ECLI:NL:GHAMS:2001:AD3533, Gerechtshof Amsterdam, 17-09-2001, 804/2001 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2001-09-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: -

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      ONDERNEMINGSKAMER
    
    
    
    BESCHIKKING van  17 september 2001 in de zaak met rekestnum-mer 804/2001 OK van:
    
    
    
      DE CENTRALE  ONDERNEMINGSRAAD VAN DE NAAMLOZE VENNOOTSCHAP LAURUS N.V.,
      gevestigd te Hoogeveen, kantoorhoudende te 's-Hertogenbosch,
      vertegenwoordigd door zijn voorzitter M.G. Relou,
      VERZOEKER,
      procureur en advocaat: Mr. J. van Hulst,  
    
    
    
    t e g e n
    
    
    
      De naamloze vennootschap 
      LAURUS N.V., 
      gevestigd te Hoogeveen, kantoorhoudende te 's-Hertogenbosch,
      VERWEERSTER,
      procureur en advocaat : Mr. W.M. Hes,
    
    
    
    e n   t e g e n
    
    
    
      De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      B.V. SPERWER HOLDING,
      gevestigd te De Bilt,
      BELANGHEBBENDE,
      procureur: Mr. A. Volders
      advocaat : Mr. M.A. Kuyt-Fokkens.
    
    
    1. Het verloop van het geding
    
    1.1 Verzoeker, hierna ook de centrale ondernemingsraad te noemen, heeft bij op 7 september  2001 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties beroep ingesteld tegen het besluit van verweerster, hierna ook Laurus te noemen, tot het sluiten van een raamovereenkomst met de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid B.V. Sperwer Holding (hierna Sperwer te noemen), strekkende tot overdracht aan Sperwer van 12 aan Laurus in eigendom toebehorende winkelfilialen en 83 vestigingen van winkelfilialen van 81 zelfstandige ondernemers.
     
    
      1.2 De centrale ondernemingsraad heeft de Ondernemingskamer verzocht om bij beschikking, uit-voerbaar bij voorraad, 
      (i) te verklaren voor recht dat Laurus bij afweging van alle betrokken belangen in rede-lijkheid niet tot het voornoemde besluit heeft kunnen ko-men, 
      (ii) Laurus te gebieden het genomen besluit in te trekken en eventueel reeds tot stand ge-komen gevolgen van het besluit, voor zover mogelijk, ongedaan te maken, 
      (iii) Laurus te verbieden handelingen te verrichten of te doen verrichten ter uitvoering van het besluit of onderdelen daarvan, 
      met het verzoek het onder (ii) en (iii) genoemde eveneens bij wege van voorlopige voorzie-ning toe te wijzen.
    
     
    1.3 Bij op 13 september 2001 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweer-schrift met (tevoren, op 12 september 2001 aan de griffie van de Ondernemingskamer toege-zonden) producties heeft Laurus verzocht de centrale ondernemingsraad niet ontvankelijk verklaring, al-thans diens verzoek af te wijzen.
    
    1.4 Bij op 13 september 2001 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweer-schrift met producties heeft Sperwer verzocht dat de centrale ondernemingsraad niet ontvan-kelijk wordt verklaard, althans dat diens verzoek wordt afgewezen.
    
    1.5. Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 13 september 2001. De advocaten hebben de standpunten van partijen nader toegelicht, Mr. Van Hulst aan de hand van aan de Ondernemingskamer overgelegde pleitnotities. Bij die gelegen-heid heeft de advocaat van Laurus nog een  productie in het geding gebracht en is de uit-spraak, zowel ten gronde als ten aanzien van de gevraagde voorlopige voorzieningen, bepaald op heden.
    
    1.6 De inhoud van alle voormelde stukken van het geding, waaronder de pleitnotities, geldt als hier ingelast. 
    
    
    2. De vaststaande feiten
    
    2.1 Door Laurus werden, via verschillende dochtervennootschappen, diverse formules van supermarkten geëxploiteerd, te weten Super de Boer, Edah, Groenwoudt/Nieuwe Wee-me/Lekker & Laag, Konmar, Spar en Basismarkt.
    
    2.2 Op 25 oktober 2000 heeft Laurus een Businessplan opgesteld dat er in essentie op neer-kwam dat de Spar- en de  Basismarktformule zouden worden afgestoten en dat de overige formules zouden opgaan in een nieuwe formule onder de naam Nieuwe Konmar. In het plan wordt het voornemen uitgesproken in de periode september 2001 tot 2002 800 winkels tot zogenaamde Nieuwe Konmars om te bouwen en wordt melding gemaakt van 128 tot de ove-rige formules behorende "restwinkels" die - bijvoorbeeld wegens overlapping of wegens te ge-ringe vloeroppervlakte - zouden worden afgestoten. 
    
    2.3 Op 12 januari 2001 heeft de centrale ondernemingsraad positief geadviseerd naar aanlei-ding van een adviesaanvraag van 17 november 2000 met betrekking tot de in het Businessplan voorgestelde reorganisatie, intern ook wel aangeduid als "het migratieproces Nieuwe Kon-mar".
    
    2.4 De eerste omgebouwde Nieuwe Konmarfilialen zijn op 15 mei 2001 (week 20) geopend. 
    
    2.5 Op 25 juni 2001 heeft tussen de centrale ondernemingsraad en Laurus een niet genotu-leerde ingelaste bijeenkomst plaatsgevonden. Daarin is door Laurus aangegeven dat het niet goed ging met de omgebouwde Konmar-vestigingen.
    
    2.6 Tijdens de overlegvergadering van 27 juni 2001 heeft Laurus erkend dat er sprake was van "kinderziektes". Tijdens die vergadering is door Laurus aan de centrale ondernemingsraad on-der meer medegedeeld:
    
    
      De omgebouwde filialen realiseren per saldo een hogere omzet (..)
      en
      Per 1 september a.s. zullen de filialen die tot Konmar-Nieuwe-stijl zijn omgebouwd een omzetstijging van 12% laten zien.
    
    
    2.7 Bij brief van 2 juli 2001 heeft Laurus de centrale ondernemingsraad advies gevraagd met betrekking tot het sluiten van een raamovereenkomst met Sperwer, strekkende tot overdracht aan Sperwer van 12 aan Laurus in eigendom toebehorende winkelfilialen en 83 vestigingen van winkelfilialen van 81 zelfstandige ondernemers. Nadat de centrale ondernemingsraad op 5 juli 2001 om nadere informatie had gevraagd en daarop door Laurus op 9 juli 2001 was ge-antwoord, heeft de centrale ondernemingsraad  op 12 juli 2001 positief geadviseerd.
    
    2.8 Op 9 augustus 2001 heeft Laurus aan de centrale ondernemingsraad als volgt meegedeeld:
    
    Dank voor uw advies (..) . Uw advies en de door u gestelde voorwaarden nemen wij over.
    
    2.9 In een door Laurus openbaar gemaakt persbericht van 12 juli 2001 valt onder meer te le-zen:
    
    Omzetontwikkeling afgelopen acht weken (...) In week 20 t/m 25 hebben wij bij de openingen van nieuwe Konmars veel last gehad van kinderziekten. De omzet liep toen gemiddeld terug met 8%. De winkels die vervolgens zijn geopend in de weken 26 en 27 liepen vanaf het begin beduidend beter en scoorden een omzetplus van 12%. Per saldo is dit een omzetgroei van 2%.
    
    2.10 In zijn memo aan Laurus van 13 augustus 2001 heeft de centrale ondernemingsraad on-der meer geschreven:
    
    In de overlegvergadering op 27 juni jl. heeft de centrale ondernemingsraad (COR) het vertrouwen in de hoofddirectie uitgesproken. Hiermee heeft de COR willen aangeven dat deze bereid was (en is) om sa-men met de hoofddirectie en Raad van Commissarissen (RvC) zich in te zetten voor de nieuwe organi-satie Konmar. Dit ondanks de wetenschap dat het slecht gesteld was met de omzetresultaten, de chao-tische toestanden in de logistiek, de problemen met de automatisering, de veel te hoge kosten, het ont-breken van systemen ten behoeve van een adequate controle en aansturing van de organisatie, de forse financiële tegenvallers en de (inmiddels) totaal uit de hand gelopen uitstroom van goede en bekwame medewerkers.
    
    
    2.11 Bij brief van 23 augustus 2001 heeft de centrale ondernemingsraad het eerder gegeven positieve advies met betrekking tot de overdracht van de zogenaamde restpanden aan Sperwer ingetrokken en heeft hij Laurus verzocht deze overdracht op te schorten.
    
    2.12 In een memo van 27 augustus 2001 heeft Laurus aan de centrale ondernemingsraad me-degedeeld dat de hoofddirectie heeft besloten de ombouw van de winkels, en daarmee in feite het migratieproces Nieuwe Konmar, voor onbepaalde tijd op te schorten.
    
    2.13 Op 10 september 2001 heeft voor de president van de Rechtbank te Rotterdam een kort geding gediend waarin, kort gezegd, Sperwer van Laurus nakoming vordert van de overeen-komst tot overdracht van (een gedeelte van) de restpanden. In dit kort geding heeft de cen-trale ondernemingsraad zich gevoegd, stellende dat hij een zelfstandig belang heeft bij afwij-zing van de vorderingen van Sperwer. Laurus heeft zich gerefereerd aan het oordeel van de president. De uitspraak is bepaald op dinsdag 18 september 2001.
    
    
    3. De gronden van de beslissing
    
    3.1. Het beroep op niet ontvankelijkheid wegens overschrijding van de in artikel 26 lid 2 van de Wet op de ondernemingsraden (WOR) genoemde termijn gaat niet op. Het eerste schrifte-lijke bericht dat de centrale ondernemingsraad met betrekking tot het uitgebrachte advies van Laurus heeft ontvangen, is de (hierboven onder 2.8 genoemde) brief van 9 augustus 2001. Mede gezien het door Laurus omtrent de verkoop van de restpanden aan Sperwer uitge-brachte persbericht van 13 juli 2001 dient deze brief als de schriftelijke mededeling van het besluit aan de centrale ondernemingsraad te worden aangemerkt. De beroepstermijn liep aldus vanaf 9 augustus 2001. Het op 7 september 2001 ingestelde beroep is  tijdig ingesteld.
    
    3.2. Aanvankelijk is door de centrale ondernemingsraad verdedigd dat het door hem gegeven positieve advies wel betrekking had op de overdracht van 12 aan Laurus toebehorende filialen maar niet op de 83 filialen van zelfstandigen. Deze stelling heeft de centrale ondernemings-raad tijdens de mondelinge behandeling laten varen. De stelling, die overigens ook geen steun vindt in (de tekst van) het uitgebrachte advies, zal daarom worden gepasseerd.
    
    3.3  De centrale ondernemingsraad heeft aangevoerd dat, nadat hij op 12 juli 2001 positief had geadviseerd, feiten en omstandigheden bekend zijn geworden die, waren zij hem bekend ge-weest ten tijde van het uitbrengen van zijn advies, aanleiding zouden zijn geweest om het ad-vies niet uit te brengen zoals het is uitgebracht. Deze feiten en omstandigheden zijn, in de be-woordingen van de centrale ondernemingsraad, de volgende:
    
    
      I. de centrale ondernemingsraad is voorafgaande aan zijn positief advies door Laurus bewust onjuist geïnformeerd over omzetgegevens;
      II. de centrale ondernemingsraad is door Laurus niet geïnformeerd welke 83 filialen aan Sperwer zouden worden overgedragen;
      III. door het voor onbepaalde tijd stopzetten van de reorganisatie zou wel omzet ver-loren gaan (verkoop van filialen) terwijl de opbrengst daarvan anders dan de be-doeling was niet wordt aangewend voor het realiseren van nieuwe omzet;
      IV. door het voor onbepaalde tijd stopzetten van de reorganisatie blijven er verschil-lende winkelformules naast elkaar bestaan wat niet mogelijk is wanneer de rest-panden worden verkocht.
    
    
    3.4 De Ondernemingskamer zal, nu sprake is van een gegeven positief advies en ervan uitge-gaan moet worden dat de intrekking daarvan geen effect heeft gesorteerd, eerst onderzoeken of de door de centrale ondernemingsraad aangevoerde feiten en omstandigheden voldoen aan de daaraan volgens artikel 26 lid 1 (slot) WOR, te stellen eisen. Eén van die eisen is dat de feiten of omstandigheden moeten hebben bestaan ten tijde van het nemen van het besluit.
    
    3.5 Het  gestelde onder III en IV heeft betrekking op de gevolgen van de beslissing om de re-organisatie voor onbepaalde tijd op te schorten, welke beslissing eind augustus 2001 is geno-men. Zoals de centrale ondernemingsraad zelf ook heeft bevestigd dateert deze beslissing al-dus van geruime tijd na het genomen zijn van het onderhavige besluit (dat geplaatst moet worden in de periode tussen 12 juli 2001, de datum van het advies, en 9 augustus 2001, de datum van de mededeling aan de centrale ondernemingsraad). De conclusie moet zijn dat het onder III en IV gestelde derhalve niet voldoet aan de in rechtsoverweging 3.4, laatste zin, ge-noemde voorwaarde en dat de desbetreffende stellingen om die reden buiten behandeling moeten blijven.
    
    3.6 Ten aanzien van het onder I gestelde overweegt de Ondernemingskamer het volgende. Laurus heeft een overzicht 'omzet Konmar per week' overgelegd, volgens hetwelk de in de weken 20 tot en met 25 gerealiseerde omzet in de in die weken geopende Nieuwe Konmar-winkels geaccumuleerd - enigszins - hoger was dan die in dezelfde weken over het jaar 2000. Voorts heeft Laurus overzichten overgelegd volgens welke de in de weken 26 en 27 geopende Nieuwe Konmarwinkels een hogere omzet realiseerden dan in diezelfde weken in het jaar 2000 werd behaald. Uit deze door Laurus overgelegde - en door de centrale ondernemings-raad niet betwiste - overzichten blijkt derhalve niet dat de centrale ondernemingsraad bij het geven van zijn advies van onjuiste gegevens is uitgegaan. 
    
    3.7 Met name tegen de achtergrond van de gegevens die in het persbericht van 12 juli 2001 staan vermeld, welke gegevens zonder nadere toelichting - welke Laurus ook tijdens de te-rechtzitting van 13 september 2001 niet heeft vermogen te geven - niet zijn te rijmen met de in rechtsoverweging 3.6 vermelde overzichten kan de Ondernemingskamer de centrale onder-nemingsraad in zoverre volgen dat de betrouwbaarheid van de informatieverstrekking aan de centrale ondernemingsraad in de periode van 27 juni tot 12 juli 2001 (de dag waarop het ad-vies is geven) omtrent de door de nieuwe Konmarwinkels gerealiseerde omzet minstgenomen aan twijfel onderhevig is. Nu echter niet gebleken is van aan de centrale ondernemingsraad verstrekte onjuiste gegevens, nu de mededeling omtrent de in september 2001 te realiseren omzet niet als een toezegging maar als een (te optimistische, doch niet bewust misleidende) prognose moest worden opgevat en vooral nu, op grond van de onder 2.5 vermelde bijeen-komst en het onder 2.10 weergegeven citaat, geconstateerd moet worden dat de centrale on-dernemingsraad zich ten tijde van het uitbrengen van het onderhavige advies er bewust van is geweest dat de gang van zaken bij de ombouw naar de nieuwe formule zowel wat de organi-satie als de omzet betreft allerminst voorspoedig verliep - hetgeen ook verklaart dat na het persbericht van 12 juli 2001 door de centrale ondernemingsraad geen actie jegens Laurus is ondernomen - is naar het oordeel van de Ondernemingskamer niet aannemelijk dat de cen-trale ondernemingsraad in het veronderstelde geval dat hij op 12 juli 2001 over juist(re) en volledige(r) gegevens had kunnen beschikken, tot een ander advies zou zijn gekomen. Derhal-ve bestaat geen grond voor het oordeel dat het besluit in redelijkheid niet genomen had kun-nen worden.
    
    3.8 Met betrekking tot het vorenoverwogene geldt bovendien dat, ook al valt niet in te zien en is niet begrijpelijk waarom Laurus in de overlegvergadering van 27 juni 2001 aan de centrale ondernemingsraad niet meer specifieke en met bescheiden gestaafde informatie heeft ver-schaft omtrent de omzet, het - ook - op de weg van de centrale ondernemingsraad zou heb-ben gelegen niet te hebben willen volstaan met de summiere informatie van Laurus en op die grond omtrent het voorgenomen besluit positief te adviseren maar alvorens tot advisering over te gaan nader geïnformeerd te willen worden. Dat is temeer het geval omdat reeds op 12 juli 2001 - de dag waarop hij advies uitbracht - ook hij bekend werd of had kunnen worden met de in het hiervoren vermelde persbericht opgenomen gegevens en vooral omdat de - zo-als onder meer blijkt uit zijn hiervoor onder 2.10 weergegeven memo - hij wetenschap had dat het slecht gesteld was met de omzetresultaten, van chaotische toestanden in de logistiek, van de problemen met de automatisering, van de veel te hoge kosten, van het ontbreken van sys-temen ten behoeve van een adequate controle en sturing van de organisatie, van de forse fi-nanciële tegenvallers en van de uit de hand gelopen uitstroom van goede en bekwame mede-werkers.      
    
    3.9 Ten aanzien van het onder II gestelde moet gelden dat, indien een specificatie van de 83 vestigingen voor het uitbrengen van het advies essentieel zou zijn geweest, de centrale onder-nemingsraad Laurus in het kader van de advisering om die specificatie had moeten verzoeken en dat, nu hij dat niet heeft gedaan, het ontbreken ervan thans, nadat een positief advies is ge-geven, geen reden kan opleveren het genomen besluit kennelijk onredelijk te verklaren.
    
    3.10 Het verwijt dat de aan Sperwer over te dragen panden niet voldoen aan in een eerder sta-dium genoemde criteria is een klacht die betrekking heeft op de uitvoering van het besluit. De rechtsgang van artikel 26 WOR is daarvoor niet gegeven.  
    
    3.11 Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de verzoeken van de centrale ondernemingsraad, zowel ten gronde als dat tot het treffen van voorlopige voorziening, niet voor toewijzing in aanmerking komen. De verzoeken zullen dus worden afgewezen.
    
    3.12 Het vorenoverwogene brengt, ten slotte, mee dat Sperwer geen belang bij een beoorde-ling van haar stelling dat zij in dezen heeft te gelden als derde die de bescherming van artikel 26 lid 5 laatste volzin WOR deelachtig is. 
    
    
    4. De beslissing
    
    De Ondernemingskamer:
    
    wijst de verzoeken van de centrale ondernemingsraad, zowel ten gronde als dat tot het treffen van voorlopige voorziening, af.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door Mr. Willems, voorzitter, Mr. Visser en Mr. Den Boer, raadsheren, Drs. Marseille RA en Drs. Izeboud RA, ra-den, in tegenwoordigheid van Mr. De Vries, griffier, en is in het openbaar uitgesproken op 17 september 2001.
      coll.: