ECLI:NL:GHDHA:2014:2205, Gerechtshof Den Haag, 08-07-2014, 200.128.995-02
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2014-07-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: arbeid; gevolgen van wijziging bekostiging van fysiotherapiebehandelingen (2005) voor de vaststelling van het variabele salaris van werknemers; 6:248, tweede resp. eerste lid BW.

GERECHTSHOF DEN HAAG
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer	: 200.128.995/02
      Rolnummer rechtbank	: 1407566 \ CV EXPL 12-63370
    
    
  
  
    arrest van 8 juli 2014
    
    
      inzake
    
    
  
  
    
      [appellante]
    
    
      wonende te [woonplaats] ,
      appellante,
      hierna te noemen: [appellante] ,
      advocaat: mr. E.J. van Drongelen te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      1.
      
        de maatschap Fysiotherapie [geïntimeerde 1],
        	gevestigd te Rotterdam,
      
    
    
      2.
      
        
          
            [geïntimeerde 2] ,
        
        	wonende te [woonplaats] ,
      
    
    
      3.
      
        
          
            [geïntimeerde 3] ,
        
        	wonende te [woonplaats] ,
        geïntimeerden,
        hierna samen te noemen: [de maatschap] ,
        advocaat: mr. J.J. Slump te Rotterdam.
      
      
    
  
  
    Het geding (vervolg)
    
    
      De comparitie zoals bepaald bij tussenarrest met rolnummer 200.128.995/01 van 10 september 2013 heeft plaatsgevonden op 23 oktober 2013; op die zitting heeft [de maatschap] een memorie van antwoord (met producties) genomen; op verzoek van partijen is de zaak met het oog op schikkingsoverleg geroyeerd; van een en ander is proces-verbaal opgemaakt.
      Vervolgens is de zaak weer op de rol gebracht en hebben partijen hun standpunten op 6 juni 2014 doen toelichten, [appellante] door mr. C.E. Schoenmakers en mr. R.L. van Heusden, advocaten te Rotterdam, [de maatschap] door voormelde advocaat, ieder onder overlegging van pleitaantekeningen. Tot slot hebben partijen arrest gevraag op de pleitdossiers.
    
    
  
  
    Beoordeling van het hoger beroep (vervolg)
    
    
      1.
      De kantonrechter heeft in het vonnis waarvan beroep onder 2.1. t/m 2.11 een aantal feiten vastgesteld. Daartegen is in hoger beroep niet opgekomen (behoudens het signaleren van een typo bij de datum indiensttreding), zodat ook het hof daarvan uitgaat.
      
    
    
      2.
      Het gaat in deze zaak, kort gezegd en voor zover in hoger beroep van belang, om het volgende.
      
      
        2.1.
        GeÏntimeerden 2. en 3. zijn de maten van geïntimeerde 1.
        
      
      
        2.2.
        
          [appellante] is van 4 januari 2001 tot 1 juni 2014 bij [de maatschap] in dienst geweest in de functie van fysiotherapeut. Ten gevolge van een verkeersongeval is [appellante] van oktober 2011 tot april 2012 arbeidsongeschikt geweest.
        
      
      
        2.3.
        In de arbeidsovereenkomst tussen partijen is onder meer bepaald (kort gezegd) dat de berekening van het - variabele - salaris van [appellante] plaats vindt op basis van een daar genoemd percentage (het zgn. basisomzetpercentage, in haar geval bepaald op 63,8%) van de door haar zelf gerealiseerde omzet van ziekenfondsverzekerden en particulier verzekerden (en wel zodanig dat de totale loonkosten voor [de maatschap] gelijk zijn aan de uitkomst van die berekening).
        
      
      
        2.4.
        In de arbeidsovereenkomst is voorts de CAO voor Vrijgevestigde Fysiotherapiepraktijk zoals deze op enig moment luidt van toepassing verklaard. Laatstelijk was dat de cao voor 2003 (hierna: de CAO); deze is per 1 januari 2004 geëindigd en er is daarna geen nieuwe cao gesloten. In art. 9 van de CAO is de wijze van berekening van het variabele salaris - voor zover hier van belang - vastgesteld op een min of meer zelfde wijze als hierboven sub 2.3. is weergegeven en daarbij nader uitgewerkt.
        
      
      
        2.5.
        Tussen partijen is op enig moment afgesproken dat het basisomzetpercentage zou worden verlaagd van 63,8% tot 60,9% vanaf het moment waarop de praktijk in het gezondheidscentrum zou zijn ingetrokken, dit omdat die situatie meer kosten voor [de maatschap] met zich mee zou brengen. 
        
      
      
        2.6.
        Met ingang van 1 januari 2005 is de beloningsstructuur binnen de fysiotherapie gewijzigd in verband met de invoering van de Zorgverzekeringswet en de wijziging van vergoedingen van verzekeraars aan fysiotherapiepraktijken. Sindsdien gelden geen standaardtarieven meer, maar worden per behandeling en per zorgverzekeraar verschillende tarieven gehanteerd en met de betreffende praktijkhouder overeengekomen; daarbij kunnen verzekeraars bijvoorbeeld ook specifieke kosten onder bepaalde voorwaarden vergoeden en langs die weg praktijkhouders gericht "sturen".
        
      
      
        2.7.
        In het kader van voormelde wijzigingen hebben beroepsorganisaties FWV en FDV (resp. van werkgevers- en werknemerszijde) gezamenlijk geadviseerd om fysiotherapeuten uit te betalen op basis van een bepaald bedrag per zitting in plaats van een bepaald percentage van de door de werknemer gerealiseerde omzet. In dat gezamenlijke advies van 20 december 2004 is onder meer als volgt vermeld:
        
        
          
            "Met de inwerkingtreding  van de WTG Express op of omstreeks 1 januari 2005 en de daarbij behorende vrije tarieven is de [CAO]en met name de loonparagraaf daaruit niet meer onverkort toepasbaar. Immers, het CTG zal niet meer zoals voorheen een (maximum) tarief vaststellen met een loondeel en een kostendeel. Van de nieuwe tarieven is derhalve niet meer bekend welk deel verloond zal moeten gaan worden. Ook zal er een grote diversiteit aan tarieven ontstaan.
          
        
        
        
          
            Bij onderstaand advies is getracht zo dicht mogelijk bij de aan de [CAO] ten grondslag liggende beloningssystematiek te blijven. Tevens is als uitgangspunt genomen dat een werknemer er bij gelijkblijvende productie niet in salaris op achteruit mag gaan.
          
        
        
        
          
            Dit alles in aanmerking nemende, adviseren de besturen van de FWV en de FDV u 
            met ingang van 1 januari 2005:
          
          
            (…)
          
          
            Bij de variabele salarissen:
          
          - De berekening van het variabel salaris als volgt te doen:
          
            Het tarief van een zitting vast te stellen op € 21,50, te vermeerderen met het inflatiepercentage van 2,5%, derhalve € 22,04. Hiervan het basispercentage, vermeerderd met het opbouwpercentage te nemen als uitgangspunt voor de vaststelling van de loonkosten per zitting. Een en ander onafhankelijk van het werkelijke tarief dat de praktijkhouder ontvangt! De loonkosten worden conform het advies dus niet meer berekend als percentage van de werkelijke omzet, maar als bedrag per zitting. Derhalve dient niet de omzet, maar het aantal zittingen uitgangspunt te zijn voor de berekening van het salaris. 
          
          
            Bijvoorbeeld: Stel, een werknemer heeft een basispercentage van 60,9% met een opbouwpercentage van 2,1%. Per zitting wordt het te verlonen bedrag dan € 22,04 x 63%,
          
          
            Ofwel € 13,89. Verder kan de in de CAO en bijlage 6 opgenomen systematiek gehanteerd worden. (…)
          
        
        
        
          
            Mocht een werknemer er, bij gebreke van deze systematiek, onverhoopt toch in salaris (per zitting) op achteruit gaan, (…) dient er in de praktijk overleg plaats te vinden tussen werkgever en werknemer met als doel een voor beiden aanvaardbare oplossing te vinden.
          
        
        
        
          
            Dit advies van beide besturen is een minimumadvies, waarbij de belangen van werkgevers en werknemers zorgvuldig tegen elkaar zijn afgewogen. Uiteraard staat het partijen vrij andere afspraken te maken als daar ruimte voor is.
          
        
        
        
          
            Wellicht ten overvloede benadrukken beide besturen nog dat dit een advies betreft in het kader van de nawerking van de [CAO]. Door de veranderde wetgeving kan de in de [CAO] opgenomen beloningssystematiek niet meer toegepast worden."	et tarief  van een zitting vast te H
          
        
        
        
      
      
        2.8.
        In de jaren nadien hebben voormelde organisaties hun gezamenlijke advies onder meer voor wat betreft de hoogte van het te hanteren bedrag per zitting aangepast en hebben daarnaast ook incidenteel aanvullende uitkeringen geadviseerd. De laatste paar jaar heeft er geen aanpassing/aanvulling daarvan meer plaatsgevonden.
        
      
      
        2.9.
        
          [appellante] was - in ieder geval in de betreffende periode - lid van de werknemersorganisatie KNGF, een onderdeel van FDV. 
        
      
      
        2.10.
        
          [de maatschap] heeft (ook) [appellante] vanaf 1 januari 2005 gehonoreerd op basis van hetgeen daaromtrent door de gezamenlijke beroepsorganisaties is geadviseerd.
        
      
      
        2.11.
        Per brief van 2 oktober 2012 heeft [appellante] 's toenmalige advocaat [de maatschap] gesommeerd om haar alsnog op basis van de door haar gerealiseerde omzet uit te betalen  en om de gegevens te verstrekken die nodig zijn om die omzet te berekenen. Daaraan is geen gevolg gegeven. Daarop heeft [appellante] [de maatschap] in rechte betrokken.
        
      
      
        2.12.
        De kantonrechter heeft bij het vonnis waarvan beroep overwogen (zakelijk weergegeven) dat er tussen partijen een nadere overeenkomst tot stand is gekomen om de honorering met ingang van begin 2005 te doen plaatsvinden (kort gezegd) op de voet van het gezamenlijke advies van de beroepsorganisaties, dus niet langer op basis van de eigen omzet. Haar (in hoger beroep niet aan de orde zijnde) vordering met betrekking tot de wijze van uitbetalen tijdens arbeidsongeschiktheid is toegewezen. [appellante] is als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de helft van de proceskosten.
        
      
    
    
      3.
      Het hof zal de met de grieven en de toelichting daarop aan de orde gestelde vragen hieronder behandelen en overweegt daartoe als volgt.
      
    
    
      4.
      Wanneer er veronderstellenderwijs van wordt uitgegaan dat de grieven van [appellante] , die (kort gezegd) primair zijn gericht tegen de aanname van een nadere overeenkomst en subsidiair zijn gericht op vernietiging van die nadere overeenkomst wegens dwaling, zouden opgaan, dan liggen daarmee de vorderingen van [appellante] nog niet voor toewijzing gereed. Immers, de devolutieve werking van het hoger beroep brengt mee dat dan de andere verweren van [de maatschap] aan de orde komen. Zoals hierna wordt overwogen leidt dat er toe dat het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd.
      
    
    
      5.
      Naar het oordeel van het hof leidt de hierboven sub 2.6. bedoelde wijziging tot een dusdanig ingrijpende verandering van de beloningsstructuur binnen de fysiotherapie van dat [appellante] niet langer kan verlangen dat zij op de oude voet wordt gehonoreerd, aangezien dat in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Bedacht moet worden dat het hier gaat om een systeem voor de vaststelling van het salaris van werknemers. In de oude regeling speelde de persoonlijke omzet weliswaar een rol, maar die omzet werd bepaald door geheel buiten de beïnvloedingssfeer van de werkgever tot stand gekomen standaardtarieven die voor alle behandelingen van resp. ziekenfonds- en particulier verzekerde patiënten in Nederland op gelijke wijze werden vastgesteld. Sinds de hier bedoelde wijziging is er sprake van onderhandelingen tussen de individuele verzekeraars en de individuele praktijkhouders, hanteren de verschillende verzekeraars onderling verschillende tarieven en kan voorts sprake zijn van "sturing" door de individuele verzekeraars door middel van op de individuele praktijk toegesneden voorwaardelijke c.q. concreet op bepaalde investeringen toegesneden vergoedingen. Dit leidt tot een dusdanig andere samenstelling en totstandkoming van c.q. invloed van de werkgever op de inhoud van, die "persoonlijke omzet" dat de oude regeling naar het oordeel van het hof niet meer kan worden toegepast, omdat het daaraan willen vasthouden strijdig is met het bepaalde in art. 6:248, tweede lid BW. In dit verband heeft het hof mede gewicht toegekend aan het gegeven dat de beroepsorganisaties van zowel werkgevers- als werknemerszijde tot de conclusie zijn gekomen dat de voordien - ook in de CAO, die nawerkte, vervatte - geldende regeling niet meer kon worden toegepast en dat zij daarin aanleiding hebben gezien om door middel van een gezamenlijk advies (zie sub 2.7. hierboven) in de daardoor ontstane "leemte" te voorzien, niet in de laatste plaats om ervoor te zorgen dat de werknemers er door de systeemwijziging niet op achteruit zouden gaan. 
      
    
    
      6.
      Hetgeen [appellante] heeft aangevoerd is naar het oordeel van het hof onvoldoende om tot een ander oordeel te komen dan dat [de maatschap] door de gezamenlijke advisering van de beroepsorganisaties te volgen zoals zij feitelijk heeft gedaan een juiste invulling heeft gegeven aan het bepaalde in art. 6:248, eerste lid BW. Vast staat dat [de maatschap] tevoren de wijziging en de reden daarvoor aan de werknemers, waaronder onweersproken ook [appellante] , heeft meegedeeld. Dat [de maatschap] daarbij volgens [appellante] heeft aangegeven niet anders te kunnen dan de advisering door de gezamenlijke beroepsorganisaties te volgen ("werd aan [de maatschap] opgelegd" en " [de maatschap] had geen andere keus", vgl. de memorie van grieven sub 28.) doet, indien juist, daaraan niet af en is geen reden om tot een ander oordeel te komen.
      
      
        Daarbij is voorts in aanmerking genomen dat [appellante] haar stelling, inhoudende dat de systeemwijziging - gegeven de gezamenlijke advisering en de opvolging daarvan door [de maatschap] - voor haar tot gevolg heeft gehad dat zij er ten opzichte van de situatie tot 2005 feitelijk op is achteruit gegaan, na betwisting door [de maatschap] niet nader en concreet heeft onderbouwd, hetgeen wel op haar weg had gelegen. Daarom gaat het hof aan die stelling voorbij. Zij heeft weliswaar aangegeven dat zij er - achteraf beschouwd - vervolgens in de loop der jaren maar erg weinig op is vooruit gegaan, maar dat is onvoldoende om de wijze van invulling van de door de wijziging ontstane "leemte" als niet in overeenstemming met het bepaalde in art. 6:248, eerste lid, BW aan te merken. Ook de stelling van [appellante] dat er werknemers van [de maatschap] zijn die volgens een hoger zittingstarief worden gehonoreerd dan zij, is door [de maatschap] gemotiveerd weersproken en vervolgens door [appellante] niet nader concreet onderbouwd. Dat had wel van haar mogen worden verlangd en daarom gaat het hof ook aan die stelling voorbij.
      
      
    
    
      7.
      Het bovenstaande leidt tot het oordeel dat het hoger beroep van [appellante] geen doel treft en dat het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Daarbij past het om [appellante] te veroordelen in de kosten van het geding in hoger beroep, uitvoerbaar bij voorraad zoals door [de maatschap] verzocht.
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het hof: 
    
    
    - bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    - veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op dit arrest aan de zijde van [de maatschap] begroot op € 683,= aan verschotten en € 2.682.= aan salaris advocaat;
    
    - verklaart voormelde kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M.H. van Coeverden, V. Disselkoen en L.G. Verburg en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 8 juli 2014 in aanwezigheid van de griffier.