ECLI:NL:RBOVE:2017:4246, Rechtbank Overijssel, 18-10-2017, C/08/193108 / HA ZA 16-472
Rechtbank Overijssel — Uitspraak 
Datum: 2017-10-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Artikel 3:317 BW. Beroep op verjaring wordt afgewezen, omdat niet is voldaan aan de voorwaarde van art. 3:317 BW dat de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt.

vonnis
    RECHTBANK OVERIJSSEL
    
    
      Team kanton en handelsrecht
    
    
    
      Zittingsplaats Almelo
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/08/193108 / HA ZA 16-472
    
    
    
      
        Vonnis van 18 oktober 2017
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        TERRY STEFFENS Q.Q.
      
      in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid VAOP GLAS B.V., 
      woonplaats kiezende te Amsterdam,
      eiser,
      hierna te noemen: de curator, respectievelijk: VAOP,
      advocaat mr. D.M. van Geel te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      
        GEMEENTE ALMELO,
      zetelend te Almelo,
      gedaagde,
      hierna te noemen: de gemeente Almelo,
      advocaat mr. J.A. Holsbrink te Enschede.
    
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het tussenvonnis van 28 december 2016,
        
        
          de akte inbreng stukken van de zijde van de curator, met de producties 23, 24 en 25,
        
        
          een door de gemeente Almelo ten behoeve van de comparitie van partijen in het geding gebrachte productie,
        
        
          het proces-verbaal van de comparitie van partijen d.d. 3 maart 2017,
        
        
          een akte reactie producties tevens akte wijziging van eis van de zijde van de curator, d.d. 19 april 2017,
        
        
          een antwoordakte van de zijde van de gemeente Almelo d.d. 17 mei 2017,
        
        
          een conclusie van repliek van de zijde van de curator d.d. 12 juli 2017,
        
        
          een conclusie van dupliek van de zijde van de gemeente Almelo d.d. 23 augustus 2017. 
        
      
      
    
    
      1.2.
      Tot slot hebben partijen vonnis gevraagd. 
      
    
  
  
    
      2De feiten
    In deze zaak staat als gesteld en erkend, dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, het navolgende vast.
    
      2.1.
      Mr. Steffens q.q. (eiser) is de curator in het faillissement van VAOP Glas B.V. VAOP is één van de dochterondernemingen van VAOP Holding B.V., welke weer is opgericht door de Coöperatieve Vereniging VAOP U.A. Leden van deze Coöperatie zijn met name gemeentes. Doel van het concern is de inzameling van huishoudelijk afval (waaronder glas) in de gemeentes. 
      
    
    
      2.2.
      Tussen VAOP en de gemeente Almelo is op 1 december 2009 een overeenkomst gesloten die inhield dat VAOP met ingang van 1 juli 2009 al het op het grondgebied van de gemeente ingezamelde glas af zou nemen. In deze overeenkomst staat verder onder meer:
      
      
        
          Artikel 3 – Gebruik en onderhoud glascontainers (onder- en bovengronds)
        
      
    
    
      3.1
      
        VAOP kan in overleg met de gemeente ter uitvoering van deze overeenkomst één of meerdere tijdelijke en/of permanente glascontainers aan de gemeente beschikbaar stellen.
      
    
    
      3.2
      
        
          VAOP zal de kosten verbonden aan het gebruik van tijdelijke en/of permanent geplaatste glascontainers, zoals bedoeld in artikel 3 lid 1, conform de systematiek van Bijlage 1 behorende bij deze overeenkomst, betrekken bij de bepaling van de inkoopwaarde van het glas afkomstig van de gemeente.
        
        
          (…)
        
      
    
    
      3.4
      
        
          De jaarlijkse kosten verbonden aan de aanschaf en het gebruik van de ten behoeve van de gemeente door VAOP aangeschafte glascontainers, zal door VAOP langs annuïtaire weg worden berekend en nader worden gespecificeerd in Bijlage 3 behorende bij deze overeenkomst. 
        
        
          (…)
        
      
    
    
      3.6
      
        Indien gedurende de looptijd van deze overeenkomst – ongeacht de onderliggende reden of oorzaak – wordt besloten om deze overeenkomst te beëindigen, of dat er door Partijen wordt afgezien van een verlenging van de looptijd van deze overeenkomst, dan is de gemeente gehouden om de op dat moment nog resterende boekwaarde(n) van de ten behoeve van de gemeente geplaatste glascontainer(s) (conform Bijlage 3 van deze overeenkomst) verhoogd met de daarover verschuldigde BTW te vergoeden aan VAOP. 
      
      
      
        
          Artikel 9 – Afrekening en betaling
        
      
    
    
      9.1
      
        De gemeente ontvangt van VAOP maandelijks, binnen vier weken na afloop van een kalendermaand, een gespecificeerde factuur voor de inkoopwaarde van het door de gemeente aangeleverde glas. 
      
    
    
      9.2
      
        Uiterlijk twee maanden na afloop van een kalenderjaar kan de gemeente een eindafrekening over het afgelopen jaar ontvangen, indien dit voor een juiste afrekening van de inkoopwaarde noodzakelijk is.
      
    
    
      9.3
      
        Alle partijen houden zich aan een betalingstermijn van 30 dagen na factuurdatum en mogen zich niet beroepen op schuldvergelijking of andere vormen van verrekening. 
      
      
      
        De overeenkomst is aangegaan voor een periode van 2 jaar, ingaande op 1 juli 2009 en derhalve eindigende op 30 juni 2011. 
      
      
    
    
      2.3.
      Aan de overeenkomst zijn verschillende Bijlages gehecht. Bijlage 3 (“Overzicht investeringen glasinzameling”) luidt als volgt: 
      
      
        
          Bijlage 3 bevat de activaverloopstaten behorend bij de glascontainers die in regio Twente zijn geplaatst tijdens de looptijd van het glascontract tussen VAOP en Regio Twente (d.d. 27 november 1996, startend op 1 januari 1997). In de aanloop naar de opstelling van de overeenkomst waar deze bijlage een onderdeel van uit maakt, is geconstateerd dat de activaverloopstaten onduidelijkheden bevatten (waaronder type containers, aantallen en locaties van de containers). Tussen VAOP en de gemeenten (…) Almelo (…) is afgesproken dat deze onduidelijkheden tijdens de looptijd van voorliggende overeenkomst worden opgehelderd. Partijen treden in overleg over de wijze waarop eventueel hiermee samenhangende financiële consequenties met elkaar worden verrekend. Ingeval van geschil in inzicht treedt artikel 14 in werking.
        
      
      
      
        Daarop volgt onder meer een “activa verloopstaat” waarop per containernummer is opgenomen wat de boekwaarde en de rentekosten per maand zijn. De lijst begint op 30 juni 1997 en eindigt in 2021. 
      
      
    
    
      2.4.
      Bij brief van 15 juni 2011 heeft de gemeente Almelo VAOP laten weten de overeenkomst niet te willen verlengen. De overeenkomst is daarop per 30 juni 2011 geëindigd. 
      
    
    
      2.5.
      Op 12 juli 2011 is het faillissement van VAOP Glas B.V. (en haar zustervennootschappen) uitgesproken. Op 27 september 2011 is ook het faillissement van de Coöperatie uitgesproken. 
      
    
    
      2.6.
      
        Bij brief van 8 augustus 2011 heeft de curator de gemeente Almelo aangeschreven tot het voldoen van nog twee openstaande maandfacturen met een totaal bedrag van € 3.350,41. Op 19 augustus 2011 volgde een rappèl. 
        Bij brief van 16 april 2012 laat de curator aan de gemeente Almelo weten dat de gemeente Almelo, wegens de beëindiging van de overeenkomst, op grond van artikel 3.6 van die overeenkomst de op dat moment resterende boekwaarde van de containers dient te vergoeden aan VAOP. Volgens de administratie van VAOP heeft de gemeente de beschikking over 75 glascontainers met een boekwaarde per 1 augustus 2011 van € 50.049,31. De curator verzoekt de gemeente Almelo dit bedrag, tezamen het nog openstaande bedrag van € 3.350,41, binnen tien dagen te voldoen. 
      
      
    
    
      2.7.
      
        Tussen partijen is vervolgens een discussie ontstaan over het aantal glascontainers dat in de gemeente Almelo staat. Volgens de gemeente Almelo beschikte zij slechts over 41 ondergrondse glascontainters. 
        Bij brief van 15 maart 2013 heeft de curator aanspraak gemaakt op betaling van de boekwaarde voor 73 containers, en op de wettelijke rente over de boekwaarde per 26 april 2012. Bij brief van 6 mei 2013 stelde de curator dat er sprake is van 55 containers in de gemeente Almelo. De boekwaarde per 31 juli 2011 is volgens de curator € 39.437,41. Tezamen met de nog openstaande facturen is de gemeente Almelo een bedrag van € 42.787,82 verschuldigd. 
      
      
    
    
      2.8.
      De gemeente Almelo was bereid om 41/55e deel van het gevorderde bedrag te voldoen en heeft (na verdere correspondentie) aldus op 31 mei 2013 € 31.896,37 betaald. 
      
    
    
      2.9.
      De curator heeft vervolgens laten weten dat hij naast het nog openstaande bedrag, ook aanspraak maakt op de boekwaarde van een aantal andere containers. De resterende boekwaarde van deze containers per 31 juli 2011 is € 4.706,13. Ook maakt de curator nog immer aanspraak op de twee niet-betaalde facturen. 
      
    
    
      2.10.
      Partijen zijn, ondanks verdere correspondentie en schikkingsvoorstellen, niet tot overeenstemming gekomen, waarop de curator de gemeente Almelo op 20 oktober 2016 heeft gedagvaard. 
      
    
  
  
    
      3vordering
    De curator vordert, na vermindering en vermeerdering van eis, dat de rechtbank, bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de gemeente Almelo veroordeelt om binnen vijf dagen na betekening van het in dezen te wijzen vonnis aan de curator te betalen:
    
    
      I.	 een bedrag van € 34.194,54, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119b BW vanaf de datum van de dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening,
      
    
    
      II. 	de kosten van dit geding, waaronder begrepen de nakosten. 
      
    
  
  
    
      4onderbouwing 
    De vordering van de curator bestaat uit de volgende onderdelen. 
    
    
      4.1.
      
        Uit de activastaat blijkt dat de boekwaarde van de glascontainers per 31 juli 2011 € 39.437,41 bedraagt. Op grond van artikel 3.6 van de tussen partijen gesloten overeenkomst, dient de gemeente Almelo dit bedrag bij het einde van de overeenkomst aan VAOP (en na faillissement aan de curator) te voldoen. 
        Aanvankelijk vorderde de curator ook betaling van de boekwaarde van nog een aantal andere containers (activastaat overgelegd als productie 4 bij dagvaarding), maar bij navraag bij de heer [X] (naar aanleiding van de comparitie) bleek dat deze containers inderdaad in Goor/Delden staan. Bij wijziging van eis d.d. 19 april 2017 heeft de curator zijn eis verminderd. 
      
      
      
        Ten aanzien van deze vergoeding geldt volgens de curator dat niet het aantal containers in de gemeente Almelo leidend is, maar de activastaten van VAOP. 
      
      
      
        Na vermindering van eis gaat het nog om 49 containers. De curator heeft beargumenteerd dat, voor zover het aantal containers dat in de gemeente Almelo staat wel relevant is, partijen in wezen op één lijn zitten.  
      
      
    
    
      4.2.
      Over de restwaarde is BTW verschuldigd. Aanvankelijk heeft de curator deze BTW niet gevorderd, maar hij had zich wel dat recht voorbehouden. Nu in de procedure geen schikking bereikt kon worden en het belang van de boedel zulks vordert, wordt deze BTW na vermeerdering van eis alsnog gevorderd. Het gaat om 21% over € 39.437,41, derhalve € 8.281,86. 
      
    
    
      4.3.
      De curator maakt voorts aanspraak op betaling van de twee nog openstaande facturen. Aanvankelijk werd een bedrag van € 3.350,41 gevorderd, maar ook in deze facturen zit een deel voor containers die in Goor/Delden staan, namelijk € 535,55 per factuur. De curator heeft zijn eis verminderd tot € 2.805,86.
      
    
    
      4.4.
      De curator had aanvankelijk geen annuïtaire vergoeding gevorderd voor de containers over de maanden juni en juli 2011. Deze waren nog niet inbegrepen in de boekwaarde/restwaarde per 1 augustus 2011. Omdat in deze procedure geen schikking bereikt kon worden en het belang van de boedel dat verlangt, vordert de curator hiervoor na vermeerdering van eis alsnog een vergoeding van € 2.805,86. 
      
    
    
      4.5.
      Van deze bedragen moet worden afgetrokken het door de gemeente Almelo reeds betaalde bedrag van € 31.896,37 zodat resteert: € 21.434,62. 
      
    
    
      4.6.
      De hoofdsom dient te worden vermeerderd met een rentevergoeding ex artikel 6:119b BW en een vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten. De rente, berekend tot aan de dag der dagvaarding bedraagt € 11.771,38. Voor buitengerechtelijke incassokosten wordt een bedrag van € 988,54 gevorderd. 
      
    
  
  
    
      5verweer
    
      5.1.
      De gemeente Almelo heeft in de eerste plaats betwist dat zij voor meer dan 41 containers zou moeten betalen.
      
      
        De containers zijn geplaatst in 1997-1998. De gemeente Almelo had toen geen contractuele relatie met VAOP. Zij leasede de containers van Twence. Hoeveel containers al dan niet aan VAOP zijn overgedragen, weet de gemeente Almelo niet. 
        Bijlage 3 is aan de overeenkomst gehecht juist omdat er grote onduidelijkheid was over het aantal containers. Er is verschillende keren gepoogd het aantal containers juist vast te stellen, maar door de ondeugdelijke administratie van VAOP was dat op het moment van het faillissement nog niet afgerond. Daarmee heeft de gemeente Almelo echter niet het recht verspeeld om het aantal containers ter discussie te stellen. 
        Dat de gemeente Almelo wel de facturen heeft betaald, doet niet af aan hetgeen contractueel is vastgelegd, namelijk dat partijen zich hadden verplicht om dit uit te zoeken. 
        De gemeente Almelo heeft 41/55e deel betaald in de veronderstelling dat daarmee de kwestie afgedaan zou zijn. Immers, de gemeente heeft over de periode van 1 juli 2009 tot 1 juli 2011, vanwege het feit dat er niet 55 maar 41 ondergrondse containers in haar gemeente staan, teveel betaald.
      
      
    
    
      5.2.
      
        De gemeente Almelo is verbijsterd dat de heer [X] , na de comparitie van partijen, alsnog aan de curator heeft erkend dat de containers in Goor/Delden ten onrechte aan de gemeente Almelo zijn gefactureerd. 
        De gemeente Almelo heeft door het onrechtmatig handelen van VAOP jarenlang onverschuldigd aan VAOP betaald. Zij wenst haar vordering uit onverschuldigde betaling te verrekenen met de vordering van de curator. Volgens haar sluit artikel 9.3 van de overeenkomst verrekening in casu niet uit. 
      
      
      
        Als de rechtbank van oordeel is dat verrekening niet mogelijk is, doet de gemeente Almelo een beroep op opschorting. Zij schort haar betalingsverplichting op totdat haar tegenvordering in het faillissement van VAOP is komen vast te staan. 
      
      
    
    
      5.3.
      De verschuldigdheid van wettelijke handelsrente wordt betwist. De curator heeft ten aanzien van de boekwaarde geen factuur verzonden. Daarnaast moet het nalaten van VAOP en de curator om het juiste aantal containers vast te stellen, tot afwijzing van de vordering tot wettelijke rente leiden. Het stilzitten van de curator dient niet te worden gehonoreerd. 
      
    
    
      5.4.
      Ten aanzien van de vermeerdering van eis (betaling BTW en vordering annuïtaire bedragen voor de maanden juni en juli 2011) stelt de gemeente Almelo zich op het standpunt dat de onderliggende vorderingen zijn verjaard. Er zijn al 5 jaren verlopen na het opeisbaar worden van deze bedragen en er is geen sprake van vorderingen op basis van dezelfde feitelijke en juridische grondslag. 
      
    
  
  
    
      6beoordeling
    Boekwaarde
    
      6.1.
      De curator vordert betaling van de boekwaarde per 31 juli 2011 voor 49 containers. Niet in discussie is dat de gemeente Almelo aan het einde van de overeenkomst de dan geldende boekwaarde aan VAOP diende te voldoen. Uit de activastaten (Bijlage 3 bij productie 3 bij dagvaarding) blijkt dat de boekwaarde per 31 juli 2011 voor 49 containers € 39.437,41 is. 
      
    
    
      6.2.
      
        Ten aanzien van de vraag voor hoeveel containers de gemeente Almelo dient te betalen en welke informatie daarbij leidend is, overweegt de rechtbank het volgende. 
        Reeds bij aanvang van de overeenkomst was er discussie over het aantal containers dat voor de gemeente Almelo in de administratie van VAOP stond. Om die reden is in een bijlage bij de overeenkomst vastgelegd dat partijen daar nader onderzoek naar zouden doen. Vast staat dat er verschillende keren tussen partijen (mevrouw [Y] van de gemeente Almelo en de heer [X] van VAOP) is gesproken over de aantallen, maar dat partijen nog niet tot een eenduidig antwoord waren gekomen op het moment dat de overeenkomst tussen partijen eindigde. 
        Onder die omstandigheden kan naar het oordeel van de rechtbank niet gezegd worden dat de activastaten van VAOP leidend moeten zijn. Partijen waren het er juist over eens dat die niet leidend waren, maar aan discussie onderhevig. Dat ten tijde van het einde van de overeenkomst deze onduidelijkheid nog niet was opgelost, maakt dat, gelet op de op beide partijen rustende verantwoordelijkheid, niet anders. Anders zouden partijen (of één van hen) er belang bij hebben de discussie te rekken, terwijl zij kennelijk wel allebei vonden dat de aantallen duidelijk moesten worden. De gemeente Almelo mag het aantal containers waarvoor zij de boekwaarde nog moet betalen, derhalve ter discussie stellen. 
      
      
    
    
      6.3.
      
        De curator heeft aangevoerd dat, als de activalijsten niet leidend zijn, partijen het in wezen wel eens zijn over een aantal van 49. 
        De rechtbank constateert dat de gemeente Almelo stelt dat zij 41 ondergrondse containers in haar gemeente heeft staan. Zij onderbouwt dat met een “rapport situering glascontainers maart 2004”. Hierin worden inderdaad 41 containers gelokaliseerd. 
        Met de curator constateert de rechtbank dat op de activalijsten 4 containers staan die zijn geplaatst na maart 2004. Dat zou het bestand per 31 juli 2011 op 45 brengen.
        De curator heeft voorts gewezen op hetgeen ter comparitie van partijen is besproken over het weghalen van containers door de gemeente Almelo. Als containers volgens de gemeente zijn afgeschreven, haalt zij ze soms ook zelf weg. Het gaat daarbij volgens mevrouw [Y] echter niet om de aantallen die VAOP noemt, het zijn er geen 40 en ook geen 30.
        Naar het oordeel van de rechtbank is het aldus wel mogelijk dat er in de loop van de jaren vier containers door de gemeente zelf zijn verwijderd, hoewel ze op 31 juli 2011 formeel nog niet geheel afbetaald waren, en dus nog wel terecht in de activastaat van VAOP staan. De rechtbank merkt daarbij op dat volgens de activastaten in de loop van 2012 29 containers zouden zijn afbetaald/afgeschreven.
      
      
    
    
      6.4.
      De rechtbank concludeert dat de curator het aantal van 49 containers waarvoor de gemeente Almelo de boekwaarde per 31 juli 2011 moet betalen, voldoende heeft onderbouwd. Dit deel van de vordering kan derhalve in beginsel worden toegewezen. 
      
      
        
          BTW
        
      
    
    
      6.5.
      In artikel 3.6 van de overeenkomst staat dat bij het einde van de overeenkomst, de gemeente gehouden is de resterende boekwaarde van de glascontainers te voldoen, verhoogd met de daarover verschuldigde BTW. 
      
    
    
      6.6.
      De rechtbank constateert dat de vordering tot voldoening van de BTW over de boekwaarde is ontstaan per 1 juli 2011, de dag na die waarop de overeenkomst is geëindigd. Ze zou zijn verjaard per 1 juli 2016. 
      
    
    
      6.7.
      
        De curator heeft gesteld dat de verjaring is gestuit. De rechtbank volgt de curator daarin niet. In de brieven waar de curator naar verwijst (brieven van 16 april 2012 en 15 maart 2013) wordt alleen aanspraak gemaakt op de boekwaarde van de containers. Er wordt in het geheel niet gesproken over betaling van BTW daarover. Dat de gemeente Almelo ook rekening moest houden met een vordering van de BTW over de boekwaarde, kan uit de genoemde brieven niet afgeleid worden. In de inleidende dagvaarding is voorts geen gewag gemaakt van een vordering terzake van BTW. 
        Tijdens de comparitie van partijen d.d. 3 maart 2017 is zijdens de curator gezegd dat hij zich het recht voorbehoudt om alsnog de BTW te vorderen. Dit impliceert dat hij dat tot dan toe (bewust) nog niet heeft gedaan. De rechtbank constateert echter dat dit na de verjaringsdatum was. 
      
      
    
    
      6.8.
      De curator heeft voorts aangevoerd dat de BTW-vordering is gebaseerd op dezelfde feiten en juridische grondslag als de vordering tot voldoening van de boekwaarde. Onder verwijzing naar jurisprudentie stelt de curator dat de vordering daarom valt onder de reikwijdte van de stuiting. 
      
      
      
        De rechtbank overweegt dat de jurisprudentie over of een vordering betrekking heeft op dezelfde feitelijke en juridische grondslag, ziet op de situatie dat een eis is ingesteld, welke eis later wordt gewijzigd of vermeerderd (artikel 3:316 BW). Voor de vraag of de verjaring bij de eerste eis is gestuit ook ten aanzien hetgeen later meer wordt gevorderd, is van belang of het later meer gevorderde dezelfde feitelijke en juridische grondslag heeft. In casu echter doet de curator een beroep op eerder door hem gestuurde (aanmanings)brieven (omdat, naar de rechtbank aanneemt, het moment van de eerste dagvaarding al na de verjaringstermijn ligt). Artikel 3:317 BW is hierop van toepassing. In artikel 3:317 BW wordt echter als voorwaarde voor een stuiting van een verjaring gesteld dat de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt. Naar het oordeel van de rechtbank is daarvan geen sprake, zoals overwogen in r.o. 6.7. 
      
      
    
    
      6.9.
      Nu de vordering tot betaling van de BTW is verjaard, zal dit onderdeel worden afgewezen. 
      
      
        
          Openstaande facturen
        
      
    
    
      6.10.
      De gemeente Almelo heeft niet betwist dat zij gehouden is deze facturen te voldoen. Nu de curator zijn vordering heeft aangepast (verminderd) met dat deel dat ziet op containers in Goor/Delden, en de rechtbank heeft overwogen dat de gemeente Almelo voor de overige 49 containers wel gehouden is de boekwaarde te betalen, kan dit deel van de vordering worden toegewezen. 
      
      
        
          Annuïtaire vergoeding over juni en juli 2011
        
      
    
    
      6.11.
      
        Bij vermeerdering van eis d.d. 19 april 2017 heeft de curator alsnog de annuïtaire vergoeding voor de containers over juni en juli 2011 gevorderd. De vergoeding voor de boekwaarde is immers berekend per 31 juli 2011 terwijl de laatst verstuurde facturen zien op april en mei 2011. 
        De gemeente Almelo heeft aangevoerd dat ook dit deel van de vordering is verjaard.
      
      
    
    
      6.12.
      De rechtbank volgt de gemeente Almelo in haar standpunt. De voldoening van deze annuïtaire vergoeding ziet op andere maanden dan die VAOP of de curator ooit aan de gemeente Almelo in rekening heeft gebracht. Nu betaling van deze maandtermijnen nooit binnen de verjaringstermijn van vijf jaar (ingaande op de dag volgende op die waarop de vordering opeisbaar is geworden, in casu 1 augustus 2011) is gevorderd, moet de conclusie zijn dat ook dit onderdeel is verjaard en niet kan worden toegewezen. 
      
      
        
          Wettelijke rente
        
      
    
    
      6.13.
      De curator vordert de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119b BW over de niet-betaalde facturen en over de te vergoeden boekwaarde. 
      
    
    
      6.14.
      Met betrekking tot de niet-betaalde facturen overweegt de rechtbank dat de gemeente Almelo de verschuldigdheid van deze facturen niet heeft betwist. Gelet op de respectievelijke factuurdata van 23 mei 2011 en 20 juni 2011, had de gemeente Almelo deze op 23 juni 2011 respectievelijk 20 juli 2011 moeten voldoen. Dat de hoogte van deze facturen bij wijziging van eis naar beneden is bijgesteld, maakt dat niet anders. Op het moment van de facturering had de gemeente Almelo, ook volgens haarzelf, immers geen grond om deze niet te betalen. De wettelijke handelsrente ex artikel 6:119b BW is derhalve verschuldigd vanaf 23 juni 2011 over € 1.402,84 en vanaf 20 juli 2011 over € 1.402,84.
      
    
    
      6.15.
      Met betrekking tot de gevorderde wettelijke rente over de boekwaarde overweegt de rechtbank het volgende. Volgens de curator is de gemeente Almelo in verzuim vanaf 26 april 2012. Bij brief van 16 april 2012 had de curator de gemeente Almelo immers gesommeerd om binnen 10 dagen tot betaling over te gaan. 
      
    
    
      6.16.
      
        De gemeente Almelo stelt ten eerste dat de vordering ter zake van wettelijke handelsrente veronderstelt dat een factuur is verzonden. Nu dat niet is gebeurd, is geen wettelijke handelsrente verschuldigd. 
        De rechtbank volgt de gemeente Almelo niet in dat betoog. Weliswaar spreekt artikel 6:119b, lid 2, BW, in het geval geen fatale betalingstermijn is afgesproken, van de verzending van een factuur (waarna 30 dagen later de wettelijke handelsrente verschuldigd is), maar naar het oordeel van de rechtbank ligt het in de rede om deze regel ook toe te passen als er geen sprake is van ontvangst van een factuur, maar wel van een gelijkwaardig verzoek tot betaling. In casu kan het betalingsverzoek van 16 april 2012 als zodanig worden aangemerkt. 
      
      
    
    
      6.17.
      De gemeente Almelo wijst voorts op het bepaalde in lid 4 en 5 van artikel 6:119a BW. Het is ten eerste aan VAOP en ten tweede aan de curator te wijten dat niet de juiste aantallen containers zijn vastgesteld. Ook is de vertraging niet aan de gemeente Almelo toe te rekenen maar aan VAOP, althans de curator. 
      
      
        De rechtbank begrijpt dat de gemeente Almelo bedoelt te verwijzen naar artikel 6:119b, lid 6 en 7 BW. 
      
      
      
        Naar het oordeel van de rechtbank kan de vertraging in de betaling inderdaad niet aan de gemeente Almelo worden toegerekend. Vast staat immers dat partijen nog met elkaar in discussie waren over de juiste aantallen. De rechtbank heeft geoordeeld dat de gemeente Almelo die aantallen ter discussie mocht stellen (r.o. 6.2) en vast staat inmiddels ook dat de curator, tot aan zijn wijziging van eis d.d. 19 april 2017, van een onjuist aantal is uitgegaan. De gemeente Almelo heeft zich bereid verklaard te betalen voor het juiste aantal containers en heeft ook daadwerkelijk betaald voor het aantal containers waarvan zij dacht dat zij de boekwaarde moest voldoen (betaling van 31 mei 2013). Onder die omstandigheden kan de vertraging in de betaling voor de (laatste 8) containers niet aan de gemeente Almelo worden toegerekend. De vordering tot voldoening van de wettelijke handelsrente vanaf 26 april 2012 wordt, onder verwijzing naar artikel 6:119b, lid 7 BW, afgewezen.
        Wel kan het mindere worden toegewezen, namelijk vergoeding van de wettelijke rente vanaf 30 dagen na de wijziging van eis d.d. 19 april 2017, waarbij voor het eerst vergoeding voor het juiste aantal containers werd gevorderd, derhalve vanaf 19 mei 2017. Tot aan de dag van dit vonnis, 18 oktober 2017, bedraagt de wettelijke handelsrente € 346,98.
      
      
      
        
          Tussenconclusie 
        
      
    
    
      6.18.
      De tussenconclusie uit het voorgaande is dat de curator een vordering heeft op de gemeente Almelo van:
      
        
          boekwaarde containers (r.o. 6.1-6.4): 	€ 39.437,41 
        
        
          openstaande facturen (r.o. 6.10): 	€   2.805,86 +  
        
      
      totaal 	€ 42.243,27
      - door gemeente voldaan: 	€ 31.896,37 -
      resteert	€ 10.346,90
      - wettelijke handelsrente (r.o. 6.17) 	€      346,98 +
      
        totaal 	€ 10.693,88 
        
          Buitengerechtelijke incassokosten
        
      
    
    
      6.19.
      
        De curator stelt te hebben getracht buiten rechte tot een afwikkeling te komen en heeft daartoe de nodige inspanningen gedaan. Hij verwijst naar overgelegde correspondentie. Conform de staffel buitengerechtelijke incassokosten wordt de vordering beperkt tot € 988,54, 
        De gemeente Almelo heeft dit deel van de vordering niet betwist. 
        De rechtbank stelt vast dat de eisende partij voldoende heeft gesteld en onderbouwd dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht.
        Het gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten is echter hoger dan het in het Besluit bepaalde tarief, nu de toewijsbare hoofdsom lager uitvalt. De rechtbank zal het bedrag dan ook toewijzen tot het wettelijke tarief, zijnde in casu: € 881,94. 
      
      
      
        Daarmee komt het totale bedrag dat de curator van de gemeente Almelo te vorderen heeft op € 11.575,82. De gemeente Almelo heeft echter nog een beroep op verrekening en opschorting gedaan. 
      
      
      
        
          Verrekening
        
      
    
    
      6.20.
      
        De gemeente Almelo stelt dat zij door de onterechte facturering door VAOP, onverschuldigd heeft betaald aan haar. Zij heeft immers, naar nu blijkt, jarenlang ook betaald voor containers die in Goor/Delden staan. Dit is het gevolg van onrechtmatig handelen van VAOP. Kennelijk heeft de heer [X] tegen de curator wel toegegeven dat de gemeente Almelo betaalde voor containers in Goor/Delden, waar hij dat in de overleggen met mevrouw [Y] van de gemeente Almelo nooit heeft erkend. Het onrechtmatig handelen van VAOP moet aan de curator worden toegerekend. 
        Het bedrag van de onverschuldigde betaling is volgens de gemeente Almelo hoger dan de vordering van de curator. Productie 4 bij dagvaarding is de activaverloopstaat van de containers die in Goor/Delden staan. Hieruit blijkt dat de boekwaarde bij aanvang op 28 februari 1997 € 56.722,53 was, en daar komt nog de rente gedurende vele jaren bij. De vordering van de gemeente over de periode 1 juli 2009 tot 1 juli 2011 (toen de gemeente Almelo voor de containers in Goor/Delden betaalde) beloopt € 15.460,92, te vermeerderen met wettelijke rente. 
        De gemeente Almelo wil haar vordering verrekenen met hetgeen de curator van VAOP te vorderen heeft. 
      
      
      
        Door de curator is aangevoerd dat artikel 9.3 van de overeenkomst verrekening uitsluit. 
      
      
    
    
      6.21.
      De rechtbank overweegt als volgt. Uitgangspunt is dat een faillissement geen invloed heeft op bestaande wederkerige overeenkomsten en niet leidt tot wijziging van de daaruit voortvloeiende verbintenissen. Een tussen partijen overeengekomen uitsluiting van verrekening, geldt derhalve ook in faillissement. Dat is slechts anders als uit de partijbedoeling moet worden afgeleid dat niet bedoeld is om het verrekenverbod ook tijdens faillissement te doen gelden, of als dat, gelet op alle omstandigheden van het geval, in strijd zou komen met de eisen van redelijkheid en billijkheid. 
      
    
    
      6.22.
      
        De gemeente Almelo heeft aangevoerd dat het verbod van artikel 9.3 ziet op de maandelijkse facturering voor de inkoopwaarde van het glas. Het sluit volgens haar niet de verrekening uit met een bedrag dat zij aan het einde van de looptijd nog zou moeten betalen in verband met de boekwaarde van de containers. Ze verwijst daarbij naar artikel 9.1 van de overeenkomst. Bovendien verwijst artikel 9.3 naar een factuur. Voor de voldoening van de boekwaarde is geen factuur gestuurd. 
        De rechtbank volgt de gemeente Almelo daarin niet. In de eerste plaats is artikel 9.3 algemener geformuleerd en beperkt het zich niet expliciet tot de maandelijkse facturering voor het opgehaalde glas c.q. betaling voor de containers. In de tweede plaats staat tussen artikel 9.1 en 9.3 nog een artikellid, dat ziet op een jaarlijkse eindafrekening. Het verrekenverbod staat daarna. Reeds daaruit moet worden afgeleid dat het verrekenverbod algemener is bedoeld. Ook voor het overige is er naar het oordeel van de rechtbank in het onderhavige geval geen aanwijzing te vinden voor de gedachte dat partijen hebben bedoeld om verrekening wel uit te sluiten tijdens de looptijd van de overeenkomst, maar niet bij het einde daarvan of bij een faillissement. Het had voor de hand gelegen dit dan op te nemen bij het artikel over het einde van de overeenkomst (artikel 13), maar dat is niet gebeurd. 
      
      
    
    
      6.23.
      
        De gemeente Almelo heeft voorts aangevoerd dat een beroep door de curator op het verrekenverbod, in strijd zou komen met de eisen van redelijkheid en billijkheid. Immers, bij het sluiten van de overeenkomst was al duidelijk dat de aantallen niet klopten terwijl het aan VAOP is te wijten dat het onderzoek niet tijdens de looptijd is afgerond.
        De curator heeft hiertegen onder meer aangevoerd dat de gemeente Almelo dan tijdens de looptijd van de overeenkomst haar betalingsverplichting had moeten opschorten. De boedel heeft belang bij voldoening van de vordering, terwijl de gemeente Almelo geen redelijk belang heeft bij de verrekening, omdat er voldoende geld aanwezig is om alle crediteuren in het faillissement 100% uit te betalen. De curator betwist bovendien (de hoogte van) de gestelde te verrekenen vordering. 
      
      
    
    
      6.24.
      
        De rechtbank overweegt hierover het volgende. De stelling van de gemeente Almelo dat het aan VAOP c.q. de curator is te wijten dat tijdens de looptijd geen duidelijkheid is verkregen, kan niet leiden tot de conclusie dat daarom een beroep op het verrekenverbod in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid komt. Immers, als er wel tijdens de looptijd van de overeenkomst duidelijkheid was ontstaan, zou VAOP ook een beroep op het verrekenverbod hebben kunnen doen. Ook dan had de gemeente Almelo de openstaande facturen gewoon moeten betalen en had zij een eigen vordering moeten indienen voor hetgeen zij volgens haar teveel heeft betaald. 
        Het feit dat VAOP inmiddels failliet is, maakt dat niet anders. Weliswaar zijn vorderingen tijdens faillissement over het algemeen slechter inbaar, maar dat is op zichzelf onvoldoende om het beroep op het verrekenverbod in strijd met de redelijkheid en billijkheid te achten. Dat is immers bij elk faillissement het geval en maakt de onderhavige zaak niet anders dan andere. 
      
      
      
        
          Opschorting
        
      
    
    
      6.25.
      Voor het geval verrekening wordt afgewezen, doet de gemeente Almelo een beroep op opschorting van haar betalingsverplichting. De onverschuldigd betaalde bedragen zijn direct opeisbaar en de wederzijdse prestaties vloeien voort uit dezelfde rechtsverhouding. De gemeente Almelo schort haar betalingsverplichting op totdat haar tegenvordering in het faillissement van VAOP vast is komen te staan. 
      
      
      
      
      
        De curator heeft zich tegen opschorting verzet. De gemeente Almelo heeft zich gedurende de looptijd juist niet op opschorting beroepen. Het huidige beroep op opschorting gaat daarmee niet samen. Bovendien heeft de gemeente Almelo geen redelijk belang bij opschorting omdat er voldoende geld in de boedel is om tot volledige uitkering over te gaan. 
      
      
    
    
      6.26.
      Naar het oordeel van de rechtbank staat het feit dat de gemeente Almelo zich gedurende de looptijd van de overeenkomst niet op een opschortingsrecht heeft beroepen, er niet aan de weg om dat in deze procedure alsnog te doen. Gedurende de overeenkomst stond tussen partijen niet vast dat VAOP teveel containers in rekening bracht. Thans is dat wel vastgesteld. 
      
    
    
      6.27.
      Voor een beroep op opschorting hoeft de exacte omvang van de betalingsverplichting niet vast te staan. Vereist is volgens artikel 6:52 BW slechts dat de vordering opeisbaar is en er voldoende samenhang bestaat tussen vordering en verbintenis. Voor de opeisbaarheid is voldoende dat de rechter een voorshandse inschatting kan maken van de vordering waarop de debiteur (hier: de gemeente Almelo) zich beroept.
      
    
    
      6.28.
      Of de door de gemeente Almelo genoemde vordering van € 56.722,53 gerechtvaardigd is, is naar het oordeel van de rechtbank voorshands niet in te schatten. Het staat niet vast dat de gemeente Almelo sinds 1987 aan Twente Milieu een te hoog bedrag betaalde, en als dat wel zo is, is onduidelijk hoe dat dan aan VAOP te wijten zou zijn. Ook is onduidelijk of en op welke grond VAOP dit bedrag dan aan Twente Milieu zou hebben voldaan. Bovendien klopt het bedrag dan niet. De containers waren per 31 juli 2011 immers nog niet geheel afbetaald.
      
      
        Ten aanzien van de vordering vanwege te hoge maandelijkse facturen, overweegt de rechtbank het volgende. Vast staat thans dat de gemeente Almelo gedurende de looptijd van de overeenkomst ook heeft betaald voor 20 of 21 containers die in Goor/Delden staan. Hoe het door de gemeente Almelo hiervoor genoemde bedrag van € 15.460,92 precies is opgebouwd heeft ze niet uitgelegd, maar 21 maanden maal € 535,55 per maand komt uit op € 11.245,55, exclusief wettelijke rente. 
        Voorshandse inschatting leidt tot de conclusie dat de gemeente Almelo een opeisbare vordering op de curator heeft die in de buurt komt van de overgebleven vordering van de curator op de gemeente Almelo.
      
      
    
    
      6.29.
      Er bestaat voldoende samenhang tussen de vordering van de curator en die van de gemeente Almelo, nu deze immers uit dezelfde overeenkomst voortvloeien en over en weer zien op het bedrag dat de gemeente Almelo (al dan niet) aan VAOP diende te voldoen wegens de verkoop van glas verrekend met een vergoeding voor de containers. 
      
    
    
      6.30.
      De rechtbank komt tot de conclusie dat aan de gemeente Almelo een beroep op opschorting niet kan worden onthouden. 
      
      
      
        
          Conclusie 
        
      
    
    
      6.31.
      De conclusie moet zijn dat de curator een vordering heeft op de gemeente Almelo, maar dat de gemeente Almelo een beroep op opschorting kan doen. De vordering in de dagvaarding ziet op betaling van een bedrag. Gelet op het bovenstaande kan de rechtbank dat niet toewijzen. Een verklaring voor recht dat de curator een vordering op de gemeente Almelo heeft (en een verklaring voor recht dat de gemeente Almelo een beroep op opschorting kan doen), kan de rechtbank niet geven, nu dat niet is gevorderd. De rechtbank kan derhalve niet anders dan het gevorderde afwijzen. 
      
      
        
          Proceskosten
        
      
    
    
      6.32.
      Hoewel het gevorderde niet kan worden toegewezen, zijn partijen inhoudelijk allebei deels in het gelijk en deels in het ongelijk gesteld. De rechtbank ziet daarin aanleiding om de proceskosten tussen partijen te compenseren in die zin dat elke partij zijn of haar eigen proceskosten draagt. 
      
      
    
  
  
    
      7De beslissing
    De rechtbank
    
    
      I.	Wijst het gevorderde af. 
      
    
    
      II.	Compenseert de proceskosten tussen partijen, in die zin dat elke partij zijn of haar eigen proceskosten draagt. 
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. H. Bottenberg - van Ommeren en in het openbaar uitgesproken op 18 oktober 2017.
      
      
    
  
  
     Uit de eerste drie pagina’s volgt het aantal containers per kolom (de kolommen op de volgende pagina’s). De 9 containers uit de eerste kolom waren op 31 juli 2011 reeds afbetaald. Optelling van het aantal containers per resterende kolommen (2 tot en met 13) leidt tot 49 containers. Op pagina 22 van 28 staat de boekwaarde per 31 juli 2011. 
  
  
     Productie 1 bij conclusie van antwoord
  
  
     Dit betreft de als 12e en 13e genoemde containersoorten op de derde pagina van bijlage 3 bij productie 3.
  
  
     Kolom 2, 3 en 4. Dat maakt het meer aannemelijk dat een aantal daarvan in 2011 reeds was verwijderd.
  
  
     Hoge Raad 11 juli 2014, NJ 2014, 407
  
  
     Hoge Raad 28 juni 1998, NJ 1986, 192
  
  
     Hoge Raad 1 september 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX5379, met name conclusie OM onder 3.6
  
  
     Hoge Raad 21 september 2007, NJ 2009, 50.
  
  
     Looptijd: 1 juli 2009 – 1 juli 2011; april en mei 2011 zijn (in deze procedure) reeds gecorrigeerd (r.o. 6.10); over juni 2011 wordt niet betaald (r.o. 6.12) 
  
  
     Het bedrag dat volgens de curator ziet op de containers in Goor/Delden (r.o. 4.3)