ECLI:NL:RBROT:2007:BB6042, Rechtbank Rotterdam, 18-07-2007, 268937 / HA ZA 06-2571
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2007-07-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Deze zaak betreft de vraag of Mitt als bewaarnemer aansprakelijk is voor de onjuiste behandeling van een partij mobile telefoons die BPI zonder bewaargever te zijn bij Mitt heeft afgegeven en of Mitt terzake beroep op beperking van aansprakelijkheid toekomt. Voorts speelt de vraag welke Mitt-vennootschap aansprakelijk is een rol.

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    Sector civiel recht
    
    Zaak-/rolnummer: 268937 / HA ZA 06-2571
    
    
    Uitspraak: 18 juli 2007
    
    
    VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van:
    
    
      de vennootschap naar Iers recht 
      BPI TELECOM LIMITED,
      gevestigd te Dublin, Ierland,
      eiseres,
      procureur mr. J.G.A. van Zuuren,
    
    
    - tegen -
    
    
      1.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      	MITT WAREHOUSE B.V.,
      2.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      	MITT WORLDWIDE LOGISTICS B.V.,
      3.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      	MITT ROTTERDAM B.V.,
      alle gevestigd te Rotterdam,
      gedaagden,
      procureur mr. B.S. Janssen.
    
    
    Eiseres wordt hierna aangeduid als "BPI", gedaagden gezamenlijk als "Mitt c.s.".
    
    
    
    1.	Het procesverloop
    
    
      1.1	De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
      -	dagvaarding d.d. 12 september 2006 met 11 producties;
      -	conclusie van antwoord, met 13 producties;
      -	tussenvonnis van deze rechtbank d.d. 17 januari 2007, waarbij een comparitie van partijen is gelast;
      -	proces-verbaal van de comparitie van partijen, gehouden op 17 januari 2007, en de daarin als processtukken genoemde bescheiden;
      -	conclusie na comparitie van partijen, tevens akte houdende wijziging grondslag vordering, met 3 producties;
      -	conclusie na comparitie van partijen, tevens akte houdende bezwaar tegen de wijziging van de grondslag van de vordering, met 5 producties;
      -	akte uitlaten producties aan de zijde van BPI.
    
    
    2.	De vaststaande feiten
    
    Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen – voor zover van belang - het volgende vast:
    
    
      2.1	Mitt Warehouse B.V. (hierna: Mitt Warehouse) maakt haar bedrijf van de opslag van hoogwaardige goederen te Rotterdam.
      Mitt Worldwide Logistics B.V. (hierna: Mitt Worldwide) oefent onder meer het expediteursbedrijf uit.
      Mitt Rotterdam B.V. (hierna: Mitt Rotterdam) is opgericht op 21 juni 2006. Blijkens het uittreksel van haar inschrijving in het handelsregister maakt zij haar – op 15 mei 2006 aangevangen – bedrijf van het regelen van transporten, de op- en overslag van geregelde en ongeregelde goederen, en het om- en verpakken van geregelde en ongeregelde goederen.
      Mitt c.s. houden kantoor op min of meer hetzelfde adres te Rotterdam.
    
    
    2.2	Begin maart 2006 heeft Mitt Warehouse met Creative Business Solutions B.V. (hierna: CBS) een overeenkomst van opslag e.d. gesloten. Op de rechtsverhouding tussen Mitt Warehouse en CBS zijn de FENEX condities van toepassing.
    
    
      2.3	Omstreeks 28 maart 2006 heeft BPI aan Urbagestion Costa Blanca S.L. (hierna: UCB) 5059 stuks Nokia mobiele telefoons verkocht voor de prijs van € 1.821.240,- (hierna: de partij telefoons). Op de “purchase order” van UCB staat vermeld:
      “DEL TO MITT ROTTERTDAM THURSDAY, STOCK NOT TO BE RELEASED UNTIL VERBAL AND WRITTEN CONFORMATION FROM BPI”.
      Op de pro forma factuur van BPI aan UCB van 28 maart 2006 staat “MITT World Wide Exspress, Arlandabaan 35 [..] Rotterdam” als afleveradres vermeld. Voorts staat op die factuur:
      “GOODS TO BE PAID FOR IN FULL AFTER INSPECTION AT MITT ROTTERDAM ON THURSDAY 30 MARCH 2006
      GOODS WILL ONLY BE RELEASED BY BPI ONCE FULL PAYMENT HAS BEEN RECEIVED.”
    
    
    
      2.4	Op 28 maart 2006 heeft BPI een faxbericht gestuurd aan “MITT World Wide Exspress”, welk in ieder geval door Mitt Warehouse is ontvangen, met onder meer de volgende inhoud:
      “RE: 5059 x Nokia N70
      (20 PALLETS)
      Please be advised that the above stock is due to be delivered into your warehouse on 30th March 06
      The goods are consigned to [UCB]
      But are to be held ON HOLD awaiting release from [BPI]
      If you require any further information please do not hesitate to contact me.”
    
    
    2.5	Eveneens op 28 maart 2006 heeft BPI de partij telefoons, verpakt op 20 pallets, meegegeven ten vervoer aan O’Leary Transport. Op de betreffende vrachtbrief staat BPI als afzender en “MITT World Wide Express” als geadresseerde vermeld. 
    
    
      2.6	UCB heeft de partij telefoons doorverkocht aan CBS. Laatstgenoemde heeft de partij telefoons op haar beurt doorverkocht aan Techoni S.L. (hierna: Techoni).
      2.7	Op 30 maart 2006 is tussen CBS en Mitt Warehouse met betrekking tot de partij telefoons overeengekomen (a) dat de kosten van inslag en opslag van de partij tot de afname ervan door Techoni voor rekening van CBS komen en (b) dat Mitt Warehouse de partij niet eerder zal afgeven dan nadat [betrokkene 1] van CBS daartoe mondeling en schriftelijk toestemming zou hebben gegeven.
    
    
    2.8	De partij telefoons is op 30 maart 2006 door Mitt Warehouse “unchecked” in ontvangst en in opslag genomen.
    
    2.9	Op 31 maart 2006 hebben Mitt Warehouse of Mitt Worldwide per fax twee zogenaamde “release notes” ontvangen, één op briefpapier van 20:20 Logistics met het verzoek de partij telefoons vrij te geven aan CBS en één op briefpapier van CBS met het verzoek deze vrij te geven aan Techoni. Een medewerker van Mitt Warehouse heeft naar aanleiding van deze release notes de partij telefoons afgegeven. Achteraf is gebleken dat de beide “release notes” niet van CBS afkomstig waren en dat Mitt Warehouse de partij telefoons aan een onbevoegde heeft afgegeven.
    
    2.10	Tussen Mitt Warehouse en CBS is ter zake van de onjuiste afgifte van de partij telefoons een schikking getroffen in het kader waarvan Mitt Warehouse SDR 10.000,- aan CBS heeft betaald.
    
    
    3.	De vorderingen en het verweer 
    
    wijziging van de grondslag van de vorderingen op Mitt Rotterdam
    
    
      3.1	BPI heeft bij conclusie na comparitie de grondslag van haar vorderingen op Mitt Rotterdam gewijzigd in dier voege dat Mitt Rotterdam in de verplichtingen van Mitt Warehouse ten opzichte van BPI is getreden en daarom jegens haar aansprakelijk is. 
      Tegen die wijziging van de grondslag hebben Mitt c.s. bezwaar gemaakt. Mitt c.s. hebben onder meer aangevoerd dat het in strijd is met de goede procesorde om een dergelijke wijziging bij repliek nog te doen.
    
    
    
      3.2	Ingevolge de eerste twee volzinnen van artikel 130 Rv staat het de eiser vrij om de grondslag van zijn eis bij conclusie te wijzigen zolang de rechter nog geen eindvonnis heeft gewezen, behoudens strijd met de eisen van een goede procesorde. Van strijd met een goede procesorde is sprake indien de gedaagde door de wijziging van de grondslag onredelijk in zijn verweer wordt benadeeld of het geding daardoor onredelijk wordt vertraagd. 
      Mitt c.s. hebben bij (antwoord)conclusie na comparitie gemotiveerd verweer kunnen voeren tegen de gewijzigde grondslag en hebben dat ook gedaan. Mitt c.s. zijn dan ook niet in hun verweer benadeeld. Nu bovendien het geding door de wijziging van de grondslag ten aanzien van Mitt Rotterdam niet is vertraagd, is het bezwaar ongegrond. De rechtbank zal de vorderingen op basis van de gewijzigde grondslag van de vorderingen op Mitt Rotterdam beoordelen.
    
    
    
      3.3	De gewijzigde vorderingen luiden - verkort weergegeven - om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
      1.	Mitt c.s. hoofdelijk te veroordelen om aan BPI tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen het bedrag van € 1.821.240,-, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
      2.	Mitt c.s. hoofdelijk te veroordelen in de door BPI gemaakte buitengerechtelijke kosten ad € 3.586,-, althans berekend conform Rapport Voorwerk II;
      3.	Mitt c.s. hoofdelijk te veroordelen in de kosten van het geding.
      BPI legt aan haar vorderingen de volgende stellingen ten grondslag.
    
    
    3.4	Mitt c.s. gebruiken dezelfde handelsnamen, adressen en communicatiemiddelen, zodat het voor een buitenstaander als BPI onduidelijk is welke identiteit ieder van hen heeft. Bovendien wijst alles er op dat Mitt Warehouse is gestript en dat de rechten en verplichtingen van deze zijn overgegaan op Mitt Rotterdam, zodat laatstgenoemde de verplichtingen van Mitt Warehouse ten opzichte van BPI heeft na te komen.
    
    
      3.5	Op 28 maart 2006 hebben Mitt c.s. van BPI opdracht aanvaard de partij telefoons in bewaring te nemen en onder zich te houden totdat BPI instructie tot vrijgave zou geven. Door de partij aan een ander af te geven zonder toestemming van BPI hebben Mitt c.s. gehandeld in strijd met de overeenkomst.
      Subsidiair stelt BPI dat het handelen van Mitt c.s. jegens BPI onrechtmatig is, aangezien Mitt c.s. onzorgvuldig hebben gehandeld door de partij aan een ander af te geven zonder toestemming van BPI, terwijl zij wisten dat BPI eigenaar en afzender was en BPI afgifte diende te fiatteren.
    
    
    3.6	Zowel op grond van handelen in strijd met de overeenkomst als van onrechtmatig handelen zijn Mitt c.s. aansprakelijk voor de door BPI geleden schade die bestaat uit de geleden vermogensschade en de gederfde winst, hetgeen neerkomt op de koopprijs ad € 1.821.240,- die UCB aan BPI zou betalen.
    
    3.7	Mitt c.s. zijn de wettelijke rente verschuldigd vanaf 31 maart 2006, aangezien toen nakoming door Mitt c.s. blijvend onmogelijk was en Mitt c.s. dus van rechtswege in verzuim waren, althans op die datum zich de onrechtmatige daad heeft voorgedaan.
    
    3.8	BPI heeft kosten gemaakt in haar pogingen om buiten rechte voldoening te krijgen. Op grond van artikel 6:96 lid 2 sub c Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) maakt BPI aanspraak op vergoeding van deze buitenrechtelijke incassokosten door Mitt c.s. BPI vordert primair de daadwerkelijk gemaakte kosten ad € 3.586,- en subsidiair de kosten, becijferd conform het Rapport Voorwerk II.
    
    3.9	Mitt c.s. hebben tegen de vorderingen gemotiveerd verweer gevoerd. Het verweer strekt tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van BPI in de kosten van het geding. Bij de beoordeling zal waar nodig het verweer nader worden beschreven.
    
    
    4.	De beoordeling
    
    4.1	Partijen hebben een rechtskeuze gemaakt voor Nederlands recht.
    
    4.2	Kern van het geschil is de vraag of Mitt c.s., dan wel één hunner, aansprakelijk zijn voor de door BPI gestelde schade ten gevolge van de afgifte van de partij telefoons zonder haar toestemming.
    
     
    wanprestatie
    
    
      4.3	Ter nadere onderbouwing van haar stelling dat Mitt c.s. in strijd hebben gehandeld met de overeenkomst tot bewaarneming heeft BPI aangevoerd dat zij op 28 maart 2006 telefonisch opdracht heeft gegeven de partij in bewaring te nemen en onder zich te houden totdat BPI instructie tot vrijgave zou geven. Volgens BPI heeft zij haar telefonische opdracht vervolgens op 28 maart 2006 per fax bevestigd en heeft zij ook op 30 maart 2006 nog telefonisch met Mitt c.s. de opdracht besproken.
      Volgens Mitt c.s. is geen contractuele band tussen BPI en (één van) Mitt c.s. tot stand gekomen. Mitt Warehouse heeft de betreffende opslagactiviteiten in opdracht en voor rekening van CBS verricht. De fax die BPI op 28 maart 2003 aan Mitt c.s. heeft gestuurd betreft een eenzijdige schriftelijke aankondiging van een te verwachten zending en levert geen wilsovereenstemming ten aanzien van bewaargeving op. Het telefoongesprek van 28 maart 2003 heeft maar 38 seconden geduurd en ook daarbij hebben partijen geen overeenkomst gesloten. Aldus Mitt c.s.
    
    
    4.4	Een overeenkomst tot bewaarneming (opslag) komt tot stand volgens de regels van aanbod en aanvaarding. Een voorstel tot het sluiten van een overeenkomst kan eerst dan als een aanbod in de zin van artikel 6:217, eerste lid, BW, worden beschouwd indien dit voorstel alle essentialia van de te sluiten overeenkomst bevat en uit het aanbod de wil blijkt van de aanbieder om in geval van aanvaarding gebonden te zijn.
    
    
      4.5	Het faxbericht van BPI aan (één van) Mitt c.s. van 28 maart 2006 bevat geen bevestiging van een overeenkomst van bewaarneming van de partij telefoons, evenmin een uitnodiging tot het aangaan van een overeenkomst daartoe. In het faxbericht wordt niet verwezen naar een eerder gemaakte afspraak. Het faxbericht bevat geen uitnodiging, ten eerste omdat het aanvangt met de tekst “Please be advised that the above stock is due to be delivered into your warehouse on 30th March 06”, waaruit blijkt dat reeds voordien was bepaald dat de partij telefoons bij (één van) Mitt c.s. zou worden opgeslagen. Ten tweede omdat daarin niets staat over de wijze c.q. voorwaarden c.q. prijs van opslag. Daar komt bij dat de verzender van dat faxbericht, [betrokkene 2] van BPI, ter comparitie van partijen heeft verklaard dat de koper UCB Mitt als opslagplaats had aangewezen, aan BPI had verzocht om een “pre alert”,een vooraankondiging dat de partij telefoons eraan kwam, aan Mitt te zenden en dat zij dat door middel van dat faxbericht van 28 maart 2006 had gedaan.
      [Betrokkene 2] heeft voorts verklaard dat zij tijdens het telefoongesprek van 28 maart 2003 - een gesprek dat blijkens productie 20 niet langer dan 38 seconden heeft geduurd - niet heeft gesproken over de kosten van de opslag. Het ligt dan ook niet voor de hand om aan te nemen dat bij dat korte gesprek een overeenkomst van bewaarneming tussen BPI en (één van) Mitt c.s. tot stand is gekomen, naast de onder de vaststaande feiten bij 2.2 vermelde overeenkomst van bewaarneming tussen CBS en Mitt Warehouse welke ook voorzag in de inslag van de van BPI (te) ontvangen partij telefoons en de opslag ervan.
      BPI heeft overigens geen feiten gesteld op grond waarvan geoordeeld zou kunnen worden dat tussen haar en (één van) Mitt c.s. een overeenkomst tot stand is gekomen.
    
    
    4.6	Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat niet aannemelijk is geworden dat tussen BPI en (één van) Mitt c.s. een overeenkomst tot stand is gekomen. Derhalve kan de gestelde tekortkoming onder een overeenkomst de vorderingen niet dragen. 
     
    onrechtmatige daad
    
    4.7	Mitt c.s. betwisten dat zij onrechtmatig hebben gehandeld jegens BPI. Zij voeren onder meer aan dat toerekenbaar tekortschieten van Mitt Warehouse jegens CBS niet zonder méér inhoudt dat zij daardoor onrechtmatig heeft gehandeld tegenover BPI. Daarnaast voeren Mitt c.s. aan dat zij erop mochten vertrouwen dat het valse faxbericht afkomstig was van haar opdrachtgever CBS.
    
    4.8	Op grond van artikel 6:162 BW is hij die jegens een ander een onrechtmatige daad pleegt, welke hem kan worden toegerekend, verplicht de schade die de ander dientengevolge lijdt, te vergoeden. Als onrechtmatige daad worden aangemerkt een inbreuk op een recht en een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht of met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, een en ander behoudens de aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond. Een onrechtmatige daad kan aan de dader worden toegerekend, indien zij te wijten is aan zijn schuld of aan een oorzaak welke krachtens de wet of de in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt.
    
    
      4.9	Mitt Warehouse is een professionele bewaarnemer. Daarom mag zij ermee bekend worden verondersteld dat haar wederpartij bij de bewaarnemingsovereenkomst niet de eigenaar van de in opslag gegeven zaken behoeft te zijn en eveneens dat derden (eigendoms) recht op zaken in opslag kunnen krijgen.
      Mitt Warehouse heeft onder de volgende omstandigheden de partij telefoons, welke blijkens de vrachtbrief van BPI afkomstig was, op 30 maart 2006 in haar loods in ontvangst genomen. 
      Uit de opdracht van CBS aan Mitt Warehouse blijkt genoegzaam dat de partij telefoons door BPI zou worden aangeleverd (“.. de aanvoer van BPI ..”; productie 5 bij dagvaarding) en dat CBS deze had doorverkocht aan Techoni (“.. tot de afname van Techoni ..”; zelfde productie). Tevoren had Mitt Warehouse het faxbericht van BPI van 28 maart 2006 ontvangen, waarin onder meer stond “Please be advised that the above stock is due to be delivered into your warehouse on 30th March 06 - The goods are consigned to [UCB] - But are to be held ON HOLD awaiting release from [BPI]”. [Betrokkene 3] van Mitt Warehouse heeft verklaard dat hij dat faxbericht in het licht van de opdracht van CBS heeft gelezen en dat hij het bij de bescheiden betreffende die opdracht heeft gelegd (productie 6 bij conclusie van antwoord). Uit productie 5 bij dagvaarding en productie 6 bij conclusie van antwoord in onderling verband blijkt dat Mitt Warehouse heeft begrepen dat de partij telefoons gedurende de opslag bij haar tussen diverse partijen zou worden overgedragen.
      Onder deze omstandigheden heeft Mitt Warehouse als professionele bewaarnemer naar maatstaven van maatschappelijke zorgvuldigheid behoren te begrijpen (a) dat indien instructies van een derde (in dit geval: de instructies begrepen in het faxbericht van BPI van 28 maart 2006) niet spoorden met die van haar opdrachtgever CBS zij daarover met (haar opdrachtgever en) die derde contact diende op te nemen en (b) dat door het niet correct opvolgen van de instructies schade bij (haar opdrachtgever en) die derde zou kunnen ontstaan. Daarom had het op de weg van Mitt Warehouse als professionele bewaarnemer gelegen om, indien zij geen gevolg zou geven aan de in het faxbericht van BPI van 28 maart 2006 begrepen instructie “the goods .. are to be held ON HOLD awaiting release from [BPI]”, (ook) BPI daarvan vóór of bij de inontvangstneming van de partij telefoons in kennis te stellen, althans om – mede naar aanleiding van de opmerking aan het slot van het faxbericht van BPI van 28 maart 2006 “If you require any further information please do not hesitate to contact me” - bij BPI navraag te doen. 
      Tussen partijen is niet in geschil dat Mitt Warehouse dat een noch dat ander heeft gedaan.
      Gesteld noch gebleken is dat BPI aan (één van) Mitt c.s. toestemming heeft verleend tot afgifte van de partij telefoons aan UCB of een ander. Daarom kan in het midden blijven of Mitt Warehouse – zoals zij stelt – al dan niet gerechtvaardigd heeft mogen afgaan op de op briefpapier van CBS gegeven instructie tot afgifte van de partij telefoons.
      Door aldus te werk te gaan heeft Mitt Warehouse onrechtmatig, want in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, jegens BPI gehandeld.
    
    
    schade
    
    
      4.10	BPI stelt door deze handelwijze van (één van) Mitt c.s. de koopprijs van UCB niet betaald gekregen te hebben. 
      Mitt c.s. betwisten dat BPI schade heeft geleden. Volgens Mitt c.s. lag ten tijde van de verdwijning ervan het financiële risico niet meer bij BPI maar bij UCB, aangezien UCB zich had gecommitteerd tot betaling van de koopprijs aan BPI. Voorts betwisten Mitt c.s. de waarde van de partij telefoons. Verder hebben zij bij gebrek aan wetenschap aangevoerd dat niet vast staat dat de partij uit 5059 stuks Nokia N 70 mobiele telefoons bestond. 
      Ten aanzien van het verweer dat BPI geen schade heeft geleden overweegt de rechtbank het volgende. Uit de als productie 19 overgelegde facturen van Nokia aan BPI, de purchase order van UCB aan BPI, de “order acknowledgements” van UCB aan BPI (productie 18), de pro forma factuur van BPI aan UCB, het faxbericht van BPI van 28 maart 2006 – welke bescheiden sporen met de door Mitt Warehouse voor ontvangst, zij het “unchecked”,afgetekende vrachtbrief – het proces-verbaal van de verklaring van [betrokkene 4], de specificatie van de pallets en de zich daarin bevindende mobiele telefoons (productie 22) in onderling verband en samenhang beschouwd blijkt voorshands genoegzaam dat BPI de partij telefoons van Nokia had gekocht en geleverd gekregen en deze had doorverkocht aan UCB. Gelet op de onder 2.3 aangehaalde opmerkingen op de purchase order van UCB en de pro forma factuur van BPI en op de in het faxbericht van BPI van 28 maart 2006 opgenomen instructie, diende UCB de koopprijs kennelijk te betalen terwijl de partij telefoons bij Mitt Warehouse was opgeslagen. UCB heeft de koopprijs kennelijk niet aan BPI betaald omdat Mitt Warehouse de partij telefoons niet aan haar c.q. haar koper CBS heeft afgegeven en zijzelf daardoor geen betaling van CBS heeft ontvangen. Anders dan Mitt c.s. betogen, worden deze uit de genoemde producties kenbare omstandigheden niet weersproken door de verklaring van F.L. Naisbitt bij de politie. Daarom acht de rechtbank voorshands aangetoond dat BPI eigenaar van de partij telefoons was en dat zij door de hierboven beschreven onrechtmatige handelwijze van Mitt Warehouse schade heeft geleden tot het beloop van de waarde van de partij telefoons, behoudens door Mitt Warehouse te leveren tegenbewijs, waartoe de rechtbank haar de gelegenheid zal bieden.
      Ten aanzien van het verweer dat de waarde van de partij telefoons geringer was overweegt de rechtbank het volgende. Tegenover de hiervoor genoemde producties, alsmede het overzicht van de EIMI nummers van de mobiele telefoons (productie 23), uit welke bescheiden in onderling verband kan worden afgeleid dat de partij bestond uit 5059 Nokia N 70 telefoons met voor BPI een handelswaarde van elk € 360,- en in totaal € 1.821.240,-, hebben Mitt c.s. geen andere feiten of omstandigheden aangevoerd die in een andere richting duiden. De rechtbank acht daarom voorshands genoegzaam aangetoond dat de verdwenen partij telefoons die samenstelling en die waarde had, behoudens door Mitt Warehouse te leveren tegenbewijs, waartoe de rechtbank Mitt Warehouse de gelegenheid zal bieden. Gelet op hetgeeen hierna onder 4.13 zal worden overwogen, zal hun ontzenuwing pas effect sorteren indien Mitt c.s. aannemelijk maken dat de waarde van de partij telefoons geringer was dan SDR 10.000,-.
      4.11	Niet kan worden uitgesloten dat BPI – zoals Mitt c.s. aanvoeren – volgens het toepasselijke recht (naast Mitt c.s. ook) haar koper kan aanspreken tot betaling van de koopprijs. Echter, het is aan de schuldeiser om te bepalen welke van haar schuldenaren zij (als eerste) aanspreekt. Dat verweer baat Mitt c.s. dan ook niet.
      Evenmin kan worden uitgesloten dat BPI het risico van verlies van de partij telefoons had doen verzekeren en dat zij uit dien hoofde een verzekeraar zou kunnen aanspreken. Ook die omstandigheid brengt niet mee dat BPI geen vorderingsrecht (meer) heeft jegens Mitt c.s., nu gesteld noch gebleken is dat BPI de schade volledig van haar verzekeraar vergoed heeft gekregen.
    
    
    4.12	Uit het vorenstaande vloeit voort dat BPI recht heeft op schadevergoeding door Mitt Warehouse, behoudens het onder 4.10 genoemde door Mitt Warehouse te leveren tegenbewijs.
    
    derdenwerking Fenex exoneratiecondities
    
    
      4.13	Mitt c.s. doen een beroep op de Fenex condities waaronder Mitt Warehouse heeft gecontracteerd met CBS. Volgens BPI zijn de Fenex condities niet van toepassing omdat hun toepasselijkheid niet is overeengekomen en betrekking heeft op expeditiewerkzaamheden, terwijl in het onderhavige geval sprake is van bewaarneming. 
      Niet in geschil is dat de Fenex condities van toepassing zijn op de rechtsverhouding tussen CBS en Mitt Warehouse. Uit de schikking tussen CBS en Mitt Warehouse van 5 oktober 2006 (productie 4 bij conclusie van antwoord) blijkt dat CBS het beroep op de beperking van aansprakelijkheid ingevolge de Fenex condities ter zake van de onderhavige verdwijning van de partij telefoons heeft aanvaard. Daarmee is genoegzaam aangetoond dat Mitt Warehouse zich jegens CBS op die beperking kan beroepen.
      Ingevolge het in artikel 7:608 lid 2 BW bepaalde is Mitt Warehouse ten opzichte van BPI niet verder aansprakelijk dan zij jegens CBS op grond van de bewaarnemingsovereenkomst zou zijn. Derhalve dient BPI het beroep van Mitt Warehouse op de beperking van aansprakelijkheid ingevolge de Fenex condities tegen zich te laten gelden.
      BPI stelt dat een beroep op de Fenex exoneratiecondities naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, aangezien de schade is veroorzaakt door bewust roekeloos handelen van Mitt c.s., althans door de aan opzet grenzende grove schuld van Mitt c.s., althans door onvoldoende toezicht te houden op ondergeschikten, respectievelijk zorg te dragen voor een behoorlijk functionerende organisatie.
      Die stelling houdt geen stand, omdat BPI haar feitelijke onderbouwing ervan heeft beperkt tot de gedragingen van Mitt Warehouse welke hierboven onder 3.9 als een onrechtmatige daad zijn gekwalificeerd. Die gedragingen leveren zonder méér niet zodanig laakbaar gedrag op dat deze als bewust roekeloos of in laakbaarheid aan opzet grenzend, laat staan als opzettelijk vallen te kwalificeren. Derhalve kan Mitt Warehouse zich op de beperkingen van haar aansprakelijkheid ingevolge de Fenex condities beroepen.
      Artikel 11 van de Fenex condities luidt voor zover relevant:
      	“[..]
      	3.	De aansprakelijkheid van de expediteur is in alle gevallen beperkt tot 10.000 SDR per gebeurtenis of reeks van gebeurtenissen met één en dezelfde schade-oorzaak, met dien verstande dat in geval van beschadiging, waardevermindering of verlies van de in de opdracht begrepen zaken de aansprakelijkheid zal zijn beperkt tot een maximum van 4.000 SDR per zending.”
      Volgens Mitt c.s. is de aansprakelijkheid derhalve beperkt tot SDR 4.000.
      Dat beroep op het genoemde, geringe beperkingsbedrag gaat niet op, omdat dat bedrag slechts van toepassing is op fysieke beschadiging, waardevermindering of verlies en niet op verlies wegens onjuiste afgifte zoals in het onderhavige geval. Bovendien heeft Mitt Warehouse in haar geschil met CBS over het onderhavige geval het hoge beperkingsbedrag aanvaard. 
      De conclusie is daarom dat Mitt Warehouse zich jegens BPI op de beperking van aansprakelijkheid tot SDR 10.000,- kan beroepen.
    
    
    eigen schuld
    
    4.14	De rechtbank verwerpt het beroep van Mitt c.s. op eigen schuld van BPI, omdat deze onzorgvuldig gehandeld zou hebben door de partij bij Mitt c.s. te laten afleveren zonder een reactie van Mitt c.s. af te wachten. Het faxbericht van BPI van 28 maart 2006 eindigde met “If you require any further information please do not hesitate to contact me”. Gesteld noch gebleken is dat Mitt Warehouse daarop afwijzend heeft gereageerd. Vast staat dat Mitt Warehouse vervolgens de partij telefoons op 30 maart 2006 in ontvangst en in opslag heeft genomen. Onder deze omstandigheden kan Mitt Warehouse als professionele bewaarnemer bezwaarlijk volhouden dat de schade (mede) een gevolg is van de omstandigheid dat BPI haar reactie op dat faxbericht niet heeft afgewacht. 
    
    rente en buitengerechtelijke kosten
    
    4.15	De gevorderde wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten ad € 3.586,- zullen als niet betwist worden toegewezen.
    
    vorderingen ten aanzien van Mitt Worldwide. 
    
    
      4.16	Mitt c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd tegen de stelling van BPI dat Mitt Worldwide jegens BPI aansprakelijk is. 
      BPI stelt dat zij van haar koper UCB had vernomen dat zij de partij telefoons naar Mitt Worldwide diende te verzenden. Echter, gesteld noch gebleken is dat BPI voorafgaande aan haar faxbericht van 28 maart 2006 inlichtingen of bescheiden van Mitt Worldwide had ontvangen waaruit zij redelijkerwijs mocht afleiden dat deze de partij was naar wie zij de partij telefoons diende toe te zenden, respectievelijk bij wie de partij telefoons zou worden opgeslagen. Indien en voor zover bij BPI al onduidelijkheid bestond over de identiteit van zodanige partij, was die onduidelijkheid derhalve niet door toedoen van Mitt Worldwide ontstaan. Ook overigens heeft BPI geen aan Mitt Worldwide toe te rekenen gedragingen jegens BPI gesteld waaruit kan worden afgeleid dat door toedoen van deze bij BPI onduidelijkheid over de identiteit is ontstaan. Daarom komen de vorderingen jegens Mitt Worldwide niet voor toewijzing in aanmerking.
      BPI zal bij het eindvonnis in de aan de zijde van Mitt Worldwide gevallen proceskosten worden veroordeeld.
    
    
    vorderingen ten aanzien van Mitt Rotterdam 
    
    
      4.17	Mitt c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd tegen de stelling van BPI dat Mitt Warehouse is leeggehaald. Volgens Mitt c.s. bestaat Mitt Warehouse gewoon nog en beschikt zij over haar eigen personeel, klantenbestand, omzet en winst.
      4.18	De door BPI gestelde feiten noch het gestelde rechtsgevolg dat de verplichtingen van Mitt Warehouse zijn overgegaan op Mitt Rotterdam brengen met zich dat Mitt Warehouse geen zodanige verplichtingen jegens BPI meer heeft. 
      Overeenkomstig de hoofdregel van art. 150 Rv zal BPI worden toegelaten tot het bewijs van feiten of omstandigheden waaruit blijkt dat Mitt Warehouse is leeggehaald en dat haar verplichtingen zijn overgeheveld naar Mitt Rotterdam. 
    
    
    
    5.	De beslissing
    
    De rechtbank,
    
    draagt BPI op te bewijzen feiten of omstandigheden waaruit valt af te leiden dat Mitt Warehouse is leeggehaald en dat haar verplichtingen zijn overgeheveld naar Mitt Rotterdam;
    
    
      laat Mitt Warehouse toe tot het tegenbewijs van feiten of omstandigheden ter ontzenuwing van de voorshands aangetoond geachte stellingen 
      (a)	dat BPI door de hierboven beschreven onrechtmatige handelwijze van Mitt Warehouse schade heeft geleden tot het beloop van de handelswaarde van de partij telefoons;
      en
      (b)	dat de verdwenen partij telefoons bestond uit 5059 Nokia N70 mobiele telefoons en een handelswaarde had van € 1.821.240,-; 
    
    
    bepaalt dat indien (een van) partijen bewijs wil(len) leveren door getuigen, deze zullen worden gehoord in het gebouw van deze rechtbank voor de rechter mr. W.P. Sprenger;
    
    bepaalt dat de procureurs van partijen binnen twee weken na de vonnisdatum aan de rechtbank - sector civiel recht, afdeling planningsadministratie, kamer E 12.43, Postbus 50954, 3007 BR Rotterdam – dienen mede te delen of bewijs door middel van getuigen zal worden geleverd met in bevestigend geval opgave van de voor te brengen getuigen en de verhinderdata van de betrokkenen aan beide zijden in de maanden september en oktober 2007;
    
    bepaalt dat de aan de hand van de opgaven te bepalen datum, behoudens dringende redenen, niet zal worden gewijzigd;
    
    houdt elke verdere beslissing aan.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. W.P. Sprenger.
    
    
    
    
      Uitgesproken in het openbaar.
      615/1515/1928