ECLI:NL:GHARL:2021:9077, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 28-09-2021, 200.289.010
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2021-09-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Vanwege levenstestament is instelling van een bewind en mentorschap niet nodig.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem	 
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.289.010
      (zaaknummers rechtbank Gelderland 8577757 en 8577764)
    
    
    
      
        beschikking van 28 september 2021 
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [verzoeker]
        ,
      wonende te [woonplaats1] , verzoeker in hoger beroep, 
      verder te noemen: [verzoeker] ,
      advocaat: mr. N.R. Rietveld te Naaldwijk, gemeente Westland, 
    
    
    
      en
    
    
    
      
        
          [verweerder1]
        ,
      wonende te [woonplaats2] , 
      
        
          [verweerster2]
        , 
      wonende te [woonplaats3] , 
      
        
          [verweerster3]
        , 
      wonende te [woonplaats4] , 
      verweerders in hoger beroep, 
      verder gezamenlijk te noemen: [de kinderen] ,
      advocaat: mr. S.H. Oosterhuis-Broers te Eindhoven. 
    
    
    
      Als overige belanghebbende is aangemerkt: 
    
    
    
      
        
          [de betrokkene]
        ,
      wonende te [woonplaats5] , 
      verder te noemen: betrokkene. 
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de kantonrechter (rechtbank Gelderland, team bewind en erfrecht, zittingsplaats Zutphen) van 16 december 2020, uitgesproken onder voormelde zaaknummers (hierna: de bestreden beschikking).
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het beroepschrift met producties, ingekomen op 22 januari 2021;
      - het verweerschrift met producties;
      - een journaalbericht van mr. Oosterhuis-Broers van 20 mei 2021 met productie. 
      - een journaalbericht van mr. Rietveld van 21 mei 2021 met producties. 
      
    
    
      2.2
      De mondelinge behandeling heeft op 3 juni 2021 plaatsgevonden. [verzoeker] is in persoon verschenen, bijgestaan door zijn advocaat. [de kinderen] zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaat. De betrokkene is niet verschenen. 
      
    
    
      2.3
      Na de mondelinge behandeling zijn met toestemming van het hof ingekomen een journaalbericht van mr. Oosterhuis-Broers van 29 juni 2021 en een journaalbericht van mr. Rietveld van 30 juni 2021. 
      
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1
      Betrokkene is geboren [in] 1940. Betrokkene is de moeder van [de kinderen] . [verzoeker] is de zoon van haar tweede echtgenoot die [in] 2020 is overleden. 
      
    
    
      3.2
      Betrokkene heeft op 29 november 2019 in een notariële akte een levenstestament gemaakt waarin zij haar tweede echtgenoot dan wel in tweede instantie [verzoeker] een algemene volmacht heeft gegeven.  
      
    
    
      3.3
      Bij verzoekschrift, ingekomen bij de kantonrechter op 15 juni 2020, hebben [de kinderen] verzocht een bewind in te stellen over de goederen van betrokkene en een mentorschap in te stellen ten behoeve van betrokkene. 
      
      
    
  
  
    
      4De omvang van het geschil
    
    
      4.1
      Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter de goederen die (zullen) toebehoren aan betrokkene onder bewind gesteld wegens haar geestelijke en/of lichamelijke toestand en een mentorschap ingesteld ten behoeve van betrokkene. Zij heeft [verweerder1] en [verweerster2] tot bewindvoerders en mentoren benoemd en verder bepaald dat de uitspraak wordt ingeschreven in het openbaar Centraal curatele- en bewindregister en dat de bewindvoerders/mentoren op 17 december 2025 door middel van het daarvoor bestemde formulier de vijfjaarlijkse evaluatie moeten indienen. 
      
    
    
      4.2
      
        
          [verzoeker] is in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking. 
        
          [verzoeker] verzoekt het hof bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden beschikking te vernietigen en, voor zover nodig, te bepalen dat het levenstestament van betrokkene geldt en hij met ingang van de datum van de beschikking als gevolmachtigde van betrokkene zal worden aangewezen, kosten rechtens. 
      
      
    
    
      4.3
      
        [de kinderen] voeren verweer en zij verzoeken het hof bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [verzoeker] niet-ontvankelijk te verklaren in het door hem ingestelde hoger beroep althans zijn grieven af te wijzen en, naar het hof begrijpt, de bestreden beschikking te bekrachtigen. 
      
    
    
      4.4
      
        Ter mondelinge behandeling heeft het hof partijen tot 1 juli 2021 de gelegenheid gegeven tot overeenstemming te komen, bij gebreke waarvan het hof een beslissing zal nemen of indien beide partijen dat wensen een nadere mondelinge behandeling zal plannen. 
        
          [verzoeker] heeft het hof via mr. Rietveld bericht dat partijen geen overeenstemming hebben bereikt, dat een nadere mondelinge behandeling niet tot een ander resultaat zal leiden en heeft het hof verzocht uitspraak te doen. [de kinderen] hebben het hof via mr. Rietveld bericht dat partijen geen overeenstemming hebben bereikt en zij hebben het hof verzocht de mondelinge behandeling op een nader te bepalen tijdstip voort te zetten. Het hof zal geen voortzetting van de mondelinge behandeling bepalen, maar een beschikking geven.
      
      
      
    
  
  
    
      5De motivering van de beslissing
    
    
      5.1
      Op grond van artikel 1:431 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de kantonrechter, indien een meerderjarige als gevolg van 
      a. zijn lichamelijke of geestelijke toestand, dan wel 
      b. verkwisting of het hebben van problematische schulden,
      
        tijdelijk of duurzaam niet in staat is ten volle zijn vermogensrechtelijke belangen behoorlijk waar te nemen, een bewind instellen over één of meer van de goederen die hem als rechthebbende toebehoren of zullen toebehoren. 
        Op grond van 1:435 lid 3 BW volgt de rechter bij de benoeming van de bewindvoerder de uitdrukkelijke voorkeur van de rechthebbende, tenzij gegronde redenen zich tegen zodanige benoeming verzetten. 
      
      
    
    
      5.2
      Ingevolge artikel 1:450 lid 1 BW kan de kantonrechter indien een meerderjarige als gevolg van zijn geestelijke of lichamelijke toestand tijdelijk of duurzaam niet in staat is of bemoeilijkt wordt zijn belangen van niet-vermogensrechtelijke aard zelf behoorlijk waar te nemen, een mentorschap instellen. Op grond van 1:452 lid 3 BW volgt de rechter bij de benoeming van de mentor de uitdrukkelijke voorkeur van de betrokkene, tenzij gegronde redenen zich tegen zodanige benoeming verzetten.
      
    
    
      5.3
      Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat uit de stukken en het verhandelde ter zitting voldoende aannemelijk is geworden dat betrokkene als gevolg van haar lichamelijke of geestelijke toestand niet in staat is haar vermogensrechtelijke en niet-vermogensrechtelijke belangen waar te nemen. Het hof stelt vast dat partijen het hierover eens zijn maar dat zij verschillen over de vraag welke beschermingsmaatregel passend is. Beschermingsmaatregelen moeten voldoen aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Zij moeten passend zijn en, waar mogelijk, de zelfredzaamheid van de betrokkene bevorderen. Het hof moet dan ook afwegen of een bewind en een mentorschap nodig zijn (eis van proportionaliteit) of dat de regeling in het levenstestament volstaat (eis van subsidiariteit). 
      
    
    
      5.4
      Het hof is van oordeel dat de minder ingrijpende maatregel, namelijk de regeling in het levenstestament waarbij – nu de tweede echtgenoot van betrokkene is overleden – [verzoeker] als algemeen gevolmachtigde van betrokkene kan optreden, de belangen van de betrokkene voldoende beschermt. Betrokkene heeft dat levenstestament juist gemaakt ‘om te voorkomen dat ik onder curatele word gesteld of dat over mijn goederen een beschermingsbewind of ten behoeve van mij mentorschap wordt ingesteld.’ Het is haar uitdrukkelijke wens dat haar zaken worden behartigd overeenkomstig het levenstestament. Het levenstestament treedt pas in werking op het moment dat betrokkene niet zelf meer in staat is tot een redelijke waardering van haar belangen. In het levenstestament is opgenomen dat [verzoeker] periodiek rekening en verantwoording aan betrokkene moet afleggen en, indien betrokkene niet meer in staat is de rekening en verantwoording te ontvangen, aan de aangewezen toezichthouders. In het levenstestament zijn [de kinderen] (en de andere kinderen van wijlen de tweede echtgenoot van betrokkene) aangewezen als toezichthouders. De toezichthouders hebben op grond van het levenstestament onder andere inzicht in de gehele administratie van betrokkene en mogen de volmacht aan [verzoeker] herroepen indien zij van oordeel zijn dat hij ernstig tekortschiet in zijn verplichtingen jegens betrokkene ter zake van het afleggen van rekening en verantwoording of als hij op andere wijze de belangen van betrokkene op ernstige wijze schade toebrengt. 
      
    
    
      5.5
      
        Verder overweegt het hof dat [verzoeker] al langer betrokken was bij de afhandeling van financiële zaken van betrokkene en wijlen haar tweede echtgenoot. Dit blijkt ook uit de door betrokkene en wijlen haar tweede echtgenoot getekende brief van 25 april 2019. 
        Het levenstestament is op 29 november 2019 opgesteld en ligt in het verlengde van voormelde brief. 
      
      
    
    
      5.6
      Het hof gaat voorbij aan de stelling van [de kinderen] dat betrokkene ten tijde van het opstellen van het levenstestament niet wilsbekwaam was en niet kon overzien wat zij tekende. Wilsonbekwaamheid betekent dat betrokkene ten tijde van het maken van haar levenstestament leed aan een geestelijke stoornis en dat deze stoornis een redelijke waardering van de bij het levenstestament betrokken belangen belette of dat het maken daarvan onder invloed van die geestelijke stoornis is gedaan (artikel 3:34 lid 1 BW). Ontbreekt de wil, dan zijn de rechtshandelingen van betrokkene in het levenstestament vernietigbaar (artikel 3:34 lid 2 eerste zin BW). Niet is gebleken dat het levenstestament door of namens betrokkene is vernietigd. Beantwoording van de vraag of een geestelijke stoornis een redelijke waardering van de belangen door betrokkenen belette is dan niet meer nodig. 
      
    
    
      5.7
      Zou het hof die vraag toch beantwoorden dan geldt het volgende. Het levenstestament is ten overstaan van een notaris gemaakt. Het hof gaat ervan uit dat de notaris de wilsbekwaamheid van betrokkene heeft getoetst en ook heeft gecontroleerd of zij de regeling in het levenstestament ook zelf echt wilde en vrij was haar wil te bepalen. [de kinderen] noemen geen concrete aanknopingspunten die de notaris had kunnen hebben om te twijfelen aan de wilsbekwaamheid en de vrije wilsvorming van betrokkene. [de kinderen] voeren verder aan dat zij in november 2019 vermoedens van dementie bij moeder hadden. Na onderzoek eind 2019 en begin 2020 bericht de geriater in het [naam1] ziekenhuis op 11 februari 2020 aan de huisarts dat sprake is van dementie, waarschijnlijk Alzheimer. In dat bericht is sprake van het starten met medicatie en het inschakelen van thuiszorg. Ook staat daarin vermeld dat betrokkene al twee jaar kampt met geheugenproblemen en dat met name het laatste halfjaar een verslechtering is opgetreden. Betrokkene heeft volgens het bericht moeite met het executief functioneren. Dit alles is voor het hof niet voldoende om te kunnen oordelen dat betrokkene op 29 november 2019 niet meer in staat was haar levenstestament te maken. Dat betrokkene leed aan een geestelijke stoornis (Alzheimer) betekent niet zonder meer dat zij dan ook niet langer in staat was tot een redelijke waardering van de belangen die betrokken waren bij haar levenstestament. [de kinderen] hebben dat niet geconcretiseerd. Die belangen waren overigens grotendeels haar eigen belangen, te weten een goede behartiging van haar (niet-)vermogensrechtelijke zaken zodra zij daartoe zelf niet meer in staat zou zijn. Ook de verklaring van [naam2] van 22 mei 2020 - nadat hij betrokkene op 20 mei 2020 heeft gezien - dat betrokkene op dat moment geen weet meer heeft van haar levenstestament zegt niets over de vraag of zij op 29 november 2019 nog in staat was zo’n levenstestament te maken. 
      
    
    
      5.8
      
        Voorts heeft [verzoeker] naar het oordeel van het hof zorgvuldig en in het belang van betrokkene uitvoering gegeven – en doet dat nog steeds – aan zijn taak van algemeen gevolmachtigde. [verzoeker] heeft zich direct tot een notaris gewend nadat de tweede echtgenoot van betrokkene was overleden om te bespreken wat er zou moeten gebeuren. Daarna heeft [verzoeker] direct contact opgenomen met [de kinderen] om hen daarover te informeren. Tot die tijd had [verzoeker] nauwelijks invulling gegeven aan zijn taak als algemeen gevolmachtigde op basis van het levenstestament omdat betrokkene volgens hem nog redelijk in staat leek haar eigen belangen te behartigen. Na het overlijden van de tweede echtgenoot leek zij echter hiertoe minder in staat te zijn en heeft [verzoeker] [de kinderen] in het proces betrokken. Partijen zijn op 22 juni 2020 met betrokkene in overleg gegaan over de toekomstige situatie van betrokkene. 
        
          [verzoeker] is in het aanvullend testament van wijlen de tweede echtgenoot van betrokkene benoemd tot executeur-afwikkelingsbewindvoerder. Aan de stelling van [de kinderen] dat hierdoor de belangen van [verzoeker] tegengesteld zijn aan die van betrokkene – te meer nu [verzoeker] de woning van betrokkene en wijlen de tweede echtgenoot heeft gekocht en hij hun waterhuis huurt – waardoor hij zijn taak van algemeen gevolmachtigde niet goed kan uitvoeren, gaat het hof voorbij. [verzoeker] heeft immers een tweede executeur laten benoemen om te waarborgen dat de nalatenschap van wijlen de tweede echtgenoot van betrokkene zorgvuldig kan worden afgewikkeld en om mogelijke belangenverstrengeling te voorkomen. Het hof gaat eveneens voorbij aan de stelling van [de kinderen] dat zij na het overlijden van de tweede echtgenoot een deel van de niet-vermogensrechtelijke zorg voor betrokkene op zich hebben genomen, nu dit niet afdoet aan het feit dat [verzoeker] de algemeen gevolmachtigde en eindverantwoordelijke is. Het hof overweegt dat partijen afspraken kunnen maken over de uitvoering van de verschillende taken. 
      
      
    
    
      5.9
      
        Gelet op het vorenstaande acht het hof de regeling uit het levenstestament van betrokkene een met voldoende waarborgen omklede beschermende maatregel, zodat niet hoeft te worden teruggevallen op de wettelijke beschermingsmaatregelen van het bewind en het mentorschap. 
        Het standpunt van [de kinderen] dat de verhoudingen tussen hen en [verzoeker] verstoord zijn en dat er de nodige wantrouwen heerst, acht het hof onvoldoende om af te wijken van de in het levenstestament vastgelegde wens van betrokkene. Daarbij heeft [verzoeker] ter zitting verklaard dat hij de taken die voortvloeien uit de algemene volmacht in samenspraak met [de kinderen] (en zijn zussen) zou willen verdelen, zoals ook de wens van betrokkene is. 
      
      
      
    
  
  
    
      6De slotsom
    
    
      6.1
      Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen slagen de grieven. Het hof zal de bestreden beschikking vernietigen en beslissen als volgt.
      
    
    
      6.2
      Gelet op de omstandigheid dat partijen in familierechtelijke rechtsbetrekking tot elkaar staan en het geschil hieruit voortvloeit, zullen de kosten van het hoger beroep worden gecompenseerd zoals hierna vermeld.
      
      
      
      
    
  
  
    
      7De beslissing
    
    
      Het hof, beschikkende in hoger beroep:
    
    
    
      vernietigt de beschikking van de rechtbank Gelderland, team bewind en erfrecht, zittingsplaats Zutphen, van 16 december 2020 en opnieuw beschikkende:
    
    
    
      wijst alsnog af het verzoek van [de kinderen] tot instelling van een bewind over de goederen van betrokkene en een mentorschap ten behoeve van betrokkene; 
    
    
    
      compenseert de kosten van het geding in hoger beroep in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt. 
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. J.H. Lieber, J.U.M. van der Werff en E. de Boer, bijgestaan door mr. L.J.G. Scheffer-Overbeek als griffier, en is op 28 september 2021 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.