ECLI:NL:GHAMS:2020:2070, Gerechtshof Amsterdam, 21-07-2020, 200.182.438/01 OK en 200.190.772/01 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2020-07-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: OK; enquête; afwijzing verzoeken aanwijzing raadsheer-commissaris

beschikking 
      ___________________________________________________________________ 
    
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummers: 200.182.438/01 OK en 200.190.772/01 OK
    
    
    
    
      beschikking van de raadsheer-commissaris van de Ondernemingskamer van 22 juli 2020
    
    
    
    
    
      
        in de zaak met zaaknummer: 200.182.438/01 OK van 
      
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        PRIEN HOLDING B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      
        VERZOEKSTER,
      advocaat: (thans) mr. W.D.M. van Tuyll van Serooskerken, kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        PRIEN HOLDING B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      
        VERWEERSTER,
      advocaat: (thans) mr. W.D.M. van Tuyll van Serooskerken, kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
      e n  t e g e n 
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        MIJN HOEK B.V. (voorheen genaamd PLIEN B.V.),
      gevestigd te Amsterdam, 
    
    2. [A],
    
      wonende te [....] ,
      
        BELANGHEBBENDEN,
      advocaat: (thans) mr. M.J. Meermans-de Vries, kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    3 [B] ,
    
      wonende te [....] ,
      
        BELANGHEBBENDE,
      advocaat: (thans) mr. P.A. Josephus Jitta, kantoorhoudende te Den Haag,
    
    
    
    
      
        en in de zaak met zaaknummer 200.190.772/01 OK van
      
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        GRAVIER E. BEHEER B.V.,
      gevestigd te Koggenland,
      
        VERZOEKSTER,
      advocaat: mr. W.D.M. van Tuyll van Serooskerken, kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        GRAVIER E. BEHEER B.V.,
      gevestigd te Koggenland,
      
        VERWEERSTER,
      advocaat: mr. W.D.M. van Tuyll van Serooskerken, kantoorhoudende te Amsterdam, 
    
    
    
      e n  t e g e n
    
    
  
  
    
      1 [A] ,
    
      	wonende te [....] ,
      
        BELANGHEBBENDE,
      advocaat: (thans) mr. M.J. Meermans-de Vries, kantoorhoudende te Amsterdam,
      2. [B],
      	wonende te [....] ,
      
        BELANGHEBBENDE,
      advocaat: (thans) mr. P.A. Josephus Jitta, kantoorhoudende te Den Haag.
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding in beide zaken
    
    
      1.1
      
        Partijen en andere betrokkenen zullen hierna als volgt worden aangeduid:
        Prien Holding B.V. als		Prien Holding;
        Mijn Hoek B.V. als 	Mijn Hoek;
        
          [B] als	[B] ;
        
          [A] als	[A] ;
        Gravier E. Beheer B.V. als	Gravier;
        
          [C] als 	[C] ;
        Tu Finance B.V. als 	Tu Finance;
        
          [C] en Tu Finance als	Tu Finance c.s.
      
      
    
    
      1.2
      Voor het verloop van het geding in de zaak met zaaknummer 200.182.438/01 OK verwijst de raadsheer-commissaris naar de beschikkingen van de Ondernemingskamer van 24 december 2015, 11 februari 2016, 15 februari 2016, 18 oktober 2018, 25 juli 2019 en 7 juli 2020 in deze zaak. Voor het verloop van het geding in de zaak met zaaknummer 200.190.772/01 OK verwijst de raadsheer-commissaris naar de beschikkingen van de Ondernemingskamer van 9 juni 2016, 18 oktober 2018, 25 juli 2019 en 7 juli 2020 in deze zaak.
      
    
    
      1.3
      Bij de beschikking van 11 februari 2016 heeft de Ondernemingskamer – voor zover thans van belang – een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Prien Holding vanaf 1 januari 2015, een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon benoemd teneinde het onderzoek te verrichten, alsmede bij wijze van onmiddellijke voorzieningen en vooralsnog voor de duur van het geding een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot bestuurder van Prien Holding benoemd en bepaald dat de aandelen in Prien Holding – met uitzondering van één aandeel van ieder van de aandeelhouders – ten titel van beheer zijn overgedragen aan een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon. 
      
    
    
      1.4
      Bij de beschikking van 15 februari 2016 zijn mr. M. Wolters (verder: Wolters) als bestuurder en dr. mr. C.B. Schutte (verder: Schutte) als beheerder van aandelen zoals bedoeld in beschikking van 11 februari 2016 aangewezen.
      
    
    
      1.5
      Bij de beschikking van 9 juni 2016 heeft de Ondernemingskamer – voor zover van belang – een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Gravier over de periode vanaf 1 januari 2014, een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon benoemd teneinde het onderzoek te verrichten, alsmede bij wijze van onmiddellijke voorzieningen en vooralsnog voor de duur van het geding Wolters tot bestuurder van Gravier benoemd en bepaald dat de aandelen in Gravier – met uitzondering van één aandeel van ieder van de aandeelhouders – ten titel van beheer zijn overgedragen aan Schutte. 
      
    
    
      1.6
      Bij de beschikking van 18 oktober 2018 heeft de Ondernemingskamer – voor zover van belang – in beide zaken bepaald dat het onderzoek, zoals bedoeld in de beschikkingen van 11 februari 2016 en 9 juni 2016, zich vooralsnog beperkt tot de in rechtsoverweging 2.3 van die beschikking genoemde onderwerpen en als onderzoeker aangewezen mr. M.W.E. Evers te Amsterdam (verder: de onderzoeker). 
      
    
    
      1.7
      Bij brief van 10 juni 2020 heeft de onderzoeker de raadsheer-commissaris verzocht twee aanwijzingen op de voet van artikel 2:350 lid 4 BW te geven inhoudende dat 
      
        
          a) de onderzoeker in het kader van het onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Prien Holding en Gravier zoals beschreven in de rechtsoverweging 2.3 van de beschikking van de Ondernemingskamer van 18 oktober 2018 mag betrekken de rechtsverhouding op grond waarvan  TU Finance c.s. hun (bestuurs)werkzaamheden hebben verricht en de eventuele vergunningsplicht van Tu Finance c.s. op grond van de Wet toezicht trustkantoren (thans Wet toezicht trustkantoren 2018);
        
        
          b) voor Prien Holding en Gravier hetzelfde – gecombineerde – onderzoeksverslag mag worden gedeponeerd ter griffie van de Ondernemingskamer. 
        
      
      
    
    
      1.8
      Bij e-mail van 11 juni 2020 heeft de secretaris van de Ondernemingskamer partijen, Tu Finance c.s. en mr. W.J.P. Jongepier, de bewindvoerder van Prien Holding  – aan welke vennootschap op 3 juni 2020 surseance van betaling is verleend – in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over het verzoek bedoeld onder 1.7.
      
    
    
      1.9
      Bij e-mail van 18 juni 2020 heeft mr. Josephus Jitta namens [B] aan de raadsheer-commissaris bericht dat [B] zich kan vinden in het verzoek van de onderzoeker bedoeld onder 1.7 (b) en dat [B] geen bezwaar heeft tegen het verzoek van de onderzoeker bedoeld onder 1.7 (a)  – hoewel hij het verband tussen deze twee punten en de rest van het onderzoek niet direct ziet – , mits een en ander de afronding van het onderzoeksverslag niet vertraagt. 
      
    
    
      1.10
      Bij brief van 19 juni 2020 heeft mr. Meermans namens Mijn Hoek en [A] aan de raadsheer-commissaris bericht dat [A] en Mijn Hoek zich kunnen vinden in de verzoeken van de onderzoeker bedoeld onder 1.7 (a) en (b).
      
    
    
      1.11
      Bij brief van 19 juni 2020 heeft Schutte de raadsheer-commissaris onder meer bericht dat hij geen bezwaar heeft tegen het verzoek van de onderzoeker bedoeld onder 1.7 (b). Met betrekking tot het verzoek onder 1.7 (a) heeft hij het spoedeisend belang van Prien Holding en Gravier bij zekerheid over de hoofdvraag van het onderzoek naar de financiële verplichtingen van de aandeelhouders en de aan hen gelieerde rechtspersonen benadrukt en derhalve bij onverwijlde finalisering van het onderzoeksverslag. Hij heeft de raadsheer-commissaris in overweging gegeven het verzoek onder 1.7 (a) alleen toe te wijzen onder de voorwaarde dat er geen (nog verdere) vertraging zal zijn in het uitbrengen van het onderzoeksverslag.  
      
    
    
      1.12
      Bij e-mail van 19 juni 2020 heeft Wolters de raadsheer-commissaris bericht dat hij zich aansluit bij de reactie van Schutte en dat hij, als de raadsheer-commissaris termen aanwezig acht de verzochte aanwijzingen te honoreren, voor de evenwichtigheid van het onderzoek van belang acht dat de onderzoeker tevens aandacht besteedt aan een drietal in de e-mail nader omschreven aspecten. 
      
      
    
  
  
    
      2De gronden van de beslissing
    
    
      2.1
      Met betrekking tot het onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Prien heeft de Ondernemingskamer in rov. 3.20 en 3.21 van de beschikking van 11 februari 2016 het volgende overwogen (waarbij [B] is aangeduid als [B] en Mijn Hoek als Plien):
      
      
        
          “3.20 De Ondernemingskamer merkt op dat zij thans over onvoldoende informatie beschikt om zich een inhoudelijk oordeel te vormen over de kwestie van de leningen en de wijze waarop [C] als (indirect) bestuurder van Prien Holding daarmee is omgesprongen. Zo heeft Prien Holding bij monde van [C] ter zitting gesteld dat zij geen opeisbare vorderingen op [B] en aan hem gelieerde vennootschappen heeft, maar ontbreken stukken aan de hand waarvan de juistheid van die stelling kan worden beoordeeld. Voorts ontbreken toereikende gegevens over de door Prien Holding aan Belview GmbH verstrekte geldlening van ruim € 1.000.000 en over de vraag of Belview GmbH in staat is die lening tijdig (volgens Plien op 17 mei 2016) terug te betalen. Prien Holding en [B] hebben ter zitting verzocht zich – gelet op de korte tijd tussen de indiening van het verzoekschrift van Plien op 5 januari 2016 en de zitting van 7 januari 2016 – hierover nog gedocumenteerd te mogen uitlaten indien de Ondernemingskamer dit punt voor haar beslissing van belang zou achten. De Ondernemingskamer acht dit echter niet nodig, omdat hoe dan ook een onderzoek zal worden gelast en – zoals hierna zal blijken – onmiddellijke voorzieningen zullen worden getroffen, ongeacht de juistheid van de hier bedoelde bezwaren van Plien. De te benoemen onderzoeker zal het beleid van Prien Holding met betrekking tot haar vorderingen op gelieerde (rechts)personen bij zijn onderzoek kunnen betrekken en in dat kader zullen Prien Holding en [B] gelegenheid krijgen hun standpunt daarover aan de onderzoeker nader uiteen te zetten. (…)
        
      
      
    
    
      3.21
      
        Het staat de onderzoeker ook vrij onderzoek te doen naar de vraag of Tu Finance al dan niet behoort te beschikken over een vergunning als bedoeld in de Wet toezicht trustkantoren en wat de consequenties zijn indien Tu Finance ten onrechte niet over die vergunning beschikt.”
      
      
    
    
      2.2
      Met betrekking tot het onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Gravier staat in rov. 3.1, eerste gedachtestreepje, van de beschikking van 9 juni 2016 het volgende: 
      
      
        
          “Er bestaat een geschil over de omvang van de leningen en rekening-courantverhoudingen tussen Gravier enerzijds en [B] (en aan hem gelieerde partijen) respectievelijk [A] (en aan hem gelieerde partijen) anderzijds. In geschil is onder meer de vraag of de Spaanse vennootschap Tecnologia F6 S.L. – aan welke vennootschap Gravier een lening heeft verstrekt – als een aan [B] gelieerde entiteit moet worden beschouwd en of Gravier meer gelden aan [B] (en aan hem gelieerde partijen) ter beschikking stelt dan aan [A] (en aan hem gelieerde partijen). Discussie is er ook over de inning van de lening.”
        
      
      
    
    
      2.3
      De omvang van het onderzoek is nader aan de orde geweest in de beschikking van 18 oktober 2018. In rov. 2.3 staat onder meer: 
      
      
        
          “Partijen, Wolters en Schutte zijn het er over eens dat de vennootschappen vooral belang hebben bij duidelijkheid over de financiële verhoudingen tussen Prien Holding en Gravier enerzijds en anderzijds hun dochtervennootschappen en [A] en [B] en aan laatstgenoemden gelieerde (rechts)personen. De Ondernemingskamer zal daarom en gelet op het beperkte onderzoeksbudget het onderzoek vooralsnog daartoe beperken (zie r.o. 3.20 van de beschikking van 11 februari 2016 en r.o. 3.1, eerste gedachtestreepje van de beschikking van 9 juni 2016). Het onderzoek zoals gelast heeft betrekking op de periode vanaf respectievelijk 1 januari 2015 (Prien Holding) en 1 januari 2014 (Gravier) tot en met 31 december 2016. Dit laat ruimte om gebeurtenissen voor en na die datum in het onderzoek te betrekken voor zover die gebeurtenissen, naar het oordeel van de onderzoeker, licht werpen op gebeurtenissen in de onderzoeksperiode, of voor een goed begrip van de financiële verhoudingen nodig zijn. Daartoe kunnen behoren de gang van zaken met betrekking tot de investering van Belview in Argentinië (in het bijzonder de verkoop van de desbetreffende appartementen) en de gang van zaken met betrekking tot 132M LLC. (…)” 
        
      
      
    
    
      2.4
      De onderzoeker heeft ter toelichting op zijn verzoek bedoeld onder 1.7 (a) naar voren gebracht dat het volgens hem voor het onderzoek naar de wijze waarop [C] , als indirect bestuurder van Prien Holding, is omgegaan met de kwestie van de leningen nodig is dat in het onderzoek wordt betrokken de wijze waarop de administratie op deze onderdelen is gevoerd en waarop kwesties zijn gedocumenteerd, alsook de wijze waarop het bestuur en de aandeelhouders ter zake ten opzichte van elkaar hebben gefunctioneerd. In verband hiermee is het in zijn visie nodig om de rechtsverhouding op grond waarvan Tu Finance c.s. hun (bestuurs)werkzaamheden hebben verricht en de eventuele vergunningsplicht van Tu Finance c.s. op grond van de Wet toezicht trustkantoren (thans Wet trustkantoren 2018) te onderzoeken. In de toelichting staat verder dat [C] zich naar aanleiding van informatieverzoeken daaromtrent (waaraan hij overigens zijn volledige medewerking heeft verleend) op het standpunt heeft gesteld dat de Ondernemingskamer de onderzoeksopdracht heeft beperkt tot duidelijkheid over de financiële verhoudingen tussen Prien Holding en Gravier enerzijds en anderzijds hun dochtervennootschappen en [A] en [B] en aan laatstgenoemde gelieerde (rechts)personen en heeft laten weten dat de werkzaamheden van Tu Finance c.s. op die verhoudingen niet van invloed zijn geweest. De onderzoeker acht deze lezing van de onderzoeksopdracht te beperkt.   
      
    
    
      2.5
      Ter toelichting van zijn verzoek bedoeld onder 1.7 (b) heeft de onderzoeker geschreven dat gelet op de samenhang tussen de zaken Prien Holding en Gravier het (veel) efficiënter is om één gecombineerd onderzoeksverslag op te stellen en te deponeren ter griffie van de Ondernemingskamer dan om twee afzonderlijke verslagen op te stellen. Volgens de onderzoeker komt dit ook de leesbaarheid en samenhang van het onderzoeksverslag ten goede. 
      
    
    
      2.6
      De raadsheer-commissaris heeft reacties op het verzoek van de onderzoeker bedoeld onder 1.7 (a) en (b) ontvangen van Mijn Hoek en [A] (zie 1.10), [B] (zie 1.9), Schutte (zie 1.11) en Wolters (zie 1.12). De raadsheer-commissaris zal hieronder waar nodig op deze reacties ingaan.
      
    
    
      2.7
      Op grond van artikel 2:350 lid 4 BW kan de raadsheer-commissaris op verlangen van de met het onderzoek belaste personen aanwijzingen geven over de wijze waarop dit onderzoek wordt uitgevoerd.  
      
    
    
      2.8
      Met betrekking tot het verzoek onder 1.7 (a) stelt de raadsheer-commissaris, onder verwijzing naar de bepalingen 2.1, 2.3 en 3.2 en 3.3 van de Leidraad voor onderzoekers in enquêteprocedures van 9 juli 2019, het volgende voorop. Als uitgangspunt heeft te gelden dat de reikwijdte van het onderzoek, en daarmee de onderzoeksopdracht aan de onderzoeker, wordt bepaald door het dictum van de beschikking van de Ondernemingskamer waarin het onderzoek is gelast, gelezen in samenhang met de overwegingen waarop die beslissing berust. Het ligt in het algemeen niet in de rede de reikwijdte van het onderzoek beperkt op te vatten. Verder geldt dat een onderzoeker – met inachtneming van de norm dat de onderzoeker zich moet richten naar hetgeen in de gegeven omstandigheden van bekwaam en redelijk handelende onderzoekers mag worden verwacht – vrij is in de uitvoering van de aan hem opgedragen taken en dat hij het onderzoek naar eigen inzicht inricht. Dat betekent onder meer dat de onderzoeker in beginsel bepaalt welke werkzaamheden moeten worden uitgevoerd, welke informatie voor het onderzoek relevant is, welke personen moeten worden gehoord en welke gedurende het onderzoek verkregen informatie aanleiding geeft tot het doen van verder onderzoek en hoe dat verdere onderzoek moet worden verricht. 
      
    
    
      2.9
      Een verzoek dat strekt tot het geven van een aanwijzing die betrekking heeft op de reikwijdte van het onderzoek is in beginsel slechts toewijsbaar, indien aanstonds duidelijk is dat zonder een daarop gerichte aanwijzing aan de onderzoeker het onderzoek in wezenlijke mate onvolledig of anderszins ontoereikend zal zijn respectievelijk het onderzoek buiten de reikwijdte van de onderzoeksopdracht zal treden (zie Leidraad 6.1). Het is niet aan de raadsheer-commissaris de door de Ondernemingskamer gegeven opdracht nader in te vullen, uit te breiden of toe te lichten.  
      
    
    
      2.10
      In het onderhavige geval is het verzoek tot het geven van een aanwijzing afkomstig van de onderzoeker zelf. De onderzoeker stelt zich op het standpunt dat het hem vrij staat de door hem in zijn verzoek genoemde onderwerpen (kort gezegd: de rechtsverhouding met Tu Finance c.s. en de eventuele vergunningplicht) in het onderzoek te betrekken. De vraag is dan of aanstonds duidelijk is of de onderzoeker door dat te doen buiten de reikwijdte van de onderzoeksopdracht zal treden. 
      
    
    
      2.11
      De onderzoeksopdracht is nader vastgesteld in de beschikking van de Ondernemingskamer van 18 oktober 2018. In rechtsoverweging 2.3 van de beschikking van 18 oktober 2018 staat dat het onderzoek vooralsnog is beperkt tot het verkrijgen van duidelijkheid over de financiële verhoudingen tussen Prien Holding en Gravier enerzijds en anderzijds hun dochtervennootschappen en [A] en [B] en aan laatstgenoemde gelieerde (rechts)personen. Rechtsoverweging 2.3 van die beschikking verwijst naar rechtsoverweging  3.20 van de beschikking van 11 februari 2016 waar wordt gesproken over ‘onvoldoende informatie [voor de Ondernemingskamer] om zich een inhoudelijk oordeel te vormen over de kwestie van de leningen en de wijze waarop [C] als (indirect) bestuurder van Prien Holding daarmee is omgesprongen’ en naar rechtsoverweging 3.1, eerste gedachtestreepje van de beschikking van 9 juni 2016. 
      
    
    
      2.12
      Naar het oordeel van de raadsheer-commissaris is, in het licht van de bij beschikking van 18 oktober 2018 aangebrachte beperking, duidelijk dat de wijze waarop [C] met de kwestie van de leningen is omgesprongen geen zelfstandig onderwerp van de – vooralsnog beperkte – onderzoeksopdracht en dat de handelwijze van [C] alleen onderzocht dient te worden voorzover dat bijdraagt aan het verkrijgen van duidelijkheid   over de financiële verhoudingen (hoogte van de vorderingen/schulden) tussen Prien Holding en Gravier enerzijds en anderzijds hun dochtervennootschappen en [A] en [B] en aan laatstgenoemde gelieerde (rechts)personen. Voor de door de onderzoeker genoemde onderwerpen die in zijn visie samenhangen met de wijze waarop [C] met de kwestie van de leningen is omgesprongen, geldt dit derhalve evenzeer. Of en in hoeverre dat het geval is, is ter beoordeling van de onderzoeker. Nu het verzoek van de onderzoeker echter een verdergaande strekking heeft en niet de hiervoor weergegeven beperking bevat, zal het worden afgewezen.  
      
    
    
      2.13
      Voor wat betreft het verzoek van de onderzoeker bedoeld onder 1.7 (b) overweegt de raadsheer-commissaris als volgt. Geen van partijen heeft bezwaar tegen het opstellen en deponeren ter griffie van de Ondernemingskamer van één gecombineerd verslag van het onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Prien Holding en Gravier. Ook de raadsheer-commissaris acht alleszins begrijpelijk dat de onderzoeker ervoor kiest om één gecombineerd verslag op te stellen en te deponeren. Een aanwijzing als de onderzoeker verlangt is daarvoor niet nodig. 
      
    
    
      2.14
      De slotsom is dat de verzoeken van de onderzoeker worden afgewezen.
      
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    
    
      De raadsheer-commissaris: 
    
    
    
      
        in beide zaken:
      
    
    
    
      wijst de verzoeken van de onderzoeker af.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. M.M.M. Tillema, raadsheer-commissaris, in tegenwoordigheid van mr. B.J. Blok, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 22 juli 2020.