ECLI:NL:GHARL:2020:10729, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 22-12-2020, 200.258.356/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2020-12-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Uitvoering van jeugdzorg. Opdracht van gemeenten aan zorgverlener kan in de gegeven omstandigheden niet worden aangemerkt als een overheidsopdracht. 
        Het hof wijst gevorderde budgetoverschrijding af, omdat de overeenkomst daarvoor geen basis biedt. Het beroep van de gemeenten op het overeengekomen budget is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar. Ook is er geen sprake van ongerechtvaardigde verrijking of onverschuldigde betaling.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.258.356/01
      (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/19/120503 / HA ZA 17-202)
    
    
    
    
      
        arrest van 22 december 2020 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        Stichting Ambiq,
      
      gevestigd te Hengelo,
      appellante,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna: Ambiq,
      advocaat: mr. G.J. Verduijn, kantoorhoudend te Utrecht,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
  
  
    
      1de publiekrechtelijke rechtspersoon Gemeente Aa en Hunze,
    zetelend te Gieten,
    2. de publiekrechtelijke rechtspersoon Gemeente Assen,
    zetelend te Assen,
    3. de publiekrechtelijke rechtspersoon Gemeente Borger Odoorn,
    zetelend te Exloo,
    4. de publiekrechtelijke rechtspersoon Gemeente Coevorden,
    zetelend te Coevorden,
    5. de publiekrechtelijke rechtspersoon Gemeente De Wolden,
    zetelend te Zuidwolde,
    6. de publiekrechtelijke rechtspersoon Gemeente Emmen,
    zetelend te Emmen,
    7. de publiekrechtelijke rechtspersoon Gemeente Hoogeveen,
    zetelend te Hoogeveen,
    8. de publiekrechtelijke rechtspersoon Gemeente Meppel,
    zetelend te Meppel,
    
      9. de publiekrechtelijke rechtspersoon Gemeente Midden-Drenthe,
    zetelend te Beilen,
    
      10. de publiekrechtelijke rechtspersoon Gemeente Noordenveld,
    zetelend te Roden,
    
      11. de publiekrechtelijke rechtspersoon Gemeente Tynaarlo,
    zetelend te Vries,
    
      12. de publiekrechtelijke rechtspersoon Gemeente Westerveld,
    
      zetelend te Diever,
      geïntimeerden,
      in eerste aanleg: gedaagden,
      hierna gezamenlijk te noemen: Aa en Hunze c.s., 
      advocaat: mr. Y.M. Nijhuis, kantoorhoudend te Enschede.
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      1.1
      Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 17 december 2019 hier over. In genoemd tussenarrest heeft het hof een comparitie van partijen gelast. Deze comparitie heeft plaatsgevonden op 16 september 2020. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat zich bij de processtukken bevindt. Partijen hebben het hof gevraagd arrest te wijzen.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1
      Per 1 januari 2015 is de Jeugdwet in werking getreden, waarmee de uitvoering en bekostiging van de jeugdzorg is ondergebracht bij gemeentes. In Drenthe hebben de in deze procedure betrokken gemeentes (hierna: Aa en Hunze c.s.) zich verenigd in de Jeugdhulp Regio Drenthe (hierna: JRD). 
      
    
    
      2.2
      Ambiq is een jeugdhulpaanbieder. 
      
    
    
      2.3
      Tussen Aa en Hunze c.s., als opdrachtgevers, en Ambiq, als opdrachtnemer, is een overeenkomst gesloten (ondertekend op 30 oktober 2014) voor het verlenen van jeugdhulp voor de duur van twee jaar, ingaande op 1 januari 2015 en eindigende op 31 december 2016 (hierna: de overeenkomst). In de overeenkomst is in artikel 11 een budgetplafond opgenomen (voor regionaal verleende zorg) van € 3.151.930,- voor 2015 en van€ 2.899.766,- voor 2016. Veder bevat de overeenkomst, voor zover van belang, de navolgende bepalingen:
      
      
        
          “
          8. Transformatie en beleidsontwikkeling
        
        
          (…)
        
      
    
    
      8.2
      
        
          Doel van dit overleg is om de gewenste transformatie van de jeugdhulp, jeugdbescherming en jeugdreclassering binnen de kaders van deze Overeenkomst vorm te geven:
        
        
          (…)
        
        
          b) de ontwikkeling van het daarbij passende (toekomstgerichte) aanbod waaronder preventie;
        
        
          (…)
        
      
      
    
  
  
    
      11Budgetplafond
    (…)
    
      11.9
      
        Bij dreigende overschrijding van het budgetplafond (als gevolg van door Opdrachtgever genomen besluiten) gaan Opdrachtgever en Opdrachtnemer in gesprek over de te kiezen oplossing.
      
      
    
    
      17.2
      
        
          Productieverantwoording, vaststelling budget en verrekening
        
        
          (…)
        
        
          3. Als er tijdens de accountgesprekken, gerelateerd aan de situatie van 1 juli 2015, 1 januari 2016, of 1 juli 2016, wordt vastgesteld dat de vraag naar hulp anders is naar omvang of samenstelling dan in de Overeenkomst door partijen is overeengekomen, zal geen verrekening plaatsvinden van de niet 
        
        
          gerealiseerde productie, maar wordt in overleg gekozen voor aanpassing van de Overeenkomst naar omvang en samenstelling. Opdrachtnemer krijgt een half jaar de gelegenheid af te gaan bouwen en/of om te gaan bouwen. Na een half jaar vindt aanpassing van het overeengekomen budgetplafond plaats.
        
      
      
    
  
  
    
      18Wijziging Overeenkomst
    
      18.1
      
        Partijen kunnen elkaar een voorstel doen tot wijziging van deze Overeenkomst (inclusief bijlagen).
      
    
    
      18.2
      
        Een rechtsgeldige wijziging van deze Overeenkomst (inclusief bijlagen) laat de gelding en inhoud van een reeds bestaande Overeenkomst onverlet, tenzij (en totdat) die wijziging door zowel de Opdrachtgever als Opdrachtnemer uitdrukkelijk is aanvaard.”
      
      
    
    
      2.4
      In 2015 is het budgetplafond met € 1.315.346,- overschreden. Uiteindelijk zijn partijen overeengekomen om deze overschrijding ieder voor de helft (dus voor een bedrag van € 657.673,-) voor eigen rekening te nemen. Gelet op de overschrijding in 2015 was ook een overschrijding in 2016 te verwachten. Tussen partijen zijn daarop afspraken gemaakt. Die afspraken zijn vastgelegd in de brief van 22 februari 2016 die door Ambiq voor akkoord is ondertekend. Kort gezegd werd afgesproken toe te werken naar een normaalsituatie bij Ambiq met betrekking tot de levering van zorg op het juiste interventieniveau, om zo de oorzaken van de budgetoverschrijding weg te nemen, in combinatie met de verhoging van het budgetplafond van Ambiq met € 800.000,-. 
      
    
    
      2.5
      Ondanks de gemaakte afspraken was de overschrijding van het budgetplafond in 2016 meer dan € 800.000,-. Door Ambiq is in 2016 een bedrag van € 4.885.555,97 gedeclareerd bij Aa en Hunze c.s. Hiervan is een bedrag van € 3.745.283,24 betaald. Het tekort van Ambiq over 2016 bedraagt als gevolg hiervan € 1.140.273,-. De vergoeding van dit bedrag is de inzet van deze procedure. 
      
      
    
  
  
    
      3Vordering en beslissing in eerste aanleg
    
    
      3.1
      Ambiq heeft in eerste aanleg betaling gevorderd van € 1.140.273,- te vermeerderen met de wettelijke handelsrente alsmede veroordeling van Ambiq in de buitengerechtelijke kosten en de kosten van de procedure. De grondslag van de vordering tot betaling is primair nakoming van de bepalingen uit de overeenkomst in het bijzonder de artikelen 8.2 aanhef en sub b, 11.9, 17.2 lid 3 en 18, subsidiair (gedeeltelijke) ontbinding van de overeenkomst wegens het toerekenbaar niet nakomen van de uit die artikelen voortvloeiende verplichtingen, meer subsidiair (vervangende) schadevergoeding wegens het toerekenbaar niet nakomen van de uit die artikelen voortvloeiende verplichtingen, nog meer subsidiair de aanvullende dan wel beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid en uiterst subsidiair ongerechtvaardigde verrijking.
      
    
    
      3.2
      De rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, heeft bij vonnis van 16 januari 2019 geoordeeld dat, gelet op de brieven van 22 februari 2016 en van 15 juli 2016, Ambiq zich onvoorwaardelijk heeft verbonden met de verhoging van het budgetplafond voor 2016 van (maximaal) € 800.000,- en geen recht heeft op verhoging van het plafondbedrag met meer dan € 800.000,-. Van een tekortschieten van Aa en Hunze c.s. of van schending door Aa en Hunze c.s. van welke grond dan ook is geen sprake, aldus de rechtbank. De vorderingen van Ambiq zijn integraal afgewezen. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling van de grieven en de vordering
    
    
      4.1
      Ambiq is van het vonnis van de rechtbank van 16 januari 2019 in hoger beroep gekomen. Zij vordert dat het hof het vonnis van de rechtbank vernietigt en haar vorderingen alsnog toewijst. Ambiq heeft elf grieven geformuleerd tegen het vonnis van de rechtbank. Ambiq legt daarmee het geschil in volle omvang voor aan het hof. De grieven zijn, kort gezegd, gericht tegen de vastgestelde feiten, de afwijzing van de vorderingen, het niet bespreken en verwerpen van het beroep van Aa en Hunze c.s. op de Aanbestedingswet en de veroordeling van Ambiq in de proceskosten. Het hof zal de grieven hieronder gezamenlijk beoordelen. 
      
    
    
      4.2
      Bij de beoordeling van de eerste grief, gericht tegen de vastgestelde feiten, heeft Ambiq geen belang nu het hof de voor dit geschil relevante feiten heeft weergegeven onder 2. Verder is er geen rechtsregel die de rechter verplicht alle door de ene partij gestelde en door de andere partij erkende of niet weersproken feiten als vaststaand in de uitspraak te vermelden. Het staat de rechter vrij uit de tussen partijen vaststaande feiten die selectie te maken welke hem voor de beoordeling van het geschil relevant voorkomt.
      
    
    
      4.3
      In hoger beroep heeft Ambiq de grondslag van haar vordering aangevuld met onverschuldigde betaling. Door Aa en Hunze c.s. is geen bezwaar gemaakt tegen deze aanvulling van de eis. Nu deze aanvulling ook overigens niet in strijd is met de goede procesorde, zal het hof de vordering ook op deze grondslag beoordelen.
      
      
        
          Wezenlijke wijziging?
        
      
      
    
    
      4.4
      Als meest verstrekkend verweer hebben Aa en Hunze c.s. aangevoerd dat de vordering van Ambiq moet worden afgewezen omdat het aanbestedingsrecht daaraan in de weg staat. Aa en Hunze c.s. betogen dat zij op grond van het daarin opgenomen leerstuk van de wezenlijke wijziging het budget niet (nogmaals) mogen verhogen en/of Ambiq meer mogen betalen dan is overeengekomen. Ambiq betwist dat het leerstuk van de wezenlijke wijziging van toepassing is. Ambiq stelt dat de opdracht buiten de reikwijdte valt van het aanbestedingsrecht, omdat er geen sprake was van een overheidsopdracht. Er heeft namelijk geen selectie plaatsgevonden van zorgaanbieders.
      
    
    
      4.5
      De vraag of de opdracht als een overheidsopdracht kwalificeert behoeft niet te worden beantwoord, omdat het hof de vorderingen van Ambiq, zoals hierna zal blijken, op inhoudelijke gronden afwijst. Beide partijen hebben in hun stukken en ter zitting uitgebreid stilgestaan bij de aanbestedingsrechtelijke aspecten van een mogelijke toewijzing van de vordering. Reden voor het hof om hieraan toch enige overwegingen te wijden. 
      
    
    
      4.6
      Een overheidsopdracht als bedoeld in de aanbestedingsrichtlijnen is een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel die tussen één of meer ondernemers en één of meer aanbestedende diensten is gesloten en betrekking heeft op de uitvoering van werken, de levering van producten of de verlening van diensten. Het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft in de zaken Falk Pharma en Tirkkonenuitgemaakt dat een opdracht pas als een overheidsopdracht in de zin van de aanbestedingsrichtlijnen kwalificeert indien er door de aanbestedende dienst aan de hand van gunningscriteria een selectie wordt gemaakt onder de belangstellende ondernemers. 
      
      
    
    
      4.7
      Aa en Hunze c.s. hebben in eerste aanleg en hoger beroep met zoveel woorden bevestigd dat er onder de belangstellende zorgaanbieders geen selectie heeft plaatsgevonden. Aa en Hunze c.s. hebben, zoals zij zelf stellen, in 2014 vanwege tijdgebrek en onbekendheid met de aanbestedingsregels ervoor gekozen om aan alle toen bestaande aanbieders van jeugdhulp, waaronder Ambiq, een overeenkomst aan te bieden voor het verlenen van jeugdhulp voor 2015 en 2016, zonder gunningscriteria te noemen. Het ontbreken van enige selectie duidt erop dat de overeenkomst niet kan worden aangemerkt als een overheidsopdracht in de zin van de toen toepasselijke aanbestedingsrichtlijn 2004/18. 
      
    
    
      4.8
      Aa en Hunze c.s. hebben op zich terecht aangevoerd dat zij, ook indien de opdracht niet als een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht kwalificeert, gehouden zijn de beginselen van gelijkheid en transparantie in acht te nemen. Aa en Hunze c.s. hebben echter niet aangegeven op welke wijze de verhoging van het plafondbedrag in de gegeven omstandigheden zou leiden tot een schending van deze beginselen. Dat er andere zorgaanbieders waren die in aanmerking hadden willen komen voor het verlenen van de zorg die toen door Ambiq werd verleend, is gesteld noch gebleken. 
      
      
        
          Nakoming en tekortkoming?
        
      
      
    
    
      4.9
      Ambiq heeft haar vordering tot betaling van € 1.140.273,- door Aa en Hunze c.s. primair gegrond op nakoming van de artikelen 8.2 aanhef en sub b, 11.9, 17.2 lid 3 en 18 van de overeenkomst. Verder heeft Ambiq (subsidiair) aangevoerd dat Aa en Hunze c.s. toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van de verplichtingen voortvloeiende uit de artikelen 8.2 aanhef en sub b, 11.9, 17.2 lid 3 en 18. Als gevolg hiervan is Ambiq gerechtigd de overeenkomst (gedeeltelijk) te ontbinden en zijn Aa en Hunze c.s. schadeplichtig jegens Ambiq. 
      
    
    
      4.10
      Aa en Hunze c.s. hebben verweer gevoerd. Zij hebben aangevoerd dat i) uit de betreffende artikelen geen verplichting tot vergoeding van meer dan het budgetplafond voortvloeit maar slechts een verplichting tot overleg, ii) van een niet nakomen daarvan door Aa en Hunze c.s. geen sprake is en iii) dat geen sprake is van verzuim. Als meest omvattende verweer op dit punt hebben Aa en Hunze c.s. aangevoerd dat met de in februari 2016 gemaakte afspraken partijen een definitieve en finale afspraak hebben gemaakt over de verhoging van het budgetplafond 2016 met (maximaal) € 800.000,-, zodat de vordering hierop al afstuit. Ambiq heeft dit met kracht bestreden. 
      
    
    
      4.11
      Het hof is van oordeel dat de vraag of er definitieve en finale afspraken zijn gemaakt over het budgetplafond 2016 niet behoeft te worden beantwoord, omdat - zoals hierna zal blijken - de vordering van Ambiq op basis van genoemde artikelen niet toewijsbaar is. 
      
    
    
      4.12
      De artikelen 8.2 aanhef en sub b, 11.9, 17.2 lid 3 en 18 van de overeenkomst betreffen overlegbepalingen. Uit deze artikelen kan op geen enkele wijze een verplichting voor Aa en Hunze c.s. worden afgeleid dat zij gehouden zijn tot een verhoging van het budgetplafond of tot vergoeding van meer dan het overeengekomen budgetplafond. De artikelen bevatten slechts een verplichting om met elkaar in overleg te treden. Van die verplichting kan nakoming worden gevorderd. Het nakomen van deze artikelen dan wel het geven van uitvoering daaraan leidt dus slechts tot het voeren van overleg. Dat dat overleg vervolgens tot een vergoeding van het gevorderde bedrag van € 1.140.273,- zou hebben geleid, is door Ambiq niet onderbouwd. Ambiq heeft in dit kader ter zitting zelf ook bevestigd dat niet te zeggen is wat de uitkomst van een dergelijk overleg zou zijn geweest. Gelet hierop kan, anders dan Ambiq meent, niet worden vastgesteld dat nakoming van deze artikelen leidt tot ophoging van het budgetplafond met een bedrag van € 1.140.273,-. Hierop strandt de vordering van Ambiq tot betaling van € 1.140.273,- gebaseerd op nakoming. Een dergelijke verplichting tot betaling volgt immers niet uit de genoemde artikelen. Het door Ambiq ter zitting aangevoerde, dat nu overleg niet heeft plaatsgevonden en de budgetoverschrijding een feit is, nakoming alleen nog kan worden gerealiseerd door betaling van het gevorderde bedrag, maakt dit niet anders. Ambiq verliest hier uit het oog dat niet is gebleken, Ambiq heeft dit ook niet onderbouwd, dat overleg tot vergoeding van de budgetoverschrijding zou hebben geleid. 	
      
    
    
      4.13
      Voor zover de vorderingen van Ambiq zijn gebaseerd op een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van die artikelen door Aa en Hunze c.s., stranden ook deze vorderingen. Ambiq heeft onvoldoende onderbouwd dat Aa en Hunze c.s. in deze overlegverplichtingen toerekenbaar tekort zijn geschoten. Uit de grote hoeveelheid, ook door Ambiq overgelegde correspondentie, volgt dat er veelvuldig contact tussen partijen is geweest en overleg heeft plaatsgevonden. Gelet hierop en gelet op het verweer van Aa en Hunze c.s. had van Ambiq verwacht mogen worden dat zij haar stellingen op dit punt nader had onderbouwd en uitgewerkt. Zij heeft dit evenwel niet gedaan. Dit nog daargelaten of Aa en Hunze c.s. ter zake van de gestelde tekortkoming in verzuim zijn geraakt. Daarbij tekent het hof verder nog aan dat ook het causale verband tussen de gestelde tekortkoming, het niet voldoen aan de verplichting tot overleg, en de gevorderde schade, het niet vergoeden krijgen van de budgetoverschrijding in 2016, op geen enkele wijze door Ambiq is onderbouwd.
      
      
        
          Redelijkheid en billijkheid
        
      
      
    
    
      4.14
      Meer subsidiair heeft Ambiq haar vordering tot betaling van € 1.140.273,- gegrond op de redelijkheid en billijkheid. In dat kader heeft Ambiq aangevoerd dat tussen partijen in februari 2016 afspraken zijn gemaakt over het beperken van de te verwachten budgetoverschrijding. In dat verband werd van beide partijen een inspanning gevraagd. Naast Ambiq zouden ook Aa en Hunze c.s. een inspanning moeten leveren om een normaalsituatie te realiseren en zo verdere budgetoverschrijdingen te voorkomen. Ambiq heeft aan haar verplichtingen voldaan en de budgetverhoging van € 800.000,- is ook uitgekeerd door Aa en Hunze c.s. Aa en Hunze c.s. hebben daarentegen niet aan de op hen rustende verplichting voldaan. De noodzakelijke regie en sturing vanuit JRD (het samenwerkingsverband van Aa en Hunze c.s.) ontbrak. Aa en Hunze c.s. bleven onverminderd jeugdigen naar Ambiq doorverwijzen (instroom). Ook toen in de loop van 2016 duidelijk werd dat het budgetplafond bij Ambiq voor 2016 niet toereikend zou zijn. Voorts gaven Aa en Hunze c.s. in meerdere gevallen geen (lagere) indicatie af (doorstroom). Ten slotte zorgden Aa en Hunze c.s. niet dat er voldoende opvangmogelijkheden waren voor jeugdigen van wie het zorgpad voltooid was (uitstroom). Met name de instroom en uitstroom betreffen zaken waar Ambiq geen invloed op heeft en waar sturing/regie van Aa en Hunze c.s. noodzakelijk was. Aa en Hunze c.s. hebben die regierol niet opgepakt waardoor de budgetoverschrijding verder is opgelopen. Tegen die achtergrond is het niet redelijk en billijk Ambiq aan het budgetplafond te houden.
      
    
    
      4.15
      Naar het hof begrijpt gaat het hier om de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, namelijk het buiten toepassing laten van het budgetplafond. Artikel 6:248 lid 2 BW bepaalt dat een tussen partijen als gevolg van de overeenkomst geldende regel niet van toepassing is, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. De rechter dient bij de toepassing hiervan de nodige terughoudendheid te betrachten. Het antwoord op de vraag of redelijkheid en billijkheid aan een beroep op een contractueel beding in de weg staan, hangt af van tal van omstandigheden. De stelplicht en bewijslast ten aanzien van dergelijke omstandigheden rusten op degene die aanvoert dat een beroep op een beding onaanvaardbaar is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid. 
      
    
    
      4.16
      De inwerkingtreding van de Jeugdwet was de aanleiding voor het tot stand komen van de overeenkomst tussen partijen. In de overeenkomst is enerzijds een doorleverplicht opgenomen – Ambiq is gehouden doorverwezen jeugdigen jeugdhulp te verlenen -  en anderzijds is in de overeenkomst een budgetplafond opgenomen. Het hof stelt voorop dat Ambiq destijds de in de overeenkomst neergelegde risicoverdeling en het daarmee samenhangende budgetplafond heeft geaccepteerd. Uit de stukken volgt dat Ambiq op in ieder geval een deel van de instroom van jeugdigen geen invloed heeft, terwijl dit consequenties heeft voor de omvang van de te verlenen jeugdhulp en het budget. Ambiq heeft immers wel de verplichting om jeugdigen die naar haar zijn doorverwezen jeugdhulp te verlenen. Ook is Ambiq voor het afschalen van zorg en voor de uitstroom (deels) afhankelijk van Aa en Hunze c.s. Ambiq verwijt Aa en Hunze c.s. dat zij onvoldoende hebben ondernomen om de instroom terug te dringen, en de doorstroom en uitstroom te verbeteren waarmee de budgetoverschrijding is opgelopen en dat onder die omstandigheden Ambiq niet aan het budgetplafond kan worden gehouden. 
      
    
    
      4.17
      Tussen partijen is uitgebreid gedebatteerd over de vraag of Aa en Hunze c.s. hun regierol voldoende hebben opgepakt, in die zin dat zij de instroom waar mogelijk hebben beperkt en voorzieningen hebben getroffen om de uitstroom te verbeteren. Dat Aa en Hunze c.s. een zekere regierol hadden staat niet ter discussie tussen partijen, wel staat ter discussie in hoeverre Aa en Hunze c.s. die rol adequaat hebben vervuld. Ambiq stelt dat dat niet het geval is, maar heeft dit naar het oordeel van het hof onvoldoende aangetoond. Ondanks het toch omvangrijke dossier met vele e-mails, verslagen en voorstellen, heeft Ambiq niet concreet onderbouwd dat de uitstroom als gevolg van aan Aa en Hunze c.s. toe te rekenen omstandigheden niet is verbeterd. Ook heeft Ambiq niet voldoende onderbouwd dat Aa en Hunze c.s. is blijven doorverwijzen naar Ambiq. De door Ambiq in eerste aanleg als productie 34 en 35 overgelegde verwijsgegevens zijn daartoe in ieder geval onvoldoende. Aa en Hunze c.s. hebben minutieus uiteengezet waarom uit deze producties niet kan worden opgemaakt dat Aa en Hunze c.s. naar Ambiq zijn blijven doorverwijzen, hetgeen onvoldoende is weersproken door Ambiq. Ook uit de brief van 11 augustus 2016 en de notulen van 19 oktober 2016 volgt dit, anders dan Ambiq stelt, niet. Daarentegen blijkt wel uit het dossier dat door Aa en Hunze c.s. de werkgroep PRACHT (Plan Reductie niveau ACHT) is opgericht. Juist om het aantal kinderen op interventieniveau 8 terug te brengen. Ambiq kampte immers met een te groot aantal kinderen en een stagnerende doorstroom op interventieniveau 8. Daarbij staat tussen partijen ook niet ter discussie dat Aa en Hunze c.s. Ambiq in de zomer van 2016 hebben ontheven van haar doorleverplicht. Met andere woorden Ambiq werd niet langer gehouden aan haar contractuele verplichting jeugdigen te accepteren. Verder hebben Aa en Hunze c.s. een derde jeugdhulpinstelling gecontracteerd, ’s Heerenloo, voor het verlenen van jeugdhulp die anders door Ambiq zou moeten worden verleend. Ten slotte bestond er voor schrijnende gevallen de mogelijkheid om cliëntgebonden overeenkomst te sluiten. Dit is in bepaalde gevallen ook gebeurd. Ondanks deze door Aa en Hunze c.s. ontwikkelde initiatieven en geboden oplossingen, is Ambiq ook in de tweede helft van 2016 onverkort jeugdhulp blijven verlenen. Naar eigen zeggen omdat zij een morele plicht voelde om als zorginstelling jeugdhulp te verlenen aan kwetsbare kinderen en geen wachtlijsten te laten ontstaan. 
    
    
      4.18
      Uit het vorenstaande volgt dat Aa en Hunze c.s. zich de lastige positie waarin Ambiq in de tweede helft van 2016 kwam te verkeren door de stijgende budgetoverschrijding wel degelijk heeft aangetrokken en Ambiq handreikingen heeft gedaan om die budgetoverschrijding te beperken. Ambiq heeft er evenwel voor gekozen van deze handreikingen geen gebruik te maken en desondanks jeugdhulp te blijven verlenen. Dat Ambiq als jeugdinstelling een morele plicht voelde om kwetsbare kinderen ondanks budgettaire beperkingen te helpen is begrijpelijk evenals de wens om wachtenlijsten te voorkomen, maar gelet op de door Aa en Hunze c.s. gecontracteerde jeugdinstelling ’s Heerenloo had zij kunnen doorverwijzen en zouden er geen wachtlijsten ontstaan. Verder is niet duidelijk geworden waarom door Ambiq niet is getracht meer cliëntgebonden overeenkomsten te sluiten, terwijl de mogelijkheid daartoe wel bestond. Gelet op het vorenstaande is het niet vergoeden van de budgetoverschrijding van Ambiq door Aa en Hunze c.s. naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar. Op het vorenstaande stuit de vordering dan ook af.
      
      
        
          Ongerechtvaardigde verrijking? 
        
      
      
    
    
      4.19
      Ambiq heeft ook een beroep gedaan op ongerechtvaardigde verrijking. Ambiq heeft aangevoerd dat nu zij wel daadwerkelijk jeugdhulp heeft verleend en Aa en Hunze c.s. nog budget voor jeugdzorg beschikbaar hebben, Aa en Hunze c.s. op oneigenlijke wijze geld uitsparen waardoor zij zich ten koste van Ambiq ongerechtvaardigd hebben verrijkt.
      
    
    
      4.20
      Artikel 6:212 BW bepaalt dat hij die ongerechtvaardigd is verrijkt ten koste van een ander verplicht is, voor zover dit redelijk is, diens schade te vergoeden tot het bedrag van zijn verrijking. Wat er ook zij van wat Ambiq heeft gesteld over de verrijking en verarming, de vordering van Ambiq is alleen toewijsbaar indien de gestelde verrijking van Aa en Hunze c.s. ongerechtvaardigd is geweest, dat wil zeggen indien daarvoor geen redelijke grond aanwezig is. Aa en Hunze c.s. hadden echter wel een redelijke grond de vergoeding van de budgetoverschrijding te weigeren. In de overeenkomst was immers een budgetplafond overeengekomen. Aa en Hunze c.s. zijn contractueel niet gehouden meer te vergoeden dan het budgetplafond en door Ambiq is niet gesteld dat Aa en Hunze c.s. niet bereid waren ondanks de door Ambiq uitgevoerde jeugdhulp niet het volledige budgetplafond te vergoeden. De grondslag van de verrijking is daarmee gelegen in de overeenkomst en niet ongerechtvaardigd.
      
      
        
          Onverschuldigd betaald?
        
      
      
    
    
      4.21
      In hoger beroep heeft Ambiq ook aan haar vordering ten grondslag gelegd dat zij de jeugdhulp heeft verricht zonder daarvoor een vergoeding te ontvangen. Ter nadere onderbouwing is door Ambiq aangevoerd dat Aa en Hunze c.s. op enige moment te kennen hebben gegeven Ambiq niet (meer) te zullen houden aan de in de overeenkomst opgenomen doorleverplicht. Dit betekent dat Ambiq niet langer gehouden was om aan door Aa en Hunze c.s. naar haar doorverwezen jeugdigen jeugdhulp te bieden. Ambiq heeft de jeugdhulp toch verleend. Deze jeugdhulp heeft zij derhalve zonder rechtsgrond verricht.
      
    
    
      4.22
      Artikel 6:203 lid 3 BW bepaalt dat degene die zonder rechtsgrond een prestatie van andere aard heeft verricht, jegens de ontvanger recht heeft op ongedaanmaking daarvan. Voor toewijzing van de vordering op grond van onverschuldigde betaling is onder andere vereist dat een rechtsgrond ontbreekt. Hierop strandt de vordering van Ambiq. De rechtsgrond voor de prestatie, het verlenen van jeugdhulp, is immers gelegen in de overeenkomst. Weliswaar werd Ambiq door Aa en Hunze c.s. niet langer gehouden aan de verplichting jeugdhulp te verlenen, maar niet gezegd kan worden dat de desondanks door Ambiq verleende jeugdhulp zonder rechtsgrond is verricht. Ook de “vrijwillig” door Ambiq verleende jeugdhulp heeft plaatsgevonden binnen de context van de overeenkomst en vindt daarmee haar rechtsgrond in de overeenkomst.
      
    
    
      4.23
      Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de vordering op de door Ambiq aangevoerde grondslagen niet toewijsbaar is en afgewezen moet worden.
      
      
        
          Proceskosten eerste aanleg
        
      
      
    
    
      4.24
      Ten slotte heeft Ambiq ook gegriefd tegen de proceskostenveroordeling in eerste aanleg, maar ook deze grief faalt nu de proceskostenveroordeling in overeenstemming is met de uitkomst van de procedure in eerste aanleg.
      
      
    
  
  
    
      5De slotsom
    
    
      5.1
      De grieven falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd.
      
    
    
      5.2
      Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Ambiq in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van de gemeente Aa en Hunze c.s. zullen worden vastgesteld op griffierecht € 5.382,- en salaris advocaat € 11.002,- (2 punten,  tarief VIII € 5.501,-).
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, van 
      16 januari 2019; 
    
    
    
      veroordeelt Ambiq in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de gemeente AA en Hunze c.s. vastgesteld op € 5.382,- voor verschotten en op € 11.002,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
    
    
    
      verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. I.F. Clement, R.E. Weening en J.A. Gimbrère en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 
      22 december 2020.
    
    
  
  
     	HvJEU 2 juni 2016, C-410/14, ECLI:EU:C:2016:399, punt 37 en 38
  
  
     	HvJEU 1 maart 2018, C-9/17, ECLI:NL:EU:C:2018:142, punt 35
  
  
     	HR 19 mei 1967 NJ 1976, 261 (Saladin/HBU), HR 20 februari 1976, NJ 1976, 486 (Pseudo-vogelpest) en HR 25 april 1986, NJ 1986, 714 (Smilde).