ECLI:NL:GHSHE:2003:AO3130, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 25-11-2003, KG C0300546-HE
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2003-11-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Dat de Stichting tekort zou zijn geschoten in haar taak om aan de minderjarige en/of de ouders hulp en steun te verlenen, is in het kader van dit kort geding onvoldoende gebleken.
        Van belang in dit verband is hetgeen het hof hieromtrent heeft overwogen in de rechtsoverwegingen 4.6 tot en met 4.8 van de beschikking van het hof van heden in de zaak tussen partijen met rekestnummer R200300541. Het hof heeft op die plaats overwogen dat uit de in die zaak overgelegde rapportage kan worden afgeleid dat de gezinsvoogd na de beschikking van 22 januari 2003 intensieve pogingen heeft ondernomen om te komen tot een realisering van de voorlopige omgang, maar dat dit niet realiseerbaar is gebleken als gevolg van het niet beschikbaar zijn van deskundige begeleiding en door het niet voldoen aan een schriftelijke aanwijzing van de Stichting door [voormalig echtgenote].
        Voorts is overwogen dat de steeds groter wordende psychische druk op [zoon] voor de Stichting terecht aanleiding is geweest om een verzoek in te dienen tot intrekking van de voorlopige omgangsregeling.

typ. SK
      rolnr. KG C0300546/HE
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,
      zesde kamer, van 25 november 2003,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      	STICHTING BUREAU JEUGDZORG NOORD-BRABANT,
      	gevestigd te Eindhoven,
      	appellante bij exploot van 22 april 2003
      	hierna te noemen: de Stichting,
      	procureur: mr. C.F.M.L. van Beukering-Michielsen,
    
    
    	tegen:
    
    
      	[GEINTIMEERDE],
      	wonende te [woonplaats],
      	geïntimeerde bij gemeld exploot,
      	hierna te noemen: [geintimeerde],
      	procureur: mr. E.P.M. Smit,
    
    
    
    op het hoger beroep tegen het door de voorzieningenrechter van de rechtbank te 's-Hertogenbosch onder zaaknummer 91470/KG ZA 03-95 gewezen vonnis in kort geding van 27 maart 2003 tussen [geintimeerde] als eiser en de Stichting als gedaagde.
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis van de voorzieningenrechter.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven tevens houdende incidentele conclusie tot schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad heeft de Stichting twee grieven tegen voormeld vonnis aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot schorsing van de uitvoerbaarheid van het vonnis waarvan beroep, met veroordeling van [geintimeerde] in de kosten van beide instanties.
    
    2.2. [geintimeerde] heeft bij memorie van antwoord, tevens reactie in het incident de grieven bestreden en verweer gevoerd tegen de incidentele vordering.
    
    2.3. Er heeft een pleitzitting plaatsgevonden, waarbij is gepleit door mr. C.F.M.L. van Beukering-Michielsen voor de Stichting en door mr. C.J.P. Liefting voor [geintimeerde]. Zij hebben gepleit aan de hand van pleitnota's die bij de stukken zijn gevoegd.
    
    2.4. Bij gelegenheid van het pleidooi heeft de Stichting haar vordering in hoger beroep aldus aangevuld, dat zij primair concludeert tot vernietiging van het vonnis van  de voorzieningenrechter en subsidiair tot matiging van de opgelegde dwangsommen tot nihil.
    
    2.5. Na afloop van het pleidooi hebben partijen uitspraak gevraagd op basis van de vooraf toegezonden stukken en de pleitnota's. Het hof heeft vervolgens de uitspraak bepaald op heden.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de gronden van het hoger beroep verwijst het hof kortheidshalve naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
    
    
      4.1.1. [geintimeerde] en [voormalig echtgenote] (hierna te noemen: [voormalig echtgenote]) zijn gehuwd geweest. Hun huwelijk is op 18 december 2000 geëindigd door inschrijving van de tussen hen uitgesproken echtscheiding in de registers van de burgerlijke stand.
      Uit hun huwelijk is één kind geboren, te weten[zoon]geboren op [datum 1992] te Nijmegen (hierna te noemen: [zoon]).
      [geintimeerde] en [voormalig echtgenote] hebben samen het gezag over [zoon]. Sinds de echtscheiding verblijft hij bij [voormalig echtgenote].
    
    
    4.1.2. [zoon] is ondertoezicht gesteld, met aanwijzing van de Stichting als gezinsvoogdij-instelling. De ondertoezichtstelling is met ingang van 31 december 2002 voor de duur van 1 jaar verlengd.
    
    
      4.1.3. In verband met de echtscheiding was tussen [geintimeerde] en [voormalig echtgenote] bij convenant van 15 december 2000 een omgangsregeling tussen [geintimeerde] en [zoon] overeengekomen.
      [voormalig echtgenote] heeft in de loop van de eerste helft van 2001 de omgangsregeling stopgezet; zij heeft bij de rechtbank een verzoek ingediend om de overeengekomen omgangsregeling te wijzigen in die zin dat geen omgang wordt opgelegd zolang daartoe niet voldoende waarborgen aanwezig zijn in het belang van [zoon].
    
    
    
      4.1.4. De rechtbank heeft bij beschikking van 15 mei 2002 de beslissing op dit verzoek van [voormalig echtgenote] aangehouden, in afwachting van de resultaten van een door FORA Zuid-Nederland uit te voeren onderzoek.
      Dit onderzoek heeft niet plaatsgevonden.
      Bij beschikking van 22 januari 2003 heeft de rechtbank de beslissing op het verzoek van [voormalig echtgenote] opnieuw aangehouden, zulks tot de zitting van 9 juli 2003 en in afwachting van nadere rapportage van de Stichting. Uit de beschikking blijkt dat [voormalig echtgenote] inmiddels ook een verzoek heeft ingediend om te komen tot een beëindiging van het gezamenlijke gezag over [zoon]. De rechtbank heeft beide verzoeken van [voormalig echtgenote] gevoegd. Ook de beslissing op het verzoek tot gezagswijziging is door de rechtbank aangehouden tot 9 juli 2003, in afwachting van rapportage van de Stichting.
      De rechtbank heeft in de beschikking van 22 januari 2003 tevens een voorlopige omgangsregeling vastgesteld in die zin dat [geintimeerde] gerechtigd zal zijn tot omgang met [zoon]: eenmaal per drie weken op woensdag van 14.00 tot 16.00 uur, voor het eerst op 5 februari 2003, ten kantore van de Stichting en onder begeleiding van een gedragsdeskundige.
    
    
    
      4.1.5. Aan deze voorlopige omgangsregeling is geen uitvoering gegeven. Omdat [geintimeerde] van mening is dat de Stichting weigert uitvoering te geven aan de voorlopige omgangsregeling heeft hij de Stichting op 19 februari 2003 in kort geding gedagvaard voor de voorzieningenrechter van de rechtbank te 's-Hertogenbosch. Hij vorderde dat de Stichting bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, zal worden veroordeeld het ertoe te leiden dat met ingang van 5 februari 2003 [geintimeerde] met [zoon] één keer in de drie weken  op woensdag van 14.00 tot 16.00 uur omgang/contact op het kantoor van de Stichting heeft, op een wijze zoals door de rechtbank bij haar beschikking van 22 januari 2003 is bepaald, dat dit alleen niet hoeft indien[zoon] ziek is, hetgeen middels het door de Stichting aan [geintimeerde] overleggen van een doktersverklaring wordt bevestigd, dit op straffe van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van 
      € 10.000,- per dag of per keer dat de Stichting aan het door de voorzieningenrechter te geven bevel geen gehoor geeft.
    
    
    4.1.6. De voorzieningenrechter heeft de voormelde vordering van [geintimeerde] toegewezen, met dien verstande dat de voorzieningenrechter heeft bepaald dat de dwangsomsanctie vatbaar zal zijn voor matiging door de rechter, voorzover handhaving daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, in aanmerking genomen de mate waarin aan het vonnis is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid van de overtreding. Tevens heeft de voorzieningenrechter bepaald dat de dwangsomsanctie slechts zal gelden na betekening van het vonnis van de voorzieningenrechter aan de Stichting. De voorzieningenrechter heeft voorts de Stichting veroordeeld in de proceskosten.
    
    
      4.2. De eerste grief van de Stichting tegen het vonnis komt er, kort gezegd, op neer dat de voorzieningenrechter geen rekening heeft gehouden met de ontwikkelingen die zich hebben voorgedaan ná de beschikking van 22 januari 2001, welke ontwikkelingen aanleiding hebben gegeven tot de beschikking van 1 mei 2003 waarbij de op 22 januari 2003 vastgestelde voorlopige omgangsregeling is ingetrokken.
      De ontwikkelingen waar de Stichting op doelt betreffen enerzijds het mislukken van de pogingen van de Stichting om te komen tot uitvoering van de op 22 januari 2003 vastgestelde voorlopige omgangsregeling en anderzijds de signalering (in het bijzonder door de school van [zoon]) dat [zoon] steeds meer in psychische nood komt te verkeren, waardoor omgang strijdig met zijn belangen moet worden geacht.
    
    
    4.3. De tweede grief is gericht tegen de opgelegde dwangsom. De Stichting meent dat er, gelet op de omstandigheden in deze zaak, geen plaats is voor het opleggen van een dwangsom.
    
    4.4. De Stichting vordert tevens dat de uitvoerbaarheid bij voorraad van het kort gedingvonnis van 27 maart 2003 zal worden geschorst.
    
    4.5. Wat de schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad van het kort gedingvonnis van 27 maart 2003 betreft overweegt het hof dat de Stichting bij die vordering geen belang meer heeft. Dit kort gedingvonnis betreft immers de uitvoering, op straffe van een dwangsom, van de voorlopige omgangsregeling in de beschikking van 22 januari 2003. Die voorlopige omgangsregeling is op verzoek van de Stichting ingetrokken bij beschikking van de rechtbank van 1 mei 2003. Bij beschikking van het hof van heden (Rekestnummer R200300541) is deze intrekking bekrachtigd.
    
    4.6. Om dezelfde reden heeft de Stichting ook geen belang meer bij haar hoger beroep tegen haar veroordeling in het kort gedingvonnis van 27 maart 2003, voorzover die veroordeling betrekking heeft op de periode ná 1 mei 2003. Vanaf die datum geldt immers de eerder vastgestelde voorlopige omgangsregeling niet meer, zodat van medewerking van de Stichting aan de uitvoering daarvan geen sprake meer kan zijn.
    
    4.7. De Stichting heeft nog wel belang bij haar hoger beroep tegen het kort gedingvonnis van 27 maart 2003 voorzover het gaat om de vraag of zij, voor wat betreft de periode van 3 april 2003 (de datum van betekening van het vonnis) tot 1 mei 2003 (de datum van intrekking van de voorlopige omgangsregeling) al dan niet terecht veroordeeld is om omgang tussen [geintimeerde] en zijn zoon te bewerkstelligen op de wijze zoals is bepaald in het kort gedingvonnis van 27 maart 2003, zulks op verbeurte van een dwangsom.
    
    4.8. Het hof merkt bij het vonnis van de voorzieningenrechter allereerst op dat de Stichting met terugwerkende kracht tot 5 februari 2003 is veroordeeld om iets te doen, zulks onder verbeurte van een dwangsom. Het hof neemt aan dat hier sprake is van een vergissing van de voorzieningenrechter.
    
    
      4.9. Bij de beoordeling van de vraag of de Stichting al dan niet terecht is veroordeeld zoals in rechtsoverweging 4.7. is aangegeven, stelt het hof voorts het volgende voorop.
      Ingevolge het bepaalde in artikel 1:257 lid 1 BW heeft de Stichting als gezinsvoogdij-instelling tot taak toezicht te houden op de minderjarige en te zorgen dat aan de minderjarige en de met gezag belaste ouder(s) hulp en steun wordt geboden ter afwending van de bedreiging van het kind waarvoor de ondertoezichtstelling is opgelegd.
      Voor wat betreft de uitvoering van een door de rechter vastgestelde omgangsregeling betekent dit, dat de taak van de gezinsvoogd hierin zal bestaan dat deze zoveel mogelijk hulp en steun aan minderjarige en aan de ouder(s) zal dienen te geven om te komen tot realisering van de omgang en zal moeten waken dat daarbij de belangen van de minderjarige voorop blijven staan.
    
    
    4.10. De uiteindelijke verantwoordelijkheid voor het welslagen van een door de rechter opgelegde omgang berust echter niet bij de gezinsvoogdij-instelling, maar bij de ouders, die immers aan de omgang daadwerkelijk vorm en inhoud moeten geven. De gezagsouder bij wie het kind verblijft is daarbij in het bijzonder verantwoordelijk. 
    
    4.11. Het voorgaande betekent dat voor een veroordeling van de Stichting om, op verbeurte van een dwangsom, uitvoering te geven aan een door de rechter vastgestelde omgangsregeling, in beginsel geen plaats is. Dat op de Stichting een dergelijke verplichting zou rusten volgt noch uit de wet, noch uit de beschikking van de rechtbank d.d. 22 januari 2003, welke beschikking immers is gegeven in een geding tussen [geintimeerde] en [voormalig echtgenote].
    
    
      4.12. Weliswaar kunnen zich situaties voordoen waarbij geoordeeld moet worden dat er sprake is een tekortschieten van de gezinsvoogdij-instelling bij het verlenen van hulp en steun aan minderjarige en/of de gezagsouder(s), maar in een dergelijke situatie ligt eerder voor de hand de weg te kiezen van artikel 1:254 lid 4 BW (vervanging van de gezinsvoogdij-instelling) dan het vragen van een voorziening in kort geding.
      Indien wél gekozen wordt voor een voorziening in kort geding, dient daaraan, zeker wanneer deze uitvoerbaar is onder verbeurte van een dwangsom, de eis te worden gesteld dat zowel voor de instelling zelf als voor de eisende partij, zonder meer duidelijk is tot welk concreet handelen of nalaten de instelling gehouden is.
    
    
    4.13. Naar het oordeel van het hof voldoet de veroordeling van de Stichting in het kort gedingvonnis van 27 maart 2003 niet aan hetgeen in de vorige rechtsoverweging is overwogen. De Stichting wordt met deze veroordeling in feite verantwoordelijk gehouden voor het welslagen van de omgang. Zoals hiervoor reeds is overwogen is zulks onjuist, nu het welslagen van een omgangsregeling in hoge mate afhankelijk is van de medewerking van de betrokken gezagsouder(s).
    
    
      4.14. Dat de Stichting tekort zou zijn geschoten in haar taak om aan de minderjarige en/of de ouders hulp en steun te verlenen, is in het kader van dit kort geding onvoldoende gebleken.
      Van belang in dit verband is hetgeen het hof hieromtrent heeft overwogen in de rechtsoverwegingen 4.6 tot en met 4.8 van de beschikking van het hof van heden in de zaak tussen partijen met rekestnummer R200300541. Het hof heeft op die plaats overwogen dat uit de in die zaak overgelegde rapportage kan worden afgeleid dat de gezinsvoogd na de beschikking van 22 januari 2003 intensieve pogingen heeft ondernomen om te komen tot een realisering van de voorlopige omgang, maar dat dit niet realiseerbaar is gebleken als gevolg van het niet beschikbaar zijn van deskundige begeleiding en door het niet voldoen aan een schriftelijke aanwijzing van de Stichting door [voormalig echtgenote].
      Voorts is overwogen dat de steeds groter wordende psychische druk op [zoon] voor de Stichting terecht aanleiding is geweest om een verzoek in te dienen tot intrekking van de voorlopige omgangsregeling.
      4.15. Gelet op deze omstandigheden en mede in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen omtrent de taak van de Stichting, acht het hof de toewijzing van de vordering  van [geintimeerde] onjuist. De grieven van de Stichting tegen   de toewijzing door de voorzieningenrechter zijn dan ook terecht voorgedragen.
      Het hof zal om die reden het vonnis waarvan beroep vernietigen en opnieuw rechtdoende de vordering van [geintimeerde] afwijzen.
    
    
    4.16. [geintimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van beide instanties, als hierna te vermelden.
    
    5. Uitspraak
    
    Het hof:
    
    verklaart de Stichting niet ontvankelijk in haar vordering tot schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad van het vonnis in kort geding d.d. 27 maart 2003;
    
    vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis in kort geding d.d. 27 maart 2003 en opnieuw rechtdoende:
    
    wijst de vordering van [geintimeerde] af;
    
    veroordeelt [geintimeerde] in de proceskosten van beide instanties en begroot die kosten die aan de zijde van de Stichting in eerste aanleg zijn gevallen op € 232,- voor verschotten en op € 780,- voor salaris van de procureur en in hoger beroep op € 286,16 voor verschotten en op € 2.313,- voor salaris van de procureur.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Van Etten, Drijkoningen en Den Hartog Jager en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 25 november 2003.