ECLI:NL:GHSHE:2014:4351, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 21-10-2014, HD 200.136.206_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2014-10-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: Bestuurdersaansprakelijkheid

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer HD 200.136.206/01
    
    
    
      
        arrest van 21 oktober 2014
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [woonplaats 1],
      appellant,
      advocaat: mr. J.C. Gillesse te 's-Hertogenbosch,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1
      [geïntimeerde 1],wonende te [woonplaats 2],
    
      2. [geïntimeerde 2],wonende te [woonplaats 2],
      geïntimeerden,
      advocaat: mr. A.Ph.M. Hamelers te Uden,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 15 oktober 2013 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant gewezen vonnis van 24 juli 2013 tussen appellant – [appellant] – als eiser en geïntimeerden – hierna gezamenlijk aan te duiden als [geïntimeerden] dan wel ieder afzonderlijk als [geïntimeerde 1] respectievelijk [geïntimeerde 2] – als gedaagden.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  C/01/255506/HAZA 12-997)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis alsmede naar het daaraan voorafgaande tussenvonnis van 13 maart 2013.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    - de dagvaarding in hoger beroep van 15 oktober 2013;
    - de memorie van grieven van 14 januari 2014 (met producties 47 t/m 57);
    - de akte houdende rectificatie/in het geding brengen productie van [appellant] van 25 februari 2014 (met productie 58);
    - de memorie van antwoord van 25 maart 2014 (met producties 27 t/m 41);
    - de akte houdende rectificatie/in het geding brengen van producties van [geïntimeerden] van 22 april 2014 (met producties 42 t/m 62);
    - het pleidooi d.d.22 mei 2014, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd;
    - de bij brief van 7 mei 2014 door [appellant] ten behoeve van het pleidooi toegezonden producties 59 t/m 65, die [appellant] bij het pleidooi bij akte in het geding heeft gebracht.
    
    
      Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      3De gronden van het hoger beroep
    
    
      Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      
        Toepasselijk recht
      
    
    
    
      4.1.
      
        
          [appellant] baseert zijn vordering op een door [geïntimeerden] gepleegde onrechtmatige daad in verband met een investering door [appellant] in een zonne-energie installatie in Rostock in Duitsland. Daartoe is tussen [appellant] enerzijds en Aktiva Consult BV, German Solar 100 CV en German Solar 100 Verwaltung-UG (Haftungsbeschränkt) anderzijds – dus Nederlandse en Duitse vennootschappen – van welke vennootschappen [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] direct dan wel indirect bestuurder zijn, op 5 juli 2011 een overeenkomst gesloten. 
        De zaak heeft derhalve internationale aspecten. Noch partijen noch de rechtbank is ingegaan op de vraag welk recht op het onderhavige geschil van toepassing is. Desgevraagd hebben beide partijen bij pleidooi aangegeven te kiezen voor de toepasselijkheid van Nederlands recht. Het hof gaat hierna bij de beoordeling uit van de toepasselijkheid van Nederlands recht.
      
      
      
        4.2.1.
        De rechtbank heeft in r.o. 2.1 t/m 2.4 van het bestreden vonnis vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. [appellant] maakt met grief 8 bezwaar tegen de door de rechtbank vastgestelde feiten. Daarmee heeft het hof, voor zover terecht en relevant, in het navolgende wat uitgebreider overzicht van de relevante feiten rekening gehouden.
        
      
      
        4.2.2.
        Het gaat in dit hoger beroep om het volgende. 
        
        
          4.2.2.1.	[geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] zijn indirect bestuurder en aandeelhouder van Aktiva Consult BV en bestuurder van German Solar 100 Verwaltungs-UG (Haftungsbeschränkt). Aktiva Consult BV is beherend vennoot van German Solar 100 CV. Deze vennootschappen hebben als doel te investeren in Duitse zonne-energie-installaties.
        
        
        
          4.2.2.2. [appellant] beschikte begin 2011 over vrijgekomen (hypotheek)aflossingsgelden en wilde deze gelden mede ter dekking van een pensioengat veilig beleggen. [appellant] is op 14 februari 2011 tijdens een relatiedag van ABN AMRO in contact gekomen met [geïntimeerde 2]. 
        
        
        
          4.2.2.3. [appellant] is op die dag een prospectus van German Solar 100 CV met op de voorkant het logo van Aktiva consult aangereikt (prod. 1 inl. dagv.). Daarin staat: 
        
        
        
          “Beleggingen in Duitse solar-installaties zijn in Duitsland zeer populair. Sinds de Duitse overheid de solar-markt per “Einspeisungs-Wet” heeft geregeld is er een situatie ontstaan die voor beleggers meer dan gemiddelde zekerheden biedt en tevens een hoog rendement realiseert. Een unieke situatie die door de Duitse overheid gecreëerd is om kapitaalverschaffers te motiveren om in solar-installaties te investeren. (..) Aktiva Consult heeft een netwerk opgebouwd dat dit soort beleggingen aan kleinere partijen kan aanbieden, waarbij installaties worden gebundeld tot elk gewenst investeringsbedrag. Er worden dan projecten aangekocht die voor grote institutionele partijen en pensioenfondsen te klein zijn maar wel dezelfde rendements-grondslag hebben. Aktiva Consult biedt Nederlandse beleggers de mogelijkheid, via een Nederlandse commanditaire vennootschap in solar-beleggingen te participeren.”
        
        
        
          4.2.2.3.	Vanaf maart 2011 hebben [appellant] en [geïntimeerden] gesproken over het doen van investeringen in Duitse solar-installaties. Aanvankelijk is gesproken over een aankoop door [appellant] van het nog te ontwikkelen project Kandel in Zuid-Duitsland, maar die aankoop heeft vervolgens door German Solar 100 CV plaatsgevonden. Daarna is tussen partijen gesproken over een alternatief, een project in Rostock. Daarover is tussen partijen uitvoerig overlegd en via de e-mail veelvuldig gecorrespondeerd. Uiteindelijk is afgesproken dat [appellant] in dit project zou investeren door de positie van German Solar 100 CV als commanditair vennoot in Kandel 1 & Co UG (Haftungsbeschränkt) over te nemen. 
        
        
        
          4.2.2.4. Daartoe is tussen [appellant], Aktiva Consult BV, German Solar 100 CV en German Solar 100 Verwaltungs-UG (Haftungsbeschränkt) op 5 juli 2011 een ‘Overeenkomst inzake de aankoop en beheer van: PV-Installatie Stadtverwaltung Rostocker Strassenbahn AG, Rostock’ gesloten. In deze overeenkomst staat:
        
        
        
          
            “Partijen zijn het volgende overeengekomen:
          
          
            1.Beschrijving project
          
          a. Het aan te kopen project betreft de dakinstallatie ter grootte van 75,8 kWp geïnstalleerd op het dak van het gebouw van de Stadtverwaltung Rostocker Strassenbahn AG in eigendom van de gemeente Rostock, (..)
          
            3.Koopsom
          
          a. De koopsom bedraagt € 166.812,00 (€ 2.200,-/KwP) zegge: (..) vermeerderd met terugvorderbare MehrwertSteuer 19% € 31.694,28 (..)
          b. Eventuele kleine afwijkingen van het te bouwen project zullen achteraf verrekend worden.
          
             (…)
          
        
        
        
          
            5.Beherend Vennoot
          
          a. German Solar 100 Verwaltungs UG (haftungsbeschräkt) zal de bouw van het project begeleiden en de diverse overeenkomsten afwikkelen (o.a. pacht, verzekering en onderhoud). Zij zal haar kennis en kunde inbrengen en daar waar nodig handelend optreden. (..)
          b. Dhr. [appellant] zal vanwege het inzetten van deze juridische vorm geen persoonlijke aansprakelijkheid hebben zolang de beherend vennoot tekent voor de beslissingen die worden genomen. De beherend vennoot is gehouden de heer [appellant] terstond te informeren betreffende zaken die direct of indirect invloed hebben op de oorspronkelijk doelstellingen van het project.”
        
        
        
          4.2.2.5. Uit hoofde van deze overeenkomst heeft [appellant] op 6 juli 2011 bedragen van 
          € 198.506,28 en € 4.450,00 aan Kandel 1 Verwaltungs-UG (Haftungsbeschränkt) & Co KG voldaan, welke bedragen zijn doorbetaald aan German Solar 100 CV. 
        
        
      
      
        4.3.1.
        
          [appellant] heeft daarop bij dagvaarding van 26 september 2012 [geïntimeerden] in rechte betrokken en - na eisvermindering ter comparitie - gevorderd dat:
        - voor recht wordt verklaard dat [geïntimeerden] jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld en hoofdelijk aansprakelijk is voor de schade;
        - [geïntimeerden] hoofdelijk wordt veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding aan [appellant] van € 270.648,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 5 juli 2011, althans een zodanig bedrag als de rechtbank in goede justitie zal menen te behoren althans de schade te laten bepalen in een schadestaatprocedure;
        - [geïntimeerden] wordt veroordeeld in de kosten van het geding;
        - het vonnis uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard.
        
          [appellant] heeft daartoe, kort samengevat, gesteld dat [geïntimeerden] onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld door hem meermalen en structureel valse informatie te verstrekken teneinde hem te bewegen tot het aangaan van de overeenkomst die hij zonder die valse informatie niet zou hebben gesloten, aangezien [appellant] geen overeenkomst wilde sluiten zonder voldoende zekerheid. [geïntimeerden] heeft dat gedaan namens de vennootschappen die hij vertegenwoordigde, maar het verwijt is zo ernstig dat [geïntimeerden] dat ook persoonlijk kan worden aangerekend. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] zijn steeds gezamenlijk opgetrokken zodat zij op grond van artikel 6:166 BW beiden hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door [appellant] geleden schade.
        
      
      
        4.3.2.
        
          [geïntimeerden] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en daartoe, kort gezegd, betoogd  dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] als bestuurders de overeenkomst gesloten tussen [appellant] en Aktiva B.V. zijn nagekomen. [appellant] wist voor het sluiten van de overeenkomst dat het project iets vertraging had opgelopen en hij is door [geïntimeerden] voor het tekenen van de overeenkomst daarover geïnformeerd. Aktiva B.V. is daarom niet tekort geschoten in de nakoming van de overeenkomst. Daardoor hebben de bestuurders van Aktiva B.V. evenmin onrechtmatig jegens [appellant] gehandeld en kunnen dan ook niet aansprakelijk worden gehouden voor de schade, die bovendien onvoldoende is aangetoond.
        
      
      
        4.3.3.
        Nadat de rechtbank bij tussenvonnis van 13 maart 2013 een comparitie van partijen had gelast, die op 30 mei 2013 heeft plaatsgevonden, heeft de rechtbank in het vonnis waarvan beroep de vorderingen van [appellant] afgewezen. Daartoe heeft de rechtbank, kort samengevat, overwogen dat op grond van hetgeen door [appellant] is aangevoerd niet kan worden vastgesteld dat sprake is van onrechtmatige misleiding van [appellant] door [geïntimeerden] die ertoe geleid heeft dat [appellant] de overeenkomst van 5 juli 2011 heeft gesloten en de betalingen van 6 juli 2011 heeft gedaan.
        
      
    
    
      4.4.
      
        
          [appellant] voert tegen dit vonnis twaalf grieven aan, namelijk de grieven 1 t/m 6 en de grieven 8 t/m 13. Grief 7 ontbreekt. Het hof houdt hierna de nummering van [appellant] aan. 
        Met de grieven ligt de toewijsbaarheid van de vorderingen van [appellant] opnieuw en in volle omvang ter beoordeling voor.
      
      
    
    
      4.5.
      
        Daarnaast vult [appellant] bij memorie van grieven de feitelijke grondslagen van zijn vordering aan en stelt hij in dat verband, zo begrijpt het hof althans, dat ook het nalaten van het doen van mededelingen over de werkelijke voortgang van de bouw van de installatie moet worden aangemerkt als in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk betaamt, waarbij hij verwijst naar het arrest van de Hoge Raad van 23 november 2012 (NJ 2013, 302/ECLI:NL:HR:2012:BX5881). Voorts stelt [appellant] dat [geïntimeerden] op grond van de overeenkomst verplicht is het project te financieren, hetgeen erop neerkomt dat [appellant] 80 % van zijn netto inleg terugbetaald zou krijgen, dat [geïntimeerden] dat tot dusverre niet heeft gedaan en pertinent en expliciet weigert daarvoor enige moeite te doen en dat het frustreren van de verplichtingen van een vennootschap door de bestuurders onrechtmatig is. Bij pleidooi heeft [appellant] naar aanleiding van de door [geïntimeerden] bij akte van 22 april 2004 overgelegde financiële stukken deze grondslag verder uitgebreid door daaraan toevoegen dat uit die stukken blijkt dat sprake is van oplichting door [geïntimeerden]
        Deze stelling betreft een nadere uitwerking c.q. nuancering van reeds bij memorie van grieven ingenomen standpunten naar aanleiding van eerst na de memorie van grieven door [geïntimeerden] overgelegde financiële stukken, te weten de balansen van Kandel 1 UG van 2011 en 2012 en de jaarrekening van German Solar 100 C.V. 2011 (prod. 49, 50 en 59 bij akte houdende rectificatie/in het geding brengen producties). Er is dus geen sprake van strijd met de twee conclusie-regel (HR 20 juni 2008, NJ 2009, 21 en HR 19 juni 2009, NJ 2010, 154). 
        Naar het hof begrijpt, is het de bedoeling van [appellant] dat in hoger beroep zijn vordering wordt beoordeeld aan de hand van de maatstaf zoals neergelegd in het arrest van de Hoge Raad van 23 november 2013, in de stukken ook aangeduid als ‘Spaanse zomerhuisjes’. Bij pleidooi heeft de advocaat van [appellant] immers desgevraagd meegedeeld dat de vordering van [appellant] enkel is gebaseerd op primair daderschap van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] in hun hoedanigheid van functionaris van de diverse bij de beleggingsovereenkomst betrokken vennootschappen. Ook [geïntimeerden] heeft in hoger beroep zijn verweer daarop toegesneden. 
      
      
    
    
      4.6.
      De vraag is evenwel of in het onderhavige geval de norm uit dat arrest van toepassing is. In een arrest 5 september 2014 (ECLI:NL:HR:2014:2628) - dus gewezen na de memorie van grieven van [appellant] en na het in deze zaak gehouden pleidooi - heeft de Hoge Raad verduidelijkt in welke gevallen de norm uit het Spaanse villa-arrest geldt en in welke gevallen niet. De desbetreffende overwegingen van de Hoge Raad luiden als volgt:
      
      
        
          “3.5.1. Voor zover het onderdeel (..) betoogt dat (verweerder) ook in zijn hoedanigheid van bestuurder heeft te gelden als primair/rechtstreeks dader”, met als gevolg dat voor het aannemen van zijn aansprakelijkheid op grond van art. 6:162 lid 1 BW geen verhoogde eisen gelden, wordt het volgende voorop gesteld.
        
      
      
      
        3.5.2.
        
          Indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Aldus gelden voor het aannemen van aansprakelijkheid van een bestuurder naast de vennootschap hogere eisen dan in het algemeen het geval is. Een hogere drempel voor aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover een derde wordt gerechtvaardigd door de omstandigheid dat ten opzichte van de wederpartij primair sprake is van handelingen van de vennootschap en door het maatschappelijk belang dat wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen (vgl. HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008: BC4959, NJ 2009/21).
        
        
      
      
        3.5.3.
        
          Bestuurdersaansprakelijkheid is evenwel niet aan de orde in een geval als zich voordeed in het arrest HR 23 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX5881, NJ 2013/302 (Spaanse villa). Dat arrest had niet betrekking op handelen van de betrokkene bij zijn taakvervulling als bestuurder van een vennootschap, maar op de vraag of de betrokkene, optredend als deskundig bemiddelaar (dienstverlener), had gehandeld in strijd met een op hem in die hoedanigheid van deskundig bemiddelaar rustende zorgvuldigheidsnorm. Zoals vermeld in rov. 3.2.2 van genoemd arrest had het hof immers (in cassatie onbestreden) geoordeeld dat niet de vennootschap waarvan betrokkene bestuurder was, maar betrokkene zelf als bemiddelaar optrad. Voor toepassing van de verzwaarde maatstaf als hiervoor in 3.5.2 bedoeld, bestaan in een zodanig geval niet de aan het slot van 3.5.2 omschreven gronden. Zoals blijkt uit het arrest van 23 november 2012, sluit dit niet uit dat de onrechtmatige gedragingen van betrokkene in voorkomend geval in het maatschappelijk verkeer tevens kunnen worden aangemerkt als gedragingen van de vennootschap waarvan hij bestuurder is, met als gevolg dat (ook) de vennootschap uit eigen hoofde op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk kan worden gehouden (vgl. ook HR 6 april 1979, ECLI:NL:HR:1979:AH8595, NJ 1980/34).”
        
        
      
    
    
      4.7.
      
        Voor alle duidelijkheid merkt het hof op dat het in het geval van het Spaanse villa-arrest ging om een situatie waarin niet de vennootschap, waarvan betrokkene bestuurder was, maar betrokkene zelf als bemiddelaar optrad bij de totstandkoming van een koopovereenkomst tussen de verkopers en de kopers . In het onderhavige geval (zie hiervoor r.o. 4.2.2.3 en 4.2.2.4 ) hebben [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] als – direct dan wel indirect - bestuurders van Aktiva Consult BV en German Solar 100 Verwaltungs-UG (Haftungsbeschränkt) gehandeld bij het aangaan van het beleggingsproject met [appellant]. Aktiva Consult BV - waarvan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] indirect bestuurder zijn - is als beherend vennoot betrokken bij het onderhavige beleggingsproject. 
        Derhalve gaat het hof er vooralsnog vanuit dat in het onderhavige geval niet de gewone regels van onrechtmatige daad gelden maar dat een hogere drempel voor de persoonlijke aansprakelijkheid van [geïntimeerden] geldt, zodat in dit geval moet worden beoordeeld of [geïntimeerden] jegens [appellant] persoonlijk een ernstig verwijt valt te maken. 
      
      
    
    
      4.8.
      Nu naar het voorlopig oordeel van het hof beide partijen, kennelijk op het verkeerde been gezet door het Spaanse villa-arrest dan wel door de discussie die daarover in de literatuur is gevoerd, zijn uitgegaan van een onjuiste norm, ziet het hof aanleiding de zaak naar de rol te verwijzen om eerst [appellant] en daarna [geïntimeerden] in de gelegenheid te stellen zich daarover uit te laten en – in het verlengde daarvan – zo mogelijk hun stellingen toe te spitsen op de toepasselijke norm.
      
    
    
      4.9.
      In afwachting daarvan wordt iedere verdere beoordeling aangehouden.
      
      
    
  
  
    
      5De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van 18 november 2014 voor memorie na tussenarrest aan de zijde van [appellant] met de hiervoor onder 4.8 vermelde doeleinden, waarna [geïntimeerden] in de gelegenheid wordt gesteld daarop bij antwoordmemorie te reageren;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.W. Vermeulen, Y.L.L.A.M. Delfos-Roy en I. Giesen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 21 oktober 2014.