ECLI:NL:OGEANA:2010:BL6553, Gerecht in Eerste Aanleg van de Nederlandse Antillen, 24-02-2010, AR45/2009
Gerecht in Eerste Aanleg van de Nederlandse Antillen — Uitspraak 
Datum: 2010-02-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Verhuurder spreekt, na faillissement van de huurder, twee borgen aan om de achterstallige huurtermijnen te voldoen. De borgen doen met succes een beroep op het bepaalde bij artikel 7:858 BW, nu de borgstelling geen maximumbedrag vermeldt.

HET GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN DE NEDERLANDSE ANTILLEN zittingsplaats Bonaire
    
    
      Registratienummer: AR45/2009
      Datum uitspraak: 24 februari 2010
      Vonnisnummer: 
    
    
    VONNIS 
    
    inzake
    
    
      de naamloze vennootschap Sand Dollar N.V.
      te Bonaire
      eisende partij
      hierna te noemen: Sand Dollar
      gemachtigde mr. S.J. Fontein 
    
    
    tegen
    
    
      1. [A.J.]
      te Bonaire
      gedaagde partij
      hierna te noemen: [A.J.]
      gemachtigde voorheen mr. T.F. Smeulders, thans mr. E.Th. Wesselius 
      2. [M.G.]
      te Bonaire
      gedaagde partij
      hierna te noemen: [M.G.]
      gemachtigde mr. C.A. Francis 
    
    
    
    &lt;b&gt;De procedure&lt;/b&gt;
    
    
      Voor de loop van het geding verwijst het Gerecht naar de volgende stuk¬ken:
      - het verzoekschrift van 26 juni 2009, met producties,
      - de conclusie van antwoord van [A.J.], met één productie,
      - de conclusie van antwoord van [M.G.],
      - de aantekeningen van de griffier van de op 1 februari 2010 gehouden pleidooien,
      - de ten behoeve van het pleidooi door de gemachtigde van Sand Dollar aan het Gerecht, [A.J.] en [M.G.] gezonden producties,
      - de pleitaantekeningen van de gemachtigden van Sand Dollar, [A.J.] en [M.G.].
    
    
    
    &lt;b&gt;De feiten&lt;/b&gt;
    
    Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet of onvoldoende betwist en/of op grond van de onweerspro¬ken inhoud van de producties, staat tussen partij¬en het volgende vast:
    
    
      a. Sand Dollar heeft aan Sand Dollar Grocery N.V. (hierna: Sand Dollar Grocery) verhuurd een winkelruimte met de kadastrale nummers 2079, 2080 en 2081, deel uitmakende van het Sand Dollar Shopping Centre voor een huurprijs van NAƒ5.500,00 per maand ingaande 1 maart 2008 en van NAƒ6.000,00 vanaf 1 maart 2009.
      b. Sand Dollar Grocery heeft sedert 1 maart 2008 een achterstand in de huurbetalingen laten ontstaan ten bedrage van NAƒ46.804,27.
      c. De schriftelijke huurovereenkomst van 29 november 2007 tussen partijen bevat onder meer de volgende bepaling:
      &lt;i&gt;“By signing this agreement, the Guarantors ( [M.G.] and  [A.J.] both residing on Bonaire) warrants the compliance of Lessee to the terms and conditions of this agreement in general and the obligation to pay specifically for the duration of this agreement. If Lessee does not fulfill, fully or partially, any payment obligation(s) arising from this agreement, Guarantors will do so within one week after notification from Lessor.”&lt;/i&gt;
      d. Sand Dollar Grocery is bij vonnis van dit Gerecht van 11 juni 2009 in staat van faillissement verklaard.
      e. Bij schrijven van 7 september 2009 heeft [G.J.], echtgenoot van [A.J.], de onderhavige overeenkomst van borgtocht die [A.J.] met Sand Dollar is aangegaan, vernietigd op basis van artikel 1:88 lid 1 sub c BWNA. 
    
    
    
    &lt;b&gt;De vordering&lt;/b&gt;
    
    Sand Dollar vordert dat het Gerecht bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [A.J.] en [M.G.], hoofdelijk des dat de één betalende de ander zal zijn gekweten, zal bevelen binnen twee dagen na betekening van dit vonnis aan Sand Dollar te voldoen NAƒ53.824,00, zijnde de huurachterstand vanaf maart 2008 met inbegrip van de buitengerechtelijke incassokosten, met veroordeling van [A.J.] en [M.G.] in de kosten van de procedure en de wettelijke rente, althans alles als door het Gerecht in goede justitie te bepalen.
    
    
      Sand Dollar heeft het volgende -voor zover relevant- aan haar vordering ten grond¬slag gelegd:
      Nu Sand Dollar Grocery in staat van faillissement is verklaard, is aan de voorwaarden voldaan op grond waarvan [A.J.] en [M.G.] aansprakelijk zijn voor de nakoming van de verplichtingen van Sand Dollar Grocery.
      De onderhavige overeenkomst spreekt alleen van “rents”. Deze huurtermijnen zijn vaststaande, in beginsel niet aan verandering onderhevige bedragen, waardoor hun optelsom tevens een bij voorbaat vaststaand maximum is.
      Bovendien is een borgtocht zelfs geldig tot het vooraf bepaalbare gedeelte daarvan.
    
    
    Door ondanks aanmaning met betaling in gebreke te blijven, hebben [A.J.] en [M.G.] Sand Dollar genoodzaakt haar vordering ter incasso uit handen te geven. Sand Dollar heeft daardoor vermogensschade geleden, bestaande uit de buitengerechtelijke incassokosten ten belope van NAƒ7.020,00. [A.J.] en [M.G.] dienen deze kosten aan Sand Dollar te voldoen.
    
    
    &lt;b&gt;Het verweer&lt;/b&gt;
    
    [A.J.] en [M.G.] betwisten de vordering en voeren daartoe ieder afzonderlijk het volgende (voor zover hier relevant) aan: 
    
    
      &lt;u&gt;[A.J.]:&lt;/u&gt;
      De hoofdschuldenaar is nog niet uitgewonnen. Sand Dollar zal moeten wachten totdat de boedel te gelde is gemaakt en zij haar deel heeft ontvangen, om vervolgens de borg aan te spreken.
      De curator in het faillissement heeft de huurovereenkomst vernietigd wegens misbruik van omstandigheden. Sand Dollar heeft deze vernietiging niet bestreden. Sand Dollar kan geen rechten ontlenen aan een nietige c.q. vernietigde overeenkomst Er is derhalve ook geen sprake van een borgstelling.
      Zo er al sprake zou zijn van een borgstelling, dan zou er sprake zijn van een rechtshandeling van [A.J.] niet zijnde in de uitoefening van haar beroep en/of bedrijf verricht. Dit betekent, dat artikel 7:857 BW van toepassing is. De tussen Sand Dollar en Sand Dollar Grocery gesloten huurovereenkomst kent niet een in geld uitgedrukt maximum bedrag, zoals door artikel 7:857 BW wordt vereist.
      De beweerdelijke borgtocht dient eveneens te worden getoetst aan artikel 1:88 lid 1 sub c BW, aangezien [A.J.] gehuwd is. De echtgenoot van [A.J.] heeft de overeenkomst inmiddels vernietigd. 
      Aan het vorenstaande voegt [A.J.] uitdrukkelijk een beroep op artikel 6:248 BW toe.
    
    
    &lt;u&gt;[M.G.]: &lt;/u&gt;
    
    
      Op grond van het bepaald bij artikel 7:857 lid 1 BW moet het maximumbedrag van de schuldbekentenis vaststaan bij het sluiten van de overeenkomst, met als sanctie de nietigheid van de borgtocht. Bij het sluiten van de overeenkomst stond het maximumbedrag niet vast.
      Hierdoor is er geen zekerheid over het maximumbedrag waarvoor [M.G.] borg moest staan en is niet voldaan aan het bepaalde bij artikel 7:857 lid 1 BW. Er is dus geen geldige borgtocht en Sand Dollar kan geen beroep doen op [M.G.] als hoofdelijk aansprakelijke.
    
    
    
    &lt;b&gt;De beoordeling van het geschil&lt;/b&gt;
    
    1. In het verzoekschrift en latere processtukken is Sand Dollar ingegaan op de uitspraak in kort geding van 24 juni 2009, waarmee zij het kennelijk niet eens is. Indien Sand Dollar het niet met die uitspraak eens was, dan had zij hoger beroep moeten instellen. Zij kan in het kader van dit geding niet tegen de inhoud van dat vonnis opkomen. Het Gerecht gaat daarom voorbij aan wat Sand Dollar over het vonnis van 24 juni 2009 naar voren heeft gebracht.
    
    2. Het Gerecht heeft ambtshalve kennis genomen van het faillissementsdossier met betrekking tot Sand Dollar Grocery N.V. Daaruit blijkt dat de curator de overeenkomst van 29 november 2007 heeft vernietigd, dan wel de nietigheid daarvan heeft ingeroepen. Ook blijkt uit dat dossier dat Sand Dollar daartegen bezwaar heeft gemaakt.
    
    3. Het Gerecht laat in het midden of de huurovereenkomst inderdaad vernietigd is, omdat ook indien dit niet het geval is, de vordering moet worden afgewezen op grond van het navolgende.
    
    4. [A.J.] en [M.G.] hebben zich er beiden op beroepen dat de borgtocht niet geldig is, omdat niet is voldaan aan het vereiste van artikel 7:858 lid 1 BWNA. Dat verweer treft doel. Het Gerecht overweegt daartoe het volgende.
    
    5. Artikel 7:858 lid 1 BW bepaalt dat de borgtocht, aangegaan door een natuurlijke persoon, niet handelend in zijn beroep of bedrijf, slechts geldig is indien een in geld uitgedrukt maximumbedrag is overeengekomen. Volgens Sand Dollar voldoet de overeenkomst aan dit vereiste, omdat in artikel 1.1. van de huurovereenkomst is bepaald dat de overeenkomst is aangegaan voor drie jaar. Derhalve is volgens Sand Dollar duidelijk hoe groot het bedrag is waarvoor [A.J.] en [M.G.] zich maximaal hebben verbonden.
    
    6. Gesteld noch gebleken is dat [A.J.] en [M.G.] de borgtocht hebben ondertekend terwijl zij bestuurder van of in loondienst van Sand Dollar Grocery waren. Daarom staat vast dat [A.J.] en [M.G.] bij het ondertekenen van de borgtochtovereenkomst als natuurlijk persoon niet handelden in hun beroep of  bedrijf.
    
    
      7. Naar het oordeel van het Gerecht voldoet de borgtocht niet aan het vereiste van artikel 7:858 lid BW. Dat [A.J.] en [M.G.] op grond van artikel 1.1 van de huurovereenkomst hadden kunnen uitrekenen tot welk bedrag zij zich maximaal verbonden, is niet gelijk te stellen met een in geld uitgedrukt maximumbedrag. In tegenstelling tot wat Sand Dollar heeft betoogd, bestonden de verplichtingen van de borgen immers niet alleen uit het betalen van de huurpenningen, in welk geval zij mogelijk hadden kunnen uitrekenen waartoe zij zich verplichtten. Zoals in de overkomst van 29 november 2007 is opgenomen, hebben [A.J.] en [M.G.] zich verbonden tot: 
      &lt;i&gt;“the compliance of Lessee to the terms and conditions of this agreement in general and the obligation to pay specifically for the duration of this agreement. If Lessee does not fulfill, fully or partially, any payment obligation(s) arising from this agreement”.&lt;/i&gt;
    
    
    8. Dit houdt meer in dat het alleen betalen van de huurpenningen, zodat niet gezegd kan worden dat enig maximumbedrag [A.J.] en [M.G.] bij het ondertekenen van de borgtocht bekend kon zijn zonder dat dit in de overeenkomst was opgenomen.
    
    9. Het Gerecht komt op grond van het vorenstaande tot de conclusie dat de borgtocht niet aan de wettelijke vereisten voldoet en derhalve niet geldig is.
    
    10. Sand Dollar heeft zich er nog op beroepen dat de borgtocht wel geldig is voor het vooraf bepaalbare gedeelte daarvan en doelt daarmee op de mogelijkheid van [A.J.] en [M.G.] om de verschuldigde huurpenningen uit te rekenen. 
    
    11. Het Gerecht verwerpt dat betoog van Sand Dollar. Gebleken is dat partijen van inzicht verschillen over het al dan niet nog bestaan van overeenkomsten van voor 29 november 2007. Onder die omstandigheden was het niet goed mogelijk voor [A.J.] en [M.G.] om zich op het moment van ondertekening van de borgtocht een juist beeld te vormen van het maximale bedrag waarvoor zij zich als borg verbonden. 
    
    12. Op grond van het vorenstaande dient de vordering te worden afgewezen.
    
    13. Hetgeen partijen verder nog te berde hebben gebracht, behoeft geen bespreking meer, nu dit in het licht van hetgeen in dit vonnis is vastgesteld en overwogen, niet tot een andere beslissing kan leiden.
    
    14. Sand Dollar zal, als de in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten worden veroordeeld.
    
    
    &lt;b&gt;Beslissing&lt;/b&gt;
    
    Het Gerecht:
    
    Wijst de vordering af.
    
    Veroordeelt Sand Dollar in de kosten van deze procedure, tot op deze uitspraak aan de zijde van [A.J.] begroot op NAƒ3.300,00 aan salaris voor de gemachtigde.
    
    Veroordeelt Sand Dollar in de kosten van deze procedure, tot op deze uitspraak aan de zijde van [M.G.] begroot op NAƒ3.300,00 aan salaris voor de gemachtigde.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. F.J.P. Veenhof en uitgesproken op de openbare terechtzitting van bovengenoemde datum in tegenwoordigheid van de griffier.