ECLI:NL:HR:2007:BA3039, Hoge Raad, 08-06-2007, C06/020HR
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2007-06-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidsrecht; overgang van de onderneming. Contractswisseling als gevolg van heraanbesteding van opdrachten in de schoonmaakbranche; uitleg van CAO-regeling, maatstaf.

8 juni 2007 
      Eerste Kamer
      Nr. C06/020HR
      MK/RM
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    in de zaak van:
    
    
      ISS AVIATION B.V.,
      gevestigd te Utrecht,
      EISERES tot cassatie,
      advocaat: mr. S.F. Sagel,
    
    
    t e g e n
    
    
      LAVOS SCHOONMAAKBEDRIJF B.V.,
      gevestigd te Amstelveen,
      VERWEERSTER in cassatie,
      advocaat: mr. E. Grabandt.
    
    
    1. Het geding in feitelijke instanties
    
    
      Eiseres tot cassatie - verder te noemen: ISS - heeft bij exploot van 15 mei 2003 verweerster in cassatie - verder te noemen: Lavos - gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam en gevorderd, na vermeerdering van eis, Lavos te veroordelen tot vergoeding van de door ISS geleden schade van € 176.230,60 en tot betaling van € 10.000,-- wegens buitengerechtelijke kosten, met rente en kosten.
      Lavos heeft de vordering bestreden.
      De rechtbank heeft bij vonnis van 19 mei 2004 de vordering afgewezen.
      Tegen dit vonnis heeft ISS hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam.
      Bij arrest van 29 september 2005 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.
      Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
    
    
    2. Het geding in cassatie
    
    
      Tegen het arrest van het hof heeft ISS beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      Lavos heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
      De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
      De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot verwerping van het beroep.
    
    
    3. Beoordeling van het middel
    
    
      3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende.
      (i) Tot 2 december 2002 was ISS op de luchthaven Schiphol belast met het schoonmaken van vliegtuigen (hierna: "schoonmaakwerkzaamheden") en met board supply- en magazijnwerkzaamheden (hierna tezamen: "andere werkzaamheden"). 
      (ii) ISS verrichtte deze werkzaamheden, door ISS ook aangeduid als het "Project Schiphol", waarbij circa 400 werknemers betrokken waren, op basis van drie contracten:
      -één met Transavia, ter zake van alleen schoonmaakwerkzaamheden,
      -één met Martinair, ter zake van schoonmaak- en andere werkzaamheden, en
      -één met KLM, ter zake van schoonmaak- en andere werkzaamheden, niet alleen in vliegtuigen van KLM maar ook in die van Northwest Airlines (hierna: Northwest).
      (iii) ISS heeft in september 2002 wegens tegenvallende resultaten besloten haar activiteiten op Schiphol te beëindigen en de onderneming van ISS te liquideren, en zij heeft de betrokken contracten opgezegd met ingang van 2 december 2002. 
      (iv) Na deze opzegging heeft Transavia het schoonmaken van haar vliegtuigen aan Lavos gegund, heeft Martinair het schoonmaken en de andere werkzaamheden in/ten behoeve van haar vliegtuigen aan Asito gegund, en heeft KLM het schoonmaken van haar vliegtuigen en de andere werkzaamheden gegund aan anderen dan Lavos. 
      (v) Northwest heeft het schoonmaken van haar vliegtuigen en de andere werkzaamheden in/ten behoeve van die vliegtuigen opgedragen aan Lavos.
      (vi) Lavos heeft aan ongeveer 41 werknemers van ISS die schoonmaakwerkzaamheden verrichtten op het "Project Schiphol", een arbeidsovereenkomst aangeboden. Het merendeel van deze werknemers is per 2 december 2002 in dienst getreden van Lavos. Zij heeft ten aanzien van 12 werknemers die daar andere werkzaamheden verrichtten het standpunt ingenomen dat zij die slechts wil overnemen indien zij daartoe ingevolge de algemeen verbindend verklaarde CAO voor het Schoonmaak- en Glazenwassersbedrijf (hierna: de CAO) verplicht is.
    
    
    3.2 ISS heeft de hiervoor in 1 vermelde vordering tot vergoeding van schade, bestaande uit loonkosten en aan de werknemers - mogelijk - te betalen ontslagvergoedingen, ingesteld, stellende dat Lavos de andere werkzaamheden voor Northwest, die onderdeel uitmaakten van het heraanbestede "Project Schiphol", van ISS heeft overgenomen en voortgezet, zodat Lavos ingevolge art. 43 van de CAO verplicht is alle voormalige werknemers van ISS een arbeidsovereenkomst aan te bieden, dus met inbegrip van de genoemde twaalf werknemers (chauffeurs en bijrijders) die zich met die andere werkzaamheden in en ten behoeve van de vliegtuigen van Northwest bezighielden. De rechtbank heeft deze vordering afgewezen. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.
    
    
      3.3 Het hof heeft het volgende overwogen. 
      In rov. 4.3 heeft het hof de bij uitleg van een CAO-bepaling te hanteren maatstaf vooropgesteld en vervolgens geoordeeld dat van "heraanbesteding van een contract" in de zin van artikel 43 lid 1 van de CAO "slechts sprake is indien - nadat een contract tussen een opdrachtgever en (in casu) een schoonmaakbedrijf wordt beëindigd (bijvoorbeeld door opzegging daarvan) - het project, waarop dat contract betrekking had, door dezelfde opdrachtgever opnieuw (maar bij een andere opdrachtnemer) wordt aanbesteed. Dit volgt niet alleen uit de taalkundige betekenis van het woord "heraanbesteding", maar ook uit het feit dat in artikel 43 van de CAO - naast "het (...) bedrijf dat bij een contractswisseling ten gevolge van een heraanbesteding een project verwerft" en "het (...) bedrijf dat het project verliest" - telkens slechts gesproken wordt over "de (bij de heraanbesteding betrokken) opdrachtgever". Vervolgens oordeelde het hof in rov. 4.4 dat als onvoldoende gemotiveerd weersproken vaststaat dat KLM indertijd ingevolge in het kader van de toen tussen haar en Northwest bestaande joint-venture gemaakte afspraken volledig verantwoordelijk was voor - onder meer - de afhandeling van de vliegtuigen van Northwest op Schiphol en dat KLM ter voldoening aan die verplichting ISS opdracht heeft gegeven tot de schoonmaak- en andere werkzaamheden in/ten behoeve van Northwest-vliegtuigen. Verder staat volgens het hof vast dat Northwest op de voor die aanbesteding door de KLM met ISS overeengekomen voorwaarden (zoals de prijs en de wijze waarop de werkzaamheden werden verricht) geen enkele invloed heeft kunnen uitoefenen. Feiten of omstandigheden die - indien bewezen - tot het oordeel kunnen leiden dat (ook) Northwest als opdrachtgever van ISS beschouwd moet worden, zijn gesteld noch gebleken. De vervolgens door Northwest aan Lavos gegeven opdracht is niet als een heraanbesteding van het "project" betreffende de schoonmaak- of andere werkzaamheden aan te merken, doch als een (nieuwe) aanbesteding, die buiten de werking van artikel 43 van de CAO valt, aldus het hof.
    
    
    
      3.4 Art. 43 van de CAO luidt, voorzover thans van belang, als volgt (waarbij 'RAS' staat voor de Raad voor de Arbeidsverhoudingen in de Schoonmaak- en glazenwassersbranche):
      "Artikel 43 Werkgelegenheid bij contractswisseling
      1. Op het schoonmaak- respectievelijk glazenwassersbedrijf rust een meldingsplicht aan de RAS bij heraanbesteding van een contract waarbij 50 of meer werknemers betrokken zijn. Het schoonmaak- respectievelijk glazenwassersbedrijf heeft de plicht een zodanige heraanbesteding onverwijld schriftelijk te melden aan de RAS, met vermelding van naam en adres van het project waarop de heraanbesteding betrekking heeft.
      De RAS zal de bij de heraanbesteding betrokken opdrachtgever schriftelijk informeren over het bepaalde in dit artikel.
      2. Op het schoonmaak- respectievelijk glazenwassersbedrijf dat bij een contractswisseling ten gevolge van heraanbesteding een project verwerft, rust zelfstandig de plicht bij het andere betrokken schoonmaak- respectievelijk glazenwassersbedrijf informatie in te winnen met betrekking tot de personeelssterkte en -samenstelling, arbeidsvoorwaarden en duur van het dienstverband van de betrokken werknemers op het desbetreffende project.
      Op het bedrijf dat het project verliest rust zelfstandig de plicht de hierboven bedoelde informatie met betrekking tot het project te verstrekken.
      De informatie-opvraag respectievelijk -verstrekking zal geschieden zodra het betrokken bedrijf schriftelijk zekerheid over de gunning van de opdrachtgever heeft ontvangen. De te verstrekken informatie heeft betrekking op de verwachte situatie op de datum van wisseling van het contract.
      3. Het schoonmaak- respectievelijk glazenwassersbedrijf dat het project verwerft is verplicht alle werknemers die overeenkomstig lid 2 werkzaam zijn op het project, een arbeidsovereenkomst aan te bieden rekening houdend met onderstaande bepaling. Onder werknemers in het kader van dit artikel wordt verstaan werknemers die op de datum van contractswisseling tenminste 1 jaar op het desbetreffende project werkzaam zijn. Van de contractswisseling worden uitgesloten de werknemers die ingedeeld zijn in de functies 21.01 (objectleider) en 21.02 (ambulant objectleider). Deze werknemers blijven in dienst van het schoonmaakbedrijf dat het project verliest. In de aan te bieden arbeidsovereenkomst dient rekening te worden gehouden met de volgende bepalingen:
      a) het CAO-loon geldend voor de betrokkene(n) en andere opgebouwde rechten voorzover gebaseerd op de CAO, worden gehonoreerd;
      b) het aantal uren in de individuele arbeidsovereenkomst zal bij contractswisseling bij de nieuwe werkgever een gelijk aantal uren per periode bedragen;
      c) indien een aantal werknemers boventallig blijft, is toepassing van artikel 5 mogelijk.
      4. (...)
      5. Bij verhuizing danwel nieuwbouw van een project is, indien het formeel geen contractswisseling betreft en de opdrachtgever dezelfde blijft, toch het in de leden 2, 3 en 4 gestelde van toepassing voorzover de verhuizing c.q. nieuwbouw plaatsvindt binnen de regio (cfm artikel 4 lid 2 CAO) en er bij het project voor en na de verhuizing c.q. nieuwbouw sprake is van een gelijkwaardige situatie.
      6. Ingeval van een geschil terzake van een contractswisseling tussen een werknemer en het schoonmaak- respectievelijk glazenwassersbedrijf dat het project verliest c.q. verwerft danwel een geschil tussen de bij de contractswisseling betrokken schoonmaak- respectievelijk glazenwassersbedrijven, kan het RAS-bestuur ingevolge artikel 56 worden verzocht een bindend advies te geven."
    
    
    3.5.1 Het middel acht het oordeel van het hof in rov. 4.3 en 4.4 om verschillende redenen onjuist. In de eerste plaats heeft het hof bij zijn uitleg van het begrip "heraanbesteding van een contract" in art. 43 van de CAO ten onrechte de onaannemelijke gevolgen van die uitleg uit het oog verloren, althans daaraan onvoldoende gewicht toegekend. De "formele" uitleg van het hof leidt tot een door zijn misbruikgevoeligheid bijzonder onaannemelijk resultaat, omdat in die uitleg een opdrachtgever van een project (in overleg met het schoonmaakbedrijf dat het project overneemt), de werking van art. 43 van de CAO kan omzeilen enkel en alleen door bij de heraanbesteding niet zelf (wederom) als opdrachtgever op te treden, maar als opdrachtgever een aan hem gelieerde (dochter)vennootschap/onderneming of een andere daartoe anderszins door hem ingeschakelde (tussen)persoon te laten optreden. Aldus kan de oorspronkelijke opdrachtgever (in overleg met het schoonmaakbedrijf dat een project verwerft/overneemt) aan de reeds op dat project werkzame werknemers (of bij splitsing van het project aan een deel van hen) de bescherming ontnemen die art. 43 van de CAO hun beoogt te bieden, ook al zijn de werkzaamheden voor en na heraanbesteding gelijk, en al worden de werkzaamheden na de heraanbesteding, materieel beschouwd, ten behoeve van dezelfde opdrachtgever/entiteit verricht als daarvóór, aldus nog steeds de eerste klacht van het middel.
    
    3.5.2 Bij de beoordeling van deze klacht wordt vooropgesteld dat aan het middel niet ten grondslag ligt dat zich in het onderhavige geval een van de bedoelde vormen van misbruik heeft voorgedaan, noch dat tussen KLM en Northwest dan wel tussen Northwest en Lavos overleg heeft plaatsgevonden omtrent het omzeilen van de werking van art. 43 van de CAO. De klacht betreft alleen de in het algemeen onaannemelijke resultaten waartoe volgens ISS de door het hof gevonden uitleg van het artikel kan leiden. Die uitleg, die erop neerkomt dat van een contractswisseling ten gevolge van heraanbesteding in de zin van het artikel slechts sprake is indien de heraanbesteding plaatsvindt door dezelfde opdrachtgever als degene die het project waarom het gaat eerder aanbesteedde, is echter juist. Bij de door ISS gegeven voorbeelden van misbruik dient te worden bedacht dat daarbij telkens wordt verondersteld dat het schoonmaakbedrijf dat het project overneemt bereid is mee te werken aan een constructie die erop is gericht de CAO-bepaling te omzeilen. Het overnemende schoonmaakbedrijf is evenwel, anders dan de aanbestedende opdrachtgever, aan de CAO gebonden, zodat het hem niet is toegestaan aan een dergelijke constructie mee te werken. Indien het overnemende schoonmaakbedrijf zich toch met een dergelijke constructie inlaat, bestaan er - naast middelen tot handhaving van de CAO - verschillende mogelijkheden de gevolgen daarvan ongedaan te maken. In de eerste plaats bestaat de mogelijkheid dat, zoals het hof in het onderhavige geval ook heeft onderzocht maar heeft uitgesloten, een zijdelings bij het beëindigde contract betrokken rechtspersoon die tot aanbesteding van de in dat contract voorziene werkzaamheden overgaat, in feite mede als partij bij het beëindigde contract moet worden aangemerkt. In de tweede plaats bestaat onder omstandigheden de mogelijkheid dat de nieuwe opdrachtgever voor de toepassing van de onderhavige CAO-bepaling is te vereenzelvigen met de oude opdrachtgever. 
    
    3.5.3 Het voorgaande brengt mee dat de door ISS geschetste onwenselijke resultaten die het gevolg zijn van - in de eerste klacht - verondersteld misbruik van de bepaling of pogingen de werking daarvan te omzeilen, op zichzelf niet in de weg staan aan een uitleg die vereist dat de heraanbestedende opdrachtgever dezelfde is als degene die het beëindigde contract heeft aanbesteed. 
    
    3.6.1 De tweede klacht van het middel komt erop neer dat de uitleg van het hof zich niet verdraagt met de kennelijke strekking van art. 43 van de CAO. Die strekking is volgens de klacht ervoor zorg te dragen dat alle werknemers (met uitzondering van de in art. 43 lid 3 bedoelde objectleiders en ambulante objectleiders) die op een project werkzaam zijn, bij de overdracht daarvan hun werkgelegenheid op dat project behouden en daartoe een arbeidsovereenkomst van de nieuwe opdrachtnemer/ uitvoerder van dat project aangeboden krijgen. Deze strekking zou volgens de klacht ertoe moeten leiden dat art. 43 van de CAO aldus wordt uitgelegd dat van een heraanbesteding van een opdracht ook sprake kan zijn wanneer (een deel van) een specifiek project wordt aanbesteed door een andere opdrachtgever dan de opdrachtgever die het project voordien had uitbesteed, indien de werkzaamheden voor en na de heraanbesteding materieel ten behoeve van dezelfde onderneming worden verricht. 
    
    3.6.2 Bij de beoordeling van deze klacht wordt vooropgesteld dat partijen het - terecht - erover eens zijn dat met art. 43 van de CAO kennelijk is bedoeld tegemoet te komen aan de moeilijkheid dat blijkens de rechtspraak van het HvJEG de bescherming die de (in art. 7:662 e.v. BW geïmplementeerde) Richtlijn 77/187 van 14 februari 1977 inzake het behoud van rechten van werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan (thans de Richtlijn 98/50 van 29 juni 1998) beoogt te bieden, tekortschiet in sectoren, zoals de schoonmaakbranche, waarin een contractswisseling veelal niet kan worden beschouwd als "overgang van een economische eenheid die haar identiteit behoudt", doordat daarbij geen materiële activa of ondernemingsactiviteiten van betekenis worden overgedragen. Aan deze moeilijkheid wordt reeds in belangrijke mate tegemoetgekomen door de in art. 43 van de CAO opgenomen bepaling in de hiervoor juist bevonden uitleg, waarin voor een "contractswisseling ten gevolge van heraanbesteding" in overeenstemming met de bewoordingen van dit artikel en mede gelet op de daarin voorkomende verwijzing naar "de bij de heraanbesteding betrokken opdrachtgever", wordt geëist dat bij de hernieuwde aanbesteding dezelfde opdrachtgever is betrokken. Dat de bij de totstandkoming van de CAO betrokken partijen een verdergaande regeling zouden hebben willen treffen, waarbij voldoende zou zijn dat een aanbesteding betrekking heeft op werkzaamheden die voorheen ten behoeve van de aanbestedende onderneming werden verricht maar niet ingevolge een contract waarbij die onderneming (mede) partij was, blijkt niet uit voor derden kenbare stukken. Hierbij is nog in aanmerking te nemen dat een bescherming van de werknemers van het bedrijf dat een project verliest (en van dat bedrijf zelf doordat dit op eenvoudige wijze wordt bevrijd van de met die werknemers samenhangende doorlopende loonkosten) die verder gaat dan in art. 43 van de CAO is neergelegd, een keerzijde heeft, te weten dat het bedrijf dat het project als gevolg van een nieuwe aanbesteding door een andere opdrachtgever verwerft mogelijk meer of anders geschoolde werknemers een arbeidsovereenkomst moet aanbieden dan in zijn bedrijfsuitoefening past.
    
    3.7 De derde klacht van het middel keert zich tegen het oordeel in rov. 4.4 dat de door Northwest aan Lavos gegeven opdracht niet als heraanbesteding van het "project vliegtuigschoonmaak Northwest" en/of het project "board supplies Northwest" is aan te merken omdat Northwest niet (mede) als opdrachtgever van ISS is opgetreden. Deze klacht faalt op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, nu zij geheel voortbouwt op de eerder behandelde klachten en niet nader is uitgewerkt voorzover het gaat om het oordeel van het hof dat Northwest in de gegeven feitelijke omstandigheden niet (mede) als opdrachtgever van ISS kon worden beschouwd.
    
    4. Beslissing
    
    
      De Hoge Raad:
      verwerpt het beroep;
      veroordeelt ISS in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Lavos begroot op € 5.356,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren E.J. Numann, A. Hammerstein, F.B. Bakels en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 8 juni 2007.