ECLI:NL:OGEAA:2016:671, Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba, 05-10-2016, K.G. 2172 van 2016
Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba — Uitspraak 
Datum: 2016-10-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort Geding. Ontslag op staande voet. Vordering tot doorbetaling loon toegewezen.

Vonnis in kort geding van 5 oktober 2016
    Behorend bij K.G. 2172 van 2016
    
    
    
      
        GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA
      
    
    
    
      VONNIS IN KORT GEDING
      in de zaak van:
    
    
    
      
        Eiser, 
      te Aruba, 
      hierna ook te noemen: Eiser,
      gemachtigde: advocaat mr. D.G. Kock,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de vennootschap naar vreemd recht
      
        DIAL RENT-TO OWN A.V.V.,
      te Aruba, 
      hierna ook te noemen: Dial,
      gemachtigde: advocaat mr. C.B.A. Coffie.
    
    
    
  
  
    
      1DE PROCEDURE 
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
    - het verzoekschrift met producties, ingediend op 5 september 2016;
    - de pleitnota van Dial met producties;
    - de aantekeningen van de griffier ter gelegenheid van de mondelinge behandeling op 22 september 2016.
    
    
      Aan partijen is meegedeeld dat vandaag vonnis zou worden gewezen. 
    
    
  
  
    
      2DE VASTSTAANDE FEITEN
    
    
      2.1
      Eiser is op 29 maart 2007 bij Dial in dienst getreden. Met ingang van 1 januari 2015 is zijn functie gewijzigd in die van Assistent Manager. In de daarbij behorende arbeidsovereenkomst is opgenomen dat, indien hij binnen zes maanden na zijn promotie de doelen die bij deze functie horen, niet behaalt, hij accepteert dat hij terugkeert in zijn vorige functie van Sr. Route Manager.
      
    
    
      2.2
      Op verschillende momenten in de periode tussen mei 2015 en juni 2016 heeft Dial schriftelijke waarschuwingen aan Eiser gegeven wegens het (onder meer) niet behalen van de doelen die bij de functie van Assistent Manager horen. Deze waarschuwingen hebben er toen niet toe geleid dat Eiser werd teruggezet in zijn vorige functie. Wel is in (een deel van) de waarschuwingen opgenomen dat bij herhaling schorsing zonder doorbetaling van loon en/of ontslag kan volgen.
      
    
    
      2.3
      Bij brief van 29 juli 2016 heeft Dial Eiser met ingang van die dag en onder aanhaling van de gegeven waarschuwingen, zonder doorbetaling van loon geschorst. Zij heeft daarna meerdere voorstellen gedaan aan Eiser om de arbeidsovereenkomst te beëindigen. Eiser is daar niet op ingegaan. Bij brief van 9 augustus 2016 heeft Dial aan Eiser meegedeeld dat hij weer op het werk werd verwacht op 11 augustus 2016 om werkzaam te zijn als Sr. Route Manager, tegen het daarbij behorende (lagere) salaris. Eiser heeft daarmee niet ingestemd en heeft aanspraak gemaakt op zijn eigen werk en bijbehorend salaris. Hierop heeft Dial op 11 augustus 2016 gereageerd door de schorsing ongedaan te maken en een afbouwregeling voor het loon voor te stellen. Op de sommatie van Dial om op 12 augustus 2016 in de functie van Sr. Route Manager te komen werken heeft Eiser wederom afwijzend gereageerd.
      
    
    
      2.4
      Op 12 augustus 2016 is Eiser vervolgens door Dial op staande voet ontslagen. In de op die datum gedateerde brief is onder meer opgenomen dat Eiser geweigerd heeft te komen werken op 11 en 12 augustus 2016, wat gezien wordt als insubordinatie en als een weigering gehoor te geven aan een redelijke opdracht van de werkgever. Onder aanhaling van de eerder gegeven waarschuwingen voert Dial aan dat Eiser hiermee een dringende reden voor ontslag op staande voet heeft gegeven. Eiser heeft tegen het ontslag geprotesteerd, de nietigheid ingeroepen en zich beschikbaar gehouden voor het verrichten van zijn arbeid.
      
      
    
  
  
    
      3DE STANDPUNTEN VAN PARTIJEN 
    
    
      3.1
      Eiser vordert (kort gezegd) doorbetaling van loon en toelating tot zijn eigen werk, op verbeurte van een dwangsom en voorzien van nevenvorderingen.
      
    
    
      3.2
      Aan zijn vorderingen legt Eiser ten grondslag dat Dial de voorwaarden van de arbeidsovereenkomst niet eenzijdig  kan wijzigen. Hij bestrijdt dat sprake is van een dringende reden.
      
    
    
      3.3
      Dial heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
      
      
    
  
  
    
      4DE BEOORDELING 
    
    
      4.1
      De kern van het geschil wordt gevormd door de vraag of de weigering van Eiser om het werk te hervatten in de functie van Sr. Route Manager, in het licht van de eerder gegeven waarschuwingen een dringende reden voor ontslag op staande voet oplevert. Het Gerecht beantwoordt die vraag voorshands ontkennend. Hiertoe wordt het volgende overwogen.
      
    
    
      4.2
      In de arbeidsovereenkomst die leidde tot de aanstelling van Eiser in de functie van Assistant Manager hebben partijen uitdrukkelijke afspraken gemaakt over een proefperiode. Die hebben zij gesteld op zes maanden na aanvang van de werkzaamheden in die functie. Die periode is ongebruikt voorbijgegaan. In die periode - die liep tot 1 juli 2015 - is slechts één waarschuwing aan Eiser gegeven, die betrekking had op een product dat het bedrijf verlaten had zonder dat daarvoor een huurovereenkomst bestond. Eiser heeft dat (zoals blijkt uit die waarschuwing) nog diezelfde dag hersteld. De eerste waarschuwing die betrekking heeft op het niet behalen van de doelen, zoals opgenomen in de arbeidsovereenkomst dateert van 12 augustus 2015. Uit het rapport blijkt dat personeelstekort (mede) oorzaak was van het niet halen van de doelen. In het rapport is geen oordeel gegeven, noch een indicatie te lezen over de geschiktheid van Eiser voor de functie van Assistant Manager. Hieruit moet worden opgemaakt dat er kennelijk geen reserve bestond om na het verstrijken van de proefperiode Eiser definitief werkzaam te laten zijn in de functie van Assistant Manager. Het Gerecht is van oordeel dat die werkzaamheden als de bedongen werkzaamheden moeten worden beschouwd.
      
    
    
      4.3
      De ontslaggrond is (in hoofdzaak) gelegen in de weigering van Eiser om op 11 en 12 augustus 2016 de werkzaamheden als Sr. Route Manager te gaan verrichten tegen een lager loon (al dan niet na een afbouwregeling). Dit moet enerzijds worden gezien als een (fundamentele) wijziging van de arbeidsvoorwaarden, maar deze situatie moet ook worden beoordeeld in het licht van de gebeurtenissen die daaraan vooraf gingen, te weten de schorsing van Eiser zonder doorbetaling van loon en de direct daarop gevolgde initiatieven van Dial om te komen tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Die laatste omstandigheden “kleuren” de opdracht van Dial aan Eiser om het werk te hervatten als Sr. Route Manager.
      
    
    
      4.4
      Hoewel denkbaar is dat Dial ontevreden is over de wijze waarop Eiser zijn werkzaamheden als Assistant Manager vervulde, geeft haar dit nog niet de vrijbrief om de arbeidsovereenkomst naar eigen inzicht aan te passen. Hiervoor mag van haar worden verwacht dat zij dit op een constructieve manier met Eiser bespreekt en hem als het ware “meeneemt” in haar overwegingen en denkrichting. Hiervan is echter in het geheel geen sprake geweest. De schorsing vond plaats zonder dat er op die dag een directe aanleiding voor was en had als grondslag dat er “onderzoek” moest plaatsvinden. Pas nadat Eiser weigerde om in te stemmen met ontslag onder de voorwaarden zoals Dial die voor ogen stonden, plaatste zij hem - opnieuw zonder enig overleg - in een lagere functie. Hoewel onder omstandigheden denkbaar is dat van een werknemer mag worden verwacht dat die positief reageert op een functiewijziging, is het in het onderhavige geval voor het Gerecht doorslaggevend dat het Dial niet primair ging om behoud van Eiser voor haar organisatie, doch in een andere, lagere functie. Zij had evident ingezet op de beëindiging van de arbeidsrelatie en de “degradatie” kan niet anders worden gezien dan als een poging om Eiser alsnog uit haar organisatie te verwijderen. Onder deze omstandigheden komt het Gerecht niet toe aan een verdere belangenafweging zoals opgenomen in HR 11 juli 2008, JAR 2008, 204 (Stoof/Mammoet). Het Gerecht is dan ook van oordeel dat te verwachten is dat het ontslag op staande voet in een eventuele bodemprocedure geen stand zal houden.
      
    
    
      4.5
      
        De vordering van Eiser tot doorbetaling van loon zal dan ook in na te melden zin worden toegewezen. Het Gerecht zal de wettelijke verhoging zoals bedoeld in 
        art. 7A:1614q BW, gezien de bestendige rechtspraak van het Hof, op 15% stellen. Voor een door Dial voorgestelde matiging van de loontermijnen ziet het Gerecht geen enkele aanleiding, te meer niet nu Eiser zich bereid heeft verklaard zijn werk te hervatten.
      
      
    
    
      4.6
      De vordering van Eiser tot wedertewerkstelling zal eveneens worden toegewezen met inachtneming van een redelijke termijn, onder oplegging van een hierna te formuleren dwangsom, die echter zal worden gemaximeerd.
      
    
    
      4.7
      Dial zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten worden veroordeeld. 
      
      
    
  
  
    
      5DE UITSPRAAK
    
    
      Het Gerecht:
    
    
    
      veroordeelt Dial tot betaling aan Eiser van diens salaris vanaf 12 augustus 2016 tot de dag dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd, de achterstallige termijnen verhoogd met de wettelijke verhoging van art. 7A:1614q BW tot een maximum van 15%; 
    
    
    
      veroordeelt Dial om Eiser binnen vijf dagen na betekening van dit vonnis toe te laten tot de werkzaamheden van Assistant Manager, op verbeurte van een dwangsom van 
      Afl. 250,00 per dag dat zij weigerachtig is hieraan te voldoen, tot een maximum van 
      Afl. 25.000,00;
    
    
    
      veroordeelt Dial in de kosten van de procedure, die tot de datum van uitspraak aan de kant van Eiser worden begroot op Afl. 450,00 aan griffierecht, Afl.226,25 aan explootkosten en Afl. 1.000,00 aan salaris van de gemachtigde;
    
    
    
      verklaart de veroordelingen in dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; 
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. J. Sap, rechter, en werd uitgesproken ter openbare terechtzitting van woensdag 5 oktober 2016 in aanwezigheid van de griffier.