ECLI:NL:RBROT:2022:7949, Rechtbank Rotterdam, 07-09-2022, C/10/628241 / HA ZA 21-960
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2022-09-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verzekeringsrecht. CAR. Samenloop. Primaire-dekkingsclausule in beide verzekeringen. Derdenwerking. Afstand van recht op regres jegens andere verzekeraar.

vonnis
    RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      Team handel en haven
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/10/628241 / HA ZA 21-960
    
    
    
      
        Vonnis van 7 september 2022
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        NATIONALE-NEDERLANDEN SCHADEVERZEKERING MAATSCHAPPIJ N.V.,
      gevestigd te Den Haag,
      eiseres,
      advocaat mr. S. Booij te Almere,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1.HDI GLOBAL SE,
    
      gevestigd te Hannover,
      
        2.	MS AMLIN INSURANCE SE,
      gevestigd te Brussel,
      gedaagden,
      advocaat mr. E.J. Eijsberg te Rotterdam.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna NN en HDI genoemd worden.
    
    
    
  
  
    
      1.De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van 21 oktober 2021, met producties;
        
        
          de conclusie van antwoord met producties;
        
        
          de brief van de rechtbank van 9 mei 2022 met een zittingsagenda;
        
        
          de aanvullende producties van NN;
        
        
          de pleitaantekeningen van beide partijen;
        
        
          de mondelinge behandeling van 23 juni 2022.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2.De feiten
    
      2.1.
      De havenautoriteit van Great Yarmouth (Verenigd Koninkrijk; hierna: de opdrachtgever) heeft in 2011 aan Van Oord UK Ltd. (hierna: Van Oord) opdracht gegeven tot het verrichten van grootschalige werkzaamheden aan de pieren van de direct aan zee gelegen haven.
      
    
    
      2.2.
      Ten behoeve van dit project heeft de opdrachtgever via haar makelaar een CAR-verzekering afgesloten bij Delta Lloyd (hierna ook: de projectpolis). Onder deze polis gelden zowel Van Oord als eventuele onderaannemers als verzekerden. Artikel 5 van de General Conditions luidt als volgt:
      
      
        This Insurance provides primary cover and in case of loss or damage covered by this policy Insurers will indemnify the Insured irrespective as to whether such loss or damage is also recoverable under any other policy of insurance of the Insured. 
        Insurers waive their rights of recovery, if any, against the Insurers of such other policy of Insurance.
      
      
      
        Op de polis is Engels recht van toepassing.
      
      
    
    
      2.3.
      NN is de rechtsopvolger van Delta Lloyd.
      
    
    
      2.4.
      Van Oord heeft een deel van het werk opgedragen aan haar onderaannemer Volker Steel Foundations Ltd. (hierna: Volker). 
      
    
    
      2.5.
      Volker maakt deel uit van het concern van Koninklijke Volker Wessels Stevin (hierna: KVWS). KVWS heeft ten behoeve van haar concern een doorlopende CAR-verzekering afgesloten (hierna ook: de doorlopende polis). Op deze polis zijn onder meer de volgende bepalingen van toepassing:
      
    
  
  
    
      1.Begripsomschrijvingen
    […]
    
      1.3
      
        Verzekerde
      
      
        1.3.1
        
          Verzekerden zijn:
          1.3.1.1 verzekeringnemer;
          1.3.1.2 opdrachtgever en/of bouwdirectie;
          1.3.1.3 hoofdaannemer, aannemers, onderaannemers en leveranciers;
          […]
          
            4 Dekking
          
        
      
    
    
      4.1
      
        Primaire dekking
        Deze verzekering geeft primaire dekking […]. 
        In geval van een gedekte schade wordt deze vergoed, ongeacht of deze schade eveneens geheel of gedeeltelijk onder enige elders lopende verzekering van een van de verzekerden verhaalbaar is. 
        Verzekeraars doen afstand van enig recht van verhaal op een dergelijke elders lopende verzekering.
      
      
      
        Op deze polis is Nederlands recht van toepassing.
      
      
    
    
      2.6.
      In augustus 2011 is Volker met haar werk onder de onderaannemingsovereenkomst begonnen. Daarbij heeft zij onder andere damwandprofielen in de zeebodem aangebracht.
      
    
    
      2.7.
      Op 22 en 23 oktober 2011 is de damwand in aanbouw als gevolg van heftige golfslag zodanig beschadigd geraakt dat het werk als verloren moest worden beschouwd. Volker heeft de beschadigde damwand niet verwijderd en ook overigens het aangenomen werk niet afgemaakt. In opdracht van Van Oord heeft een derde partij werkzaamheden verricht.
      
    
    
      2.8.
      Van Oord heeft haar schade geclaimd onder de projectpolis. Het gaat hier om – kort gezegd – de kosten van berging van het verloren gegane werk. NN heeft een bedrag van GBP 1.565.000 aan Van Oord uitgekeerd.
      
    
    
      2.9.
      Volker heeft haar eigen schade voortvloeiend uit het Great Yarmouth-project geclaimd onder de doorlopende polis. HDI heeft, onder betwisting van dekking, een bedrag van GBP 179.655,29 aan Volker uitgekeerd. Het gaat hier om de waarde van het verloren gegane werk dat door Volker was geleverd.
      
      
    
  
  
    
      3.Het geschil
    
      3.1.
      NN vordert samengevat het volgende, een en ander zoveel mogelijk bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
      
        
          een verklaring voor recht dat sprake is van samenloop tussen de beide CAR-verzekeringen, zodat HDI moet bijdragen aan de door NN uitgekeerde schade;
        
        
          hoofdelijke veroordeling van HDI tot betaling van € 928.166,43, vermeerderd met de wettelijke rente;
        
        
          veroordeling van HDI in de proceskosten, vermeerderd met de wettelijke rente.
        
      
      
    
    
      3.2.
      HDI voert verweer. Zij concludeert tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van NN in de proceskosten, vermeerderd met de wettelijke rente.
      
      
    
  
  
    
      4.De beoordeling
    
      4.1.
      De bevoegdheid van de Nederlandse rechter staat terecht niet ter discussie (zie artikel 11 lid 2 Brussel I bis-Vo). 
      
    
    
      4.2.
      NN heeft haar vordering gebaseerd op artikel 7:961 lid 3 BW. Die bepaling geeft, kort gezegd, in geval van samenloop van verzekeringen aan de betalende verzekeraar een regresrecht jegens andere verzekeraars. Het is daarmee een uit de Nederlandse wet voortvloeiende remedie die bij de Nederlandse rechter, indien en voor zover bevoegd, kan worden afgedwongen. Hieraan doet niet af dat, zoals in dit geval, op een van de betrokken polissen Engels recht van toepassing is. Voor zover HDI in andere zin heeft willen betogen, wijst de rechtbank dat standpunt af.
      
    
    
      4.3.
      Artikel 7:961 BW luidt voor zover van belang als volgt:
      
      
        
          Indien dezelfde schade door meer dan een verzekering wordt gedekt, kan de verzekerde met inachtneming van artikel 960 elke verzekeraar aanspreken. De verzekeraar is daarbij bevoegd de nakoming van zijn verplichting tot schadevergoeding op te schorten totdat de verzekerde de andere verzekeringen heeft genoemd.
        
        
          […]
        
        
          De verzekeraars hebben onderling verhaal opdat ieder zijn deel draagt, naar evenredigheid van de bedragen waarvoor een ieder afzonderlijk kan worden aangesproken. Verzekeraars hebben op gelijke voet onderling verhaal voor hun redelijke kosten tot het vaststellen van de schade, alsmede voor hun redelijke kosten van verweer in en buiten rechte. De verzekerde is jegens de verzekeraars afzonderlijk verplicht zich te onthouden van elke gedraging die ten koste van dezen afbreuk doet aan hun onderling verhaal.
        
        
          […]
        
      
      
    
    
      4.4.
      Om van samenloop in de zin van lid 1 te kunnen spreken is nodig dat eenzelfde belang, voor dezelfde periode, tegen hetzelfde gevaar en ten behoeve van dezelfde verzekerde onder meer dan één verzekering is gedekt (ECLI:NL:PHR:2017:416, onder 2.5). Met NN is de rechtbank van oordeel dat daarvan in dit geval sprake is. Van Oord geldt zowel onder de projectpolis als onder de doorlopende polis als verzekerde en het gaat onder beide polissen om de schade aan het werk. Anders dan HDI kennelijk meent, is niet van belang dat de positie van Van Oord in haar verhouding tot Volker een andere is dan in de verhouding tot de opdrachtgever. Verder staat vast dat de aanneemsom voor het onderhavige werk van Volker lager is dan € 1 miljoen. NN heeft onbetwist gesteld dat volgens de doorlopende polis dergelijke werken zonder nadere kennisgeving zijn gedekt.  De rechtbank verwerpt als onvoldoende onderbouwd het ter zitting door HDI bepleite standpunt dat het werk niet onder de doorlopende polis is gedekt omdat Volker het niet heeft aangemeld voor “verschil in condities dekking.”
      
    
    
      4.5.
      Artikel 7:961 BW is van regelend recht. Partijen kunnen een daarvan afwijkende regeling overeenkomen. In de praktijk gebeurt dit veelal door middel van een zogenoemde ‘na-u-clausule’, op grond waarvan – kort gezegd – geen dekking bestaat indien dezelfde schade onder een andere verzekering is gedekt. In het onderhavige geval is van een ‘na-u-clausule’ in de polissen van NN en HDI geen sprake. Beide polissen bevatten daarentegen een primaire-dekkingsclausule. Over de uitleg van deze clausules verschillen partijen niet van mening, ook al moet de projectpolis naar Engels recht worden uitgelegd en de doorlopende polis naar Nederlands recht. Daarbij tekent de rechtbank aan dat het in beide gevallen gaat om een makelaarspolis over de bepalingen waarvan niet afzonderlijk is onderhandeld. Tegen deze achtergrond geldt dat beide clausules eenzelfde betekenis hebben. Zij komen erop neer dat de verzekeraar dekking verleent ongeacht of dezelfde schade ook onder een andere verzekering gedekt is. In beide polissen heeft de verzekeraar bovendien met zoveel woorden afstand gedaan van zijn recht op verhaal op de eventuele andere verzekeraar (deze bepaling wordt hierna aangeduid als ‘de afstandsclausule’). 
      
    
    
      4.6.
      HDI stelt zich op het standpunt dat de afstandsclausule aan de regresvordering van NN in de weg staat. NN bestrijdt dit standpunt met het argument dat, in geval beide betrokken polissen gelijkluidende primaire-dekkingsclausules bevatten, deze clausules tegen elkaar wegvallen en in de plaats daarvan het regime van artikel 7:961 BW geldt. De rechtbank is van oordeel dat HDI het gelijk aan haar zijde heeft. De rechtbank licht dit oordeel als volgt toe.
      
    
    
      4.7.
      Het standpunt van HDI komt erop neer dat aan de afstandsclausule derdenwerking moet worden toegekend, in die zin dat zij – een derde ten opzichte van de verhouding tussen NN en haar verzekerde – op die clausule een beroep kan doen om de regresvordering van NN af te weren. Een overeenkomst geldt in beginsel slechts tussen de partijen bij die overeenkomst. Derden kunnen aan bepalingen uit die overeenkomst geen rechten of verweren ontlenen. Op dit uitgangspunt zijn uitzonderingen denkbaar. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad hieromtrent kan worden afgeleid dat in dit verband terughoudendheid geboden is. Voor doorwerking van een contractuele bepaling in de verhouding tot een derde zal voldoende rechtvaardiging moeten bestaan in de omstandigheden van het geval, zoals de aard van de overeenkomst en van het desbetreffende beding in verband met de bijzondere relatie waarin de derde staat tot degene die zich op het beding beroept.
      
    
    
      4.8.
      In dit verband is van belang dat de afstandsclausule naar aard en inhoud bij uitstek gericht is op de positie van een mogelijke andere verzekeraar en juist niet op de verhouding tussen NN en haar verzekerde. In die laatste verhouding valt in beginsel niet in te zien welke (zinnige) betekenis aan de afstandsclausule kan worden gehecht. Het belang van de verzekerde is immers al voldoende gediend met de primaire-dekkingsclausule als zodanig. De afstandsclausule is daarvoor niet nodig. Die zinnige betekenis springt daarentegen wel in het oog indien aan de afstandsclausule derdenwerking toegekend wordt: die eventuele derde mag in dat geval aan de clausule het vertrouwen ontlenen dat NN in geval van samenloop geen verhaal op hem zal nemen. Het aannemen van derdenwerking past ook in het stelsel van artikel 7:961 BW (en dat van s.80 van de Engelse Marine Insurance Act 1906, waaraan de Nederlandse regeling is ontleend). De primaire-dekkingsclausule en de afstandsclausule tezamen bieden immers een regeling van dezelfde elementen als geregeld in artikel 7:961 BW, namelijk de verhouding tot de verzekerde in geval van samenloop van verzekeringen (lid 1) en de verhouding van de betalende verzekeraar tot andere verzekeraars (lid 3). Net als dit derde lid de verhouding tussen de betrokken verzekeraars regelt, ligt het in beginsel in de rede dat dit ook moet worden aangenomen voor de afstandsclausule.
      
    
    
      4.9.
      Tegen deze achtergrond lag het op de weg van NN om uiteen te zetten welke uitleg aan de afstandsclausule zou moeten worden gegeven, in het geval daaraan geen derdenwerking zou toekomen. Dit geldt te meer, nu de rechtbank in de zittingsagenda uitdrukkelijk aandacht heeft gevraagd voor de betekenis van de afstandsclausule in de polis van NN. Ter zitting heeft NN op dit punt echter volstaan met het standpunt dat de primaire-dekkingsclausules in beide polissen tegen elkaar wegvallen. Dit standpunt zegt echter niets over de betekenis van de afstandsclausule. NN heeft de rechtbank dus geen handvatten gegeven om de afstandsclausule in andere zin uit te leggen dan die welke derdenwerking impliceert.
      
    
    
      4.10.
      Het aannemen van derdenwerking van een afstandsclausule als hier aan de orde sluit aan bij de opvattingen in de juridische literatuur. Breed wordt aangenomen dat een verzekeraar die een dergelijke clausule in zijn voorwaarden heeft opgenomen daarmee afstand heeft gedaan van zijn bevoegdheid om regres te nemen op eventuele andere verzekeraars (Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX 2019/503 en Dorhout Mees, De CAR-verzekering 2019/11.3.2, in beide gevallen met verdere verwijzingen). De rechtbank sluit zich om bovengenoemde redenen bij die opvatting aan.
      
    
    
      4.11.
      De rechtbank komt tot de conclusie dat NN met de afstandsclausule heeft verklaard afstand te doen van verhaalsrechten op eventuele andere verzekeraars, aan welke verklaring HDI haar mag houden. Hierop loopt de vordering van NN in beginsel stuk. 
      
    
    
      4.12.
      NN betoogt als gezegd dat aan de afstandsclausule voorbij moet worden gegaan. Zij voert aan dat de afstandsclausule niet los gezien kan worden van de primaire-dekkingsclausule. Zowel de polis van NN als die van HDI bevatten een dergelijke primaire-dekkingsclausule. Dit heeft volgens NN tot gevolg dat beide primaire-dekkingsclasusules tegen elkaar wegvallen en dat in plaats daarvan het wettelijke regime van artikel 7:961 BW geldt, met inbegrip van het verhaalsrecht zoals neergelegd in lid 3. De rechtbank verwerpt dit betoog.
      
    
    
      4.13.
      Ter onderbouwing van haar standpunt beroept NN zich op “vaste rechtspraak” (zij verwijst naar HR 13 januari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU3715; zie ook HR 27 februari 1998, NJ 1998/764). Die verwijzing heeft echter betrekking op de rechtspraak van de Hoge Raad over botsende ‘na-u-clausules’ en ziet daarmee op een wezenlijk andere situatie. In geval van botsende ‘na-u-clausules’ van gelijke sterkte dreigt de verzekerde tussen wal en schip te geraken, omdat hij als gevolg van die clausule noch bij de ene noch bij de andere verzekeraar aanspraak op dekking kan maken. In geval van primaire-dekkingsclausules zoals hier aan de orde doet zich dit niet voor. De verzekerde kan in dat geval juist bij iedere betrokken verzekeraar terecht, zonder dat hij bevreesd hoeft te zijn voor afwijzing van de dekking wegens het bestaan van een andere verzekering. Anders dan NN ter zitting heeft gesteld, is er in een dergelijk geval dus niet het risico dat de betrokken verzekeraars “verstoppertje” blijven spelen. Het door NN bepleite standpunt is overigens ook niet in overeenstemming is met de heersende opvatting in de juridische literatuur. 
      
    
    
      4.14.
      NN heeft geen feiten gesteld die in dit specifieke geval nopen tot een andere conclusie. Zij heeft gesteld dat Volker op grond van de met Van Oord gesloten onderaannemingsovereenkomst verplicht was mede ten behoeve van Van Oord een verzekering af te sluiten. Die verplichting brengt zonder nadere toelichting – die NN niet heeft gegeven – echter niet mee dat de primaire-dekkingsclausules en/of de afstandsclausules in de beide betrokken polissen moeten worden weggedacht. Dit geldt al helemaal nu diezelfde onderaannemingsovereenkomst, volgens de tekst zoals NN die heeft overgelegd, bepaalt dat Van Oord diende te voorzien in een CAR-verzekering als een van de “facilities for the Subcontractor.” Op haar beurt heeft HDI terecht gewezen op het feit dat de polis van NN specifiek ten behoeve van het onderhavige project is afgesloten. Aangenomen mag dus worden dat NN zich van de aan dat project verbonden specifieke risico’s rekenschap heeft kunnen geven. Dit geldt niet voor de doorlopende polis van HDI, die juist generiek van aard is. Zij heeft bovendien onbetwist gesteld dat Volker het onderhavige project niet onder die polis heeft aangemeld. Dat hoefde op zichzelf ook niet om dekking te verkrijgen, zoals NN terecht heeft aangevoerd, maar dit betekent wel dat HDI als gevolg daarvan ook niet de hogere premie heeft ontvangen die hoort bij “natte (kunst)werken” als de onderhavige. 
      
    
    
      4.15.
      De consequentie van een en ander is dat het Van Oord vrijstond haar schade volledig te claimen bij NN en dat NN zich vervolgens niet kan verhalen op HDI. In zoverre was het van de keuze van Van Oord afhankelijk wie van de betrokken verzekeraars opdraait voor de financiële lasten van dekking. Dat is een consequentie die NN geacht moet worden te hebben aanvaard door een afstandsclausule zoals hier aan de orde in haar voorwaarden op te nemen.
      
    
    
      4.16.
      NN kan dus geen aanspraak maken op een bijdrage van HDI in de uitkering die aan Van Oord is gedaan. De vordering moet worden afgewezen.
      
    
    
      4.17.
      NN wordt veroordeeld in de proceskosten van HDI. Deze worden begroot op € 4.200 aan griffierecht en € 6.980 aan salaris. De wettelijke rente over de proceskosten is toewijsbaar zoals in het dictum opgenomen. Uit de uitspraak van 10 juni 2022 van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2022:853), onder nummer 2.3, leidt de rechtbank af dat in dit vonnis geen aparte beslissingen hoeven te worden genomen over nakosten en wettelijke rente daarover.
      
      
    
  
  
    
      5.De beslissing
    De rechtbank
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen af,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt NN in de proceskosten van HDI, begroot op € 10.398,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van 15e dag na datum betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      5.3.
      verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. Th. Veling en in het openbaar uitgesproken op 7 september 2022.
      
      
      
      
      
        1980/106