ECLI:NL:GHARL:2020:1628, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 25-02-2020, 200.246.817
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2020-02-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Curator kan het door gefailleerde bij het opstarten van een onderneming ter beschikking gestelde geld terugvorderen als een opeisbare in rekening-courant geboekte lening. Er is geen sprake van een kapitaalstorting.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.246.817
      (zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, 319906)
    
    
    
      
        arrest van 25 februari 2020
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      
        Noweka2 B.V., 
      gevestigd te Duiven,
      appellante,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: Noweka,
      advocaat: mr. J.T. Schlepers,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        mr. P.T. Bakker, handelend in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van J. Norder Beheer B.V.,
      wonende te Groningen,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna: de curator,
      advocaat: mr. A. Gras.
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      1.1
      Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 5 november 2019 hier over.
      
    
    
      1.2
      Het verdere verloop blijkt uit: 
      - het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 23 januari 2020, met de daarin vermelde stukken;
      - de reactie van mr. Gras op het proces-verbaal.
      
    
    
      1.3
      Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    
    
      Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.12 van het bestreden vonnis van 20 juni 2018 van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem.
      
        3.	De motivering van de beslissing in hoger beroep
      
    
    
    
      3.1
      Het gaat in deze zaak kort gezegd om de vraag of door J. Norder Beheer B.V. (hierna: Norder Beheer of de gefailleerde) aan Noweka gelden ter beschikking zijn gesteld in de vorm van een kapitaalstorting of van een in rekening-courant geboekte geldlening. In het laatste geval kan de curator verzoeken om teruggave van de leensom. Het hof is van oordeel dat sprake is van een geldlening. Het zal dit hierna toelichten.
      
    
    
      3.2
      Norder Beheer participeert samen met Kamphuis Beheer B.V. en Bouwbeheer Oldambt B.V. in Noweka. Zij houden sinds 2008 elk 600 certificaten van aandelen in Noweka. Stichting Administratiekantoor Noweka2 is de aandeelhouder van Noweka. Bij aanvang van de onderneming hebben de drie participanten bedragen ter beschikking gesteld zodat Noweka overeenkomstig haar doelstelling vastgoed kon verkrijgen. Kamphuis B.V. heeft dit via J.B. Investments B.V. gedaan. De curator heeft zich op het standpunt gesteld dat dit geld via een rekening-courantverhouding ter beschikking is gesteld en heeft daarom in eerste aanleg betaling van het uitstaande bedrag gevorderd, te vermeerderen met de wettelijke rente, buitengerechtelijke incassokosten, de proceskosten en beslagkosten. Volgens Noweka is er geen sprake van een rekening-courantverhouding, maar van een (informele) storting van kapitaal. De rechtbank heeft bij vonnis van 20 juni 2018 de vordering toegewezen. In dit hoger beroep komt Noweka met vijf grieven op tegen die beslissing en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen. 
      
    
    
      3.3
      Met de grieven 1 en 2, gelezen in samenhang met de aan die grieven voorafgegane uiteenzetting, waarnaar in de toelichting op de grieven wordt verwezen, komt Noweka kort gezegd op tegen het oordeel van de rechtbank dat er sprake was van een rekening-courantverhouding. Volgens Noweka is in de administratie van de gefailleerde en Noweka de geldverstrekking verkeerd verwerkt en deze abusievelijk opgenomen als rekening-courant onder de rubriek “kortlopende schulden”. Daarbij hebben de participanten nooit de intentie gehad om een rekening-courantverhouding aan te gaan, maar hebben zij altijd bedoeld een - niet vrij opeisbare - kapitaalstorting te doen.  
      
    
    
      3.4
      Van een kapitaalstorting is in civielrechtelijke zin echter geen sprake. De aandelen in de vennootschap zijn ondergebracht in een Stichting Administratiekantoor. De eerder genoemde participanten zijn slechts certificaathouder en hebben daarmee geen zelfstandige kapitaalpositie binnen Noweka. Het ter beschikking stellen van geld door de certificaathouders kan daarom niet worden gezien als een kapitaalstorting op de aandelen van de aandeelhouder. Het enkel ter beschikking stellen van geld is bovendien niet voldoende om te spreken van een civielrechtelijke kapitaalstorting, aangezien een kapitaalstorting ook als zodanig moet worden vastgelegd. Een dergelijke vastlegging is niet gesteld of gebleken. 
      
    
    
      3.5
      Naast het feit dat het in juridisch opzicht niet mogelijk is om als certificaathouder een kapitaalstorting te doen op de aandelen van de aandeelhouder, blijkt ook uit de gedragingen van de participanten dat zij het ter beschikking gestelde bedrag niet zagen als een kapitaalstorting, maar als uitgeleend geld. Ten eerste staat het ter beschikking gestelde geld in de jaarcijfers van Noweka en in de grootboekadministratie van de gefailleerde als rekening-courant geboekt. Het geld is niet opgenomen onder het eigen vermogen van Noweka, wat wel het gevolg zou moeten zijn van een kapitaalstorting, maar als vreemd vermogen onder ‘kortlopende schulden’. Daarnaast heeft de gefailleerde in 2010 een pandrecht van € 300.000,00 gevestigd ten behoeve van de bestuurder van Noweka. In de pandakte staat dat het pandrecht is gevestigd op een vordering die de gefailleerde heeft op Noweka vanwege een verstrekte geldlening. Ook in de aangifte vennootschapsbelasting uit 2009 van de gefailleerde is het ter beschikking gestelde bedrag aangemerkt als verstrekt in rekening-courant verhouding. Het is bovendien gebleken dat niet certificaathouder Kamphuis Beheer B.V. het geld ter beschikking heeft gesteld, maar het gelieerde J.B. Investement B.V. en dat deze vennootschap in 2010 ten laste van Noweka voor een bedrag van € 390.000,00 conservatoir beslag heeft gelegd op enkele zaken. Ook hieruit volgt dat de participanten het geld niet als eigen vermogen van Noweka zagen, maar als vreemd vermogen waar zij (op termijn) nog recht op hadden. De andersluidende verklaringen van de participanten, overgelegd ter zitting in hoger beroep, doen hier niet aan af. Het betoog van Noweka dat de curator niet heeft mogen afgaan op de juistheid van de boeken en administratie van de gefailleerde rechtspersoon, omdat de kapitaalstorting abusievelijk in de administratie als geldlening is verwerkt, wordt op grond van het voorgaande eveneens verworpen. Ook het beroep van Noweka op de in het arrest van de Hoge Raad van 25 november 2011 ontwikkelde regel dat een geldlening in bepaalde gevallen in haar fiscale gevolgen als een kapitaalstorting kan worden beschouwd, strandt. Nog daargelaten of dit arrest zich voor toepassing in het civiele recht leent, staat op grond van het voorgaande vast dat in de onderhavige zaak geen sprake is van een uitzonderingssituatie zoals in dat arrest omschreven.
      
    
    
      3.6
      Het hof passeert in dit kader het bewijsaanbod van Noweka, nu geen bewijs is aangeboden van feiten die, indien bewezen, kunnen leiden tot een andere beslissing.
      
    
    
      3.7
      Met de derde grief richt Noweka zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de vordering direct opeisbaar is. Noweka voert aan dat het karakter van de kapitaalstorting met zich meebrengt dat de opeisbaarheid van de vordering wel bepaald is, namelijk bij en na verkoop van het gekochte onroerend goed. De grief faalt. In tegenstelling tot wat Noweka aanvoert, zou een kapitaalstorting juist met zich meebrengen dat de participanten in Noweka helemaal geen vordering zouden hebben, laat staan een opeisbare. In dat geval zou het geld namelijk in het eigen vermogen van Noweka zijn gevloeid. De grief stoelt bovendien op de gedachte dat het ter beschikking gestelde geld een civielrechtelijke kapitaalstorting is. Zoals hiervoor al overwogen is er geen sprake van een kapitaalstorting maar van een rekening-courantverhouding. Op grond van artikel 6:140, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek is het saldo van een rekening-courantverhouding op ieder tijdstip verschuldigd. Tenzij iets anders is overeengekomen, is dit saldo ook opeisbaar. Het is niet gesteld of gebleken dat partijen over de opeisbaarheid van het saldo een afwijkende afspraak hebben gemaakt. De vordering is daarom direct opeisbaar. 
      
    
    
      3.8
      De vierde en vijfde grief, die zijn gericht tegen het dictum, de buitengerechtelijke incassokosten en de proceskosten, hebben naast de hiervoor behandelde grieven geen zelfstandige betekenis en behoeven om die reden geen nadere bespreking.
      
      
    
  
  
    
      4De slotsom
    
    
      4.1
      De grieven falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.
      
    
    
      4.2
      Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Noweka in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van de curator zullen worden vastgesteld op:
      - griffierecht		€   5.270,00
      - salaris advocaat		€   7.838,00 (2 punten x tarief € 3.919)
      Totaal		€ 13.108,00
      
    
    
      4.3
      Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep,
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 20 juni 2018;
    
    
    
      veroordeelt Noweka in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de curator vastgesteld op € 5.270,00 voor verschotten en op € 7.838,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
    
    
    
      veroordeelt Noweka in de nakosten, begroot op € 157,00 met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,00 in geval Noweka niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
    
    
    
      verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. I. Brand, D. Stoutjesdijk en J. Wolbrink en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 25 februari 2020.
    
    
  
  
     HR 25 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN3442