ECLI:NL:GHDHA:2013:2244, Gerechtshof Den Haag, 02-07-2013, 200.104.357-01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2013-07-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Dient een onregelmatigheidstoeslag als looncomponent onderdeel te zijn van loondoorbetalingsverplichting bij ziekte en verlof/vakantie?

GERECHTSHOF DEN HAAG
    Afdeling Civiel Recht
    
    
      Zaaknummer	: 200.104.357/01
    
    
    
      Rolnummer Rechtbank	: 1193935 \ CV EXPL 10-82469
    
    
  
  
    Arrest van 2 juli 2013
    
    
      inzake
    
    
  
  
    
      [appellant],
    
      wonende te [woonplaats],appellant,
      hierna te noemen: [appellant],
      advocaat: mr. Ramsoedh te Delft,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    De Publiekrechtelijke Rechtspersoon De Gemeente Rotterdam,,
    
      gevestigd te Rotterdam,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: De Gemeente,
      advocaat: mr. M.E. Kleiweg de Zwaan te Rotterdam.
    
    
  
  
    Het geding
    
    
      1.
      
        Op 19 juni 2012 is tussen partijen in deze zaak een tussenarrest gewezen, waarbij een comparitie van partijen is gelast. Voor de gang van zaken tot dat tussenarrest wordt daarnaar verwezen. De comparitie heeft plaatsgevonden op 4 oktober 2012. Van het ter comparitie verhandelde is proces-verbaal opgemaakt. De comparitie heeft niet geleid tot een regeling van het tussen partijen bestaande geschil. De Gemeente heeft, in reactie op de grieven van [appellant], nog een memorie van antwoord genomen en daarbij de door [appellant] opgeworpen grieven alle bestreden.  
        Partijen hebben, de Gemeente onder overlegging van stukken, arrest gevraagd
      
      
    
  
  
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    
      2.
      In het tussenvonnis van 20 mei 2011 heeft de kantonrechter een aantal feiten vastgesteld. Daartegen is in hoger beroep niet opgekomen, zodat die feiten tussen partijen vast staan. Het hof zal van die feiten uitgaan. Samengevat gaat het om het volgende: 
      
        2.1
        
          
            [appellant], geboren op [geboortedatum], is op [dag]1997 voor onbepaalde tijd bij 
                De Gemeente in dienst getreden als beveiligingsbeambte A voor 36 uur per week. Op de 
                arbeidsovereenkomst van partijen is de CAO voor de Sociale Werkvoorziening (hierna: 
                de CAO) van toepassing.
        
      
      
        2.2
        
          De CAO bevat in artikel 1 (“Definities”) onder lid 1 onder meer de volgende bepalingen:
          
                 “q. loon: het bedrag van de schaal hetwelk de werknemer is toegekend op grond van  
          
          
                  artikel 21 t/m 33; 
          
          
            r. inkomen: het loon, vermeerderd met het bedrag van de aan de werknemer toegekende  
          
          
                  emolumenten en toelagen, niet zijnde onkostenvergoedingen.”
          
        
      
      
        2.3
        
          Artikel 31 van de CAO bepaalt dat het loon (onder meer) dient te worden doorbetaald bij 
                ziekte (art. 31 lid 2 ev. CAO) en bij verlof in de zin van vakantie (art. 31 lid 1 sub c 
                juncto art. 41 van de CAO). 
        
      
      
        2.4
        
          In de toelichting op de CAO (hoofdstuk 3) staat het volgende vermeld: 
          
                  “(…) 
            Inkomen
             (r) is het loon (q) vermeerderd met de aan de werknemer toegekende 
          
          
                  emolumenten en toeslagen, niet zijnde onkostenvergoedingen.
          
          
                  Vaste toeslagen zijn structurele toeslagen die een vast inkomensbestanddeel vormen. 
          
          
                  Deze structurele toeslagen worden over een periode van twaalf maanden meegeteld voor 
          
          
                  de berekening van de vakantietoeslag (artikel 22). (…) Op lokaal niveau moet worden 
          
          
                  bepaald wanneer toeslagen beschouwd kunnen worden als zijnde structureel. Daarbij 
          
          
                  kunnen verschillende methoden worden gehanteerd. Onafhankelijk van de methode 
          
          
                  dienen deze toeslagen een regelmatig terugkerend karakter te hebben en te passen 
          
          
                  binnen de gebruikelijke werkzaamheden van de werknemer. (…). Consignatie-, 
          
          
                  ploegendienst- en onregelmatige diensttoeslagen kunnen zowel een vast als een  
          
          
                  incidenteel  inkomensbestanddeel  vormen. Als deze toeslagen een niet regelmatig  
          
          
                  terugkerend karakter bezitten en daardoor als incidenteel worden beschouwd dan gelden 
          
          
                  ze niet als vaste toeslagen. (…)”
          
        
      
      
        2.5
        
          
            [appellant] ontvangt een toeslag voor het werken op “onaangename” uren. Die toeslag 
                varieert naar het tijdstip waarop de arbeid wordt uitgevoerd, de toeslag voor de 
                avonddienst is lager dan de toeslag voor de nachtdienst. Voor het werken in de dagdienst 
                ontvangt [appellant] geen toeslag.
        
      
      
        2.6
        
          Bij brief van 24 december 2008 heeft [appellant] De Gemeente verzocht de CAO, die 
                volgens hem door De Gemeente op een aantal punten onjuist werd geïnterpreteerd, 
                alsnog juist toe te passen. 
                Volgens [appellant] heeft hij recht op doorbetaling van vaste toeslagen over onder meer 
                zijn verlofdagen en perioden van ziekte en verzoekt hij uitkering daarvan.
        
      
      
        2.7
        Bij brief van 16 januari 2009 heeft De Gemeente het verzoek van [appellant] afgewezen.
        
      
    
    
      3.
      Tegen de achtergrond van voormelde feiten vorderde [appellant] in eerste aanleg kort gezegd en voor zover thans nog van belang:
      a. verklaring voor recht dat De Gemeente een onjuiste toepassing geeft aan de CAO voor de 
      
            Sociale Werkvoorziening en dat [appellant] met terugwerkende kracht tot december 2003 
            alsnog in aanmerking komt voor doorbetaling van de vaste toeslagen gedurende zijn 
            perioden van verlof en ziekte;
      
      b. betaling van de wettelijke verhoging over het sub a. gevorderde;
      c. betaling van de wettelijke rente vanaf december 2003 tot aan de dag der algehele 
          voldoening over het sub a. en b. gevorderde;
      d. veroordeling van De Gemeente in de kosten van de procedure.
      
    
    
      4.
      De kantonrechter heeft bij eindvonnis van 4 november 2011 de vordering van [appellant] afgewezen en hem veroordeeld in de kosten van de procedure. 
      
    
    
      5.
      
        [appellant] kan zich met dat vonnis van de kantonrechter niet verenigen, reden waarom hij van die uitspraak in hoger beroep gekomen is, vernietiging vordert van genoemd vonnis alsmede toewijzing van het bij inleidende dagvaarding gevorderde. 
      
      
      
    
    
      6.
      Naar het hof uit de stellingen van [appellant] begrijpt, stelt [appellant] zich op het standpunt dat onder het begrip loon ook de door hem ontvangen toeslagen zouden moeten vallen en dat dat loon (inclusief toeslagen) als basis heeft te gelden voor het doorbetalen van het hem toekomende salaris tijdens ziekte en verlof. In dat verband overweegt het hof het volgende.
      
    
    
      7.
      Allereerst merkt het hof op dat De Gemeente bij memorie van antwoord stelt dat [appellant] tijdens de comparitie op 4 oktober 2012 te kennen heeft gegeven dat de vordering ten aanzien van de berekening van het vakantiegeld vervalt, reden waarom door De Gemeente de grieven, voor zover die betrekking hebben op de berekening van het verlof/vakantiegeld, in de memorie van antwoord niet nader worden besproken. Zoals ook volgt uit hetgeen hiervoor onder 6. is overwogen, heeft de door [appellant] ingestelde vordering echter geen betrekking op vakantiegeld/vakantietoeslag, maar op de inkomenscomponenten die betrokken dienen te worden bij de doorbetalingsverplichting tijdens ziekte en verlof/vakantie. 
      
    
    
      8.
      
        De tekst van de CAO (art. 1, lid 1 sub q j° 31), uitgelegd volgens de CAO-norm, is op zich duidelijk en niet voor tweeërlei uitleg vatbaar: bij ziekte en verlof heeft [appellant] enkel recht op doorbetaling van het kale, aan een bepaalde salarisschaal gerelateerde, loon. Toeslagen op het loon voor bijvoorbeeld het werken in een ploegendienst of toeslagen in verband met het werken op “onaangename en/of onregelmatige uren” blijven daarbij buiten beschouwing. 
        Voormeld loonbegrip wijkt af van het ruimere loonbegrip zoals gebezigd in het Burgerlijk Wetboek/Richtlijn 2003/88/EG, waar bij ziekte gesproken wordt over “naar tijdsruimte vastgesteld loon” (art. 7:629 lid 1 BW)  en bij vakantie over “het gebruikelijke arbeidsloon” (Richtlijn 2003/88/EG en daarop gebaseerde jurisprudentie van het Hof van Justitie EU, waaronder HvJ EU 15 september 2011, JAR 2011/279) respectievelijk het loon als zijnde de tegenprestatie voor de bedongen arbeid (art. 7:639 lid 1 BW en daarop gebaseerde jurisprudentie van de Hoge Raad, zoals HR 12 oktober 2001, JAR 2001/217) .Te beoordelen is dan of in de CAO rechtsgeldig wordt afgeweken van de loondoorbetalingsverplichting bij ziekte volgend uit het Burgerlijk Wetboek (art. 7:629 lid 1), respectievelijk het behoud van recht op loon gedurende vakantie volgend uit het Burgerlijk Wetboek (art. 7:639) respectievelijk Richtlijn 2003/88/EG (art. 7).
      
      
      
        
          Ad omvang loondoorbetalingsverplichting bij ziekte
        
      
    
    
      9.
      
        Van de verplichting 70% van “het naar tijdsruimte vastgestelde loon” door te betalen tijdens ziekte kan, anders dan in de hier niet aan de orde zijnde situatie als vermeld in art. 7:629 lid 9 BW, niet bij CAO ten nadele van de werknemer worden afgeweken. Onder dit begrip (“het naar tijdsruimte vastgestelde loon”) vallen ook vaste toeslagen waar een werknemer recht op heeft naast het basissalaris (in dezen het salaris volgens de toegekende loonschaal), mits naar tijdruimte vastgesteld. Dat in geval van ziekte niet op onaangename uren wordt gewerkt (er wordt dan in principe in het geheel niet gewerkt) staat hieraan niet in de weg. Evenmin staat hieraan in de weg dat een werknemer bij langduriger arbeidsongeschiktheid, respectievelijk arbeidsongeschiktheid ten tijde van de opstelling/ingang van een – nieuw – vijf wekelijks rooster, niet meer wordt ingeroosterd, omdat door het enkel niet meer inroosteren bij arbeidsongeschiktheid, een (uit de inroostering volgend), op zich naar tijdsruimte vastgesteld, loonsbestanddeel in het kader van de loondoorbetalingsverplichting van art 7:629 BW niet buiten beschouwing gelaten kan worden.  Is er sprake van loon in geld, “op andere wijze dan naar tijdsruimte vastgesteld”, dan kan bij CAO (ten nadele van de werknemer) dat geldloon wel van het loonbegrip worden uitgesloten (art. 7:629 lid 8, j° 7:628 lid 3, j° 7:628 lid 7 BW). Hierbij past de kanttekening dat in 
        art. 7:629 BW zelf alleen in lid 9 een (zich hier niet voordoende) mogelijkheid wordt gegeven voor een afwijking ten nadele van de werknemer, maar dat in lid 8 van ditzelfde artikel, art. 7:628 lid 3 van toepassing wordt verklaard, terwijl in dit lid 3 wordt bepaald, dat “Indien het loon in geld op andere wijze dan naar tijdsruimte is vastgestel, (…)”, de bepalingen van het gehele art. 7:628 BW van toepassing zijn, dus met inbegrip van lid 7, inhoudende dat na het verstrijken van de eerste zes maanden van de arbeidsovereenkomst, slechts ten nadele van de werknemer van dit artikel kan worden afgeweken bij CAO. 
      
      
    
    
      10.
      De kwestie die thans derhalve voorligt, betreft de vraag of de onregelmatige diensttoeslagen die [appellant] ontvangt al dan niet moeten worden aangemerkt als (niet) naar tijdsruimte vastgesteld loon. 
      
    
    
      11.
      
        [appellant] werkt, zo blijkt ook uit door hem bij memorie van grieven overgelegde producties, volgens een bepaald (vooraf vastgesteld) rooster, afwisselend in een aantal dagen dagdienst (vroege dienst), avonddienst (late dienst) en nachtdienst. Voor zijn werk ontvangt [appellant] een basissalaris, dat aangevuld kan worden met  onregelmatige diensttoeslagen, dit al naar gelang de uren waarop [appellant] zijn werk verricht. Waar [appellant] zijn werkzaamheden in een vast patroon uitoefent (dagdienst, avonddienst, nachtdienst,dagdienst, avonddienst, nachtdienst, etc.) acht het hof het voorshands aannemelijk dat de [appellant] voor zijn werkzaamheden uitbetaalde  onregelmatige diensttoeslagen een regelmatig terugkerend karakter  hebben en passen binnen [appellants]gebruikelijke werkzaamheden, zodat die beschouwd moeten worden als een structurele toeslag en als zodanig vallen onder het begrip naar tijdsruimte vastgesteld loon. 
      
    
    
      12.
      De Gemeente betoogt dat er als uitgangspunt wel volgens een vast, vijfwekelijks rooster gewerkt wordt, maar dat door het schuiven en ruilen van diensten, mede op verzoek van de planning, er nog veel in het rooster verandert, reden waarom er ook voor gekozen is om achteraf te controleren welke diensten er door de medewerkers zijn gedraaid en vervolgens daar de  onregelmatige diensttoeslagen op te baseren. Volgens De Gemeente kan dan ook niet gesproken worden van naar tijdsruimte vast gesteld loon.
      
    
    
      13.
      
        Gelet op het voorshands aangenomen vermoeden en het verweer dat De Gemeente in dat kader gevoerd heeft, ziet het hof aanleiding de zaak naar de rol te verwijzen, alwaar De Gemeente bij nadere memorie (waarvoor wat omvang betreft niet de strikte beperkingen gelden van het rolreglement ten aanzien van aktes) kan aangeven of zij het voorshands aangenomen vermoeden wenst te ontzenuwen en zo ja op welke wijze (door het overleggen van bescheiden en/of het doen horen van getuigen).  Op hetgeen De Gemeente tot nu toe heeft aangevoerd kan haar gelijk niet worden aangenomen. 
        Tevens kan daarbij de vraag nader aan de orde komen in hoeverre [appellant] in de betrokken periode meer/minder van De Gemeente zou hebben ontvangen dan op basis van de loondoorbetalingsverplichting van 70% van het naar tijdsruimte vastgestelde loon conform art. 7:629 lid 1 BW verschuldigd zou zijn, doordat De Gemeente bij ziekte/arbeidsongeschiktheid gedurende de eerste drie maanden 100% van het “kale” loon, gerelateerd aan de desbetreffende salarisschaal, heeft doorbetaald en (eerst) daarna het loon met inbegrip van een gemiddelde van de onregelmatige diensttoeslagen.[appellant] kan vervolgens bij memorie (waarvoor hetzelfde geldt als voor de memorie van De Gemeente) nog op het door De Gemeente aangegevene reageren.
      
      
      
      
        
          Ad omvang loondoorbetalingsverplichting bij verlof/vakantie
        
      
    
    
      14.
      Art. 7:639 lid 1 BW bepaalt dat de werknemer gedurende zijn vakantie recht op loon behoudt. Loon is de vergoeding door de werkgever aan de werknemer verschuldigd ter zake van de bedongen arbeid (o.a. HR 12 oktober 2001, JAR 2001/217). Onregelmatige diensttoeslagen vallen dan eveneens onder het loonbegrip van art. 7:639 lid 1 BW, mits de werknemer, zo hij niet met vakantie zou zijn, maar in de betrokken periode zou hebben gewerkt, de onregelmatige diensttoeslagen zou hebben ontvangen.
      
    
    
      15.
      In zijn hiervoor vermeld arrest van 15 september 2011 heeft het Hof van Justitie EU overwogen dat uit de formulering van art. 7 lid 1 van richtlijn 2003/88, een bepaling waarvan ingevolge deze richtlijn niet kan worden afgeweken, volgt dat alle werknemers jaarlijks een vakantie met behoud van loon wordt toegekend van tenminste vier weken en dat dit recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon moet worden beschouwd als een bijzonder belangrijk beginsel van communautair sociaal recht. “Jaarlijkse vakantie met behoud van loon” (art. 7 lid 1 richtlijn 2003/88) betekent dat het loon gedurende de “jaarlijkse vakantie” in de zin van die richtlijn moet worden doorbetaald en dat, met andere woorden, de werknemer voor deze rustperiode zijn normale loon dient te ontvangen. Het vereiste van betaling van vakantieloon heeft tot doel, de werknemer tijdens de jaarlijkse vakantie in een situatie te brengen die qua beloning vergelijkbaar is met de situatie tijdens de gewerkte periodes. Het vakantieloon dient in beginsel overeen te stemmen met het gebruikelijke arbeidsloon van de werknemer. Ofschoon de structuur van het gebruikelijke loon van een werknemer als zodanig valt onder de bepalingen en gebruiken van het recht van de lidstaten, mag zij geen weerslag hebben op het eerder genoemde recht van de werknemer om gedurende zijn periode van rust en ontspanning vergelijkbare economische omstandigheden te genieten als die rond de verrichting van zijn arbeid.Elke last die intrinsiek samenhangt met de uitvoering van de taken die de werknemer zijn opgedragen in zijn arbeidsovereenkomst en waarvoor hij een financiële vergoeding ontvangt, wordt gerekend tot de globale beloning van de werknemer die noodzakelijkerwijs deel moet uitmaken van het bedrag waarop de werknemer recht heeft gedurende zijn jaarlijkse vakantie, alles aldus het Hof van Justitie EU.
      
    
    
      16.
      Het vorenstaande zou ertoe leiden dat bij de voor De Gemeente geldende doorbetalingsverplichting van loon tijdens verlof/vakantie ook de onregelmatige diensttoeslagen betrokken dienen te worden, voor zover [appellant] hierop aanspraak zou hebben gehad indien hij in de desbetreffende vakantieperiode zou hebben gewerkt, nu de onregelmatige diensten zouden dienen te worden aangemerkt als last die intrinsiek samenhangt met de uitvoering van de taken die de werknemer zijn opgedragen in/krachtens zijn arbeidsovereenkomst en waarvoor hij een financiële vergoeding ontvangt, terwijl een CAO bepaling die tot een in negatieve zin hiervan afwijkende uitkomst zou leiden in zoverre nietig zou zijn. Nu echter het juridisch debat tussen partijen met betrekking tot het bovenstaande nog niet – meer inhoudelijk – heeft plaatsgevonden, zullen partijen, teneinde een “verrassingsbeslissing” te voorkomen alsnog in de gelegenheid worden gesteld zich dienaangaande uit te laten en wel bij wisseling van memories als vermeld onder 13.  
      
    
    
      17.
      Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
      
      
      
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
      
        verwijst de zaak naar de rol van 13 augustus 2013 om reden als hiervoor  weergegeven enerzijds onder 10. respectievelijk 13. en anderzijds onder 16.;
      
      
        houdt iedere verdere beslissing aan.
      
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. S.R. Mellema, R.S. van Coevorden en V. Disselkoen, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 2 juli 2013 in aanwezigheid van de griffier.