ECLI:NL:RBMNE:2021:1529, Rechtbank Midden-Nederland, 14-04-2021, C/16/495088 / HA ZA 20-38
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2021-04-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: In het zicht van het faillissement betaalde oude declaraties van de advocaat van de gefailleerde vennootschap.

vonnis
    RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
      Civiel recht
      handelskamer
    
    
    
      locatie Utrecht
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/16/495088 / HA ZA 20-38
    
    
    
      
        Vonnis van 14 april 2021
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        WILLEM JAN MAURITS MR. W. J. M. VAN ANDEL
      
      in hoedanigheid van curator in het faillissement van [bedrijf] B.V.,
      wonende te Utrecht,
      eiser,
      advocaat mr. K.W.C. Geurts te Utrecht,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        AVZ B.V.,
      gevestigd te De Bilt,
      gedaagde,
      advocaat mr. J. Witvoet te Langbroek.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna Van Andel q.q. en AVZ genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          dagvaarding van 2 januari 2020,
        
        
          conclusie van antwoord van 8 april 2020
        
        
          conclusie van repliek van 17 juni 2020
        
        
          conclusie van dupliek van 29 juli 2020 
        
        
          mededeling bepaling mondelinge behandeling van 21 december 2020.
        
      
      
    
    
      1.2.
      De mondelinge behandeling vond plaats op 11 februari 2021 in aanwezigheid van mr. A.A.T. van Rens, rechter en een griffier. Op de mondelinge behandeling is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2Waar gaat het om in deze zaak?
    
      2.1.
      
        [bedrijf] B.V., hierna [bedrijf] , is op 29 september 2015 failliet verklaard met benoeming van Van Andel tot curator. [bedrijf] was een installatiebedrijf met over 2014 een omzet van ruim 13 miljoen euro en een verlies van ruim 1,4 miljoen euro. 
    
    
      2.2.
      Mr. [A] , hierna [A] , was voorafgaand aan het faillissement advocaat van [bedrijf] . Hij voerde zijn praktijk via AVZ. [A] is op [2018] overleden. 
      
    
    
      2.3.
      In de periode voorafgaand aan het faillissement heeft AVZ betaling ontvangen van openstaande nota’s en voorschotten voor nog te verrichten werkzaamheden. Van Andel q.q. stelt zich op het standpunt dat deze betalingen deels onverschuldigd zijn en deels door AVZ onrechtmatig zijn ontvangen omdat er sprake is van selectieve betaling. Hij vordert van AVZ in totaal € 87.478,02 vermeerderd met rente en kosten.
      
    
    
      2.4.
      AVZ voert verweer.
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    Tardief?
    
    
      3.1.
      AVZ heeft zich allereerst op het standpunt gesteld dat de bezwaren van Van Andel q.q. te laat zijn. Daardoor zou zij zijn benadeeld in haar verweer. Van Andel q.q. heeft echter terecht aangevoerd en onderbouwd dat hij de discussie over de betalingen van [bedrijf] aan AVZ voorafgaand aan het faillissement al kort na het faillissement is gestart met het opvragen van declaraties bij AVZ. In eerste instantie heeft AVZ zich - ten onrechte - op het standpunt gesteld dat Van Andel q.q. daar geen recht op had. In mei 2018 heeft Van Andel q.q. aan AVZ een concept onderzoeksrapport naar de oorzaken van het faillissement gestuurd. In dit rapport zijn ook de betalingen aan AVZ meegenomen. Vervolgens heeft het geruime tijd geduurd voor Van Andel q.q. kon beschikken over de declaraties van AVZ, waaruit zou blijken dat voor de aan AVZ betaalde voorschotten en batchbetalingen (verzamelbetalingen van verschillende declaraties) ook werk was verricht. In dit verband is ook aan de orde gesteld dat AVZ met het overlijden van [A] op [2018] een extra probleem heeft in het voeren van verweer. [A] kan immers geen informatie meer verschaffen over de feitelijke gang van zaken voorafgaand aan het faillissement. Dit is zonder meer een verdrietige omstandigheid die concreet verweer door AVZ inderdaad lastiger zal hebben gemaakt. Daar staat (in ieder geval) tegenover deze discussie nog tijdens het leven van [A] had kunnen worden gevoerd, als [A] (AVZ) dat niet had geweigerd. Resumerend is Van Andel q.q. niet te laat met zijn vordering.    
      
      
        
          Onverschuldigde betaling?
        
      
      
    
    
      3.2.
      Volgens Van Andel q.q. heeft [bedrijf] een bedrag van € 40.003,88 onverschuldigd betaald aan AVZ. Van Andel q.q. heeft in dat verband aangevoerd dat tegenover dit bedrag aan batch- of voorschotbetalingen geen declaraties stonden. 
      
    
    
      3.3.
      Uitgangspunt is dat betalingen van [bedrijf] aan AVZ onverschuldigd zijn, als er geen werkzaamheden van AVZ tegenover staan. Van Andel q.q. vordert dan terecht terugbetaling van AVZ. Dat geldt zowel voor batchbetalingen die niet kunnen worden gerelateerd aan een declaratie van AVZ als voor voorschotbetalingen waarvoor door [A] / AVZ uiteindelijk geen werkzaamheden zijn verricht voor [bedrijf] . 
      
    
    
      3.4.
      AVZ heeft geen concreet verweer gevoerd tegen de door Van Andel q.q. gevorderde terugbetaling van restant batchbetalingen waar geen factuur tegenover staat. Dit gaat om een bedrag van € 22.515,79 (19.490,79 + 3.025). Daarnaast is volgens Van Andel q.q. door AVZ een bedrag van € 17.488,79 verrekend aan declaraties voor werkzaamheden van [A] die zijn verricht na datum faillissement. Van Andel q.q. heeft geen opdracht gegeven voor die werkzaamheden. Voor zover (middellijk) bestuurder(s) van [bedrijf] daar opdracht voor hebben gegeven, waren die daartoe niet meer bevoegd na datum faillissement. AVZ kan dus geen aanspraak maken op verrekening van deze declaraties met het door AVZ ontvangen voorschot van [bedrijf] . 
      
    
    
      3.5.
      Dat betekent dat AVZ een bedrag van € 40.003,88 aan moet betalen aan Van Andel q.q. omdat [bedrijf] dat onverschuldigd heeft betaald aan AVZ.
      
      
        
          Selectieve betaling?
        
      
      
      
        
          Peildatum
        
      
    
    
      3.6.
      Van Andel q.q. stelt zich ten aanzien van een bedrag van € 47.474,14 op het standpunt dat AVZ dat is verschuldigd als vergoeding van schade geleden door de gezamenlijke schuldeisers van [bedrijf] . Volgens Van Andel q.q. is er sprake van selectieve betaling. AVZ heeft onrechtmatig gehandeld door die betalingen te ontvangen. Alle openstaande rekeningen van AVZ zijn betaald op het moment dat [A] en daarmee AVZ duidelijk was dat [bedrijf] failliet zou gaan. Van Andel q.q. beroept zich daarvoor op een advies van [A] aan de directie van [bedrijf] van 9 juli 2015. Dat advies ging over de financiële problemen van [bedrijf] . [bedrijf] maakte al een tijd verlies. Over 2014 was het verlies circa 1,5 miljoen euro en dat liep in 2015 hard op. Over de eerste negen maanden van 2015 was het verlies circa 5,5 miljoen euro. [A] voorziet in het advies van 9 juli 2015 dat [bedrijf] op korte termijn niet meer kan voldoen aan haar financiële verplichtingen. Er is een dreigend liquiditeitstekort wat niet met het bankkrediet kan worden opgevangen. In het advies staat verder dat een potentiële overnemer ( [naam] ) na een voorlopige due diligence is afgehaakt als overnemer van de aandelen van [bedrijf] , maar open staat voor andere oplossingen. [A] stelt voor dat [bedrijf] het faillissement aanvraagt en gelijktijdig een akkoord aanbiedt aan de schuldeisers. De activiteiten van [bedrijf] kunnen na faillissement overgenomen worden door een gelieerde maatschappij. Volgens Van Andel q.q. was op dat moment dus duidelijk dat [bedrijf] ging failleren. Ten onrechte heeft AVZ vervolgens alle openstaande declaraties laten betalen door [bedrijf] . 
      
    
    
      3.7.
      AVZ heeft in dat verband aangevoerd dat het advies van [A] niet is uitgevoerd. [bedrijf] is gewoon crediteuren blijven betalen en heeft geprobeerd met de twee grootste debiteuren, Heijmans en de gemeente Den Haag een regeling te treffen. Daarnaast heeft [bedrijf] nog gesprekken gevoerd met verschillende doorstartkandidaten. Volgens AVZ is geprobeerd een faillissement te voorkomen, het advies is niet uitgevoerd. AVZ heeft daarvan ook bewijs aangeboden. 
      
    
    
      3.8.
      Uit de stukken blijkt echter niet dat er na 9 juli 2015 nog een reëel alternatief was voor een faillissement. Voor wat betreft overnamekandidaten is niet onderbouwd dat deze eventueel de aandelen wilden overnemen in [bedrijf] . [naam] in ieder geval niet. Overname van de aandelen in [bedrijf] lag ook niet voor de hand gezien de grote oplopende verliezen van [bedrijf] . Volgens de cijfers die de accountant op 30 juli 2015 aan [A] stuurde, was het voorlopige resultaat over het eerste half jaar van 2015 3,2 miljoen euro verlies. Loonbelasting werd vanaf juli 2015 niet meer afgedragen. De enige manier waarop een faillissement in ieder geval had kunnen worden uitgesteld, was als de twee grootste debiteuren direct zouden gaan betalen. Met die debiteuren was echter een langlopend geschil. De bestuurders gingen ook uit van een faillissement zoals blijkt uit een email van een middellijk bestuurder van [bedrijf] van 11 juli 2015 aan [A] . Het bewijsaanbod van AVZ op dit punt wordt verworpen omdat het onvoldoende aangeeft welke concrete feiten en omstandigheden zouden kunnen worden bewezen. 
      
    
    
      3.9.
      Verder geldt dat [A] op de hoogte was van deze situatie bij [bedrijf] en het verloop daarvan. [A] kreeg financiële stukken rechtstreeks van de accountant. Hij had sinds 30 juli 2015 ook een onbeperkte volmacht van een middellijk bestuurder van [bedrijf] (de heer [B] ) om hem persoonlijk en in zijn hoedanigheid van (middellijk) bestuurder van onder meer [bedrijf] te vertegenwoordigen. 
      
    
    
      3.10.
      Resumerend staat vast dat zowel de bestuurders als [A] vanaf 9 juli 2015 uitgingen van een aanstaand faillissement van [bedrijf] (in eerste instantie mogelijk met een akkoord voor schuldeisers). Dat betekent dat de betalingen van [bedrijf] aan AVZ na 9 juli 2015 selectief zijn in de zin dat AVZ met voorrang is betaald, terwijl een faillissement aanstaand was. 
      
      
        
          Aansprakelijkheid van AVZ?
        
      
    
    
      3.11.
      Vervolgens is de vraag of AVZ als ontvanger van betalingen in de periode na 9 juli 2015 onrechtmatig heeft gehandeld en de ontvangen bedragen moet terugbetalen aan Van Andel q.q. bij wijze van schadevergoeding. 
      
    
    
      3.12.
      Het uitgangspunt is dat tot aan het faillissement een (rechts)persoon schulden kan blijven betalen zonder rekening te houden met de gelijkheid van crediteuren. Daarop zijn uitzonderingen. Voor opeisbare vorderingen staat een wettelijke uitzondering in artikel 47 Faillissementswet (Fw). Daarin is bepaald dat betaling van een opeisbare schuld alleen kan worden vernietigd als – kort aangeduid – de schuldeiser wist dat het faillissement al was aangevraagd of de betaling het gevolg is van overleg tussen schuldenaar een schuldeiser dat het doel heeft om deze schuldeiser ‘door die betaling boven andere schuldeisers te begunstigen’. Het gaat hier niet om betalingen toen het faillissement van [bedrijf] al was aangevraagd. Er was ook geen sprake van overleg in de zin van artikel 47 Fw. Dit mede in het licht van het arrest van de Hoge Raad van 24 maart 1995, Gispen q.q. / IFN; er is hier geen sprake van samenspanning tussen [bedrijf] en AVZ. Van Andel q.q. beroept zich dan ook niet op artikel 47 Fw maar wel op de noot van Van Schilfgaarde bij dit arrest in de NJ. In deze noot werpt Van Schilfgaarde op dat als niet is voldaan aan de eis van samenspanning, het handelen van een schuldeiser onrechtmatig kan zijn op grond van artikel 6:162 BW. De curator kan dat in het belang van de crediteuren aan de orde stellen en schadevergoeding vorderen volgens Van Schilfgaarde.
      
    
    
      3.13.
      Het staat vast dat [A] volledig op de hoogte was van de penibele situatie van [bedrijf] . Hij wist dus ook dat betaling van zijn achterstallige declaraties ten koste zou gaan van andere crediteuren in de zin dat er daardoor minder actief zou zijn in de faillissementsboedel. Na de constatering dat er een faillissement zou gaan komen, heeft AVZ een aantal bedragen ontvangen die (deels) zijn verrekend met openstaande facturen. Er was nog een restant bedrag waarvoor geen facturen waren verzonden. Het lijkt erop dat [A] zeker wilde zijn dat AVZ op het moment van faillissement niet nog een vordering zou hebben op [bedrijf] . Hij heeft alleen al € 40.000 teveel laten betalen, omdat dat achteraf niet blijkt te kunnen worden verrekend met reeds gezonden facturen of met nog voor [bedrijf] verricht werk. Dit terwijl [bedrijf] in die periode liquiditeitsproblemen had. Zo heeft [bedrijf] op 1 juli 2015 verzocht om uitstel van betaling bij het pensioenfonds.
      
    
    
      3.14.
      AVZ heeft in dit verband aangevoerd dat zij in feite een dwangcrediteur was. [bedrijf] had juridische hulp nodig. Voor [A] was daarbij een voorwaarde dat openstaande facturen werden voldaan. [bedrijf] moest dus wel die facturen alsnog betalen en AVZ had volgens AVZ het recht gebruik te maken van haar positie. 
      
    
    
      3.15.
      Op zichzelf genomen is voor een eigen aangifte tot faillietverklaring een advocaat niet strikt nodig. Het is wel juist dat een rechtspersoon die te maken heeft met zodanige financiële problemen dat een faillissement in zicht komt, juridisch advies nodig kan hebben. Dit kan ook in het belang zijn van de gezamenlijke crediteuren; de ondernemingsactiviteit kan bijvoorbeeld bij verkoop meer opbrengen als voorafgaand aan het faillissement rekening is gehouden met verkoop door de curator. [A] heeft echter vooral zijn eigen belangen veilig gesteld door grote bedragen over te laten boeken rekening van AVZ zodat alle openstaande facturen konden worden voldaan, veel meer dan uiteindelijk nodig was. Daarbij is van belang dat [A] bij [bedrijf] een vertrouwenspositie had die veel verder ging dan voor een advocaat gebruikelijk was. Hij was niet alleen advocaat van de vennootschap en degenen die daarbij betrokken waren. Hij had van een bestuurder een machtiging om hem te vertegenwoordigen, niet alleen privé, maar ook in zijn hoedanigheid van (middellijk) bestuurder en aandeelhouder van onder meer [bedrijf] . In een meer gebruikelijke verhouding tussen een advocaat en zijn client, kan een client besluiten een andere advocaat in te schakelen als de vaste advocaat eist dat alle openstaande declaraties direct worden betaald. Dat is ook niet zonder meer ongebruikelijk, omdat er gespecialiseerde insolventierecht advocaten zijn. Verder is relevant dat niet is gesteld of gebleken dat [A] de bestuurders van [bedrijf] heeft gewezen op de risico’s die zij liepen door de selectieve betaling van [bedrijf] aan AVZ. Resumerend heeft [A] onder deze omstandigheden onrechtmatig gehandeld ten opzichte van de gezamenlijke crediteuren van [bedrijf] . In concreto heeft hij misbruik gemaakt van het vertrouwen dat hij had bij de bestuurders van [bedrijf] door de facturen van AVZ te laten betalen terwijl het faillissement van [bedrijf] aanstaand was. Hij heeft zich voorrang verschaft ten koste van andere crediteuren. Dit is toe te rekenen aan AVZ. AVZ is aansprakelijk voor de schade die gezamenlijke crediteuren van [bedrijf] daarbij hebben geleden. 
      
      
        
          Schade
        
      
    
    
      3.16.
      Vervolgens is de vraag welke schade de gezamenlijke crediteuren van [bedrijf] daarbij hebben geleden. Uitgangspunt daarbij is dat het onrechtmatig handelen van AVZ ziet op het na 9 juli 2015 laten betalen van facturen voor werkzaamheden verricht vóór 9 juli 2015. Toen werd duidelijk dat een faillissement onvermijdelijk was. Vervolgens mocht [A] [bedrijf] bij de toeleiding naar het faillissement juridisch bijstaan en AVZ daarvoor ook met voorrang laten betalen. De schade ziet dus niet op betaling van facturen voor werkzaamheden die [A] voor [bedrijf] heeft verricht in de periode tussen 9 juli 2015 en het faillissement van [bedrijf] op 29 september 2015. Dat zou anders kunnen zijn als moet worden vastgesteld dat het geen werkzaamheden waren ten behoeve van [bedrijf] in het licht van het naderend faillissement, maar dat is onvoldoende gebleken. 
      
    
    
      3.17.
      Van Andel q.q. heeft gesteld dat uit de urenspecificaties volgt dat [A] tussen 9 juli 2015 en 29 september 2015 aan werkzaamheden heeft gefactureerd € 12.904,33 (142.42 + 12.761,91). Het betreft hier onder andere een declaratie ter hoogte van € 2.718,87 waarbij 10,8 uren zijn gedeclareerd over de periode 3 juni 2015 tot 1 september 2015. Nu er geen informatie is waaruit kan worden afgeleid wat van deze 10,8 uren is gewerkt na 9 juli 2015, zal dit worden gesteld op de helft; 5,4 uur corresponderend met € 1.359,44. Dat betekent dat voor deze procedure geldt dat € 11.544,89 is toe te rekenen aan werkzaamheden over de periode 9 juli 2015 – 29 september 2015. Dit bedrag mocht AVZ dus in rekening brengen en ontvangen, omdat het ziet op werkzaamheden van [A] in het kader van het aanstaande faillissement van [bedrijf] . Het feit dat deze werkzaamheden zijn betaald nadat ze waren verricht, doet daar onvoldoende aan af. Daarbij geldt dat achteraf batchbetalingen zijn toegerekend aan facturen te beginnen met oude factoren. Per saldo gaat het erom dat [A] vanaf 9 juli 2015 wist dat [bedrijf] zou gaan failleren en dus geen oude facturen van AVZ meer kon laten betalen. Hij kon wel werkzaamheden verrichten in het belang van [bedrijf] en mocht die ook laten betalen. De exacte wijze waarop dat is gebeurd, doet daar in dit specifieke geval onvoldoende aan af.
      
    
    
      3.18.
      Resumerend is de schade te stellen op € 35.929,25 (47.474,14  - 11.544,89).
      
      
        
          Conclusie en diversen
        
      
      
    
    
      3.19.
      Per saldo moet AVZ € 75.933,13 (40.003,88 + 35.929,25) betalen aan Van Andel q.q.
      
    
    
      3.20.
      Van Andel q.q. heeft vergoeding van wettelijke rente gevorderd vanaf 29 september 2015. AVZ heeft daartegen geen concreet verweer gevoerd, zodat dit zal worden toegewezen.
      
    
    
      3.21.
      AVZ zal als grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van Van Andel q.q. Deze proceskosten zijn te begroten op:
      - dagvaarding	€ 	105,46
      - griffierecht		937,00
      - salaris advocaat		3.342,00 (3,0 punten × tarief € 1.114,00)
      
        Totaal	€ 	4.384,46.
        Ook de gevorderde nakosten zullen worden toegewezen.
      
      
    
    
      3.22.
      Het vonnis zal ten slotte uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. Van Andel q.q. heeft in dat verband verklaard dat de faillissementsboedel het te ontvangen bedrag zal kunnen terugbetalen, als in een eventueel hoger beroep een andere beslissing zou worden genomen. Er is dus geen restitutierisico. 
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    De rechtbank
    
    
      4.1.
      veroordeelt AVZ B.V. om aan Van Andel q.q. te betalen een bedrag van € 75.933,13, vermeerderd met wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 29 september 2015 tot de dag van volledige betaling, 
      
    
    
      4.2.
      veroordeelt AVZ B.V. in de proceskosten, aan de zijde van Van Andel q.q. tot op heden begroot op € 4.384,46,
      
    
    
      4.3.
      veroordeelt AVZ B.V. in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00  aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat AVZ B.V. niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
      
    
    
      4.4.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      4.5.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. A.A.T. van Rens en in het openbaar uitgesproken op 14 april 2021.
      
      
    
  
  
    In zijn hoedanigheid van vertegenwoordiger van de gezamenlijke crediteuren in het faillissement van [bedrijf] (Peeters q.q./ [naam] HR 14 januari 1983, NJ 1983/597) 
  
  
    NJ 1995, 626 met noot P. van Schilfgaarde
  
  
    Zie Hoge Raad 29 mei 2015, NJ 2015, 267
  
  
    type: RAv(M
    coll: JvdB/4223