ECLI:NL:GHAMS:2020:1309, Gerechtshof Amsterdam, 14-04-2020, 200.239.764/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2020-04-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Renteswap. Risico op rentedaling niet overgenomen van bank. Geen tegenstrijdig belang, geen doeloverschrijding, geen schending mededingingsrecht en geen wilsgebreken.

GERECHTSHOF AMSTERDAM						 
    afdeling civiel recht en belastingrecht, team I																									_	
    zaaknummer 				: 200.239.764/01
    
    
      zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam	: C/13/581797 / HA ZA 15-185
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 14 april 2020
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        CLAIM PARTICIPANTS B.V.,
      gevestigd te Arkel, gemeente Giessenlanden,
      appellante,
      advocaat mr. J.C.J. Wouters te Hilversum,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        ABN AMRO BANK N.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      geïntimeerde,
      advocaat mr. F.R.H. van der Leeuw te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen zullen hierna Claim Participants en ABN AMRO genoemd worden.
    
    
    
      Claim Participants is bij dagvaarding van 30 april 2018 in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 22 april 2015 (hierna: het tussenvonnis) en 31 januari 2018 (hierna: het eindvonnis), onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen Claim Participants als eiseres en ABN AMRO als gedaagde.
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven, tevens houdende overlegging van producties en vermeerdering van de grondslagen van de eis en van de eis zelf (hierna: memorie van grieven), met producties;
    - memorie van antwoord, met producties;
    - akte uitlating prejudiciële beslissing Hoge Raad aan de zijde van ABN AMRO;
    - akte houdende verweer met betrekking tot het beroep op de tweeconclusieregel alsmede gewijzigde akte (p. 5 t/m 19) houdende uitlating naar aanleiding van het arrest van de Hoge Raad van 28 juni 2019.
    
    
      Partijen hebben de zaak op 8 november 2019 doen bepleiten, Claim Participants door mr. Wouters voornoemd en mr. R. Ludding, advocaat te ´s-Gravenhage en ABN AMRO door mrs. R.L. Ubels, N. Dekker en M.G. van Well, advocaten te Amsterdam, allen aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd aan het hof. Ter gelegenheid van het pleidooi heeft Claim Participants bij akte nog de producties 123 tot en met 129 in het geding gebracht. 
    
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      Claim Participants heeft geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en, uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen zoals omschreven op blz. 146 e.v. van de memorie van grieven zal toewijzen.
    
    
    
      ABN AMRO heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden vonnissen, met – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van Claim Participants in de kosten van het hoger beroep, met nakosten en rente.
    
    
    
      Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      2.1
      De rechtbank heeft in het eindvonnis onder 2, 2.1 tot en met 2.3, de feiten opgesomd die zij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. De vastgestelde feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
      ( i) Claim Participants treedt in deze procedure op namens de volgende lastgevers (hierna gezamenlijk: de lastgevers):
      1. de vereniging Sociëteit Amicitia, gevestigd te Weert (hierna: Amicitia);
      2. [A] , handelend onder de naam [A] Orchideeën, wonende te [woonplaats] (hierna: [A] );
      3. Dosis B.V., gevestigd te Waalwijk (hierna: Dosis);
      4. de maatschap [B] en [C] , te [plaats] (hierna: [naam maatschap A] );
      5. de maatschap [D] – [E] te [plaats] (hierna: [naam maatschap B] );
      6. de maatschap [F] te [plaats] (hierna: [naam maatschap C] );
      7. [X] Holding B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] (hierna: [X] ).
      
        (ii) De lastgevers zijn in de periode 2005 tot en met 2008 renteswapovereenkomsten aangegaan met ABN AMRO. Het betreft steeds zogenoemde payer swaps. Alle lastgevers (althans hun rechtsvoorgangers) zijn de swapovereenkomsten aangegaan in combinatie met een of meer door hen bij ABN AMRO gesloten Euribor-leningen, vermeerderd met een individuele opslag (hierna: debetrenteopslag). Onder de renteswap betaalde ABN AMRO het desbetreffende Euribor-tarief over de hoofdsom van de renteswap aan (de rechtsvoorganger van) de lastgever en betaalde deze laatste een vaste rente aan ABN AMRO.
        (iii) Op 5 juli 2016 heeft een commissie van externe deskundigen het “Uniform Herstelkader” (hierna: het herstelkader) gepresenteerd voor de herbeoordelingen door de banken van rentederivaten in het mkb. Het herstelkader is tot stand gekomen na overleg met zowel de betrokken banken als de grootste belangenorganisaties van mkb-klanten. ABN AMRO heeft zich aan het herstelkader gecommitteerd.
        (iv) De lastgevers zijn mkb-ondernemers die onder het herstelkader vallen. 
      
      ( v) ABN AMRO heeft alle lastgevers aan de hand van het herstelkader individueel herbeoordeeld, hetgeen geleid heeft tot het aanbieden van een voorschot op de coulancevergoeding en wel als volgt: Amicitia € 43.200, [A] € 48.900, Dosis € 38.200, [naam maatschap A] € 37.100, [naam maatschap B] € 20.200, [naam maatschap C] € 27.100 en [X] € 53.200.
      
    
    
      2.2
      Claim Participants heeft in eerste aanleg een groot aantal vorderingen ingesteld. Een deel van die vorderingen had tot doel verklaringen voor recht te verkrijgen over de ‘generieke kenmerken’ van de renteswap en het handelen van ABN AMRO. De rechtbank heeft alle vorderingen afgewezen en Claim Participants veroordeeld in de proceskosten.
      
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1
      Claim Participants komt met veertien grieven op tegen de beslissingen in de bestreden vonnissen en de gronden waarop die berusten. 
      
    
    
      3.2
      Claim Participants heeft in hoger beroep haar eis gewijzigd. Nu ABN AMRO geen bezwaar heeft gemaakt tegen de eiswijziging en deze niet in strijd is met de eisen van een goede procesorde zal het hof recht doen op de gewijzigde eis. Claim Participants heeft bij pleidooi haar vorderingen van onderdeel I sub b (misselling), sub c (strijd met de Wet op de kansspelen) en sub h (de verbrede ontvankelijkheid van Claim Participants), ingetrokken. 
      
    
    
      3.3
      Claim Participants heeft geen belang bij de voor het eerst in hoger beroep gevorderde verklaring voor recht dat het op collectieve basis invorderen van schadeclaims zoals Claim Participants met betrekking tot de schadeclaims van de lastgevers doet, door de Nederlandse wet wordt toegestaan (zie onderdeel I.a van haar vordering). De rechtbank heeft haar als lasthebber van de lastgevers ontvankelijk geacht en ABN AMRO heeft in hoger beroep haar ontvankelijkheid niet betwist. De grieven 4, 5 en 6 tegen het eindvonnis, die zien op een ruimere ontvankelijkheid van Claim Participants, namelijk – kort gezegd – ook voor vorderingen van alle bij haar aangesloten dan wel nog aan te sluiten mkb’ers, behoeven geen behandeling. Claim Participants heeft immers (afgezien van de ingetrokken vordering van onderdeel I sub h) geen vorderingen ingesteld namens of ten behoeve van anderen dan de lastgevers.
      
    
    
      3.4
      
        Anders dan in eerste aanleg heeft Claim Participants in hoger beroep geen verklaring voor recht gevorderd dat ABN AMRO vanaf 8 oktober 2008 de lastgevers indringend had moeten adviseren de renteswaps tegen te sluiten of te beëindigen en dat de schade van de lastgevers in dat geval beperkt zou zijn geweest tot in totaal € 140.554 in plaats van € 1.497.811 (zie het bestreden eindvonnis onder I.bb en I.cc). Voor zover Claim Participants de afwijzing van die verklaring voor recht betwist (zie memorie van grieven onder 8.104 e.v.), behoeft die betwisting geen behandeling, omdat zij niet tot toewijzing van een vordering kan leiden. 
        Overigens is het hof van oordeel dat ABN AMRO niet gehouden was de lastgevers vanaf 8 oktober 2008 indringend te adviseren de renteswaps voortijdig tegen te sluiten of te beëindigen. Het hof wijst in dat verband naar zijn arrest van 15 januari 2019, rov. 3.25 (ECLI:NL:GHAMS:2019: 75).
      
      
    
    
      3.5
      
        Claim Participants stelt in haar akte na memorie van antwoord voor het eerst dat de nominale lange en korte rentes sinds 1800, op de lange termijn beschouwd, een neerwaartse trend vertonen en dat na de tijdelijke piek in nominale rentes in de jaren ’70 en ’80 van de vorige eeuw de neerwaartse langetermijntrend in de laatste decennia is versneld. Op basis daarvan concludeert Claim Participants dat de lastgevers hebben gedwaald over de afdekking van het risico van rentestijging als zodanig omdat, zo begrijpt het hof haar betoog, in 2007 en 2008 het risico dat de rente (verder) zou stijgen afwezig was en ABN AMRO dat wist. 
        Het hof volgt het standpunt van ABN AMRO dat die nieuwe stelling (nieuwe grief) tardief is. Gezien de tweeconclusieregel had Claim Participants die nieuwe grief bij memorie van grieven naar voren moeten brengen. De gestelde versnelde neerwaartse trend in de renteontwikkeling heeft, anders dan Claim Participants lijkt te betogen, niets te maken met het arrest van de Hoge Raad van 28 juni 2019 (ECLI:NL:HR:2019:1046). Dat arrest vormt derhalve geen aanleiding om de nieuwe grief bij wijze van uitzondering op de tweeconclusieregel toe te laten. Andere nieuwe ontwikkelingen van feitelijke of juridische aard die een uitzondering op de tweeconclusieregel zouden kunnen rechtvaardigen, voert Claim Participants niet aan.
      
      
    
    
      3.6
      De enige grief tegen het tussenvonnis is gericht tegen de beslissing van de rechtbank dat Claim Participants in haar repliek in elk geval inzicht moet geven in de identiteit van de “materiële eisers” (waaronder, gelet op het bovenstaande, thans nog slechts de lastgevers vallen), in de concrete communicatie met de materiële eisers over relevante kenmerken en eigenschappen van swaps en in de overige concrete omstandigheden die voor iedere materiële eiser relevant zijn geweest bij de totstandkoming van de swaps. Claim Participants betoogt dat de rechtbank de rechtsstrijd aldus onaanvaardbaar beperkt. Daarmee ziet Claim Participants er ten onrechte aan voorbij dat de rechtbank spreekt over ‘in elk geval’, hetgeen inhoudt dat zij met betrekking tot de lastgevers ook andere feiten en omstandigheden mag aanvoeren. De grief faalt.
      
    
    
      3.7
      Grief 2 tegen het eindvonnis is gericht tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 4.2 dat de overdraagbaarheid van een renteswap maakt dat de renteswap een marktwaarde ontwikkelt en tegen het oordeel van de rechtbank dat die marktwaarde negatief wordt indien de variabele rente daalt onder het niveau van de overeengekomen swaprente en andersom. ABN AMRO volgt terecht het standpunt van Claim Participants dat de eventuele overdraagbaarheid van een renteswap niet van belang is voor de ontwikkeling van een marktwaarde en dat de marktwaarde negatief wordt indien de swaprente op de interbancaire markt voor een (fictieve) swap met een duur gelijk aan de resterende looptijd van de swap in kwestie lager is dan de overeengekomen swaprente en andersom. Het slagen van de grief kan echter niet tot vernietiging van het eindvonnis leiden, omdat het oordeel van de rechtbank dat de vorderingen van Claim Participants niet toewijsbaar zijn niet op de bestreden – onjuiste – uitgangspunten is gebaseerd.
      
      
        
          Generieke kenmerken van renteswaps
        
      
      
    
    
      3.8
      Het hof ziet aanleiding vervolgens grief 7 tegen het eindvonnis te bespreken. Met deze grief betoogt Claim Participants dat de rechtbank in rov. 4.10 er ten onrechte aan voorbij is gegaan dat zij aan haar vorderingen (ook) concrete generieke kenmerken van renteswaps ten grondslag heeft gelegd die bij de renteswaps van alle lastgevers spelen. Met grief 3 wordt onder verwijzing naar rov. 4.5 hetzelfde betoogd. Beide grieven slagen. Bijgevolg zal het hof hierna ingaan op de generieke kenmerken van renteswaps die Claim Participants naar voren heeft gebracht.
      
      
        
          (i) de wil van de lastgevers is nooit erop gericht geweest om met de renteswaps het risico op rentedaling van ABN AMRO over te nemen
        
      
      
    
    
      3.9
      Claim Participants stelt bij herhaling dat de lastgevers het risico op daling van het Euribor-tarief van ABN AMRO hebben overgenomen. Die stelling is onjuist. Als gevolg van de afgesloten renteswaps zijn de lastgevers niet langer blootgesteld aan het risico dat het Euribor-tarief hoger wordt dan het overeengekomen renteswaptarief. Zij ruilden het variabele Euribor-tarief immers voor het vaste renteswaptarief, waardoor het verloop van het Euribor-tarief geen invloed meer had op hun financieringslasten. De keerzijde daarvan is dat zij niet langer kunnen profiteren van dalingen van het Euribor-tarief. Zij betalen, zoals gezegd, gedurende de looptijd van de renteswap – per saldo – bij een renteswap voor het gehele bedrag van de lening, steeds het vaste renteswaptarief. Dat zij niet langer kunnen profiteren van rentedalingen is een bewuste keuze van de lastgevers. Het niet langer kunnen profiteren van rentedalingen kan niet worden geduid als een van ABN AMRO overgenomen risico op rentedalingen. Anders dan Claim Participants meent, kan niet in die zin worden uitgelegd de overweging van de Hoge Raad in zijn arrest van 28 juni 2019 (ECLI:NL:HR:2019:1046), luidend: “Daarbij is van belang dat de cliënt de afgelopen jaren wel beschermd is geweest tegen het risico van een stijging van de variabele rente, en dat het hier gaat om een overeenkomst waarvan juist een wezenlijk kenmerk is dat de toekomstige renteontwikkelingen worden verdeeld” (slot rov. 3.6.6). Deze overweging is gegeven bij de beantwoording van de vraag in hoeverre de over en weer verrichte betalingen ongedaan gemaakt moeten worden, indien de renteswap wegens dwaling is vernietigd. Als aannemelijk is dat de cliënt destijds ook geheel of gedeeltelijk voor het afdekken van het renterisico zou hebben gekozen als hij niet in dwaling zou hebben verkeerd, levert het een niet gerechtvaardigd resultaat op dat hij zich, in de wetenschap van de renteontwikkeling die zich inmiddels heeft voorgedaan, achteraf door een beroep op dwaling zou kunnen onttrekken aan de aan zijn keuze inherente gevolgen, aldus de Hoge Raad. De aan zijn keuze inherente gevolg is dat hij niet heeft kunnen profiteren van de dalingen van het Euribor-tarief. Uit het voorgaande volgt dat de in het petitum onder I.e gevorderde verklaring voor recht dat de wil van de lastgevers nooit gericht is geweest op het overnemen van het renterisico van ABN AMRO moet worden afgewezen. 
      
      
        
          (ii) tegenstrijdig belang/eigen belang
        
      
      
    
    
      3.10
      
        Claim Participants stelt dat ABN AMRO “een tegenstrijdig belang had” bij het afsluiten van payer-swaps met mkb-bedrijven en enkel haar eigen belang nastreefde. ABN AMRO zou belang hebben gehad bij het afsluiten van payer swaps vanwege de grote hoeveelheid receiver swaps die zij zelf met professionele marktpartijen gesloten zou hebben. 
        Het hof is van oordeel dat geen rechtsregel eraan in de weg staat dat ABN AMRO in de onderhandelingen over de renteswaps (ook) een eigen belang diende. Voor zover Claim Participants op basis van het artikel van mr. dr. Th. Groenewald ‘Renteswaps in het mkb Oneigenlijk gebruik - doeloverschrijding’ (WPNR 2016/7113) betoogt dat ABN AMRO aan de lastgevers variabelrentende leningen met payer swaps heeft aangeboden, omdat zij vanwege de grote vraag naar receiver swaps belang had bij de verkoop van payer swaps aan het mkb, gaat het hof daaraan als onvoldoende toegelicht voorbij. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat als onvoldoende betwist vaststaat dat de met professionele marktpartijen afgesloten receiver swaps onder meer qua volume, looptijden en hoofdsommen niet matchen met de met het mkb afgesloten payer swaps. Bovendien volgt uit hetgeen Claim Participants stelt niet dat ABN AMRO een met het belang van de lastgevers strijdig belang zou hebben gehad bij het afsluiten van de payer swaps met hen. Evenmin volgt daaruit dat ABN AMRO bij het afsluiten van de renteswaps met de lastgevers haar gedrag niet mede heeft laten bepalen door hun gerechtvaardigde belangen, maar uitsluitend haar eigen belang centraal heeft gesteld. De in het petitum onder I.d, I.i en I.j gevorderde verklaringen voor recht moeten worden afgewezen.
      
      
      
        
          (iii) doeloverschrijding
        
      
      
    
    
      3.11
      
        Claim Participants stelt, onder verwijzing naar hoofdstuk 7 van haar akte van 9 november 2016, dat een mkb-ondernemer die zijn bedrijf uitoefent in de vorm van een N.V. of B.V. een beroep kan doen op doeloverschrijding in de zin van artikel 2:7 BW bij het afsluiten van renteswaps, althans dat Amicitia, Dosis en [X] een beroep op doeloverschrijding kunnen doen. 
        Het hof is van oordeel dat Claim Participants ook in hoger beroep onvoldoende heeft toegelicht waarom de lastgevers, althans Amicitia, Dosis en [X] , hun statutaire doel hebben overschreden bij het afsluiten van renteswaps. In hoofdstuk 7 beroept Claim Participants zich uitsluitend op het hiervoor genoemde artikel van Th. Groenewald. Dat beroep kan haar niet baten omdat, anders dan de schrijver betoogt, het enkele feit dat de bijzondere zorgplicht zou zijn geschonden niet meebrengt dat het doel van de genoemde lastgevers is overschreden. Daarnaast heeft Claim Participants niet voldoende toegelicht waarom het aangaan van de renteswaps destijds niet in het belang van de lastgevers kon worden geacht. De in het petitum onder I.k gevorderde verklaring voor recht moet worden afgewezen.
      
      
      
        
          (iv) Verborgen marge
        
      
      
    
    
      3.12
      
        Claim Participants stelt dat ABN AMRO in alle renteswaps die met de lastgevers zijn afgesloten een verborgen marge heeft gehanteerd, namelijk het verschil tussen het overeengekomen renteswaptarief en het renteswaptarief op de interbancaire markt ten tijde van het afsluiten van de desbetreffende renteswap. 
        Het hof overweegt dat bekend mag worden verondersteld dat in de prijs van door een bank aangeboden financiële producten een marge ten bate van de bank is verdisconteerd en dat daarom niet kan worden gesproken van een verborgen marge. Verder is van belang dat een beroep op dwaling of schending van de bijzondere zorgplicht niet kan berusten op de enkele stelling dat de bank geen melding heeft gemaakt van de aanwezigheid van een bankmarge als onderdeel van het onder de renteswapovereenkomst door de cliënt verschuldigde vaste rentetarief, of dat de bank geen inzicht heeft gegeven in de componenten waaruit het vast rentetarief is opgebouwd (zie ook HR 28 juni 2019 rov. 3.7.4 e.v., ECLI:NL:HR:2019:1046). Nu Claim Participants per lastgever ter zake van de verborgen marge geen bijzondere omstandigheden heeft gesteld, zal de in het petitum onder I.aa gevorderde verklaring voor recht worden afgewezen. Niet als een zodanige bijzondere omstandigheid geldt dat ABN AMRO op 9 december 2005 aan [naam maatschap B] heeft geschreven dat voor het afsluiten van een renteswap geen premies of kosten worden berekend. Deze uitlating ziet immers op premies en kosten voor het afsluiten.
      
      
      
        
          (v) ABN AMRO heeft verzuimd een uitgewerkt scenario te presenteren
        
      
      
    
    
      3.13
      
        Claim Participants is van mening dat ABN AMRO aan de lastgevers voorafgaand aan het afsluiten van de renteswaps een scenario had moeten presenteren, met daarin ten minste uitgewerkt de rentekosten van (i) een vastrentende lening, (ii) een vastrentende lening, gecombineerd met een receiver swap, (iii) een vastrentende lening gecombineerd met een rentefloor, (iv) een variabelrentende lening gecombineerd met een payer swap, (v) een variabelrentende lening gecombineerd met een rentecap, (vi) een variabelrentende lening gecombineerd met een winstdeler, (vii) een variabelrentende lening gecombineerd met een cancellable renteswap, (viii) een variabelrentende lening gecombineerd met een swaption en (ix) een variabelrentende lening gecombineerd met een payer swap en een rentefloor, alle negen bij stijgende en dalende Euribor en gedurende een periode van tien jaar, waarbij in ieder geval wordt uiteengezet hoe de renteswap uitwerkt, indien het Euribor-tarief sterk daalt. 
        Het hof volgt het standpunt van ABN AMRO dat op haar niet de verplichting rustte genoemde complexe alternatieven aan de lastgevers te presenteren. Verder staat als onvoldoende betwist vast dat ABN AMRO [X] en Amicitia heeft gewezen op de mogelijkheid van een rentecap (en [X] zelfs een rentecap heeft gehad van maart 2005 tot 4 april 2007), maar dat Amicitia en (uiteindelijk) ook [X] niet (blijvend) voor een rentecap hebben gekozen. Mede in het licht daarvan heeft Claim Participants haar stelling dat, indien aan de lastgevers genoemd scenario was gepresenteerd, zij niet voor een variabelrentende lening met een payer swap dan wel een vastrentende lening zouden hebben gekozen, onvoldoende toegelicht. Bij het voorgaande moet in aanmerking worden genomen dat elke wijze van risicoafdekking voor- en nadelen heeft. Daarnaast staat het standpunt dat ABN AMRO aan de lastgevers de genoemde negen combinaties ter afdekking van renterisico voor diende te houden (in eerste aanleg kon volgens Claim Participants nog worden volstaan met vijf afdekkingsvarianten) haaks op het betoog van Claim Participants dat een renteswap in combinatie met een variabelrentende lening ongeschikt, want te complex, is voor het mkb. 
        Bij een rentecap wordt net als bij een renteswap het rentetarief gemaximeerd en wordt een premie betaald om te kunnen profiteren van rentedalingen. Claim Participants stelt dat de lastgevers, indien zij juist zouden zijn voorgelicht, steeds voor een rentecap zouden hebben gekozen. Daarbij ziet Claim Participants eraan voorbij dat het niet voor de hand ligt om indien, zoals destijds het geval was, de verwachting was dat de rentetarieven zouden blijven stijgen, een (aanzienlijke) premie te betalen voor de mogelijkheid om te profiteren van niet verwachte rentedalingen. Met de wetenschap van nu, de sterke daling van de rentetarieven in de jaren na 2008, zou iedereen voor een rentecap hebben gekozen of, wat meer voor de hand ligt, hebben afgezien van elke afdekking van het renterisico bij Euriborleningen. Van die wetenschap mag echter niet worden uitgegaan, omdat deze is gebaseerd op hindsight bias. Uitgegaan moet worden van de wetenschap ten tijde van het aangaan van de renteswaps. Als onvoldoende betwist staat vast dat toen ook voor ABN AMRO niet voorzienbaar was dat de rente na 2008 structureel sterk zou gaan dalen. De in het petitum onder I.z gevorderde verklaring voor recht moet worden afgewezen,
      
      
      
        
          (vi) Schending van het mededingingsrecht
        
      
      
    
    
      3.14
      
        De stellingen van Claim Participants over het handelen van ABN AMRO in strijd met het mededingingsrecht zijn niet individueel geconcretiseerd. Volstaan is met de verwijzing naar een onderzoek dat de Autoriteit Consument en Markt (hierna: ACM) 
        heeft uitgevoerd naar de (structuur en kwaliteit van de) concurrentie op de markt voor mkb-financieringen, getiteld ‘Concurrentie op de markt voor mkb-financiering’ (hierna: het rapport). Het onderzoek beslaat de periode van januari 2007 tot en met september 2014. ACM oordeelt (blz. 39 e.v. van het rapport) dat de markt voor mkb-financieringen in Nederland, zoals die thans is gestructureerd en functioneert, zich leent voor ‘stilzwijgende coördinatie’ van het markthandelen van de drie grootbanken (Rabobank, ING Bank en ABN AMRO). Claim Participants stelt dat wanneer vaststaat dat de drie betrokken banken op de markt voor financieringsovereenkomsten ten behoeve van het mkb gezamenlijk in de door de ACM onderzochte periode een economische machtspositie innamen, en ABN AMRO in die periode risicovolle producten aan het mkb heeft verkocht, zonder te kunnen aantonen dat zij voor die risico’s steeds adequaat heeft gewaarschuwd, ABN AMRO die economische machtspositie heeft misbruikt, zij onrechtmatig heeft gehandeld en zij gehouden is de daardoor veroorzaakte schade te vergoeden. Volgens Claim Participants kan over het gegeven dat de renteswap voor het mkb een ongeschikt, althans bijzonder risicovol product was, waarvoor de banken onvoldoende waarschuwden en waarvoor zij niet met voldoende inzet alternatieven aanboden, gezien de noodzaak van het herstelkader, redelijkerwijs geen twijfel bestaan. Claim Participants stelt dat de relevante productmarkt de markt voor financieringsdienstverlening ten behoeve van het mkb is en dat de renteswaps geen zelfstandige productmarkt vormen maar een bijproduct zijn van een financieringsdienst (zie pleitnotitie van Claim Participants onder 8). Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
      
      
    
    
      3.15
      Uit vaste rechtspraak volgt dat een partij die zich op het standpunt stelt dat een ander in strijd met het mededingingsrecht heeft gehandeld dit dient te onderbouwen met de relevante (economische) feiten en omstandigheden, opdat een voldoende adequaat en gefundeerd (economisch) partijdebat en daaropvolgend rechterlijk oordeel mogelijk wordt gemaakt. Claim Participants heeft niet voldaan aan de aan haar stelplicht te stellen eisen. Claim Participants heeft onvoldoende onderbouwd dat en waarom in het onderhavige geval sprake zou zijn geweest van een economische machtspositie. Het betoog van Claim Participants steunt uitsluitend op het rapport van ACM. ACM heeft echter niet meer overwogen dan dat er op de markt voor bancaire financiering aan het mkb mogelijk sprake was van verminderde concurrentie als gevolg van stilzwijgende coördinatie, hetgeen niet verboden is onder de Mededingingswet. ACM heeft echter niet vastgesteld dat sprake was van een collectieve machtspositie van de drie grootbanken, laat staan dat ACM zou hebben vastgesteld dat er sprake was van misbruik daarvan. Verder is van belang dat niet is komen vast te staan dat de renteswap voor de individuele lastgevers een ongeschikt, althans een bijzonder risicovol product was, waarvoor ABN AMRO onvoldoende heeft gewaarschuwd, zodat evenmin is komen vast te staan dat de lastgevers als gevolg van het gestelde misbruik schade hebben geleden. Uit het voorgaande volgt dat grief 8 faalt.
      
      
        
          Individuele kenmerken
        
      
      
    
    
      3.16
      
        ABN AMRO betoogt dat de renteswaps die de lastgevers met haar zijn aangegaan geschikt en passend waren. Daartoe heeft zij gewezen op de volgende feiten en omstandigheden, die als zodanig niet (voldoende) zijn betwist.
        Het bedrag van de variabelrentende leningen was gelijk aan of groter dan het bedrag van de renteswap; er was geen sprake van een overhedge in omvang.
        De looptijd van de variabelrentende leningen was gelijk of langer dan de looptijd van de renteswaps; er was geen overhedge in looptijd.
        Ten tijde van het aangaan van de renteswaps bestond niet de verwachting dat de leningen tussentijds zouden worden afgelost (tot onder het bedrag van de renteswap). Een dergelijke tussentijdse aflossing heeft zich, behalve ten aanzien van Amicitia, overigens ook niet voorgedaan. Alle renteswaps, behalve die van Amicitia, zijn na verloop van de overeengekomen duur van rechtswege geëindigd. De tussentijdse beëindiging van de renteswap bij Amicitia was ten tijde van het aangaan van de renteswap niet voorzienbaar. De swap – met een duur van tien jaar – diende immers ter afdekking van het renterisico van een lening met een (resterende) duur van achttien jaar, die was aangegaan voor de verbouwing van een pand waarin Amicitia al sinds 1871 was gehuisvest. Noch ABN AMRO noch Amicitia hield er bij het aangaan van de swap rekening mee dat het pand binnen de looptijd van de swap verkocht zou worden.
        De debetrenteopslag is behalve bij [naam maatschap B] en [X] gedurende de looptijd van de renteswaps niet verhoogd; bij [naam maatschap B] en [X] is de verhoging van de opslag (van 1,00% naar 1,80% respectivelijk van 0,70% naar 1,50%) teruggedraaid.
        ABN AMRO heeft geen marginverplichtingen opgelegd en gedurende de looptijd geen zekerheden gevraagd voor de negatieve waarde van de renteswaps.
        Bij Amicitia, Dosis, [A] , [naam maatschap A] , [X] (Swap I) en [naam maatschap C] was de combinatie van de renteswap met de variabelrentende lening goedkoper dan een rentevastlening. Bij [naam maatschap B] en [X] (Swap II) zou een rentevastlening goedkoper zijn geweest (zie conclusie van dupliek onder 346). 
        ABN AMRO heeft voorts gemotiveerd, onder overlegging van stukken, betoogd dat zij de lastgevers voldoende heeft geïnformeerd over de kenmerken en risico’s van de renteswaps.
      
      
    
    
      3.17
      
        In het licht van hetgeen ABN AMRO aldus heeft aangevoerd heeft Claim Participants haar stelling dat de swapovereenkomsten tot stand zijn gekomen door bedrog of misbruik van omstandigheden of onder invloed van dwaling dan wel dat ABN AMRO haar bijzondere zorgplicht jegens hen heeft geschonden, onvoldoende toegelicht. Dat geldt ook voor haar stelling dat de lastgevers het variabele rentetarief niet wensten te fixeren. Daaruit volgt reeds dat aan bewijslevering niet wordt toegekomen. 
        Met grief 10 tegen het eindvonnis betoogt Claim Participants dat zij met de gestelde generieke kenmerken haar (resterende) vorderingen reeds voldoende heeft onderbouwd. Uit hetgeen onder het kopje generieke kenmerken is overwogen en beslist, volgt dat de generieke kenmerken niet tot toewijzing van die vorderingen kunnen leiden en dat grief 10 faalt. 
        Grief 11 is gericht tegen rov. 4.14 van het eindvonnis, waarin de rechtbank overweegt dat het haar niet vrijstaat om een beoordeling van de vorderingen te geven op grond van feiten die zij uitsluitend door ABN AMRO ter beschikking gesteld heeft gekregen. Grief 14 tegen het eindvonnis strekt ten betoge dat de rechtbank niet heeft gerespondeerd op de individuele feiten en omstandigheden die Claim Participants heeft aangevoerd. Indien en voor zover deze grieven al zouden slagen, kan dat niet tot vernietiging van het eindvonnis leiden, omdat Claim Participants ook in hoger beroep niet aan de op haar rustende stelplicht heeft voldaan. 
      
      
    
    
      3.18
      Het hof concludeert dat dwaling bij de individuele lastgevers dan wel bedrog, misbruik van omstandigheden of schending van de bijzondere zorgplicht door de bank niet is komen vast te staan. De door de lastgevers aangegane renteswaps kunnen derhalve niet wegens tekortschieten van ABN AMRO (partieel) worden ontbonden dan wel wegens een wilsgebrek (partieel) worden vernietigd. De in het petitum onder I.f, I.g, I.m en I.n gevorderde verklaringen voor recht en de daarop voortbouwende vorderingen worden afgewezen.
      
    
    
      3.19
      Uit hetgeen ABN AMRO onvoldoende betwist heeft aangevoerd, volgt dat de lastgevers met de combinatie van een renteswap en een variabelrentende lening hetzelfde bereikten als met een rentevastlening, namelijk de betaling van een vast rentetarief: de overeengekomen swaprente vermeerderd met de vaste debetrenteopslag. Anders dan Claim Participants het hof bij herhaling voorhoudt, is het niet zo dat op de lastgevers als gevolg van de daling van het Euribor-tarief een zwaardere rentelast kwam te rusten. De lastgevers betaalden (afgezien van de vaste debetrenteopslag) per saldo steeds het overeengekomen renteswaptarief: de lastgevers betaalden aan ABN AMRO het Euribor- en het renteswaptarief en ABN AMRO betaalde aan de lastgevers het Euribor-tarief. Grief 1 die gericht is tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 4.1 van het eindvonnis dat de klant per saldo alleen (afgezien van eventuele opslagen) de vaste swaprente aan de bank betaalde, faalt derhalve. 
      
    
    
      3.20
      Verder is van belang dat in alle renteswapdossiers een individuele herbeoordeling heeft plaatsgevonden. Ook in hoger beroep heeft Claim Participants niet toegelicht of en zo ja, op welke punten die individuele herbeoordeling van de lastgevers tekort is geschoten en waarom de ingevolge het herstelkader aangeboden voorschotten op de coulancevergoeding (zie onder 2.1 (iii)) in de desbetreffende gevallen niet toereikend zouden zijn. Claim Participants houdt het bij uitvoerige betogen over generieke kenmerken van renteswaps zonder in te gaan op de individuele omstandigheden van de lastgevers die relevant zijn voor de herbeoordeling. Verder stelt Claim Participants dat in de herbeoordelingen ten onrechte niet aan de orde is gekomen waarom geen rentecap in plaats van een renteswap is geadviseerd. Uit hetgeen het hof onder 3.13 heeft overwogen en beslist volgt dat de rentecap als alternatief voor de renteswap niet standaard in de herbeoordeling behoefde te worden meegenomen. Dit betekent dat grieven 9 en 12 falen. 
      
    
    
      3.21
      Grief 13 tegen het eindvonnis bouwt voort op vorige grieven en moet hun lot delen. De grief faalt.
      
    
    
      3.22
      Claim Participants vordert voor het eerst in hoger beroep een verklaring voor recht dat [X] op 10 maart 2005 niet alleen Swap I heeft afgesloten (met een vaste rente van 4,05%), maar “met de dubbele betaling van € 71.974 ook een participating cap gekocht heeft voor een bedrag van € 1,5 miljoen met een looptijd van tien jaar en een uitoefenprijs van 4,05%”. Claim Participants stelt dat in de transactiebevestiging van 15 maart 2005 de upfront premie van € 39.750 niet wordt vermeld, maar dat [X] dat bedrag ten onrechte wel heeft betaald. In de transactiebevestiging staat alleen de maandelijkse premiebetaling voor de rentecap op basis van 0,38% per jaar. ABN AMRO stelt dat [X] op 10 maart 2005 naast een swapovereenkomst (Swap I) een rentecap heeft gesloten met een looptijd van tien jaar en een strike-niveau van 5.00% voor een hoofdsom van € 1.5 miljoen en betwist gemotiveerd dat [X] een dubbele premie heeft betaald. ABN AMRO stelt verder dat uit de gepretendeerde ‘dubbele premiebetaling’ hoe dan ook niet de gevolgtrekking gemaakt kan worden dat er sprake is van de aankoop van een participating cap met een uitoefenprijs van 4,05% (in plaats van 5,00%). ABN AMRO stelt onder verwijzing naar de powerpoint presentatie van 8 maart 2005 (productie 108 bij akte overlegging producties van 30 januari 2017) dat [X] de premie voor de rentecap gedeeltelijk upfront, een bedrag van ongeveer € 39.000, heeft betaald en gedeeltelijk gespreid, gedurende de looptijd van de rentecap in de vorm van een opslag van 0,38% op het door [X] te betalen rentetarief. Claim Participants heeft de transactiebevestiging niet in het geding gebracht en ter zake ook geen bewijs aangeboden, zodat niet is komen vast te staan dat [X] ten onrechte € 39.750 heeft betaald. Wat Claim Participants daarop voortbouwend verder stelt, kan onbesproken blijven. De in het petitum onder I.bb gevorderde verklaring voor recht wordt afgewezen.
      
    
    
      3.23
      In de memorie van grieven onder 14 stelt Claim Participants dat Dosis haar vordering uit hoofde van schadevergoeding mag verrekenen met haar schuld aan ABN AMRO uit hoofde van kredietverlening. Dat is echter niet juist. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat Dosis geen vordering tot schadevergoeding toekomt. Bovendien heeft ABN AMRO in artikel 7.1 van Deel III van de Algemene Bepalingen voor Kredietverlening opgenomen dat verrekening door kredietnemers is uitgesloten. 
      
    
    
      3.24
      Claim Participants heeft geen grief gericht tegen de afwijzing van de gevorderde verklaring voor recht dat de aan de litigation funder Claim Participants af te dragen no-cure-no-pay-vergoeding een schadepost is als bedoeld in artikel 6:96 lid 1 BW (zie het petitum onder I.cc) en evenmin tegen de afwijzing van de gevorderde verklaring voor recht dat de handtekening op de formulieren, die door ABN AMRO als producties 72 en 104 zijn overgelegd, vals zijn (zie het petitum onder I.dd). Die vorderingen liggen derhalve niet ter beoordeling voor.
      
    
    
      3.25
      Uit het voorgaande volgt dat de grieven niet tot vernietiging van de bestreden vonnissen kunnen leiden en dat de in hoger beroep vermeerderde eis wordt afgewezen. Claim Participants zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep met nakosten en wettelijke rente.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt de bestreden vonnissen;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde;
    
    
    
      veroordeelt Claim Participants in de kosten van het geding in hoger beroep aan de zijde van ABN AMRO gevallen en begroot die kosten in hoger beroep op € 726 aan verschotten en € 16.503 voor salaris, en € 157 voor nasalaris, te vermeerderen met € 82 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot, ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
    
    
    
      verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.W.M. Tromp, M.P. van Achterberg en A.P. Wessels en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 14 april 2020.