ECLI:NL:GHDHA:2017:2756, Gerechtshof Den Haag, 12-09-2017, 200.184.676.01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2017-09-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Dexia-zaak, vordering verklaring voor recht dat Dexia niets verschuldigd is (waiver-zaak), advies van remisier zonder benodigde vergunning

GERECHTSHOF DEN HAAG 
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer	: 200.184.676/01
      Zaaknummer rechtbank	: 3854392 / CV EXPL 15-1302
    
    
  
  
    arrest d.d. 12 september 2017
    
    
      inzake
    
    
  
  
    Dexia Nederland B.V.,
    
      gevestigd te Amsterdam,
      appellant,
      hierna te noemen: Dexia, 
      advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      [geïntimeerde] ,
    
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. J.B. Maliepaard te Bleiswijk, gemeente Lansingerland.
    
    
    
  
  
    Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      Bij exploot van 7 januari 2016 is Dexia in beroep gekomen van het op 23 oktober 2015 door de rechtbank Rotterdam, kamer voor kantonzaken, zitting houdend te Rotterdam,   (hierna de kantonrechter) tussen partijen gewezen vonnis. 
      
    
    
      1.2
      Bij memorie van grieven, met producties, heeft Dexia twee grieven aangevoerd tegen het vonnis waarvan beroep die door [geïntimeerde] bij memorie van antwoord, met producties, zijn bestreden. 
      
    
    
      1.3
      Vervolgens heeft [geïntimeerde] een akte genomen met een productie en Dexia een antwoordakte met twee producties. 
      
    
    
      1.4
      Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd en is arrest gevraagd.
      
      
    
  
  
    De beoordeling van het hoger beroep
    
    
      2.1
      De kantonrechter heeft onder 2.1 tot en met 2.4 een aantal feiten vastgesteld. Daartegen zijn geen grieven gericht of anderszins als zodanig kenbaar gemaakte bezwaren ingebracht, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. 
      
    
    
      2.2
      Het gaat in deze zaak om het volgende. 
      
      
        (i). Dexia is de rechtsopvolgster onder algemene titel van Dexia Bank Nederland N.V., Bank Labouchere N.V. en Legio Lease B.V. Waar hierna sprake is van Dexia worden haar rechtsvoorgangsters daaronder begrepen.
      
      
      
        (ii). [geïntimeerde] heeft op 16 april 1999 met Dexia een effectenleaseovereenkomst gesloten, geheten Allround Sparen, genummerd [nummer overeenkomst] , waarbij [geïntimeerde] (de ‘lessee’) van (de rechtsvoorgangster van) Dexia, aangeduid als de Bank, effecten leasede, in de vorm van een ‘Labouchere AEX Plus Certificaat uitgegeven conform prospectus d.d. 25 maart 1999’, in de overeenkomst aangeduid als de ‘waarden’. Artikel 6 van de leaseovereenkomst luidt als volgt:
      
      
      
        
          “6. Ter uitvoering van de (…) verbintenis tot voorwaardelijke overdracht, levert de Bank 	door middel van deze akte de waarden aan lessee, onder de opschortende voorwaarde dat 	lessee al datgene aan de Bank heeft betaald wat hij haar krachtens deze lease-	overeenkomst en de daarbij behorende Bijzondere Voorwaarden Effecten Lease 	verschuldigd is of zal worden, van welke levering de Bank onverwijld na totstandkoming 	van deze akte mededeling doet aan de uitgevende instelling.”
        
      
      
      
        (iii).  [geïntimeerde] heeft zich verbonden tot betaling van in totaal € 10.638,11 aan hoofdsom en in totaal € 16.588,69 aan rente in 240 maandelijkse termijnen. 
      
      
      
        (iv).  Bij de eindrekening op 5 maart 2007 bleek dat de overeenkomst wat betreft de hoofdsom met een positief saldo van € 1.532,13 was geëindigd.  
      
      
      
        3. 		In deze procedure vordert Dexia een verklaring voor recht dat zij ten aanzien van de tussen haar en [geïntimeerde] gesloten overeenkomst van effectenlease met nummer [nummer overeenkomst] aan al haar verplichtingen heeft voldaan en derhalve niets meer aan [geïntimeerde] verschuldigd is. De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis deze vordering afgewezen, omdat niet kon worden vastgesteld dat Dexia niets meer aan [geïntimeerde] verschuldigd is, gelet op het feit dat de rechtspraak op (onder meer) het gebied van beleggingstechnische gebreken van het product en / of artikel 41 NR wegens advisering door de tussenpersoon zonder vergunning nog niet is uitgekristalliseerd. 
      
      
    
    
      4.1
      Met grief I voert Dexia aan dat de rechter in eerste aanleg ten onrechte geweigerd heeft om een inhoudelijk oordeel te vellen. Dexia is van mening dat de rechtspraak inmiddels voldoende is uitgekristalliseerd en dat op eventueel resterende twistpunten door de rechter dient te worden beslist.
      
    
    
      4.2
      Bij de beoordeling van een vordering waarmee een verklaring van recht wordt gevraagd neemt het hof het volgende tot uitgangspunt. Iedere onmiddellijk bij een rechtsverhouding betrokken persoon kan een verklaring van recht vorderen omtrent die rechtsverhouding (art. 3:302 BW). Een partij bij een overeenkomst, zoals Dexia in deze zaak, behoort tot de onmiddellijk bij de rechtsverhouding betrokken personen. De rechter dient de verklaring voor recht uit te spreken, tenzij niet kan worden vastgesteld dat het recht waarvan een verklaring wordt gevraagd bestaat. Zijn er verweren gevoerd die mogelijkerwijze aan het uitspreken van de verklaring van recht in de weg staan, dan zal onderzocht moeten worden of deze verweren moeten worden gehonoreerd. Het standpunt van Dexia dat de rechter eventuele twistpunten behoort te beslissen is dus juist. De grief slaagt dan ook. 
      
    
    
      4.3
      Het slagen van de grief heeft tot gevolg dat de door [geïntimeerde] aangevoerde verweren dienen te worden beoordeeld. [geïntimeerde] voert als algemene verweren aan dat Dexia geen belang heeft bij haar vordering dan wel misbruik van haar bevoegdheid maakt. Daarnaast heeft [geïntimeerde] inhoudelijke verweren gevoerd die zijns inziens aan toewijzing van de vordering in de weg zouden moeten staan. Over een en ander overweegt het hof als volgt.
      
      
        
          Algemene verweren: belang en misbruik van recht
        
      
    
    
      5.1
      Tegenover het recht en het belang van de schuldeiser om zelf het moment te bepalen waarop hij zijn vordering wil instellen, begrensd door leerstukken als de klachtplicht en de verjaring, staat het belang van de schuldenaar om een einde te maken aan de toestand van onzekerheid waarin hij verkeert met betrekking tot de vraag of de schuldeiser nog een vordering jegens hem zal instellen (vgl. art. 6:88 BW dat van ditzelfde principe uitgaat). 
      
    
    
      5.2
      Dexia heeft gemotiveerd gesteld dat zij haar bedrijfsvoering reeds lange tijd geleden heeft gestaakt en nu nog slechts bestaat om de geschillen rond de effectenleaseproducten af te wikkelen en dat aan het in stand houden van de daarvoor noodzakelijke organisatie hoge kosten zijn verbonden. Daarmee is gegeven dat Dexia een redelijk en in rechte te respecteren belang heeft om duidelijkheid te verkrijgen over de vraag of degenen die met haar effectenleaseovereenkomsten hebben gesloten nog vorderingen op haar hebben teneinde deze af te wikkelen. Aan het belang van de schuldeisers wordt voldoende tegemoet gekomen als in het kader van die afwikkeling hun vorderingen en verweren inhoudelijk worden beoordeeld. Welllicht dat in de toekomst nog vorderingen of verweren kunnen opkomen, maar dat geldt voor iedere procedure en vormt onvoldoende reden om de vordering van Dexia nu niet te beoordelen.		
      
    
    
      5.3
      Niettemin kan Dexia niet in haar vordering worden ontvangen indien zij misbruik maakt van haar bevoegdheid om de vordering in te stellen. Daarvan kan sprake zijn als zij de vordering instelt met geen enkel ander doel dan om haar wederpartij te schaden of met een ander doel dan waarvoor zij is verleend dan wel indien Dexia, in aanmerking nemend de onevenredigheid tussen het belang van de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, in redelijkheid niet tot uitoefening van haar bevoegdheid had kunnen komen. Daarvan zou in de onderhavige zaken sprake kunnen zijn indien Dexia door het instellen van de vorderen poogt te voorkomen dat haar wederpartij verweren kan voeren of vorderingen kan instellen. Daarvan is echter geen sprake, nu de wederpartij (in deze zaak [geïntimeerde] ) tegenover de gevorderde verklaring van recht verweer kan voeren en kan aangeven dat en op welke grond zij een vordering op Dexia heeft. Die verweren kunnen in deze procedure worden beoordeeld. De enkele omstandigheid dat de wederpartij (hier: [geïntimeerde] ) hierdoor wordt genoodzaakt zich nu reeds uit te laten over haar vorderingen, is niet van zodanig gewicht dat Dexia in redelijkheid van het instellen van de vordering zou moeten afzien. Dexia maakt dan ook geen misbruik van haar bevoegdheid.
      
      
        
          Inhoudelijke verweren
        
      
    
    
      6.1
      Als inhoudelijke verweren tegen de gevorderde verklaring van recht heeft [geïntimeerde] de volgende stellingen betrokken:
      a. de rol van de tussenpersoon; en
      b. de vraag of Dexia bij de certificaatproducten een lening heeft verstrekt en / of de beloofde effecten heeft aangekocht.
      
    
    
      6.2
      Het ook door [geïntimeerde] gevoerde verweer dat het product beleggingstechnische gebreken vertoonde, geldt volgens hem alleen voor aandelen en niet voor certificaatproducten. In hoger beroep wordt in dit verband nog gemeld (MvA onder 8) dat de Hoge Raad niets lijkt te zien in dit argument. Uit dit alles wordt afgeleid dat [geïntimeerde] dit verweer voor zijn certificaatproduct niet voert, althans niet handhaaft.
      
      
        
          Rol van de tussenpersoon
        
      
    
    
      7.1
      Over de rol van de tussenpersoon heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat hij door een tussenpersoon is geadviseerd die geen vergunning had en dat Dexia dat had behoren te weten. 
      
    
    
      7.2
      Inmiddels heeft de Hoge raad twee arresten gewezen over de invloed van het adviseren door een tussenpersoon (hierna: de tussenpersoonproblematiek; HR 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012 en 2015). In deze arresten heeft de Hoge Raad geoordeeld, dat indien een cliëntenremisier zich niet beperkt tot het aanbrengen van potentiële cliënten bij een beleggingsinstelling of effecteninstelling, maar hij die belegger tevens in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf adviseert, de aldus handelende cliëntenremisier over een vergunning dient te beschikken. Als de cliëntenremisier geen vergunning heeft en zich niet alleen heeft beperkt tot het aanbrengen van de cliënt, maar ook jegens de belegger als financieel adviseur is opgetreden en Dexia daarvan op de hoogte was of behoorde te zijn, schendt Dexia niet alleen haar zorgplicht maar handelt zij ook in strijd met art. 41 NR. Dit levert een (extra) onrechtmatigheidsgrond jegens de afnemer van het effectenproduct op. Gelet op de uiteenlopende ernst van de wederzijds gemaakte fouten, eist de billijkheid in dat geval in beginsel dat de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft zowel wat betreft een eventuele restschuld als wat de door de particuliere belegger reeds betaalde rente, aflossing en kosten aangaat.
      
    
    
      7.3
      Dexia heeft niet (gemotiveerd) betwist dat [geïntimeerde] via Spaar Select met Dexia de effectenleaseovereenkomst genummerd [nummer overeenkomst] , heeft gesloten en dat Spaar Select een cliëntenremisier is/was die geen vergunning had om advieswerkzaamheden te verrichten. Dat betekent dat Spaar Select zich diende te beperken tot het aanbrengen van een potentiële belegger bij een beleggingsinstelling of effecteninstelling. Als zij de belegger tevens heeft geadviseerd, en Dexia dat wist of behoorde te weten, heeft Dexia ook op deze grond onrechtmatig gehandeld en is zij tot volledige vergoeding van de schade van de belegger gehouden. 
      
    
    
      7.4
      Het uitgangspunt is dat de bewijslast op [geïntimeerde] rust dat de tussenpersoon hem heeft geadviseerd en dat Dexia dat wist of behoorde te weten. [geïntimeerde] stelt primair dat hij het bewijs heeft geleverd. Het door hem aangedragen bewijsmateriaal, dat erop neerkomt dat Spaar Select folders en mailings, waaronder algemene reclame-uitingen worden verstaan, naar [geïntimeerde] stuurde en een hotelcheque aanbood als het product Allround Sparen werd afgenomen levert geen bewijs op dat Spaarselect [geïntimeerde] daadwerkelijk heeft geadviseerd en derhalve ook niet dat Dexia dat wist.  	
      
    
    
      7.5
      
        [geïntimeerde] betoogt dat de bewijslast anders moet worden verdeeld dan de hoofdregel zou meebrengen. Dexia vraagt een verklaring van recht dat zij aan al haar verplichtingen heeft voldaan en draagt volgens [geïntimeerde] dus de bewijslast dat dit het geval is, ook wat betreft de advisering door de tussenpersoon en haar bekendheid daarmee. Dit betoog wordt verworpen. Dexia vordert uitsluitend de gevraagde verklaring van recht. Daartegen verweert [geïntimeerde] zich met de stelling dat die verklaring van recht niet mag worden gegeven omdat hij een vordering op Dexia heeft. [geïntimeerde] beroept zich op de rechtsgevolgen van zijn stelling dat hij een vordering op Dexia heeft en zal, indien het op bewijslevering aankomt, dus met het bewijs van de feiten waarop hij zijn vordering baseert zijn belast. Het vragen van een verklaring van recht mag niet tot gevolg hebben dat de bewijslast op een andere partij komt te liggen dan de partij waarop de bewijslast volgens de normale bewijsregels rust. Als dat anders was, zou een partij het in haar macht hebben om door het vorderen van een verklaring van recht de bewijslast om te draaien en dat kan niet de bedoeling zijn. 
      
    
    
      7.6
      Verder voert [geïntimeerde] aan dat het ongeschreven recht kan meebrengen dat van de hoofdregel van bewijsrecht moet worden afgeweken. Hij wijst in dat verband op de beleidsbrief van de STE van 5 februari 2002 waarin de STE vermeldt dat zij ervan uitgaat dat de cliëntenremisier die vergoeding (zoals provisie) ontvangt beroeps- of bedrijfsmatig adviseert en dus vergunningplichtig is, tenzij de cliëntenremisier aantoont dat hij geen adviezen over effectentransacties verstrekt aan betrokken klanten. 
      
    
    
      7.7
      In deze procedure gaat het om de vraag of Spaar Select als beleggingsadviseur is opgetreden en of Dexia dat wist. Als Spaar Select de belegger heeft geadviseerd behoeft deze zich niet eigener beweging in de risico’s van het product te verdiepen, maar mag hij afgaan op de adviezen van de tussenpersoon. Alleen in die omstandigheden, dus bij daadwerkelijk advies, is er reden om wegens de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten, waaronder de wijze waarop het product via tussenpersonen is aangeboden, de vergoedingsplicht van Dexia in stand te laten. In het door [geïntimeerde] aangehaalde citaat uit de beleidsbrief van STE gaat het evenwel niet om de positie van de belegger aan wie een advies is gegeven, maar om de vraag of de cliëntenremisier vergunningplichtig is. De in dat kader geldende bewijslastverdeling (die naar uit het citaat valt af te leiden geldt tussen de STE en de tussenpersoon) kan niet doorslaggevend zijn voor de vraag wie de bewijslast draagt dat de tussenpersoon aan een potentiële afnemer van Dexia advies heeft verstrekt en dat Dexia dat wist of behoorde te weten. 
      
    
    
      7.8
      
        [geïntimeerde] heeft ter onderbouwing van zijn standpunt de volgende door Dexia niet, althans niet voldoende, betwiste stukken overgelegd:
      a. 	Een verklaring van [naam 1] , van 1993 tot 2002 directeur van Spaar Select van 	26 september 2013. Hierin verklaart [naam 1] onder meer: 	
      
        		“De activiteit met de grootste omzetcomponent van Spaar Select was de 		verkoop van effectenleaseproducten die door Bank Labouchere N.V. en 			daarna door Dexia op de markt werden gebracht. (…) 
        		Spaar Select kreeg (bij de verkoop van aandelenleaseproducten van Bank 		Labouchere, toevoeging hof) commerciële ondersteuning van Bank 			Labouchere. (…) 
        		Tussen Spaar Select en Bank Labouchere c.q. Dexia bestond intensief 			contact. Ons aanspreekpunt was de heer [naam 2] , die ons wekelijks 			bezocht en op de hoogte was van de werkwijze van Spaar Select.”
      
      
      b.  	Een e-mailbericht van [naam 2] , directeur van de afdeling bij Bank Labouchere 	die belast was met de verkoop van de producten via tussenpersonen, van 20 augustus 	2014 waarin onder andere is opgenomen: 
      
        		“4. Is het juist dat Spaar Select van de tussenpersonen de meeste contracten 		verkocht? 
        		Antw: In beginsel ja. Spaar Select was voor Bank Labouchere één van de 		belangrijkste tussenpersonen in het intermediaire afzetkanaal. 
        		5. Was u ermee bekend dat de adviseurs van Spaar Select hun klanten veelal 		thuis bezochten en hen, al dan niet door middel van een zgn. Financieel Plan, 		adviseerden om op bepaalde aandelenleaseproducten in te schrijven? 
        		Antw: Ja.  De adviseurs van Spaar Select (…) bemiddelden bij de klanten 		thuis op afspraak.”
      
      
      c. 	Een brochure uit 1999 van “Allround Sparen” met als onderschrift “Spaar Select 	Op alle 	fronten 	beter” In deze brochure presenteert Spaar Select zich als 	onafhankelijk financieel adviseur en is op p. 10 onder meer opgenomen: 
      		“Het Allround Sparen wordt u aangeboden door Spaar Select in 				samenwerking met Bank Labouchere.”
      
      d. 	De tekst van de website van Bank Labouchere destijds.  Hierop is onder meer 	vermeld:
      
        		“Met de effectenleaseproducten van Labouchere Beleggingsproducten is het 		voor iedereen mogelijk kansrijk te beleggen. Zij zijn bestemd voor 			particulieren die op basis van hun financiële situatie deskundig advies van 		gespecialiseerde onafhankelijke financiële adviseurs wensen (…)” (website 		mei 2000);
        		“De producten worden uitsluitend aangeboden via onafhankelijke, 			gespecialiseerde financiële adviseurs in ons land. Hun kwaliteit en kennis 		van zaken garandeert hun cliënten een met zorg omkleed, persoonlijk advies. 		Door training en begeleiding van de financiële adviseurs houden de 			accountmanagers van Labouchere Beleggingsproducten hen uitvoerig op de 		hoogte van de verschillende producten. (...)” (website 2001).
      
      
      e. 	Een verklaring, gedateerd 13 augustus 2014, van [naam 3] , van april 1998 	tot eind 2002 werkzaam bij Spaar Select Twente B.V., een franchiseonderneming 	van Spaar Select. Hierin verklaart deze onder andere: 
      
        		“De werkwijze van Spaar Select bestond (…) eruit dat adviseurs van Spaar 		Select (de accountmanagers) in persoonlijke gesprekken met klanten 			specifieke adviezen gaven over af te nemen financiële producten. Er was 		steeds direct persoonlijk contact. 
        		(…) De adviesgesprekken vonden meestal plaats bij de mensen thuis, maar 		soms ook op de vestiging. In deze gesprekken presenteerden de 				accountmanagers zich als financieel adviseur. (…) 
        		(…) De verkoop van aandelenleaseproducten was een belangrijk speerpunt 		van Spaar Select. Het grootste gedeelte van de geadviseerde en verkochte 		producten, betrof aandelenleaseproducten van Bank Labouchere/Dexia. (…) 		De aandelenleaseproducten werden onder meer geadviseerd om eerder te 		kunnen stoppen met werken, als pensioenvoorziening en om te sparen voor 		de studie van de kinderen.”
      
      
      f. 	Een interview met [naam 2] , destijds de directeur van de afdeling die 	verantwoordelijk was voor de verkoop via tussenpersonen bij Bank Labouchere, 	waarin is vermeld: 
      		“Klanten kunnen dezelfde aandelenleaseproducten afnemen via zowel 			Legio Lease als Bank Labouchere. Wat maakt het voor de klant voor 			verschil? [naam 2] : ‘Als je als klant bij Legio Lease inhaakt op een 			productaanbod, dan vul je de bon of het aanvraagformulier in en stuurt het 		naar Leiden. Op dat moment krijg je geen advies en neem je wellicht 			impulsief een beslissing. (…) Voor hetzelfde geld kun je je financiële 			planning ook laten beoordelen en regelen door een bedrijf als Spaar Select. 		In die planning kan dan exact hetzelfde product worden opgenomen. Dat 		kost de klant niets meer dan rechtstreeks bij Legio Lease afsluiten. Maar het 		voordeel is natuurlijk wel, dat het product wordt afgesloten als onderdeel van 		een totaal financieel plan.’” 
      
      g. 	Een passage in het als productie 73 bij memorie van antwoord overgelegde 	memorandum van 26 maart 2007 van Dexia, getiteld  ‘De niet-aansprakelijkheid van 	Dexia voor gedragingen van tussenpersonen’:
      	“Tussenpersonen kwalificeerden onder de werking van de toenmalige Wet 	Toezicht Effectenverkeer 1995 (“Wte”) als cliëntenremisiers. De 	werkzaamheden van de tussenpersonen zijn zelden beperkt gebleven tot de 	werkzaamheden van een cliëntenremisier in strikte zin, namelijk tot het 	aanbrengen van een cliënt bij een effecteninstelling. Doorgaans is er 	daarnaast sprake geweest van beleggingsadvies. (…)”.
      
    
    
      7.10
      Uit deze door [geïntimeerde] overgelegde stukken kunnen aanwijzingen worden geput dat Dexia gebruik maakte van tussenpersonen die financiële adviezen verleenden. Wat betreft de concrete situatie van [geïntimeerde] is echter niets anders gesteld en gebleken dan dat [geïntimeerde] een coupon uit een folder heeft ingevuld, waarna hij is gebeld door een medewerker van Spaar Select die de informatie uit de folder bevestigde. Na akkoordverklaring door [geïntimeerde] heeft Spaar Select hem een overeenkomst ter tekening aangeboden en die doorgeleid naar de rechtsvoorganger van Dexia, Bank Labouchere. Daarmee heeft Spaar Select geen andere handelingen verricht dan de handelingen die een clïentenremisier mag verrichten. [geïntimeerde] heeft dan ook onvoldoende concreet onderbouwd gesteld dat Spaar Select hem daadwerkelijk individueel een beleggingsadvies heeft gegeven, zodat aan bewijslevering op dit punt niet wordt toegekomen.
      
    
    
      7.11
      De slotsom is dat niet is komen vast te staan dat Spaar Select [geïntimeerde] daadwerkelijk op individuele basis een beleggingsadvies heeft gegeven. Dexia is dus niets aan [geïntimeerde] verschuldigd op grond van een aan haar bekende advisering door de tussenpersoon.
      
      
        
          Certificaatproducten
        
      
    
    
      8.1
      
        [geïntimeerde] stelt dat Dexia nog iets aan hem is verschuldigd op de grond dat Dexia bij het onderhavige certificaatproduct geen lening heeft verstrekt en/of niet de beloofde effecten heeft aangekocht. Hij verwijst naar het door Bank Labouchere uitgegeven prospectus, waarin staat dat de Labouchere AEX-plus Certificaten niet-beursgenoteerde vorderingen op naam zijn die recht geven op een uitkering in euro’s waarvan de hoogte afhankelijk is van de ontwikkeling van een tiental verschillende Europese aandelen. De certificaten geven geen recht van welke aard ook op de onderliggende aandelen. [geïntimeerde] leidt hieruit af dat geen sprake is van een lening en dat geen aandelen zijn aangekocht. Dit laatste volgt volgens hem ook uit het feit dat de koper van het certificaat geen dividendbelasting betaalde en geen aan- en verkoopkosten kreeg doorberekend. Beide aspecten zijn volgens [geïntimeerde] van invloed op de schadeverdeling. Indien Dexia de hoofdsom niet (volledig) heeft besteed aan aankoop van certificaten heeft zij de overeenkomst niet uitgevoerd. Dan is sprake van bedrog, misleiding en wanprestatie, op grond waarvan vernietiging of ontbinding van de overeenkomst en ongedaanmaking van de wederzijdse prestaties kan worden gevorderd. Als er geen lening is geweest, heeft Dexia onrechtmatig en ongerechtvaardigd rente en aflossing in rekening gebracht, zodat zij de hierdoor geleden schade moet vergoeden, aldus [geïntimeerde] . 
      
    
    
      8.2
      De effectenleaseovereenkomst vermeldt dat de Lessee leaset van de Bank, gelijk deze aan lessee verleaset, de hierna te noemen aandelen/effecten, verder te noemen de waarden. Daarnaast vermeldt de overeenkomst dat de Bank door middel van deze akte de waarden levert aan de lessee onder de opschortende voorwaarde dat (kort gezegd) lessee aan haar verplichtingen voldoet. Volgens de omschrijving “effecten” gaat het om het Labouchere AEX Plus Certificaat van uitgevende instelling Labouchere N.V. De lease betreft aldus geen aandelen, maar een certificaatproduct. Zoals [geïntimeerde] zelf aangeeft, geeft dit product volgens het Prospectus van Labouchere geen recht op aandelen. Het certificaat is een vordering op naam, die effect wordt genoemd en die recht geeft op een uitkering in geld, die is gelieerd aan de waardeontwikkeling van een aantal aandelen. Het is dit effect dat door Dexia is aangekocht. Door de vordering op naam aan te kopen heeft Dexia haar verplichtingen uit de leaseovereenkomst vervuld. Er is dus geen grond voor vernietiging of ontbinding van die overeenkomst. De uitgevende instelling Labouchere N.V. is de rechtspersoon die de door haar toegezegde prestatie: de uitkering in geld aan het einde van de contractsperiode, moet verzekeren door ter dekking van haar verplichting aandelen of vergelijkbare waarden (zoals opties of andere derivaten) aan te kopen. Het prospectus vermeldt daarover: “Labouchere (N.V.) zal door middel van het aanhouden van beleggingen en/of het aangaan van optietransacties waarborgen dat zij te allen tijde haar financiële verplichtingen jegens de beleggers in de Certificaten kan nakomen.” Gelet op de omvang van de verplichtingen van Labouchere N.V. is onwaarschijnlijk dat zij haar risico op koersstijging niet heeft ingedekt en daarvoor kosten heeft moeten maken. Van onrechtmatig of ongerechtvaardigd in rekening gebrachte rente en aflossing is dus evenmin sprake.
      
    
    
      8.3
      Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [geïntimeerde] ook geen vordering heeft in verband met de aard van het certificaatproduct.
      
      
        
          Slotsom
        
      
      9. De slotsom van het voorgaande is dat grief I slaagt. Een onderzoek naar de nog openstaande kwesties, in de vorm van een aantal verweren, leidt tot de gevolgtrekking dat [geïntimeerde] niets meer te vorderen heeft. Voor het aanhouden of schorsen van de zaak dan wel het afwijzen van de vordering met het oog op mogelijke nieuwe ontwikkelingen in rechtspraak, literatuur of in de processtukken van de wederpartijen van Dexia, ziet het hof geen reden. Als met deze gedachtegang zou worden ingestemd, zou geen enkele zaak definitief kunnen worden afgewikkeld en zou het recht van een schuldenaar om een rechtsverhouding te kunnen beëindigen, illusoir zijn.  
      
      10. Grief II betreft de verjaring. Aangezien het hof in het voorgaande tot de conclusie is gekomen dat [geïntimeerde] niets meer heeft te vorderen, behoeft de vraag of zijn eventuele vorderingen zijn verjaard, geen beantwoording. 
      
      11. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd. De vordering van Dexia zal worden toegewezen. [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de eerste aanleg en van het hoger beroep. 
      
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    - vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam, kamer voor kantonzaken, van 23 oktober 2015;
    
    
      en opnieuw recht doende:
    
    
    - verklaart voor recht dat Dexia ten aanzien van de tussen haar en [geïntimeerde] gesloten overeenkomst van effectenlease met nummer [nummer overeenkomst] aan al haar verplichtingen heeft voldaan en derhalve niets meer aan [geïntimeerde] is verschuldigd;
    
    - veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van deze procedure in eerste aanleg, aan de zijde van Dexia begroot op € 96,16 aan explootkosten, € 115,- aan griffierecht en € 500,- voor salaris van de gemachtigde;
    
    - veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van deze procedure in hoger beroep, aan de zijde van Dexia begroot op € 96,05 aan explootkosten, € 718,- aan griffierecht en € 1.341,- aan salaris voor de advocaat.
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M.M. Olthof, M.C.M. van Dijk en R.F. Groos en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 12 september 2017 in aanwezigheid van de griffier.