ECLI:NL:HR:2018:1811, Hoge Raad, 28-09-2018, 17/01764
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2018-09-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Contractenrecht. Koopovereenkomst met betrekking tot aandelen. Koopprijs deels omgezet in lening. Bevoegdheid tot opschorting? Schade door betrokkenheid van verkochte vennootschap bij btw-fraude; afgeleide schade? Uitleg overeenkomst. Berekening wettelijke rente.

28 september 2018
    Eerste Kamer
    17/01764
    LZ/AR
    
     
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
     
    in de zaak van:
    
    
      1. LICORNE PETROLEUM HOLDING B.V.,gevestigd te Rotterdam, 
      2. LICORNE PETROLEUM NEDERLAND B.V.,gevestigd te Rotterdam, 
      EISERESSEN tot cassatie, verweersters in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep,
      advocaat: mr. F.E. Vermeulen,
      
      
    
    
      		t e g e n
      
      
    
    
      1. [verweerster 1] ,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      2. [verweerster 2] ,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      3. [verweerster 3] ,wonende te [vestigingsplaats] ,
      4. [verweerster 4] ,gevestigd te [vestigingsplaats] , 
      5. [verweerder 5] ,wonende te [woonplaats] , 
      VERWEERDERS in cassatie, eisers in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep,
      advocaat: mr. M.E. Bruning.
    
    
    
      Eisers zullen hierna ook afzonderlijk worden aangeduid als Licorne Holding en Licorne Nederland en gezamenlijk als Licorne c.s. en verweerders afzonderlijk als [verweerster 1] , [verweerster 2] , [verweerster 3] , [verweerster 4] en [verweerder 5] en gezamenlijk als [verweersters]
    
    
  
  
    
      1Het geding in feitelijke instanties
    	Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar: 
    a.	het vonnis in de zaak C/10/434427/HA ZA 13-1013 van de rechtbank Rotterdam van 11 maart 2015;
    b.	het arrest in de zaak 200.173.948/01 van het gerechtshof Den Haag van 10 januari 2017.
    	Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
    
  
  
    
      2Het geding in cassatie
    
      	Tegen het arrest van het hof hebben Licorne c.s. beroep in cassatie ingesteld. [verweersters] hebben voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De procesinleiding en het verweerschrift tevens houdende voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
      Partijen hebben over en weer een verweerschrift tot verwerping van het beroep ingediend.
      	De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor Licorne c.s. mede door mr. B.F.L.M. Schim en mr. P.N. Malanczuk.
      	De conclusie van de Advocaat-Generaal T. Hartlief strekt in het principaal beroep tot vernietiging en verwijzing en in het incidenteel beroep tot verwerping.
      De advocaten van partijen hebben elk schriftelijk op die conclusie gereageerd.
    
    
  
  
    
      3Beoordeling van de middelen in het principale en in het incidentele beroep
    
      3.1
      In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
      
        
          i) Bij overeenkomst van 31 augustus 2009 (hierna: de koopovereenkomst) heeft Licorne Holding van Licorne International voor € 5.000.000,-- alle aandelen gekocht in het kapitaal van Licorne Nederland.
        
        
          ii) Kort na de aandelentransactie is Licorne International gesplitst in [verweerster 1] en [verweerster 4] . Licorne International is daarna opgehouden te bestaan.
        
        
          iii) [verweerster 1] is later afgesplitst in [verweerster 2] . [verweerster 3] is enig aandeelhouder en bestuurder van [verweerster 2] . [verweerder 5] is enig aandeelhouder en bestuurder van [verweerster 4] .
        
        
          iv) De koopprijs is voor € 3.000.000,-- in contanten uitbetaald aan [verweerster 1] en [verweerster 4] . Voor € 2.000.000,-- is de koopprijs omgezet in een lening, waarvan de aflossing van de hoofdsom is achtergesteld bij een vordering van Artesia Bank (hierna: ‘de achtergestelde lening’). Als gevolg van de splitsing van Licorne International in [verweerster 1] en [verweerster 4] is de achtergestelde lening zo verdeeld dat Licorne Holding aan [verweerster 1] en [verweerster 4] ieder € 1.000.000,-- aan hoofdsom verschuldigd is.
        
        
          v) Ten tijde van de koop van de aandelen was Licorne Nederland betrokken in een onderzoek door de Belgische autoriteiten naar btw-fraude door afnemers van olieproducten die waren geleverd door Licorne Nederland. Voorts hadden de Belgische autoriteiten beslag gelegd ten laste van Licorne Nederland. Tussen partijen staan deze kwesties bekend als de Oude Strafzaak I en de Oude Beslagzaak. Hierna zullen deze aanduidingen ook worden gebruikt.
        
        
          vi) In verband met de hiervoor onder (v) bedoelde situatie is in de koopovereenkomst een vrijwaringsclausule opgenomen. Voorts is opgenomen dat Licorne Holding tot zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen van Licorne International (lees: [verweerster 1] en [verweerster 4] ) het recht heeft vorderingen op grond van de garanties en de vrijwaring te verrekenen met de achtergestelde lening. De relevante bepalingen uit de koopovereenkomst luiden:
        
      
      “Artikel 5. Garanties
      
    
    
      5.1
      De Verkoper [Licorne International] garandeert jegens de Koper [Licorne Holding] en de Vennootschap [Licorne Nederland] hierbij dat de in Bijlage 5.1.a opgenomen garantieverklaringen (de ‘Verkoper Garanties’), op de Overdrachtsdatum in alle opzichten juist en niet misleidend zijn.
      
      
        (…)
      
      
    
    
      5.5
      In het geval van een inbreuk op de Garanties, dienen Partijen de Schade die de ander ten gevolge daarvan heeft geleden of zal lijden aan de ander te vergoeden met inachtneming van het verder in de Overeenkomst bepaalde.
      
      
        (…)
      
      
      
        Artikel 7. Vrijwaringen
      
      
    
    
      7.1
      De Verkoper zal Koper en de Vennootschap vrijwaren tegen en schadeloosstellen voor alle Schade, inclusief vorderingen van derden (inclusief maar niet beperkt tot de Belastingdienst en/of sociale verzekeringsautoriteiten), alsmede alle redelijkerwijs hieruit voortvloeiende kosten voor zover zulke Schade, vorderingen en kosten voortvloeien uit of verband houden met:
      
      
        7.1.1
        de twee in België aanhangige procedures tussen de Vennootschap en het Openbaar Ministerie, [HR: zie hiervoor in 3.1 onder (v)];
        
        
          (…)
        
        
        
          Artikel 8. Zekerheid
        
        
      
    
    
      8.1
      
        Tot zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen van de Verkoper in verband met de Transactie, heeft Koper het recht vorderingen op grond van de Artikelen [5 en 7] te verrekenen met de Achtergestelde Lening.
        (…)”
      
      
      ( vii) In de Oude Strafzaak I heeft de Rechtbank Brussel Licorne Nederland onder meer veroordeeld tot een boete van € 4.957,87. In hoger beroep heeft het Hof van Beroep te Brussel Licorne Nederland onder meer veroordeeld tot betaling van in totaal € 27.201,46. In 2012 heeft het Belgische Hof van Cassatie het tegen deze veroordeling ingestelde cassatieberoep verworpen.
      
        (viii) Op grond van de Belgische fiscale wetgeving is Licorne Nederland hoofdelijk naast de mededaders of medeplichtigen aansprakelijk voor door middel van de btw-fraude ontdoken belasting (hierna: ‘de btw-navordering’). De Belgische autoriteiten hebben Licorne Nederland ter zake (nog) niet aangesproken.
        (ix)	De Oude Beslagzaak is in 2012 afgesloten met een arrest van het Hof van Beroep te Gent, waarbij de vordering van Licorne Nederland tot revindicatie van de door haar aan de Belgische klant geleverde en vervolgens door de Belgische Staat in beslag genomen dieselolie, is afgewezen. Ook is Licorne Nederland veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding aan de Belgische Staat, vermeerderd met rente en kosten, in totaal een bedrag van € 4.030,97. 
      
      (x)	In een nieuwe strafrechtelijke procedure met betrekking tot btw-fraude heeft de Rechtbank Brussel in 2015 Licorne Nederland onder meer veroordeeld tot een voorwaardelijke boete van € 330.000,-- en zijn bedragen van € 250.000,-- en € 265.000,-- verbeurd verklaard. De desbetreffende partijen, waaronder Licorne Nederland, zijn van deze uitspraak in hoger beroep gegaan. 
      (xi)	Medio 2009, vóór het sluiten van de koopovereenkomst, hebben Licorne Nederland en Licorne International een bedrag van € 107.190,90 voor de levering van diesel intern gecrediteerd, aangezien zij er rekening mee hielden dat dit bedrag door de afnemers niet zou worden betaald, omdat de Belgische autoriteiten het met dit bedrag corresponderende deel van de geleverde diesel hadden beslagen.
      
    
    
      3.2
      In deze zaak hebben – kort gezegd, en voor zover in cassatie van belang – Licorne c.s. in conventie schadevergoeding gevorderd en [verweersters] in reconventie betaling van rente in verband met de achtergestelde lening. Licorne c.s. hebben zich ter zake van de achtergestelde lening beroepen op opschorting en verrekening. In cassatie zijn de volgende onderwerpen aan de orde: (i) het beroep van Licorne c.s. op opschorting; (ii) de hoogte van de hoofdsom van de achtergestelde lening; (iii) de berekening van de rente over de achtergestelde lening en (iv) de verschuldigdheid van de wettelijke handelsrente van art. 6:119a BW over de achterstallige rentebedragen. De oordelen van het hof en de daartegen gerichte onderdelen van het principale en het voorwaardelijke incidentele beroep zullen hierna per onderwerp worden behandeld. 
      
      
        
          (i) Het beroep op opschorting
        
      
      
      
        3.3.1
        
          Het hof heeft geoordeeld dat [verweerster 1] , [verweerster 2] en [verweerster 4] op basis van de garanties in de koopovereenkomst (zie hiervoor in 3.1 onder (vi)) aansprakelijk zijn voor de door Licorne c.s. geleden schade. (rov. 2.24) 
          Het heeft vervolgens geoordeeld dat Licorne Holding zich niet kan beroepen op opschorting van haar verplichtingen uit de achtergestelde lening met een beroep op de door het handelen van [verweersters] veroorzaakte schade. Daaraan heeft het, kort gezegd, ten grondslag gelegd dat de verplichtingen uit de achtergestelde lening rusten op Licorne Holding, terwijl de schade door Licorne Nederland wordt geleden. Licorne Holding kan als aandeelhouder van Licorne Nederland geen afgeleide schade vorderen. De koopovereenkomst voorziet niet in de verruiming van de opschortingsbevoegdheid. Dat volgens de koopovereenkomst Licorne Holding haar verplichtingen uit de achtergestelde lening wel mag verrekenen met vorderingen van Licorne Nederland tot schadevergoeding, brengt niet mee dat ook de bevoegdheid tot opschorting is verruimd. Licorne Holding kan dus slechts opschorten voor zover zij zelf een vordering op (de rechtsopvolgers van) [verweerster 1] en [verweerster 4] heeft. (rov. 2.31-2.35)
        
        
      
      
        3.3.2
        Onderdeel 1 van het middel in het principale beroep klaagt terecht dat het hof met het hiervoor in 3.3.1 weergegeven oordeel ten onrechte toepassing heeft gegeven aan de regels die gelden voor afgeleide schade (zie daarvoor onder meer HR 2 december 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1564, NJ 1995/288 (Poot/ABP), rov. 3.4.3, en HR 15 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2443, NJ 2001/573 (Chipshol/Coopers & Lybrand), rov. 3.4.2). De vordering tot schadevergoeding waarop Licorne Holding haar beroep op opschorting baseert, vloeit voort uit de schending van de garanties uit de koopovereenkomst jegens haar. Zij betreft bovendien geen afgeleide schade, maar naar haar stellingen eigen schade die Licorne Holding als koper van de aandelen in Licorne Nederland heeft geleden, in het bijzonder doordat die aandelen minder waard bleken te zijn dan Licorne Holding op grond van de garanties mocht verwachten (waardoor zij ook een te hoge koopprijs heeft betaald).
        
      
      
        3.3.3
        Door het slagen van deze klacht kan de verwerping van het beroep op opschorting door het hof niet in stand blijven. Hetzelfde geldt voor de toewijzing van de reconventionele vorderingen van [verweersters] uit hoofde van de achtergestelde lening. De toewijzing is immers mede gebaseerd op de verwerping van het beroep op opschorting. De overige klachten van onderdeel 1 in het principale beroep richten zich tegen deze toewijzing en behoeven dan ook geen behandeling. Onderdeel 2 van het middel in het voorwaardelijke incidentele beroep mist in verband met het voorgaande belang en kan reeds daarom niet tot cassatie leiden.
        
        
          
            (ii)	De hoofdsom van de achtergestelde lening
          
        
        
      
      
        3.4.1
        Onderdeel 1 van het middel in het incidentele beroep – waarvan de voorwaarde is vervuld, gelet op hetgeen hiervoor in 3.3.2 en 3.3.3 is overwogen – bestrijdt het oordeel van het hof (rov. 2.8 e.v.) dat partijen een lagere hoofdsom (€ 933.500,--) van de achtergestelde lening zijn overeengekomen.
        
      
      
        3.4.2
        De klachten van het onderdeel kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
        
        
          
            (iii)	De berekening van de rente over de achtergestelde lening
          
        
        
      
      
        3.5.1
        Onderdeel 2 van het middel in het principale beroep klaagt dat het hof zijn oordeel over de verschuldigde hoofdsom (zie hiervoor in 3.4.1) niet op begrijpelijke wijze heeft betrokken bij zijn oordeel over de (omvang van de) volgens het hof door Licorne Holding verschuldigde rente. Voor die rente is het hof uitgegaan van de door [verweersters] begrote bedragen, terwijl die bedragen kennelijk zijn gebaseerd op de volgens [verweersters] verschuldigde hogere hoofdsom van € 1.000.000,--, aldus het onderdeel.
        
      
      
        3.5.2
        Deze klacht is gegrond. Het hof is klaarblijkelijk uitgegaan van de door [verweersters] gevorderde rentebedragen. [verweersters] hebben zich op het standpunt gesteld dat de hoofdsom van de lening € 1.000.000,-- bedraagt. Het ligt voor de hand dat ook hun berekening van de verschuldigde rente – die niet uit de processtukken blijkt – op dat bedrag is gebaseerd. Het hof heeft echter geoordeeld dat de hoofdsom van de achtergestelde lening € 933.500,-- bedraagt (zie hiervoor in 3.4.1). Zonder nadere motivering valt niet in te zien waarom desondanks de door [verweersters] gevorderde rentebedragen volledig konden worden toegewezen.
        
        
          
            (iv)	De verschuldigdheid van de wettelijke handelsrente van art. 6:119a BW
          
        
        
      
      
        3.6.1
        Onderdeel 3 van het middel in het principale beroep is gericht tegen de toewijzing van de wettelijke handelsrente van art. 6:119a BW over de achterstallige rentebedragen.
        
      
      
        3.6.2
        Door het slagen van de klachten van onderdeel 1 in het principale beroep (zie hiervoor in 3.3.1-3.3.3) kan ook het oordeel van het hof over de verschuldigdheid van de rente niet in stand blijven. Indien Licorne Holding zich terecht op opschorting heeft beroepen, zijn [verweersters] als schuldeiser in verzuim gekomen (art. 6:59 BW), zodat Licorne Holding ingevolge art. 6:119a lid 6 BW niet de wettelijke handelsrente verschuldigd is. De klachten van onderdeel 3 van het middel in het principale beroep behoeven daarom geen behandeling.
        
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
      De Hoge Raad:
      
        in het principale beroep: 
      
      	vernietigt het arrest van het gerechtshof Den Haag van 10 januari 2017;
      	verwijst het geding naar het gerechtshof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing;
      veroordeelt [verweersters] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Licorne c.s. begroot op € 6.665,60 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien [verweersters] deze niet binnen veertien dagen na heden hebben voldaan;
      
        in het incidentele beroep:
      
      	verwerpt het beroep;
      veroordeelt [verweersters] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Licorne c.s. begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.
    
    
    
      	Dit arrest is gewezen door de vice-president C.A. Streefkerk als voorzitter en de raadsheren A.H.T. Heisterkamp, G. Snijders, M.V. Polak en C.E. du Perron, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.V. Polak op 28 september 2018.