ECLI:NL:GHAMS:2020:2954, Gerechtshof Amsterdam, 27-10-2020, 200.253.159/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2020-10-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Geen gezamenlijk gezag nu spanningen tussen ouders al jarenlang aanwezig zijn en nog niet opgelost kunnen worden.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    Afdeling civiel recht en belastingrecht
    Team III (familie- en jeugdrecht)	
    
    
      Zaaknummer: 200.253.159/01 
      Zaaknummer rechtbank: C/13/630735 / FA RK 17-3982 
    
    
    
      Beschikking van de meervoudige kamer van 27 oktober 2020 inzake
    
    
    
    
      
        
          [de man] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      verzoeker in hoger beroep,
      hierna te noemen: de man,
      advocaat: mr. I. Roos te Amsterdam,
    
    
    
      en
    
    
    
      
        
          [de vrouw] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      verweerster in hoger beroep,
      hierna te noemen: de vrouw,
      advocaat: mr. D.H. Stibbe te Amsterdam.
    
    
    
      In zijn adviserende taak is in de procedure gekend:
      de Raad voor de Kinderbescherming,
      locatie Amsterdam,
      hierna te noemen: de raad.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Amsterdam (hierna: de rechtbank) van 17 oktober 2018, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      De man is op 17 januari 2019 in hoger beroep gekomen van voormelde beschikking van 17 oktober 2018.
      
    
    
      2.2
      De vrouw heeft op 12 maart 2019 een verweerschrift ingediend.
      
    
    
      2.3
      Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
      - een brief van de zijde van de man van 30 januari 2019 met bijlagen, ingekomen op dezelfde datum;
      - een brief van de zijde van de man van 15 maart 2019 met bijlagen, ingekomen op 20 maart 2019.
      
    
    
      2.4
      Op 28 maart 2019 heeft een regiezitting bij dit hof plaatsgevonden, waarna partijen zijn verwezen naar Arkin, om te onderzoeken of een voor hun situatie geschikt hulpaanbod kon worden gedaan. Het hof heeft de behandeling van de zaak aangehouden.
      
    
    
      2.5
      Bij het hof zijn vervolgens de volgende stukken ingekomen:
      - een brief van de zijde van de raad van 3 april 2019 met bijlagen, ingekomen op 4 april 2019;
      - een brief van de zijde van de man van 5 november 2019 met bijlage, ingekomen op dezelfde datum;
      - een brief van de zijde van de man van 19 december 2019 met bijlage, ingekomen op dezelfde datum;
      - een journaalbericht van de zijde van de man van 14 april 2020, ingekomen op dezelfde datum; 
      - productie 14 van de zijde van de man, ingekomen op 18 juni 2020; 
      - productie 15 van de zijde van de man, ingekomen op 30 juni 2020;
      - productie 16 van de zijde van de man, ingekomen op 13 juli 2020;
      - een brief van de zijde van de vrouw van 20 juli 2020 met bijlage, ingekomen op dezelfde datum.
      
    
    
      2.6
      De mondelinge behandeling heeft op 31 juli 2020 plaatsgevonden. Verschenen zijn: 
      - de man, bijgestaan door zijn advocaat;
      - de vrouw, bijgestaan door haar advocaat;
      - de raad, vertegenwoordigd door de heer V. Aelbers.
      De advocaat van de man heeft ter zitting een pleitnota overgelegd. 
      
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1
      De man en de vrouw (hierna gezamenlijk te noemen: de ouders) hebben van 2009 tot eind 2011 een relatie gehad. Uit deze relatie is [in] 2011 [de minderjarige] (hierna te noemen: [de minderjarige] ) geboren. De vrouw oefent van rechtswege het gezag uit over [de minderjarige] . De man heeft [de minderjarige] erkend. [de minderjarige] verblijft bij de vrouw. De vrouw heeft een minderjarige zoon uit een eerdere relatie, die bij haar en [de minderjarige] woont. De man heeft een meerderjarige dochter, die in de VS studeert.
      
    
    
      3.2
      Uit artikel 2.1 van het ouderschapsplan van 13 januari 2016 volgt dat partijen een omgangsregeling tussen de man en [de minderjarige] zijn overeengekomen, die inhoudt dat [de minderjarige] drie weekenden van iedere maand van vrijdag tot maandag en in de vierde week op woensdag bij de man verblijft. De man haalt [de minderjarige] aan het begin van de omgang van school en brengt haar aan het eind van de omgang weer naar school.
      
    
    
      3.3
      
        Bij beschikking van de rechtbank van 29 november 2017 is het ouderschapsplan aangehecht en is bepaald dat de daarin opgenomen omgangsregeling als herhaald en ingelast wordt beschouwd, zodat deze deel uitmaakt van deze beschikking. Verder is de raad met deze beschikking verzocht om de rechtbank te adviseren over de vraag of de man mede met de uitoefening van het gezag over [de minderjarige] moet worden belast dan wel of de belangen van [de minderjarige] zich daartegen verzetten. De raad heeft in zijn rapport van 4 juli 2018 geconcludeerd dat het op dat moment niet in het belang van [de minderjarige] is om ouders gezamenlijk met het gezag te belasten.
        
          4.	De omvang van het geschil
        
      
      
    
    
      4.1
      Bij de bestreden beschikking is het verzoek van de man, om hem gezamenlijk met de vrouw te belasten met het gezag over [de minderjarige] , afgewezen.
      
    
    
      4.2
      De man verzoekt het hof, na aanvulling en wijziging van zijn verzoek in hoger beroep, de bestreden beschikking te vernietigen en de ouders te belasten met het gezamenlijk gezag, dan wel opnieuw een raadsonderzoek te gelasten, dan wel een “maatwerkbeslissing met toewijzing gezag” te nemen onder de volgende voorwaarden:
      - de vader delegeert alle bevoegdheden die uit het gezamenlijk gezag voortvloeien voor de duur van de minderjarigheid van [de minderjarige] aan de moeder op de voorwaarde dat de moeder de vader zal consulteren in zaken die verder strekken dan de dagelijkse verzorging en opvoeding;
      - de moeder zal, in de zaken als bedoeld, na de vader hierover gehoord te hebben en, zo nodig de argumenten over en weer zal hebben gewogen, de beslissing ten aanzien van de minderjarige nemen, welke beslissing door de vader zal worden gerespecteerd;
      - in zaken waarin derden de medewerking al dan niet schriftelijk van beide ouders verlangen, zal de vader, indien van toepassing, na te zijn gehoord door de moeder, zijn medewerking op eerste verzoek van de moeder verlenen;
      - in een kwestie betreffende verandering van woonplaats van de minderjarige die van invloed is op de zorgregeling en daarin een wijziging behoeft, is de uitdrukkelijke toestemming van de vader noodzakelijk.
      
    
    
      4.3
      De vrouw verzoekt - naar het hof begrijpt - de verzoeken van de man af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen.
      
      
    
  
  
    
      5De motivering van de beslissing
    
    
      5.1
      Aan de orde is de vraag of de man, eventueel onder voorwaarden, gezamenlijk met de vrouw met het gezag over [de minderjarige] dient te worden belast.  
      
    
    
      5.2
      
        De man betoogt dat de rechtbank ten onrechte het advies van de raad heeft gevolgd en ten onrechte zijn verzoek hem samen met de vrouw met het gezag te belasten heeft afgewezen. De man wil betrokken worden bij belangrijke beslissingen over [de minderjarige] , want dat is in haar belang. Hij voelt zich zonder gezag geen gelijkwaardig ouder. Bovendien wil hij tijdens de omgang met [de minderjarige] zelf kunnen handelen als gezaghebbende ouder. Ook wil hij zelf relevante informatie over [de minderjarige] kunnen verkrijgen. Op die manier is hij niet afhankelijk van de vrouw en hoeven de vrouw en hij minder met elkaar te communiceren. De man wil beter kunnen aansluiten bij wat [de minderjarige] bezighoudt. 
        Niet is gebleken dat [de minderjarige] bij gezamenlijke uitoefening van het gezag klem of verloren raakt tussen de ouders. Partijen zijn in staat om met elkaar te communiceren. Zij hebben immers samen een ouderschapsplan opgesteld. Ook meent hij dat indien partijen niet in staat zouden zijn te communiceren, zij nog steeds wel met het gezamenlijk gezag belast kunnen worden. De man verzoekt daarom ook te bezien of parallel ouderschap of een maatwerkbeslissing mogelijk is waarbij partijen gezamenlijk gezag hebben maar met beperkte beslissingsbevoegdheid van de man.
      
      
    
    
      5.3
      De vrouw vindt gezamenlijk gezag niet aan de orde. De man heeft ten onrechte buiten beschouwing gelaten dat zij na beëindiging van hun relatie een heftige tijd hebben gehad. Dit heeft -onder meer- geleid tot het Veiligheidsplan van 23 april 2015. Daarin stond onder andere dat partijen geen contact met elkaar mochten hebben. De man heeft de vrouw bij e-mailbericht van 18 augustus 2017 laten weten dat hij enkel het gezag wilde voor het geval de vrouw niet meer voor [de minderjarige] zou kunnen zorgen. Deze situatie doet zich niet voor. De vrouw betwist dat een gezagswijziging nodig is om de man effectief te kunnen laten handelen tijdens de omgangsdagen. De vrouw belemmert de man niet om beslissingen te nemen over [de minderjarige] als zij bij hem is. De communicatie tussen de ouders was en is niet goed en beperkt zich tot WhatsApp en sms-berichten. De vrouw is bang voor de man en heeft geen vertrouwen in hem. Sinds het uiteengaan van partijen zijn zij in een voortdurende strijd verwikkeld. Gezamenlijk gezag zal leiden tot veel discussies en tot meer spanningen. Dit zal een negatieve weerslag hebben op [de minderjarige] . De vrouw vreest dat bij gezamenlijk gezag een onaanvaardbaar risico bestaat dat [de minderjarige] in toenemende mate klem of verloren zal raken tussen haar ouders. Tot slot meent de vrouw dat de rechtbank terecht is afgegaan op het advies van de raad en terecht geen twijfel had over de zorgvuldigheid van de totstandkoming van dat advies. 
      
    
    
      5.4
      
        De raad heeft ter zitting in hoger beroep benadrukt dat de ouders hun ouderlijke verantwoordelijkheid moeten nemen. Het is hun verantwoordelijkheid een brug te vormen tussen de gezinssituatie van de ene ouder naar de gezinssituatie van de andere ouder. Bij gebrek aan overdracht en communicatie tussen de ouders ligt de verantwoordelijkheid voor informatieoverdracht ten onrechte bij [de minderjarige] . De ouders moeten leren zo te communiceren met elkaar dat zij de andere ouder vertellen wat er heeft plaatsgevonden bij die ouder thuis zodat de andere ouder daarop kan inspelen. Er moeten daarbij geen verwijten over en weer worden gemaakt. Parallel ouderschap zou wellicht makkelijker zijn voor de ouders omdat ze dan niet hoeven te communiceren. Dit is echter niet in het belang van [de minderjarige] , omdat de brug tussen de twee werelden dan ontbreekt en dit een weerslag heeft op haar welbevinden.
        Voor het verkrijgen van informatie bij instanties heeft de man geen gezag nodig, want hij is juridisch ouder van [de minderjarige] . De raad adviseert de man een time-out te vragen indien hij, in de communicatie met de vrouw, geprikkeld raakt. De raad adviseert de vrouw om hulp te zoeken bij het overwinnen van haar angsten jegens de man. De raad ziet op dit moment nog niet dat [de minderjarige] klem of verloren is tussen de ouders. De raad geeft wel in overweging om de vraag naar wie het gezag moet hebben te laten rusten, want het is belangrijker dat partijen de stappen nemen die nodig zijn om hun ouderlijke verantwoordelijkheid naar behoren te kunnen dragen. 
      
      
    
    
      5.5
      
        Ingevolge artikel 1:253c lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de tot het gezag bevoegde ouder van het kind, die nimmer het gezag gezamenlijk met de moeder uit wie het kind is geboren heeft uitgeoefend, het hof verzoeken de ouders met het gezamenlijk gezag dan wel hem alleen met het gezag over het kind te belasten. Het tweede lid van dit artikel bepaalt dat indien het verzoek ertoe strekt de ouders met het gezamenlijk gezag te belasten en de andere ouder met gezamenlijk gezag niet instemt, het verzoek slechts wordt afgewezen indien a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen of 
        b. afwijzing anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is. 
      
      
    
    
      5.6
      Het hof stelt voorop dat het uitgangspunt van de wetgever is dat ouders het gezag gezamenlijk uitoefenen. Voor gezamenlijk gezag is vereist dat de ouders daadwerkelijk in staat zijn tot een behoorlijk overleg over zaken die de minderjarige aangaan en dat zij beslissingen (van enig belang) over hun kind in gezamenlijk overleg kunnen nemen, althans in staat zijn afspraken te maken over situaties die zich rond het kind (kunnen) voordoen. Het ontbreken van een goede communicatie tussen de ouders brengt niet zonder meer mee dat gezamenlijk gezag niet in het belang van het kind is. 
      
    
    
      5.7
      
        Uit de stukken in het dossier en ter zitting in hoger beroep is gebleken dat er tussen de ouders al geruime tijd een zeer moeizame verstandhouding bestaat. Desondanks is er een uitgebreide omgangsregeling die al zeker drie jaar doorgaans prima verloopt en wordt nagekomen. 
        Bij het uiteengaan van partijen is sprake geweest van huiselijk geweld. Over de toedracht daarvan verschillen partijen van mening. Wel staat vast dat Bureau Jeugdzorg in 2015 een Veiligheidsplan met partijen heeft opgesteld. De vrouw zegt nog steeds bang te zijn voor de man. Uit het in eerste aanleg opgestelde raadsrapport van 8 juli 2018 blijkt dat partijen alleen via e-mail of WhatsApp contact hebben en niet in staat zijn op een adequate manier met elkaar te communiceren. Partijen staan volgens de raad in principe open voor hulpverlening, maar de vrouw is druk met haar studie, werk en de opvoeding van haar kinderen. Zij lijkt overvraagd en wil op korte termijn psychologische hulp inschakelen. De raad verwacht dat zonder inbreng van de hulpverlening de communicatie tussen de ouders niet zal verbeteren. De raad is van mening dat sprake is van een wankele balans waarbij de vrouw overvraagd wordt vanwege de juridische strijd over het gezag. Daarbij bestaat het risico dat [de minderjarige] klem of verloren zal raken indien deze strijd gehandhaafd blijft of verergert. De raad meent daarom op dat moment dat gezamenlijk gezag niet in het belang van [de minderjarige] is. 
        Anders dan de man ziet het hof geen reden waarom de rechtbank de analyse en het advies van de raad niet had mogen betrekken bij haar oordeel. Weliswaar zijn een aantal klachten van de man over het handelen van de raad(sonderzoeker) gegrond verklaard, maar dat maakt nog niet dat het gehele onderzoek onzorgvuldig zou zijn, of dat geen waarde gehecht zou mogen worden aan de conclusies van het onderzoek zoals hiervoor weergegeven. 
        Partijen hebben tijdens de regiezitting bij het hof op 28 maart 2019 verklaard dat zij beiden hulpverlening willen aangaan. De vrouw hoopte dat daardoor haar angst voor de man zou verminderen en de man wenste te leren voorkomen dat hij te snel en met te grote woorden reageert op de vrouw. Vervolgens hebben partijen een oriënterend gesprek bij het Centrum voor Relationele Therapie, Arkin, gevoerd om te onderzoeken of hen een passend hulpaanbod kon worden gedaan. Uit een e-mail bericht van Arkin van 9 januari 2020 volgt dat Arkin geen dossier heeft aangemaakt en dat tijdens het oriënterend gesprek partijen niet in staat bleken om samen in één ruimte in gesprek te gaan zonder hoogoplopende escalatie, waarbij partijen beiden niet goed te corrigeren waren. Derhalve was groepsdeelname, in de vorm van het programma ‘Kinderen uit de Knel’, op dat moment niet haalbaar. Een verder hulpaanbod kon niet gedaan worden. 
        In het voorjaar van 2020 hebben partijen conflicten gehad over een verondersteld verblijf van [de minderjarige] bij haar grootmoeder (moederszijde) gedurende de quarantaine van de vrouw door COVID-19. Thans vindt, naast individuele begeleiding van [de minderjarige] via het Ouder- en Kindteam (OKT), geen hulpverlening plaats om de communicatie en het onderling vertrouwen tussen partijen te verbeteren. De vrouw heeft inmiddels via de huisarts gevraagd om een verwijzing naar een psycholoog en staat daar op de wachtlijst.
      
      
    
    
      5.8
      
        Uit het dossier blijkt een terugkerend patroon waarbij partijen onvoldoende in staat zijn om met elkaar te communiceren en geneigd zijn elkaars uitingen en handelen anders te interpreteren dan zij wellicht bedoeld zijn. Zij hebben nog altijd weinig vertrouwen in elkaar en communiceren via WhatsApp of e-mail, waarbij vragen over en weer gezien worden als verwijten. De strijd tussen partijen lijkt onverminderd gaande. Van constructieve communicatie over praktische zaken is onvoldoende sprake. 
        Het hof ziet echter ook twee ouders die het beste voor hebben met [de minderjarige] en die elkaar een goede en uitgebreide ouder-kindrelatie met [de minderjarige] gunnen. Omdat zij onmachtig zijn om constructief en effectief met elkaar te communiceren over zaken die [de minderjarige] aangaan, leidt dat tot onderlinge spanningen en spanningen bij [de minderjarige] . [de minderjarige] laat dat al in sommige gedragingen zien (bijvoorbeeld het voortdurend koelen van warme voeten en oren). Beide partijen herkennen dat, zo hebben zij ter zitting op 31 juli 2020 verklaard.
        Ondanks de tijdens de regiezitting op 28 maart 2019 uitgesproken intenties, is in de gespannen verhoudingen noch in de eigen houding ten opzichte van de andere ouder enige verandering gekomen.
      
      
    
    
      5.9
      Het hof is gelet op het voorgaande van oordeel dat sprake is van een situatie waarin partijen thans niet in staat zijn tot een behoorlijke gezamenlijke gezagsuitoefening. Het is zonder meer positief en in het belang van [de minderjarige] dat partijen al zo lang consequent uitvoering kunnen geven aan de uitgebreide omgangsregeling, maar de afstemming die daarvoor nodig is, levert al veel discussiestof en spanningen op. Bij gezamenlijk gezag is nog meer afstemming nodig over belangrijke zaken die [de minderjarige] aangaan en dit zal de discussies en spanningen onmiskenbaar doen toenemen, waarmee een onaanvaardbaar risico bestaat dat [de minderjarige] klem en verloren tussen haar ouders raakt. Niet te verwachten is dat dit op afzienbare tijd voldoende zal verbeteren. Daarom zal het hof het primaire verzoek van de man afwijzen. Voor een nader onderzoek door de raad ziet het hof, gelet op het ter zitting op 31 juli 2020 gegeven advies van de raad, geen aanleiding. 
      
    
    
      5.10
      Het subsidiaire verzoek van de man om hem bij wijze van maatwerkoplossing te bekleden met een vorm van gezag zonder de volledige beslissingsbevoegdheid zal het hof eveneens afwijzen. Nog daargelaten dat ook deze vorm van gezag tot meer discussies en afstemmingsproblemen tussen partijen zal leiden dan thans al het geval is, ziet het hof geen wettelijke grondslag voor het toekennen van een gezagsvorm tussen het gezamenlijk en eenhoofdig gezag in. In de rechtspraak is het zogeheten “uitgekleed gezag” ontwikkeld in een poging een van de ouders een bepaalde rechtspositie te geven, als de daadwerkelijke gezamenlijke gezagsuitoefening niet haalbaar is, omdat het kind dan klem komt te zitten tussen de ouders. De wet kent deze gezagsvorm echter niet en als gevolg daarvan kan deze ook niet als zodanig in het Gezagsregister aangetekend worden, met als ongewenst gevolg dat bij derden onduidelijkheid kan ontstaan over de daadwerkelijke juridische (gezags)positie van een ouder. Ten aanzien van parallel ouderschap overweegt het hof dat dit een theoretisch concept is dat gehanteerd wordt in bepaalde hulpverleningsmethodieken en geen gezagsvorm, zodat aan het verzoek van de man hieromtrent voorbijgegaan wordt.
      
    
    
      5.11
      Ter zitting in hoger beroep op 31 juli 2020 is opnieuw vastgesteld dat partijen hulpverlening nodig hebben voor zichzelf en om de al aanwezige spanningen voor [de minderjarige] te kunnen wegnemen. Na uitleg van de raad zijn partijen (anders dan bij Arkin) tot de conclusie gekomen dat het traject “Kinderen uit de Knel” toch passend zou kunnen zijn voor hen en [de minderjarige] en zij zullen zich met een verzoek tot een verwijzing wenden tot de contactpersoon voor [de minderjarige] bij het Ouder en Kind Team (OKT). Het hof zal de behandeling van de zaak niet opnieuw aanhouden in afwachting van de uitkomsten van dit traject, nu gebleken is dat de onderhavige procedure de verstandhouding tussen partijen heeft verslechterd, hetgeen niet in [de minderjarige] ’s belang is.  
      
    
    
      5.12
      Het voorgaande leidt tot afwijzing van de verzoeken van de man.
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt de beschikking waarvan beroep;
    
    
    
      wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte. 
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. M.F.G.H. Beckers, mr. A. van Haeringen en 
      mr. C.E. Buitendijk, in tegenwoordigheid van de griffier, en is op 27 oktober 2020 in het openbaar uitgesproken door de voorzitter.