ECLI:NL:RBAMS:2019:6366, Rechtbank Amsterdam, 01-08-2019, C/13/656634 / HA RK 18-354
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2019-08-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Mediators opgeroepen als getuige in echtscheidingsconflict. Beroep mediators op bewijsovereenkomst slaagt.

beschikking
    RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht
    
    
    
    
    
      zaaknummer / rekestnummer: C/13/656634 / HA RK 18-354
    
    
    
      
        Beschikking van 1 augustus 2019
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [verzoeker]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      verzoeker,
      advocaat mr. M.Ch. Kaaks te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [verweerster]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      verweerster,
      advocaat mr. S. Bharatsingh te Hilversum.
    
    
    
      Partijen worden hierna [verzoeker] en [verweerster] genoemd. 
    
    
  
  
    
      1De procedure
    Bij beschikking van deze rechtbank van 11 april 2019 is op verzoek van [verzoeker] een voorlopig getuigenverhoor bevolen. Ten behoeve van de zitting van 18 juli 2019 heeft [verzoeker] onder andere de heer [naam mediator 1] (hierna: [naam mediator 1] ) en mevrouw [naam mediator 2] (hierna: [naam mediator 2] ), beide mediator, opgeroepen als getuige. [verweerster] , [naam mediator 1] en [naam mediator 2] hebben zich alledrie op het standpunt gesteld dat [naam mediator 1] en [naam mediator 2] (hierna tezamen aangeduid als: de mediators) geen verklaring hoeven af te leggen. Zij beroepen zich daarbij op artikel 4 lid 2 van de mediationovereenkomst van partijen in verbinding met artikel 7 van het MfN-Mediation Reglement. [verzoeker] heeft betoogd dat dit beroep niet opgaat. De rechtbank heeft partijen en de mediators meegedeeld op een termijn van twee weken een schriftelijke beslissing op dit punt te nemen. 
    
  
  
    
      2De beoordeling
    
      2.1.
      De inzet van [verzoeker] van het voorlopig getuigenverhoor is bewijs verzamelen dat de op diverse momenten en aan verschillende personen geuite beschuldiging van [verweerster] van verkrachting niet juist is. Volgens [verzoeker] heeft [verweerster] op 13 mei 2017 tegenover de mediators bevestigd dat de beschuldiging niet waar is. Ter zitting van 18 juli 2019 heeft [verzoeker] verklaard dat de inzet van het voorlopig getuigenverhoor niet langer is om ook bewijs te verzamelen van een valse beschuldiging van [verweerster] van incest.
      
    
    
      2.2.
      
        [verweerster] heeft op 18 juli 2019 onder ede een verklaring afgelegd, waarbij zij – kort gezegd – de beschuldiging van verkrachting door [verzoeker] heeft bevestigd. 
      
    
    
      2.3.
      De rechtbank dient te beoordelen of het beroep van de mediators op de in de mediationovereenkomst vervatte geheimhoudingsplicht en de bewijsovereenkomst, slaagt. 
      
    
    
      2.4.
      De bepalingen waarop de mediators (en ook [verweerster] ) zich beroepen luiden als volgt. 
      
      
        2.4.1.
        
          Uit de op 11 mei 2017 door partijen ondertekende mediationovereenkomst:
          “2. Mediation
        
      
    
    
      2.1
      t/m 2.3 (…)
    
    
      2.4
      De Partijen en de Mediators verbinden zich jegens elkaar tot al hetgeen waartoe zij ingevolge het Reglement [het MfN-Mediation Reglement, rb] gehouden zijn.
    
    
      2.5
      
        en 2.6. (…)
        4. Geheimhouding.
      
    
    
      4.1
      Medatiors en de Partijen verplichten zich zonder enig voorbehoud tot de geheimhouding zoals omschreven in artikel 7 en 10 van het Reglement.
    
    
      4.2
      Deze overeenkomst geldt in samenhang met het Reglement als een bewijsovereenkomst in de zin van de wet, zie art. 7:900 BW jo. art. 153 Rv. Mediators en de Partijen hebben de bedoeling om daarmee op onderdelen af te wijken van het wettelijke geldende bewijsrecht om daarmee de gewenste vertrouwelijkheid te waarborgen. 
    
    
      
      
      
        2.4.2.
        Uit het MfN-Mediation Reglement (hierna: het MfN-Reglement): 
        
        
          “Artikel 7 – Geheimhouding
        
      
    
    
      7.1
      De partijen doen aan derden - onder wie begrepen rechters of arbiters – geen mededelingen omtrent het verloop van de mediation, de daar door de bij de mediation aanwezige personen ingenomen standpunten, gedane voorstellen en de daarbij mondeling of schriftelijk, direct of indirect, verstrekte informatie.
    
    
      
    
    
      7.3
      De artikelen 7.1 en 7.2 gelden ook voor de mediator.
    
    
      7.4.
      
        De partijen doen hiermee afstand van het recht om, in rechte of anderszins, hetgeen tijdens de mediation is gebleken als bewijs jegens elkaar aan te voeren en/of (…) elkaar, de mediator of andere bij de mediation betrokkenen, als getuige of anderszins te horen of te doen horen over informatie die is verstrekt en/of is vastgelegd tijdens of in verband met de mediation, dan wel over de inhoud van de overeenkomst als bedoeld in artikel 10.1, alles in de ruimste zin des woords.
        De partijen worden geacht daartoe een bewijsovereenkomst te hebben gesloten.
      
    
    
      
    
    
      7.6
      Het bepaalde in de artikelen 7.1 t/m 7.5 geldt niet in het geval van:
      a. informatie omtrent strafrechtelijke gedragingen waarvoor een wettelijke meldplicht dan wel een wettelijk meldrecht bestaat.
      b. informatie omtrent de dreiging van een misdrijf.
      c. t/m e. (…)”
      
      
      
    
    
      2.5.
      Voor de beoordeling van geschil is verder van belang het arrest van de Hoge Raad van 10 april 2009 (ECLI:NL:HR:2009:BG9470). De Hoge Raad heeft als volgt overwogen (in r.o. 3.3): 
      
      
        “(…) Op zichzelf staat het partijen vrij getuigenverklaringen als bewijsmiddel tussen hen uit te sluiten. Daarom kunnen zij ook overeenkomen dat een verklaring van een derde die als mediator is opgetreden in een mediation tussen partijen, omtrent hetgeen deze in het kader van de mediation ter kennis is gebracht of anderszins gekomen, als bewijsmiddel in een (eventueel) geding tussen die partijen is uitgesloten. Ingevolge art. 153 Rv. kunnen zij een dergelijke bewijsovereenkomst echter niet sluiten met betrekking tot het bewijs van feiten waaraan het recht gevolgen verbindt, die niet ter vrije bepaling van partijen staan. 
        Indien in weerwil van een dergelijke bewijsovereenkomst een mediator in een geding tussen de bij die bewijsovereenkomst betrokken partijen als getuige wordt opgeroepen en een van de partijen of de mediator zich beroept op de uitsluiting van de verklaring van de mediator als bewijsmiddel, zal de rechter niet overgaan tot het verhoor van de mediator als getuige, tenzij diens verhoor betrekking heeft op feiten waaraan het recht gevolgen verbindt, die niet ter vrije bepaling van partijen staan. Wordt in dat geding geen beroep gedaan op een zodanige bewijsovereenkomst of komt het bestaan daarvan niet vast te staan, dan zal de mediator op grond van art. 165 lid 1 Rv. verplicht zijn getuigenis af te leggen. 
        Of sprake is van een bewijsovereenkomst als hiervoor bedoeld, staat ter beoordeling van de rechter die over de feiten oordeelt. Het algemene maatschappelijke belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt ten dienste van een goede rechtsbedeling, welk belang mede ten grondslag ligt aan de in art. 165 lid 1 neergelegde getuigplicht, brengt mee dat niet spoedig mag worden aangenomen dat een overeenkomst zonder een uitdrukkelijk daarop gerichte bepaling, een bewijsovereenkomst is die ertoe strekt de verklaring van de mediator als getuige in een rechtsgeding als bewijsmiddel uit te sluiten.” 
      
      
    
    
      2.6.
      De rechtbank stelt voorop dat de mediationovereenkomst is aan te merken als een bewijsovereenkomst in de zin van artikel 153 Rv. Dat staat tussen partijen (en de mediators) ook niet ter discussie. 
      
    
    
      2.7.
      Ingevolge artikel 153 Rv blijven overeenkomsten waarbij van het wettelijke bewijsrecht wordt afgeweken buiten toepassing, wanneer zij betrekking hebben op het bewijs van feiten waaraan het recht gevolgen verbindt die niet ter vrije bepaling van partijen staan, zulks onverminderd de gronden waarop zij krachtens het BW buiten toepassing blijven. Voor buiten toepassing verklaring van de bewijsovereenkomst bestaat in dit geval geen grond. De laatste zinsnede van artikel 153 Rv omvat ook gevallen waarin een beroep op een bewijsovereenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (artikel 6:248 lid 2 BW). 
      
    
    
      2.8.
      
        [verzoeker] betoogt dat een redelijke uitleg van de bewijsovereenkomst meebrengt dat deze geen betrekking heeft op de onderhavige kwestie. Partijen hebben volgens [verzoeker] niet bedoeld hiervoor bewijsuitsluiting te laten gelden. De rechtbank verwerpt dit standpunt. De tekst van de onderhavige bepalingen is helder en over de uitleg van de bewoordingen daarvan bestaat ook geen geschil. Kort gezegd volgt daaruit: de mediator zal niet door partijen als getuige worden gehoord over hetgeen tijdens de mediation is gebleken en uitgewisseld. [verzoeker] heeft geen stellingen ingenomen waaruit kan worden afgeleid dat de werkelijke bedoeling van de mediators was om een minder vergaande geheimhoudingsclausule en bewijsovereenkomst af te spreken dan in de mediationovereenkomst zijn verwoord. 
      
    
    
      2.9.
      Het geschil spitst zich vervolgens toe op de vraag of een beroep van de mediators op de bewijsovereenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. [verzoeker] stelt dat dit het geval is en voert daartoe het volgende aan. [verweerster] heeft op 13 mei 2017 tegenover de mediators bevestigd dat haar beschuldiging van verkrachting door [verzoeker] – die begin september 2015 zou hebben plaatsgevonden – niet waar is. De feitelijke vaststelling dat [verweerster] zelf heeft erkend dat de beschuldiging onterecht is, is van groot belang voor [verzoeker] omdat hij daarmee in rechte een declaratoir vonnis kan vragen en kan vorderen dat [verweerster] wordt verboden de beschuldiging te herhalen. [verweerster] blijft immers de beschuldiging in gerechtelijke procedures en op andere wijze tegenover derden ventileren. In mei 2019 heeft zij nog een verklaring ondertekend waarin zij de beschuldiging van verkrachting herhaalt. Volgens [verzoeker] beschikt hij niet over andere mogelijkheden dan het horen van de mediators om tot genoemde feitelijke vaststelling te komen. 
      
    
    
      2.10.
      De rechtbank is van oordeel dat het beroep van de mediators op de bewijsovereenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is. Gelet op het wezenlijke karakter van de vertrouwelijkheid van de mediation is terughoudendheid geboden om de waarheidsvinding te laten prevaleren ingeval partijen er zelf voor hebben gekozen het risico te nemen dat bepaald bewijs niet zal kunnen worden geleverd. Vooropgesteld wordt dat [verzoeker] niet hoeft te vrezen voor strafrechtelijke vervolging. [verweerster] heeft immers in september 2015 een melding bij de politie gedaan van verkrachting, maar daarna besloten geen aangifte te doen. De in de ogen van [verzoeker] valse beschuldiging hing al bijna twee jaar ‘in de lucht’ toen de mediationovereenkomst werd ondertekend. [verzoeker] kon er op dat moment rekening mee houden dat ten tijde van de mediation deze beschuldiging aan de orde zou komen en [verweerster] zich daarover zou uitlaten. [verzoeker] moet aldus worden geacht de situatie die zich volgens hem heeft voorgedaan – namelijk dat [verweerster] tegenover de mediators zou toegeven dat de beschuldiging vals was – onder ogen te hebben gezien. Desondanks heeft hij door ondertekening van de mediationovereenkomst afstand gedaan van het horen van de mediators als getuigen op dit punt, hetgeen mogelijk consequenties heeft voor de door hem aangekondigde civiele procedure tegen [verweerster] . Dit dient voor zijn risico te komen. De parallel die [verzoeker] ziet in het vonnis van de rechtbank Zutphen van 9 januari 2007 (ECLI:NL:RBZUT:2007:AZ6524) gaat niet op. In die zaak bepaalde de rechtbank dat de geheimhoudingsplicht van de mediator zich niet uitstrekt tot tijdens het mediationproces begane strafbare feiten of evident wangedrag van een van de partijen of de mediator. Die situatie doet zich hier niet voor. Andere omstandigheden die rechtvaardigen dat in dit geval de waarheidsvinding dient te prevaleren zijn niet gesteld en evenmin gebleken. 
      
    
    
      2.11.
      Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het beroep van de mediators op de bewijsovereenkomst slaagt en dat zij niet verplicht zijn een getuigenverklaring af te leggen. 
      
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    De rechtbank
    
    
      bepaalt dat het beroep van de mediators op de bewijsovereenkomst slaagt en dat zij niet verplicht zijn een getuigenverklaring af te leggen. 
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr.  J.W. Bockwinkel en in het openbaar uitgesproken op 1 augustus 2019.
    
  
  
    type: jwb