ECLI:NL:GHAMS:2017:1855, Gerechtshof Amsterdam, 16-05-2017, 200.198.666/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2017-05-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Tussenuitspraak. IPR. Van rechtswege ontstane gezagsverhouding. Verhouding HKBV 1961 en HKBV 1996.  Begrip ‘gewone verblijfplaats van het kind’ in de zin van artikel 16 lid 1 HKBV 1996.
      
      
        Artikel 30 lid 3 Uitvoeringswet internationale kinderbescherming;
        Artikel 30 lid 4 Uitvoeringswet internationale kinderbescherming;
        Artikel 3 Haags Kinderbeschermingsverdrag 1961;
        Artikel 16 lid 1 Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996;
        Artikel 1:253c lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW).

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    Afdeling civiel recht en belastingrecht
    Team III (familie- en jeugdrecht)
    
    
      Zaaknummer: 200.198.666/01 
      Zaaknummer rechtbank: C/13/599319 FA RK 15-9019 
    
    
    
      Beschikking van de meervoudige kamer van 16 mei 2017 inzake
    
    
    
    
      
        
          [de moeder] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      verzoekster in het principaal hoger beroep,
      verweerster in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, 
      verder te noemen: de moeder,
      advocaat: mr. P.W.M. Franssen te Amsterdam,
    
    
    
      en
    
    
    
      
        
          [de vader] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      verweerder in het principaal hoger beroep,
      verzoeker in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
      verder te noemen: de vader,
      advocaat: mr. B.P.R. Milar te Amsterdam.
    
    
    
      In zijn adviserende en/of toetsende taak is in de procedure gekend:
      de raad voor de kinderbescherming,
      locatie Amsterdam,
      hierna te noemen: de raad.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Amsterdam van 8 juni 2016, hersteld bij beschikking van 6 juli 2016, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      De moeder is op 1 september 2016 in hoger beroep gekomen van een gedeelte van voormelde beschikking van 8 juni 2016, hersteld bij beschikking van 6 juli 2016.
      
    
    
      2.2
      De vader heeft op 21 november 2016 een verweerschrift tevens houdende voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingediend.
      
    
    
      2.3
      Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
      - een brief van de zijde van de moeder van 21 december 2016 met bijlage, ingekomen op 22 december 2016;
      - een brief van de zijde van de moeder van 30 januari 2017 met bijlage, ingekomen op 31 januari 2017.
      
    
    
      2.4
      De mondelinge behandeling heeft op 22 maart 2017 plaatsgevonden. Verschenen zijn: 
      - de moeder, bijgestaan door haar advocaat. Voor de moeder is mevrouw [X] opgetreden als tolk in de Spaanse taal;
      - de vader, bijgestaan door zijn advocaat; 
      - de raad, vertegenwoordigd door mevrouw [Y] . 
      
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      Uit de inmiddels verbroken relatie van de moeder en de vader (hierna tezamen: de ouders) is [in] 2009 [minderjarige] (hierna: [minderjarige] ) geboren in Barcelona, Spanje. De vader heeft [minderjarige] in Spanje erkend. De vader en [minderjarige] hebben beiden de Duitse nationaliteit. De moeder heeft de Colombiaanse nationaliteit. 
      Op 22 oktober 2009 zijn de ouders met [minderjarige] verhuisd naar Nederland, waar zij sindsdien onafgebroken hebben gewoond. In april 2015 is de relatie van de ouders verbroken. Sindsdien is de hoofdverblijfplaats van [minderjarige] bij de moeder. 
    
    
    
  
  
    
      4De omvang van het geschil
    
    
      4.1
      Bij de bestreden beschikking is, voor zover thans van belang, de vader niet-ontvankelijk verklaard in zijn (subsidiaire) verzoek hem te belasten met het gezamenlijk gezag over [minderjarige] .
      
    
    
      4.2
      De moeder verzoekt primair, met vernietiging van de bestreden beschikking in zoverre, vast te stellen dat uitsluitend de moeder van rechtswege is belast met het gezag over [minderjarige] . Subsidiair verzoekt de moeder het verzoek van de vader om partijen gezamenlijk met het gezag te belasten af te wijzen. 
      
    
    
      4.3
      De vader verzoekt om de moeder in haar verzoeken niet ontvankelijk te verklaren, dan wel om de verzoeken van de moeder af te wijzen. In voorwaardelijk incidenteel hoger beroep verzoekt de vader de ouders gezamenlijk te belasten met het gezag over [minderjarige] . Het verzoek tot eenhoofdig gezag heeft de vader reeds in de procedure in eerste aanleg ingetrokken. 
      
      
    
  
  
    
      5De motivering van de beslissing
    
    
      
        In principaal appel
      
    
    
    
      
        Ontvankelijkheid van het hoger beroep
      
    
    
    
      5.1
      Het hof zal eerst het verweer van de vader met betrekking tot de ontvankelijkheid van de moeder in het hoger beroep behandelen. De vader stelt dat de moeder heeft verzuimd om in het beroepschrift duidelijk aan te geven op welke gronden haar beroep berust. Het hof is van oordeel dat de gronden behoorlijk naar voren zijn gebracht en dat de moeder voldoende duidelijk aangeeft wat haar bezwaren zijn tegen de bestreden beschikking. Dit blijkt temeer uit het feit dat de vader zelf grieven heeft gedestilleerd uit het beroepschrift en zich inhoudelijk hiertegen heeft verweerd. Gelet hierop is het hof van oordeel dat de moeder ontvankelijk is in haar hoger beroep. 
      
      
        
          Gezag van rechtswege 
        
      
      
    
    
      5.2
      Ter beoordeling aan het hof ligt voor of de rechtbank terecht heeft overwogen dat de vader van rechtswege met het gezamenlijk gezag over [minderjarige] belast is. 
      
    
    
      5.3
      De moeder stelt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat Spaans recht van toepassing is op de gezagsverhouding tussen de vader en [minderjarige] . De moeder voert daartoe het navolgende aan. De rechtbank heeft ten onrechte uitsluitend het Verdrag inzake de bevoegdheid, het toepasselijke recht, de erkenning, de tenuitvoerlegging en de samenwerking op het gebied van ouderlijke verantwoordelijkheid en maatregelen ter bescherming van kinderen, Trb. 1997, 299 (hierna: HKBV 1996) toegepast. Aangezien het HKBV 1996 pas op 1 mei 2011 in Nederland in inwerking is getreden, wordt de van rechtswege ontstane gezagsverhouding tussen de vader en [minderjarige] ten tijde van de geboorte en erkenning van [minderjarige] beheerst door het Verdrag betreffende de bevoegdheid der autoriteiten en de toepasselijke wet inzake de bescherming van minderjarigen, Trb. 1968, 101 (hierna: HKBV 1961). Op grond van artikel 3 HKBV 1961 is het recht van de nationaliteit van het kind, in dit geval het Duitse recht, van toepassing op van rechtswege ontstane rechtsverhoudingen. Volgens het Duitse recht verkrijgen ouders gezamenlijk het zorgrecht indien de ouders verklaren dat ze de zorg gemeenschappelijk op zich willen nemen. Indien de ouders geen zorgverklaring afgeven en niet met elkaar zijn getrouwd, berust de zorgplicht op de moeder alleen. Nu de ouders geen zorgverklaring hebben afgegeven, heeft de vader op grond van het HKBV 1961 en het Duitse recht niet (door middel van de erkenning) van rechtswege het gezag verkregen. De inwerkingtreding van het HKBV 1996 brengt geen wijzingen aan in de bestaande gezagsverhoudingen, waardoor alleen de moeder is belast met het gezag over [minderjarige] . 
      
    
    
      5.4
      De vader heeft het standpunt van de moeder betwist en ter onderbouwing het navolgende aangevoerd. Aangezien het HKBV 1996 het HKBV 1961 heeft vervangen en zowel Spanje,  Duitsland als Nederland partij zijn bij beide verdragen, dient de vraag naar het bestaan van de gezagsverhouding tussen hem en [minderjarige] op grond van artikel 51 HKBV 1996 uitsluitend beantwoord te worden aan de hand van dit laatste verdrag. Primair stelt de vader dat de ouders naar Spaans recht gezamenlijk zijn belast met het ouderlijk gezag. Tussen partijen is immers niet in geschil dat de vader [minderjarige] in Spanje heeft erkend en dat erkenning naar Spaans recht van rechtswege het gezamenlijk gezag meebrengt. Op grond van artikel 16 lid 3 HKBV 1996 en artikel 30 lid 3 van de Uitvoeringswet Internationale Kinderbescherming (hierna: de Uitvoeringswet) is deze betrekking blijven bestaan na wijziging van de gewone verblijfplaats van [minderjarige] en na de inwerkingtreding van het HKBV 1996, zodat het van rechtswege ontstane gezag te Spanje in Nederland erkend dient te worden. Subsidiair stelt de vader dat, indien er na de inwerkingtreding van het HKBV 1996 opnieuw vastgesteld dient te worden dat er sprake is van een ex-lege betrekking, het recht van de staat van de gewone verblijfplaats van het kind ten tijde van het ontstaan van de ex-lege betrekking op grond van artikel 16 lid 1 HKBV 1996 het toepasselijke recht is. Aangezien de gewone verblijfplaats van [minderjarige] ten tijde van de erkenning in Spanje was gelegen, is de vader naar Spaans recht door de erkenning van rechtswege met het gezamenlijk gezag over [minderjarige] belast.
      
    
    
      5.5
      
        Het hof overweegt als volgt.
        Het verzoek van de vader is ingediend na de inwerkingtreding van het HKBV 1996. Op grond daarvan is dat verdrag van toepassing bij de beantwoording van de vraag of de vader mede met het gezag over [minderjarige] is belast. Het uitgangspunt van het HKBV 1996 en de Uitvoeringswet is dat de ouderlijke verantwoordelijkheid zoals die bestond voor de inwerkingtreding van het HKBV 1996, na de inwerkingtreding van dit verdrag gerespecteerd dient te worden. Artikel 30 lid 3 van de Uitvoeringswet bepaalt dat de inwerkingtreding van het HKBV 1996 de ouderlijke verantwoordelijkheid die voordien van rechtswege aan een persoon is toegekomen onverlet laat. De eerste vraag die aldus door het hof beantwoord dient te worden, is of de ouderlijke verantwoordelijkheid ten aanzien van [minderjarige] vóór de inwerkingtreding van het HKBV 1996 van rechtswege aan de vader is toegekomen.   
      
      
      
        Het hof stelt vast dat, aangezien het HKBV 1996 ten tijde van de geboorte en erkenning van [minderjarige] nog niet in werking was getreden, de van rechtswege ontstane gezagsverhouding tussen [minderjarige] en de vader beheerst wordt door het destijds geldende verdrag, het HKBV 1961. Volgens artikel 3 HKBV 1961 dient het recht van de nationaliteit van de minderjarige toegepast te worden bij de vaststelling of van rechtswege een gezagsverhouding is ontstaan. Tussen partijen is niet in geschil dat [minderjarige] de Duitse nationaliteit heeft en dat naar Duits recht een erkenning niet van rechtswege gezag meebrengt. Nu de ouders nimmer zijn gehuwd en geen zorgverklaring hebben afgegeven, is de moeder naar Duits recht van rechtswege alleen met het gezag over [minderjarige] belast. Op grond van het HKBV 1961 en het Duits recht is de vader voor de inwerkingtreding van het HKBV 1996 aldus niet van rechtswege met het gezamenlijk gezag over [minderjarige] belast, waardoor artikel 30 lid 3 van de Uitvoeringswet in dit geval geen toepassing vindt.
      
      
      
        De vraag die vervolgens ter beantwoording aan het hof voorligt is of de inwerkingtreding van het HKBV 1996 en de verhuizing van het gezin in oktober 2009 van Spanje naar Nederland een verandering in de gezagsverhouding teweeg heeft gebracht. Op grond van artikel 30 lid 4 van de Uitvoeringswet wordt het van rechtswege ontstaan van ouderlijke verantwoordelijkheid van een persoon die deze vóór de inwerkingtreding van het HKBV 1996 niet reeds heeft, door laatstgenoemd verdrag beheerst. In het HKBV 1996 is afstand genomen van de nationaliteit van het kind als aanknopingspunt. In plaats daarvan bepaalt artikel 16 lid 1 HKBV 1996 dat het van rechtswege ontstaan van ouderlijke verantwoordelijkheid, zonder tussenkomst van een rechterlijke of administratieve autoriteit, wordt beheerst door het recht van de staat van de gewone verblijfplaats van het kind. Tussen partijen is niet in geschil dat de gewone verblijfplaats van [minderjarige] sinds de inwerkingtreding van het HKBV 1996 in Nederland is gelegen. Op grond van artikel 16 lid 1 HKBV 1996 is na de inwerkingtreding van dit verdrag aldus Nederlands recht van toepassing op de van rechtswege ontstane gezagsverhoudingen tussen de vader en [minderjarige] . 
      
      
      
        Ingevolge artikel 1:252, lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) oefenen ouders die nooit met elkaar gehuwd zijn of een geregistreerd partnerschap zijn aangegaan het gezag over hun minderjarige kinderen gezamenlijk uit, indien dit op hun beider verzoek in het register, bedoeld in artikel 1:244, is aangetekend. Nu partijen een dergelijk verzoek niet hebben gedaan, is de moeder ook naar Nederlands recht op grond van artikel 1:253b, lid 1 BW van rechtswege alleen belast met het gezag over [minderjarige] . 
      
      
    
    
      5.6
      Gelet op hetgeen hiervoor overwogen is het hof van oordeel dat de door de moeder in principaal hoger beroep aangevoerde grieven, inhoudende dat de rechtbank ten onrechte uitsluitend het HKBV 1996 en het Spaans recht heeft toegepast op de van rechtswege ontstane gezagsverhoudingen tussen [minderjarige] en de vader, slagen.
      
      
        
          In voorwaardelijk incidenteel appel
        
      
      
      
        
          Gezamenlijk gezag
        
      
      
    
    
      5.7
      De vader heeft incidenteel hoger beroep ingesteld voor het geval de moeder in haar verzoek in principaal hoger beroep ontvankelijk wordt verklaard en voor het geval het verzoek van de moeder wordt toegewezen. Gelet daarop en hetgeen hiervoor is overwogen, dient het hof het verzoek van de vader in incidenteel hoger beroep om de ouders gezamenlijk met het gezag te belasten te beoordelen.
      
    
    
      5.8
      
        Ingevolge artikel 1:253c lid 1 BW kan de tot het gezag bevoegde ouder van het kind, die nimmer het gezag gezamenlijk met de moeder uit wie het kind is geboren heeft uitgeoefend, de rechtbank verzoeken de ouders met het gezamenlijk gezag dan wel hem alleen met het gezag over het kind te belasten. Het tweede lid van dit artikel bepaalt dat indien het verzoek ertoe strekt de ouders met het gezamenlijk gezag te belasten en de andere ouder met gezamenlijk gezag niet instemt, het verzoek slechts wordt afgewezen indien:
        a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen of b. afwijzing anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is. 
      
      
    
    
      5.9
      De vader stelt dat de ouders gedurende hun relatie de zorg- en opvoedingstaken altijd voor gelijke delen hebben gedragen. Hoewel hij sinds 31 december 2015 – door toedoen van de moeder – geen contact meer heeft met [minderjarige] , wenst hij een volwaardige en betrokken rol in haar leven te kunnen vervullen. De vader vreest er bovendien voor dat de moeder misbruik zal maken van het eenhoofdig gezag en met [minderjarige] naar Colombia zal terugkeren. Zolang de moeder eenhoofdig gezag heeft kan de vader zich tegen een dergelijke verhuizing niet verzetten. Ten slotte voert de vader aan dat de ouders gedurende de relatie wat betreft de zorg en opvoeding van [minderjarige] altijd op dezelfde lijn zaten. Er bestaat daarom geen onaanvaardbaar risico dat [minderjarige] bij toewijzing van het gezamenlijk gezag klem of verloren zal raken. De vader erkent wel dat de communicatie dient te verbeteren en is bereid zich daarvoor in te spannen. De ouders hebben zich daarom nu aangemeld bij het Centrum voor Relationele Therapie van Arkin. 
      
    
    
      5.10
      De moeder stelt dat [minderjarige] klem of verloren dreigt te raken indien de vader mede met het gezag zal worden belast. Daarnaast vreest zij dat de vader misbruik zal maken van zijn positie als gezaghebbende ouder. Gedurende de relatie is de moeder meerdere keren slachtoffer geweest van huiselijk geweld door de vader, waarvan [minderjarige] ook getuige is geweest. Bovendien is er sinds 31 december 2015 geen contact meer geweest tussen de ouders en tussen [minderjarige] en de vader. Ook heeft de vader sindsdien geen interesse in [minderjarige] getoond. Gelet op hetgeen in het verleden is gebeurd en de negatieve houding van de vader, zijn de ouders volgens de moeder niet in staat om in onderling overleg beslissingen over [minderjarige] te maken. Ter terechtzitting heeft de moeder aangevuld dat zij bereid is te werken aan de problemen tussen de ouders en dat op 4 april 2017 het eerste gezamenlijke gesprek bij het Centrum voor Relationele Therapie van Arkin gepland staat. Het toewijzen van het gezamenlijk gezag zou op dit moment voor veel onrust zorgen en een negatieve impact hebben op het traject bij Arkin. Om die reden dient het traject volgens de moeder eerst afgewacht te worden om te bezien of het contact tussen de ouders kan verbeteren, alvorens te beslissen of het belang van [minderjarige] zich tegen het gezamenlijk gezag verzet. 
      
    
    
      5.11
      De raad stelt voorop dat in het algemeen geldt dat gezamenlijk gezag van de ouders in het belang van het kind is. Naar de raad meent is dat ook in het geval van [minderjarige] het geval. Hoewel het contact ernstig verstoord is, hebben de ouders nu wel samen hulp gezocht. Beide ouders hebben zich bereid getoond om aan de communicatie te werken en gezamenlijk afspraken maken lijkt in de toekomst mogelijk te zijn. De raad adviseert dan ook om het verzoek van de man om hem gezamenlijk met de moeder te belasten met het gezag over [minderjarige] toe te wijzen. 
      
    
    
      5.12
      
        Het hof overweegt als volgt. 
        Het uitgangspunt van de wetgever is dat ouders het gezag gezamenlijk uitoefenen. Voor gezamenlijk gezag is vereist dat de ouders daadwerkelijk in staat zijn tot een behoorlijk overleg ter zake en dat zij beslissingen van enig belang over hun kinderen in gezamenlijk overleg kunnen nemen, althans in staat zijn afspraken te maken over situaties die zich rond de kinderen kunnen voordoen, zodanig dat de kinderen niet klem of verloren raken tussen de ouders. 
      
      
      
        Uit de stukken in het dossier en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat er al ruim veertien maanden geen contact is geweest tussen de vader en [minderjarige] en tussen de ouders onderling. Hoewel er veel dient te gebeuren voordat de ouders weer op ouderniveau met elkaar kunnen communiceren, hebben beide partijen ter terechtzitting aangegeven bereid te zijn om te werken aan de problemen en open te staan voor hulpverlening. Zij zijn op dit moment de eerste stappen aan het zetten om met behulp het traject bij het Centrum voor Relationele Therapie van Arkin het contact te herstellen, hetgeen een positieve ontwikkeling is. Het traject bij Arkin kan de ouders begeleiding bieden om constructief te gaan samenwerken en er kan gekeken worden naar eventuele achterliggende problematiek waarvoor behandeling nodig is. Het hof acht het in het belang van [minderjarige] om het traject bij Arkin af te wachten, alvorens een beslissing te nemen. Het hof zal derhalve de beslissing omtrent het verzoek van de vader voor de duur van zes maanden pro forma aanhouden tot zondag 12 november 2017. Daarbij verzoekt het hof de advocaten van partijen uiterlijk twee weken voor genoemde datum het hof schriftelijk te berichten omtrent de voortgang van het traject bij Arkin.
      
      
    
    
      5.13
      Dit leidt tot de volgende beslissing.
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof
    
    
    
      alvorens verder te beslissen:
    
    
    
      bepaalt dat de behandeling van de zaak in afwachting van het verloop van het traject bij Arkin pro forma zal worden aangehouden tot 12 november 2017;
    
    
    
      verzoekt de advocaten van partijen uiterlijk twee weken voor die datum het hof schriftelijk te berichten omtrent de voortgang van het traject bij Arkin;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan. 
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. A.N. van de Beek, mr. M.C. Schenkeveld en 
      mr. T.M. Subelack, bijgestaan door mr. S.C.G.A. Duivenvoorde als griffier en is op 16 mei 2017 in het openbaar uitgesproken.