ECLI:NL:RBROT:2010:BN2712, Rechtbank Rotterdam, 26-04-2010, 1036393
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2010-04-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Gewezen werkgever verzuimt de "affinanciering" van een pensioentoezegging van gewezen werknemer. Vordering van gewezen werknemer tot storting van een bepaald bedrag onder de pensioenverzekeraar wordt gekwalificeerd als een vordering tot vergoeding van schade wegens toerekenbare niet-nakoming van verplichtingen jegens de werknemer, welke vordering dan ook niet onderhevig is aan de korte verjaring van een vordering strekkende tot nakoming

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    Sector kanton
    
    Locatie Brielle
    
    vonnis
    
    in de zaak van
    
    
      [eiser],
      wonende te [woonplaats],
      eiser bij exploot van dagvaarding van 22 juli 2009, 
      gemachtigde: mr. C.J. de Jong, DAS N.V.,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Kloos B.V.,
      gevestigd te Ouddorp, gemeente Goedereede,
      gedaagde, 
      gemachtigde: mr. G.J. Schras.
    
    
    
      1. Het verloop van de procedure
      1.1. De kantonrechter heeft kennis genomen van de volgende stukken:
      - de dagvaarding in kort geding met producties,
      - de pleitnotities van de gemachtigde van gedaagde,
       - het proces-verbaal van de op 1 oktober 2009 gehouden comparitie van partijen, waaruit onder meer blijkt dat de zaak om reden van proces-economie is voortgezet als gewone procedure en de zaak naar de rol is verwezen voor conclusie van repliek,
      - de conclusie van repliek tevens zijnde akte wijziging van eis, met producties,
      - de conclusie van dupliek met producties.
    
    
    1.2. De uitspraak van het vonnis is bepaald op heden.
    
    
      2. De feiten
      In deze procedure wordt uitgegaan van de volgende feiten. Deze worden als vaststaand beschouwd omdat zij door de ene partij zijn gesteld en door de andere partij zijn erkend of onvoldoende zijn betwist ofwel omdat zij uit de producties blijken.
    
    
    2.1. Eiser, geboren op [geboortedatum], is van 1 juli 1963 tot 1 juni 2001 bij gedaagde in dienst geweest. Op de maandelijkse salarisbetalingen aan eiser zijn pensioenpremies ingehouden. De collectieve pensioenregeling is door gedaagde ondergebracht bij Nationale-Nederlanden Levensverzekering Mij. N.V. (hierna ook: NN). 
    
    2.2. Op 31 mei 2001 heeft gedaagde haar personeel en actief verkocht en overgedragen aan ASR Forwarding Rotterdam B.V. (hierna ook: ASR). In verband met deze overgang is de overeenkomst tussen NN en gedaagde per 1 juli 2001 beëindigd en zijn de pensioenverzekeringen premievrij gemaakt. De actieve deelnemers, onder wie eiser, zijn vervolgens via ASR pensioen gaan opbouwen.
    
    2.3. ASR is op 26 augustus 2003 in staat van faillissement verklaard.
    
    2.4 Uit de pensioenopgave van NN aan eiser van 6 november 2002 blijkt onder meer van een oudedagspensioen per jaar van € 11.838,14
    
    2.5. NN heeft bij brief van 13 september 2006 aan gedaagde het volgende medegedeeld:
    
    “Met ingang van 1 juli 2001 is de pensioenverzekeringsovereenkomst tussen Nationale-Nederlanden en Kloos B.V. beëindigd. Op uw verzoek zijn de pensioenverzekeringen op basis van tijdsevenredigheid premievrij gesteld.
    
    (….)
    
    Tot onze spijt hebben wij geconstateerd dat, ondanks toezending van de jaarlijkse rekening-courantoverzichten en enkele herinneringen, het openstaande saldo van uw collectieve pensioenregeling nog niet betaald is. Dit saldo is ontstaan vóór de beëindiging van de contracten en nadien verhoogd door de reguliere intrestboekingen.
    
    Het huidige saldo bedraagt € 72.126,43. Hierbij is nog geen rekening gehouden met het intrestbedrag tot het moment van betaling.
    
    (….)”
    
    2.6. NN heeft bij brief van 10 november 2008 aan gedaagde als volgt geschreven:
    
    
      De pensioenregeling is per 1 juli 2001 beëindigd. Omdat er nog sprake was van een openstaand saldo van € 72.126,43 hebben wij u op 13 september 2006 verzocht over te gaan tot betaling.
      Met uw brief van 24 oktober 2006 (…) gaf u uitgebreid aan dat Kloos b.v. niet in staat was om het openstaande saldo te voldoen.
      (…) Het gevolg hiervan is dat de verzekerde pensioenaanspraken niet volledig gefinancierd zijn.. Nationale Nederlanden was in dit geval genoodzaakt om de verzekerde pensioenaanspraken, conforme de Pensioen- en Spaarfondsen Wet, naar evenredigheid te verlagen”.
    
    
    2.7. Op 1 november 2008 is eiser, nadat hij een periode een WAO-uitkering heeft gehad, met pensioen gegaan.
    
    2.8. Uit de bijlage van een brief van 14 augustus 2008 van NN aan eiser blijkt dat ouderdomspensioen van eiser met ingang van 1 november 2008 jaarlijks € 8.794,35 bedraagt.
    
    
      2.9. Bij e-mail van 9 juli 2009 heeft NN aan de gemachtigde van eiser het volgende medegedeeld:
      “naar aanleiding van onderstaande mail delen wij u mee dat de koopsom voor financiering van het oudedags- resp. nabestaandenpensioen tot een bedrag van
       € 11.838,14 resp. € 8.286,70 (berekend per 1 november 2008) € 46.927,45 bedraagt. Wel dient, mocht een en ander doorgaan, intrest vergoed te worden vanaf 1 november 2008. Het intrestpercentage bedraagt 6.”
    
    
    3. De vordering
    
    
      Eiser heeft, na wijziging van eis, gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, gedaagde te veroordelen tot:
      a. het compenseren van de geleden schade door middel van het storten van een eenmalige koopsom ter hoogte van € 46.927,45 op pensioenpolis 61329.000084 van Nationale Nederlanden onder vermelding van de heer [eiser], te vermeerderen met de intrest vanaf 1 november 2008, op straffe van een dwangsom van € 250, - per dag voor elke dag na betekening van het vonnis dat gedaagde niet voldoet aan het vonnis;
      b. het verstrekken van een deugdelijk betalingsbewijs, op straffe van een dwangsom ter hoogte van € 250, - per dag voor elke dag na betekening van het vonnis dat gedaagde niet voldoet aan het vonnis;
      c. het betalen van de buitengerechtelijke incassokosten ter hoogte van € 1.785, -;
      d. het betalen van de kosten van deze procedure.
    
    
    
    4. Standpunten van partijen
    
    4.1. Eiser heeft –samengevat- het volgende aangevoerd.
    
    
      - Gedurende zijn dienstverband bij gedaagde (dat eindigde op 1 juli 2001) gold een pensioenovereenkomst. Op zijn salaris is maandelijks door gedaagde pensioenpremie ingehouden.
      Gedaagde heeft gedurende langere tijd geen pensioenpremies aan NN afgedragen. Daardoor is het pensioen van eiser, dat volgens de pensioenbrief van NN d.d. 14 augustus 2008 
      € 11.838,14 zou bedragen, verlaagd tot € 8.794,35. Die betalingsachterstand is ontstaan vóór de overname door ASR in 2001. Dit blijkt uit overgelegde brieven van NN. Gedaagde is dan ook gehouden om de achterstallige pensioenpremies alsnog aan NN te voldoen. Omdat het om een collectieve pensioenpolis gaat kan NN niet aangeven wat de individuele betalingsachterstand voor eiser bedraagt. Wel heeft NN te kennen kunnen geven welk bedrag benodigd is om het pensioen van eiser op het gewenste niveau terug te brengen. Van dat bedrag vordert eiser in deze procedure betaling aan NN.
    
    
    - Omdat het gaat om betaling aan de pensioenuitvoerder (een derde) kan een dwangsom worden opgelegd. 
    
    - Nu eiser een rechtsvordering tot vergoeding van schade heeft ingesteld en hij eerst op 15 augustus 2008 – na ontvangst van de brief van NN van 14 augustus 2008 – bekend is geworden met de betalingsachterstand is de vordering niet verjaard.
    
    4.2. Gedaagde heeft verweer gevoerd. Dat verweer komt er –kort gezegd op neer
     
    - dat de vordering van eiser is verjaard;
    
    - dat de vraag of gedaagde voldoende premie heeft afgedragen een zaak tussen haar en NN is en dat eiser geen partij was bij de pensioenovereenkomst tussen gedaagde en NN en niet door NN is gemachtigd om namens NN een vordering tegen gedaagde in te stellen;
    
    - dat gedaagde jegens NN geen betalingsachterstand met betrekking tot de pensioenpremies had;
    
    - dat er geen sprake was van een betalingsachterstand van gedaagde maar dat zij gedurende de looptijd van het dienstverband met eiser aan haar betalingsverplichtingen jegens de pensioenverzekeraar heeft voldaan;  
    
    - dat er tot 1 januari 2000 een 65-x-financieringssysteem gold, wat meebracht dat er geen wettelijke verplichting was de pensioenpremie tijdsevenredig te betalen en dat een deel van het pensioen op 1 januari 2000 weliswaar nog niet was “afgefinancierd” maar dat zulks niet in strijd was met de pensioenovereenkomst tussen gedaagde en NN;
    
    - Dat de verplichting tot “affinanciering” door de overgang van de onderneming op 1 juni 2001 ook op ASR is overgegaan en niet door het faillissement van ASR weer bij gedaagde is komen te rusten.
    
    - dat voor zover er al sprake is van een betalingsachterstand, die achterstand niet is ontstaan doordat gedaagde lopende betalingsverplichtingen aan NN niet volledig en niet tijdig is nagekomen maar hoogstens omdat inhaalpremie betaald moest gaan worden, van welke verplichting gedaagde niet op de hoogte is gesteld;
    
    - dat gedaagde van NN nooit brieven/aanmaningen heeft gehad en dat de brief van 13 september 2006 de eerste brief was die gedaagde van NN ontving na de bedrijfsoverdracht. 
    
    - dat zij betwist dat de eenmalige koopsom van € 46.927,45 enkel betrekking heeft op de individuele premieachterstand van eiser, alsmede dat dit bedrag nodig is om het NN ouderdomspensioen van eiser op € 11.838,14 te brengen.
    
    - dat zij niet kan worden veroordeeld op straffe van een dwangsom een geldsom te betalen.
    
    4.3. Op de overige stellingen van partijen komt de kantonrechter waar nodig terug in het kader van de beoordeling van het geschil.
    
    5. De beoordeling van het geschil
    
    
      Algemeen
      5.1. Uitgangspunt van de vordering is een pensioentoezegging die kennelijk door gedaagde aan eiser is gedaan in het kader arbeidsovereenkomst die tussen hen van 1 juli 1963 tot 1 juni 2001 heeft bestaan. Op laatst genoemde datum trad eiser krachtens de overgang van de onderneming van gedaagde in dienst bij ASR en eindigde de arbeidsovereenkomst met gedaagde.
    
    
    
      5.2. Eiser is op 1 november 2008 met pensioen gegaan. Hoewel NN in de pensioenopgave van 6 november 2002 aan eiser onder meer een oudedagspensioen per jaar van € 11.838,14 in het vooruitzicht stelde, bleek uit de bijlage bij de brief van 14 augustus 2008 van NN aan eiser dat zijn ouderdomspensioen (dat hij bij NN heeft opgebouwd) met ingang van 1 januari 2008 jaarlijks € 8.794,35 bedraagt. Volgens eiser komt dat doordat gedaagde gedurende een langere periode geen pensioenpremies heeft afgedragen en gedaagde daarmee - zo begrijpt de kantonrechter de stellingen van eiser- jegens hem te kort is geschoten en dat hij, eiser, daardoor schade lijdt. De vordering (“het compenseren van de geleden schade door middel van het storten van een eenmalige koopsom ter hoogte van € 46.927,45”) strekt er dan ook in wezen toe dat eiser die schade vergoedt door het “gat” in de pensioenvoorziening te repareren en daartoe te zijnen behoeve genoemd bedrag van
      € 46.927,45 onder NN te storten.
    
    
    
      Verjaring
      5.3. Gedaagde heeft een beroep op verjaring gedaan. De kantonrechter zal dat verweer als eerste behandelen. De kantonrechter verstaat de stelling die gedaagde in dit verband betrekt aldus dat de vordering op grond van artikel 3:307 BW is verjaard omdat het hier een vordering tot nakoming betreft en die verjaart. volgens artikel 3:307 BW door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de vordering opeisbaar is geworden. Die termijn is verstreken, aldus gedaagde.
    
    
    5.4. Het gaat hier echter niet om een vordering tot nakoming maar om een vordering tot schadevergoeding. Ingevolge art. 7:310 BW verjaart. een dergelijke vordering door verloop van vijf jaren na de aanvang van (kort gezegd) de dag, volgende op die waarop de benadeelde met de schade bekend is geworden. Uit het voorgaande blijkt dat eiser met de schade bekend is geworden door de bijlage van een brief van 14 augustus 2008 van NN aan eiser waarin wordt vermeld dat zijn ouderdomspensioen met ingang van 1 november 2008 jaarlijks € 8.794,35 in plaats van € 11.838,14 bedraagt. De vordering is derhalve niet verjaard.
    
    
      Tekortkoming
      5.5. Partijen zijn het (kennelijk) erover eens zijn dat in het kader van de arbeidsovereenkomst door gedaagde aan eiser een pensioentoezegging is gedaan. Onder het regiem van de Pensioen- en Spaarfondsenwet (PSW) was de werkgever in een dergelijk geval verplicht ter verzekering daarvan de nodige maatregelen te nemen. Dat kon onder meer door verzekeringsovereenkomsten te sluiten met een financiële onderneming die ingevolge de Wet op het financieel toezicht in Nederland het bedrijf van levensverzekeraar of schadeverzekeraar mag uitoefenen (art. 2 lid 1 sub c jo lid 4 sub B PSW)  en ervoor zorg te dragen dat die onderneming de overeengekomen bijdragen ontvangt (art. 2 lid 5 PSW).
      Sinds de invoering van de Pensioenwet op 1 januari 2007 wordt gesproken van een pensioenovereenkomst tussen werkgever en werknemer (art. 1 Pensioenwet).
    
    
    5.6. Door gedaagde is aangevoerd (samengevat) dat de onderhavige vordering in wezen ziet op de rechtsverhouding tussen gedaagde en NN en op de vraag welke de betalingsverplichtingen zijn van gedaagde aan NN. Gedaagde stelt dat eiser daarmee voor en namens de pensioenverzekeraar vordert, voor wie hij evenwel geen last en volmacht heeft een dergelijke vordering in te stellen. Eiser dient daarom volgens gedaagde in zijn vordering niet ontvankelijk te worden verklaard. Gedaagde verwijst in dit verband naar een vonnis van de rechtbank Haarlem (LJN BD 1574), waar volgens haar een dergelijke vordering om die reden werd afgewezen. 
    
    5.7. Dit laatste is echter niet juist. In bedoelde zaak was gevorderd dat de werkgever aan het betreffende pensioenfonds betreffende de werknemer opgave zou doen van het pensioengevend laatst genoten salaris om de werkgeversafdracht te laten herberekenen/corrigeren, zodanig dat de pensioenopbouw zou worden gegarandeerd als zou het werkgeversdeel (100%) steeds en tijdig afgedragen zijn, alsmede om de werkgever te veroordelen om de juiste pensioenpremie betreffende [eiser] aan het pensioenfonds te betalen. Die vordering werd afgewezen op grond dat -kort gezegd- de werknemer zich ten onrechte wilde mengen in de (her)berekening van de hoogte van de premie die de werkgever aan de pensioenverzekeraar verschuldigd was, terwijl betaling van pensioenpremies een zaak tussen werkgever en pensioenuitvoerder is en de werknemer daarin geen partij is. 
    
    5.8. In de onderhavige zaak gaat het echter om een vordering tot schadevergoeding wegens wanprestatie, daarin bestaande dat eiser, doordat gedaagde gebrekkig voldaan heeft aan haar verplichting tot premieafdracht aan NN, schade lijdt en hij van die schade vergoeding verlangt. Niet valt in te zien waarom eiser een dergelijke vordering niet zou kunnen instellen. Immers indien blijkt dat gedaagde gebrekkig voldaan heeft aan haar verplichting tot premieafdracht aan NN, moet zij worden geacht jegens eiser te zijn te kort geschoten in het kader van de arbeidsovereenkomst tussen partijen en van de pensioentoezegging die zij destijds aan eiser heeft gedaan. Ingevolge art. 6:74 BW dient gedaagde de schade die eiser daardoor lijdt aan hem te vergoeden. 
    
    5.9. De kantonrechter stelt voorop dat - gesteld dat de wanprestatie van gedaagde komt vast te staan met de gestelde schade als gevolg - vergoeding van die schade als gevorderd mogelijk is.
    
    
      5.10. Gedaagde heeft betwist dat zij haar betalingsverplichtingen aan NN niet volledig en niet tijdig is nagekomen. Zij voert voorts aan dat een eventueel pensioentekort hoogstens komt omdat inhaalpremie betaald moest gaan worden van welke verplichting zij niet op de hoogte is gesteld.
      Gelet op de brieven van NN d.d. 13 september 2006 en 10 november 2008 wordt er voorshands echter van uit gegaan dat gedaagde wel te kort is geschoten. Dat het 65-x-fiancieringssysteem pas sedert 1 januari 2000 is verboden en er tot dan toe geen wettelijke verplichting was tot een tijdsevenredige premieafdracht maakt dat niet anders. De kantonrechter gaat er voorts van uit dat het pensioentekort van eiser van deze tekortkoming het gevolg is. Overeenkomstig haar bewijsaanbod mag gedaagde echter het tegendeel bewijzen.
    
    
    
      5.11. Het standpunt van gedaagde dat haar pensioenverplichtingen bij de bedrijfsovergang per 1 juni 2001 op ASR zijn overgegaan is evenmin juist. Te dien tijde bepaalde art. 7:664 lid 1 BW immers:
       “Artikel 633 is niet van toepassing op rechten en verplichtingen van de werkgever die voortvloeien uit een toezegging omtrent pensioen als omschreven in artikel 1, eerste lid, onderdeel a, van de Pensioen- en spaarfondsenwet, dan wel uit een spaarregeling als bedoeld in artikel 3, eerste lid, van die wet”.
    
    
    5.12. Voor het geval gedaagde met haar verweer dat zij niet op de hoogte is gesteld van haar verplichting tot betaling van inhaalpremie bedoelt te stellen dat een eventuele tekortkoming haar niet kan worden toegerekend, zodat zij om die reden, gezien het bepaalde in art. 6:74 BW lid 1 niet tot schadevergoeding is verplicht, wordt die stelling niet gevolgd. Immers, vast staat dat gedaagde bij brief van NN d.d. 13 september 2006 in de gelegenheid is gesteld het onbrekende premiebedrag van € 72.126,43 te storten en dat zij daaraan niet heeft voldaan. Reeds daarom kan niet worden gezegd dat de tekortkoming gedaagde niet kan worden toegerekend.
    
    
      5.13. Gedaagde heeft voorts betwist dat de eenmalige koopsom van € 46.927,45 enkel betrekking heeft op de individuele premieachterstand van eiser, alsmede dat dit bedrag nodig is om het NN ouderdomspensioen van eiser op € 11.838,14 te brengen.
      Eiser zal in de gelegenheid worden gesteld een en ander te bewijzen.
    
    
    
      6. De beslissing
      De kantonrechter:
    
    
    alvorens verder te beslissen:
    
    
      laat gedaagde toe te bewijzen dat
      - dat zij niet in de verplichting tot premieafdracht is te kort geschoten;
    
    
    
      en zo gedaagde daar niet in slaagt:
      - dat het pensioentekort van eiser niet van deze tekortkoming het gevolg is;
    
    
    laat eiser toe te bewijzen dat de eenmalige koopsom van € 46.927,45 enkel betrekking heeft op de individuele premieachterstand van eiser, alsmede dat dit bedrag nodig is om het NN ouderdomspensioen van eiser op € 11.838,14 te brengen;
    
    verwijst de zaak naar de rolzitting van 28 juni 2010 om partijen in de gelegenheid te stellen zich er over uit te laten op welke wijze zij eventueel aan de bewijsopdrachten willen voldoen;
    
    houdt alle verdere beslissingen aan. 
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. P.H. Veling en uitgesproken ter openbare terechtzitting.