ECLI:NL:RBNHO:2016:5277, Rechtbank Noord-Holland, 23-06-2016, 5005816 / AO VERZ 16-149
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2016-06-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Het structureel en zonder overleg met werkgever niet op het werk verschijnen, terwijl dat wel is overeengekomen en onderdeel uitmaakt van de functie is een dringende reden voor ontslag op staande voet.

RECHTBANK NOORD-HOLLAND
    Afdeling Privaatrecht
    Sectie Kanton - locatie Haarlem
    
    
      Zaaknr./rolnr.: 5005816 / AO VERZ 16-149
      Uitspraakdatum: 23 juni 2016
    
    
    
      
        Beschikking in de zaak van:
      
    
    
    
      
        
          [werknemer]
        , 
      wonende te [woonplaats] 
      verzoekende partij in de zaak van het verzoek, verwerende partij in de zaak van het voorwaardelijk tegenverzoek
      verder te noemen: [werknemer]
      gemachtigde:  mr. Y.M. Landwehr, Stichting Achmea Rechtsbijstand
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Phoenix NAP EU B.V.
      
      gevestigd te Amsterdam
      verwerende partij in de zaak van het verzoek, verzoekende partij in de zaak van het voorwaardelijk tegenverzoek
      verder te noemen: Phoenix
      gemachtigde: mr. P.C. Somers
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop
    
    
      
        in de zaak van het verzoek en het tegenverzoek
      
    
    
    
      1.1.
      
        [werknemer] heeft een verzoek gedaan om het door Phoenix gegeven ontslag op staande voet te vernietigen. Phoenix heeft een verweerschrift ingediend en een tegenverzoek gedaan tot voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst.
      
    
    
      1.2.
      Op 26 mei 2016 heeft een zitting plaatsgevonden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. 
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      
        in de zaak van het verzoek en het tegenverzoek
      
    
    
    
      2.1.
      
        [werknemer] , geboren [geboortedatum] 1985, is op 2 maart 2015 voor bepaalde tijd in dienst getreden bij Phoenix. De laatste functie die [werknemer] vervulde, is die van Data Centre Technician, met een salaris van € 3.858,02 bruto exclusief emolumenten. In de arbeidsovereenkomst is opgenomen dat [werknemer] zijn werkzaamheden op de locatie van Phoenix in Haarlem verricht. 
      
    
    
      2.2.
      
        [Naam medewerker] (medewerker bij Phoenix) heeft het bestuur per e-mailbericht van      5  februari 2016 geschreven dat [werknemer] op 29 januari 2016 een ticket heeft gemist, niet op de locatie van Phoenix aanwezig is geweest en ook in het recente verleden meerdere malen niet aanwezig is geweest.
    
    
      2.3.
      
        Phoenix heeft [werknemer] op 5 februari 2016 voor een gesprek op diezelfde dag uitgenodigd. Van dit gesprek is een gespreksverslag opgemaakt, waarna Phoenix [werknemer] met behoud van loon op 5 februari 2016 heeft geschorst. Phoenix heeft het gespreksverslag aan [werknemer] gezonden, die tegen de inhoud niet heeft geprotesteerd. In voornoemd gespreksverslag staat onder meer het volgende:
        
          “(…) In dit gesprek heeft [naam] je aangegeven dat het management bij toeval geconstateerd heeft dat je in de maand Januari 2016 meerdere dagen niet gewerkt hebt, terwijl je wel volgens het rooster aanwezig had moeten zijn. [naam] heeft je toen gevraagd of je hiervan wist en of je er een verklaring voor had. Geschrokken haastte je je aan te geven dat zowel je supervisor als het management van je persoonlijke situatie wisten en het hierdoor veroorzaakt was. [naam] heeft je aangegeven dat je persoonlijke situatie, nl. de ziekte van je moeder en je eigen financiële situatie bekend was, maar dat dit op geen enkele manier te maken had met het niet verschijnen op het werk. Hetgeen je ook direct erkende. Vervolgens gaf je nog aan dat je niet had kunnen komen omdat je auto kapot was, waardoor je niet in staat was geweest om naar je werk te komen. [naam] heeft hierop aangegeven dat je bij die situatie je supervisor had ingelicht en dat er toen ook akkoord is gegeven op je afwezigheid. De dagen waar hier over gesproken wordt, zijn de dagen dat je niet aanwezig was en waar je je niet voor hebt afgemeld bij je supervisor. [naam] vraagt je vervolgens naar de reden waarom je je op sommige dagen wel afmeldt en op andere dagen weg blijft zonder bericht. Hierbij gaf je aan dat omdat je auto stuk was, je dan in nood ook niet direct naar je werk kon begeven, waardoor je wel genoodzaakt was je af te melden. (…) Verder (…) gevraagd of je je er van bewust was dat het niet goed zou worden gekeurd dat je niet op het werk aanwezig was. Hiervan geef je aan dat je wist dat dit het geval was, maar dat je niet begreep dat er op een zo ernstige manier naar gevraagd werd en dat dit zo hoog wordt opgenomen. Je gaf aan wel thuis te hebben meegekeken met je werkmail en dat er soms wanneer je wel op het werk was, er eigenlijk net zoveel gedaan werd als dat je thuis deed. (…) Hierop heb je aangegeven inderdaad te hebben geweten, dat het de bedoeling was dat je op het werk diende te verschijnen, maar dat je niet begreep dat er geen rekening gehouden werd met je persoonlijke situatie. Nogmaals (…) gevraagd hoe deze situaties ervoor hebben gezorgd dat je niet op je werk kon verschijnen, waarop je geen antwoord had. (…)”
        
      
      
    
    
      2.4.
      
        Op 11 februari 2016 is [werknemer] door de werkgever op staande voet ontslagen. Dit is per brief van 12 februari 2016 bevestigd. In die brief staat onder meer het volgende:
        
          “(…) Uit het onderzoek dat zich heeft uitgestrekt over de afgelopen 6 maanden is gebleken dat u minimaal 25 dagen ongeoorloofd en zonder afmelding afwezig bent geweest van uw werk. U erkent het feit en geeft ook aan te weten dat het fout is geweest, wel geeft u nog aan op deze moment wel u mail te hebben bekeken. Wij hebben u hierover nogmaals aangegeven dat dit onacceptabel is en zeker niet was waar u voor betaald heeft gekregen. Wij hebben u laten weten dat u een zeer zelfstandige en verantwoordelijke functie heeft, waarbij het ongeoorloofd afwezig zijn niet geaccepteerd kan worden. Daarnaast heeft het onderzoek uitgewezen dat het hier niet ging om een incidentele gebeurtenis, maar dat dit structureel en veelvuldig heeft plaatsgevonden. Hierop hebben wij u laten weten dat PhoenixNAP heeft besloten u naar aanleiding van bovenstaande met onmiddellijke ingang te ontslaan. (…)”
        
      
      
    
    
      2.5.
      
        Bij brief van 3 maart 2016 heeft [werknemer] via zijn gemachtigde bezwaar gemaakt tegen het verleende ontslag. In die brief staat onder meer het volgende:
        
          “(…) Cliënt heeft u op de hoogte gesteld van zijn financiële problemen. Deze financiële problemen zijn er de directe oorzaak van dat cliënt geen geld had om naar kantoor te komen. 
        
      
      
      
        
          Client wenst te benadrukken dat hij altijd van uit huis heeft ingelogd en geen enkel ticket of order heeft gemist. Er is dan ook geen enkele schade geleden door uw bedrijf. (…)”
        
      
      
    
    
      2.6.
      
        Phoenix heeft bij brief van 8 maart 2016 onder meer als volgt gereageerd op de brief van [werknemer] :
        
          “(…) deze reden niet de oorzaak van de heer [werknemer] ’s afwezigheid van het werk. Dit heeft hij in beide gesprekken op 5 februari en 11 februari ook meermaals erkend. Ook heeft de heer [werknemer] aangegeven heel goed te hebben geweten dat zijn ongeoorloofde afwezigheid niet zou worden goedgekeurd. Verder betreft het hier, zoals uit onderzoek is gebleken en ook door de heer [werknemer] is bevestigd, geen incident, maar is de heer [werknemer] in een periode van zes maanden 31 dagen ongeoorloofd afwezig geweest. (…) De heer [werknemer] (…) heeft aangegeven het verslag te hebben gelezen en heeft bij navraag tevens aangegeven dat met het verslag het gesprek correct was weergegeven. Verder was duidelijk dat de heer [werknemer] zeer berekenend te werk is gegaan bij zijn afwezigheid, want op het moment dat hij bij calamiteiten niet in staat was om naar zijn werk te gaan (auto kapot, privé calamiteiten), dan heeft hij wel goedkeuring gevraagd voor afwezigheid. Toen wij hem vroegen waarom hij op het ene moment wel toestemming voor zijn afwezigheid vroeg en het andere moment niet, gaf hij aan dat hij incalculeerde dat wanneer er zich calamiteiten voor zouden doen op de dagen dat hij zonder toestemming afwezig was, hij wel in staat was om op korte termijn naar kantoor te komen om problemen op te lossen, terwijl zijn argumentatie voor zijn ongeoorloofde afwezigheid nu is dat niet naar zijn werk kon komen door zijn slechte financiële omstandigheden. Dit staat lijnrecht tegenover elkaar. (…)”
        
      
      
    
  
  
    
      3Het verzoek
    
    
      3.1.
      
        [werknemer] verzoekt de kantonrechter het ontslag op staande voet te vernietigen en Phoenix te veroordelen tot doorbetaling van loon tot 4 februari 2016 vermeerderd met de wettelijke rente en tot afgifte van loonstroken over die periode en een eindafrekening op straffe van een dwangsom, alsmede veroordeling tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten en de proceskosten.
      
    
    
      3.2.
      Aan dit verzoek legt [werknemer] ten grondslag – kort weergegeven – dat geen sprake is van een dringende reden voor ontslag op staande voet. [werknemer] heeft door financiële en privé omstandigheden zijn werkzaamheden niet altijd op locatie, maar vanuit huis verricht. Hij heeft alle dagen gewerkt en was ook in staat om bij een eventuele storing op korte termijn op locatie te zijn. Ook andere collega’s hebben dit gedaan. Zij zijn echter niet ontslagen, maar hebben slechts een waarschuwing gehad. [werknemer] heeft redelijke kosten moeten maken om zijn vordering buiten rechte voldaan te krijgen. Phoenix is aldus gehouden om die kosten aan [werknemer] te vergoeden. 
      
    
  
  
    
      4Het verweer en het tegenverzoek
    
    
      4.1.
      Phoenix verweert zich tegen het verzoek. Zij voert aan – samengevat – dat [werknemer] op goede gronden op staande voet is ontslagen. [werknemer] was werkzaam in een zelfstandige verantwoordelijke functie. Phoenix biedt haar klanten de garantie dat er vierentwintig uur per dag zeven dagen per week medewerkers op locatie zijn om eventuele calamiteiten op te lossen. [werknemer] heeft zonder toestemming besloten om binnen zes maanden tijd gedurende eenendertig dagen niet op het werk te verschijnen. Dit terwijl partijen zijn overeengekomen dat [werknemer] zijn werkzaamheden op locatie verricht. Hij geeft aan op die dagen wel te hebben gewerkt, maar dit valt niet te controleren en is ook niet aannemelijk nu zijn afwezigheid juist aan het licht is gekomen doordat [werknemer] een ticket heeft gemist. Het klopt dat ook andere collega’s niet altijd op het werk zijn verschenen. Bij navraag bleek echter dat dit maximaal zeven dagen was, Phoenix heeft gelet daarop deze medewerkers een officiële waarschuwing gegeven. [werknemer] is echter structureel niet op het werk verschenen, van Phoenix kan dan niet worden verwacht het dienstverband tussen partijen voort te zetten. 
      
    
    
      4.2.
      In de zaak van het tegenverzoek wordt door Phoenix verzocht de arbeidsovereenkomst met [werknemer] te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1, onderdeel a, BW, in verbinding met artikel 7:669 lid 3, onderdeel e, subsidiair onderdeel g BW. Het verzoek is voorwaardelijk, namelijk voor het geval het ontslag op staande voet vernietigd wordt. De werknemer heeft daartegen verweer gevoerd, maar berust in een ontbinding per 4 februari 2016.
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
    
      
        in de zaak van het verzoek 
      
    
    
      5.1.
      Het gaat in deze zaak om de vraag of het ontslag op staande voet moet worden vernietigd en of de werkgever moet worden veroordeeld tot doorbetaling van loon.
      
    
    
      5.2.
      De werknemer heeft het verzoek tijdig ingediend, omdat het is ontvangen binnen twee maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd. 
      
    
    
      5.3.
      Op grond van artikel 7:677 lid 1 BW is ieder van partijen bevoegd de arbeidsovereenkomst onverwijld op grond van een dringende reden op te zeggen, onder onverwijlde mededeling van die reden aan de wederpartij. Ingevolge artikel 7:678 lid 1 BW worden voor de werkgever als dringende reden als vorenbedoeld beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijze niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag of van een zodanige dringende reden sprake is, moeten de omstandigheden van het geval in onderling verband en samenhang in aanmerking worden genomen. Tot deze omstandigheden behoren onder meer de persoonlijke omstandigheden van de werknemer. Ook indien de gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van de persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is.
      
    
    
      5.4.
      De onverwijlde opzegging van de arbeidsovereenkomst staat niet ter discussie. Evenmin staat de onverwijlde mededeling ter discussie.
      
    
    
      5.5.
      
        Phoenix heeft in de onder de feiten genoemde ontslagbrief de dringende reden omschreven, inhoudende dat [werknemer] een zelfstandige en verantwoordelijke functie heeft en in een periode van zes maanden gedurende vijfentwintig dagen ongeoorloofd afwezig is geweest. 
        
          [werknemer] voert aan dat zijn afwezigheid niet kwalificeert als een dringende reden, aangezien hij wel heeft gewerkt, alleen niet op locatie. Daar komt bij dat andere werknemers hun werkzaamheden ook gedeeltelijk thuis hebben verricht en zij slechts een waarschuwing hebben gekregen. Ook op dit moment werken werknemers van Phoenix nog thuis.
      
      
    
    
      5.6.
      
        Als onbetwist staat vast dat [werknemer] een zelfstandige en verantwoordelijke functie vervulde bij Phoenix. Vast staat ook dat [werknemer] binnen een periode van zes maanden, gedurende vijfentwintig dagen niet op de overeengekomen locatie aanwezig is geweest en dat hij in ieder geval op 29 januari 2016 een ticket heeft gemist. Voor [werknemer] was voldoende duidelijk dat Phoenix een rooster maakte, met als insteek dat vierentwintig uur per dag, zeven dagen per week iemand op locatie aanwezig was. Op de dagen dat [werknemer] niet op locatie aanwezig was, is de locatie gedurende enkele uren onbemand geweest. Daar komt nog bij dat [werknemer] vanuit huis ook niet alle werkzaamheden kon verrichten. [Naam medewerker] heeft tijdens de mondelinge behandeling immers onbetwist gesteld dat ook pro-actief werd gewerkt en dat niet alle (aankomende) storingen via een e-mailsysteem worden gemeld. [werknemer] wist dat hij zijn werkzaamheden op locatie diende te verrichten. Hij ontving van Phoenix daarvoor een reiskostenvergoeding. Ook in het gespreksverslag van 5 februari 2016 is opgenomen dat [werknemer] zonder goede reden afwezig is geweest, terwijl hij wist dat hem dat niet was toegestaan. [werknemer] heeft tegen dit verslag evenmin verweer gevoerd, zodat aannemelijk is dat voor [werknemer] duidelijk was dat hij zonder enige mededeling of overleg niet zonder meer thuis mocht werken. 
        Door [werknemer] is weliswaar aangevoerd dat door Phoenix werd en wordt gedoogd dat haar werknemers thuis werken, maar dat is door hem niet aannemelijk gemaakt. Zo had [werknemer] verklaringen van collega’s ter ondersteuning van deze stelling in het geding kunnen brengen. Dit had op zijn weg gelegen nu als onbetwist vast staat dat ook de andere werknemers waarvan bekend is dat zij niet alle dagen op de locatie aanwezig zijn geweest, een officiële waarschuwing hebben gekregen. Daar komt nog bij dat [werknemer] bewust berekenend heeft gehandeld. Hij wist dat het niet was toegestaan om thuis te werken en heeft zich slechts afgemeld, indien hij wist dat hij niet binnen korte tijd op locatie aanwezig zou kunnen zijn. 
        Het structureel en zonder overleg met werkgever niet op het werk verschijnen, terwijl dat wel is overeengekomen en onderdeel uitmaakt van de functie is een dringende reden als hiervoor bedoeld.
      
      
    
    
      5.7.
      Door [werknemer] zijn in onderhavige procedure geen persoonlijke omstandigheden gesteld, zodat deze in onderhavige beoordeling ook niet mee kunnen wegen. 
      
    
    
      5.8.
      Uit artikel 7:681 lid 1, onderdeel a, BW volgt dat de kantonrechter op verzoek van de werknemer de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever kan vernietigen, indien de werkgever heeft opgezegd in strijd met artikel 7:671 BW. Nu hiervoor is geoordeeld dat het ontslag op staande voet rechtsgeldig is, zal het verzoek van de werknemer om vernietiging van dat ontslag worden afgewezen. Er is immers geen sprake van een opzegging in strijd met artikel 7:671 BW, zodat er ook geen grond is om toepassing te geven aan artikel 7:681 lid 1 BW.
      
    
    
      5.9.
      De proceskosten worden gelet op de aard van de procedure gecompenseerd.
      
      
        
          in de zaak van het voorwaardelijk tegenverzoek
        
      
      
    
    
      5.10.
      Het gaat in deze zaak om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen (voorwaardelijk) moet worden ontbonden op grond van artikel 7:671b lid 1 BW. 
      
    
    
      5.11.
      Hiervoor is geoordeeld dat het ontslag op staande voet niet wordt vernietigd. Dat betekent dat de voorwaarde waaronder de werkgever het verzoek om ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft gedaan, niet is vervuld. Het verzoek hoeft daarom niet te worden beoordeeld en er hoeft ook niet op te worden beslist.
      
    
    
      5.12.
      Gelet op de uitkomst van de zaak, is de kantonrechter van oordeel dat het redelijk is dat partijen ieder hun eigen proceskosten dragen. 
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      
        in de zaak van het verzoek
      
    
    
    
      6.1.
      wijst het verzoek af;
      
    
    
      6.2.
      bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt;
      
      
        
          in de zaak van het voorwaardelijk tegenverzoek
        
      
      
    
    
      6.3.
      bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt;
      
      
      
      
        Deze beschikking is gewezen door mr. K.I. Oyunlu, kantonrechter en op 23 juni 2016 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier. 
      
      
      
        De griffier								De kantonrechter