ECLI:NL:GHSGR:2012:BY5826, Gerechtshof 's-Gravenhage, 11-12-2012, 105.007.804-01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2012-12-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kennelijk onredelijk ontslag.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Sector Civiel recht
    
    
    
      Zaaknummer	: 105.007.804/01
      Rolnummer (oud)        : C08/00394
    
    
    Rolnummer rechtbank	: 679798/07-4152
    
    arrest d.d. 11 december 2012
    
    inzake
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      hierna te noemen: [appellant],
      advocaat: mr. H. Dijks te Enschede,
    
    
    tegen
    
    
      OLYMPUS NEDERLAND B.V.,
      gevestigd te Leiden,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: Olympus Nederland,
      advocaat: mr. R.G. Verheij te Leiden.
    
    
    
    Het geding
    
    
      Voor de loop van het geding tot dan toe verwijst het hof naar zijn tussenarrest van 
      1 februari 2011 en het proces-verbaal van de in dat arrest bevolen en op 19 mei 2011 gehouden comparitie van partijen waarbij geen minnelijke regeling is bereikt. Bij gelegenheid van deze comparitie zijn namens [appellant] de producties 15 tot en met 27 in het geding gebracht en namens Olympus Nederland één productie. Hierna heeft [appellant] een memorie na comparitie genomen en Olympus Nederland een antwoordakte met twee producties. Tenslotte hebben partijen, onder overlegging van de stukken, opnieuw arrest gevraagd. 
    
     
    Beoordeling van het hoger beroep 
      
    
      1.	Het hof blijft bij hetgeen is overwogen en beslist in zijn tussenarrest van 
      1 februari 2011.                                             
    
    
    
      2.	Bij voormeld tussenarrest heeft het hof onder het kopje “Schade” (blz. 11) onder meer overwogen: “Kennis over de – te verwachten – financiële gevolgen van de opzegging voor de werknemer, waarbij onder meer van belang kunnen zijn eventuele inkomsten op grond van sociale wetgeving, eventuele pensioenschade, mogelijk getroffen voorzieningen en een eventuele financiële compensatie, is niet alleen nodig in het kader van de vaststelling van de schadevergoeding, indien eenmaal is vastgesteld dat er sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag, maar ook al in het kader van de beoordeling van het ontslag en de vraag of er sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag.” 
      Constaterend dat [appellant], hoewel dit wel op zijn weg ligt, geen, althans onvoldoende concrete en specifieke informatie heeft verschaft over de schade die hij op het moment van het einde van het dienstverband kon verwachten, heeft het hof, om de reden als vermeld in dat tussenarrest, een comparitie van partijen gelast, teneinde [appellant] alsnog in staat te stellen die informatie te verschaffen en, waar nodig, nader toe te lichten.
    
    
    
      Nadere aanvulling door [appellant]
      3.	-   Als productie 15 heeft [appellant] bij de comparitie een berekening pensioenaanspraken van Buro Post in het geding gebracht, waarbij dit bureau berekent dat, uitgaande van een salarisstijging in 2006 van 0%, in 2007 van 2%, in 2008 van 3,3%, in 2009 van 2,7% en in 2010 van 1%, het mogelijk te bereiken ouderdomspensioen op de pensioenleeftijd € 14.658,58 per jaar bedraagt, terwijl het premievrij ouderdomspensioen conform de verzekeringsopgave bedraagt 
      € 12.991,84. Rekening houdend met een aanvulling ouderdomspensioen door de Stichting FVP, ad € 461,34 bedraagt het pensioentekort door de uitdiensttreding per 31 maart 2007 volgens deze berekening dan € 1.205,40 per jaar. Volgens een offerte direct ingaande lijfrente van Nationale Nederlanden van 14 april 2011, overgelegd als productie 17 bij de comparitie, bedraagt de koopsom voor dit verschil (althans voor € 1.205,-) € 20.364,-.  
      -   Bij memorie na comparitie wijst [appellant] onder andere op de als productie 18 overgelegde berekening van de loonderving vanaf zijn ontslagdatum. Het betreft een berekening over de jaren vanaf 2006 tot aan de  pensioendatum in 2010, waarbij gekeken wordt naar het verschil per jaar tussen 90% van het salaris dat [appellant] verdient zou hebben, uitgaande van 40 gewerkte uren per week (met inbegrip van salarisverhogingen van 3,3% over 2008, 2,7% over 2009 en 1% over 2010), de vakantietoeslag van 8% en de dertiende maand enerzijds en hetgeen [appellant] volgens de jaaropgaven voor de belastingdienst over de betreffende periode ontvangen heeft anderzijds. Het totale – negatieve – verschil over de periode 2006 tot aan de pensioendatum in 2010 bedraagt volgens die berekening € 14.645,45.
      -   Verder stelt [appellant] in de memorie na comparitie dat hij over de periode van mei 2001 tot en met mei 2006 slechts 70% aan salaris heeft ontvangen, hetgeen, vergeleken met de uitgevoerde berekening op basis van 80% (volgens [appellant] diende Olympus over die periode 80% van het salaris te voldoen), in het totaal over die periode een negatief verschil oplevert van € 23.364,19. Bij die berekening heeft [appellant] de dertiende maand alsmede een – gemiste – “Extra bijdrage auto in periode” betrokken, terwijl de vakantietoeslag wordt berekend over het salaris, de dertiende maand en de extra bijdrage auto.
    
    
    
      Nadere aanvulling/reactie door Olympus
      4.	-   Als productie 1 is door Olympus bij de comparitie een berekening pensioenaanspraken overgelegd van Meeùs Assurantiën van 13 mei 2011, waarbij Meeùs de berekeningen van Buro Post heeft gecontroleerd en een eigen berekening heeft gemaakt. Meeùs komt tot een door [appellant] opgebouwd ouderdomspensioen van € 12.992,- per jaar (einde dienstverband 31 maart 2007), terwijl zij, indien het dienstverband zou zijn voortgezet tot 1 augustus 2010, komt op een pensioenopbouw van € 14.511,- . Uitgaande van het ouderdomspensioen van € 12.992,- van Nationale Nederlanden en de aanvulling ouderdomspensioen van de Stichting FVP van € 461,- op jaarbasis, bedraagt het verschil in aanspraken ouderdomspensioen bij beëindiging per 31 maart 2007 of per 1 augustus 2010 op jaarbasis dan € 1.058,-, aldus Meeùs. Het verschil met de berekening van het Buro Post wordt verklaard doordat Meeùs geen salarismutaties heeft toegepast over de periode tussen 31 maart 2007 en 1 augustus 2010. Uit deze contraberekening van Meeùs volgt ook, aldus Olympus, dat de pensioenschade van [appellant] € 88,16 bruto per maand bedraagt, hetgeen zij te gering acht om hieraan (mede) de kennelijke onredelijkheid van de opzegging te kunnen ophangen.
      -   Bij antwoord akte (na comparitie) wijst Olympus er op dat [appellant] per 
      19 april 2001 voor 25-35% arbeidsongeschikt is verklaard en zijn nog resterende arbeidsmogelijkheden zijn benut door hem gedurende vier dagen per week voor 90% te laten werken, waarbij hij ook over die daadwerkelijk gewerkte uren salaris ontving met daarnaast een WAO-uitkering van 21%. De gestelde 90 % doorbetaling van het salaris van [appellant] heeft daar (90%, 4 dagen) betrekking op.
      -   Olympus merkt, waar het de inkomensschade ten gevolgen van het ontslag betreft, op dat uit de door [appellant] zelf bij de comparitie overgelegde producties volgt dat zijn totale inkomen over het jaar 2006 (toen de arbeidsovereenkomst van partijen nog niet geëindigd was) € 34.688,- bedroeg en over de jaren 2007 en 2008 respectievelijk € 34.260,- en € 34.165,-. In deze (kennelijk onredelijk ontslag) procedure gaat het, aldus Olympus om de schade die [appellant] heeft geleden door de opzegging van de arbeidsovereenkomst en niet om de schade ten gevolge van de ingetreden en voortdurende arbeidsongeschiktheid. [appellant] is sinds april 2000 gedeeltelijk arbeidsongeschikt en sinds oktober 2005 volledig uitgevallen. 
      -   Met betrekking tot de stelling van [appellant] dat hij over de periode van mei 2001 tot en met mei 2006 te weinig loon zou hebben ontvangen, merkt Olympus bij de antwoord akte onder meer op dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst door Olympus krachtens artikel 7:681 lid 2 sub b BW alleen kennelijk onredelijk kan worden geacht wanneer de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging, bij welke beoordeling een eventuele discussie over achterstallig loon geen rol speelt. Daarvoor had [appellant] een loonvorderingsprocedure aanhangig moeten maken en die vordering is inmiddels verjaard, aldus Olympus.
    
    
    
      5.	Olympus wijst er, in het kader van de vraag of het gegeven ontslag kennelijk onredelijk is, nog op dat zij:
      -     aan [appellant] in april 2006 een outplacementtraject heeft aangeboden;
      -	voor [appellant] een WAO hiaatverzekering heeft afgesloten; 
      -	over de periode van 26 september 2006 tot en met 31 maart 2007 een gedeelte van het loon aan [appellant] heeft doorbetaald, terwijl haar loondoorbetalings¬verplichting reeds geëindigd was;
      -	aan [appellant] in 2006 een voorstel heeft gedaan, inhoudende een aanvulling op zijn WAO- en WW- uitkering (15% van het laatst verdiende loon – 2005 – te verminderen met 3% per jaar; toevoeging hof) tot de pensioengerechtigde leeftijd, welk voorstel [appellant] (voor de indiening van het verzoek om toestemming tot opzegging van de arbeidsovereenkomst; toevoeging hof) heeft verworpen.
    
    
    
            Kennelijk onredelijk ontslag?
      6.	Bij de beoordeling en beantwoording van de vraag of het door Olympus aan [appellant] gegeven ontslag ingevolge het ‘gevolgencriterium’ van artikel 7:681 lid 2, aanhef en onder b BW, kennelijk onredelijk is, dienen alle – relevante – omstandigheden ten tijde van het ontslag in aanmerking worden genomen. Deze grond (het gevolgencriterium) heeft betrekking op de financiële gevolgen die het ontslag voor de werknemer heeft.
    
    
    7.	Bij deze beoordeling/afweging betrekt het hof, al hetgeen reeds is overwogen in het tussenarrest van 1 februari 2011, met name ten aanzien van de werkgerelateerdheid  van de arbeidsongeschiktheid (de arbeidsongeschiktheid is op zich wel – mede – werk/arbeidsgerelateerd, zie punt 4.1 van het tussenarrest) en de al dan niet verwijtbaarheid hiervan aan de werkgever (arbeidsongeschiktheid niet aan de werkgever verwijtbaar, zie punt 5.1 tot en met 5.5 van het tussenarrest), alsmede het al dan niet voldaan hebben aan de re-integratieverplichtingen (wel voldaan aan re-integratieverplichtingen, zie punt 6.1 tot en met 6.4 van het tussenarrest).
    
    8.	De enkele omstandigheid dat de werknemer zonder toekenning van een vergoeding is ontslagen, levert in het algemeen geen grond op voor een vordering op grond van het gevolgencriterium. In een dergelijk geval moet voor het aannemen van kennelijke onredelijkheid sprake zijn van bijzondere omstandigheden die meebrengen dat de nadelige gevolgen van de beëindiging geheel of ten dele voor rekening van de werkgever dienen te komen. Er is geen reden hierover anders te oordelen in een geval als het onderhavige, waarin de werkgever wegens twee jaar onafgebroken – gedeeltelijke – arbeidsongeschiktheid van de werknemer de arbeidsverhouding mag beëindigen.
    
    
      9.	Door [appellant] wordt gesteld dat hij tengevolge van het ontslag een aanzienlijke inkomensachteruitgang heeft tot aan het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd, door hem berekend op € 14.645,45. [appellant] komt tot deze schade door uit te gaan van 90% van het salaris (bij 40 gewerkte uren per week), indien de arbeidsovereenkomst niet door de opzegging zou zijn geëindigd voor het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd.
      Door Olympus is er bij de comparitie op gewezen dat uit de door [appellant] zelf overgelegde producties volgt dat er bijvoorbeeld over 2007 slechts een inkomensachteruitgang heeft plaatsgevonden van (in totaal) € 420,- ten opzichte van 2006, toen de arbeidsovereenkomst nog niet geëindigd was, terwijl deze inkomensachteruitgang in de jaren daarna tot aan de pensioengerechtigde leeftijd niet – duidelijk – groter is geworden. 
      Het gelijk in deze ligt bij Olympus, nu [appellant] geen, althans onvoldoende, rekening heeft gehouden met zijn (langdurige) arbeidsongeschiktheid, bij zijn berekening van de inkomensderving tengevolge van de opzegging. De reële inkomensachteruitgang is zodanig (beperkt) dat deze omstandigheid nauwelijks tot geen invloed heeft bij de afweging of er van een kennelijk onredelijk ontslag sprake is.
    
    
    
      10.	[appellant] berekent zijn (ouderdoms)pensioenschade tengevolge van het ontslag op € 1.205,40 per maand, terwijl Olympus komt op een bedrag van 
      € 1.058,- per jaar. Geen van beide partijen heeft gesteld dat deze schade niet reeds ten tijde van het ingaan van het ontslag viel te begroten.
      Wel stelt Olympus dat ook ten aanzien van de door [appellant] gestelde pensioenschade geldt dat [appellant] miskent dat hij voorafgaand aan de opzegging geen recht op salaris had en hij derhalve, ook in het geval het dienstverband niet zou zijn opgezegd, geen of minder pensioen zou hebben opgebouwd. Wat hier, mede gegeven de arbeidsongeschiktheid van [appellant], van zij, uit de door Meeùs Assurantiën in opdracht van Olympus uitgevoerde berekening van de pensioenaanspraken van [appellant] volgt dat hij bij een voortzetting van zijn dienstverband gedurende de periode van 1 april 2007 tot 
      1 augustus 2010, met uitsluiting van salaris mutaties, nog aan ouderdomspensioen zou hebben opgebouwd (3x456+152=) € 1.520,-. Meeùs vermeldt ook expliciet dat: “Als het dienstverband voortgezet zou zijn tot 
      1 augustus 2010 en er geen salarismutaties voor de heer [appellant] van toepassing zouden zijn, dan zou de pensioenopbouw doorgelopen hebben.” 
      Na aftrek van de bijdrage ouderdomspensioen van de Stichting FVP van € 461,- resteert het negatieve verschil in opbouw ouderdomspensioen van € 1.059,- op jaarbasis, zoals door Meeùs berekend (het hof gaat er van uit dat het verschil van € 1,- het gevolg is van afronding). Nu kan, zoals Olympus doet, worden gesteld dat dit – maar – een pensioenschade van € 88,16 bruto per maand betreft, maar indien wordt gekeken naar de procentueel mindere opbouw ten opzichte van het opgebouwde pensioen en hierbij ook de huidige gemiddelde levensverwachting wordt betrokken van een 65 jarige man, dan is deze schadepost, anders dan Olympus stelt, wel zodanig dat hiermee rekening moet worden gehouden bij de afweging van de vraag of het gegeven ontslag kennelijk onredelijk kan zijn, op basis van het gevolgencriterium. 
    
    
    11.	De door [appellant] tegen Olympus gepretendeerde loonvordering wegens achterstallig salaris heeft, nog afgezien van de door Olympus gestelde verjaring hiervan, geen betrekking op de financiële gevolgen die het ontslag voor [appellant] heeft en is derhalve, in het kader van de vraag of hier sprake is van kennelijk onredelijk ontslag, niet relevant. 
    
    
      12.	 Niet alleen rekening houdend met de reeds vermelde omstandigheden, maar ook met de leeftijd van [appellant] en de lengte van zijn dienstverband ten tijde van zijn ontslag, het feit dat een van de problemen voor Olympus bij zijn re-integratie binnen de onderneming bestond uit zijn – (gestelde) gebrek aan relevant – opleidings- en kennisniveau, zijn vrij eenzijdige arbeidsverleden, zijn (gedeeltelijke) arbeidsongeschiktheid en zijn, ook mede daardoor beïnvloede, mogelijkheden om ander passend werk te vinden, is het hof van oordeel dat het gegeven ontslag, zonder een nadere voorziening, anders dan vermeld sub 5, kennelijk onredelijk is.
      Hierbij zij opgemerkt dat het niet handhaven van aangeboden voorzieningen, nadat deze door de werknemer als niet passend zijn verworpen, het gegeven ontslag in een geval als het onderhavige, waarbij de aangeboden voorzieningen vóór het geven van ontslag “van tafel zijn”, op zich niet kennelijk onredelijk doet zijn. Echter kan dan, bij de afweging of het gegeven ontslag kennelijk onredelijk is, geen rekening (meer) worden gehouden met die aangeboden, maar inmiddels vervallen, voorzieningen.
    
    
    
      Bepaling schadevergoeding
      13.	Nu het gegeven ontslag kennelijk onredelijk is, heeft [appellant] recht op een schadevergoeding conform artikel 7:681 lid 1 BW. Die schadevergoeding heeft in zoverre een bijzonder karakter dat deze vooral ertoe dient aan de benadeelde een zekere mate van genoegdoening (of, zoals het door de wetgever ook wel is genoemd: "pleister op de wonde", Kamerstukken II 1951/52, 881, nr. 6, p. 30) te verschaffen die in overeenstemming is met de aard en de ernst van de tekortkoming van de wederpartij. 
      Rekening houdende met alle relevante omstandigheden en factoren, zoals hiervoor reeds – concreet – vermeld bij de beantwoording van de vraag of het gegeven ontslag kennelijk onredelijk is, alsmede hierbij specifiek betrekkende het beperkte tekortschieten van Olympus in haar verplichting als goed werkgever te handelen, nu dit niet betreft zaken als de re-integratie van [appellant] en evenmin een verwijtbaarheid met betrekking tot de ontstane (gedeeltelijke) arbeidsongeschiktheid, terwijl Olympus wel voorzieningen heeft aangeboden/ uitgevoerd als vermeld onder punt 5,  maar met name betrekking heeft op het niet treffen van enige financiële voorziening ter zake van optredende pensioenschade tengevolge van de opzegging, begroot het hof de schadevergoeding, rekening houdend met de door partijen bij de comparitie in het geding gebrachte berekeningen dienaangaande (daarbij vermelde – provisie – kosten buiten beschouwing latend), op een bedrag van € 12.000,-  (bruto), waarmee een groot deel van de pensioenschade kan worden gecompenseerd.
    
    
    
      Buitengerechtelijke kosten
      14.	Met betrekking tot de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten ad € 784,96 is in eerste instantie geen, althans geen andere inhoudelijke toelichting gegeven dan dat het wel respectievelijk geen buitengerechtelijke kosten betreft. 
      [appellant] stelt bij memorie van grieven (punt 55) dat hij kosten heeft moeten maken welke niet zijn te classificeren als kosten ter instructie van de zaak, nu het de kosten betreft van mr. Dijks voor een advies in deze kwestie en de kosten van drs. Bosboom voor het door haar uitgevoerde onderzoek. Ter onderbouwing brengt [appellant] bij memorie van grieven een tweetal nota’s in het geding te weten een nota van mr. Dijks d.d. 7 maart 2008 ten bedrage van € 409,96 “Betreffende werkzaamheden in bovengenoemde zaak van 15-01-08 t/m 12-02-08: correspondentie, adviseren, bestudering der stukken en studie literatuur.” en een nota van  drs. Bosboom d.d. 22 december 2009 ten bedrage van € 375,- met als omschrijving “Onderzoek naar grond voor hoger beroep inzake ontslag en arbeidsongeschiktheid”. Olympus concludeert dat uit niets blijkt dat [appellant] of zijn gemachtigde(n) werkzaamheden hebben verricht waarop de regels betreffende de proceskosten niet van toepassing zouden zijn. 
      Het hof oordeelt dat het gelijk in deze aan de zijde van Olympus is en de vordering ter zake van de buitengerechtelijke kosten dient te worden afgewezen. Activiteiten als omschreven op de overgelegde nota’s vallen immers onder de begrippen “instructie van de zaak” en “voorbereiding van gedingstukken” (artikel 241 Rv.), terwijl door [appellant] geen – aanvullende – feiten zijn gesteld waaruit anders zou kunnen blijken.
    
    
    
      Proceskosten
      15.	Het hof zal de proceskosten in hoger beroep compenseren, nu [appellant], zelfs uitgaande van de uiterst subsidiaire vordering in hoger beroep, grotendeels in het ongelijk wordt gesteld, waarbij de vraag kan worden gesteld of het tot een procedure zou zijn gekomen, indien [appellant] zijn vordering tot het thans toegewezen bedrag had beperkt, gegeven de voorzieningen die Olympus bereid was te treffen, zoals onder punt 5 vermeld. 
      Het hof zal de proceskostenveroordeling in eerste instantie in stand laten gegeven de discrepantie tussen de vordering in eerste instantie en het uiteindelijk toegewezen bedrag, daarbij mede betrekkende de in de voorgaande alinea gestelde vraag. 
    
      
    Beslissing
    
    -	vernietigt het vonnis waarvan beroep, met uitzondering van de kostenveroordeling;
    
    en opnieuw rechtdoende:
    
    
      -	veroordeelt Olympus tot betaling aan [appellant], van een bedrag van 
      € 12.000,- bruto als schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 april 2007 tot de dag der algehele voldoening;
    
    
    -	bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, voor zover het de kostenveroordeling betreft;
    
    -	verklaart dit arrest tot zoverre uitvoerbaar bij voorraad;
    
    -	wijst af het meer of anders gevorderde;
    
    -	compenseert de kosten van het hoger beroep aldus, dat elke partij de eigen kosten draagt.
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. V. Disselkoen, M.J. van der Ven en 
      S.R. Mellema en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 11 december 2012 in aanwezigheid van de griffier.