ECLI:NL:RBAMS:2016:4305, Rechtbank Amsterdam, 06-07-2016, EA VERZ 16-524 en 16-774
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2016-07-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: werkneemster stelt zich verwijtbaar op in verbetertraject. Werkgever rondt dat traject echter niet af en stevent vervolgens af op einde dienstbetrekking, onder meer met op non-actiefstelling zonder zwaarwegende grond. Alhoewel werkgever in beginsel verplicht is te trachten herstel van de verhoudingen te bewerkstelligen, is dat gezien de vergaande verstoring en het kleine team niet meer reëel. Volgt ontbinding met transitievergoeding en billijke vergoeding wegens het met de op non-actiefstelling oneigenlijk vooruitlopen op de ontslagprocedure. Nu werkgever anderzijds wel haar verplichtingen is blijven nakomen en instemt met matiging van het concurrentiebeding, wordt de billijke vergoeding op €10.000 gesteld.

RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht
    
    
    
      zaaknummer: 5060681  EA VERZ  16-524 en 16-774
      beschikking van:  6 juli 2016
      func.:  8622
    
    
    
    beschikking van de kantonrechter
    
    
      I n z a k e
    
    
    de besloten vennootschap Forrester Research B.V.
    
      gevestigd te Amsterdam
      verzoekster
      nader te noemen: Forrester
      gemachtigde: mr. J.A. Bruins
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
      [verweerster]
    
    
      wonende te [plaats]
      verweerster
      nader te noemen: [verweerster]
      gemachtigde: mr. T.J. Vlot
    
    
    VERLOOP VAN DE PROCEDURE
    
    
      Forrester heeft op 4 mei 2016 een verzoek ingediend dat strekt tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [verweerster] . 
    
    
    
      
        [verweerster] heeft een verweerschrift ingediend en daarbij tevens verzocht het tussen partijen geldende concurrentiebeding te vernietigen, voor het geval het verzoek van Forrester toch wordt toegewezen.
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden ter terechtzitting van 15 juni 2016. Namens Forrester zijn verschenen [naam 1] en [naam 2] , vergezeld door de gemachtigde. [verweerster] is verschenen met haar gemachtigde. Partijen hebben ter zitting hun standpunten toegelicht. Na verder debat is een datum voor beschikking bepaald.
    
    
    
  
  
    GRONDEN VAN DE BESLISSING
    
  
  
    Uitgangspunten
    
    1. Als uitgangspunt geldt het volgende.
    1. [verweerster] is op [datum] in dienst getreden bij Forrester in de functie van account manager. Met ingang van 1 mei 2015 heeft zij een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Haar loon bestaat uit een vast gedeelte van € 63.000,00 bruto per jaar en een variabel gedeelte van maximaal € 42.000,00 bruto (inclusief vakantietoeslag). Het variabele deel wordt uitbetaald als 100% van de doelstellingen van het alsdan geldende plan is gehaald. De 2015 Forrester Sales Representative Letter of Expectations vermeldt in verband daarmee:It is the expectation of sales management that each individual be at 100% of YTD quota at any one point during the year. Key ingredients to attaining 100% YTD performance include:• Maintaining a minimum of 85% AV Retention (…)• Settin 10 meetings per week for New Business and an average of 5-10 for Account Managers.• Creating a minimum of 2 new growth opportunities per week. 
    
      • Striving for an average days to close of 80 days or less on growth opportunities.
      
      • Proposing and selling Forrester at the 2015 price list.
      
      • Achieving your Total Plan and Syndicated Target for the full year.
    
    2. Tot en met het tweede kwartaal van 2015 waren de omzetcijfers van [verweerster] goed. Daarna volgde een sterke daling, in het derde kwartaal behaalde zij 21% en in het vierde kwartaal 37% van haar doelstelling. 
    3. In verband met de dalende omzet voerde [datum] – leidinggevende van [verweerster] – vanaf september 2015 wekelijkse 1-op-1 gesprekken en maandelijkse Review en Plan gesprekken waarin onder meer de omzet aan de orde kwam. Op 14 december 2015 liet Forrester [verweerster] weten dat zij in verband met haar achterblijvende resultaten een PIP (performance improvement plan) zou moeten doorlopen. Dit plan is op 6 januari 2015 met [verweerster] besproken. [verweerster] heeft het plan niet willen ondertekenen.
    4. Het PIP gold voor het eerste kwartaal van 2016, derhalve tot 31 maart 2016. In het PIP zijn doelstellingen opgenomen, waaronder het uitbreiden van de pipeline (voorraad potentiële contracten) en het verhogen van de conversion rate (succespercentage). Het omzetdoel voor het eerste kwartaal was – na aanpassing van het PIP in februari 2016 – $ 119.963.
    5. Op 8 januari 2016 stuurde Forrester een verslag van het PIP-gesprek aan [verweerster] . Op 11 januari 2016 meldde [verweerster] zich ziek. Op 12 januari 2016 stuurde de advocaat van [verweerster] een brief aan Forrester. In die brief verzoekt zij verduidelijking van de doelstellingen uit het PIP. Voorts geeft zij te kennen dat die doelstellingen niet voor collega’s van [verweerster] gelden, alsmede dat het PIP pas in kan gaan als verduidelijking is gegeven. Op 14 januari 2016 heeft [verweerster] zich hersteld gemeld. Tevens heeft zij haar commentaar op het verslag van het PIP-gesprek kenbaar gemaakt.
    6. Na ontvangst van het aangepaste PIP (met daarin de definitieve omzetdoelstelling) schreef [verweerster] op 29 februari 2016 in een e-mail aan Forrester onder meer:Dat ik nu, ondanks dat Q1 2016 goed loopt een document krijg dat wederom PIP Warning heet en waarin staat dat ik al die middelen voor 100% benut moet hebben en dat het PIP anders niet succesvol is, vind ik niet reëel. Ik heb in een eerdere brief al uitgelegd dat niemand op die manier wordt afgerekend, zeker niet als hij zijn targets haalt. (…)Het “behavior” dat je noemt in mijn PIP heeft alles te maken met de vorige PIP dat niet deugde en waarom er 2 maanden lang geen duidelijke antwoorden zijn gekomen op mijn vragen. (…)Tenslotte: je geeft steeds aan dat je support wilt geven. Ik zie dat dit in de praktijk niet gebeurt. Hetgeen jij vertaalt in een verkeerde houding van mij. (…)
    7. Op 3 maart 2016 reageerde Forrester als volgt:We have answered and responded to your questions on numerous occasions (…). We expect that Forrester employees conduct themselves professionally and cooperatively at all times and with a professional manner that does not jeopardize business or disrupt operations. (…) As discussed, you receive more support than other professionals in your region and at your level. (…) Also I would like to remind you, that we have asked you many times, what extra support and tools you require in order to improve your performance. To date, you have not yet provided us with any further feedback, suggestions or ashared any additional needs with us. (…) We will continue to monitor your performance and progress in line with te PIP goals and targets. Further, we would like to emphasize the importance of shifting your focus and energy towards improving your performance and working collaborativeliy with [naam 2] , your manager, to rectify the negative performance trend. 
    8. Op 11 maart 2016 stuurde de advocaat van [verweerster] een volgende brief. Daarin maakte zij bezwaar tegen de kritiek op het functioneren van [verweerster] . 
    9. Op 24 maart 2016 stuurde Nuon/Vattenfal een e-mail aan [verweerster] met de bedoeling een afspraak te maken. Nuon/Vattenfal noemt in die e-mail drie mogelijke data, waarvan de eerste 30 maart is. Op 30 maart 2016 reageerde [verweerster] op die e-mail. Eveneens op 30 maart 2016 om 17.17 uur stuurde [naam 3] , directeur zakelijke markt van Nuon/Vattenfal, een e-mail aan [naam 2] met als onderwerp [verweerster]. Daarin staat onder meer:Ik wil alvast iets bij je neerleggen. Eén van mijn MT-leden, [naam 4] , probeert in contact te komen met [verweerster] om te praten over een mogelijke opdracht voor het detailleren van de digitale strategie van Nuon BtB. Hij krijgt echter niet of nauwelijks reactie. Dat bevreemdt ons, want we denken dat dit mogelijk een interessant opdracht kan zijn voor Forrester.
    
      [naam 2] heeft vervolgens de afspraak en het account overgenomen van [verweerster] .
    
      10. [verweerster] heeft over het eerste kwartaal van 2016 haar omzetdoelstelling behaald.
      10. Op 5 april 2016 heeft Forrester [verweerster] meegedeeld dat gestreefd zou worden naar beëindiging van het dienstverband. Toen dat in onderling overleg niet slaagde is [verweerster] per 22 april 2016 op non-actief gesteld.
      10. Bij vonnis in kort geding van 19 mei 2016 is een vordering tot wedertewerkstelling van [verweerster] afgewezen.
    
    
  
  
    Verzoek
    
    4. Forrester verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [verweerster] , zonder vergoeding en met veroordeling van [verweerster] in de proceskosten.
    5. Aan het verzoek legt Forrester ten grondslag dat [verweerster] haar functioneren onvoldoende heeft verbeterd, ondanks de gelegenheid die haar geboden is. Haar handelen is bovendien verwijtbaar, ook dat is een ontbindingsgrond. In ieder geval is de arbeidsverhouding zodanig verstoord dat voortzetting hiervan niet gevergd kan worden van Forrester. Nu van ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van [verweerster] sprake is, dient geen transitievergoeding te worden toegekend.
    
  
  
    Verweer en voorwaardelijk verzoek
    
    6. [verweerster] voert verweer. Zij voert aan dat zij terecht vragen heeft gesteld bij haar verbetertraject. Forrester heeft die nooit beantwoord of serieus genomen. Aan de voorwaarden uit het PIP heeft [verweerster] voldaan, zodat niet valt in te zien waarom de arbeidsovereenkomst nu moet eindigen. 
    7. Voor zover de arbeidsovereenkomst wel zou worden beëindigd verzoekt [verweerster] om toekenning van de transitievergoeding en een billijke vergoeding. Forrester heeft immers ernstig verwijtbaar gehandeld door [verweerster] te schorsen zonder goede grond. Daarmee is de zaak geëscaleerd en bovendien heeft [verweerster] hierdoor schade geleden, omdat zij geen nieuwe omzet meer kon maken en zo haar zogeheten gereserveerde commissie misliep. Tenslotte verzoekt [verweerster] (gedeeltelijke) vernietiging van haar concurrentiebeding.
    
  
  
    Verweer tegen het voorwaardelijk verzoek
    
    
      8. Forrester voert verweer tegen het voorwaardelijk verzoek. Zij meent dat geen aanleiding bestaat enige vergoeding toe te kennen. Wel kan zij zich vinden in matiging van het concurrentiebeding.
    
    
  
  
    Beoordeling
    9. De eerste vraag is of de arbeidsovereenkomst moet worden ontbonden, zoals Forrester heeft verzocht. Voorop wordt gesteld dat uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In artikel 7:669 lid 3 BW is nader omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan. 
    10. Voor ontbinding op de d-grond ziet de kantonrechter geen aanleiding, nu niet kan worden vastgesteld dat [verweerster] in voldoende mate in de gelegenheid is gesteld haar functioneren te verbeteren. Forrester heeft immers het PIP-traject niet afgerond; er heeft geen gesprek plaatsgevonden en ook anderszins blijkt niet van een afronding. Dat klemt temeer nu [verweerster] in de periode waar het PIP op ziet aan de belangrijkste doelstelling – de omzeteis – heeft voldaan. Weliswaar stelt Forrester dat [verweerster] onvoldoende pipeline had om ook in het tweede kwartaal goed te presteren, maar dat heeft [verweerster] betwist. De onzekerheid hieromtrent moet voor rekening van Forrester blijven, nu zij ervoor gekozen heeft het traject niet formeel af te ronden.
    11. Vervolgens is de vraag of sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding. Uit de overgelegde stukken en hetgeen ter zitting is besproken blijkt voldoende dat dat het geval is, althans in de verhouding tussen [verweerster] en haar leidinggevende [naam 2] . Aanleiding voor deze verstoring was de wijze waarop [verweerster] zich in haar verbetertraject heeft opgesteld. [verweerster] was het volgens eigen zeggen eens met de constatering eind 2015 dat haar prestaties onder de maat waren. Niettemin heeft zij vervolgens op het plan om dat te verbeteren voornamelijk wantrouwend en defensief gereageerd. Voorts heeft zij al meteen een advocaat naar voren geschoven, hetgeen dit wantrouwen heeft bevestigd. Bovendien zijn daarmee de verhoudingen onnodig geformaliseerd. Dat het vertrouwen uiteindelijk met de kwestie Nuon/Vattenfal verder verstoord is geraakt lijkt wel te volgen uit het feit dat partijen hier diametraal anders tegenaan kijken. Naar het oordeel van de kantonrechter moet voornamelijk [verweerster] van dit voorval een verwijt gemaakt worden, zeker gezien het verbetertraject waarin zij zich nog bevond. Een reactie na 6 dagen op een e-mail van een grote potentiële klant kan immers, anders dan [verweerster] meent, niet als binnen redelijke tijd worden beschouwd. Dat geldt temeer nu één van de data die Nuon/Vattenfal voorstelde voor het houden van een bespreking, dezelfde datum is als die waarop de reactie van [verweerster] kwam. Het is dan ook begrijpelijk dat Forrester aanleiding zag hierop in te grijpen.
    12. Niet is echter gebleken dat de verhouding na het voorval met Nuon/Vattenfal onherstelbaar verstoord was. Voor zover [verweerster] van de verstoring een verwijt te maken valt leidt dat niet tot een ander oordeel, nu niet is gesteld of gebleken dat dit verwijt zodanig is dat voortzetting van het dienstverband op dat moment niet van Forrester gevergd kon worden. Van pogingen, al dan niet met hulp van derden, de relatie te herstellen is niet gebleken. Door vervolgens [verweerster] op non-actief te stellen heeft Forrester herstel vergaand bemoeilijkt. Nu zij voor die op non-actiefstelling geen goede grond had kan Forrester daarvan een ernstig verwijt gemaakt worden. Zij is met die op non-actiefstelling immers op oneigenlijke wijze vooruitgelopen op een nog te nemen beslissing in de ontbindingsprocedure, terwijl een zwaarwegend belang voor op non-actiefstelling niet gebleken is.
    13. In beginsel zou de consequentie van één en ander moeten zijn dat Forrester alsnog moet trachten de verhouding te herstellen. Gezien de vergaande verstoring van de arbeidsverhouding zoals die de kantonrechter ook ter zitting is gebleken, zal het ontbindingsverzoek echter worden toegewezen. Tevens speelt daarbij een rol de omvang van het team waarbinnen [verweerster] werkzaam is – een klein team van 6 personen met [naam 2] als leidinggevende. Herplaatsing buiten dit team is niet mogelijk. De kantonrechter is dan ook van oordeel dat voortzetting van de arbeidsovereenkomst in redelijkheid niet van Forrester kan worden gevergd. De arbeidsovereenkomst zal dan ook worden ontbonden. 
    14. Weliswaar kan [verweerster] een verwijt worden gemaakt van haar opstelling in het verbetertraject, dat is geen ernstig verwijt, zodat Forrester de transitievergoeding verschuldigd is. Deze bedraagt onweersproken € 4.606,98 bruto.
    15. Forrester kan van de op non-actiefstelling wel een ernstig verwijt worden gemaakt. Zij is daarom een billijke vergoeding verschuldigd. Ten aanzien van de hoogte van de toe te kennen billijke vergoeding heeft te gelden dat deze naar haar aard in relatie moet staan tot de ernst van het verwijt dat Forrester kan worden gemaakt, en niet tot de gevolgen van het ontslag voor [verweerster] , die zijn immers verdisconteerd in de transitievergoeding. De ernst van het verwijt is met name gelegen in het op oneigenlijke wijze veroorzaken van een onherstelbare verstoring van de arbeidsrelatie. De billijke vergoeding moet dan een zekere omvang hebben, om te voorkomen dat deze handelwijze een aantrekkelijke optie is voor een werkgever. Anderzijds heeft Forrester gedurende de op non-actiefstelling aan haar verplichtingen voldaan en zij verzet zich niet tegen beperking van het concurrentiebeding.
    16. Alle omstandigheden in aanmerking nemend acht de kantonrechter een billijke vergoeding van € 10.000,00 passend.
    17. Het concurrentiebeding zal worden beperkt als na te noemen, nu partijen het daar ter zitting over eens waren.
    18. Nu aan de ontbinding een vergoeding wordt verbonden, krijgt Forrester de gelegenheid het verzoek in te trekken. 
    19. Forrester zal in de proceskosten worden veroordeeld.
    
  
  
    BESLISSING
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 augustus 2016;
      
    
    
      veroordeelt Forrester tot betaling aan [verweerster] van een bedrag van  € 4.606,98 bruto als transitievergoeding (zaaknummer 16-774);
      
    
    
      veroordeelt Forrester tot betaling aan [verweerster] van een bedrag van € 10.000,00 bruto als billijke vergoeding (zaaknummer 16-774);
      
    
    
      vernietigt het tussen partijen overeengekomen non-concurrentiebeding gedeeltelijk door het beding in tijd te beperken tot 6 maanden en door het beding in omvang te beperken tot de volgende vier klanten van Forrester, met inbegrip van aan deze ondernemingen gelieerde bedrijven: Gartner, CEB, SiriusDecisions en IDC (zaaknummer 16-774); 
      
    
    
      veroordeelt Forrester in de proceskosten, aan de zijde van [verweerster] begroot op € 600,00 aan salaris gemachtigde;
      
    
    
      veroordeelt Forrester tot betaling van een bedrag van € 50,00 aan nasalaris, te verhogen met een bedrag van € 68,00 onder de voorwaarde dat betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden en Forrester niet binnen 14 dagen na aanschrijving vrijwillig aan het vonnis heeft voldaan, een en ander voor zover van toepassing, inclusief btw;
      
    
    
      bepaalt dat het onder I, II, III en IV bepaalde rechtskracht ontbeert als Forrester uiterlijk 20 juli 2016 het verzoek intrekt;
      
    
    
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
      wijst het meer of anders verzochte af.
      
      
      
        Aldus gegeven door mr. C.W. Inden, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 6 juli 2016 in tegenwoordigheid van de griffier.