ECLI:NL:GHAMS:2016:5599, Gerechtshof Amsterdam, 20-12-2016, 200.131.454/03 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2016-12-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: OK; Enquête; afwijzing van het verzoek tot uitbreiding van het onderzoek; geen belang bij het verzoek; art. 2:350 lid 1 BW.

beschikking
    ___________________________________________________________________ 
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.131.454/03 OK
    
    
    
      beschikking van de Ondernemingskamer van 20 december 2016
    
    
    
      inzake
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        NETVALUE B.V., 
      gevestigd te Bilthoven,
      
        VERZOEKSTER,
      advocaat: mr. T. Spronk, kantoorhoudende te Aalsmeer,
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        HEPTA G B.V.,
      gevestigd te De Bilt,
      
        VERWEERSTER,
      advocaat: mr. D.M. Lamers, kantoorhoudende te Eindhoven,
    
    
    
    
      e n   t e g e n
    
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        MEDIAPUB B.V.,
      gevestigd te De Bilt,
      
        BELANGHEBBENDE,
      advocaat: mr. G.L.D. Thomas, kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
    
      e n   t e g e n
    
    
    
    2 [A] ,
    
      wonende te [....] ,
      3. [B],
      wonende te [....] ,
      
        BELANGHEBBENDEN,
      advocaat: mr. T. Spronk, kantoorhoudende te Aalsmeer.
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      De partijen zullen in het vervolg wederom (ook) als volgt worden aangeduid:
      - Verzoekster met:			Netvalue
      - Verweerster met:			Hepta G
      - Belanghebbende sub 1 met:		MediaPub
      - Belanghebbenden sub 2 en 3 met:	afzonderlijk [A] en [B] en  
      						gezamenlijk [A] c.s.
      
    
    
      1.2
      Voor het verloop van het geding tot 17 december 2014 verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikking in deze zaak van die datum en naar de daaraan voorafgaande beschikkingen van 24 juli 2014 en 30 juli 2014.
      
    
    
      1.3
      Bij de beschikking van 24 juli 2014 heeft de Ondernemingskamer - voor zover hier van belang - een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Hepta G vanaf 1 januari 2008 en een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon benoemd teneinde voormeld onderzoek te verrichten. In rechtsoverweging 3.4 heeft de Ondernemingskamer overwogen, voor zover thans relevant, dat de Ondernemingskamer, overeenkomstig het gezamenlijk verzoek van partijen niet eerder een beschikking tot aanwijzing van de onderzoeker zal geven dan nadat dit door partijen is verzocht. Voorts heeft de Ondernemingskamer bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding, een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon benoemd tot bestuurder van Hepta G met doorslaggevende stem en bepaald dat deze bestuurder zelfstandig en als enige bevoegd is Hepta G te vertegenwoordigen. Bij de beschikking van 30 juli 2014 heeft de Ondernemingskamer W.R. Küh te Soest (hierna: Küh) als bestuurder benoemd. 
      
    
    
      1.4
      Bij de beschikking van 17 december 2014 heeft de Ondernemingskamer op verzoek van partijen een onderzoeker als bedoeld in de beschikking van 24 juli 2014 aangewezen, in de persoon van drs. A.J. Mikkers RA te Amsterdam (hierna: Mikkers). De door Netvalue (ondersteund door [A] c.s.) respectievelijk door MediaPub verzochte nadere onmiddellijke voorzieningen  heeft de Ondernemingskamer afgewezen. 
      
    
    
      1.5
      Netvalue, [A] en [B] hebben bij op 6 september 2016 ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, te bepalen dat het bij de beschikking van 24 juli 2014 gelaste onderzoek wordt uitgebreid, in die zin dat het tevens omvat een onderzoek naar de incompleetheid van de administratie over de jaren 2009 tot en met heden, alsmede naar de oorzaken daarvan, kosten rechtens. 
      
    
    
      1.6
      Hepta G heeft bij op 27 oktober 2016 ingekomen verweerschrift, met producties, de Ondernemingskamer verzocht het verzoek van Netvalue, [A] en [B] af te wijzen, met hun veroordeling in proceskosten.
      
    
    
      1.7
      MediaPub heeft bij brief van 27 oktober 2016, met producties, laten weten een groot deel van de namens Hepta G naar voren gebrachte stellingen en conclusies van Hepta G te delen, maar dat zij een aantal punten die betrekking hebben op haar rol en die van [D] nadrukkelijk betwist. Voorts heeft zij een aantal aanvullende punten naar voren gebracht.  
      
    
    
      1.8
      De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 10 november 2016. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht, aan de hand van pleitnotities die aan de Ondernemingskamer zijn overgelegd. De advocaten hebben op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen toegezonden nadere producties overgelegd. Mr. Spronk heeft tevens een akte overgelegd, waarbij Netvalue, [A] en [B] het verzoek wijzigen in die zin dat zij de periode waarover zij een onderzoek verzoeken nader omschrijven als ‘vanaf 2009 tot een door de door de Ondernemingskamer benoemde onderzoeker te bepalen einddatum, maar in ieder geval omvattende de boekjaren 2015 en 2016’. MediaPub heeft ter zitting een tweetal verzoeken gedaan aan de Ondernemingskamer, waartegen mr. Spronk bezwaar heeft gemaakt en ten aanzien waarvan mr. Lamers zich heeft gerefereerd. [C] namens Netvalue (hierna: [C] ), [D] namens MediaPub (hierna: [D] ), Küh en Mikkers hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      De Ondernemingskamer blijft bij de feiten zoals opgesomd in de beschikking van 24 juli 2014 onder 2.1 tot en met 2.12 en in de beschikking van 17 december 2014 onder 2.1 en 2.2. Zij voegt daaraan het volgende toe.
    
    
    
      2.1
      Op 29 mei 2015 heeft Mikkers een tussentijds verslag uitgebracht. In dit verslag staat onder ‘Overall beschouwing en voorgesteld vervolg’ onder meer dat de groepsstructuur en governance van Hepta G en de gelieerde entiteiten zich kenmerken door een complexiteit die voor een onderneming met een dergelijke omvang ongeëvenaard en onnavolgbaar is, dat de administratieve vastlegging, volledigheid en beschikbaarheid van de onderliggende documenten op zijn zachts gezegd problematisch is en dat opeenvolgende en gelijktijdige pogingen van een groot aantal deskundigen en specialisten om de administratie te completeren teneinde een juist en volledig totaalbeeld te verkrijgen, tot op heden slechts tot wisselend en slechts fragmentarisch resultaat hebben geleid. 
      
    
    
      2.2
      
        Op 9 januari 2016 heeft een bijeenkomst plaatsgevonden, waarbij onder meer Küh (als voorzitter), de door Küh ingeschakelde medewerker [H] (hierna: [H] ), mr. Lamers, [D] , mr. Spronk, [A] en een tweetal accountants aanwezig waren. [C] en [B] hebben zich afgemeld. In het verslag van deze bijeenkomst staat dat de bijeenkomst was bedoeld om de cijfers over 2008-2014 te bespreken alsmede een aantal aanvullende, aan iedereen op voorhand toegezonden, vragen. Het verslag vermeldt:
        “Since the start in October 2014 there have been continuing requests for all the necessary material for a complete administration. There still are no original invoices, no contracts with suppliers and clients, no labour agreement etc.”
      
      
    
    
      2.3
      
        Bij brief van 15 maart 2016 heeft [E] , advocaat-belastingkundige, namens Küh onder meer aan de belastingdienst geschreven:
        “Na zijn aantreden heeft de heer Küh diverse pogingen ondernomen om de administratie van Hepta G BV te bemachtigen om aan de hand daarvan de jaarrekeningen vanaf 2008 vast te stellen. Dit is slechts zeer ten dele gelukt. Met behulp van de heer [F] , accountant van Hepta G BV, is desondanks toch een poging ondernomen om – mede aan de hand van bankafschriften – de jaarcijfers over de jaren 2008 tot en met 2014 op te stellen. Bijgesloten treft u daarvan het concept aan. 
        
          (…)
        
        
          Gezien de gebreken die de administratie vertoont (…) is het nagenoeg onmogelijk voor de heer Küh om conform artikel 8 van de Algemene wet inzake Rijksbelastingen “duidelijk stellig en zonder voorbehoud” belastingaangiften namens Hepta G BV in te dienen.”
        In de brief wordt verzocht om overleg op diverse punten en wordt de verwachting uitgesproken dat Hepta G over de jaren 2008 tot en met 2014/2015 materieel geen belasting is verschuldigd omdat geen of zeer beperkte ondernemingsactiviteiten in Nederland hebben plaatsgevonden. 
      
      
    
    
      2.4
      Bij brief van 21 juni 2016 van de belastingdienst is [E] namens de Inspecteur bevestigd dat is overeengekomen het belastbaar bedrag vast te stellen op € 0 onder voorwaarde dat de Inspecteur het recht behoudt een navorderingsaanslag vennootschapsbelasting 2014 op te leggen als bij een latere definitieve aangifte blijkt dat het belastbaar inkomen hoger is dan € 0. 
      
    
    
      2.5
      
        Bij brief van 10 juli 2016 heeft Küh ter deponering het Financieel Publicatieverslag over het boekjaar 2014 aan de Kamer van Koophandel toegezonden. In deze brief staat onder meer:
        “Het totale gebrek aan een betrouwbare en volledige administratie van Hepta G B.V. en het goeddeels ontbreken van de onderliggende documenten en met name de onenigheid tussen aandeelhouders is er de oorzaak van dat de directie van de vennootschap sedert 2008 geen jaarrekeningen meer heeft opgesteld.
        
          (…)
        
        
          De door de Ondernemingskamer aangestelde tijdelijk bestuurder kan geen enkele verantwoordelijkheid nemen voor de juistheid en volledigheid van bijgevoegd cijfermateriaal.
        
        
          Dit document betreft derhalve een niet door aandeelhouders vastgestelde jaarrekening, omvattende de jaren 2008 tot en met 2014. Aandeelhouders hebben deze jaarrekeningen om hen moverende redenen niet willen vaststellen.”
      
      
    
    
      2.6
      
        Bij e-mail van 12 juli 2016 aan onder anderen [D] , [C] , [A] en [B] en hun raadslieden heeft Küh onder meer geschreven:
        	“Op 9 januari 2016 zijn de conceptcijfers 2008 t/m 2014 besproken.
        
          	Besproken werd de ontbrekende informatie aan te leveren, hetgeen slechts zeer ten dele is gebeurd.
        
        
          (…)
        
        
          	Voor het samenstellen van de jaarcijfers 2015 is Mevr [D] verzocht de noodzakelijke gegevens aan te leveren. Dat is tot op heden niet gebeurd.
        
        
          (…)
        
        
          De financiele situatie bij Hepta G is bedroevend (…)”
        
      
      
      
    
  
  
    
      3De gronden van de beslissing
    
    
      3.1
      Aan hun verzoek tot uitbreiding van het gelaste onderzoek zoals hiervoor onder 1.5 en 1.8 omschreven, leggen Netvalue, [A] en [B] kort gezegd het volgende ten grondslag. De verplichting om een deugdelijke administratie te voeren is één van de kernverantwoordelijkheden van de vennootschap. De bevindingen van Küh en [H] leveren derhalve (eveneens) gegronde redenen op om aan een juist beleid te twijfelen. Dit onjuiste beleid duurt in ieder geval voort tot en met het boekjaar 2015 en er is geen reden te veronderstellen dat dit met ingang van het boekjaar 2016 zou zijn verbeterd. Het eerder in de beschikking van 24 juli 2014 afgebakende onderzoeksterrein omvat niet een onderzoek naar de incompleetheid van de administratie over de jaren 2009 tot en met heden. 
      
    
    
      3.2
      Hepta G heeft zich tegen uitbreiding van het onderzoek verzet. Zij voert, kort gezegd, aan dat zij het uitbreiden van een onderzoek naar de oorzaken van het niet voldoen aan de administratieplicht zinloos acht – mede omdat de bedrijfsactiviteiten, waar vanwege de slechte administratieve organisatie geen zicht op is, zich geheel buiten het Nederlandse gezichtsveld afspelen terwijl de onderzoeksbevoegdheid is beperkt tot Nederland – en dat het door Hepta G niet voldoen aan haar administratieverplichting sinds 2008 op grond van de beschikking van de Ondernemingskamer van 24 juli 2014 al tot het onderzoeksterrein van Mikkers behoort. Daarnaast verzoekt zij afwijzing van het verzoek in het belang van de vennootschap nu Hepta G niet over de noodzakelijke financiële middelen beschikt om een uitbreiding van het reeds bevolen onderzoek te bekostigen. Hepta G acht ook wenselijk het (naar verwachting binnen afzienbare termijn af te ronden) onderzoeksverslag eerst af te wachten. 
      
    
    
      3.3
      MediaPub heeft zich eveneens uitgesproken tegen uitbreiding van het onderzoek. Bij pleidooi heeft zij voorts verzocht dat de Ondernemingskamer zal bepalen dat de minderheidsaandeelhouders binnen veertien dagen de complete originele administratie vanaf 2008 zal aanleveren en dat de kosten van het onderzoek naar rato van aandelenbezit over de aandeelhouders worden verdeeld nu Hepta G niet tot betaling in staat is gebleken. 
      
    
    
      3.4
      De Ondernemingskamer overweegt als volgt.
      
    
    
      3.5
      In rechtsoverweging 3.2 van de beschikking van 24 juli 2014 worden de redenen vermeld die hebben geleid tot toewijzing van het verzoek van Netvalue om een onderzoek bij Hepta G te bevelen. Onder meer is overwogen dat sinds 2008 geen jaarrekeningen zijn vastgesteld en dat ook de ter zitting van de Ondernemingskamer van 28 november 2013 gemaakte afspraken (die onder meer inhielden dat [G] , voormalig bestuurder van Hepta G, de concept-jaarrekeningen over de jaren 2008 tot en met 2012 zou opstellen) er niet toe hebben geleid dat alsnog een of meer jaarrekeningen zijn vastgesteld. Ook is melding gemaakt van onduidelijke verhoudingen met twee groepen vennootschappen (respectievelijk gevestigd rond de Kaukasus en in Wit-Rusland). 
      
    
    
      3.6
      In genoemde redenen ligt besloten dat onderzoek daarnaar zich tevens kan uitstrekken tot de incompleetheid van de administratie en de oorzaken daarvan. Voor zover de problematiek zich over de boekjaren na 2012 heeft voortgezet, valt dit niet los te zien van de situatie zoals deze voorheen was en kunnen deze boekjaren, indien de onderzoeker hiervoor aanleiding ziet, aldus bij het onderzoek worden betrokken. Uit het vorenstaande volgt dat Netvalue, [A] en [B] geen belang hebben bij hun verzoek. Dit zal worden afgewezen. 
      
    
    
      3.7
      Ook voor toewijzing van de verzoeken van MediaPub is geen grond, nog daargelaten de vraag of MediaPub in deze – bij gelegenheid van de mondelinge behandeling van het verzoek van Netvalue, [A] en [B] gedane – verzoeken ontvankelijk is. Met betrekking tot het verzoek van MediaPub te bepalen dat de complete originele administratie vanaf 2008 wordt aangeleverd, verwijst de Ondernemingskamer naar rechtsoverweging 3.14 van haar beschikking van 17 december 2014 waarin zij een deels gelijkluidend eerder verzoek van MediaPub niet toewijsbaar heeft geacht. De Ondernemingskamer heeft onder meer overwogen dat het de voorkeur verdient dat de onderzoeker inventariseert waar de administratie zich bevindt en in hoeverre deze compleet is en dat de onderzoeker op de voet van de artikelen 2:351, 2:352 en 2:352a BW over wettelijke bevoegdheden en middelen beschikt die hij zo nodig kan aanwenden. Ook thans acht de Ondernemingskamer een bevel als door MediaPub niet opportuun en verwijst zij voor het overige naar het eerder overwogene. Het verzoek van MediaPub te bepalen dat de kosten van het onderzoek over de aandeelhouders worden omgeslagen, is niet op de wet gebaseerd en derhalve niet toewijsbaar.  
      
    
    
      3.8
      Netvalue, [A] en [B] zullen, zoals verzocht door Hepta G, als de in het ongelijk gestelde partijen worden veroordeeld in proceskosten van Hepta G.  
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      wijst het verzochte af; 
    
    
    
      veroordeelt Netvalue, [A] en [B] in de kosten van het geding aan de zijde van Hepta G, begroot op € 2.682.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. M.M.M. Tillema en mr. J.G. Sijmons, raadsheren, en prof. dr. mr. F. van der Wel RA en drs. J.B.M. Streppel, raden, in tegenwoordigheid van mr. R. Verheggen, griffier, en in het openbaar uitgesproken door mr. Tillema op 20 december 2016.