ECLI:NL:GHSHE:2016:3594, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 09-08-2016, 200 157 129_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2016-08-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Loonvordering. 
        Verrekening van een negatief verlofsaldo met een loonaanspraak bij afloop van de arbeidsovereenkomst mogelijk?

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer 200.157.129/01
    
    
    
    
      
        arrest van 9 augustus 2016
      
    
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant,
      hierna aan te duiden als “ [appellant] ”,
      advocaat: mr. F.J.M. Drykoningen te Eindhoven,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [Sneltransport] Sneltransport B.V., 
      
      h.o.d.n. [Cargo] Cargo,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als “ [geïntimeerde] ”,
      advocaat: mr. R.N. Seesing te Eindhoven,
    
    
    
      als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 25 november 2014 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven onder zaaknummer 2702590 14-570 gewezen vonnis van 10 juli 2014.
    
    
    
    
  
  
    
      5Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    - het tussenarrest van 25 november 2014 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast;
    - een brief namens [geïntimeerde] d.d. 31 december 2014, waarbij ten bate van de te houden comparitie een productie, genummerd als productie 18, in het geding is gebracht;
    - het proces-verbaal van comparitie van 6 januari 2015;
    
      
        de memorie van grieven met één productie, waarbij [appellant] zijn eis heeft verminderd;
      
      
        de memorie van antwoord.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
    
  
  
    
      6De beoordeling
    
    
      6.1.
      
        In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
        
          [appellant] is met ingang van 1 september 2011 voor bepaalde tijd (1 jaar) in dienst getreden van [geïntimeerde] als vrachtwagenchauffeur tegen een uurloon van (laatstelijk) € 13,23 bruto exclusief vakantietoeslag. De overeenkomst bevat onder meer de navolgende bedingen:
        
          “4)   Werknemer is aangesteld voor 18 uur per week. De werkzaamheden zullen in beginsel worden verricht op de maandag, dinsdag en donderdag.
        
        
          (…)
        
        
          6)   Op deze overeenkomst zijn verder van toepassing de bepalingen zoals vastgelegd in de van kracht zijnde Collectieve Arbeidsovereenkomst voor Beroepsgoederen vervoer over de weg en de verhuur van mobiele kranen.”
        
      
      
      
         Met ingang van 1 september 2012 is deze overeenkomst verlengd voor de duur van één jaar, waarna hij door tijdsverloop is geëindigd op 31 augustus 2013. Bij brief van 20 augustus 2013 heeft [appellant] gereageerd op de aanzegging dat de arbeidsovereenkomst niet zou worden verlengd. In deze brief schrijft hij – zakelijk weergegeven – dat hij nimmer heeft ingestemd met de gang van zaken betreffende de tijd-voor-tijd regeling die [geïntimeerde] heeft gehanteerd en verlangt hij de uitbetaling van tijd-voort-tijd uren vakantie-uren en overige emolumenten,
      
      
      
        Tijdens de duur van het dienstverband heeft [geïntimeerde] [appellant] maandelijks een vast bedrag aan loon betaald, gebaseerd op 78 loonuren per maand.
      
      
      
        6.2.1.
        In de onderhavige procedure vordert [appellant] , na vermindering van eis bij memorie van grieven (randnummer 9), betaling van:
        
          
            ten onrechte niet betaald loon over de periode van 1 september 2011 tot 1 september 2013 ad € 6.022,56 bruto, onder verstrekking van een deugdelijke bruto/netto specificatie;
          
          
            een bedrag ad € 264,29 bruto aan achterstallige toeslag voor ééndaagse nachtritten;
          
          
            een bedrag ad € 934,46 bruto aan opgebouwde, maar niet genoten vakantie-uren;
          
          
            een bedrag ad € 13,08 bruto aan achterstallige reiskostenvergoeding;
          
          
            en bedrag ad € 17,53 bruto aan achterstallige reistijdvergoeding;
          
          
            de maximale wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW over sub a t/m c;
          
          
            de wettelijke rente over sub a t/m e vanaf de dag van het opeisbaar worden van die bedragen tot de dag der algehele voldoening;
          
          
            de buitengerechtelijke kosten ad € 822,52;
          
          
            de kosten van de procedure, het salaris van de gemachtigde daaronder begrepen.
          
        
        
      
      
        6.2.2.
        In het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank de vorderingen van [appellant] met betrekking tot de posten b., d. en e. toegewezen, alsmede de wettelijke rente over deze posten. De kantonrechter heeft de proceskosten gecompenseerd. Voor het overige zijn de vorderingen van [appellant] afgewezen. 
        
      
    
    
      6.3.
      
        [appellant] heeft in hoger beroep drie grieven aangevoerd. De eerste grief is gericht tegen de beslissing tot afwijzing van de vordering tot betaling van achterstallig loon (post a.). De tweede grief is gericht tegen de afwijzing van de vordering tot uitbetaling van een bedrag wegens niet genoten vakantie-uren (post c.). De laatste grief is gericht tegen de afwijzing van de gevorderde wettelijke verhoging (post f., aangeduid als g. in de dagvaarding in eerste aanleg), van de gevorderde wettelijke rente over de niet betaalde uren en van de gevorderde proceskostenvergoeding. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis op deze punten en tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen, met bekrachtiging van het vonnis voor het overige.
      
    
    
      6.4.
      Het hof zal allereerst de grieven I en II behandelen. 
      
      
        6.4.1.
        
          [appellant] legt aan zijn vordering ten grondslag dat hij met [geïntimeerde] is overeengekomen dat hij voor werkzaamheden op maandag, dinsdag en donderdag loon zou ontvangen voor 18 uur per week, ongeacht of hij op die dagen in totaal daadwerkelijk 18 uren zou werken. Voorts stelt [appellant] dat hij voor de meer of op andere dagen gewerkte uren apart betaald zou worden. [geïntimeerde] heeft dit gemotiveerd betwist, daartoe wijzend op de omstandigheid dat [appellant] gedurende het dienstverband zelf min-uren heeft bijgehouden en ook geen bezwaar heeft gemaakt tegen de urenoverzichten die [geïntimeerde] bij de loonspecificaties meestuurde. Partijen verschillen dus met elkaar van mening ten aanzien van de vraag wat zij met elkaar zijn overeengekomen. Hetgeen tussen hen heeft te gelden wordt bepaald door de inhoud van de arbeidsovereenkomst en de daarop van toepassing zijnde cao. Voor de periode van 5 mei 2011 tot en met 31 december 2011 is de cao algemeen verbindend verklaard op 4 mei 2011 (Stcrt. 4 mei 2011, nr. 153) en voor de periode van 1 januari 2012 tot en met 31 december 2013 is deze algemeen verbindend verklaard op 30 januari 2013 (Stcrt. 30 januari 2013, nr. 2496). Hoewel partijen de tekst van de cao’s niet in het geding hebben gebracht, acht het hof zich vrij deze bij de beoordeling te betrekken, nu tussen partijen in confesso is dat de cao’s op de arbeidsovereenkomst van toepassing waren, ook gedurende de periode waarin deze niet algemeen verbindend waren verklaard, en de tekst van de toepasselijke cao’s is gepubliceerd in de Staatscourant. 
        
      
      
        6.4.2.
        
          Artikel 4 van de tussen partijen gesloten schriftelijke arbeidsovereenkomst betreft de overeengekomen arbeidstijden. Dit bepaalt dat [appellant] wordt aangesteld voor 18 uur per week en dat de werkzaamheden in beginsel zullen worden verricht op maandag, dinsdag en donderdag. 
          Het primair verweer van [geïntimeerde] komt erop neer dat partijen zouden zijn overeengekomen dat [appellant] gemiddeld 18 uur per week zou werken en dat de uren die boven of onder dat gemiddelde zouden worden gewerkt met elkaar verrekend zouden worden, waarbij plusuren eventueel aan het eind van de arbeidsovereenkomst zouden worden afgerekend. Partijen spreken dienaangaande van een overeengekomen tijd-voor-tijd regeling. 
        
        
      
      
        6.4.3.
        
          Het hof oordeelt als volgt.
          Uit de schriftelijke arbeidsovereenkomst (zie r.o. 6.1) volgt dat [appellant] is aangenomen voor een vast aantal van 18 uren per week. De overeenkomst vermeldt in artikel 4 niets ten aanzien van een flexibiliteit die [geïntimeerde] mag verlangen ten aanzien van het aantal wekelijks door [appellant] te werken uren. Op grond van de afspraak zoals die in de schriftelijke overeenkomst is neergelegd hoeft [appellant] niet meer uren te werken dan 18 per week en mag [appellant] van [geïntimeerde] verlangen dat zij hem 18 uur per week loon uitbetaalt, ook wanneer in een week door omstandigheden die voor rekening en risico van [geïntimeerde] komen minder dan 18 uren is gewerkt. Lopende het dienstverband heeft [geïntimeerde] dat ook gedaan.
          Uit het bezigen van de woorden “in beginsel” in artikel 4 volgt wel dat [geïntimeerde] van [appellant]  flexibiliteit mocht verlangen ten aanzien van de dagen waarop hij arbeid zou moeten verrichten. Bepalend voor de omvang van het loon is daarom het aantal uren dat [appellant] per week heeft gewerkt, waarbij een minimum aanspraak geldt van 18 loonuren per week, ongeacht de dagen waarop deze uren zijn gewerkt. 
        
        
      
      
        6.4.4.
        
          [appellant] heeft het standpunt ingenomen dat hij per week aanspraak heeft op 18 uur loon voor de maandag, dinsdag en donderdag, ongeacht of hij op die dagen daadwerkelijk heeft gewerkt of niet. Zoals hiervoor is overwogen, volgt dit niet uit de schriftelijke arbeidsovereenkomst. [appellant] heeft van dit standpunt ook geen bewijs aangeboden. In eerste aanleg is geen getuigenbewijs aangeboden en in hoger beroep slechts ten aanzien van het bestaan van een tijd-voor-tijdregeling, maar niet ten aanzien van de principiële vraag hoe artikel 4 van de arbeidsovereenkomst uitgelegd moet worden. Voor zover [appellant] in hoger beroep getuigenbewijs heeft aangeboden, ziet dat dus niet op deze vraag en gaat het hof aan het aanbod om getuigen te doen horen voorbij. Dit betekent daarom dat als [appellant] – bijvoorbeeld - op maandag niet, maar op dinsdag, woensdag en donderdag wel 6 uur per dag heeft gewerkt, hij aanspraak heeft op loonbetaling voor de gewerkte 18 uur, maar niet daarnaast ook nog voor de uren die hij op de maandag niet gewerkt heeft. 
        
      
      
        6.5.1.
        Met inachtneming van het voorgaande heeft dus in beginsel te gelden dat [appellant] aanspraak kan maken op uitbetaling van de uren die hij daadwerkelijk heeft gewerkt. Het standpunt van [geïntimeerde] (zie r.o. 6.4.2) komt erop neer dat zij, in het geval waarin [appellant] in een week meer uren had gewerkt dan de overeengekomen 18, deze meeruren niet uit hoefde te betalen, maar mocht compenseren met  verlof, wat zij ook daadwerkelijk heeft gedaan. [geïntimeerde] stelt in dit verband dat zij met [appellant] een tijd-voor-tijd regeling was overeengekomen. [appellant] heeft het bestaan van zo’n regeling betwist.
        
      
      
        6.5.2.
        Het hof merkt in de eerste plaats op dat het bestaan van een tijd-voor-tijdregeling niet volgt uit de schriftelijke arbeidsovereenkomst. Het beroep dat [geïntimeerde] bij wijze van verweer tegen de loonvordering van [appellant] doet op het bestaan van een tijd-voor-tijdregeling komt erop neer dat zij een vergoedingsverplichting voor gewerkte uren is nagekomen door het toestaan van verlof. Dit betreft een bevrijdend verweer, waarvan de bewijslast overeenkomstig de regel van artikel 150 Rv. bij [geïntimeerde] ligt. 
        
      
      
        6.5.3.
        Het hof merkt op dat op de overeenkomst de cao’s voor het Beroepsgoederenvervoer over de weg en de verhuur van mobiele kranen 2011 en 2013 van toepassing zijn, zowel door verwijzing daarnaar in de arbeidsovereenkomst(en) als ook op grond van algemeen verbindend verklaringen. Deze cao kent in beide versies bepalingen ten aanzien van een verplichte tijd-voor-tijdregeling (artikel 30) en een vrijwillige tijd-voor-tijdregeling (artikel 31). Partijen hebben in de stukkenwisseling niet stilgestaan bij deze bepalingen en de consequenties daarvan voor de onderhavige zaak. Voorts is [appellant] niet in de gelegenheid geweest om te reageren op hetgeen [geïntimeerde] bij memorie van antwoord onder de nrs. 60 tot en met 65 heeft aangevoerd ten aanzien van artikel 26, lid 2 sub e van de cao.
        
      
      
        6.5.4.
        Alvorens in deze zaak een beslissing te nemen, zal het hof een comparitie van partijen gelasten. Bij gelegenheid van de comparitie wil het hof met partijen van gedachten wisselen over de hiervoor genoemde cao-bepalingen, hun toepasselijkheid op de onderhavige casus en de vraag of deze bepalingen al dan niet gevolgen hebben of zouden moeten hebben voor de vraag of bewijs ten aanzien van het bestaan van een tijd-voor-tijdregeling opgedragen moet worden. 
        
      
    
    
      6.6.
      Voorts zal de comparitie worden benut om te bezien of een regeling mogelijk is. Met het oog daarop merkt het hof reeds nu het navolgende als zijn voorlopig oordeel op. Mocht het bewijs van het bestaan van een overeengekomen tijd-voor-tijdregeling niet (kunnen) worden geleverd, dan heeft te gelden dat [appellant] aanspraak kan maken op een vergoeding van loon voor de uren die hij feitelijk heeft gewerkt, vermeerderd met de verlofuren die hem overeenkomstig de cao bij een 18-urige werkweek toekomen. Voor zover [appellant] meer verlof zou hebben genoten dan hem op grond van de cao toekomt, zal [geïntimeerde] een vergoeding voor het negatief verschil tussen de verlofaanspraak en het daadwerkelijk genoten verlof mogen verrekenen met een nog bestaande loonaanspraak, maar niet verder dan tot het totaalbedrag dat [geïntimeerde] wegens loon voor de overeengekomen uren verschuldigd is geworden. Het hof behoudt zich overigens een ander oordeel voor, mocht het resultaat van de te houden comparitie daartoe aanleiding geven.
      
    
    
      6.7.
      Het hof verzoekt partijen om, uiterlijk veertien dagen vóór de te houden comparitie, hun standpunten ten aanzien van de bij gelegenheid van de comparitie te bespreken punten (met name ten aanzien van de gevolgen van de mogelijke toepasselijkheid van de hiervoor aangegeven cao-bepalingen over de tijd-voor-tijd-regeling) schriftelijk kenbaar te maken aan het hof en de wederpartij, met inbegrip van een deugdelijk onderbouwde berekening van het aantal uren waarvoor volgens elk der partijen nog een vergoeding verschuldigd is. Mochten zij op basis van deze uitspraak zelf tot een regeling komen, dan verzoekt het hof partijen om ook daarvan mededeling te doen. Desgewenst is het hof bereid om een dergelijke regeling op te nemen in een dan te wijzen eindarrest. Elke verdere beoordeling en beslissing wordt aangehouden.
      
      
    
  
  
    
      7De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bepaalt dat partijen – natuurlijke personen in persoon en rechtspersonen deugdelijk vertegenwoordigd door een persoon die tot het treffen van een minnelijke regeling bevoegd is – vergezeld van hun advocaten, zullen verschijnen voor mr. J.I.M.W. Bartelds als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum, met de hiervoor onder 6.5.4 en 6.6 vermelde doeleinden;
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van 23 augustus 2016 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf en hun advocaten in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
    
    
    
      bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van de comparitie zal vaststellen;
    
    
    
      verzoekt partijen om uiterlijk twee weken voor de comparitie schriftelijk hun standpunten inzake de te bespreken punten en hun berekening van het aantal te vergoeden uren, één en ander als vermeld in r.o. 6.7, te doen toekomen aan de wederpartij en aan de raadsheer-commissaris;
    
    
    
      houdt elke verdere beslissing aan.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M.J.H.A. Venner-Lijten, J.I.M.W. Bartelds en R.J.M. Cremers en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 9 augustus 2016.
    
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer