ECLI:NL:GHAMS:2018:1028, Gerechtshof Amsterdam, 27-03-2018, 200.230.401/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2018-03-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: OK. Uitkoop. Artikel 2:201a BW. Vordering toegewezen.

arrest
    ___________________________________________________________________ 
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.230.401/01 OK
    
    
    
      arrest van de Ondernemingskamer van 27 maart 2018
    
    
    
    
    
      inzake
    
    
    
    
      de rechtspersoon naar het recht van de Amerikaanse staat Delaware
      
        CYCLOPS HOLDINGS, LLC,
      gevestigd te Wilmington, Delaware (Verenigde Staten van Amerika),
      
        EISERES,
      advocaten: mr. Y.A. Wehrmeijer en mr. P.L. Hezer, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    1. de vennootschap naar het recht van de Republiek Panama
    
      
        MONTCLAIR GROUP INCORPORATED,
      	gevestigd te Marbella (Republiek Panama),
    
    2.	[A],
    	wonende te [....] ,
    3.	[B],
    	wonende te [....] ,
    4.	[C],
    	wonende te [....] ,
    5.	[D],
    	wonende te [....] ,
    6.	[E],
    	wonende te [....] ,
    7.	[F],
    	wonende te [....] ,
    8.	[G],
    	wonende te [....] ,
    9.	[H],
    	wonende te [....] ,
    10.	[I],
    	wonende te [....] ,
    11.	[J],
    	wonende te [....] ,
    12.	[K],
    	wonende te [....] ,
    13.	[L],
    	wonende te [....] ,
    14.	[M],
    	wonende te [....] ,
    15.	[N],
    	wonende te [....] ,
    16.	[O],
    	wonende te  [....] ,
    17.	ALLE GEZAMENLIJKE NIET BIJ NAAM BEKENDE HOUDERS VAN AANDELEN IN HET AANDELENKAPITAAL VAN DE BESLOTEN VENNOOTSCHAP MET BEPERKTE AANSPRAKELIJKHEID MOBILEYE B.V., GEVESTIGD TE AMSTERDAM,
    
      	zonder bekende woon- of verblijfplaats in of buiten Nederland,
      
        GEDAAGDEN,
      niet verschenen.
    
    
    
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      Eiseres (hierna: Cyclops) heeft bij exploot van 28 september 2017 gedaagden gedagvaard om te verschijnen ter terechtzitting van de Ondernemingskamer van 2 januari 2018 en gevorderd om bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad,
      a.	gedaagden te veroordelen het onbezwaarde recht op de door hen gehouden aandelen in het kapitaal van Mobileye B.V. (hierna: Mobileye) over te dragen aan Cyclops;
      b.	de prijs per aandeel te bepalen op primair $ 63,54 per aandeel, subsidiair op een door de Ondernemingskamer in goede justitie te bepalen prijs, meer subsidiair het equivalent van $ 63,54 in euro’s, steeds onder inhouding van eventuele belastingen en  per een door de Ondernemingskamer in goede justitie te bepalen datum;
      c.	te bepalen dat, zolang en voor zover de prijs als voormeld onder b. niet is betaald, deze wordt verhoogd met de wettelijke rente vanaf de datum van het arrest tot de datum van overdracht of consignatie;
      d.	te bepalen dat uitkeringen die in het hiervoor onder c. bedoelde tijdvak op de aandelen betaalbaar worden gesteld, strekken tot gedeeltelijke betaling van de prijs op de dag van betaalbaarstelling;
      e.	Cyclops te veroordelen de vastgestelde prijs voor de aandelen, met rente als voormeld, te betalen aan degenen aan wie de aandelen toebehoren, tegen levering van het onbezwaarde recht op deze aandelen;
      f.	gedaagden, voor zover zij verweer voeren, te veroordelen in de kosten van deze procedure.
      
    
    
      1.2
      Op de rol van 2 januari 2018 heeft Cyclops een akte overlegging producties tevens houdende aanvullende uitlatingen en toelichting betekeningsstukken genomen. De rolraadsheer heeft op die datum, wegens het ontbreken van de melding betreffende de rechtsgevolgen van verstekverlening in de dagvaarding, Cyclops bevolen een herstelexploot uit te brengen en gedaagden de nieuwe roldatum aan te zeggen. Cyclops heeft op 5 januari 2018 verlof gekregen voor een verkorte oproepingstermijn voor het herstelexploot.
      
    
    
      1.3
      Op de rol van 30 januari 2018 heeft Cyclops een akte overlegging herstelexploot tevens houdende toelichting betekeningsstukken en aanvullende uitlatingen genomen. Op die roldatum is verstek verleend tegen gedaagden sub 1 tot en met 17. Cyclops heeft de stukken van het geding overgelegd en arrest gevraagd.
      
      
      
      
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    
    
      2.1
      Cyclops is een dochtermaatschappij van Intel Corporation (hierna: Intel), een Amerikaans technologiebedrijf en producent van halfgeleiders. Intel heeft Cyclops gebruikt als biedingsvehikel bij de overname van Mobileye. 
      
    
    
      2.2
      Mobileye (voorheen de naamloze vennootschap Mobileye N.V.) is een Israëlisch technologiebedrijf met een Nederlandse houdstermaatschappij, opgericht door [P] en [Q] (hierna: [P] en [Q] ). Mobileye ontwikkelt systemen die autonoom rijden mogelijk maken, in het bijzonder detectie- en kunstmatige intelligentiesystemen voor zogenoemde ‘advanced driver assist systems’. 
      
    
    
      2.3
      De aandelen in het kapitaal van Mobileye N.V. waren van 1 augustus 2014 tot en met 31 augustus 2017 genoteerd aan de New York Stock Exchange (NYSE). 
    
    
      2.4
      Intel en Mobileye N.V. hebben op 12 maart 2017 overeenstemming bereikt over de voorwaarden voor de overname van Mobileye N.V. door Cyclops (Purchase Agreement). [P] en [Q] hebben op die datum een Tender and Support Agreement getekend waarin zij onder meer hebben toegezegd de door hen gehouden aandelen onder het openbaar bod aan te bieden.
      
    
    
      2.5
      In een persbericht van 13 maart 2017 hebben Intel en Mobileye N.V. het bestaan van de Purchase Agreement bekendgemaakt en aangekondigd dat Intel een openbaar bod zal uitbrengen op alle uitstaande aandelen in het kapitaal van Mobileye N.V. van $ 63,54 per aandeel in contanten.
      
    
    
      2.6
      Op 5 april 2017 heeft Cyclops een openbaar bod uitgebracht op de aandelen van Mobileye N.V. van $ 63,54 per aandeel (zonder rente en na inhouding van eventuele belastingen, betaalbaar in contanten) middels publicatie van een “Tender Offer Statement”, die tevens per post is verzonden aan de aandeelhouders van Mobileye N.V. Diezelfde dag heeft (het bestuur van) Mobileye N.V. een “recommendation statement” gepubliceerd en tevens per post verzonden aan haar aandeelhouders, waarin zij het bod, inclusief de biedprijs, ondersteunt en de aandeelhouders aanbeveelt om hun aandelen aan te bieden onder het openbaar bod.
      
    
    
      2.7
      De oorspronkelijke aanmeldingstermijn (initial offering period) liep, met tussentijdse verlengingen op 22 juni 2017, 14 juli 2017 en 31 juli 2017 en een verkorting op 1 augustus 2017, van 5 april 2017 tot en met 7 augustus 2017. De na-aanmeldingstermijn (subsequent offering period) begon op 8 augustus 2017 en liep af op 21 augustus 2017. 
      
    
    
      2.8
      In een persbericht van 22 augustus 2017 hebben Intel en Mobileye N.V. bekend gemaakt dat Cyclops 216.757.856 aandelen, zijnde circa 97,3% van alle aandelen, in het kapitaal van Mobileye N.V. onder het openbaar bod heeft verworven. 
      
    
    
      2.9
      Cyclops en Intel hielden voorafgaand aan het openbaar bod geen aandelen in het geplaatste kapitaal van Mobileye N.V.
      
    
    
      2.10
      Mobileye N.V. is bij akte van omzetting van 1 september 2017 omgezet in de besloten vennootschap Mobileye.
      
      
    
  
  
    
      3De gronden van de beslissing
    
    
      3.1
      Cyclops heeft haar vordering gegrond op artikel 2:201a BW. Nu tegen gedaagden verstek is verleend, dient de Ondernemingskamer op grond van het bepaalde in artikel 2:201a lid 3 BW ambtshalve te onderzoeken (i) of Cyclops als aandeelhouder voor eigen rekening ten minste 95% van het geplaatste kapitaal van Mobileye verschaft en ten minste 95% van de stemrechten van Mobileye in de algemene vergadering kan uitoefenen en (ii) of de vordering is ingesteld tegen de gezamenlijke andere aandeelhouders.
      
    
    
      3.2
      Cyclops heeft gesteld dat op de dag van dagvaarding het geplaatste kapitaal van Mobileye € 2.226.635,42 bedraagt en is verdeeld in 222.663.542 aandelen, elk met een nominale waarde van € 0,01. Elk aandeel vertegenwoordigt één stem. Mobileye houdt geen aandelen in haar eigen kapitaal.
      
    
    
      3.3
      
        Cyclops heeft ter ondersteuning van de stelling dat zij per datum van het uitbrengen van de dagvaarding ten minste 95% van het geplaatste kapitaal van Mobileye verschaft en 95% van de stemrechten kan uitoefenen overgelegd (kopieën van):
        (1)	de (doorlopende tekst van) de statuten van Mobileye zoals deze luiden na de  omzetting en statutenwijziging van 1 september 2017 waaruit onder meer blijkt dat de nominale waarde van het aandeel € 0,01 bedraagt (artikel 4.1) en dat de aandelen in Mobileye op naam luiden (artikel 4.2);
        (2)	een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel betreffende Mobileye van 28 september 2017, waarin is vermeld dat het geplaatste en gestorte kapitaal van Mobileye € 2.226.635,42 bedraagt;
        (3)	het aandeelhoudersregister van Mobileye, bijgewerkt tot en met 1 december 2017, waarin ten aanzien van het geplaatste aandelenkapitaal de hiervoor onder (1) en (2) weergegeven getallen worden vermeld, en waaruit kan worden afgeleid dat op 28 september 2017 (de dag van dagvaarding) de aandelen op naam stonden van: Cyclops (216.757.856 aandelen), gedaagden sub 1 tot en met 16 en Cede&Co, a partnership nominee of The Depositary Trust & Clearing Corporation, alsmede op naam van [R] en [S] die – blijkens de stellingen van Cyclops en het aandeelhoudersregister – hun aandelen op 1 december 2017 respectievelijk 8 november 2017 (na het uitbrengen van de dagvaarding, maar voordat deze was aangebracht) aan Cyclops hebben overgedragen;
        (4)	een verklaring van mr. M. Bijkerk, notaris te Amsterdam, van 27 december 2017 waarin zij op grond van het in die verklaring weergegeven onderzoek van onder meer bovengenoemde documenten, het (oude en het huidige) aandeelhoudersregister, de koopovereenkomst van 12 maart 2017 tussen Intel, Cyclops en Mobileye, opgaven van de Securities and Exchange Commission ten aanzien van het aandelenkapitaal van Mobileye, jaarrekeningen van Mobileye, een verklaring van American Stock Transfer & Trust Company LLC van 21 augustus 2017, een verklaring van het bestuur van Mobileye van 27 december 2017, het persbericht van 3 augustus 2017 en een Share Transfer Deed van 31 augustus 2017 onder meer verklaart dat op 28 september 2017:
        -	het geplaatste kapitaal van Mobileye € 2.226.635,42 bedraagt, verdeeld in 222.663.542  aandelen van elk nominaal € 0,01;
        -	Cyclops houder is van 216.757.856 aandelen, te weten 97,3477% van het geplaatste kapitaal van Mobileye, wat neerkomt op 97,3477% van de stemrechten in de algemene vergadering van Mobileye.
      
      
    
    
      3.4
      Op grond van de overgelegde stukken, mede in onderling verband bezien, staat naar het oordeel van de Ondernemingskamer genoegzaam vast dat Cyclops op de dag van dagvaarding voor eigen rekening 216.757.856 aandelen van de in totaal 222.663.542  aandelen in het geplaatste kapitaal van Mobileye hield, zijnde (afgerond) 97,35% van het aandelenkapitaal van Mobileye. Aangezien in de statuten een regeling ontbreekt omtrent de stemrechten in de algemene vergadering van Mobileye, geldt de wettelijke regeling “één aandeel, één stem”, hetgeen betekent dat Cyclops op de dag van dagvaarding 97,35% van het totaal aantal stemmen kon uitoefenen in de algemene vergadering. Derhalve verschafte Cyclops op de dag van dagvaarding ten minste 95% van het geplaatste kapitaal van Mobileye en kon zij ten minste 95% van de stemrechten van Mobileye in de algemene vergadering kan uitoefenen. De vordering is in zoverre deugdelijk.
      
    
    
      3.5
      Voorts blijkt uit de in het geding gebrachte stukken dat eiseressen alle gezamenlijke andere aandeelhouders (deugdelijk) hebben gedagvaard. De vordering is ook in zoverre deugdelijk.
      
    
    
      3.6
      Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen kan de vordering van Cyclops worden toegewezen en resteert de vaststelling van de door Cyclops te betalen prijs voor de over te dragen aandelen. 
      
    
    
      3.7
      Als uitgangspunt in een uitkoopprocedure geldt dat de Ondernemingskamer de prijs van de aandelen vaststelt op de waarde die de aandelen op een gegeven peildatum hebben in het economische verkeer. 
      
    
    
      3.8
      De Ondernemingskamer stelt, zoals door Cyclops gevorderd, de peildatum vast op 21 augustus 2017, de (uiterste) datum van betaalbaarstelling onder het openbaar bod. In voldoende mate staat vast dat Cyclops in ieder geval op die datum ten minste 95% van de geplaatste aandelen in Mobileye had verworven.
      
    
    
      3.9
      
        Cyclops vordert dat de Ondernemingskamer de prijs vaststelt op $ 63,54 per aandeel. Ter ondersteuning van de stelling dat dit op de peildatum een redelijke prijs is, verwijst Cyclops naar het door op 5 april 2017 uitgebrachte openbaar bod (een cash tender offer onder de Amerikaanse Securities Exchange Act 1934). Dit bod is op grote schaal aanvaard: 97,35% van de geplaatste en uitstaande aandelen in Mobileye is tijdens de (na-)aanmeldingstermijn onder het bod aangemeld, zo blijkt uit het gezamenlijke persbericht van Intel en Mobileye van 22 augustus 2017. 
        Cyclops stelt voorts onder meer het volgende. 
        De biedprijs vertegenwoordigt een premie van ongeveer:
      
      -	54,6% op de gemiddelde slotkoers van $ 41,03 van het aandeel aan NYSE over de periode van 52 weken voorafgaand aan (en inclusief) 10 maart 2017, de laatste handelsdag vóór de aankondiging van het openbaar bod;
      -	34,4% op de slotkoers van $ 47,27 per aandeel op 10 maart 2017, de laatste handelsdag voor de aankondiging van het openbaar bod.
      
        Dit blijkt uit het overgelegde historisch overzicht van de beurskoers van Mobileye.
        
          [P] en [Q] , oprichters van Mobileye, hebben hun aandelen ook aangeboden tegen de biedprijs onder het openbaar bod. Op basis van een discounted cash flow-analyse, verricht door Raymond James & Associates en vermeld in de recommendation statement van 5 april 2017, wordt de waarde per aandeel begroot tussen $ 56,46 en $ 69,24. De biedprijs valt binnen de hogere helft van deze bandbreedte. Uit de door Raymond James & Associates uitgevoerde vergelijkende analyse van waarderings-multiples volgt dat de biedprijs overeenkomt met 54,4 maal de bedrijfswaarde gedeeld door de (verwachte) adjusted EBITDA over de twaalf maanden volgend op de aankondiging van het openbaar bod en met 77,3 maal de bedrijfswaarde gedeeld door de adjusted EBITDA over de twaalf maanden voorafgaand aan de aankondiging van het openbaar bod. Deze multiples liggen aanzienlijk hoger dan de gemiddelde multiples voor peer companies in een vergelijkbare marktsector en voor peer companies met een vergelijkbaar financieel profiel. 
        Cyclops verwijst voorts naar de passages in de recommendation statement waarin het bestuur van Mobileye het bod ondersteunt en de aandeelhouders aanbeveelt hun aandelen aan te bieden onder het openbaar bod. Tevens blijkt uit voornoemd document dat de tijdens de onderhandelingen tussen Intel en Mobileye ingestelde special committee, waarin drie onafhankelijke, niet-uitvoerende bestuurders van Mobileye zaten die werden bijgestaan door eigen, onafhankelijke adviseurs, het openbaar bod en de biedprijs ondersteunde. Tot slot verwijst Cyclops in dit kader naar de overgelegde drie meest recente jaarrekeningen van Mobileye over 2014, 2015 en 2016 alsmede de kwartaalcijfers over het eerste kwartaal 2017.
      
      
    
    
      3.10
      In haar akte van 30 januari 2018 heeft Cyclops nog er nog op gewezen dat uit de beschikbare documentatie blijkt dat [Q] en [P] , destijds uitvoerend bestuurders van Mobileye, op 12 maart 2017 houders waren van respectievelijk 5.981.105 (2,7%) en 7.916.895 (3,6%) aandelen in het kapitaal van Mobileye en dat de overige (niet uitvoerende) bestuurders van Mobileye op 31 januari 2017 gezamenlijk 240.191 aandelen en 35.000 “unvested” optierechten op aandelen hielden en het management op 31 januari 2017 gezamenlijk 448.118 aandelen. Als deze aandelen overeenkomstig het bepaalde in het arrest van de Ondernemingskamer van 4 april 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:1203 (Royal Reesink) bij de berekening van de acceptatiegraad van het bod buiten beschouwing worden gelaten, bedraagt de acceptatiegraad 97,16%.
      
    
    
      3.11
      De Ondernemingskamer acht zich voldoende voorgelicht om thans over de prijs van de over te dragen aandelen te beslissen. Lettend op de inhoud van de door Cyclops in dit verband vermelde stukken en in het bijzonder op de omstandigheden dat (i) zoals volgt uit het overgelegde historisch overzicht van de beurskoers de biedprijs van $ 63,54 een substantiële premie inhield ten opzichte van de gemiddelde slotkoers berekend over verschillende periodes voorafgaand aan de aankondiging van het bod, (ii) het bod op grote schaal is aanvaard, waarbij de aandelen gehouden door gerelateerde partijen buiten beschouwing worden gelaten (de acceptatiegraad bedraagt 97,16%) (iii) de peildatum is gelegen op de laatste dag van de (verlengde) aanmeldingstermijn en (iv) tegen de gevorderde prijs van $ 63,54 per aandeel geen verweer is gevoerd, acht de Ondernemingskamer het gerechtvaardigd aan te knopen bij de hiervoor genoemde biedprijs en zal zij aldus de prijs vaststellen op $ 63,54 per aandeel.
      
    
    
      3.12
      Cyclops vordert de prijs vast te stellen ‘onder inhouding van eventuele belastingen’. Uit het door haar gestelde onder 5.17 van de dagvaarding maakt de Ondernemingskamer echter op dat niet is beoogd de eventueel in te houden belastingen onderdeel te doen zijn van de eigenlijke uitkoopprijs. Cyclops heeft gesteld dat alle betalingen aan gedaagden zullen worden verricht (na consignatie door de consignatiekas) via American Stock Transfer & Trust Company, LLC, die de door gedaagden aan te leveren fiscale documentatie controleert en waar nodig belastingen inhoudt conform het toepasselijke fiscale regime. Dit brengt derhalve mee dat eventuele inhouding zal plaatsvinden na betaling van de vast te stellen uitkoopprijs. Dit onderdeel van het gevorderde zal daarom worden afgewezen. 
      
    
    
      3.13
      De vordering van Cyclops  is derhalve toewijsbaar als hierna in het dictum te vermelden. Nu gedaagden geen verweer hebben gevoerd, dient een kostenveroordeling achterwege te blijven.
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      veroordeelt gedaagden het onbezwaarde recht op de door elk van hen gehouden aandelen in het geplaatste kapitaal van de besloten vennootschap Mobileye B.V., gevestigd te Amsterdam, aan Cyclops Holdings, LLC over te dragen;
    
    
    
      stelt de prijs van de over te dragen aandelen vast per 21 augustus 2017 en wel op $ 63,54 per aandeel;
    
    
    
      bepaalt dat die prijs, zolang en voor zover deze niet is betaald, wordt verhoogd met de wettelijke rente vanaf 21 augustus 2017 tot de dag van de overdracht of de dag van consignatie van de prijs met rente, overeenkomstig artikel 2:201a BW;
    
    
    
      bepaalt dat uitkeringen, in laatstbedoeld tijdvak op de gewone aandelen betaalbaar gesteld, tot gedeeltelijke betaling van de prijs op de dag van betaalbaarstelling strekken;
    
    
    
      veroordeelt Cyclops Holdings, LLC de vastgestelde prijs, met rente zoals vermeld, te betalen aan gedaagden of aan degene(n) aan wie de aandelen zal (zullen) toebehoren tegen levering van het onbezwaarde recht op de aandelen;
    
    
    
      verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; 
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. M.M.M. Tillema en mr. A. Wolfs, raadsheren, en prof. drs. E. Eeftink RA en prof. dr. mr. S. ten Have, raden, in tegenwoordigheid van mr. H.H.J. Zevenhuijzen, griffier, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 27 maart 2018.