ECLI:NL:RBMNE:2013:BZ5853, Rechtbank Midden-Nederland, 20-03-2013, C-16-316273 - HA ZA 11-1957
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2013-03-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Rechtsverwerking; franchiseovereenkomst; sideletter; schuldoverneming; contractsoverneming; ontbindingsverweer. Samenhang tussen franchiseovereenkomst en sideletter brengt bij slagen ontbindingsverweer mee dat beide rechtens als ontbonden dienen te worden.

vonnis
      RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
    
      Afdeling Civiel recht
      handelskamer
    
    
    locatie Utrecht
    
    zaaknummer / rolnummer: C/16/316273 / HA ZA 11-1957
    
    Vonnis van 20 maart 2013
    
    in de zaak van
    
    
      de naamloze vennootschap 
      [bedrijf 1],
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      eiseres,
      advocaat: mr. W.J. Tielemans te Amsterdam,
    
    
    tegen
    
    
      1.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [bedrijf 2],
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      gedaagde,
      advocaat: mr. P.A. Visser te Hendrik-Ido-Ambacht,
    
    
    
      2.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [bedrijf 3],
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      gedaagde,
      advocaat: mr. V.J. Groot te Dordrecht.
    
    
    
    Partijen zullen hierna afzonderlijk[bedrijf 1], [bedrijf 2] en [bedrijf 3] genoemd worden. Gedaagden zullen gezamenlijk ook [gedaagden] genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 9 mei 2012:
      -	het proces-verbaal van comparitie van 6 november 2012.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	[bedrijf 1] is onderdeel van een internationaal samenwerkingsverband van makelaars. In deze context baat [bedrijf 1] een franchiseformule uit en sluit zij franchiseovereenkomsten met makelaars. [bedrijf 2] exploiteert een bedrijfsmakelaardij.
    
    
    2.2.	[bedrijf 1], als franchisegever, en [bedrijf 2], als franchisenemer, hebben op 20 mei 2009 een franchiseovereenkomst gesloten. Deze franchiseovereenkomst is door [A] namens [bedrijf 1] en door [X] en [bedrijf 2] namens [bedrijf 2] ondertekend.
    
    2.3.	De franchiseovereenkomst is aangegaan voor de duur van vijf jaren, ingaande op 20 mei 2009 en eindigend op 19 mei 2014. Op grond van artikel 4.2 van de overeenkomst is [bedrijf 2] aan [bedrijf 1] een periodieke vergoeding voor het franchiserecht en een bijdrage aan een marketingfonds verschuldigd van respectievelijk zes procent en twee procent van de door [bedrijf 2] behaalde bruto-omzet, exclusief btw. Artikel 4.3 bepaalt dat [bedrijf 2], ongeacht de werkelijke bruto-omzet, maandelijks minimaal een vergoeding verschuldigd is van € 1.250,00, exclusief btw. Voorts dient [bedrijf 2] op grond van de franchiseovereenkomst eenmalig een entreevergoeding van € 19.500,00, exclusief btw, aan [bedrijf 1] te voldoen.
    
    2.4.	Naast de franchiseovereenkomst heeft [bedrijf 1] een op 19 mei 2009 gedateerde sideletter opgesteld. Deze sideletter is door [A] namens [bedrijf 1] en door [X] en [bedrijf 2] namens [bedrijf 2] ondertekend.
    
    2.5.	Op grond van artikel 2 van de sideletter is [bedrijf 2], in afwijking van de franchiseovereenkomst, gedurende de eerste twaalf maanden van de duur van deze overeenkomst niet de gebruikelijke maandelijkse minimale bijdragen en vergoedingen verschuldigd en bedraagt de duur van de overeenkomst zes jaren. In de sideletter zijn [bedrijf 1] en [bedrijf 2] in artikel 3 overeengekomen dat [bedrijf 2] de entreevergoeding in termijnen kan voldoen. De eerste termijn van € 3.125,00, exclusief btw, diende op 1 juni 2009 en de tweede termijn van € 3.125,00, exclusief btw, op 1 september 2009 te zijn voldaan. De resterende € 13.250,00, exclusief btw, dient in een periode van tien jaren te worden betaald in maandelijkse termijnen van € 110,42, exclusief btw.
    
    
      3.	Het geschil
      3.1.	[bedrijf 1] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
    
    
    
      Primair: 	gedeeltelijke ontbinding, specifiek artikel 3, van de sideletter van 19 mei 2009 en veroordeling van [bedrijf 2] om aan [bedrijf 1] te betalen een bedrag van € 56.446,00, te vermeerderen met contractuele rente van € 8.047,60 en incassokosten ter hoogte van € 1.788,00;
      Subsidiair: indien de rechtbank niet overgaat tot ontbinding van de sideletter, omzetting van de sideletter van 19 mei 2009 in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding in de zin van artikel 6:87 BW en veroordeling van [bedrijf 2] om aan [bedrijf 1] te betalen een vervangende schadevergoeding van € 19.500,00, te vermeerderen met contractuele rente en incassokosten;
      Meer subsidiair: voor zover de rechtbank tot het oordeel komt dat de franchiseovereenkomst rechtsgeldig is overgedragen door [bedrijf 2] aan [bedrijf 3], veroordeling van [bedrijf 3] om aan [bedrijf 1] te betalen een bedrag van € 56.446,00, te vermeerderen met contractuele rente van € 8.047,60 en incassokosten ter hoogte van € 1.788,00.
    
    
    3.2.	[bedrijf 1] vordert ten aanzien van haar primaire en subsidiaire vordering veroordeling van [bedrijf 2] in de proceskosten. Ten aanzien van haar meer subsidiaire vordering vordert zij veroordeling van [bedrijf 3] in de proceskosten.
    
    3.3.	[bedrijf 2] en [bedrijf 3] voeren afzonderlijk verweer. [bedrijf 2] concludeert tot afwijzing van de vorderingen en [bedrijf 3] tot niet-ontvankelijkheid van [bedrijf 1] in haar vorderingen, althans tot afwijzing daarvan.
    
    3.4.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	Primair vordert [bedrijf 1] nakoming van de, na ontbinding van de sideletter herleefde, franchiseovereenkomst door [bedrijf 2]. 
    
    
    4.2.	De rechtbank verwerpt het verweer van [bedrijf 2] dat [bedrijf 1] haar rechten uit de franchiseovereenkomst heeft verwerkt. Zoals [bedrijf 1] aanvoert, is voor rechtsverwerking meer vereist dan [bedrijf 2] aanvoert. Aan haar verweer legt [bedrijf 2] kennelijk ten grondslag dat zij na 19 mei 2009 niets meer van [bedrijf 1] heeft vernomen tot 18 februari 2011 en dat zij geen facturen of herinneringen van [bedrijf 1] heeft ontvangen. Voorts meent [bedrijf 2] uit het feit dat zij niets van [bedrijf 1] vernam te mogen afleiden dat er geen discussie was tussen [bedrijf 2] en [bedrijf 1] over overneming door [bedrijf 3] van de schulden van [bedrijf 2] aan [bedrijf 1]. Deze door [bedrijf 2] aangevoerde gronden, die erop neerkomen dat [bedrijf 1] heeft stilgezeten gedurende een lange tijd, vormen onvoldoende grond om verwerking van rechten aan te nemen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [bedrijf 2] geen, althans onvoldoende, bijzondere omstandigheden gesteld als gevolg waarvan bij haar het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat [bedrijf 1] haar aanspraak niet (meer) geldend zou maken, dan wel [bedrijf 2] in haar positie onredelijk zou worden benadeeld in geval [bedrijf 1] haar aanspraak alsnog geldend zou maken. [bedrijf 2] komt op grond van het voorgaande geen beroep toe op verwerking van recht door [bedrijf 1].
    
    4.3.	Ter bevrijding van haar uit de franchiseovereenkomst voortvloeiende verbintenissen beroept [bedrijf 2] zich op schuld- of contractsoverneming door [bedrijf 3] in de zin van artikel 6:156 e.v. BW. Hiervan is volgens [bedrijf 2] sprake omdat zij haar woningportefeuille en activa heeft overgedragen aan [bedrijf 3]. Op grond van de tussen [bedrijf 2] en [bedrijf 3] gesloten overeenkomst is ook de franchiseovereenkomst tussen [bedrijf 1] en [bedrijf 2] op [bedrijf 3] overgegaan en zodoende is deze laatste volgens [bedrijf 2] gehouden tot nakoming daarvan.
    
    4.4.	Vaststaat dat [bedrijf 2] aan [bedrijf 1] heeft medegedeeld dat zij haar woningportefeuille en een deel van haar activa zou overdragen aan [bedrijf 3]. Ook staat vast dat [bedrijf 1] met [bedrijf 3] heeft onderhandeld over overgang van de franchiseovereenkomst tussen [bedrijf 1] en [bedrijf 2] op [bedrijf 3] en dat [bedrijf 1] haar toestemming voor deze overgang afhankelijk heeft gesteld van de hoofdelijke aansprakelijkstelling van [X] en [K] voor betaling van de entreevergoeding in geval [bedrijf 3] in surseance van betaling of in staat van faillissement zou komen te verkeren.
    
    4.5.	De rechtbank is van oordeel dat niet is komen vast te staan dat [bedrijf 1] heeft ingestemd met overneming van de schuld van [bedrijf 2] aan [bedrijf 1], dan wel van de overeenkomst tussen [bedrijf 2] en [bedrijf 1], door [bedrijf 3]. Vast is immers komen te staan dat een door [bedrijf 1] opgestelde (ongedateerde) sideletter, waarin onder meer de hoofdelijke aansprakelijkstelling van [X] en [K] en de toestemming van hun echtgenoten schriftelijk diende te worden bevestigd, niet door [X], [K] en [bedrijf 3] is ondertekend. Nu deze als opschortend te beschouwen voorwaarde niet is vervuld en niet is komen vast te staan dat [bedrijf 1] heeft ingestemd met schuldoverneming door [bedrijf 3] zonder hoofdelijke aansprakelijkheid van [X] en [K] voor betaling van de entreevergoeding, dan wel overneming van de overeenkomst, komt de rechtbank tot het oordeel dat [bedrijf 3] niet een schuld van [bedrijf 2] heeft overgenomen of dat de rechtsverhouding tussen [bedrijf 2] en [bedrijf 1] is overgedragen aan [bedrijf 1]. [bedrijf 2] is daarom nog immer gebonden aan de overeenkomst met [bedrijf 1]. Dat [bedrijf 1] en [bedrijf 3] onderhandeld hebben over de totstandkoming van een overeenkomst, dan wel over overname van de overeenkomst tussen [bedrijf 1] en [bedrijf 2] door [bedrijf 3], doet aan het voorgaande niet af. Uit deze onderhandelingen blijkt niet de toestemming van [bedrijf 1] voor overname van de schuld of overeenkomst door [bedrijf 3].
    
    4.6.	Vervolgens komt aan de orde de vraag of [bedrijf 2] succesvol de ontbinding van de franchiseovereenkomst tussen haar en [bedrijf 1] kan inroepen zoals zij bij conclusie van antwoord heeft gedaan. Aan dit kennelijk op artikel 6:268 BW gegronde (exceptieve) verweer legt [bedrijf 2] ten grondslag dat zij nimmer iets geleverd heeft gekregen door [bedrijf 1]. Waar de franchiseovereenkomst volgens [bedrijf 2] mede zag op het bieden van toegang tot de website biedenenwonen.nl, te gebruiken bij de verkoop van woningen die [bedrijf 2] in haar portefeuille zou hebben, heeft [bedrijf 1] geen toegang verschaft tot deze website. Voorts heeft [bedrijf 2] geen reclamemateriaal van [bedrijf 1] ontvangen. Dit voorgaande en het feit dat [bedrijf 1] op geen enkele (andere) wijze heeft gepresteerd, brengt volgens [bedrijf 2] mee dat [bedrijf 1] tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst, zodat [bedrijf 2] gerechtigd is deze te ontbinden. 
    
    4.7.	[bedrijf 1] heeft niet weersproken dat zij nimmer heeft gepresteerd en ook aan de hand van hetgeen zij heeft aangevoerd kan niet worden vastgesteld dat zij heeft gepresteerd zoals partijen zijn overeengekomen. Hiermee is vast komen te staan dat [bedrijf 1] de op haar uit de franchiseovereenkomst voortvloeiende verbintenissen van meet af aan niet is nagekomen. Omdat de franchiseovereenkomst voor zowel [bedrijf 1] als [bedrijf 2] voortdurende verplichtingen inhoudt en [bedrijf 1] tekort is geschoten in de nakoming van deze verplichtingen, is nakoming van deze verplichtingen uit het verleden niet meer mogelijk. De tekortkoming op dit punt kan immers niet meer ongedaan gemaakt worden, zodat nakoming blijvend onmogelijk is. Dit brengt mee dat ontbinding mogelijk is zonder dat sprake is van verzuim. 
    
    4.8.	Omdat [bedrijf 1] niet heeft weersproken dat [bedrijf 2] gerechtigd is de overeenkomst tussen partijen te ontbinden en [bedrijf 1] bovendien niet heeft gesteld dat de tekortkoming gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis algehele ontbinding niet rechtvaardigt, slaagt het ontbindingsverweer van [bedrijf 2]. Hieruit volgt dat de franchiseovereenkomst rechtens als ontbonden dient te worden beschouwd. Dit brengt in dit geval mee dat hetgeen partijen (nader) zijn overeengekomen in de sideletter van 19 mei 2009 eveneens als ontbonden dient te worden beschouwd. Gelet op het feit dat de sideletter een aanvulling is op de franchiseovereenkomst en deze hiervan in geringe mate afwijkt – in die zin dat andere voorwaarden gelden ten aanzien van de af te dragen periodieke vergoeding voor het franchiserecht en de bijdrage aan een marketingfonds, alsmede een uitwerking wordt gegeven van betalingstermijnen waar het de entreevergoeding betreft – kan de sideletter niet los worden gezien van de franchiseovereenkomst, komt aan de sideletter geen zelfstandige betekenis toe en vormt hij een onlosmakelijk geheel met de franchiseovereenkomst.
    
    4.9.	Nu niet gesteld of gebleken is dat de overeenkomst door partijen reeds (gedeeltelijk) is nagekomen, ontstaan geen verbintenissen tot ongedaanmaking van reeds ontvangen prestaties.
    
    4.10.	Nu, gelet op het voorgaande, geen omzetting plaats kan vinden van de sideletter in een verbintenis tot schadevergoeding, zoals [bedrijf 1] subsidiair vordert, en de franchiseovereenkomst en de sideletter beide geheel als ontbonden dienen te worden beschouwd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat de primaire en subsidiaire vorderingen van [bedrijf 1] jegens [bedrijf 2] dienen te worden afgewezen. De primaire en subsidiaire nevenvorderingen ten aanzien van rente en incassokosten delen dit lot.
    
    4.11.	De meer subsidiaire vordering van [bedrijf 1] jegens [bedrijf 3] dient eveneens te worden afgewezen omdat, zoals hiervoor is overwogen, niet is komen vast te staan dat sprake is van schuldoverneming of overneming van de franchiseovereenkomst door [bedrijf 3]. Dat [bedrijf 1] niet tussen wal en schip wenst te vallen, vormt in ieder geval onvoldoende onderbouwing voor een andersluidend oordeel. Als gevolg van afwijzing van de gevorderde hoofdsom, zullen de nevenvorderingen waar het rente en incassokosten betreft, eveneens worden afgewezen.
    
    4.12.	[bedrijf 1] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. 
    
    4.13.	De kosten aan de zijde van [bedrijf 2] worden begroot op € 4.426,00, bestaande uit € 1.744,00 aan griffierecht en € 2.682,00 (3,0 punten × tarief € 894,00) aan salaris advocaat voor de hoofdzaak en het vrijwaringsincident.
      
    4.14.	De kosten aan de zijde van [bedrijf 3] worden begroot op € 3.532,00, bestaande uit € 1.744,00 aan griffierecht en € 1.788,00 (2,0 punten × tarief € 894,00) aan salaris advocaat.
    
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    5.1.	wijst het door [bedrijf 1] gevorderde af,
    
    5.2.	veroordeelt [bedrijf 1] in de proceskosten, aan de zijde van [bedrijf 2] tot op heden begroot op € 4.426,00, en aan de zijde van [bedrijf 3] tot op heden begroot op € 3.532,00.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. D.M. Staal en in het openbaar uitgesproken op 20 maart 2013.?