ECLI:NL:GHARL:2015:2177, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 24-03-2015, 200.133.106-01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2015-03-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Overname van een eenmansbedrijf. Vraag of in persoon is gehandeld of namens een BV in oprichting. Maatstaf; stelplicht. De vraag of de BV de rechtshandeling na oprichting heeft bekrachtigd beantwoordt het hof bevestigend. Het beroep op artikel 2:203 lid 3 BW wordt verworpen.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.133.106/01
      (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 120084)
    
    
    
      
        arrest van de eerste kamer van 24 maart 2015
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1
      [appellant 1], 
    
      wonende te [woonplaats 1],
      
        2. [appellant 2],
      
      wonende te [woonplaats 2], [provincie],
      appellanten,
      advocaat: mr. N.N. Boonstra,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonende te [woonplaats 3],
      geïntimeerde,
      hierna: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. A. Youssuf.
    
    
    
    
      Appellant sub 1 zal hierna [appellant 1], appellant sub 2 [appellant 2] en appellanten gezamenlijk zullen [appellanten] worden genoemd. 
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 19 juni 2013 dat de rechtbank Noord-Nederland tussen [geïntimeerde] als eiser en [appellanten] als gedaagden heeft gewezen. 
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 26 augustus 2013,
      - de memorie van grieven met drie producties,
      - de memorie van antwoord,
      - de akte aan de zijde van [appellanten],
      - de schriftelijke pleidooien overeenkomstig de pleitnotities d.d. 2 september 2014. [appellanten] heeft bij schriftelijk pleidooi nog twee producties in het geding gebracht. 
      
        
      
    
    
      2.2.
      Vervolgens hebben de partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
      
      
    
  
  
    
      3De vaststaande feiten
    
    
      3.1.
      Het hof gaat in hoger beroep uit van de navolgende feiten.
      
    
    
      3.2.
      
        [geïntimeerde] was eigenaar van de eenmanszaak [bedrijf 1], welke onderneming zich bezighield met schoonmaakwerkzaamheden, in het bijzonder met betrekking tot zonweringen. 
      
    
    
      3.3.
      
        [appellant 1] is bestuurder van de besloten vennootschap [bedrijf 2] (hierna: [bedrijf 2]), welke vennootschap zich bezighoudt met specialistische reinigingswerkzaamheden. [appellant 1] is tevens indirect aandeelhouder van [bedrijf 2], aangezien hij 100% aandeelhouder is van [bedrijf 3], welke vennootschap aandeelhouder is van [bedrijf 2]. [appellant 2] is eveneens, via de vennootschap [bedrijf 4], indirect aandeelhouder van [bedrijf 2] en tevens (financieel) adviseur en accountant van deze onderneming. 
      
    
    
      3.4.
      Medio april 2010 is er contact geweest tussen [geïntimeerde] en [appellant 1] omtrent het overnemen van de activiteiten van [bedrijf 1]. Vervolgens heeft er een tweede gesprek plaatsgevonden waarbij ook [appellant 2] aanwezig was. 
      
    
    
      3.5.
      Op 5 juni 2010 heeft [geïntimeerde] aan [appellanten] - voor zover hier van belang - het volgende per e-mail geschreven:
      
      
        
          '[appellant 1], [appellant 2],
        
        
          (…) Wij zijn na de afgelopen gesprekken allen positief over een voortzetting van [bedrijf 1] door [bedrijf 2] en gemotiveerd om er een succesvol vervolg aan te geven!'
        
      
      
    
    
      3.6.
      
        [bedrijf 1] bleek echter niet door [bedrijf 2] te kunnen worden overgenomen , omdat dit niet zou passen binnen de franchiseformule van [bedrijf 2]. 
      
    
    
      3.7.
      Op 21 juni 2010 heeft [appellant 1] - voor zover hier van belang - het volgende per e-mail geschreven aan [geïntimeerde]:
      
      
        
          “We nemen van je over de naam [bedrijf 1], het klantenbestand, de spullen op de inventarislijst en alle zaken die in het pand in [plaats] staan (exclusief de zaken met een duidelijk privé-karakter).
        
      
      
      
        
          We betalen je per de overnamedatum een bedrag van € 50.000 voor de inventaris c.a. Je krijgt gedurende 5 jaar (2011-2015) 50% van de nettowinst voor belastingen als deze winst lager is dan € 15.000. Is deze winst hoger dan € 15.000 dan ontvang je € 7.500 plus 10% van de winst boven de € 15.000.
        
        
          Met dit voorstel doen we denken we recht aan de door jou getaxeerde waarde van de inventaris. We hebben het direct te betalen bedrag verhoogd van € 30.000 naar € 50.000. Daarnaast betalen we ongeveer het bedrag dat je vraagt voor de naam en de klanten, alleen is dit wel afhankelijk van de vraag in hoeverre we [bedrijf 1] weer winstgevend kunnen maken.
        
      
      
      
        
          Preluderende voorwaarden zijn:
        
      
      
      
        1. De overname is 1 augustus 2010, maar nooit eerder dan 1 maand na de datum dat we een principeakkoord hebben.
      
      
        2. We gaan de overgenomen zaken exploiteren met een besloten vennootschap, [bedrijf 1] BV.
      
      
        3. [bedrijf 1] BV gaat een arbeidovereenkomst voor onbepaalde tijd aan met [X] voor 38 uur per week, een salaris van € 3.500 per maand, 8% vakantiegeld en een resultaat afhankelijke eindejaarsuitkering. Deze is niet gegarandeerd en ter beoordeling van de directie. Zijn functie zal zijn bedrijfsleider.
      
      
        4. [bedrijf 1] BV gaat een arbeidovereenkomst voor onbepaalde tijd aan met [Y] voor 21 uur per week, een salaris van € 1.100 per maand, 8% vakantiegeld en een resultaat afhankelijke eindejaarsuitkering, Deze is niet gegarandeerd en ter beoordeling van de directie. Haar functie zal zijn contacten met (met name particuliere) klanten en reparaties. Eventueel kunnen we meer uren per week en een hoger salaris overeenkomen..
      
      
        5. [bedrijf 1] BV gaat een arbeidovereenkomst voor onbepaalde tijd aan met [Z], voor 38 uur per week, een salaris van € 1.814,66 per maand, 8% vakantiegeld en een resultaat afhankelijke eindejaarsuitkering. Deze is niet gegarandeerd en ter beoordeling van de directie. Zijn functie zal zijn productiemedewerker.
      
      
        6. [bedrijf 1] BV kan een huurovereenkomst overeenkomen met de verhuurder van de bedrijfsruimte.
      
      
        7. [bedrijf 1] BV komt met jouw een concurrentiebeding op het relevante gebied overeen voor niet eerder eindigend dan twee jaar nadat je betrokkenheid bij [bedrijf 1] BV (b.v via de winstdeling of de arbeidsovereenkomst van [Y] eindigt.
      
      
        8. Je renoveert nog eenmaal de lamelreinigingsmachine in bijzijn van een collega van ons waarbij je je kennis zoveel mogelijk aan hem overdraagt.
      
      
        9. Je bent / blijft bereid tot overdracht van kennis, contacten, commercie, vraagbaak op een coöperatie wijze t.b.v. welzijn [bedrijf 1] BV.”
      
      
    
    
      3.8.
      De onderneming van [geïntimeerde] is feitelijk per 1 augustus 2010 overgenomen.
      
    
    
      3.9.
      Bij e-mail van 2 augustus 2010 (productie 3 in eerste aanleg) heeft [geïntimeerde] aan [appellanten] geschreven: 
      
      
        
          “… Uitgaande van de punten zoals door [appellant 2] genoemd in zijn mail van 21 juni 2010 en de vervolgens gemaakte mondelinge afspraken:
        
      
      
        - Overnamesom 55.000 euro, per direct over te schrijven naar ABN AMRO rekening
      
      
        … tnv [geïntimeerde].
      
      
        - Salaris voor [Y] ? 1.200 per maand.
      
      
        - Ed kan privé gebruik maken van de bestelauto.
      
      
        De lijst praktische zaken is bijgewerkt. Kun je aub aangeven welke actie gewenst is voor de genoemde punten zodat ik hier actie op kan ondernemen. …”
      
      
    
    
      3.10.
      Bij e-mail van 9 augustus 2010 (productie 12 in eerste aanleg) heeft [appellant 1] aan [geïntimeerde] geschreven:
      
      
        
          “[geïntimeerde],
        
        
          (…) 
        
        
          Overname/betaling:
        
        
          e.e.a. is bijna geregeld t.a.v. oprichting b.v. en bank(rekening).
        
        
          t.a.v. betaling aan jou merkte [appellant 2] nog op dat er nog wel een overeenkomst moet zijn/komen en dat betaling en ondertekening eigenlijk aan elkaar verbonden moeten zijn omdat de bekende boom of tram altijd voor vervelende verrassingen zou kunnen zorgen, als er iets met jou zou gebeuren, er niets formeels is geregeld.
        
        
          Ik stel dan ook voor dat ik vandaag / uiterlijk morgen een concept overeenkomst aan jou te mailen.
        
        
          Overeenkomst is het zelfde en/of in de geest van eerdere contacten en afspraken maar zal dan nog wel getekend moeten worden.
        
        
          Ik ben er volgende week dinsdag in ieder geval en dat kan dan ter plekke en ik kan met telebankieren dan gelijk het geld overboeken zodat dat 1 tel later op jou rekening staat. Op die dinsdag kunnen we dan, indien het jou schikt wellicht nog wat andere zaken doornemen/afhandelen. (…)”
        
      
      
    
    
      3.11.
      
        [appellanten] hebben een schriftelijke overeenkomst opgesteld en aan [geïntimeerde] gestuurd. De aanhef van deze overeenkomst, die door de partijen niet is ondertekend, luidt:
      
      
        
          “Deze overeenkomst beschrijft de voorwaarden zoals per 1 augustus 2010 zijn overeengekomen tussen [geïntimeerde] , voorheen eigenaar/bestuurder van de eenmanszaak [bedrijf 1] te [plaats] en [bedrijf 1] b.v, statutair ook gevestigd te [plaats], vertegenwoordigd door [appellant 1], zelfstandig bevoegd vertegenwoordiger van [bedrijf 1] b.v,
        
      
      
      
        
          
            [bedrijf 1] b.v. neemt de naam [bedrijf 1] en haar, activiteiten, klantenbestand, duurzame inventaris (conform bijgevoegde lijst) en alle zaken die in en om het pand te [plaats] zich bevinden en/of die in- of direct te maken (kunnen) hebben met de activiteiten van of voor [bedrijf 1] in het verleden of toekomst. E.e.a. is exclusief goederen die een duidelijk privé-karakter hebben welke z.s.m. zullen worden meegenomen door [geïntimeerde]  of in overleg worden vastgelegd op een aanvullend overzicht.
        
      
      
      
        
          
            [bedrijf 1] b.v. betaalt per de overnamedatum en/of na ondertekening van deze overeenkomst een bedrag van € 55.000 voor de inventaris en [geïntimeerde]  krijgt gedurende 5  jaar (2011-2015) 50% van de nettowinst voor belasting als deze winst lager is dan € 15.000. Is deze winst hoger dan € 15.000 dan ontvangt [geïntimeerde]  € 7.500 plus 10% van de winst boven de € 15.000.”
        
      
      
    
    
      3.12.
      Op 31 augustus 2010 is [bedrijf 1] B.V. opgericht.
      
    
    
      3.13.
      Op 27 september 2010 (productie 6 in eerste aanleg) heeft [geïntimeerde] aan [appellant 1] - voor zover hier van belang - het volgende per e-mail geschreven:
      
      
        
          “2. Bedrijfskosten zoals genoemd in het overzicht lopende zaken zijn vanaf 1 augustus 2010 voor rekening van [bedrijf 1] b.v., en worden zover door mij reeds betaald na overleggen van de betreffende stukken terugbetaald. (Huur, premies, abonnementen etc.)”
        
      
      
    
    
      3.14.
      Op 1 oktober 2010 heeft [appellant 1] de volgende e-mail (productie 5 in eerste aanleg) aan [geïntimeerde] geschreven:
      
      
        
          “(…)[bedrijf 1].nl en 
          
            [adres].nl
           zijn reeds verhuisd.
        
        
          Op oude account blijft rest dus in bedrijf
        
        
          Bij contact met sytebites kwam naar voren dat e.e.a. onlangs verlengd was??
        
        
          Is dus voor alle andere domeinen van toepassing.
        
        
          Tevens nog e e.a. met [appellant 2] afgestemd t.a.v jou op- aanmerkingen
        
      
      
        - 2,5 jaar oke
      
      
        - Bedrijfskosten: alleen indien die ook daadwerkelijk nodig waren indien doorloop door slome actie(s) zoals met site, adsl en domeinen niet.
      
      
        - Domeinen: indien er een relatie is met [bedrijf 1] en/of er via die kanalen omzet/opdrachten zijn binnen gekomen horen ze wel bij [bedrijf 1] b.v. als voorbeeld is tijdens de gespreken ook de luxaflexdokter aan de orde geweest dus die horen er gewoon bij.
      
      
      
        
          Met vriendelijke groet
        
      
      
      
        
          
            [appellant 1]
          
        
        
          Directeur [bedrijf 2]”
        
      
      
    
    
      3.15.
      Bij e-mail van 10 november 2010 (productie 14 in eerste aanleg) heeft [geïntimeerde] gereageerd op een aantal punten die [appellant 1] bij e-mail aan de orde had gesteld. [geïntimeerde] heeft zijn e-mail geëindigd met de zin: 
      
      
        
          “Wil jij aub het contract updaten, met 2,5 jaar als basis voor het concurrentiebeding, ik zal dir per omgaande getekend retourneren, … ”
        
      
      
    
    
      3.16.
      Bij e-mail van 15 november 2010 heeft [appellant 1] aan [geïntimeerde] geschreven in de gang van zaken teleurgesteld te zijn en dat er feitelijk geen overdracht heeft plaatsgevonden. Tevens heeft hij aan [geïntimeerde] een aangepast contract gestuurd, met vermelding daarin van [bedrijf 1] B.V. als koper en een lagere koopprijs. Op 19 november 2010 heeft [geïntimeerde] daarop aan [appellanten] een e-mail (productie 17 in eerste aanleg) met de volgende inhoud gestuurd:
      
      
        
          “(…) In het telefoongesprek wat ik dinsdag jl heb gevoerd met [appellant 1] heb ik duidelijk gemaakt dat de eerder overeengekomen overnameprijs en winstbetalingen niet onderhandelbaar zijn. Ik heb gevraagd om het contract nogmaals op te stellen op basis van de eerder overeengekomen voorwaarden zodat dit op korte termijn kan worden getekend en afgehandeld. Omdat ik tot nu toe geen reactie heb ontvangen stuur ik deze mail met het verzoek het contract uiterlijk maandag 22-11-2010 te mailen.”
        
      
      
    
    
      3.17.
      Bij brief van 28 december 2010 (productie 21 in eerste aanleg) heeft [appellant 2] - voor zover van belang - het volgende aan [appellant 1] geschreven:
      
      
        
          “[bedrijf 1] BV
        
        
          t.a.v. de heer [appellant 1]
        
        
          (…)
        
        
          Betreft: begroting 2011
          .
        
      
      
      
        
          (…) Conform uw verzoek hebben wij de exploitatiebegroting 2011 voor uw onderneming, [bedrijf 1] BV, opgesteld.
        
      
      
      
        
          Historie.
        
        
          
            [bedrijf 1] is opgezet als eenmanszaak door de heer [geïntimeerde]. De activiteiten bestonden uit het ultrasonoor reinigen van raambekleding. In de jaren 2008-2009 is de heer [geïntimeerde] zich gaan toeleggen op andere activiteiten en is het bedrijf verwaarloosd. Hierdoor zijn omzet en resultaat teruggelopen.
        
        
          Medio 2010 hebben de eigenaren van [bedrijf 2] BV, marktleider in Nederland op het gebied van de reiniging van raambekleding, de activa en het personeel van de heer [geïntimeerde] overgenomen en ondergebracht in een nieuwe BV, [bedrijf 1] BV. De heer [appellant 1], directeur van [bedrijf 2] ([bedrijf 2]), neemt de directie van de nieuwe onderneming op zich. (…)”
        
      
      
    
    
      3.18.
      Bij vonnis van 29 mei 2012 van de rechtbank Rotterdam is [bedrijf 1] B.V. failliet verklaard.
      
      
    
  
  
    
      4De procedure in eerste aanleg
    
    
      4.1.
      
        [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg jegens [appellanten] - na vermindering van eis - hoofdelijke veroordeling tot betaling van € 55.000,00 gevorderd, met nevenvorderingen, alsmede hoofdelijke veroordeling tot betaling van € 10.721,27 als vergoeding voor door [geïntimeerde] gemaakte kosten voor de overgedragen onderneming, eveneens met nevenvorderingen. 
      
    
    
      4.2.
      
        [geïntimeerde] heeft daartoe aangevoerd dat hij aan [appellanten] zijn onderneming heeft verkocht, alsmede heeft bedongen dat zij de kosten die hij in de periode na de overdracht nog voor de onderneming zou voldoen, zouden vergoeden.
      
    
    
      4.3.
      
        [appellanten] hebben als verweer onder meer aangevoerd dat niet zij, maar de besloten vennootschap [bedrijf 1] B.V. de contractuele wederpartij van [geïntimeerde] was.
      
    
    
      4.4.
      Volgens de rechtbank in rechtsoverweging 4.8 van het bestreden vonnis is niet gebleken dat [appellanten] namens [bedrijf 1] B.V. in oprichting hebben gehandeld, maar veeleer dat zij als de wederpartij van [geïntimeerde] zouden fungeren bij de overname, om de onderneming daarna (mogelijk) in een andere rechtsvorm voort te zetten, althans de onderneming in te brengen. Zij heeft de vordering tot betaling van € 55.000,00 vervolgens toegewezen. De vordering tot betaling van € 10.721,27 heeft zij afgewezen, op grond van het oordeel dat niet is gebleken dat [appellanten] gehouden zijn om die kosten, ten aanzien waarvan partijen kennelijk nadere afspraken hebben gemaakt en waarbij [bedrijf 1] B.V. kennelijk de wederpartij van [geïntimeerde] is, te vergoeden. 
      
      
    
  
  
    
      5De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      5.1.
      
        [appellanten] hebben tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld. Zij vorderen dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, [geïntimeerde] in zijn vordering niet-ontvankelijk zal verklaren dan wel die vordering zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] om al hetgeen [appellant 1] en/of [appellant 2] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] heeft voldaan terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling, alsmede met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten, de nakosten, en de wettelijke rente daarover. 
      
    
    
      5.2.
      
        [geïntimeerde] heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van [appellanten] in het hoger beroep, althans tot afwijzing van hun vordering in hoger beroep. 
      
    
    
      5.3.
      Vooropgesteld zij dat [geïntimeerde] geen incidenteel appel heeft ingesteld tegen de afwijzing van de vordering tot betaling van € 10.721,27. Die vordering is in hoger beroep dus niet meer aan de orde. Het gaat in het hoger beroep om de vordering tot betaling van de koopprijs ad € 55.000,00.
      
    
    
      5.4.
      In de grieven 1 en 7 voeren [appellanten] enkele bezwaren aan tegen de vaststelling van de feiten door de rechtbank. [geïntimeerde] heeft de bij die grieven gestelde feiten niet betwist. Het hof heeft een deel van die feiten dan ook overeenkomstig de nadere stellingen van [appellanten] vastgesteld. De overige feiten, die [appellanten] blijkens deze grieven vastgesteld willen hebben, kunnen niet tot een andere beslissing van het hof leiden dan hierna wordt gegeven. De grieven 1 en 7 behoeven verder geen bespreking.
      
    
    
      5.5.
      Het gaat in deze zaak om te beginnen om de vraag wie de contractspartij van [geïntimeerde] is: [appellanten] of [bedrijf 1] B.V. Het antwoord op de vraag of iemand jegens een ander bij het sluiten van een overeenkomst in eigen naam - dat wil zeggen als wederpartij van die ander - is opgetreden, hangt af van hetgeen hij en die ander daaromtrent jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden; een bevestigend antwoord op deze vraag wordt niet uitgesloten door de omstandigheid dat die ander wist dat degene met wie hij handelde, dit ten behoeve van een opdrachtgever deed (zie HR 11 maart 1977, ECLI:NL:HR:1977:AC1877, “Kribbebijter”).
      
    
    
      5.6.
      Op [geïntimeerde] ligt in beginsel de last omstandigheden te stellen, en bij betwisting te bewijzen, waaruit blijkt dat hij met [appellanten] heeft gecontracteerd. [geïntimeerde] beroept zich immers op de rechtsgevolgen van die feiten of rechten (zie artikel 150 Rv) en voor een uitzondering op de hoofdregel van de bewijslastverdeling bestaat in dit geval geen aanleiding. Grief IV, die zich richt tegen de bewijslastverdeling in het bestreden vonnis, onder 4.5., slaagt.
      
    
    
      5.7.
      Bijna alle relevante feiten staan tussen partijen wel vast. Beiden hebben binnen dit feitencomplex aandacht gevraagd voor omstandigheden die het door hen bepleite standpunt ondersteunen. Het hof duidt de feiten als volgt. Aanvankelijk was de insteek van de beide partijen dat [bedrijf 2] [bedrijf 1] zou voortzetten, maar al snel werd duidelijk dat dat niet mogelijk was omdat dat op bezwaren binnen de franchiseformule van [bedrijf 2] stuitte. Daarna hebben partijen dooronderhandeld. Op 21 juni 2014 heeft [appellant 1] de ‘preluderende voorwaarden’ voor een overeenkomst aan [geïntimeerde] gemaild. Toen waren partijen het op hoofdlijnen over de overeenkomst eens, maar daarna zijn er nog wel verdere onderhandelingen geweest. Met name ging het nog over de datum per wanneer de onderneming zou worden overgenomen (1 augustus 2010 of 1 september 2010), over de prijs (die van € 50.000,00 naar € 55.000,00 is verhoogd) en over het concurrentiebeding (en de door [appellanten] gewenste koppeling daarvan aan het dienstverband van de echtgenote van [geïntimeerde]). Op 21 juni 2010 was de overeenkomst dus nog niet rond. [appellanten] hebben onbetwist gesteld dat [appellant 1] na de e-mail van 9 augustus 2010 de conceptovereenkomst aan [geïntimeerde] heeft gestuurd. In die conceptovereenkomst staat [bedrijf 1] B.V. opgenomen als contractspartij. [appellanten] hebben onbetwist gesteld dat [geïntimeerde] toen en ook later dat najaar, niet aan [appellanten] te kennen heeft gegeven dat er een verkeerde contractspartij in de overeenkomst was opgenomen. Integendeel, [geïntimeerde] heeft bij e-mail van 10 november 2010 verzocht het contract te updaten voor wat betreft de termijn voor het concurrentiebeding, waarna hij het per omgaande getekend zou retourneren. Omdat er tussen de partijen strubbeling ontstond over de klacht van [appellanten] dat [geïntimeerde] te weinig actief de klantrelaties overdroeg, heeft [appellanten] op 15 november 2010 een nieuwe conceptovereenkomst aan [geïntimeerde] gestuurd. Ook in die overeenkomst staat [bedrijf 1] B.V. als contractspartij van [geïntimeerde] opgenomen. In zijn reactie op dit contract heeft [geïntimeerde] geschreven dat de eerdere overeenkomst niet onderhandelbaar is en dat hij (in het eerder gevoerde telefoongesprek) heeft gevraagd het contract op te stellen op basis van de eerder overeengekomen voorwaarden, zodat dit op korte termijn zou kunnen worden getekend en afgehandeld. Ook toen heeft [geïntimeerde] niet opgeworpen dat niet [bedrijf 1] B.V., maar [appellanten] zijn contractspartij is.
      
    
    
      5.8.
      Uit deze gang van zaken blijkt dat het de bedoeling van [appellanten] was om de overeenkomst namens de op te richten besloten vennootschap [bedrijf 1] B.V. aan te gaan. [geïntimeerde] heeft dat redelijkerwijze ook moeten begrijpen, gelet op de schriftelijke conceptovereenkomsten waarin dat is opgenomen. [geïntimeerde] heeft niet te kennen gegeven dat hij daarmee niet akkoord was, maar heeft juist meegedeeld dat hij zou tekenen als de bepaling over het concurrentiebeding zou zijn aangepast. [appellanten] behoefden dus niet te begrijpen dat [geïntimeerde] ervan uitging dat hij met [appellanten] zou contracteren, maar mochten er gezien de reactie van [geïntimeerde] juist van uitgaan dat [geïntimeerde] akkoord was met [bedrijf 1] B.V. als wederpartij. Dat [appellant 2] bij zijn begroting over 2011 heeft geschreven zoals hiervoor geciteerd onder 3.17 doet aan het voorgaande niet af, al was het maar omdat [geïntimeerde] met dit interne stuk niet bekend was. Dat de schuld aan [geïntimeerde] niet aan de passiva-zijde van de jaarstukken is verwerkt, doet aan het voorgaande evenmin af. [appellanten] hebben voldoende aannemelijk gemaakt, hetgeen door [geïntimeerde] ook niet gemotiveerd is bestreden, dat de overgenomen activa wel aan de actief-zijde van de jaarstukken staan vermeld. Dat betekent dat de balans een inconsistentie vertoont, die echter voor de vraag wie in 2010 gecontracteerd heeft niet van doorslaggevend belang is. Het gaat hierbij immers om een verklaring (van de boekhouder) en de verwerking van de transactie in de boeken van [bedrijf 1] B.V., welke beide dateren van ná de overname. Daarom kent het hof in het kader van de onderhavige beoordeling daaraan minder gewicht toe dan aan de verklaringen en het gedrag van [geïntimeerde] en [appellanten] ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst.
      
    
    
      5.9.
      
        [appellanten] hebben nog te bewijzen aangeboden dat zij reeds in het tweede telefoongesprek over een eventuele overname aan [geïntimeerde] hebben medegedeeld dat zij de onderneming wilden overnemen door een nieuw op te richten BV, [bedrijf 1] B.V., alsmede dat zij ook bij de latere onderhandelingen hebben medegedeeld dat [bedrijf 1] B.V. de koper zou zijn. [geïntimeerde] heeft deze stellingen betwist. Aangezien het hof op grond van het voorgaande tot de conclusie komt, veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat de door [appellant 1] gestelde mededelingen niet hebben plaatsgevonden, dat het verweer van [appellanten] dat zij niet in persoon hebben gecontracteerd, slaagt, is het bewijsaanbod van [appellanten] voor de beoordeling niet doorslaggevend. [geïntimeerde] heeft gesteld dat [appellanten] voorafgaand aan de feitelijke overdracht nimmer hebben gezegd dat [bedrijf 1] B.V. de koper zou zijn. Omdat het hof veronderstellenderwijs van die stelling uitgaat, is het bewijsaanbod van [geïntimeerde] op dit punt evenmin doorslaggevend. Beide bewijsaanbiedingen zullen daarom worden gepasseerd. Dat betekent dat de grieven 3, 5 en 6 slagen. Grief 8 mist zelfstandige betekenis. Aan de beoordeling van de grieven 9 en 10 wordt niet toegekomen. 
      
    
    
      5.10.
      Nu de grieven slagen, dient het hof in het kader van de devolutieve werking van het hoger beroep in te gaan op de grondslagen van de vordering die de rechtbank niet heeft behandeld of wel heeft behandeld, maar heeft verworpen. Naar aanleiding van de stelling van [appellanten] dat zij hebben gehandeld namens de op te richten vennootschap [bedrijf 1] B.V. en dat deze vennootschap na oprichting de overeenkomst stilzwijgend heeft bekrachtigd, heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat van bekrachtiging niets is gebleken en dat [appellanten], zou hun verweer opgaan, aansprakelijk zijn op grond artikel 2:203 lid 3 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Artikel 2:203 lid 1 BW bepaalt, voor zover van belang, dat uit rechtshandelingen, verricht namens een op te richten vennootschap, slechts rechten en verplichtingen voor de vennootschap ontstaan wanneer zij die rechtshandelingen na haar oprichting uitdrukkelijk of stilzwijgend bekrachtigt. Lid 3 van dit artikel bepaalt vervolgens dat indien de vennootschap haar verplichtingen uit de bekrachtigde rechtshandeling niet nakomt, degenen die namens de op te richten vennootschap handelden hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die de derde dientengevolge lijdt, indien zij wisten of redelijkerwijs konden weten dat de vennootschap haar verplichtingen niet zou kunnen nakomen. 
      
    
    
      5.11.
      De beide partijen gaan ervan uit dat de afspraken in augustus 2010, afgezien van het concurrentiebeding, op hoofdlijnen rond waren. Medio augustus 2010 is ook de eerste conceptovereenkomst naar [geïntimeerde] gestuurd, met daarin [bedrijf 1] B.V. als contracterende partij. Op dat moment was die vennootschap nog niet opgericht. Dat wil zeggen dat op dat moment inderdaad sprake is van een handelen namens een vennootschap in oprichting. Op 1 oktober 2010 heeft [appellant 1] aan [geïntimeerde] gemaild akkoord te zijn met 2,5 jaar voor het concurrentiebeding. Op dat moment was er in wezen op alle punten overeenstemming. Voorzover al niet zou moeten worden geoordeeld dat eerst op dat moment de overeenkomst ‘rond’ is gekomen en dat toen dus geen sprake (meer) was van handelen namens een besloten vennootschap in oprichting, maar namens de reeds opgerichte besloten vennootschap, is in het voortzetten van de onderhandelingen en het komen tot overeenstemming over het concurrentiebeding ná de oprichting van de besloten vennootschap door de oprichters/bestuurders daarvan, een stilzwijgende bekrachtiging gelegen. Bovendien heeft [bedrijf 1] B.V., zoals de bedoeling was, de arbeidsovereenkomsten en huurovereenkomst overgenomen, zoals de advocaat van [appellanten] ter comparitie in eerste aanleg heeft verklaard. De stelling van [geïntimeerde] dat de rechtshandeling niet is bekrachtigd, wordt dan ook verworpen. 
      
    
    
      5.12.
      Het beroep op artikel 2:203 lid 3 BW ten slotte, wordt eveneens verworpen. [appellanten] hebben ter comparitie in eerste aanleg toegelicht dat de vennootschap beschikte over het startkapitaal van € 18.000,00 en een door (deelnemingen van) de oprichters verstrekte lening ad € 82.000,00. Daarmee beschikte de vennootschap over liquide middelen ad € 100.000,00. Die stelling is door [geïntimeerde] niet gemotiveerd bestreden. Anders dan [geïntimeerde] heeft aangevoerd, is de lening van € 82.000,00 voor de vraag of [appellanten] ten tijde van het aangaan van de overeenkomst wisten of redelijkerwijs konden weten dat [bedrijf 1] B.V. niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen, wel van belang. [appellanten] hadden het moment waarop deze lening zou worden verstrekt immers in eigen hand. [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat deze financiering onvoldoende was, gezien de hoogte van de schuld aan hem, vermeerderd met de personeelslasten en de huur. Daartegenover hebben [appellanten] echter aangevoerd dat zij ervan uitgingen voldoende financiering te hebben om de periode te overbruggen totdat er weer inkomsten door de onderneming zouden worden gegenereerd. [geïntimeerde] heeft onvoldoende omstandigheden gesteld die zouden meebrengen dat [appellanten] er medio 2010 niet van zouden mogen uitgaan dat deze financiering voor de bedoelde overbrugging voldoende zou zijn. Vast staat dat uit de beschikbare middelen in ieder geval de schuld aan [geïntimeerde] en de lopende verplichtingen gedurende een aantal maanden (een maand of vier) had kunnen worden voldaan. [geïntimeerde] heeft ook niet gesteld dat de koopprijs in het najaar van 2010 niet aan hem is voldaan omdat daarvoor onvoldoende middelen beschikbaar waren. Uit de e-mail van 9 augustus 2010 blijkt dat [appellant 1] heeft voorgesteld na de ondertekening van de overeenkomst te betalen door middel van internetbankieren. Het is echter niet tot ondertekening gekomen doordat er discussie ontstond over de overdracht door [geïntimeerde] van de relaties, waarna, zo hebben [appellanten] onbetwist gesteld, [geïntimeerde] gedurende lange tijd (van december 2010 tot april 2012) de zaak op zijn beloop heeft gelaten. Er is dan onvoldoende grond om aan te nemen dat [appellanten] bij de totstandkoming van de overeenkomst redelijkerwijs konden weten dat de vennootschap haar verplichtingen jegens [geïntimeerde] niet zou kunnen nakomen. Deze grondslag voor de vordering wordt dus verworpen.
      
    
  
  
    
      6Slotsom
    
    
      6.1.
      De grieven slagen. Het bestreden vonnis moet worden vernietigd. Duidelijkheidshalve zal het gehele vonnis worden vernietigd. Opnieuw rechtdoende zal het hof de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog in hun geheel afwijzen en [geïntimeerde] veroordelen om terug te betalen hetgeen [appellanten] uit hoofde van het bestreden vonnis aan hem hebben betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente zoals gevorderd.
      
    
    
      6.2.
      
        Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties veroordelen. 
        De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellanten] zullen worden vastgesteld op  € … voor griffierecht en € 1.788,00 (2 punten x tarief € 894,00) voor salaris advocaat. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellanten] zullen worden vastgesteld op:
      
      - explootkosten		€      94,12
      - griffierecht		€    683,00
      - salaris advocaat		€ 3.262,00 (2 punten x tarief € 1.631,00).
      
    
    
      6.3.
      Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      vernietigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland van 19 juni 2013 en doet opnieuw recht;
    
    
    
      wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling van al hetgeen [appellanten] op grond van dit vonnis aan hem hebben betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het moment van betaling;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellanten] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 821,- voor verschotten en op € 1.788,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 777,29 voor verschotten en op € 3.262,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in de nakosten, begroot op € 131,00, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,00 in geval [appellanten] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;
    
    
    
      verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M.W. Zandbergen, H.E. de Boer en A.E.B. ter Heide en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 24 maart 2015.