ECLI:NL:HR:2018:31, Hoge Raad, 12-01-2018, 17/02752
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2018-01-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: IPR. Familierecht. Internationale rechtsmacht. Staat het ontbreken van bevoegdheid ten aanzien van echtscheidingsverzoek in de weg aan bevoegdheid tot het treffen van (neven-)voorziening met betrekking tot ouderlijke verantwoordelijkheid, indien het kind gewone verblijfplaats in Nederland heeft? Verhouding van art. 8 lid 1 Verordening Brussel II-bis tot art. 827 lid 1, onder c, Rv en art. 1:251a lid 2 BW. Litispendentie in de zin van art. 19 lid 2 Verordening Brussel II-bis en art.13 Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996?

12 januari 2018
    Eerste Kamer
    17/02752
    TT/AR
    
     
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Beschikking
    
     
    in de zaak van:
    
    
      
        [de vrouw] ,wonende te [woonplaats] , 
      VERZOEKSTER tot cassatie,
      advocaat: mr. S. Kousedghi,
      
      
    
    
      		t e g e n
      
      
    
    
      
        [de man] ,wonende te [woonplaats] , India,
      VERWEERDER in cassatie,
      advocaat: mr. A.H.M. van den Steenhoven.
    
    
    
      Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de vrouw en de man.
    
    
  
  
    
      1Het geding in feitelijke instanties
    	Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: 
    a.	de beschikkingen in de zaak C/15/226704/FA RK 15-3029 van de rechtbank Noord-Holland van 6 april 2016 en 25 mei 2016;
    b.	de beschikking in de zaak 200.194.884/01 van het gerechtshof Amsterdam van 14 maart 2017. 
    	De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.
    
  
  
    
      2Het geding in cassatie
    
      	Tegen de beschikking van het hof heeft de vrouw beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.
      	De man heeft verzocht het beroep te verwerpen.
      	De conclusie van de Advocaat-Generaal P. Vlas strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking voor zover daarin is geoordeeld dat de Nederlandse rechter onbevoegd is kennis te nemen van de door de vrouw gedane verzoeken tot nevenvoorzieningen en tot terugwijzing naar de rechtbank Noord-Holland voor verdere behandeling en beslissing.
      	De advocaat van de man heeft bij brief van 1 december 2017 op die conclusie gereageerd.
    
    
  
  
    
      3Beoordeling van het middel
    
      3.1
      In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
      (i)	De vrouw en de man zijn op 29 april 2011 te Mumbai, India, met elkaar getrouwd. De vrouw heeft de Nederlandse en de Pakistaanse nationaliteit. De man heeft de Indiase nationaliteit.
      
        (ii)	Uit het huwelijk is op [geboortedatum] 2014 [kind 1] geboren. Zij heeft de Nederlandse nationaliteit. De ouders oefenen gezamenlijk gezag over haar uit.
        (iii)	Uit een eerder huwelijk van de vrouw is op [geboortedatum] 2008 [kind 2] (hierna: [kind 2] ) geboren.
        (iv)	De vrouw is op 7 december 2014 met [kind 2] en [kind 1] vanuit Mumbai naar Nederland gereisd. Vanaf dat moment verbleven [kind 2] en [kind 1] bij de vrouw in Nederland.
      
      (v)	De man heeft in april 2015 bij de rechtbank Den Haag een verzoek tot – kort gezegd – teruggeleiding van [kind 1] naar India ingediend, op grond van het Haags Kinderontvoeringsverdrag en de Uitvoeringswet internationale kinderontvoering. De rechtbank Den Haag heeft dat verzoek bij beschikking van 6 juli 2015 afgewezen. Het gerechtshof Den Haag heeft deze beschikking op 19 augustus 2015 bekrachtigd.
      
        (vi)	De man heeft op 5 mei 2015 in India een echtscheidingsprocedure aanhangig gemaakt. Tevens heeft de man in India een gezagsprocedure en een aanvullende gezagsprocedure aanhangig gemaakt.
        (vii)	Sinds 29 september 2016 verblijft [kind 1] bij de man in India. De vrouw heeft aangifte gedaan van ontvoering van [kind 1] dan wel onttrekking van [kind 1] aan haar gezag door de man. Het Openbaar Ministerie heeft een strafrechtelijk onderzoek gestart en de man aangemerkt als (een van de) verdachte(n). Er is een internationaal opsporingsbevel tegen hem uitgevaardigd.
      
      
      
        3.2.1
        
          De vrouw verzoekt in deze procedure echtscheiding tussen partijen uit te spreken, de vrouw te belasten met het eenhoofdig gezag over [kind 1] , subsidiair de hoofdverblijfplaats van [kind 1] bij de vrouw te bepalen, en voorts een bedrag aan kinderbijdrage voor [kind 1] en een bedrag aan partneralimentatie vast te stellen.
          	De man heeft een bevoegdheidsincident opgeworpen en aangevoerd dat de rechtbank niet bevoegd is om van de verzoeken van de vrouw kennis te nemen.
        
        
      
      
        3.2.2
        
          In haar eerste tussenbeschikking heeft de rechtbank zich bevoegd verklaard om kennis te nemen van het verzoek van de vrouw tot echtscheiding met nevenvoorzieningen. De man is in de gelegenheid gesteld zich alsnog te verweren tegen de verzoeken van de vrouw.
          	In haar tweede tussenbeschikking heeft de rechtbank tussentijds hoger beroep van haar eerste tussenbeschikking opengesteld. 
        
        
      
      
        3.2.3
        
          Het hof heeft de eerste tussenbeschikking vernietigd en zich onbevoegd verklaard om kennis te nemen van het verzoek van de vrouw tot echtscheiding met neven-voorzieningen. Het hof heeft daartoe, voor zover in cassatie van belang, als volgt overwogen.
          	Uit de rechtspraak van het HvJEU met betrekking tot Verordening (EG) nr. 2201/2003 (hierna: Verordening Brussel II-bis) volgt dat de gewone verblijfplaats van een persoon betreft de plaats waar hij of zij het permanente centrum van zijn of haar belangen heeft gevestigd met de bedoeling daaraan een vast karakter te verlenen, waarbij voor de vaststelling van de gewone verblijfplaats rekening moet worden gehouden met de feitelijke omstandigheden die voor dat begrip bepalend zijn. De gewone verblijfplaats van de vrouw na het huwelijk met de man was gelegen in India. Eerst na ommekomst van twee weken na 7 december 2014 (toen de vrouw met [kind 2] en [kind 1] naar Nederland is gereisd) hebben zich voldoende feiten en omstandigheden voorgedaan die de conclusie rechtvaardigen dat de gewone verblijfplaats van de vrouw is gewijzigd en Nederland is geworden. Het standpunt van de vrouw dat zij zes maanden voorafgaande aan de indiening van haar echtscheidingsverzoek (op 7 mei 2015) reeds in Nederland verbleef, moet derhalve worden verworpen. (rov. 4.3)
          Art. 3 Verordening Brussel II-bis is maatgevend bij de beantwoording van de vraag of de Nederlandse rechter bevoegd is kennis te nemen van het echtscheidingsverzoek. Geen van de daarin limitatief opgenomen gronden is hier van toepassing. (rov. 4.4)
          Op grond van art. 7 Verordening Brussel II-bis moet worden onderzocht of rechtsmacht op grond van de nationale wetgeving kan worden bepaald. Vast staat dat de Nederlandse rechter geen rechtsmacht heeft op grond van art. 2-8 Rv. Onderzocht dient te worden of rechtsmacht kan worden aangenomen op grond van art. 9, aanhef en onder b en c, Rv, het zogenoemde forum necessitatis. (rov. 4.5)
          Onvoldoende aannemelijk is geworden dat het voeren van een procedure in India voor de vrouw onmogelijk dan wel onaanvaardbaar is, zodat de onbevoegdheid van de Nederlandse rechter in het onderhavige geval geen schending oplevert van art. 6 EVRM (rov. 4.6).
          De Nederlandse rechter is niet bevoegd om van het echtscheidingsverzoek van de vrouw kennis te nemen. De verzochte nevenvoorzieningen delen het lot van het echtscheidingsverzoek. (rov. 4.7)
        
        
      
      
        3.3.1
        Onderdeel II van het middel komt met een reeks klachten op tegen het oordeel van het hof dat de Nederlandse rechter geen bevoegdheid toekomt om kennis te nemen van het echtscheidingsverzoek van de vrouw. Onderdeel II.1 voert onder meer aan dat het hof art. 3, aanhef en onder a, Verordening Brussel II-bis heeft miskend door strikt de hand te houden aan de daarin vermelde termijn van zes maanden. De onderdelen II.2-II.4 keren zich tegen het oordeel van het hof dat de gewone verblijfplaats van de vrouw na het huwelijk met de man in India was gelegen, en dat deze gewone verblijfplaats eerst twee weken na 7 december 2014 is gewijzigd en Nederland is geworden. Onderdeel II.5 bouwt voort op de onderdelen II.1-II.4.
        
      
      
        3.3.2
        Deze klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
        
      
      
        3.4.1
        Onderdeel I keert zich tegen het oordeel van het hof (in rov. 4.7) dat de nevenvoorzieningen het lot van het echtscheidingsverzoek delen en dat de Nederlandse rechter derhalve niet bevoegd is om van die nevenvoorzieningen kennis te nemen. Het onderdeel klaagt dat dit oordeel – voor zover het betreft de nevenvoorziening die ziet op de ouderlijke verantwoordelijkheid voor [kind 1] – blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot art. 8 Verordening Brussel II-bis.
        
      
      
        3.4.2
        
          Deze klacht treft doel.
          Het verzoek van de vrouw om haar te belasten met het eenhoofdig gezag over [kind 1] , subsidiair de hoofdverblijfplaats van [kind 1] bij de vrouw te bepalen, betreft de ‘ouderlijke verantwoordelijkheid’ voor [kind 1] als bedoeld in art. 2, aanhef en onder 7, in verbinding met art. 8 lid 1 Verordening Brussel II-bis, zodat dit verzoek valt binnen de materiële reikwijdte van Verordening Brussel II-bis.
          De vaststaande feiten (zie hiervoor in 3.1 onder (iv), (v) en (vii) en de in zoverre in cassatie onbestreden rov. 4.3 van de beschikking van het hof) laten geen andere conclusie toe dan dat [kind 1] – tezamen met de vrouw en [kind 2] – in ieder geval vanaf twee weken na 7 december 2014 en ook op 7 mei 2015 – het in art. 8 lid 1 in verbinding met art. 16, aanhef en onder a, Verordening Brussel II-bis bedoelde tijdstip waarop de vrouw haar hiervoor bedoelde verzoek met betrekking tot [kind 1] bij de rechtbank aanhangig heeft gemaakt door indiening van haar inleidende verzoekschrift – haar gewone verblijfplaats als bedoeld in art. 8 lid 1 Verordening Brussel II-bis in Nederland had.
          Op grond van dit laatste valt het op [kind 1] betrekking hebbende verzoek binnen de formele reikwijdte van Verordening Brussel II-bis, en is de Nederlandse rechter op grond van art. 8 lid 1 Verordening Brussel II-bis bevoegd om van dat verzoek kennis te nemen.
        
        
      
      
        3.4.3
        De omstandigheid dat bij de Nederlandse rechter geen echtscheidingsprocedure tussen de vrouw en de man aanhangig is of kan worden gemaakt, staat niet in de weg aan de hiervoor in 3.4.2 bedoelde bevoegdheid van de Nederlandse rechter op grond van art. 8 lid 1 Verordening Brussel II-bis. Evenmin staat daaraan in de weg dat het stelsel van art. 827 lid 1, aanhef en onder c, Rv in verbinding met art. 1:251a lid 2 BW berust op het uitgangspunt dat voorzieningen betreffende, onder meer, “het gezag over, de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken over, de vaststelling van de hoofdverblijfplaats van of de omgang met, de informatie en raadpleging over (…) minderjarige kinderen van de echtgenoten” als ‘nevenvoorziening’ kunnen worden getroffen door de rechter die de echtscheiding uitspreekt. De Nederlandse rechter die op grond van art. 8 lid 1 Verordening Brussel II-bis bevoegd is om kennis te nemen van een verzoek met betrekking tot de ouderlijke verantwoordelijkheid voor een kind, kan zijn beslissing op dat verzoek aanhouden in afwachting van de uitkomst van een bij een buitenlandse rechter aanhangige of aanhangig te maken echtscheidingsprocedure, dan wel aan zijn beslissing voorwaarden verbinden die verband houden met een in het buitenland uit te spreken echtscheiding.
        
      
    
    
      3.5
      De omstandigheid dat de man, reeds voordat de vrouw haar echtscheidingsverzoek met nevenvoorzieningen bij de rechtbank indiende, in India een echtscheidingsprocedure en een (aanvullende) gezagsprocedure aanhangig heeft gemaakt (zie hiervoor in 3.1 onder (vi)), leidt niet tot een geval van litispendentie als bedoeld in art. 19 lid 2 Verordening Brussel II-bis, aangezien geen sprake is van procedures die aanhangig zijn bij gerechten van verschillende lidstaten. Aan hetgeen met betrekking tot litispendentie is bepaald in art. 13 Verdrag inzake de bevoegdheid, het toepasselijke recht, de erkenning, de tenuitvoerlegging en de samenwerking op het gebied van ouderlijke verantwoordelijkheid en maatregelen ter bescherming van kinderen (Trb. 1997, 299), komt in dit geval reeds geen betekenis toe nu India geen partij is bij dat verdrag.
      
    
    
      3.6
      
        De bestreden beschikking dient te worden vernietigd voor zover het hof heeft geoordeeld dat de Nederlandse rechter niet bevoegd is om kennis te nemen van het verzoek van de vrouw om haar te belasten met het eenhoofdig gezag over [kind 1] , subsidiair de hoofdverblijfplaats van [kind 1] bij de vrouw te bepalen.
        De Hoge Raad kan zelf de zaak op het punt van de bevoegdheid met betrekking tot het zojuist vermelde verzoek van de vrouw afdoen, en bepalen dat de Nederlandse rechter bevoegd is om van dat verzoek kennis te nemen.
        De zaak zal worden verwezen naar de rechtbank ter verdere behandeling en beslissing.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
      De Hoge Raad:
      vernietigt de beschikking van het gerechtshof Amsterdam van 14 maart 2017 voor zover het hof heeft geoordeeld dat de Nederlandse rechter niet bevoegd is om kennis te nemen van het verzoek van de vrouw om haar te belasten met het eenhoofdig gezag over [kind 1] , subsidiair de hoofdverblijfplaats van [kind 1] bij de vrouw te bepalen;
      bepaalt dat de Nederlandse rechter bevoegd is om van dat verzoek kennis te nemen;
      verwijst het geding naar de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem, ter verdere behandeling en beslissing.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.H.T. Heisterkamp, M.V. Polak, M.J. Kroeze en C.H. Sieburgh, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer T.H. Tanja-van den Broek op 12 januari 2018.