ECLI:NL:GHDHA:2016:1995, Gerechtshof Den Haag, 19-07-2016, 200.180.197-01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2016-07-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Huur winkelruimte. Huurprijswijziging. Wettelijke regeling van boek 7 artikelen 303 en 304 of contractuele regeling? Uitleg art 4.2 Algemene ROZ Bepalingen.

GERECHTSHOF DEN HAAG
    
      Afdeling Civiel recht
      Zaaknummer		: 200.180.197/01
      Zaak- rekestnummer rechtbank	: 3860754 RP VERZ  15-50086
    
    
  
  
    beschikking van 19 juli 2016
    
    
      inzake
    
    
  
  
    INTERDACT IV B.V.,
    
      gevestigd te Gouda,
      verzoekster in hoger beroep,
      nader te noemen: Interdact,
      advocaat: mr. T.H.G. Steenmetser te Amsterdam
    
    
    
    
      tegen:
    
    
    
  
  
    A.S. WATSON (PROPERTY CONTINENTAL EUROPE) B.V.,
    
      gevestigd te Renswoude,
      verweerster in hoger beroep,
      hierna te noemen: Watson,
      advocaat: mr. S.I. Elsinga te Utrecht
    
    
    
  
  
    Het geding
    
      Bij beroepschrift (met producties), ingekomen op 13 november 2015, is Interdact met vijf grieven in beroep gekomen van de beschikking van de rechtbank Den Haag, team kanton, locatie Den Haag, (hierna ook: de kantonrechter) van 14 augustus 2015. Watson heeft bij verweerschrift (met producties) verweer gevoerd. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 2 juni 2016, waarbij partijen aan de hand van pleitnotities hun standpunten hebben toegelicht. Ter gelegenheid daarvan heeft Interdact nog productie 1 (Protocol huurovereenkomst winkelruimte ROZ-Raad NDH van augustus 1997) overgelegd. Watson heeft ter gelegenheid van de mondelinge behandeling de producties 1 t/m 3 overgelegd  (Handleiding huurovereenkomst winkelruimte  en andere bedrijfsruimte ex artikel 7A:1624 BW, brief/huurvoorstel van A.S. Watson/Kruitvat 8 juni 2000 en brief/offerte Intrahof met tegenvoorstel van 13 juni 2000). Vervolgens is uitspraak bepaald.
    
    
  
  
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    
      
        De vaststelling van de feiten door de kantonrechter in rechtsoverweging 2 (a tot en met d) van de beschikking van 14 augustus 2015 staat niet ter discussie, zodat het hof hier ook van uitgaat.
      
      
        Zakelijk weergegeven zijn de volgende feiten van belang.(2.1)	Watson (als rechtsopvolgster van Kruidvat Holding Vastgoed B.V.) heeft per 1 december 2000 winkelruimte aan de Langestraat 58 te ’s-Gravezande (hierna: de winkelruimte)  gehuurd van Intrahof Gouda B.V. (hierna: Intrahof). Van deze  huurovereenkomst maken deel uit de algemene bepalingen huurovereenkomst winkelruimte en andere bedrijfsruimte ex artikel 7A:1624 BW, vastgesteld door de Raad voor Onroerende Zaken (ROZ) en gedeponeerd ter griffie van de rechtbank 's-Gravenhage op 28 januari 1994 (hierna de: algemene bepalingen). In afwijking van c.q. aanvulling op (een aantal van) de algemene bepalingen  zijn bijzondere bepalingen overeengekomen.Artikel 4.4 van de huurovereenkomst (volgens het standaard ROZ-model) luidt:“ Onverminderd een huurprijsaanpassing op grond van 4.3 (hof: indexering) is elk der partijen bevoegd om met inachtneming van het in de wet of het in 4.2 van de algemene bepalingen gestelde – voor het eerst op 1 december 2010 en vervolgens steeds na een periode van tenminste 5 jaar nadat de laatste huurprijsaanpassing aan de markthuurwaarde heeft plaatsgevonden – aanpassing van de huurprijs te verlangen.”
      
    
    
      
        Artikel 4.2  van de algemene bepalingen luidt:“Indien een partij bij het vervallen/ontbreken van een dwingendrechtelijke regeling daaromtrent gebruik wil maken van de bevoegdheid om wijziging van de huurprijs aan de markthuurwaarde te verlangen, dan stelt hij de andere partij daarvan [….]  in kennis […].”Hierna volgt een bindend adviesregeling, een en ander zoals geciteerd in de bestreden beschikking in rechtsoverweging 2d (hierna: de bindend adviesregeling).
      
        (2.2)	De huurprijs van de winkelruimte bedraagt per 14 augustus 2015 een bedrag van € 149.690, --- , exclusief BTW, per jaar.
    
    
    
      (2.3)	Watson wenst huurprijswijziging. Zij heeft in verband daarmee op 18 juni 2012 bij de kantonrechter in de rechtbank 's-Gravenhage  een verzoek ingediend, met Intrahof als wederpartij, tot benoeming van een deskundige ex artikel 7:304 BW. Dit heeft uiteindelijk geleid tot een onderzoek en advies van de bedrijfshuuradviescommissie. Genoemde partijen hebben vervolgens geen overeenstemming kunnen bereiken over de huurprijs naar aanleiding van dit advies. Hierna heeft Watson Intrahof gedagvaard. Deze dagvaardingsprocedure is inmiddels bij dit hof aanhangig en is bekend onder zaaknummer 200.176.044 (met een op 26 september 2016 gepland pleidooi). In deze dagvaardingsprocedure heeft Intrahof het standpunt ingenomen dat zij niet langer verhuurster is, maar dat dit sinds eind december 2011 Interdact (een geliëerde vennootschap) is.
    
    
    
      (2.4)	In de onderhavige verzoekschriftprocedure heeft Watson, zakelijk weergegeven, de kantonrechter verzocht om in het geval in rechte (in de dagvaardingsprocedure) komt vast te staan dat Interdact de verhuurster is, als deskundige te benoemen mevrouw E. Schmidt, althans een andere deskundige; voorts om te bepalen dat de deskundige een advies zoals bedoeld in artikel 7:304 BW zal uitbrengen omtrent de huurprijs van de winkelruimte vanaf de dag waarop het verzoek is ingediend.  
    
    
    
      (2.5)	De kantonrechter heeft dit verzoek toegewezen bij de thans bestreden beschikking. Daarbij heeft de kantonrechter het verweer van Interdact verworpen, inhoudende dat de bindend adviesregeling van artikel 4.2 van de algemene bepalingen exclusief van toepassing is, zodat niet-ontvankelijkheid moet volgen.
    
    3. Inzet van het hoger beroep is thans met name de vraag naar de uitleg van artikel 4.2 van de algemene bepalingen. De grieven 1, 2 en 3 hebben als strekking dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat de bindend adviesregeling in artikel 4.2 algemene bepalingen louter is opgenomen voor het geval dat (na de voorziene wijziging van het huurrecht; uiteindelijk per 1 augustus 2003) in het geheel geen wettelijke regeling voor huurprijsaanpassing meer zou bestaan. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.Beoordeling van de grieven 1, 2 en 3 (de uitleg van artikel 4.2 algemene bepalingen) 
    4. Interdact betoogt dat de bindend adviesregeling van artikel 4.2 algemene bepalingen exclusief van toepassing is (met uitsluiting van de wettelijke regeling van boek 7, artikelen 303 en 304 BW). De ongewijzigde handhaving van artikel 4.2 algemene bepalingen moet worden gezien als het product van onderhandelingen tussen partijen, gelet op de afwijkende bepalingen die toen zijn overeengekomen. Onder deze omstandigheden moet worden aangenomen dat partijen de letterlijke taalkundige betekenis van artikel 4.2 algemene bepalingen voor ogen hebben gehad. Blijkens de tekst van artikel 4.2 algemene bepalingen is de bindend adviesregeling van toepassing, indien een dwingendrechtelijke regeling is vervallen of geheel ontbreekt (onderstreping: hof) . Nu het dwingendrechtelijke artikel 7A: 1632a BW is vervallen en  er nadien geen andere dwingendrechtelijke regeling voor in de plaats is gekomen, staat daarmee vast dat de bindend adviesregeling geldt, aldus nog steeds Interdact. 
    5. Ter onderbouwing van dit standpunt wijst Interdact verder nog op het volgende.De Handleiding huurovereenkomst winkelruimte en andere bedrijfsruimte ex artikel 7A:1624 BW (hierna ook: de Handleiding) wordt door de kantonrechter onjuist uitgelegd. Uit de Handleiding volgt niet dat de ROZ de bindend adviesregeling slechts heeft opgenomen voor het geval er in het geheel geen wettelijke mogelijkheid meer zou bestaan om de huurprijs aan te passen.In het Protocol huurovereenkomst winkelruimte ROZ-Raad  NDH (Nederlandse Detailhandel) van augustus 1997 is onder 4.4 van de huurovereenkomst bovendien als reactie door de ROZ opgenomen: “De bepaling voorziet in de mogelijkheid van een door partijen overeen te komen markthuurprijsaanpassing binnen een afgesproken huurtermijn, naast [onderstreping hof] de in de wet vastgelegde mogelijkheid tot huurprijsaanpassing. Bij de verhuuronderhandelingen zal aan de orde moeten komen of partijen deze (extra) mogelijkheid tot markthuurprijsaanpassing wel of niet in het contract wensen op te nemen.”Blijkens dit protocol, gelet op het moment van opstellen ervan (met wetsvoorstel 24150 nog ‘in de lucht’ - hierin was niet voorzien in een wettelijke mogelijkheid tot huurprijsaanpassing - ), heeft de ROZ het artikel 4.2 van de algemene bepalingen dus wel degelijk opgesteld voor de situatie dat er wellicht toch een vervangende, niet dwingendrechtelijke wettelijke regeling zou komen, aldus nog steeds Interdact.
    6. De grieven worden verworpen. Het hof overweegt hiertoe als volgt.Voorop wordt gesteld dat ten tijde van het sluiten van de huurovereenkomst in 2000 het oude huurrecht van boek 7A BW gold, waarbij – voor zover thans van belang – een met de huidige artikelen 7:303 en 7:304 BW overeenkomstige regeling voor huurprijswijziging bestond. In afwijking van het oude recht heeft de regeling thans niet meer voor alle partijen een dwingendrechtelijke karakter. Alleen de huurder kan hierop een beroep doen, de verhuurder niet (artikel  7:291, eerste lid, BW, inhoudende: “Van de bepalingen van deze afdeling kan niet ten nadele van de huurder worden afgeweken”). 
    7. Anders dan Interdact betoogt bevat het huidige huurrecht – uitgaande van de letterlijke tekst van artikel 4.2 algemene bepalingen, zoals Interdact propageert – nog steeds ‘een dwingendrechtelijke regeling’ tot wijziging van de huurprijs, zodat reeds hierom de grondslag aan het verweer van Interdact is ontvallen. De omstandigheid dat de regeling niet voor beide partijen dwingendrechtelijk van aard is, maakt deze uitleg niet anders. Steun hiervoor wordt mede gevonden in de wetsgeschiedenis, waarin de dwingende aard van de regeling van artikel 7:291 BW expliciet wordt genoemd. Verwezen wordt naar de hierna geciteerde passage in de memorie van toelichting (met onderstrepingen door het hof):MvT TK 26 932, nummer 3, p. 1 “De voorgestelde regeling brengt geen ingrijpende wijzigingen ten opzichte van het huidige recht. Zowel het thans bestaande toepassingsgebied als de thans bestaande opzeggings- en termijnbescherming op dit gebied zijn gehandhaafd. Hetzelfde geldt voor de regeling van de vaststelling van de huurprijzen. Het onderhavige wetsvoorstel heeft dan ook een andere strekking dan het inmiddels ingetrokken wetsvoorstel tot wijziging van de bepalingen betreffende huur en verhuur van bedrijfsruimte en intrekking van de Huurwet (Kamerstukken II 1994-95, 24 150, nrs. 1-13) had. Dit laatste wetsvoorstel beoogde de artikelen 7A:1624-1636b te vervangen door een regeling van geheel andere aard, die niet alleen voor bedrijfsruimte in de zin van artikel 1624 lid 2, maar voor alle gebouwde onroerende zaken, niet zijnde woonruimte, bedoeld was. Behalve in de uitbreiding van het werkingsgebied voorzag het ingetrokken wetsvoorstel in voorstellen tot liberalisering alsmede flexibilisering van de termijn- en opzeggingsbescherming en vaststelling van de nadere huurprijs aan de hand van de marktwaarde. Gedurende de parlementaire behandeling van wetsvoorstel 24 150 is gebleken dat voor fundamentele veranderingen als daar voorgesteld vooralsnog onvoldoende steun is te vinden. In het onderhavige wetsvoorstel wordt op deze voorstellen dan ook niet teruggekomen. Wel is in het onderhavige wetsvoorstel, dat in de eerste plaats strekt tot aanpassing van de regels betreffende huur van bedrijfsruimte aan de nieuwe titel 7.4, gestreefd naar een duidelijker en overzichtelijker inkleding, die tevens tot bekorting heeft geleid. Ook zijn de bepalingen vervallen die door de algemene regeling in de eerste vier afdelingen van titel 7.4 overbodig zijn geworden, zoals de huidige artikelen 7A:1633 (zie artikel 214 van titel 7.4), 1634 (zie artikel 207 van titel 7.4) en 1636 (zie artikel 231 van titel 7.4). In dit beperkte kader is op enkele punten van technische aard op wetsvoorstel 24 150 voortgebouwd. Genoemd kunnen worden a. de omschrijving van de dwingende aard van de regeling in artikel 291, b. de strikte scheiding van de regeling van de opzeggings- en termijnbescherming (artikelen 292-302) enerzijds en die van de huurprijsvaststelling (artikelen 303-305) anderzijds en c. de vroegtijdige inschakeling van deskundigen ter voorkoming van nodeloze procedures in huurprijsvaststellingszaken. [….]” 
    8. Ook op andere gronden moeten de grieven verworpen worden. Het hof deelt het oordeel van de kantonrechter in de rechtsoverwegingen 5.1 en 5.2  en neemt de  overwegingen over, met een enkele nuance zoals hierna toegelicht. De huurovereenkomst en de algemene bepalingen zijn modelovereenkomsten volgens de standaard van de ROZ, zoals de kantonrechter met juistheid heeft overwogen.  Enige onderhandelingen zijn hierover tussen partijen wel gevoerd, gelet op de afwijkende bijlage bij de algemene voorwaarden, zij het dat onduidelijk is gebleven in welke mate hierover is onderhandeld (ook Interdact spreekt over ‘moet worden aangenomen/ moet worden gezien’). De Haviltex-uitleg (en niet louter de ‘CAO-uitleg’) is daarom aangewezen, waarbij met al deze omstandigheden rekening dient te worden gehouden.Op het moment van sluiten van de huurovereenkomst  in 2000 was nog niet duidelijk of het (uiteindelijk per 1 augustus 2003 ingevoerde) nieuwe huurrecht zou voorzien in een regeling voor huurprijsaanpassing en was de kans reëel dat de wettelijke regeling van huurprijswijziging zou vervallen (zie ook voormelde geciteerde wetsgeschiedenis). Het ligt dan ook voor de hand dat met de formulering van artikel 4.2 algemene bepalingen werd beoogd om een contractuele regeling te treffen voor het geval een wettelijke regeling tot huurprijsaanpassing zou komen te ontbreken. De omstandigheid dat in artikel 4.2 algemene bepalingen wordt gesproken van een ‘dwingendrechtelijke regeling’ in plaats van ‘een wettelijke regeling’ maakt dit niet anders, omdat op het moment van het formuleren van deze bepaling de wettelijke regeling voor beide partijen dwingendrechtelijk van aard was (en omdat overigens de huidige regeling in de wetsgeschiedenis ervan als ‘dwingend’ wordt  aangemerkt, met dien verstande dat alleen huurder daarop een beroep kan doen) . In dit verband wordt verder nog gewezen op de uitleg in 2.3 van de Handleiding, inhoudende: “[…] voorziet de wet in de mogelijkheid om bij de kantonrechter een huurprijsaanpassing te bewerkstelligen als de huurprijs niet meer overeenkomt met de markthuur ter plaatse.[….] Omdat het er echter naar uitziet dat de wettelijke regeling terzake van markthuurprijsaanpassingen komt te vervallen, is in 4.4 van de huurovereenkomst en in 4.2 van de algemene bepalingen voorzien in een vervangende regeling.”. Ook hierin wordt uitgegaan van een vervangende regeling in de situatie dat de wettelijke regeling wegvalt. 
    9. Er is onder deze omstandigheden evenmin aanleiding om aan te nemen dat partijen bewust een van de wettelijke maatstaf afwijkende regeling hebben willen treffen, zoals Interdact kennelijk heeft willen stellen in haar toelichting op grief 3. In dit verband wijst het hof er voor de volledigheid nog op dat het begrip ‘aanpassing/ wijziging aan de markthuurwaarde’ door partijen (in 2000, dus onder het oude recht) werd gebruikt, zowel in artikel 4.4 huurovereenkomst als in artikel 4.2 algemene bepalingen (het in 1994 gedeponeerde model). In de (hiervoor geciteerde) Handleiding (eveneens ten tijde van het oude recht) wordt verwezen naar aanpassing van de markthuur door de kantonrechter. Uit voormelde citaten blijkt dat indertijd het begrip ‘markthuurwaarde’/‘markthuurprijs’ als een verzamelbegrip werd gebruikt, waarmee (mede) werd gedoeld op het criterium van het toenmalige artikel 7A:1632a BW (thans 7:303 BW). De (enkele) verwijzing naar ‘markthuurwaarde’ in de algemene bepalingen vormt onder deze omstandigheden, gelet op het tijdgewricht waarin deze algemene bepalingen tot stand kwamen en in dit geval zijn toegepast, dan ook geen aanwijzing dat met het gebruik van dit begrip door partijen een andere maatstaf dan de wettelijke werd beoogd.
    10. Uit het voorgaande vloeit voort dat Watson terecht ontvankelijk is geacht in haar verzoek en dat de deskundige de maatstaf van artikel 7:303 BW dient te hanteren. De grieven 1, 2 en 3 worden verworpen. De overige stellingen en weren van partijen over deze kwestie behoeven geen verdere bespreking.Beoordeling van de grieven 4 en 5 
    11. Deze grieven betreffen de keuze van de deskundige.Interdact heeft gemotiveerd aangevoerd dat bij de door de kantonrechter als deskundige benoemde mevrouw Schmidt sprake is van de schijn van partijdigheid, omdat zij in het verleden (evenals de heer Kloos van Watson) heeft gewerkt bij DTZ Zadelhoff op de afdeling Retail en omdat zij thans weer voor DTZ Zadelhoff werkt. In dit verband heeft Interdact bij beroepschrift subsidiair verzocht de benoeming van mevrouw Schmidt alsnog af te wijzen, althans een nader door het hof in goede justitie te noemen deskundige te benoemen.Watson heeft bij verweerschrift betoogd dat de bezwaren tegen mevrouw Schmidt ongegrond zijn. Subsidiair heeft Watson het hof verzocht om een andere geschikte deskundige te benoemen.
    12. Interdact heeft vervolgens bij de mondelinge behandeling, voor het geval het hof hier aan zal toekomen, als deskundige voorgesteld de (bij RISC geaccrediteerde) heer P.C. van Arnhem (Van Arnhem Chartered Valuation Surveyors). Het hof heeft partijen, zoals ter zitting besproken, in de gelegenheid gesteld zich hierover uiterlijk op 24 juni 2016 schriftelijk uit te laten, zodat het hof een eventueel nader standpunt van partijen bij de keuze van de deskundige mee kan wegen.
    13. Bij brief van 24 juni 2016 heeft mr Steenmetser namens Interdact laten weten dat partijen het niet eens zijn geworden over een gezamenlijke keuze van een deskundige indien Watson ontvankelijk is in haar verzoek. Bij brief van dezelfde datum heeft mr. Elsinga namens Watson gemotiveerd toegelicht dat onduidelijk is gebleven of de heer Van Arnhem over de vereiste specifieke deskundigheid beschikt. In deze brief heeft mr. Elsinga vervolgens als deskundige voorgesteld de heer Harald van Limbeek, als partner verbonden aan het adviesbureau, kantoor Bouwman Visscher Van Limbeek (BVVL), in Amsterdam, welk adviesbureau zich in het bijzonder richt op advisering over huurprijsherzieningen. Hierop heeft het hof op 28 juni 2016 een fax van mr Steenmetser ontvangen dat Interdact eerst de uitkomst van het ontvankelijkheidsverweer afwacht en zo nodig daarna nog zal reageren op de inhoud van voormelde brief van mr Elsinga van 24 juni 2016.
    14. Het hof ziet geen grond om de beslissing over de keuze van de deskundige aan te houden. Beide partijen hebben over mevrouw Schmidt gesproken, deskundigen voorgedragen en (ex artikel 194 Rv) hun zegje daarover kunnen doen. Het hof oordeelt dat de in rechtsoverweging 11 genoemde objectieve omstandigheden enige schijn van partijdigheid van mevrouw Schmidt opleveren. Het hof zal daarom een andere deskundige benoemen. Ten aanzien van de door Interdact voorgestelde heer Van Arnhem heeft Watson toegelicht dat en waarom zij aarzelingen heeft over diens specifieke deskundigheid. Vervolgens heeft zij de heer Limbeek voorgedragen, die volgens Watson op het gebied van huurprijsherzieningen deskundig is. Alles afwegende zal het hof de heer Limbeek benoemen. Het hof gaat er, gelet op het voorgaande, vanuit dat deze over de vereiste deskundigheid beschikt. Interdact heeft dit ook niet weersproken, hoewel zij daartoe de gelegenheid heeft gehad.  De grieven 4 en 5 zijn in zoverre gegrond dat in plaats van mevrouw Schmidt de heer Van Limbeek benoemd zal worden.
    15. De slotsom is dat de bestreden beschikking zal worden bekrachtigd, met uitzondering van de keuze van de deskundige. Voor een proceskostenveroordeling ziet het hof geen grond. Beslist zal worden als hierna vermeld.
    16. Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        bekrachtigt de tussen partijen gewezen beschikking van de rechtbank Den Haag, Team kanton, locatie Den Haag, van 14 augustus 2015, met uitzondering van de keuze van de deskundige; vernietigt de beschikking op dit laatste onderdeel en opnieuw rechtdoende:
      
      
        benoemt – voor het geval in rechte komt vast te staan dat Interdact de verhuurder is van A.S. Watson – tot deskundige teneinde onderzoek te doen en advies uit te brengen over de huurprijs per 16 februari 2015 van de winkelruimte, staande en gelegen te ´s-Gravenzande aan de Langestraat 58: de heer Harald van Limbeek, als partner verbonden aan het adviesbureau, kantoor Bouwman Visscher Van Limbeek (BVVL), in Amsterdam;
      
      
        verklaart deze beschikking ten aanzien van de benoeming van de deskundige uitvoerbaar bij voorraad.
      
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. mrs. M.A.F. Tan-de Sonnaville, E.M. Dousma-Valk en H.E.M. Vrolijk en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 19 juli 2016 in aanwezigheid van de griffier.