechtbank:
    
    
    - wijst af het verzoek tot faillietverklaring;
    
    - veroordeelt verzoeksters in de proceskosten aan de zijde van verweerster bepaald
    	op € 543,- aan salaris voor de advocaat.
    
    
      Deze beschikking is op 22 mei 2018 gegeven door mr. F. Damsteegt-Molier, rechter, in aanwezigheid van A. Vervoorn, griffier.
    
    
    
  
  
    
      Tegen deze uitspraak kan degene aan wie de Faillissementswet dat recht toekent, gedurende acht dagen na de dag van deze uitspraak, hoger beroep instellen. Het hoger beroep kan uitsluitend door een advocaat worden ingesteld bij een verzoekschrift, in te dienen ter griffie van het gerechtshof dat van deze zaak kennis moet nemen.