ECLI:NL:GHAMS:2008:BD1990, Gerechtshof Amsterdam, 10-01-2008, 106.006.614/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2008-01-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Tegenbewijs geleverd dat partijen anders zijn overeengekomen dan in de transportakte is vermeld. Niet aannemelijk dat notaris contact heeft gehad met partijen. Notaris is uitgegaan van brief van belastingadviseur, maar heeft instructies terzake van voorkeursrecht niet correct uitgevoerd.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    
      ARREST
      in de zaak van:
    
    
    
      [appellant],
      wonende te Bleiswijk,
      APPELLANT,
      procureur: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer,
    
    
    t e g e n
    
    
      [geïntimeerde], 
      wonende te Bleiswijk,
      GEÏNTIMEERDE,
      procureur: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer. 
    
    
    1. Het geding in hoger beroep, in cassatie en na verwijzing
    
    1.1. De partijen worden hierna aangeduid als [appellant] respectievelijk [geïntimeerde].
    
    1.2. Bij arrest van 16 maart 2007 (nr. C05/255HR) heeft de Hoge Raad der Nederlanden het tussen [appellant] en [geïntimeerde] in hoger beroep gewezen arrest van 7 juni 2005 met rolnummer 04/0220 van het gerechtshof te ’s-Gravenhage vernietigd en het geding naar dit hof verwezen ter verdere behandeling en beslissing. Voor het verloop van het geding tot en met het arrest van de Hoge Raad verwijst het hof naar dat arrest. 
    
    1.3. [Geïntimeerde] heeft de zaak bij exploot van 16 april 2007 aangebracht bij dit hof en vervolgens een memorie na verwijzing genomen. Kort samengevat heeft hij – voor zover nodig – bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof de vonnissen van de rechtbank Rotterdam van respectievelijk 20 september 2001 en 24 september 2003, onder rolnummer 133132/HA ZA 00-337, gewezen tussen [geïntimeerde] als eiser en [appellant] als gedaagde, zal bekrachtigen.
    
    1.4. Bij memorie na verwijzing heeft [appellant] geantwoord en geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen.
    
    1.5. Partijen hebben ter terechtzitting van 23 november 2007 hun standpunten nader mondeling toegelicht aan de hand van overgelegde pleitnotities, [geïntimeerde] door mr. L.P.A. Zwijnenberg, advocaat te Den Haag en [appellant] door mr. R.H. Beeten, advocaat te Zevenaar.
    
    1.6. Tenslotte hebben partijen het hof gevraagd arrest te wijzen.
    
    2. Feiten
    
    De rechtbank heeft in het vonnis van 20 september 2001 in de tweede rechtsoverweging onder 2.1 tot en met 2.13 feiten vastgesteld. Grief I is gericht tegen het onder 2.13 vastgestelde. Voor het overige zijn de door de rechtbank vastgestelde feiten niet in discussie. Het hof zal bij de beoordeling dan ook uitgaan van de feiten onder 2.1. tot en met 2.12. Voor zover nodig wordt hierna op grief I ingegaan.
    
    2. Beoordeling
    
    
      2.1. De zaak betreft het volgende.
      [Appellant] en [geïntimeerde] hebben via de besloten vennootschappen – respectievelijk [naam appellant] B.V. en [naam geïntimeerde] B.V. - waarvan zij ieder afzonderlijk enig aandeelhouder en bestuurder waren, vanaf 1 januari 1989 in een vennootschap onder firma een tuinbouwbedrijf uitgeoefend. Artikel 13 van de vennootschapsakte regelde dat indien de vennootschap een einde zou nemen door opzegging, [naam appellant] B.V. het recht had om de zaken van de vennootschap voort te zetten. In verband met de exploitatie van het bedrijf verkocht [appellant] aan [geïntimeerde] op enig moment een onbebouwd stuk grond. De belastingadviseur, mr. […] (hierna: [betrokkene 1]), van – in elk geval – [appellant] heeft bij brief van 13 september 1990 aan de voor het transport ingeschakelde notaris, mr. […], (hierna: de notaris) aangaande de koopakte geschreven: (...) ‘In deze overeenkomst dient tevens te worden vastgelegd de verplichting van de heer [naam geïntimeerde] om het perceel grond tegen de waarde in het economisch verkeer te koop aan te bieden aan de heer [naam appellant] c.q. [naam appellant] B.V. in het geval dat de firmaovereenkomst tussen [naam appellant] B.V. en [naam geïntimeerde] B.V. wordt beëindigd vóór 1 januari 1999 en [naam appellant] B.V. gebruik maakt van haar recht om het tuinbouwbedrijf voort te zetten.’
      Op 15 oktober 1990 is door de notaris voornoemd de desbetreffende transportakte verleden, zulks zonder dat in de tussenliggende periode [appellant] en [geïntimeerde] over de inhoud van de op 26 september 1990 aan hen toegestuurde conceptakte hadden gesproken. In de transportakte is onder meer de verplichting van de koper - [geïntimeerde] - neergelegd het perceel aan de verkoper – [appellant] – aan te bieden in geval van vervreemding of bezwaring en in elk geval van beëindiging van de vennootschap onder firma tussen [naam appellant] B.V. en [naam geïntimeerde] B.V. vóór 1 januari 1999, met bepaling op welke wijze de koopprijs tot stand zou komen indien [appellant] gebruik zou maken van het hem verleende recht van voorkeur, en onder de bepaling dat degene die de op hem rustende verplichting niet of onvolledig zou nakomen een onmiddellijk opeisbare boete van fl. 500.000,- zou verbeuren. Bij het passeren van de akte was alleen [geïntimeerde] in persoon verschenen. 
      [Geïntimeerde] heeft vervolgens op het perceel een woning gebouwd waarin hij is gaan wonen.
      In 1992 is de vennootschap onder firma tussen [geïntimeerde] en [appellant] beëindigd. Op 24 december 1992 is daartoe een overeenkomst gesloten die ertoe leidde dat het door de v.o.f. geëxploiteerde tuinbedrijf volledig aan [geïntimeerde] is overgedragen. [Geïntimeerde] heeft toen aan [appellant] verzocht te erkennen dat zijn voorkeursrecht was vervallen, doch [appellant] heeft geweigerd aan dit verzoek te voldoen. 
      [Geïntimeerde] heeft het tuinbouwbedrijf vervolgens verkocht aan zijn broer, die de op het perceel gebouwde woning in gebruik heeft genomen.  
    
    
    2.2. [Geïntimeerde] vordert in dit geding een verklaring voor recht inhoudende dat het voorkeursrecht van [appellant] is vervallen en dat aan het tussen partijen overeengekomen boetebeding geen gelding toekomt. 
    
    2.3. De rechtbank Rotterdam heeft bij vonnis van 20 september 2001 [geïntimeerde] toegelaten te bewijzen dat partijen, in afwijking van hetgeen in de transportakte van 15 oktober 1990 is vermeld, zijn overeengekomen dat het voorkeursrecht van [appellant] slechts zou bestaan ingeval de v.o.f., ‘V.O.F. [naam appellant] en [naam geïntimeerde]’, vóór 1 januari 1999 zou worden beëindigd en [naam appellant] B.V. gebruik zou maken van haar recht het tuinbouwbedrijf van de v.o.f. voort te zetten. Blijkens rechtsoverweging 5.4 van dat vonnis gaat het om tegenbewijs tegen de bewoordingen in de transportakte d.d. 15 oktober 1990 aangaande het voorkeursrecht van [appellant]. Bij eindvonnis van 24 september 2003 heeft de rechtbank geoordeeld dat [geïntimeerde] dit bewijs heeft geleverd en heeft zij diens vorderingen toegewezen.
    
    2.4. Het hof ’s-Gravenhage heeft het eindvonnis van de rechtbank Rotterdam vernietigd en de vorderingen van [geïntimeerde] afgewezen. Hierop is [geïntimeerde] in cassatie gegaan. De Hoge Raad heeft het cassatieberoep gegrond verklaard en het geding naar dit hof verwezen.
    
    2.5. [Appellant] heeft tegen het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 24 september 2003 dertien grieven geformuleerd. Voor de inhoud van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven, zoals [appellant] die heeft ingediend bij het gerechtshof ’s-Gravenhage. 
    
    2.6. Tegen de door de rechtbank geformuleerde bewijsopdracht is geen grief gericht, zodat deze bewijsopdracht als uitgangspunt dient.
    
    2.7. De grieven III tot en met XI lenen zich voor gezamenlijke behandeling en zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde] geslaagd is in het hem opgedragen bewijs. 
    
    
      2.8. Met de rechtbank Rotterdam is het hof van oordeel dat [geïntimeerde] in het door hem te leveren (tegen)bewijs is geslaagd. In dat verband is het volgende van belang. 
      1) De getuigenverklaringen van [appellant], [geïntimeerde] en [betrokkene 1] laten geen andere conclusie toe dan dat [appellant] aan [betrokkene 1] instructies heeft gegeven op grond waarvan deze de, ten processe bedoelde brief van 13 september 1990 heeft geformuleerd, waarvan de inhoud overeenstemt met het standpunt van [geïntimeerde] aangaande de inhoud en de strekking van het voorkeursrecht. Voorts blijkt uit de verklaringen van [appellant] en [geïntimeerde] dat zij de notaris geen instructies hebben gegeven.
      2) [Betrokkene 1] heeft verklaard dat hij zich niet kan herinneren of hij contact heeft gehad met de notaris.
      3) De notaris heeft verklaard: “Ik herinner mij niet dat er, naast de instructie van [betrokkene 1], andere instructies zijn gegeven. Ik kan dat echter niet uitsluiten. Het is mogelijk dat telefonisch door (één van) partijen telefonisch andere instructies zijn gegeven (...)”. “(...) Het door mij gesignaleerde verschil als hiervoor aangeduid, kan er ook het gevolg van zijn, en dit vind ik de meest logische verklaring, dat ik er op grond van de brief van [betrokkene 1] van uitging, dat als de V.O.F. vervroegd zou eindigen, de onderneming per definitie door [naam appellant] B.V. – een B.V. waar [appellant] de aandelen van hield – zou worden voortgezet. Wat ik mij herinner is, dat ik bij het opstellen van de (concept)akte heb zitten denken: hoe krijg ik de formulering netjes voor elkaar. Ik herinner mij niet dat ik bewust een wijziging heb aangebracht ten opzichte van de formulering van [betrokkene 1] in diens brief. U vraagt mij naar het in de akte onder D sub 6 en 7 verwoorde. Het is zeker mogelijk dat  zowel het herleven van het voorkeursrecht als de boetebepaling op mijn initiatief in de (concept)akte zijn opgenomen. Ik acht dat zelfs waarschijnlijk.”
      Voorts heeft de notaris verklaard:
      “(...) Ik herinner mij niet dat ik met (een van) partijen over de formulering van het voorkeursrecht heb gesproken.”
      Met de rechtbank is het hof van oordeel dat op grond van deze verklaring van de notaris niet aannemelijk is dat de notaris contact heeft gehad met de partijen, temeer nu [appellant] en [geïntimeerde] het tegenovergestelde hebben verklaard en de notaris ook heeft verklaard, zoals hiervoor reeds weergegeven, dat hij zich niet kan herinneren een dergelijk contact met partijen te hebben gehad. 
      Ook het hof gaat er vanuit dat de notaris bij het concipiëren van het eerste concept van de te verlijden akte uit is gegaan van de brief van [betrokkene 1] van 13 september 1990, maar de in die brief gegeven instructies terzake van het voorkeursrecht niet correct heeft uitgevoerd.
      Dit betekent dat moet worden aangenomen dat partijen niet zijn overeengekomen wat in de notariële akte van 15 oktober 1990 onder D terzake van het voorkeursrecht is opgenomen. Daaruit volgt dat door het door [geïntimeerde] bijgebrachte bewijs het door de akte geleverde bewijs is ontzenuwd. De grieven III tot en met XI falen dan ook. 
    
    
    2.9. Uit het voorgaande volgt dat grief II, inhoudende dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld, niet kan worden beoordeeld op grond van een taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract, maar dat het aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, eveneens faalt. 
    
    2.10. Bij bespreking van grief I heeft [appellant], gelet op de uitkomst van het geding, geen belang meer, zodat die bespreking achterwege kan blijven.
    
    
      2.11. Grief XII die gericht is tegen de toewijzing van de vordering van [geïntimeerde] heeft naast de grieven III tot en met XI geen zelfstandige betekenis en behoeft derhalve evenmin behandeling.
      Grief XIII die de veroordeling van [appellant] in een deel van de proceskosten betreft, faalt omdat de rechtbank terecht [appellant] als de in het ongelijk gestelde partij in (een deel van) de proceskosten heeft veroordeeld.
    
    
    3. Slotsom
    
    
      Uit het vorenstaande volgt dat de grieven falen en het vonnis waarvan beroep moet worden bekrachtigd.
      [Appellant] dient als de in het ongelijk gestelde partij de kosten van het geding in hoger beroep bij het hof 
      ‘s-Gravenhage, alsmede de kosten van het geding in hoger beroep bij dit hof te dragen.
    
    
    4. Beslissing
    
    Het hof:
    
    
      bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep;
      veroordeelt [appellant] in de kosten, bestaande uit de kosten van het hoger beroep bij het hof te ‘s-Gravenhage, te weten € 894,- aan salaris en € 288,- aan verschotten, alsmede de kosten van het hoger beroep bij dit hof, te weten € 2.682,- aan salaris. 
    
    
    wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. A.D.R.M. Boumans, M. Flipse en M. Kremer en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 10 januari 2008.