ECLI:NL:RBAMS:2020:4141, Rechtbank Amsterdam, 22-07-2020, C/13/668398 / HA ZA 19-696
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2020-07-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: PEB. WVPS. Jaarlijkse pensioenverplichting BV. Onvoldoende liquide middelen. Gelijkelijk delen in dekkingstekort. Geen bestuurdersaansprakelijkheid. Onttrekkingen door ex-echtgenoot DGA aan BV onrechtmatig. Aansprakelijkheid vs draagplicht.

vonnis
    RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht
      zaaknummer / rolnummer: C/13/668398 / HA ZA 19-696
    
    
    
      
        Vonnis van 22 juli 2020
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiser]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      eiser in conventie,
      verweerder in (voorwaardelijke) reconventie,
      advocaat mr. W. Albers te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [gedaagde 1] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      advocaat mr. G.A. Offerhaus te Amsterdam,
    
    2.	[gedaagde 2],
    
      wonende te [woonplaats] ,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in voorwaardelijke reconventie,
      advocaat mr. M. van Riet-Holst te Utrecht.
    
    
    
      Partijen worden hierna [eiser] , de BV en [gedaagde 2] genoemd. De BV en [gedaagde 2] gezamenlijk worden [gedaagde 2] c.s. genoemd.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van 2 december 2015, met producties,
        
        
          de incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring,
        
        
          de conclusie van antwoord in incident,
        
        
          het vonnis in incident van 22 juni 2016, waarbij de incidentele vordering is afgewezen,
        
        
          de conclusie van antwoord in conventie tevens houdende voorwaardelijke eis in 
        
      
      reconventie, met producties, van [gedaagde 2] ,
      - de conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie, met
      producties, van de BV,
      
        
          het tussenvonnis van 12 oktober 2016, waarbij een comparitie van partijen is bevolen,
        
        
          het proces-verbaal van de regiezitting van 27 september 2018, met de daarin vermelde 
        
      
      stukken, 
      
        
          de conclusie van antwoord in reconventie, 
        
        
          de rolbeslissing van 10 oktober 2018,
        
        
          de rolbeslissing van 18 september 2019,
        
        
          de akte overlegging productie, tevens wijziging van eis in reconventie, met één productie, 
        
      
      van de BV,
      - de akte overlegging productie 1A, tevens nieuwe lijst van producties, met één productie,
      van de BV,
      
        
          de antwoordakte van [eiser] ,
        
        
          het proces-verbaal van de comparitie van 4 juni 2020, met de daarin vermelde
        
      
      (proces)stukken.
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
    
      1.3.
      In de tussen [gedaagde 2] en [eiser] aanhangige zaak met zaaknummer / rolnummer: C/13/668398 / HA ZA 19-696 (hierna: de regreszaak) wordt eveneens heden door deze rechtbank vonnis gewezen. 
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        [eiser] en [gedaagde 2] zijn op 13 augustus 1982 gehuwd. Het huwelijk is op 1 juli 2010 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 23 juni 2010 in de registers van de burgerlijke stand.
      
    
    
      2.2.
      
        [gedaagde 2] is bestuurder en enig aandeelhouder van de (in 1996 opgerichte) BV, waarmee zij een onderneming op het gebied van juridische dienstverlening exploiteert. [gedaagde 2] en de BV hebben op 30 december 2002 een pensioenovereenkomst gesloten. Zij heeft in de BV pensioen in eigen beheer opgebouwd. 
      
    
    
      2.3.
      
        [eiser] was bestuurder en enig aandeelhouder van [betrokken bedrijf eiser] B.V.
      
    
    
      2.4.
      Gedurende het huwelijk is een rekening-courantschuld aan de BV ontstaan die mede is gevormd door de kosten van gemeenschappelijk onroerend goed en de huishouding van partijen. 
      
    
    
      2.5.
      
        [gedaagde 2] heeft op 24 mei 2011 de pensioengerechtigde leeftijd bereikt.
      
    
    
      2.6.
      
        [gedaagde 2] en [eiser] hebben een groot aantal juridische procedures gevoerd over de afwikkeling en verdeling van het gemeenschappelijk vermogen, de draagplicht voor schulden en daarmee verband houdende regresvorderingen en de pensioenverevening. 
      
    
    
      2.7.
      Bij brief aan de rechtbank van 5 april 2012 heeft de advocaat van [gedaagde 2] in verband met de mondelinge behandeling in de verdelingsprocedure tussen [eiser] en [gedaagde 2] op 17 april 2012, onder andere melding gemaakt van onttrekkingen door [eiser] ten laste van de rekening-courant van de BV in de jaren 2004-2008, waaronder:
      - een bedrag van € 629.910 met de omschrijving “gepind door de man met zijn pas zonder dat daar bonnen tegenover staan”, 
      - een bedrag van € 51.844,09 met omschrijving “in verband met aankopen in Roemenië door de man”. Ook staat vermeld dat [eiser] “ten behoeve van de privéhuizen” een bedrag van € 369.798,38 aan de rekening-courant van de BV heeft onttrokken en dat [eiser] de eerstgenoemde twee bedragen en de helft van het laatstgenoemde bedrag aan de BV moet terugbetalen.
      
    
    
      2.8.
      Bij eindbeschikking van 7 mei 2015 heeft deze rechtbank met betrekking tot de pensioenverevening, voor zover hier van belang, het volgende overwogen (r.o. 2.43):
      
      
        “Uit de bevindingen van de deskundige leidt de rechtbank (…) af dat de onderneming niet in staat kan worden geacht om het door de deskundige begrootte bedrag van € 565.023,00 af te storten bij een pensioenverzekeraar. Hetgeen de man aanvoert is naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende om tot een andere conclusie te komen.(…)
        
          Een en ander neemt naar het oordeel van de rechtbank niet weg dat de BV gehouden is het in [gedaagde 1] BV opgebouwde pensioen te verevenen. De rechtbank is met de man van oordeel dat de keuze van de vrouw om haar pensioengerechtigde leeftijd op te schuiven de man niet bindt. De man heeft derhalve recht op de helft van het in de BV opgebouwde pensioen met ingang van de dag dat de vrouw 65 jaar oud is geworden, te weten 24 mei 2011, welke uitkering door de man onbestreden is begroot op € 16.289,- per jaar.”
        
      
      
    
    
      2.9.
      Zowel [gedaagde 2] als [eiser] hebben hoger beroep ingesteld tegen de beschikking van 7 mei 2015. In de procedure bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft [eiser] het hof onder meer verzocht om [gedaagde 2] te veroordelen tot het afstorten van het pensioen ter grootte van € 565.023 bij een externe verzekeraar, dan wel subsidiair, [gedaagde 2] of de BV te veroordelen een jaarlijks pensioen uit te betalen aan hem, ter grootte van € 16.289 per jaar met rente vanaf de dag van verschuldigdheid. [gedaagde 2] heeft het hof verzocht te bepalen dat de dga van de onderneming niet tot verevening van enig pensioen met [eiser] verplicht of gehouden is, nu de BV niet in staat is gereserveerde pensioenen af te storten dan wel uit te betalen. 
      
    
    
      2.10.
      Bij beschikking van 1 augustus 2017 heeft het hof met betrekking tot de pensioenverevening, voor zover hier van belang, het volgende overwogen (r.o. 5.17):
      
      
        
          “(…) Naar het oordeel van het hof is uit de stukken die in het geding zijn gebracht ten aanzien van [gedaagde 1] B.V. gebleken dat er niet alleen op dit moment, maar al langer onvoldoende liquide middelen aanwezig zijn om de afstorting te realiseren. (…) Bovendien staat naar het oordeel van het hof vast dat de voor afstorting benodigde liquide middelen ook niet kunnen worden vrijgemaakt of van elders verkregen zonder de continuïteit van de bedrijfsvoering van de rechtspersoon en de onderneming waaraan deze is verbonden in gevaar te brengen. (…)”
        
      
      
      
        en in r.o. 5.30:
      
      
      
        “Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is [gedaagde 1] B.V. niet in staat tot afstorting bij een externe pensioenverzekeraar van het kapitaal dat nodig is voor het aan de man toekomende deel van de pensioenaanspraak. Het hof zal aldus bepalen. In zoverre slagen deze grieven. Dat [gedaagde 1] B.V. niet in staat is tot afstorting doet geen afbreuk aan het recht op pensioenverevening van de man en de voor partijen en [gedaagde 1] B.V. als pensioenuitvoerder uit de Wet pensioenrechten bij scheiding voortvloeiende rechten en verplichtingen. Het hof ziet in de gegeven omstandigheden geen aanleiding voor het oordeel dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de man zich beroept op zijn recht tot pensioenverevening en de daaruit voortvloeiende uitkeringen/betalingen. Daarvoor is van doorslaggevend belang dat naar het oordeel van het hof niet is komen vast te staan dat de man door het doen van opnames [gedaagde 1] B.V. heeft leeggegeten (zoals de vrouw stelt) en vervolgens van diezelfde [gedaagde 1] B.V. ook nog eens betaling van pensioen verlangt. De man betwist deze stelling. Bovendien komt uit de stukken naar voren dat de vrouw sedert 2008 omvangrijke bedragen in rekening-courant heeft opgenomen of doen opnemen, terwijl zij zelf niet beschikte noch beschikt over de middelen deze schuld in rekening-courant te vereffenen. Het was aan haar als bestuurder en enig aandeelhouder van [gedaagde 1] B.V. om zoveel mogelijk ervoor te zorgen dat de vennootschap de pensioentoezegging te zijner tijd zou kunnen nakomen. Zij had zich dienen te onthouden van het doen of toestaan van deze onttrekkingen in rekening courant nu mede daardoor en door de daaraan inherente (fiscale) risico’s het gestand doen van de pensioentoezegging onmogelijk is gemaakt.” 
      
      
      
        In het dictum van de beschikking heeft het hof bepaald dat de BV niet in staat is tot afstorting bij een externe pensioenverzekeraar van het kapitaal dat nodig is voor het aan [eiser] toekomende deel van de pensioenafspraak. Het (ten aanzien van het pensioen) door [eiser] en/of [gedaagde 2] meer of anders verzochte heeft het hof afgewezen. 
      
      
    
    
      2.11.
      Zowel [gedaagde 2] als [eiser] hebben cassatie tegen deze beschikking van het hof ingesteld. De Hoge Raad heeft het beroep bij arrest van 23 november 2018 verworpen op grond van artikel 81 lid 1 Wet op de Rechterlijke Organisatie.
      
    
    
      2.12.
      De BV is tot op heden niet overgegaan tot uitbetaling van enig pensioen aan [eiser] .
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    in conventie 
    
    
      3.1.
      
        [eiser] vordert samengevat, na vermindering van eis, de BV en [gedaagde 2] bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad hoofdelijk te veroordelen tot betaling van:
      
        
          een jaarlijks pensioen van € 16.289 per jaar met ingang van 31 december 2011, te vermeerderen met de over de jaartermijnen verschuldigde rente;
        
        
          een bedrag van € 1.648 aan buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met rente vanaf datum dagvaarding.
        
      
      
    
    
      3.2.
      
        
          [eiser] legt aan zijn vorderingen – kort weergegeven – het volgende ten grondslag. Op basis van de pensioenovereenkomst van [gedaagde 2] met de BV, de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding (Wvps) en voornoemde beschikkingen van de rechtbank van 7 mei 2015 en het hof van 1 augustus 2017 heeft hij recht op uitbetaling van een jaarlijkse pensioenuitkering door de BV, steeds uiterlijk op de laatste dag van het jaar.
        Daarnaast is [gedaagde 2] als enig bestuurder van de BV verantwoordelijk voor het uitblijven van betaling van de pensioenuitkeringen waarvan haar een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. [gedaagde 2] heeft als bestuurder van de BV bewerkstelligd, danwel toegelaten, dat de BV haar wettelijke en contractuele verplichtingen niet nakomt, door het onttrekken van vermogen aan de BV in 2008 en 2009 en het doen van selectieve betalingen aan schuldeisers (lees: pensioenuitkeringen aan [gedaagde 2] ). Zij is daarom als bestuurder persoonlijk aansprakelijk voor de daardoor door [eiser] geleden schade, bestaande uit uitblijvende betaling van de pensioenaanspraak.
      
      
    
    
      3.3.
      
        [gedaagde 2] c.s. voeren verweer. 
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
      
        
          in (voorwaardelijke) reconventie
        
      
      
    
    
      3.5.
      De BV vordert – na wijziging van eis – veroordeling van [eiser] tot betaling aan haar van € 1.959.683,99 (of subsidiair € 1.394.660,99), met rente van 4% per jaar samengesteld te berekenen:
      
        
          over € 1.572.214,22 (of subsidiair € 1.007.191,22) vanaf 1 januari 2008, en 
        
        
          over € 126.571,28 vanaf 1 januari 2009, en
        
        
          over € 188.140,76 vanaf 1 januari 2010, en
        
        
          over € 19.084,76 vanaf 1 januari 2011, en
        
        
          over € 15.827,44 vanaf 1 januari 2012, en 
        
        
          over € 10.634,14 vanaf 1 januari 2013, en
        
        
          over € 13.012,19 vanaf 1 januari 2014, en
        
        
          over € 8.931,90 vanaf 1 januari 2015, en
        
        
          over € 5.267,30 vanaf 1 januari 2016;
        
      
      en [eiser] te veroordelen in de kosten van deze procedure.
      
    
    
      3.6.
      
        [gedaagde 2] vordert voor het geval de vordering van [eiser] jegens haar in conventie wordt toegewezen, verrekening van het toe te wijzen bedrag met hetgeen [eiser] uit hoofde van de beschikking van het hof van 1 augustus 2017 en de bij deze rechtbank aanhangige regreszaak aan haar verschuldigd is.  
      
    
    
      3.7.
      
        De BV heeft aan haar vordering – kort gezegd en mede gelet op de toelichting ter comparitie – het volgende ten grondslag gelegd. Als partij bij de rekening-courantverhouding is [eiser] gehouden de rekening-couarantschuld, althans zijn aandeel hierin, aan de BV terug te betalen. In het geval dat [eiser] niet als contractspartij van de BV kan worden aangemerkt, heeft hij onttrekkingen gedaan aan de rekening-courant, die onrechtmatig handelen jegens de BV opleveren. De BV heeft voor het vaststellen van het aandeel van [eiser] in de rekening-courantschuld dan wel de omvang van de door [eiser] gedane onrechtmatige onttrekkingen, aansluiting gezocht bij de in de echtscheidingsprocedure vastgestelde peildatum voor de samenstelling en omvang van het te verrekenen vermogen (1 januari 2008). Op de peildatum beliep het saldo van teveel uit de BV opgenomen betaalde gelden € 2.509.364. Verder geldt als uitgangspunt dat [gedaagde 2] en [eiser] gedurende het huwelijk beiden in de onderneming werkten en dat [eiser] alle financiën beheerde, ook die van de BV. Hij organiseerde dit beheer zo, dat alle privéuitgaven gedaan werden van de bankrekening van de BV, zodat die uitgaven werden geadministreerd door de boekhoudster van de BV. Uit alle opnames en betalingen filterde de boekhoudster dan de uitgaven die voor rekening van de BV waren, en de rest werd geboekt in de “rekening-courant aandeelhouder” (met onderverdelingen naar o.m. ‘Huizen privé’ en ‘ziektekosten’). [gedaagde 2] en [eiser] beschouwden, hoewel zij buiten gemeenschap van goederen gehuwd waren, al hun privéfinanciën als gemeenschappelijk. Daarmee was in overeenstemming, dat [eiser] de huizen die hij (met geleend geld) aanschafte tot 2005 en de daartoe aangegane bankleningen en financiering op beider naam liet zetten. Gezien deze ontstaansgeschiedenis van de rekening-courantschuld diende de BV, voor zover er geen duidelijke aanwijzingen waren voor een andere toerekening, de helft van deze schuld per 1 januari 2008 aan [eiser] toe te rekenen, en de andere helft aan [gedaagde 2] . Een groot aantal opnames dient echter volledig aan [eiser] te worden toegerekend, omdat het opnames met zijn pinpassen dan wel creditcard betreft zonder dat hij daarvoor enige verantwoording heeft verstrekt, terwijl sommige opnames kennelijk dienden voor zijn privé-escapades in Roemenië. Het gaat om de volgende opnames en bedragen.
        A. In 2004-2007: € 635.064,44. Na afzonderlijke toerekening van deze opnames aan [eiser] resteerde een saldo per 1 januari 2008 dat voor gemeenschappelijke rekening blijft van (€ 2.509.364 minus € 635.064,44 = ) € 1.874.299,56. Hiervan komt de helft, dat is € 937.149,78 voor rekening van [gedaagde 2] , en de andere helft, voor rekening van [eiser] . Aldus beliep het saldo van de schuld van [eiser] aan de BV per 1 januari 2008 (€ 635.064,44 + € 937.149,78 =) € 1.572.214,22.
        B. In 2008: € 36.883,90. [eiser] heeft ongeoorloofd gelden van de BV opgenomen tot een bedrag van € 34.860,38. Verder heeft hij in 2008 diverse kosten van privéreizen naar Roemenië, Frankrijk, Duitsland, Hongarije en Polen betaald met de creditcard van de BV, waarvoor de BV belast is met € 130,98, € 259,06 en € 1.633,48, in totaal € 2.023,52. Aldus is de rekening-courantschuld van [eiser] aan de BV in 2008 nog toegenomen met (€ 34.860,38 + € 2.023,52 =) € 36.883,90 .
        C. In 2008-2015: € 350.585,87. Na de peildatum van 1 januari 2008 moesten veel kosten betaald worden ten behoeve van de gemeenschappelijke huizen. Tevens eiste de bank vermindering van de leningen die [eiser] voor die huizen was aangegaan, waarvoor de BV noodgedwongen moest inspringen. De kosten en aflossingen die door de BV betaald werden zijn geboekt ten laste van de bestaande rekening ‘Huizen privé’. De door de BV betaalde aflossingen en kosten, die voor de helft voor rekening van [eiser] behoorden te komen, beliepen over de jaren 2008 tot en met 2015 € 624.088,03, zodat de BV uit dien hoofde nog € 312.044,01 van [eiser] te vorderen heeft. De BV heeft in diezelfde periode bovendien € 41.853,24 betaald aan kosten voor de woning aan de [adres] waarin [eiser] woonde (en waarvoor hij geen gebruiksvergoeding betaalde), en voor het onroerend goed in Roemenië dat [eiser] op eigen naam, dan wel op naam van zijn BV had verworven. Deze posten van in totaal (€ 312.044,01 en € 41.853,24 =) € 353.897,25 behoren geheel ten laste van [eiser] te komen. In deze posten zit een kleine overlap met de opnames van [eiser] bedoeld onder B: zes opnames van Roemeens geld met bankpas 82 in juni 2008 van € 550,70, 551,96, 551,77, 552,99, 551,91 en 552,05, in totaal € 3.311,38, zijn geboekt in de rekening ‘Huizen privé’, en daardoor (tevens) begrepen in het bedrag van € 41.853,24. Dit bedrag komt dus in mindering op het bedrag van € 41.853,24, waardoor het totaalbedrag uitkomt op € 350.585,87. Daarmee bedraagt de vordering in reconventie primair € 1.572.214,22 + € 36.883,90 + € 350.585,87 = € 1.959.683,99.
        Subsidiair, ingeval van verrekening van de pensioenaanspraak van [eiser] , resteert van de vordering van de BV op [eiser] per 1 januari 2008 een saldo van (€ 1.572.214,22 - € 565.023,- =) € 1.007.191,22. Daarmee bedraagt de totale restvordering van de BV op [eiser] € 1.007.191,22 + € 36.883,90 + € 350.585,87 = € 1.394.660,99. 
      
      
    
    
      3.8.
      
        [eiser] voert verweer tegen deze vorderingen. 
      
    
    
      3.9.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    in conventie
    
    
      4.1.
      Vooropgesteld wordt dat [eiser] ter comparitie van 4 juni 2020 zijn vordering jegens [gedaagde 2] c.s. tot afstorting van pensioen bij een externe pensioenverzekeraar heeft ingetrokken. Daarover hoeft de rechtbank dus niet meer te oordelen. Vervolgens staat niet ter discussie dat op de BV, als uitvoeringsorgaan van de pensioenregeling, en op [gedaagde 2] in haar hoedanigheid van dga in beginsel de verplichting rust om het door [gedaagde 2] in de BV opgebouwde pensioen te verevenen op grond van Wvps. Evenmin is in geschil dat deze vereveningsverplichting jegens [eiser] een bedrag van € 16.289 per jaar betreft. 
      
    
    
      4.2.
      Anders dan [eiser] betoogt, vloeit uit rechtsoverweging 5.30 en/of het dictum van de beschikking van het hof in de echtscheidingsprocedure tussen [eiser] en [gedaagde 2] (zie 2.10) niet reeds voort dat de onderhavige vordering van [eiser] toewijsbaar is. Ten eerste is de beschikking van het hof gewezen tussen [eiser] en [gedaagde 2] , met het gevolg dat daaraan ten aanzien van de BV – die in de echtscheidingsprocedure geen partij was – geen gezag van gewijsde toekomt. Ten tweede  heeft het hof in rechtsoverweging 5.30 slechts geoordeeld dat “niet kan worden gezegd dat [gedaagde 2] en/of [gedaagde 2] BV niet (meer) tot verevening van enig pensioen met [eiser] gehouden is” en volgt uit het dictum dat het hof zowel het verzoek van [gedaagde 2] (om te bepalen dat zij niet tot pensioenverevening gehouden is) als ook het subsidiaire verzoek van [eiser] (om [gedaagde 2] en/of de BV te bevelen vanaf de pensioendatum van [gedaagde 2] een jaarlijks pensioen ter grootte van zijn volledige aandeel van € 16.289 uit te betalen) heeft afgewezen. Aldus heeft het hof niet geoordeeld dat [gedaagde 2] en/of [gedaagde 2] BV het gehele aandeel van [eiser] in de pensioenvoorziening, ook als dat ten koste zou gaan van haar eigen aandeel in dat pensioen, aan [eiser] dient uit te keren (vgl. A-G Lückers in rov. 3.10 van haar conclusie van 28 september 2018 naar aanleiding van het cassatieberoep van [eiser] en [gedaagde 2] tegen de beschikking van het hof). De rechtbank zal hierover dus nog een eigen oordeel dienen te vormen.
      
    
    
      4.3.
      Gelet op wat is overwogen in 4.1, spitst dit geschil zich toe op de vraag of het stelsel van de wet en/of de eisen van redelijkheid en billijkheid aan een veroordeling van de BV tot betaling aan [eiser] in de weg staan. Volgens [gedaagde 2] c.s. is dit het geval en [eiser] bestrijdt dat. De rechtbank overweegt als volgt. Het recht op pensioenverevening berust blijkens de regeling in de Wvps op het uitgangspunt dat echtgenoten in gelijke mate aanspraak kunnen maken op het pensioen dat gedurende de deelnemingsjaren tussen de huwelijkssluiting en het tijdstip van scheiding door één van hen is opgebouwd, en dus evenredig met de duur van het huwelijk (art. 2 lid 2 Wvps en art. 3 lid 1 Wvps). Dit wettelijk uitgangspunt, is volgens de Hoge Raad onverkort van toepassing indien een afstortingsplicht bestaat (vgl. HR 14 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:693, r.o. 3.4.4.). De afstorting dient dan ook zodanig plaats te vinden dat de aanspraken van partijen op het pensioen in beginsel in dezelfde mate zijn verzekerd. De rechtbank is van oordeel dat ook indien afstorting niet aan de orde is, maar het – zoals hier – om een periodieke betalingsverplichting gaat, in beginsel recht moet worden gedaan aan het uitgangspunt dat de aanspraken van partijen (zoveel mogelijk) in dezelfde mate zijn verzekerd. Dit betekent echter niet per definitie, anders dan [gedaagde 2] c.s. stellen, dat als de pensioengerechtigde zelf geen pensioen ontvangt – omdat de pensioeninstelling in de onmogelijkheid tot uitkering daarvan verkeert – de partner die op grond van de Wvps recht heeft op pensioenverevening, dit dan ook niet mag ontvangen. Bij het bepalen van de omvang van de aanspraak van de vereveningsgerechtigde dienen alle omstandigheden van het geval te worden betrokken. 
      
    
    
      4.4.
      De volgende omstandigheden – op basis van niet of onvoldoende weersproken stellingen van [gedaagde 2] c.s. – acht de rechtbank relevant:
      ( i) Gedurende het huwelijk van [eiser] en [gedaagde 2] werkten zij beiden in de onderneming van [gedaagde 2] , en beheerde [eiser] alle financiën, ook die van de BV. De privéuitgaven van [eiser] en [gedaagde 2] werden, naast het salaris van [gedaagde 2] , vanuit de bankrekening van de BV voldaan. Uit alle opnames en betalingen filterde de boekhoudster de uitgaven die voor rekening van de BV kwamen, en de rest werd geboekt in rekening-courant. 
      
        (ii) Op de peildatum voor de omvang en samenstelling van het te verrekenen vermogen van [eiser] en [gedaagde 2] (1 januari 2008) beliep het saldo van de rekening-courantschuld € 2.509.364. De rekening-courantschuld is onder meer (en volgens [eiser] hoofdzakelijk) gevormd door de kosten van de huishouding van de ex-echtgenoten. Nadien is de rekening-courantschuld verder opgelopen. In de periode 2008-2014 zijn in het debet van de rekening-courant in ieder geval (en onder meer) genoteerd: € 481.887 fictieve rente over de rekening-courantschuld; € 319.114 aan aflossing op het gezamenlijke privé-bankkrediet bij ABN AMRO en € 450.000 aan inkomstenbelasting wegens het fictieve dividend van € 1.800.000 waarmee [gedaagde 2] de rekening-courant tot en met 2009 zoveel mogelijk trachtte te reduceren. 
        (iii) [gedaagde 2] werd op 24 mei 2011 65 jaar. Zij heeft tot op heden haar fulltime werk voor de BV voortgezet. [gedaagde 2] heeft – om een acuut faillissement van zowel de BV als van haar persoon te voorkomen – sinds 2017 haar arbeidsbeloning in de BV laten boeken als uitkering pensioen, met ingang van het bereiken van de 70-jarige leeftijd in 2016. Dit komt neer op een netto-uitkering van € 2.954,61 per maand. De Belastingdienst heeft vervolgens de naheffingen vennootschaps-, dividend- en inkomstenbelasting weer ingetrokken voor zover het betrof de boekhoudkundige pensioenvoorziening van € 363.601, die aanvankelijk door de fiscus werd geacht in haar geheel te zijn uitgekeerd. [gedaagde 2] geniet aldus formeel wel een pensioen, maar de BV kan dat uitsluitend betalen zolang [gedaagde 2] haar fulltime werk zonder enig salaris voortzet, en zolang de fiscus voor het gehandhaafde deel van de naheffingen uitstel verleent wegens het daartegen ingestelde beroep. 
        (iv) Het (reële) eigen vermogen op 1 januari 2008 was negatief en is sindsdien negatief gebleven. Het was per eind 2018 in elk geval meer dan € 1,2 miljoen negatief, nog afgezien van het pensioentekort voor [gedaagde 2] en de oplopende rente op de belastingschuld. 
      
      ( v) De voor uitkering benodigde liquide middelen konden tot op heden niet worden vrijgemaakt of van elders verkregen zonder de continuïteit van de bedrijfsvoering van de rechtspersoon en de onderneming waaraan deze is verbonden in gevaar te brengen. 
      
    
    
      4.5.
      Deze omstandigheden leiden tot de conclusie dat [gedaagde 2] in materiële zin geen pensioen ontvangt, de BV vanaf de pensioengerechtigde leeftijd van [gedaagde 2] (maar ook al daarvoor) tot op heden geen liquide middelen heeft of kon verkrijgen om pensioenuitkeringen aan partijen te doen, en dat het gebrek aan liquide middelen is veroorzaakt doordat ten behoeve van beide ex-echtgenoten omvangrijke bedragen in rekening-courant uit de BV zijn opgenomen. Onder deze omstandigheden ziet de rechtbank geen aanleiding om van het hiervoor geformuleerde uitgangspunt – dat de aanspraken van partijen (zoveel mogelijk) in dezelfde mate zijn verzekerd – af te wijken. Dit betekent dat partijen gelijkelijk dienen te delen in het dekkingstekort, zolang de BV geen middelen heeft voor enige pensioenbetaling. Enig aanknopingspunt dat die middelen in de nabije toekomst wel beschikbaar zullen komen ontbreekt. Ook indien [eiser] tot betaling aan de BV overgaat van het in reconventie toegewezen bedrag, blijft het zo dat de BV geen middelen heeft voor enige pensioenbetaling. Dit betekent dat de vordering van [eiser] om de BV te veroordelen tot uitbetaling van enig bedrag aan pensioenuitkering wordt afgewezen. Dit oordeel laat onverlet dat op de BV, als uitvoeringsorgaan van de pensioenregeling, in theorie de verplichting blijft rusten om het door de BV opgebouwde pensioen te verevenen. 
      
    
    
      4.6.
      Ter beoordeling staat vervolgens of [gedaagde 2] een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt terzake het niet (kunnen) nakomen van de vereveningsverplichting door de BV, als gevolg waarvan zij schadeplichtig is jegens [eiser] . Volgens [eiser] heeft [gedaagde 2] bewerkstelligd dan wel toegelaten dat de BV haar wettelijke en contractuele verplichtingen niet nakomt, door het onttrekken van vermogen aan de BV en het doen van pensioenuitkeringen aan haarzelf. 
      
    
    
      4.7.
      Van onrechtmatig handelen van [gedaagde 2] , in haar hoedanigheid van bestuurder, jegens [eiser] is geen sprake. Daarbij stelt de rechtbank voorop dat ook hier het oordeel van het hof in r.o. 5.30 van eerdergenoemde beschikking (zie 2.10) niet dwingt tot de conclusie dat van onrechtmatig handelen wél sprake is. Weliswaar heeft het hof geoordeeld dat [gedaagde 2] zich als bestuurder van de BV had dienen te onthouden van het doen of toestaan van onttrekkingen van omvangrijke bedragen in rekening-courant vanaf 2008, nu mede daardoor en door de daaraan inherente (fiscale) risico’s het gestand doen van de pensioentoezegging onmogelijk is gemaakt, maar dit oordeel is niet gegeven in de context van een vordering van [eiser] op [gedaagde 2] uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid. Het oordeel maakt deel uit van de motivering van het hof waarom het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar achtte dat [eiser] zich op pensioenverevening beroept. De vordering uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid heeft [eiser] niet eerder dan in deze procedure ingesteld. De rechtbank is bij de beoordeling van die vordering niet gebonden aan de duiding die het hof aan bepaalde feiten heeft gegeven. Voor het oordeel van de rechtbank dat [gedaagde 2] geen ernstig persoonlijk verwijt valt te maken van het niet-nakomen door de BV van de pensioentoezegging verwijst de rechtbank naar de vaststellingen onder 4.4 (i) ten aanzien van de ontstaansgeschiedenis van de rekening-courantschuld. Vaststaat dat [eiser] de financiën van de BV beheerde. Hij was dus op de hoogte van de financiële positie van de BV. Desalniettemin heeft hij een aanzienlijk vermogen onttrokken aan de BV ten behoeve van (onder andere) de kosten van de gemeenschappelijke huishouding en gemeenschappelijk onroerend goed, waarna deze schuld verder is opgelopen door de daarover verschuldigde rente en de fiscale consequenties van zijn financieel beleid. Het (in vertrouwen) toestaan van [gedaagde 2] aan [eiser] deze gelden aan de BV te onttrekken levert geen onrechtmatig handelen van [gedaagde 2] jegens [eiser] op. Dat geldt ook voor de door [gedaagde 2] gedane onttrekkingen in de periode 2008/2009 (en verder) waarbij de rechtbank verwijst naar hetgeen hierover onder 4.4 (ii) is overwogen. Het feit dat [gedaagde 2] een directe vergoeding ontvangt van de BV voor haar werkzaamheden voor de BV (welke uitkering om fiscale redenen niet als salaris wordt geboekt en wordt beëindigd zodra zij niet langer enig inkomen verwerft dan wel salaris aan zich zelf zal gaan uitkeren) levert evenmin onrechtmatig handelen van [gedaagde 2] jegens [eiser] op. Deze uitkering vindt haar rechtvaardiging in de onder 4.4 (iii) geschetste omstandigheden. Andere feiten die tot de conclusie kunnen leiden dat [gedaagde 2] in haar hoedanigheid van bestuurder jegens [eiser] onrechtmatig heeft gehandeld zijn gesteld noch gebleken. Ook de vordering van [eiser] jegens [gedaagde 2] wordt dus afgewezen. 
      
    
    
      4.8.
      Vanwege de grote hoeveelheid procedures die partijen inmiddels tegen elkaar hebben gevoerd en de kosten daarvan ziet de rechtbank aanleiding om af te wijken van het uitgangspunt dat in zaken tussen ex-echtgenoten de proceskosten worden gecompenseerd. [eiser] wordt daarom als de overwegend in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten. De proceskosten worden begroot op € 4.804,00 aan salariskosten advocaat (twee punten à tarief VI, € 2.402 ).
      
    
    
      4.9.
      Gelet op de aktewisseling die nog in reconventie moet plaatsvinden, zullen de in conventie genomen beslissingen pas in het dictum van het eindvonnis worden opgenomen. 
      
      
        
          in reconventie
        
      
      
    
    
      4.10.
      Aangezien de voorwaarde waaronder de vordering van [gedaagde 2] op [eiser] in reconventie is ingesteld niet is vervuld, komt de rechtbank niet aan beoordeling van die vordering toe.  
      
    
    
      4.11.
      Ten aanzien van de (onvoorwaardelijke) vordering van de BV op [eiser] overweegt de rechtbank als volgt. Anders dan [eiser] betoogt, stuit de vordering van de BV niet af op het gezag van gewijsde van de eerdergenoemde beschikking van het hof van 1 augustus 2017. Het hof heeft in r.o. 5.21 geoordeeld: “Met deze grieven beoogt de vrouw dat het hof de man (alsnog) veroordeelt aan [gedaagde 1] B.V. bedragen te betalen van € 629.910,-, € 51.844,09 en € 334.779,-. Het hof is van oordeel dat de vrouw in dit geval niet in privé in rechte kan optreden ter behartiging van de belangen van [gedaagde 1] B.V., maar dat dient over te laten aan de vennootschap zelf. (…)”. De BV was in deze procedure tussen [eiser] en [gedaagde 2] geen partij en maakt geen misbruik van recht door de onderhavige vordering in te stellen. 
      
    
    
      4.12.
      Aan haar vordering heeft de BV in de eerste plaats ten grondslag gelegd dat ook [eiser] partij is bij de rekening-courantverhouding tussen [gedaagde 2] en de BV en dat [eiser] en [gedaagde 2] dan ook hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de rekening-courantschuld. [eiser] bestrijdt dit. De rechtbank verwerpt het standpunt van de BV. In een rekening-courantverhouding worden tussen twee partijen geldvorderingen en geldschulden in één rekening opgenomen (artikel 6:140 BW). Vaststaat dat de rekening-courant verhouding waaruit de door de BV bedoelde schuld is ontstaan, is aangegaan tussen de BV en [gedaagde 2] als dga. Als uitgangspunt heeft te gelden dat alleen [gedaagde 2] contractueel verbonden is jegens de BV voor betaling van deze schuld, tenzij blijkt van zodanige feiten of omstandigheden dat kan worden geconcludeerd dat ook [eiser] zich jegens de BV heeft verbonden de rekening-courantschuld (geheel of gedeeltelijk) voor zijn rekening te nemen. Uit het enkele feit dat [eiser] met (de door [gedaagde 2] aan hem verstrekte) pinpassen en een creditcard van de BV opnames deed ten behoeve en ten gunste van hemzelf kan die conclusie niet worden getrokken. Ook de (door de BV gestelde en door [eiser] betwiste) omstandigheid dat [eiser] een bedrag van € 473.000 heeft overgemaakt van de gezamenlijke privé-rekening, ter aflossing van een deel van de rekening-courantschuld, is daartoe onvoldoende. Andere feiten of omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat [eiser] zich, al dan niet via stilzwijgende afspraken tussen [eiser] en de BV, als medeschuldenaar van de rekening-courantschuld heeft verbonden, zijn niet gesteld of gebleken. Overigens merkt de rechtbank op dat de uitsplitsing van en toelichting van de BV op de vordering zich niet lijken te verhouden tot de aangevoerde contractuele grondslag en de wettelijke verplichtingen van contractspartijen bij een rekening-courantverhouding. 
      
    
    
      4.13.
      In de tweede plaats heeft de BV aan haar vordering jegens [eiser] onrechtmatig handelen van [eiser] ten grondslag gelegd. Voor het deel van de vordering dat betrekking heeft op een 50/50-verdeling van opnames in rekening-courant die volgens de BV worden beschouwd als opnames voor gemeenschappelijke doeleinden – dit betreft het overgrote deel van de vordering – levert dit geen deugdelijke grondslag op. Immers, de rechtbank stelt vast dat de toestemming van de dga bestond voor opnames (al dan niet met gebruikmaking van pinpassen en/of een creditcard van de BV) ten behoeve van gemeenschappelijke doeleinden, zoals de gemeenschappelijke huishouding en de gemeenschappelijke onroerend goedportefeuille, en ten aanzien van dit deel van de vordering voert de BV juist niet aan dat de desbetreffende opnames zijn gedaan zonder medeweten of toestemming van de dga. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat het met medeweten en toestemming van de dga opnemen van gelden die (ook volgens de BV) werden aangewend voor gemeenschappelijke doeleinden (huishouding, onroerend goed etcetera), onrechtmatig handelen van [eiser] jegens de BV oplevert. 
      
    
    
      4.14.
      De rechtbank zal hierna achtereenvolgens bespreken of [eiser] wél onrechtmatig jegens de BV heeft gehandeld door in de hierna te noemen periodes de volgende door de BV gestelde bedragen op te nemen (zie ook 3.7):
      
        
          2004 t/m 2007: (in totaal) € 635.064,44;
        
        
          2008: € 34.860,38 en (in totaal) € 2.023,52; 
        
        
          2008-2015: € 41.853,24 (met een ‘overlap’ van € 3.311,38 met het bedrag genoemd onder a)).  
        
      
      
    
    
      4.15.
      
        Ad a) Ten aanzien van deze opnames (in totaal € 49.670 in 2004, in totaal 
        € 338.104,20 in 2005, in totaal € 175.000 in 2006 en in totaal € 72.290,24 in 2007) heeft de BV zich op het standpunt gesteld dat dit opnames van [eiser] zijn geweest die in de rekening-courant zijn geboekt als privé-uitgaven, zonder dat [eiser] deze opnames op enigerlei wijze heeft verantwoord, bijvoorbeeld door het overleggen van bewijsstukken, en zonder dat hij hiervoor toestemming had van [gedaagde 2] als dga. Volgens [eiser] betreffen deze opnames uitgaven voor de gemeenschappelijke huishouding (o.a. voor de kostbare juwelencollectie van [gedaagde 2] , kostbare reizen naar Amerika, studiekosten van de kinderen, kleding et cetera), dan wel vergoedingen voor door hem ten behoeve van de BV (tot 2009) verrichte werkzaamheden. 
        Zoals hiervoor in 4.13 vastgesteld had [eiser] toestemming van de dga voor opnames (al dan niet met gebruikmaking van pinpassen en/of een creditcard van de BV) ten behoeve van gemeenschappelijke doeleinden, zoals de gemeenschappelijke huishouding en de gemeenschappelijke onroerend goedportefeuille. De enkele stelling dat [eiser] in de periode van 2004 t/m 2007 contante opnames heeft gedaan zonder dat daar bonnen of andere stukken tegenover stonden, is in dit licht onvoldoende om de conclusie te rechtvaardigen dat het privé-opnames van [eiser] betroffen die zonder toestemming van de dga zijn gedaan. Andere feiten of omstandigheden die tot die conclusie kunnen leiden zijn gesteld noch gebleken. Dit gedeelte van de vordering zal daarom worden afgewezen. Aan de vraag of de vordering op dit punt is verjaard komt de rechtbank niet toe.  
      
      
    
    
      4.16.
      Ad b) Ten aanzien van de opnames in 2008 die de BV opvoert, heeft [eiser] niet betwist dat hij hiervoor geen impliciete of expliciete toestemming van [gedaagde 2] (in haar hoedanigheid van dga) had en heeft [eiser] niet aangevoerd dat het opnames ten behoeve van een gemeenschappelijk doel betreft. De stellingen van de BV dat het gevorderde bedrag deels ziet op een reis van [eiser] in Roemenië met zijn nieuwe partner en op diverse andere privéreizen heeft [eiser] onweersproken gelaten, zodat de rechtbank van de juistheid daarvan uitgaat. De rechtbank acht het (laten) afboeken van deze bedragen op de rekening-courantschuld door [eiser] in deze omstandigheden, in een periode waarin [eiser] en [gedaagde 2] geen gemeenschappelijke huishouding meer voerden, onrechtmatig jegens de BV. 
      
    
    
      4.17.
      Het beroep van [eiser] op verjaring van dit deel van de vordering faalt. Op de onderhavige vordering van de BV is de verjaringstermijn van artikel 3:310 BW van toepassing (vijf jaar). Voor de aanvang van de verjaringstermijn is bepalend dat een eiser bekend is met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon. De termijn begint pas te lopen op het moment dat een eiser in staat is daadwerkelijk een vordering in te stellen.  Namens de BV is de verjaring tijdig gestuit bij brief van 5 april 2012 (2.6). Niet in geschil is dat deze brief blijk geeft van een geldige stuitingshandeling. Vervolgens is een nieuwe verjaringstermijn gaan lopen die is gestuit door het instellen van de eis in reconventie door de BV op 28 september 2016 in deze procedure. [eiser] wordt verplicht het bedrag van € 36.883,90, te vermeerderen met rente vanaf de data van de afzonderlijke opnamen aan de BV te vergoeden. 
      
    
    
      4.18.
      Ad c) De opnames die de BV over de periode 2008-2015 opvoert hebben betrekking op de kosten voor de woning aan de [adres] in [woonplaats] en voor het onroerend goed in Roemenië dat [eiser] op eigen naam of op naam van zijn BV had verworven. De rechtbank stelt vast dat de woning aan de [adres] gezamenlijk eigendom van [eiser] en [gedaagde 2] was en dat [eiser] daar woonde in genoemde periode, totdat het werd verkocht. Aangezien de kosten van het gemeenschappelijk onroerend goed steeds in de rekening-courantverhouding werden verwerkt, en dit – naar vast staat – met toestemming van de dga gebeurde, valt – zonder nadere toelichting, die ontbreekt – niet in te zien dat het (laten) afboeken van de kosten van de woning aan de [adres] onrechtmatig handelen van [eiser] jegens de BV oplevert. Dit is anders ten aanzien van het overige deel van de opnames, die – onweersproken – betrekking hebben op onroerend goed dat [eiser] op eigen naam danwel op naam van zijn eigen BV had verworven, hetgeen hij ‘achter de rug’ van de dga heeft gerealiseerd. Uit de door de BV overgelegde producties kan de rechtbank echter niet destilleren welk deel van het gevorderde bedrag € 41.853,24 op deze laatstgenoemde opnames ziet. De BV wordt op de hierna te vermelden wijze in de gelegenheid gesteld dit bij akte te verduidelijken, waarna [eiser] mag reageren. Ook hier geldt dat het beroep van [eiser] op verjaring afstuit op de brief van 5 april 2012 waarin dit deel van de vordering reeds is benoemd, en de nadien ingestelde eis in reconventie door de BV.
      
    
    
      4.19.
      Aan de BV wordt tevens opgedragen om een berekening over te leggen van de volgens haar verschuldigde rente over de bedragen die volgens dit vonnis reeds toewijsbaar zijn alsmede over het volgens het bepaalde in 4.18 nog te specifiëren bedrag. Ook hierop mag [eiser] vervolgens reageren. 
      
    
    
      4.20.
      Tot slot: in deze procedure heeft de rechtbank geoordeeld over de vraag of en zo ja, in hoeverre [eiser] jegens de BV aansprakelijk is voor een deel van de rekening-courantschuld, niet over de vraag of en zo ja, in hoeverre [eiser] in relatie tot [gedaagde 2] draagplichtig is voor de rekening-courantschuld. [gedaagde 2] heeft in deze procedure geen vordering ingesteld die tot beantwoording van laatstgenoemde vraag noopt.
      
    
    
      4.21.
      In afwachting van de aktewisseling als in 4.18 en 4.19 bedoeld, wordt iedere verdere beslissing aangehouden. 
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      
        in conventie
      
    
    
    
      5.1.
      houdt iedere beslissing aan; 
      
      
        
          in reconventie
        
      
      
    
    
      5.2.
      verwijst de zaak naar de rol van 19 augustus 2020 voor een akte aan de zijde van de BV zoals in 4.18 omschreven;
      
    
    
      5.3.
      houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr.  J.W. Bockwinkel, mr. C.H. Rombouts en mr. M.C.H. Broesterhuizen, rechters, bijgestaan door mr. C. Mellema, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 22 juli 2020.