ECLI:NL:GHSHE:2016:872, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 08-03-2016, 200.181.057_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2016-03-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Samenvatting: Aanbesteding voor de levering van incontinentiematerialen. Winnende partij (Brocacef) onderhandelt met verliezende partij (ApotheekZorg) over het fungeren van ApotheekZorg als 'onderaannemer'. Echter, de aanbesteder (CZ), geen partij in dit hoger beroep, verzet zich daartegen met een beroep op de met Brocacef gesloten overeenkomst. 
        Naar het oordeel van het hof is aannemelijk dat, voor zover tussen Brocacef en ApotheekZorg reeds een perfecte overeenkomst tot stand is gekomen, Brocacef die heeft gesloten onder de opschortende voorwaarde van de toestemming van CZ. Niet is gebleken dat Brocacef kan worden verweten dat CZ haar toestemming heeft onthouden.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
      
      Afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer 200.181.057/01
      
        arrest van 8 maart 2016
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        Apotheekzorg B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellante,
      advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        Brocacef B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde,	
      advocaat: mr. J.F. van Nouhuys,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 23 november 2015 ingeleide hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen vonnis van 26 oktober 2015 tussen enerzijds appellante (hierna: ApotheekZorg) als eiseres en anderzijds geïntimeerde (hierna: Brocacef) en Centrale Zorgverzekeraars Groep, Zorgverzekeraar U.A., Delta Lloyd Zorgverzekering N.V., Ohra Zorgverzekeringen N.V. en Ohra Ziektekostenverzekering N.V., alle te [vestigingsplaats] (hierna tezamen in enkelvoud: CZ) als gedaagden. 
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaaknr. C/02/304977/KG ZA 15-603) 
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    - de dagvaarding in hoger beroep met grieven en productie;
    - de akte overlegging productie d.d. 1 december 2015 van ApotheekZorg; 
    - de constatering door de rolraadsheer op de rol van 1 december 2015 dat de zaak wordt behandeld als een spoedappel in de zin van artikel 9.1.1 e.v. van het Procesreglement per 1 januari 2013 voor de pilot civiele dagvaardingszaken bij het gerechtshof 's-Hertogenbosch; 
    - de memorie van antwoord met productie;
    - het op 2 februari 2016 gehouden pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd;
    - de voorafgaand aan de pleidooizitting bij fax van 26 januari 2016 door ApotheekZorg toegezonden aanvullende producties (nrs. 2 tot en met 5), die zij bij het pleidooi in het geding heeft gebracht. 
    
    
      De bij faxen van 26 respectievelijk 27 januari 2016 door ApotheekZorg toegezonden akte wijziging van eis en aanvullende productie 6 zijn niet in het geding gebracht en maken dus geen deel uit van de gedingstukken. 
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde gedingstukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      In rechtsoverweging 2.1 (a tot en met e) van het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Voor zover daartegen geen grieven zijn aangevoerd of anderszins bezwaar is gemaakt vormen die feiten ook in hoger beroep het uitgangspunt. Het gaat in dit geschil om het volgende. 
      
      
        3.1.1.
        CZ heeft in het voorjaar van 2015 een aanbesteding georganiseerd voor de levering van incontinentiematerialen en bijbehorende dienstverlening, met de bedoeling om drie partijen te selecteren en te contracteren. De opdracht heeft een looptijd van twee jaren en kan daarna drie keer voor de periode van een jaar worden verlengd.
        
      
      
        3.1.2.
        Als leveranciers van farmaceutische producten en medische hulpmiddelen hebben zowel ApotheekZorg als Brocacef op deze aanbesteding ingeschreven. Brocacef is derde geworden en is door CZ geselecteerd. ApotheekZorg is zesde geworden en is daarom niet geselecteerd. ApotheekZorg, die het niet eens was met deze gunning, heeft CZ op 19 juni 2015 in kort geding gedagvaard (productie 2 bij inleidende dagvaarding) en daarbij primair gevorderd CZ te gebieden de opdracht opnieuw aan te besteden. Op of omstreeks 30 juni 2015 heeft ApotheekZorg dat kort geding ingetrokken. 
        
      
      
        3.1.3.
        Vervolgens heeft CZ met Brocacef en twee andere inschrijvers een overeenkomst gesloten, gesplitst in een overeenkomst met betrekking tot absorberende materialen en een overeenkomst voor afvoerende incontinentiematerialen. 
        
      
      
        3.1.4.
        
          In artikel 26 van de overeenkomst tussen CZ en Brocacef ('overeenkomst zorgverzekeraar - leverancier incontinentiematerialen', productie 2 bij conclusie van antwoord, hierna 'zorgovereenkomst') is bepaald dat de in het kader van de inkoopprocedure gebruikte documenten deel uitmaken van de rechtsverhouding tussen partijen.
          In artikel 1 van de zorgovereenkomst wordt het begrip 'onderaannemerschap' als volgt gedefinieerd: "er is sprake van onderaanneming indien een Verzekerde in zorg is bij een Zorgaanbieder (de hoofdaannemer) en deze, voor (een deel van) de daadwerkelijke zorgverlening een andere zorgverlener (de onderaannemer), zijnde een andere juridische entiteit, inschakelt door (een deel van) deze zorgverlening door te contracteren aan deze andere zorgverlener". 
          Artikel 2 lid 6 van de zorgovereenkomst luidt:
          
            "De gecontracteerde Zorgaanbieder dient ervoor te zorgen dat de Zorgverzekeraar altijd beschikt over een actueel overzicht van de Onderaannemers. (…) Een wijziging van onderaannemer(s) ten opzichte van de naam of namen vermeld in de inschrijving behorende bij de inkoopprocedure, is alleen mogelijk na goedkeuring door de Zorgverzekeraar."
          
          Artikel 2 lid 8 van de zorgovereenkomst luidt:
          
            "De Zorgaanbieder garandeert dat de zorgverlening door de Onderaannemer(s) aan dezelfde eisen voldoet, als die welke aan de zorgverlening door de Zorgaanbieder zijn gesteld. De Zorgaanbieder borgt dit in de overeenkomst met de onderaannemer(s)."
          
          Artikel 20 van de zorgovereenkomst heeft betrekking op de bedrijfsvoering. Lid 1 luidt:
          
            "Er is sprake van een combinatie tussen levering van materialen en dienstverlening. De Zorgaanbieder staat volledig in voor de logistiek en voorraadbeheersing van de incontinentiematerialen en biedt de volgende dienstverlening:
          
          
            	•	centraal beheer van de intake van Verzekerden. Hiermee wordt bedoeld dat de Zorgaanbieder de intake centraal beheert, coördineert en op een uniforme wijze uitvoert. Voor de intake en vervolgbestellingen benaderen Verzekerden de Zorgaanbieder via één centraal telefoonnummer, e-mailadres of internetadres.
          
          
            	•	advisering en begeleiding van Verzekerden (zowel op afstand als bij Verzekerden thuis);
          
          
            	•	administratieve vastlegging (dossiervorming);
          
          
            	•	telefoondienst (24/7 bereikbaarheid)."
          
          Artikel 21 van de zorgovereenkomst gaat over de intake en luidt:
          
            "1.	De Zorgaanbieder is 24 uur per dag en zeven dagen per week telefonisch en per e-mail/internet bereikbaar en inzetbaar voor (spoed)bestellingen en zorginhoudelijke begeleiding en advisering. Bij een reguliere bestelling krijgt de verzekerde tijdens werkdagen tussen 8.00-18.00 uur binnen één uur reactie op zijn melding en wordt de melding binnen één uur in behandeling genomen.
          
          
            	Ingeval van een spoedbestelling krijgt de Verzekerde altijd binnen één uur reactie op zijn melding en wordt de melding binnen één uur in behandeling genomen.
          
        
        
          2.	Voor 80% van de binnenkomende telefoontjes van Verzekerden mag de telefonische wachttijd maximaal 20 seconden bedragen. Voor de resterende 20% van de binnenkomende telefoontjes mag de telefonische wachttijd maximaal 1 minuut bedragen.
        
        
          3.	Het hulpmiddel dient binnen 24 uur na bestelling geleverd te worden, desgewenst bij de Verzekerde thuis, met dien verstande dat een bestelling op zaterdag op de eerstvolgende werkdag kan worden geleverd.
        
        
          4.	In spoedeisende situaties dient de levering binnen 4 uur plaats te vinden. Hier mogen geen extra kosten voor in rekening worden gebracht."
        
        
      
      
        3.1.5.
        ApotheekZorg is met Brocacef gaan onderhandelen om als onderaannemer van Brocacef op te treden. Partijen verschillen van mening over de vraag of al dan niet een perfecte overeenkomst tot stand is gekomen. 
        
      
      
        3.1.6.
        Brocacef heeft ApotheekZorg voor de uiterste datum 1 augustus 2015 bij CZ aangemeld als haar onderaannemer. Verder heeft Brocacef twee keer een schematische weergave van de wijze van samenwerking met ApotheekZorg ter goedkeuring aan CZ voorgelegd. CZ heeft geweigerd om ApotheekZorg als onderaannemer van Brocacef te erkennen omdat de wijze van samenwerking niet voldoet aan de eis betreffende het 'centraal beheer van de intake'.
        
      
      
        3.1.7.
        Ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft Brocacef voor de goede orde medegedeeld dat haar naam onlangs is gewijzigd in BENU Direct, in die zin dat sprake is geweest van een overgang van rechten en verplichtingen onder algemene titel, waaronder die voortvloeiend uit deze procedure. 
        
      
      
        3.2.1.
        ApotheekZorg heeft in eerste aanleg vorderingen tegen CZ en Brocacef  ingesteld, kort gezegd ertoe strekkende (primair) om CZ te verbieden uitvoering te geven aan de met de drie geselecteerde zorgaanbieders gesloten zorgovereenkomsten zolang zij Brocacef niet als onderaannemer van ApotheekZorg heeft geaccepteerd, en Brocacef te gebieden om de tussen deze en ApotheekZorg gesloten overeenkomst tot onderaanneming na te komen en ApotheekZorg onvoorwaardelijk als onderaannemer te accepteren, een en ander op straffe van verbeurte van dwangsommen. 
        
      
      
        3.2.2.
        CZ en Brocacef  hebben gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vorderingen. 
        
      
      
        3.2.3.
        Bij het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter zowel de tegen CZ ingestelde vorderingen als de tegen Brocacef ingestelde vorderingen afgewezen. Kort gezegd heeft de voorzieningenrechter daartoe overwogen (voor zover ook thans in hoger beroep van belang): 
        - De aanbestedingsprocedure is afgerond, zodat de verhouding tussen CZ en Brocacef thans wordt beheerst tussen de door hen gesloten zorgovereenkomst (rechtsoverweging 4.1). 
        - Uit artikel 2 lid 6 van de zorgovereenkomst volgt niet alleen dat ApotheekZorg als nieuwe onderaannemer door Brocacef bij CZ moet worden aangemeld, maar ook door CZ moet worden goedgekeurd. CZ heeft de bevoegdheid om kandidaat-onderaannemers goed dan wel af te keuren (rechtsoverweging 4.2). 
        - De documenten van de aanbestedingsprocedure en de door CZ gesloten zorgovereenkomsten hebben als uitgangspunt dat leveringen en diensten alleen onder de naam en overeenkomstig de inschrijving van de drie geselecteerde zorgaanbieders worden aangeboden en dat de wijze van werken van een onderaannemer gelijk moet zijn aan de werkwijze van de geselecteerde zorgaanbieders. De twee door Brocacef aan CZ ter goedkeuring voorgelegde samenwerkingsschema's voldeden naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet aan de in artikel 20 van de zorgovereenkomst gestelde eis van een centraal beheer van de intake, gelezen in samenhang met de in artikel 21 van die overeenkomst gestelde eisen aan de intake (rechtsoverweging 4.3). Gesteld noch gebleken is dat ApotheekZorg of Brocacef nog een derde samenwerkingsschema aan CZ ter goedkeuring heeft voorgelegd (rechtsoverweging 4.4, eerste zin). 
        - Onvoldoende aannemelijk is geworden dat tussen ApotheekZorg en Brocacef reeds over alle essentialia overeenstemming was bereikt en dat er daadwerkelijk een overeenkomst van onderaanneming tot stand is gekomen (rechtsoverweging 4.4). 
        
      
    
    
      3.3.
      
        ApotheekZorg heeft CZ niet in dit hoger beroep betrokken. Zij concludeert, zo begrijpt het hof, tot vernietiging van het bestreden vonnis voor zover dat tussen ApotheekZorg en Brocacef is gewezen, waartoe ApotheekZorg zeven grieven heeft aangevoerd, en tot het alsnog als volgt toewijzen van haar (bij spoedappeldagvaarding gewijzigde) vorderingen tegen Brocacef: 
        
          primair:
      
      a.	Brocacef te gebieden de met ApotheekZorg gesloten overeenkomst na te komen, inhoudende dat ApotheekZorg de overeengekomen producten en diensten kan leveren tegen betaling van de in randnummer 71 van de appeldagvaarding genoemde vergoeding, zulks ter uitvoering van de tussen Brocacef en CZ gesloten zorgovereenkomst, alsmede:
      b.	Brocacef te gebieden bij de uitvoering van de tussen Brocacef en CZ gesloten zorgovereenkomst rekening te houden met de rechten en belangen van ApotheekZorg, door in ieder geval: 
      
        	-	Brocacef te gebieden ApotheekZorg voor zover nodig opnieuw als onderaannemer bij CZ aan te melden; 
        	-	Brocacef te gebieden te bewerkstelligen dat CZ ApotheekZorg toelaat als onderaannemer van Brocacef bij de tussen deze en CZ gesloten zorgovereenkomst ; 
      
      c.	Brocacef te verbieden uitvoering te geven aan de door haar met CZ gesloten zorgovereenkomst, zonder dat ApotheekZorg als onderaannemer van Brocacef is goedgekeurd door CZ; 
      
        
          subsidiair in afwijking van het primair onder b gevorderde: 
        Brocacef te gebieden bij de uitvoering van de tussen Brocacef en CZ gesloten zorgovereenkomst, rekening te houden met de rechten en belangen van ApotheekZorg, door in ieder geval:
      
      - Brocacef  te gebieden om ApotheekZorg opnieuw als onderaannemer bj CZ aan te melden, voor zover zulks onverhoopt nodig zou zijn; alsmede
      - Brocacaf te gebieden om te bewerkstelligen dat CZ ApotheekZorg toelaat als onderaannemer van Brocacef bij de zorgovereenkomst tussen CZ en Brocacef, door samen met ApotheekZorg een werkplan in te dienen waaraan CZ goedkeuring kan geven.
      
        
          meer subsidiair:
        In afwijking van het primair onder a, b en c gevorderde:
        Brocacef te gebieden binnen twee dagen na betekening van deze uitspraak de onderhandelingen met ApotheekZorg aangaande een werkwijze waaraan CZ haar goedkeuring kan geven te hervatten;
        een en ander (primair en subsidiair) op straffe verbeurte van een dwangsom van € 30.000,- per overtreding en per (gedeelte van een) dag dat die overtreding voortduurt en met veroordeling van Brocacef in de kosten van het hoger beroep alsmede in de kosten van de procedure in eerste aanleg, te vermeerderen met rente. 
      
      
    
    
      3.4.
      Het verweer van Brocacef dat ApotheekZorg geen spoedeisend belang heeft bij haar vorderingen in kort geding (of bij dit hoger beroep), wordt verworpen. Brocacef heeft weliswaar aangevoerd dat inmiddels nagenoeg alle klanten van ApotheekZorg zich hebben gewend tot een andere aanbieder, maar ApotheekZorg heeft dat betwist en aangevoerd dat klanten voor iedere nieuwe levering een andere aanbieder kunnen kiezen en dat die klanten daarom de hun vertrouwde producten alsnog via Brocacef van ApotheekZorg kunnen verkrijgen indien zij alsnog onderaannemer van Brocacef wordt. Dat een samenwerking tussen partijen in het geheel niet meer mogelijk is, is niet aannemelijk geworden. 
      
    
    
      3.5.
      
        Met haar eerste grief betoogt ApotheekZorg dat de voorzieningenrechter in rechtsoverweging 2.1 onder d ten onrechte als vaststaand feit heeft vermeld dat ApotheekZorg met Brocacef is gaan onderhandelen om als onderaannemer van Brocacef op te treden. ApotheekZorg voert in dit verband aan dat er niet alleen tussen partijen is onderhandeld, maar dat die onderhandelingen ook hebben geleid tot een overeenkomst tussen partijen. 
        De grief faalt. De vaststelling door de voorzieningenrechter als tussen partijen vaststaand feit (onder het kopje 'De feiten') dat er onderhandelingen hebben plaatsgevonden is juist. Of die onderhandelingen daadwerkelijk hebben geleid tot een perfecte overeenkomst tussen partijen (waarover hierna meer) is in geschil. 
      
      
    
    
      3.6.
      
        De grieven 2 tot en met 5 hebben niet alleen (of: zozeer) betrekking op de rechtsverhouding tussen de partijen in hoger beroep, maar ook (of: vooral) op de rechtsverhouding tussen Brocacef en CZ. Met grief 2 betoogt ApotheekZorg namelijk dat de voorzieningenrechter artikel 2 lid 6 van de tussen CZ en Brocacef gesloten zorgovereenkomst onjuist heeft uitgelegd en ten onrechte heeft geoordeeld dat uit dat artikellid volgt dat ApotheekZorg niet alleen als nieuwe onderaannemer door Brocacef bij CZ moet worden aangemeld, maar ook door CZ moet worden goedgekeurd (rechtsoverweging 4.2 van het bestreden vonnis). De grieven 3 en 4 zijn gericht tegen het in de rechtsoverwegingen 4.3 gegeven oordeel van de voorzieningenrechter omtrent de - volgens de voorzieningenrechter toereikende - reden van CZ om ApotheekZorg als onderaannemer van Brocacef te weigeren. Met grief 5 betoogt ApotheekZorg dat de voorzieningenrechter in rechtsoverweging 4.4 van het bestreden vonnis ten onrechte tot het oordeel is gekomen dat niet is gebleken dat Apotheekzorg tegemoet is gekomen aan de bezwaren van CZ tegen de acceptatie van ApotheekZorg als onderaannemer. Deze grieven betreffen het oordeel van de voorzieningenrechter ten aanzien van de rechten en verplichtingen van CZ als contractspartij van Brocacef uit hoofde van de tussen die contractspartijen gesloten zorgovereenkomst. CZ is evenwel niet in dit hoger beroep betrokken. In beginsel kan in dit hoger beroep daarom geen (van het oordeel van de voorzieningenrechter afwijkende) uitspraak worden gedaan over de rechten en verplichtingen van CZ die voortvloeien uit de door deze met Brocacef gesloten zorgovereenkomst, waarbij ApotheekZorg bovendien geen partij was. 
        In dit hoger beroep moet er daarom van worden uitgegaan dat het ingevolge artikel 2 lid 6 van die overeenkomst aan CZ is om ApotheekZorg al dan niet als onderaannemer goed te keuren, dat er voor CZ een voldoende reden was om ApotheekZorg als onderaannemer te weigeren en dat ApotheekZorg niet tegemoet is gekomen aan de eisen die CZ op grond van de met Brocacef gesloten zorgovereenkomst aan de samenwerking tussen Brocacef en ApotheekZorg mocht stellen. De grieven 2 tot en met 5 falen. 
      
      
    
    
      3.7.
      Grief 6 bestrijdt het oordeel van  de voorzieningenrechter dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat er tussen Brocacef en ApotheekZorg reeds een overeenkomst van onderaanneming tot stand is gekomen. ApotheekZorg voert ter onderbouwing van deze grief kort gezegd aan dat er over alle essentialia reeds overeenstemming was: prestatie en duur, de bijbehorende dienstverlening, de wijze van samenwerking en de te hanteren prijzen en marges. Deze voorwaarden waaronder de overeenkomst zou worden uitgevoerd zijn in de periode juli - september 2015 uitdrukkelijk door partijen afgesproken, dan wel vloeien rechtstreeks voort uit de tussen CZ en Brocacef gesloten zorgovereenkomst en het inkoopdocument, aldus ApotheekZorg. 
      
      
        3.7.1.
        Zoals hiervoor overwogen geldt in dit hoger beroep dat het, op grond van de door CZ met Brocacef gesloten zorgovereenkomst, aan CZ was om ApotheekZorg al dan niet als onderaannemer te accepteren. Voorts staat tussen partijen vast, zoals ApotheekZorg in punt 80 van de appeldagvaarding houdende grieven zelf ook heeft vermeld, dat Brocacef bij de onderhandelingen met ApotheekZorg steeds heeft aangegeven dat CZ nog toestemming moest verlenen voor de samenwerking tussen ApotheekZorg en Brocacef. Ook ter pleidooizitting in hoger beroep heeft de directeur van ApotheekZorg verklaard dat vanaf het begin van de onderhandelingen tussen partijen, na intrekking van het hiervoor in rechtsoverweging 3.1.2 bedoelde kort geding, door Brocacef is gezegd dat zij toestemming van CZ voor de onderaanneming verlangde. Naar het voorlopig oordeel van het hof kan dit niet anders worden begrepen dan dat Brocacef de onderhandelingen over het onderaannemerschap van ApotheekZorg heeft gevoerd onder het voorbehoud van toestemming van CZ en dat - zo er al sprake is van een perfecte overeenkomst, wat tussen partijen in geschil is - die overeenkomst onder die opschortende voorwaarde tot stand is gekomen. Ook in haar brief aan Brocacef van 27 augustus 2015 (productie 10 bij inleidende dagvaarding, pagina 6) vermeldt ApotheekZorg zelf dat de formele goedkeuring door CZ van het onderaannemerschap een opschortende voorwaarde is. De thans andersluidende opvatting van ApotheekZorg, namelijk dat het ontbreken van toestemming van CZ niet aan de totstandkoming van de overeenkomst tussen partijen in de weg heeft gestaan, verwerpt het hof dan ook. 
        
      
      
        3.7.2.
        
          Vaststaat dat de toestemming van CZ er niet is gekomen. De voorwaarde voor de totstandkoming van de overeenkomst van onderaanneming is derhalve niet in vervulling gegaan. De stelling van ApotheekZorg (punt 42 en 43 van haar pleitnota in hoger beroep) dat CZ de toestemming niet kón weigeren en dat de reden van CZ om toestemming te onthouden ongegrond, subjectief en willekeurig was, kan in dit hoger beroep niet worden beoordeeld en kan ApotheekZorg niet baten nu CZ in deze procedure niet betrokken is (zie rechtsoverweging 3.5 hiervoor). 
          Gelet op het voorgaande wordt het primaire standpunt van ApotheekZorg dat tussen partijen een onvoorwaardelijke, afdwingbare overeenkomst tot onderaanneming tot stand is gekomen, verworpen. Grief 6 faalt (in zoverre). De primaire vordering (onder a) is niet toewijsbaar. 
        
        
      
      
        3.7.3.
        Naar het oordeel van het hof is verder voorshands niet aannemelijk geworden dat Brocacef kan worden verweten dat CZ haar toestemming heeft onthouden. ApotheekZorg heeft weliswaar gesteld (punt 81 van de appeldagvaarding houdende grieven en punt 88 van de inleidende dagvaarding) dat Brocacef de toestemming heeft belet door de weigering van CZ voor lief te nemen en het hoofd (te vroeg) in de schoot te leggen, maar die enkele stelling is onvoldoende. Nog afgezien van het feit dat gesteld noch gebleken is welk belang Brocacef bij de niet-vervulling van de voorwaarde zou hebben, is het hof niet duidelijk geworden wat Brocacef méér of anders had kunnen doen (of nog zou moeten doen) om de toestemming van CZ (alsnog) te verkrijgen. Brocacef heeft onbetwist gesteld (punt 38 van haar pleitnota in hoger beroep) dat zij - tevergeefs - in totaal vier pogingen heeft ondernomen om toestemming te verkrijgen en dat zij ook ApotheekZorg zelf gelegenheid heeft geboden om daarover met CZ in overleg te treden. Dat CZ dat overleg vervolgens niet wenste, kan Brocacef niet worden verweten. Dat het ook ApotheekZorg niet duidelijk voor ogen staat wat Brocacef méér of anders had kunnen doen of nog zou moeten doen om toestemming van CZ te krijgen, blijkt bovendien uit haar eigen stelling dat de reden van CZ om toestemming te onthouden ongegrond, subjectief en willekeurig was. Indien en voor zover deze stelling juist is, kan ApotheekZorg dat Brocacef niet als onvoldoende inspanning in de schoenen schuiven. Artikel 6:23 BW lid 1 mist toepassing. 
        
      
      
        3.7.4.
        Bovendien is niet gebleken dat partijen (uitdrukkelijk) zijn overeengekomen dat Brocacef zich ervoor dient in te spannen om ten gunste van ApotheekZorg toestemming van CZ te verkrijgen. Aangenomen dat er uit de tussen partijen in acht te nemen redelijkheid en billijkheid een dergelijke verplichting voor Brocacef voortvloeit, gaat die verplichting naar het oordeel van het hof niet zo ver dat van Brocacef zou kunnen worden verlangd, mede gelet op het hiervoor overwogene, dat zij CZ in rechte aanspreekt om te proberen de goedkeuring af te dwingen. Het desbetreffende standpunt van ApotheekZorg wordt verworpen. 
        
      
    
    
      3.8.
      Gelet op het voorgaande kunnen ook de overige vorderingen, er (kort gezegd) toe strekkende dat Brocacef wordt verplicht om ApotheekZorg opnieuw als onderaannemer bij CZ aan te melden, om te bewerkstelligen dat CZ ApotheekZorg toelaat als onderaannemer van Brocacef en om de onderhandelingen met ApotheekZorg over een werkwijze waaraan CZ haar goedkeuring kan verlenen voort te zetten dan wel te hervatten, niet worden toegewezen. 
      
    
    
      3.9.
      
        Nu de grieven falen zal het bestreden vonnis worden bekrachtigd. 
        Als de in het ongelijk gestelde partij zal ApotheekZorg in de proceskosten van het hoger beroep worden veroordeeld. 
      
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor zover dat tussen partijen is gewezen; 
    
    
    
      veroordeelt ApotheekZorg in de proceskosten van het hoger beroep en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van Brocacef op € 711,- aan griffierecht en op € 2.682,- aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 131,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen 14 dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan deze proceskostenveroordeling en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
    
    
    
      bepaalt dat genoemde bedragen binnen 14 dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
    
    
    
      verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; 
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde. 
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.J. van Craaikamp, J.R. Sijmonsma en M.W.M. Souren en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 8 maart 2016.
    
    
    
      		griffier						rolraadsheer