ECLI:NL:HR:2015:2192, Hoge Raad, 14-08-2015, 14/01605 en 14/01612
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2015-08-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vermenging verpande en niet-verpande zaken. Pandrecht op vloeibaar aluminium. Oordeel hof over verhouding vermengde zaken; grenzen van de rechtsstrijd, motivering. Gevolgen vermenging verpande en niet-verpande zaken (vloeistoffen) van dezelfde eigenaar, indien hoofdzaak is aan te wijzen (art. 5:15 BW) en bij ontstaan nieuwe zaak (art. 5:14 lid 2 en 5:15 BW). Maatstaf voor aanwijzing hoofdzaak bij vermenging gelijksoortige roerende zaken, art. 5:14 lid 3 BW. Ontstaan pandrecht op aandeel in nieuwe zaak ingeval faillissement eigenaar; fixatiebeginsel, rechtsverkrijging van rechtswege.

14 augustus 2015
      Eerste Kamer
      14/01605 en 14/01612
      LZ/EE
      
       
      Hoge Raad der Nederlanden
      
      Arrest
       
       
      
         in de zaak 14/01605:
      
      De rechtspersoon naar Zwitsers recht GLENCORE AG,
      gevestigd te Zug, Zwitserland,
      EISERES tot cassatie,
      advocaten: mr. J.W.H. van Wijk en           mr. G.C. Nieuwland,
      
      		t e g e n
      
      1.   N.V. NATIONALE BORG-MAATSCHAPPIJ,
      gevestigd te Amsterdam,
      
      2.   N.V. ZEELAND SEAPORTS,
      gevestigd te Terneuzen,
      VERWEERSTERS in cassatie,
      advocaat: mr. W.H. van Hemel,
      
      
      
      3.   mr. B. VAN LEEUWEN en mr. P.E. BUTTERMAN, in hun hoedanigheid van curatoren in het faillissement van Zeeland Aluminium Company N.V.,
      kantoorhoudende respectievelijk te Goes en te Breda,
      
      VERWEERDERS in cassatie,
      niet verschenen,
      
          en in de zaak van 14/01612:
      
      de rechtspersoon naar Zwitsers recht GLENCORE AG,gevestigd te Zug, Zwitserland,
      EISERES tot cassatie,
      advocaten: mr. J.W.H. van Wijk en           mr. G.C. Nieuwland,
      
    
    
      t e g e n
      
    
    
      1. UTB HOLDING B.V.,gevestigd te Utrecht,
      VERWEERSTER in cassatie,
      niet verschenen,
      2. N.V. ZEELAND SEAPORTS,gevestigd te Terneuzen,
      VERWEERSTER in cassatie,
      advocaat: mr. W.H. van Hemel,
      3. mr. B. VAN LEEUWEN en mr. P.E. BUTTERMAN, in hun hoedanigheid van curatoren in het faillissement van Zeeland Aluminium Company N.V.,kantoorhoudende respectievelijk te Goes en te Breda,
      VERWEERDERS in cassatie,
      niet verschenen. 
    
    
      
    
    
    
      Eiseres zal hierna ook worden aangeduid als Glencore en verweersters gezamenlijk als NB c.s. en ieder afzonderlijk als UTB, ZSP, NB en de curatoren.
    
    
  
  
    
      1Het geding in feitelijke instanties
    	Voor het verloop van het geding in feitelijke instantie verwijst de Hoge Raad naar de volgende stukken:
    a.	de vonnissen in de zaak 85322/KG ZA 12-187 van 10 september 2012 en in de zaak 84432/KG ZA 12-129 van 11 september 2012 van de voorzieningenrechter van de rechtbank te Middelburg;
    b.	het arrest in de zaken HD 200.118.090/01 en HD 200.118.201/01 van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 5 november 2013.
    	Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
    
  
  
    
      2Het geding in cassatie in beide zaken
    
      	Tegen het arrest van het hof heeft Glencore beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaardingen zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
      ZSP en NB hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. 
      De zaken zijn voor partijen toegelicht door hun advocaten. 
      	De conclusie van de waarnemend Advocaat-Generaa A. Hammerstein strekt tot vernietiging en verwijzing.
      	De advocaat van NB en ZSP heeft bij brief van 30 april 2015 op die conclusie gereageerd.
    
    
  
  
    
      3Beoordeling van het middel in beide zaken
    
      3.1
      In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
      ( i)	Op 13 december 2011 om 16.00 uur is de naamloze vennootschap Zeeland Aluminium Company N.V. (hierna: Zalco) in staat van faillissement verklaard, met benoeming van de curatoren als zodanig.
      
        (ii)	Zalco hield zich bezig met de productie van aluminium en exploiteerde daartoe in de haven van Vlissingen een aluminiumsmelterij (hierna: elektrolysefabriek), een aluminiumgieterij en een anodefabriek. De grond waarop de elektrolysefabriek staat is eigendom van ZSP.
        (iii) Zalco heeft bij onderhandse pandakte van 21 november 2011, geregistreerd op 23 november 2011, een stil pandrecht ten gunste van Glencore gevestigd op de voorraad aluminium zoals hierna onder (iv) omschreven. Het pandrecht strekt tot zekerheid van al wat Glencore te vorderen heeft van Basemet B.V. en/of Panther Trading AG. Laatstgenoemde vennootschappen maken deel uit van de groep waarvan ook Zalco deel uitmaakt.
        (iv)	In artikel 1.1 (definitions) van de pandakte van 21 november 2011 is omschreven waarop het pandrecht van Glencore is gevestigd:
        “‘Moveable Assets’ means all alumina [aluinaarde, HR] stock and aluminium metal stock at the stockyard, casthouse and aluminium smelting facility that is owned and operated by the Pledgor and located at the Pledgor’s facilities (…), including, (a) finished aluminium metal (including, without limitation, aluminium billets, slabs, ingots, T-bars or sows), (b) liquid aluminium metal (including, without limitation, such items located in the potroom pots), (c) ‘work-in-progress’ aluminium metal, aluminium billets and ingots, (d) rejected aluminium billets and ingots, and (e) aluminium metal to be remelted (whether purchased or produced at the facility).”
      
      
      ( v)	Ten tijde van de faillietverklaring van Zalco bevond zich aluminium in vloeibare toestand in de ovens van de elektrolysefabriek (hierna ook: smeltovens). Door de curatoren is het productieproces bij Zalco enige dagen na het faillissement door een gecontroleerde noodstop stilgelegd. Tot dan toe werd bij Zalco nog aluminium geproduceerd. Het vloeibare aluminium dat zich op het moment van stillegging in de ovens bevond, is als gevolg van die stillegging gestold.
      (vi)	Op 23 december 2011 hebben de curatoren met Glencore een overeenkomst gesloten. In deze overeenkomst is onder meer het navolgende opgenomen:
      
      
        “(…) Liquidators are recognizing and will not challenge/nullify the right of pledge securing the claims Glencore has on the secured obligations by Basemet/Panther as described in the non-possessory deed of pledge of moveable assets of 15 November 2011.
      
      
      
        Liquidators are not recognizing Glencore’s pledge on finished goods made after bankruptcy date and Glencore agrees to this.
      
      
      
        Glencore and liquidators are in agreement that work in progress (aluminium in the pots and ovens) will be removed by Glencore as Pledgee and proceeds wil be kept in escrow until a possible dispute between mortgagees Zeeland Seaports and/or N.V. Nationale Borg Maatschappij. On liquidators’ side, this agreement is subject to confirmation by mortgagees. (…)”
      
      
      
        (vii) Op 26 april 2012 hebben de curatoren Glencore op de voet van art. 58 Fw een termijn gesteld voor het executeren van haar (door hen erkende) pandrecht tot 15 juni 2012. Glencore heeft de rechter-commissaris verzocht de door de curatoren gestelde termijn te verlengen tot 15 juni 2014. 
        (viii) Glencore, ZSP, NB en UTB hebben tevergeefs onderhandeld over de aan UTB te betalen prijs voor het door UTB bij de sloop van de elektrolysefabriek uit de ovens halen en separeren van het gestolde aluminium.
        (ix)	Op 11 juni 2012 hebben de curatoren, ZSP, UTB, NB en (de niet in deze procedures betrokken) Century een overeenkomst gesloten ter zake van de verkoop van een aantal bedrijfsonderdelen van Zalco en de verdeling van de verkoopopbrengst. Ter uitvoering van deze koopovereenkomst zijn de aluminiumgieterij en de anodefabriek overgedragen aan respectievelijk UTB en Century, terwijl de sloop van de elektrolysefabriek en de sanering van het onderliggende terrein door UTB zou worden uitgevoerd. Daarbij heeft UTB zich jegens ZSP verplicht om de elektrolysefabriek zo spoedig mogelijk (uiterlijk binnen achttien maanden na afgifte van de sloopvergunning) te slopen. De opbrengst van het gesloopte – met uitzondering van het aluminium – komt volgens deze overeenkomst aan UTB toe.
      
      ( x)	Tussen Glencore en ZSP is een geschil ontstaan over de rechten op het zich in de ovens bevindende gestolde aluminium. Beide partijen claimen rechthebbende te zijn. Glencore heeft op 30 juni 2012 als pandhouder beslag (derdenbeslag tot afgifte) gelegd op het gestolde aluminium in de nog in bedrijf zijnde ovens van de elektrolysefabriek van Zalco.
      
        (xi)	In oktober 2012 – nadat de vonnissen in kort geding in eerste aanleg in deze procedures waren gewezen – heeft ZSP erin toegestemd dat UTB het aluminium uit de ovens zou halen en heeft zij het zich daarin bevindende aluminium aan UTB verkocht. UTB is op enig moment daarna begonnen met het verwijderen van het aluminium en het slopen van de ovens.
        (xii) Basemet B.V. en Panther Trading AG zijn in 2012 eveneens failliet verklaard.
        (xiii) De curatoren hebben het aluminium dat zich in de ovens bevindt niet opgeëist.
        (xiv) Op 10 september 2012 heeft de rechter-commissaris het verzoek van Glencore om verlenging van de door de curatoren op grond van art. 58 Fw gestelde termijn (zie hiervoor onder (vii)) afgewezen en bepaald dat de termijn eindigde op 10 september 2012. Het door Glencore tegen deze beslissing ingestelde cassatieberoep is verworpen in HR 20 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2051, NJ 2014/151.
        (xv)	Op 4 juni 2012 heeft NB de rechter-commissaris verzocht – kort gezegd – de curatoren te bevelen onderzoek te doen naar de rechtsgeldigheid van het pandrecht van Glencore. De rechter-commissaris heeft dit verzoek afgewezen en de rechtbank heeft die afwijzing bekrachtigd. Het tegen deze beslissing ingestelde cassatieberoep is verworpen in HR 20 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2076, NJ 2014/152.
        (xvi) Op 5 september 2012 heeft Glencore aangekondigd het gestolde aluminium in de ovens te gaan veilen. De door Glencore georganiseerde veiling was vastgesteld op 10 september 2012.
        (xvii) Bij de rechtbank Amsterdam is een bodemzaak aanhangig tussen Glencore als eiseres en NB, ZSP, UTB, UTB Industry B.V. en de curatoren als gedaagden over onder meer het geschil dat in de onderhavige zaken centraal staat. In die zaak heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast.
      
      
      
        3.2.1
        
          De zaak met nr. 14/01612 (zaak I) betreft de vordering van Glencore in kort geding die ertoe strekt dat, kort samengevat, UTB wordt verboden de smeltovens te slopen en het aluminium eruit te halen en dat ZSP en de curatoren worden veroordeeld te gedogen dat Glencore de inhoud van de ovens laat uitnemen en verkoopt. Glencore heeft zich daarbij beroepen op haar pandrecht op het aluminium. In reconventie hebben ZSP en UTB gevorderd dat het door Glencore gelegde beslag wordt opgeheven en dat het Glencore wordt verboden om over te gaan tot sloop van de in de elektrolysefabriek aanwezige ovens en het daarin aanwezige aluminium om te smelten en te verkopen. Zij hebben daartoe aangevoerd dat het op het aluminium rustende pandrecht door natrekking is tenietgegaan doordat het aluminium bestanddeel is geworden van de ovens en daarmee van het (onroerende) fabrieksgebouw (hierna: het natrekkingsverweer). De voorzieningenrechter heeft de vordering van Glencore in conventie afgewezen en in reconventie het beslag tot afgifte opgeheven alsmede Glencore verboden om tot sloop van de ovens over te gaan en het in die ovens aanwezige aluminium om te laten smelten en/of te verkopen.
          De zaak met nr. 14/01605 (zaak II) betreft de vordering van NB, mede namens ZSP, dat Glencore wordt verboden om de executie van het aluminium in de ovens voort te zetten op straffe van een dwangsom. De voorzieningenrechter heeft die vordering toegewezen.
        
        
      
      
        3.2.2
        Glencore heeft tegen beide vonnissen van de voorzieningenrechter hoger beroep ingesteld. De curatoren zijn in hoger beroep niet verschenen. ZSP en NB hebben in zaak I in hoger beroep in aanvulling op het natrekkingsverweer als verweer gevoerd dat het verpande vloeibare aluminium dat zich op 13 december 2011 om 0.00 uur in de ovens bevond zich heeft vermengd met het nadien geproduceerde, volgens haar niet verpande, aluminium (hierna: het vermengingsverweer), dat als hoofdzaak moet worden aangemerkt, zodat het pandrecht is tenietgegaan.
        
        
      
      
        3.2.3
        Het hof heeft in één arrest uitspraak gedaan in beide zaken. Het heeft beide vonnissen van de voorzieningenrechter bekrachtigd en het meer of anders gevorderde afgewezen. Het hof heeft in zaak I het vermengingsverweer gehonoreerd en kwam daardoor niet toe aan het natrekkingsverweer.
        
      
      
        3.2.4
        
          Voor zover in cassatie van belang heeft het hof het volgende overwogen:
          (…)
        
      
      
        4.10.4
        
          Het hof gaat in dit verband uit van de volgende niet, althans onvoldoende gemotiveerd, betwiste feiten.
          Er waren tussen de 411 en de 427 ovens in bedrijf op datum faillissement. Tot 13 december 2011 om 16.00 uur zijn de reguliere leveringen van aluminium gedaan.
          In hun conclusie van antwoord in de bodemzaak schrijven curatoren dat Zalco niet op voorraad produceerde, maar op bestelling en dat iedere dag werd uitgeleverd. Zij achtten het - na bevestiging door management en directie - aannemelijk dat de voorraad geproduceerd gereed product op datum faillissement verwaarloosbaar, althans zeer beperkt was. “Het volcontinue proces werd (..) na het uitspreken van het faillissement (..) gecontinueerd, waardoor vanaf dat moment opnieuw eindproduct ontstond en vanaf dat moment in voorraad werd genomen.” (prod 16 UTB, cva curatoren nr 24). Omdat het productieproces niet per direct kon worden stilgelegd hebben de ovens vanaf datum faillissement tot vrijdag 16 december 2011 ’s avonds om 20.00 uur volcontinu gedraaid. De gecontroleerde noodstop van de ovens die toen is ingezet, was maandag 19 december 2011 gereed (vgl. prod. 16 UTB, cva van curatoren in de bodemzaak).
          (…)
        
      
      
        4.11.3
        
          Eerst op het moment dat Zalco eigenares werd van het aluminium, kon het daarop bij voorbaat ten gunste van Glencore gevestigde pandrecht tot stand komen. Nu Zalco vanaf 13 december 2011 om 0.00 uur niet meer beschikkingsbevoegd was, kon op het daarna gevormde aluminium geen pandrecht meer ten gunste van Glencore worden gevestigd, noch kon het bij voorbaat hierop reeds ten gunste van Glencore gevestigde pandrecht tot stand komen.
          (…)
        
      
      
        4.11.4
        De stelling van NB en ZSP dat het verpande vloeibare aluminium dat zich op 13 december 2011 om 0.00 uur in de ovens bevond zich heeft vermengd met het nadien geproduceerde, niet verpande, aluminium zodanig dat het niet verpande deel daarvan de hoofdzaak is geworden waardoor het pandrecht is vervallen, volgt het hof op grond van het navolgende.
      
      
        4.11.5
        
          De rechtsgevolgen van vermenging worden geregeld door de regels van natrekking van twee roerende zaken: art. 5:15 BW verwijst naar art. 5:14 BW. Deze artikelen bepalen dat wanneer een van beide vermengde zaken als hoofdzaak valt aan te wijzen, de eigenaar van die hoofdzaak eigenaar van de vermengde zaak wordt. Is er geen hoofdzaak aan te wijzen dan is er sprake van mede-eigendom van de nieuwe zaak. Lid 3 van art. 5:14 bepaalt tenslotte, dat als hoofdzaak is aan te merken de zaak waarvan de waarde die van de andere zaak aanmerkelijk overtreft of die volgens verkeersopvattingen als zodanig wordt beschouwd.
          Als door vermenging een nieuwe zaak ontstaat (art. 5:15 jo art. 5:14 lid 2 BW) zal een op (een van) de oorspronkelijke zaken rustend beperkt recht door de vermenging teniet gaan. Ontstaat geen nieuwe zaak, maar trekt een hoofdzaak een bestanddeel na, dan volgt - naar het voorlopig oordeel van het hof - uit de wettelijke regels dat wanneer op het bestanddeel een beperkt recht rustte, dit beperkte recht door vermenging tenietgegaan is en andersom, dat als op de als hoofdzaak gecategoriseerde zaak een beperkt recht rustte, dat beperkte recht na vermenging ook op het door die hoofdzaak nagetrokken bestanddeel rust.
        
      
      
        4.11.6
        Uit datgene wat door NB en ZSP in deze procedure is gesteld en aannemelijk gemaakt, leidt het hof af dat het deel van het vloeibare aluminium waarop het pandrecht van Glencore op datum faillissement rustte, na datum faillissement is vermengd met een aanzienlijk grotere hoeveelheid vloeibaar aluminium, waarop geen pandrecht is komen te rusten. Het hof verwijst hierbij naar wat is overwogen in r.o. 4.9.4. [4.10.4, HR] hiervoor. Hieruit volgt dat er zich op de dag van het faillissement 13 december 2011 om 0.00 uur geen aanzienlijke voorraad vloeibaar aluminium meer in de ovens bevond, althans dat van de voorraad die zich daar toen bevond (en die dus verpand was) tot 16.00 uur zodanig veel is uitgeleverd - terwijl er ondertussen tussen 0.00 uur en 16.00 uur gewoon werd doorgeproduceerd - dat er vervolgens na 16.00 uur nog maar relatief weinig verpand aluminium in de ovens zat. Daarna is tot vrijdagavond 20.00 uur volcontinue doorgeproduceerd en vervolgens is de productie afgebouwd tot maandag 19 december 2012 [2011, HR] ergens op de dag. Dat betekent dat het pandrecht van Glencore, dat rustte op het zich op 13 december 2011 0.00 uur nog in de ovens bevindende vloeibare aluminium, is tenietgegaan door vermenging van dat aluminium met de aanzienlijk grotere hoeveelheid nadien geproduceerd aluminium, nu volgens de criteria van art. 5:14 lid 3 een aanzienlijk grotere hoeveelheid aluminium als hoofdzaak is te beschouwen en de aanzienlijk kleinere hoeveelheid als bestanddeel.
      
      
        4.11.7
        De voorlopige conclusie is dat toen het aluminium als gevolg van het stilzetten van de ovens stolde, daarop geen stil pandrecht van Glencore meer rustte. De vraag of dat aluminium door het stollen roerend of onroerend is geworden, behoeft in het kader van de thans in dit kort geding door Glencore ingestelde vorderingen geen behandeling. Hetzelfde geldt voor de vraag naar de strekking van het aflopen van de door de curatoren aan Glencore gestelde termijn en de betekenis daarvan voor de door Glencore voorgestelde executie.”
        
      
    
    
      3.3
      
        Beknopt weergegeven stellen de identieke middelen in beide zaken – hierna in enkelvoud aan te duiden – de volgende kwesties aan de orde.
        Onderdeel 1 klaagt vanuit verschillende invalshoeken over het oordeel van het hof dat zich op de dag van het faillissement om 0.00 uur geen aanzienlijke hoeveelheid vloeibaar aluminium in de ovens bevond (rov. 4.11.6 in samenhang met rov. 4.10.4). De klacht luidt onder meer dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, althans dat het dit oordeel onvoldoende (begrijpelijk) heeft gemotiveerd.
        Onderdeel 2 klaagt over het oordeel van het hof dat het vloeibare aluminium dat zich op de dag van het faillissement om 0.00 uur in de ovens bevond, is tenietgegaan door vermenging met een aanzienlijk grotere hoeveelheid nadien geproduceerd aluminium (rov. 4.11.6). Naast verschillende klachten tegen het oordeel van het hof over de feitelijke verhouding tussen de hoeveelheden aluminium, stelt het onderdeel de vraag aan de orde wanneer in een geval als het onderhavige nog kan worden gesproken van een hoofdzaak (onderdeel 2.5).
        Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 4.11.5 en betoogt dat in geval van vermenging van een zaak (in het bijzonder een vloeistof) waarop een pandrecht rust, met een andere zaak van dezelfde soort waarop geen pandrecht rust – ook indien deze toebehoren aan dezelfde eigenaar – een pandrecht komt te rusten op een aandeel in de nieuwe zaak. 
      
      
      
        Onderdeel 4 bouwt voort op de onderdelen 1-3 en bevat geen zelfstandige klacht.
      
      
      
        
          Belang Glencore bij de cassatieberoepen?
        
      
      
      
        3.4.1
        ZSP en NB hebben betoogd dat Glencore geen belang heeft bij haar cassatieberoepen omdat de vorderingen van Glencore reeds afstuiten op de omstandigheid dat de door de curatoren aan Glencore gestelde termijn voor uitoefening van haar recht van parate executie inmiddels is verlopen en niet is verlengd (zie hiervoor in 3.1 onder (xiv)). Dit betoog faalt reeds omdat uitzonderingen mogelijk zijn op het uitgangspunt dat de pandhouder zijn recht van parate executie niet meer kan uitoefenen na het verstrijken van de in art. 58 Fw bedoelde termijn, onder meer in het geval dat de curatoren hun bevoegdheid misbruiken om na het verstrijken van die termijn de verpande goederen op te eisen (vgl. HR 6 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:228). Nu de curatoren niet in cassatie zijn verschenen, kan niet op voorhand worden geoordeeld dat Glencore geen belang heeft bij haar cassatieberoep op de grond dat de haar gestelde termijn voor uitoefening van haar recht van parate executie is verstreken.
        
      
      
        3.4.2
        Voorts hebben ZSP en NB betoogd dat Glencore geen belang heeft bij haar cassatieberoepen omdat het aluminium door natrekking onroerend is geworden. Ook dit betoog faalt. Het hof heeft in het middel gelaten of het natrekkingsverweer opgaat (rov. 4.11.7), en de beoordeling van dit verweer vergt een onderzoek van feitelijke aard waarvoor in cassatie geen plaats is.
        
        
          
            De klachten
          
        
        
      
    
    
      3.5
      
        Het hof heeft in rov. 4.11.6 en rov. 4.10.4 geoordeeld dat het aannemelijk is dat zich op 13 december 2011 om 0.00 uur slechts een geringe hoeveelheid vloeibaar aluminium in de ovens bevond, althans dat van de voorraad die zich daar toen bevond tot 16.00 uur zodanig veel is uitgeleverd dat er vervolgens na 16.00 nog maar relatief weinig verpand aluminium in de ovens zat. Onderdeel 1.1 klaagt dat het hof met dit oordeel buiten de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep is getreden, onder meer omdat de rechtbank in rov. 2.5 had vastgesteld dat ten tijde van de faillietverklaring van Zalco ‘een belangrijk deel’ van het aluminium zich in vloeibare toestand in de smeltovens bevond, en geen van partijen zich in hoger beroep tegen deze vaststelling heeft gekeerd.
        Deze klacht is gegrond. Het onderdeel voert terecht aan dat de zojuist vermelde vaststelling van de rechtbank in hoger beroep geen punt van discussie is geweest.
        Ook onderdeel 1.2 is gegrond. Het hof heeft zijn oordeel in rov. 4.11.6 over de geringe hoeveelheid aluminium in de ovens kennelijk (het verwijst naar rov. 4.10.4) afgeleid uit de hoeveelheid geproduceerd gereed product. Zoals ook het onderdeel aanvoert, is zonder toelichting, die ontbreekt, niet begrijpelijk waarom uit een geringe hoeveelheid gereed product op de datum van het faillissement zou volgen dat de hoeveelheid vloeibaar aluminium in de ovens op die datum klein was.
        Onderdeel 1.3 betoogt dat het oordeel van het hof ontoereikend is gemotiveerd tegen de achtergrond van het partijdebat en de gedingstukken. Ook deze klacht is gegrond. Het hof heeft geen kenbare aandacht besteed aan de passages in de gedingstukken waarnaar het onderdeel verwijst. Die passages wijzen erop dat de ovens op de dag van het faillissement om 0.00 uur in vol bedrijf waren, hetgeen ook overeenstemt met de vaststelling van de rechtbank waarop onderdeel 1.1 wijst. Hieruit volgt niet dat zich op dat tijdstip slechts een geringe hoeveelheid vloeibaar aluminium in de ovens bevond.
      
    
    
      3.6
      
        Onderdeel 2 bouwt ten dele voort op onderdeel 1 en slaagt in zoverre eveneens. Het slaagt ook voor zover het klaagt dat het hof niet inzichtelijk heeft gemaakt van welke verhoudingen het is uitgegaan bij zijn oordeel dat het zich in de ovens bevindende aluminium is vermengd met een aanzienlijk grotere hoeveelheid nadien geproduceerd aluminium. Het onderdeel behoeft voor het overige geen behandeling.
        Met betrekking tot onderdeel 2.5, dat wijst op de mogelijkheid dat geen van beide zaken als hoofdzaak is aan te merken, wordt ten overvloede verwezen naar hetgeen hierna in 3.7.4 en 3.7.5 wordt overwogen.
      
      
      
        3.7.1
        Onderdeel 3 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 4.11.5 dat een beperkt recht door vermenging teniet zal gaan indien door vermenging een nieuwe zaak ontstaat. Omdat de vraag of dit juist is na verwijzing aan de orde kan komen, zal de Hoge Raad dit onderdeel – ten overvloede – behandelen. Daarbij wordt het volgende vooropgesteld.
        
      
      
        3.7.2
        Het hof heeft de hiervoor in 3.7.1 weergegeven vraag beoordeeld met toepassing van de vermengingsregels van art. 5:15 BW in verbinding met art. 5:14 BW, hoewel in het onderhavige geval geen sprake is van zaken die toebehoren aan verschillende eigenaars. Dit oordeel wordt als zodanig in cassatie terecht niet bestreden. De genoemde bepalingen zijn van toepassing in gevallen waarin de vraag aan de orde is of een pandrecht op een zaak door vermenging is komen te vervallen, ongeacht of de bij de vermenging betrokken zaken aan verschillende eigenaars toebehoren.
        
      
      
        3.7.3
        Nu het hof heeft geoordeeld dat het pandrecht op het verpande vloeibare aluminium is tenietgegaan door vermenging met niet-verpand vloeibaar aluminium dat als hoofdzaak is aan te merken, is het niet toegekomen aan de vraag “of dat aluminium door het stollen roerend of onroerend is geworden” (rov. 4.11.7). Het hof is kennelijk ervan uitgegaan dat in dit geval het stollingsproces alleen gevolgen heeft gehad voor het pandrecht voor zover het aluminium daardoor onroerend is geworden. Dit is in cassatie niet bestreden.
        
      
      
        3.7.4
        
          Art. 5:15 in verbinding met art. 5:14 BW kunnen in ieder geval worden toegepast indien één van de vermengde zaken als hoofdzaak kan worden aangemerkt. In dat geval zal het pandrecht vervallen indien het rustte op een zaak die door de vermenging bestanddeel wordt, en zal het komen te rusten op de hoofdzaak met inbegrip van de bestanddelen daarvan indien het rustte op de zaak die in het kader van de vermenging als hoofdzaak wordt aangemerkt.
          Voor het geval dat geen van de zaken als hoofdzaak kan worden aangewezen, bepaalt art. 5:14 lid 2 BW dat een nieuwe zaak ontstaat. Art. 5:15 BW brengt in verbinding met art. 5:14 BW in een zodanig geval mee dat van rechtswege een nieuw pandrecht ontstaat op een aandeel in de nieuwe zaak ten behoeve van degene die het pandrecht op de door vermenging tenietgegane zaak had gevestigd. Weliswaar is dit niet met zoveel woorden in de genoemde artikelen geregeld, maar het strookt met de inhoud en strekking van die bepalingen dat zij ook het hier aan de orde zijnde geval bestrijken van vermenging van gelijksoortige zaken, op één waarvan een pandrecht rust.
        
        
      
      
        3.7.5
        Indien sprake is van vermenging van twee of meer roerende zaken, dient de vraag of een hoofdzaak kan worden aangewezen te worden beantwoord aan de hand van de criteria van art. 5:14 lid 3 BW. Volgens die criteria kan een hoofdzaak worden aangewezen indien de waarde van één van de zaken die van de andere aanmerkelijk overtreft of indien één van de zaken volgens verkeersopvatting als hoofdzaak kan worden beschouwd. In een geval van vermenging van gelijksoortige zaken geeft de verkeersopvatting geen bruikbaar criterium, en is dus uitsluitend beslissend of één van de zaken de andere aanmerkelijk in waarde overtreft. Mede gelet op de mogelijke rechtsgevolgen – verlies van recht, zie hiervoor in 3.7.4, tweede zin – dient niet spoedig te worden aangenomen dat het waardeverschil tussen de zaken ‘aanmerkelijk’ is.
        
      
      
        3.7.6
        Het hiervoor in 3.7.4 (tweede alinea) bedoelde pandrecht op het aandeel in de nieuwe zaak ontstaat, onder de eerder vermelde voorwaarden, van rechtswege. Dit is niet anders in geval van een faillissement van de eigenaar van die zaak. Meer in het bijzonder brengt het aan het faillissementsrecht ten grondslag liggende fixatiebeginsel niet iets anders mee, gelet op de omstandigheid dat de hier bedoelde rechtsverkrijging van rechtswege werkt.
        
      
    
    
      3.8
      Uit het voorgaande volgt dat de klachten van onderdeel 3 gegrond zijn voor zover in het oordeel van het hof besloten ligt dat in geval van vermenging van zaken als de onderhavige geen pandrecht op een aandeel in de nieuwe zaak kan ontstaan.
      
    
    
      3.9
      Onderdeel 4 bouwt voort op de onderdelen 1-3 en behoeft geen zelfstandige behandeling.
      
    
    
      3.10
      Opmerking verdient nog dat na verwijzing ook het hiervoor in 3.2.1 bedoelde natrekkingsverweer zijn (zelfstandige) betekenis behoudt.
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
      De Hoge Raad:
      vernietigt het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 5 november 2013;
      verwijst het geding naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing;
      veroordeelt NB, ZSP en de curatoren in de kosten van het geding in cassatie in de zaak 14/01605, tot op deze uitspraak aan de zijde van Glencore begroot op € 904,89 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris;
      veroordeelt UTB, ZSP en de curatoren in de kosten van het geding in cassatie in de zaak 14/01612, tot op deze uitspraak aan de zijde van Glencore begroot op € 904,89 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.
      	Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren A.H.T. Heisterkamp, C.E. Drion, G. Snijders en M.V. Polak, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 14 augustus 2015.