ECLI:NL:GHAMS:2017:2565, Gerechtshof Amsterdam, 27-06-2017, 200.199.593/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2017-06-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Niet langer betwiste loonvordering toegewezen maar (betwiste) wettelijke verhoging gematigd tot nihil op grond van verwijtbaar handelen van werknemer die lange tijd in gebreke is gebleven de bedrijfsarts te voorzien van medische informatie en de werkgever er niet van op de hoogte heeft gesteld dat hij een WIA-uitkering genoot en aanspraak zou kunnen maken op Ziektewetuitkering als hij tijdens het dienstverband  (voor bepaalde tijd) met werkgever ziek zou worden.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
    
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer: 200.199.593/01 SKG		
      zaaknummer rechtbank Amsterdam: 5237491 KK EXPL. 16-926
    
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 27 juni 2017
      
    
    
    
    
      inzake:
    
    
    
    
      
        
          [appellant] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant, 
      advocaat: mr. M.E.J. van Gelderen te Maarssen,
    
    
    
    
      tegen:
    
    
    
    
      
        GCA EVENTS B.V.,
      
      gevestigd te Amstelveen,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. M.C. Zaal te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      1.1
      Partijen worden in het hiernavolgende [appellant] en GCA genoemd.
      
    
    
      1.2
      Bij dagvaarding van 14 september 2016 is [appellant] in hoger beroep gekomen van het op 18 augustus 2016 door de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) uitgesproken vonnis in kort geding (hierna: het vonnis), onder voormeld zaaknummer gewezen tussen hem als eiser en GCA als gedaagde. De dagvaarding bevat de grieven.
      
    
    
      1.3
      
        [appellant] heeft twee grieven tegen het vonnis aangevoerd, producties in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis en tot - bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest - het (alsnog) toewijzen van zijn onder 3.2 weer te geven vorderingen, met veroordeling van GCA in de kosten van de procedure in beide instanties.
    
    
      1.4
      GCA heeft bij memorie van antwoord de grieven van [appellant] bestreden, producties in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis met veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure in (het hof begrijpt) hoger beroep.
      
    
    
      1.5
      Op verzoek van [appellant] is vervolgens pleidooi bepaald op 24 februari 2017. Ter voorbereiding daarop heeft [appellant] op 8 en 10 februari nog een aantal stukken aan het hof doen toekomen.
      
    
    
      1.6
      De pleidooien hebben op verzoek van partijen geen doorgang gevonden omdat zij overeenstemming hebben bereikt over een aantal punten die hen verdeeld hielden. Partijen hebben vervolgens ieder nog een akte genomen (GCA met producties).
      
    
    
      1.7
      Ten slotte is arrest gevraagd. 
      
      
    
  
  
    
      2Feiten 
    
    
      De kantonrechter heeft in het vonnis onder “Uitgangspunten” (1.1 tot en met 1.15) de feiten vastgesteld die zij bij haar beslissing tot uitgangspunt heeft genomen. Omtrent deze feiten bestaat tussen partijen geen geschil, zodat ook het hof van deze feiten uitgaat.
    
    
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1
      Het gaat in deze zaak om het volgende: 
      a. [appellant] is met ingang van 10 februari 2016 voor de bepaalde tijd van zeven maanden als accountmanager bij GCA in dienst getreden tegen een brutosalaris van € 2.363,20 per vier weken bij een 32-urige werkweek. De arbeidsovereenkomst is met ingang van 10 september 2016 geëindigd.
      b. In de arbeidsovereenkomst was een proeftijd van twee maanden overeengekomen. GCA heeft [appellant] op 15 maart 2016 ontslagen. De toenmalige gemachtigde van  [appellant] heeft GCA bij e-mail van 17 maart 2016 bericht dat die opzegging niet regelmatig was omdat het proeftijdbeding niet rechtsgeldig was aangezien de proeftijd langer was dan de toegestane één maand.
      c. GCA heeft [appellant] vervolgens bij e-mail van 22 maart 2016 opgeroepen om op 23 maart 2016 zijn werkzaamheden te hervatten. [appellant] is op die dag niet bij GCA verschenen. Hij verscheen evenmin de volgende dag nadat GCA zijn gemachtigde bij brief van 23 maart 2016 had bericht dat zijn afwezigheid als werkweigering zou worden opgevat. Bij een huisbezoek op 24 maart 2016 werd [appellant] niet thuis aangetroffen. GCA heeft de loonbetalingen met ingang van 24 maart 2016 opgeschort.
      d. [appellant] is naar aanleiding van een ziekmelding opgeroepen voor het spreekuur van de bedrijfsarts op 25 maart 2016, maar is hier niet verschenen. Eerst op 31 maart 2016 is [appellant] bij de bedrijfsarts geweest. De bedrijfsarts heeft geconstateerd dat [appellant] diverse klachten heeft, ook van spanning rond de werksituatie, en [appellant] is doorverwezen voor behandeling. De bedrijfsarts heeft partijen geadviseerd met elkaar in gesprek te gaan.
      e. De gemachtigde van GCA heeft bij e-mail van 7 april 2016 aan de voormalige gemachtigde van [appellant] bericht dat GCA tevergeefs heeft geprobeerd met [appellant] in contact te komen. Volgens GCA weigert [appellant] medewerking te verlenen aan zijn re-integratieverplichtingen, reden waarom de loonbetalingen zijn gestaakt.
      f. Uit een verslag van de bedrijfsarts van 25 april 2016 blijkt dat [appellant] vanaf 9 mei 2016 gedurende een maand een intensief behandeltraject zal ondergaan.
      g. GCA heeft eind april 2016 een bedrag van € 1.123,54 netto aan loon tot en met 15 maart 2016 uitbetaald.
      f. [appellant] heeft een afspraak bij de bedrijfsarts op 2 mei 2016 afgezegd wegens klachten. De gemachtigde van GCA heeft bij e-mail van 12 mei 2016 aan de voormalige gemachtigde van [appellant] bericht dat [appellant] wederom weigert medewerking te verlenen aan controlevoorschriften, reden waarom het loon wederom is opgeschort, tenzij [appellant] een medische verklaring over zou leggen waaruit blijkt dat hij wegens medische redenen niet in staat was om op het spreekuur van de bedrijfsarts te verschijnen.
      g. [appellant] heeft op 1 augustus 2016 de bedrijfsarts bezocht, naar aanleiding waarvan de bedrijfsarts heeft geconstateerd dat vanwege de klachten en beperkingen en het behandeltraject [appellant] niet in staat zal zijn het werk te hervatten voordat zijn dienstverband eindigt.
      f. GCA heeft het UWV verzocht om een deskundigenoordeel, dat het UWV niet heeft kunnen geven omdat de huisarts de gevraagde informatie niet heeft aangeleverd.
      
    
    
      3.2
      
        
          [appellant] vordert in hoger beroep veroordeling van GCA tot betaling binnen twee dagen na betekening van dit arrest van:
        I. € 16.542,40 bruto minus € 1.123.54 netto ter zake van achterstallig loon over de periode 15 maart 2016 – 10 september 2016 onder overlegging van een bruto/netto specificatie;
        II. € 8.271,20 (het hof neemt aan:) bruto als wettelijke verhoging over het loon;
        III. € 708,96 bruto wegens achterstallige vakantietoeslag;
        IV. € 354,48 (het hof neemt aan:) bruto als wettelijke verhoging over de vakantietoeslag;
        V. de wettelijke rente over de onder I en II genoemde bedragen vanaf  het moment dat deze betaald hadden moeten worden;
        VI. € 1.033,77 ter zake van buitengerechtelijke incassokosten;
        en voorts om GCA te veroordelen om binnen twee dagen na betekening van dit arrest
        VII. over te gaan tot een gebruikelijke eindafrekening van het dienstverband op basis van een deugdelijke specificatie.
        De Jong stelt ter onderbouwing van zijn vorderingen dat hij op 14 maart 2016 ziek naar huis is gegaan, zich op die datum bij GCA heeft ziekgemeld en vervolgens arbeidsongeschikt is gebleven tot het einde van het dienstverband.
      
      
    
    
      3.3
      De vorderingen zijn, voor zover in eerste aanleg al aan de orde, door de kantonrechter afgewezen. De kantonrechter heeft daartoe overwogen dat voorshands niet is komen vast te staan dat [appellant] zich op 14 maart 2016 heeft ziek gemeld en dat GCA terecht is overgegaan tot het opschorten en staken van de loonbetalingen omdat [appellant] vanaf 15 maart 2016 geen arbeid meer heeft verricht, terwijl GCA hem daartoe tweemaal in de gelegenheid heeft gesteld. De kantonrechter heeft voorts overwogen dat [appellant] in gebreke is gebleven medische gegevens van zijn behandelaars aan de bedrijfsarts te verstrekken op grond waarvan hij de stelling van [appellant] dat hij arbeidsgeschikt was, kon staven. Tegen deze overwegingen van de kantonrechter richten zich de grieven van [appellant] .
      
    
    
      3.4
      Uit de door partijen nog genomen aktes volgt dat GCA haar verweer dat [appellant] zich op 14 maart 2016 niet heeft ziekgemeld en op of na die datum ook niet arbeidsongeschikt was, niet langer handhaaft nadat het haar - naar zij stelt eind januari 2017 - duidelijk was geworden dat de verzekeringsarts [appellant] alsnog met terugwerkende kracht vanaf 14 maart 2016 op medische gronden arbeidsongeschikt achtte en dat zij het aan [appellant] te betalen loon over de periode 14 maart 2016 – 10 september 2016 vergoed zou krijgen door het UWV omdat [appellant] reeds ten tijde van het in dienst treden bij haar een WIA-uitkering ontving naar een arbeidsongeschiktheidspercentage van 35,9 en op hem een zogenoemde no-risk polis van toepassing was, op grond waarvan hem vanaf 14 maart 2016 een Ziektewetuitkering toekomt ter grootte van zijn salaris. GCA verzet zich daarom niet langer tegen toewijzing van de vorderingen sub I, III en VII. 
      
    
    
      3.5
      Partijen zijn verdeeld over de toewijsbaarheid van de vorderingen ter zake van  wettelijke verhoging (sub II en IV), wettelijke rente (sub V) en buitengerechtelijke incassokosten (sub VI). Het hof zal die geschilpunten achtereenvolgens behandelen. 
      
      
        
          Wettelijke verhoging 
        
      
      
    
    
      3.6
      
        [appellant] maakt aanspraak op de maximale wettelijke verhoging van vijftig procent. Hij stelt dat toekenning van de maximale verhoging op zijn plaats is omdat de niet-tijdige voldoening van loon en vakantietoeslag GCA aan te rekenen is. Zij heeft de loonbetalingen bewust achterwege gelaten ondanks dat duidelijk was dat [appellant] sinds 14 maart 2016 arbeidsongeschikt was. Uit het feit dat GCA plotseling alsnog erkent dat [appellant] arbeidsongeschikt is omdat het UWV bereid is de loonclaim over te nemen, volgt dat GCA jegens hem verwijtbaar handelt, aldus [appellant] .
      
    
    
      3.7
      GCA stelt dat de wettelijke verhoging dient te worden gematigd tot nihil of tot een aanzienlijk lager percentage dan vijftig. Zij voert aan dat [appellant] geen enkele bijdrage heeft geleverd aan een goede beoordeling van de door hem gestelde arbeidsongeschiktheid. De bedrijfsarts heeft [appellant] vele malen verzocht medische informatie te verstrekken, aan welke verzoeken geen gevolg werd gegeven, en er kon in oktober 2016, toen GCA daarom had verzocht, zelfs geen deskundigenoordeel worden afgegeven omdat het UWV de gevraagde medische informatie niet had ontvangen. Pas in januari 2017 is GCA bekend geworden met het feit dat [appellant] alsnog met ingang van 14 maart 2016 arbeidsongeschikt is verklaard en dat het UWV hem een Ziektewetuitkering ter hoogte van het loon zal betalen vanaf die datum. Het is voor GCA voorts onbegrijpelijk dat [appellant] haar er niet van op de hoogte heeft gesteld dat er sprake was van een no-risk polis en dat hij recht zou hebben op een Ziektewetuitkering als hij tijdens het dienstverband met haar ziek zou worden. GCA wijst er op dat de maximale wettelijke verhoging alleen wordt toegekend als er sprake is van een ernstig verwijt aan de zijde van de werkgever terwijl in haar visie hier het omgekeerde het geval is omdat [appellant] verwijtbaar heeft gehandeld.
      
    
    
      3.8
      Het hof ziet aanleiding de wettelijke verhoging te matigen tot nihil. Voor deze matiging zijn de volgende feiten en omstandigheden van belang. Uit de gedingstukken blijkt dat [appellant] eerst bij de op 14 september 2016 (toen de arbeidsovereenkomst al was geëindigd door ommekomst van de bepaalde tijd waarvoor deze was gesloten) uitgebrachte appeldagvaarding enige medische informatie heeft overgelegd, waaruit volgt dat hij in ieder geval vanaf juni 2016 onder medische en therapeutische behandeling stond, terwijl van hem verwacht had mogen worden dat hij de bedrijfsarts vanaf het moment dat hij in zijn visie arbeidsongeschikt was van medische informatie voorzag om de bedrijfsarts en GCA in staat te stellen zich een gefundeerd oordeel te vormen over zijn arbeids(on)geschiktheid en haar daarmee samenhangende verplichting loon door te betalen. Van [appellant] had ook verwacht mogen worden dat hij GCA zo al niet bij de aanvang van de arbeidsovereenkomst dan toch in ieder geval toen hij in zijn visie arbeidsongeschikt werd ervan op de hoogte had gesteld dat hij een WIA-uitkering genoot en dat hij aanspraak zou kunnen maken op een Ziektewetuitkering als hij gedurende de arbeidsovereenkomst tussen partijen arbeidsongeschikt zou worden. Door de bedrijfsarts respectievelijk GCA niet voldoende te informeren heeft [appellant] verwijtbaar gehandeld, hetgeen reden voor matiging van de wettelijke verhoging tot nihil is. 
      
      
        
          Wettelijke rente
        
      
      
    
    
      3.9
      Nu vaststaat dat het [appellant] toekomende loon en vakantiegeld te laat worden/zijn betaald, is de vordering ter zake van wettelijke rente toewijsbaar. 
      
      
        
          Buitengerechtelijke incassokosten
        
      
      
    
    
      3.10
      De vordering ter zake van buitengerechtelijke incassokosten is niet toewijsbaar, nu [appellant] , zoals GCA ook heeft aangevoerd, niet heeft aangetoond dat er buitengerechtelijke werkzaamheden zijn verricht die niet vallen onder de werkzaamheden, waarop de kostenveroordeling van artikel 237 Rv. betrekking heeft.
      
      
        
          Conclusie
        
      
      
    
    
      3.11
      De conclusie is dat de grieven gedeeltelijk slagen, dat het vonnis zal worden vernietigd en dat de vorderingen van [appellant] ter zake van loon, vakantietoeslag en wettelijke rente alsnog zullen worden toegewezen als gevorderd nu GCA de hoogte van die vorderingen als zodanig niet heeft betwist. In zijn nog genomen akte heeft [appellant] gesteld dat partijen het erover eens zijn dat het hem betaalde bedrag van € 1.123,45 netto correspondeert met € 1.476,80 bruto zodat € 15.065,60 bruto aan achterstallig loon resteert. GCA heeft op deze berekening van [appellant] niet meer kunnen reageren. Het hof zal daarom de loonvordering toewijzen zoals weergegeven in de appeldagvaarding. GCA zal niet worden veroordeeld om het loon c.a. binnen twee dagen na datum van arrest te betalen, zoals gevorderd, omdat GCA ter zake van de desbetreffende betalingen reeds in verzuim is. Met betrekking tot de gevorderde eindafrekening wordt de termijn gesteld op een maand na betekening.
      
    
    
      3.12
      In het feit dat beide partijen op enige punten in het ongelijk worden gesteld, ziet het hof aanleiding de proceskosten in beide instanties te compenseren. 
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing 
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het vonnis en opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      veroordeelt GCA 
      -om aan [appellant] te betalen € 16.542,40 bruto minus € 1.123.54 netto ter zake van achterstallig loon over de periode 15 maart 2016 – 10 september 2016 alsmede € 708,96 bruto ter zake van vakantietoeslag, te vermeerderen met de wettelijke rente over het loon en de vakantietoeslag vanaf de respectieve vervaldata van de desbetreffende betalingsverplichtingen tot aan de dag van voldoening onder overlegging van een bruto/netto specificatie;
    
    
    
      -om aan [appellant] binnen een maand na betekening van dit arrest de eindafrekening van het dienstverband te verstrekken op basis van een deugdelijke specificatie;
    
    
    
      verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      compenseert de proceskosten in eerste aanleg en in appel in dier voege dat iedere partij de eigen kosten van de procedure draagt; 
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde. 
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.F. Thiessen, A.M.A. Verscheure en I.A. Haanappel-van der Burg en is door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 27 juni 2017.