ECLI:NL:GHLEE:2009:BH7558, Gerechtshof Leeuwarden, 24-02-2009, 107.002.524/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2009-02-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Schending zorgplicht financieel adviseur.

Arrest d.d. 24 februari 2009
      Zaaknummer 107.002.524/01
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats appellant],
      appellant,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: [appellant],
      advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden,
      voor wie heeft gepleit mr. M.R. Gans, advocaat te Groningen,
    
    
    tegen
    
    
    
      1.	[geïntimeerde 1],
      	wonende te [woonplaats geïntimeerde 1],
      2.	[geïntimeerde 2],
      	wonende te [woonplaats geïntimeerde 2],
    
    
    
      geïntimeerden,
      in eerste aanleg: eisers,
      hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden],
      advocaat: mr. J.B. Dijkema, kantoorhoudende te Leeuwarden,
      voor wie heeft gepleit M.C.J. Freijters, advocaat te Koekange.
    
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen 
      uitgesproken op 5 september 2007 en 23 januari 2008 door de rechtbank Assen.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 14 maart 2008 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van het vonnis d.d. 23 januari 2008 met dagvaarding van [geïntimeerden] tegen de zitting van 26 maart 2008.
    
    
    
    
    
      De conclusie van de memorie van grieven luidt:
      "te vernietigen het door de Rechtbank te Assen d.d. 23 januari 2008 tussen partijen gewezen vonnis onder zaaknr. 62676 / HZ ZA 07-402, en opnieuw recht doende geïntimeerden, als eisers in prima, alsnog in hun vordering niet-ontvankelijk te verklaren dan wel hen deze te ontzeggen, met veroordeling van geïntimeerden in de kosten van beide instanties".
    
    
    
      Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerden] verweer gevoerd met als conclusie:
      "Appellant in zijn vorderingen niet ontvankelijk te verklaren, althans hem deze te ontzeggen, en uitvoerbaar bij voorraad hem te veroordelen in de kosten van dit geding".
    
    
    Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten. Ter gelegenheid van de pleidooien heeft [appellant] twee aktes genomen.
    
    Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      [appellant] heeft vier grieven opgeworpen.
    
    
    
      De beoordeling
      De vaststaande feiten
    
    
    
      1.	De rechtbank heeft in het vonnis van 23 januari 2008 onder 2 (2.1 tot en met 2.13) een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Grief I komt hiertegen op. Met in achtneming daarvan zal het hof thans zelf de feiten vaststellen, voor zover deze voor de beoordeling van belang zijn.
      1.1 	[appellant] hield zich - al dan niet via een vennootschap, het hof komt voor zover nodig daarop terug-  in de jaren 2002 en 2003 bezig met (in ieder geval) de bemiddeling in hypotheken en assurantiën. [geïntimeerden] hebben in 2000 met bijstand van [appellant] als makelaar een boerderij gekocht. Ten behoeve van de aankoop van deze boerderij hebben zij via [appellant] een hypothecaire geldlening verkregen. Daarnaast liepen enkele verzekeringen van [geïntimeerden] via het kantoor van [appellant]. 
      1.2	Eind 2002 is door tussenkomst van [appellant] ten behoeve van [geïntimeerden] een offerte gevraagd en verkregen voor een nieuwe hypothecaire lening, waarbij de bestaande  hypothecaire geldlening werd verhoogd. [geïntimeerden] hebben het aldus verkregen extra bedrag van € 62.334,32 met spaargeld aangevuld tot totaal € 85.000,- en zij hebben laatstgenoemd bedrag op 11 april 2003 overgemaakt op een rekening van Maatschap Diever. 
      1.3	Voorafgaand aan deze storting was hun door [appellant] meegedeeld dat hij ook zelf belegde via genoemde maatschap. Voorts heeft er voorafgaand aan bedoelde storting bij [geïntimeerden] thuis een bespreking plaatsgevonden, waarbij naast [geïntimeerden] aanwezig waren [appellant] en de heer [voorzitter], de voorzitter van voornoemde maatschap. Hierbij werd [geïntimeerden] verteld dat de inleg na 1 jaar vermeerderd met een rente van 24 % terug zou worden betaald. Er is niets met [geïntimeerden] op papier gezet.
      1.4	Maatschap Diever is op 24 april 2002 opgericht. Tot de maten behoorden onder andere [appellant] en [voorzitter]. In de maatschapsovereenkomst is onder meer bepaald dat het doel van de maatschap is het beleggen van gelden middels inleg door de maten. Tevens is vermeld dat het beleggen in eerste instantie zal geschieden bij [betrokkene 1 en 2] Financial Engineers (hierna: [betrokkene 1 en 2]). 
      1.5	Per fax van 10 april 2003 heeft de heer [betrokkene 2] namens [betrokkene 1 en 2] aan onder meer [appellant] bevestigd dat [appellant] een extra inbreng heeft gedaan van € 75.000,- in de maatschap Diever, dat deze maatschap dit geld heeft ingebracht in Diever CV, dat Diever CV dit bedrag in zal leggen bij [betrokkene 1 en 2] per 11 april 2003 met een looptijd tot uiterlijk week 19 van 2003 met een rendement van 35% en met een garantie van [betrokkene 1 en 2] dat het bedrag van € 75.000,- aan het einde van de looptijd aan Diever CV wordt uitgekeerd. 
      1.6	Diever CV is een op 1 mei 2002 opgerichte commanditaire vennootschap met maatschap Diever als commanditaire vennoot en een stichting als beherend vennoot. 
      1.7	Na 11 april 2004 ontvingen [geïntimeerden] niet hun ingelegde bedrag. [geïntimeerden] hebben hierover aan de bel getrokken bij [appellant], die steeds heeft gezegd dat hij ermee bezig was. [geïntimeerden] ontvingen in juli 2004 van hun storting een bedrag van (iets minder dan) € 10.000,- retour. Meer hebben zij niet ontvangen. 
      1.8	Op 26 september 2006 hebben partijen een in opdracht van [appellant] door een notaris opgesteld geschrift ondertekend, waarin onder meer is vastgelegd - kort gezegd - dat [geïntimeerden] een bedrag van € 75.000,- hebben gestort op een rekening van maatschap Diever en dat deze storting wordt beschouwd als extra inbreng van [appellant] in Diever CV. Dit was volgens [appellant] nodig omdat [geïntimeerden] niet in de maatschapsovereenkomst werden genoemd en opdat hij voor [geïntimeerden] handelend zou kunnen optreden.
      1.9	[appellant] heeft zelf geen gelden ingebracht in maatschap Diever.
      1.10	[betrokkene 1] en [betrokkene 2] zijn beiden failliet verklaard.
    
    
    Het geschil
    
    2.	[geïntimeerden] vorderen van [appellant] primair betaling van € 75.000,-, vermeerderd met rente en kosten. Daartoe stellen zij dat [appellant] de op hem rustende zorgplichten niet is nagekomen. Zij verbinden daaraan de conclusie dat [appellant] jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld. De rechtbank heeft deze primaire vordering toegewezen en [appellant] veroordeeld in de proceskosten.
    
    Bespreking van de grieven
    
    3.	Grief I komt op tegen de vaststelling van de feiten. Een belang bij afzonderlijke bespreking daarvan is niet aanwezig, nu het hof met in achtneming van de bezwaren van [appellant] hiervoor zelf de - voor de beslissing relevante - feiten heeft vastgesteld. 
    
    
      4.	Grief II komt op tegen hetgeen de rechtbank onder 4.4 tot en met 4.6 van het bestreden vonnis heeft overwogen ter motivering van haar oordeel dat [appellant] heeft gehandeld in strijd met een op hem rustende (bijzondere) zorgplicht.
      Grief III houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat daadwerkelijk sprake is van schade zoals door [geïntimeerden] gesteld.
      Deze grieven lenen zich voor gezamenlijk bespreking.
    
    
    
      5.	Partijen verschillen diepgaand van mening over de achtergrond van de hypotheekverhoging en de belegging. Hun beider standpunten zijn in de loop van de procedure gewijzigd en aangescherpt en luiden thans als volgt.
      5.1	[geïntimeerden] stellen dat zij aan [appellant] hadden gevraagd of hun maandlasten omlaag konden en dat [appellant] hen toen heeft geadviseerd de hypotheek te verhogen zodat met het vrijkomende geld kon worden belegd in de maatschap Diever, waarin hij zelf ook belegde. Hij zou daarbij hebben gezegd: "als je geld hebt, kun je geld maken". Van een financiering ten behoeve van een (voorgenomen) verbouwing was geen sprake. Door [appellant] is in de in r.o. 1.3 aangehaalde bespreking gezegd dat er geen risico's waren en door hem is gegarandeerd dat de gelden na een jaar retour zouden komen. Door [voorzitter] is toen hoegenaamd niets gezegd. [geïntimeerden] stellen voorts dat [appellant] zich jegens hen nimmer heeft uitgelaten en gepresenteerd als vertegenwoordiger van een rechtspersoon. 
      5.2	[appellant] stelt dat [geïntimeerden] de hypotheek wensten te verhogen in verband met de kosten van een verbouwing waarbij [geïntimeerden] tevens aangaven te hebben vernomen dat de rente was gedaald. Er is toen niet gesproken over beleggen van het extra geleende bedrag. Na de totstandkoming van de nieuwe hypotheek (februari 2003) gaven [geïntimeerden] medio maart 2003 aan voorlopig niet te zullen verbouwen en vroegen zij aan [appellant] of hij een idee had voor een goede belegging van de gelden, aldus nog steeds [appellant]. [appellant] heeft hen toen als privé-persoon de tip gegeven om te beleggen bij maatschap Diever, zoals hij zelf ook deed. Als hij al in een zakelijke context heeft geadviseerd, dan heeft hij dit gedaan namens [appellant] B.V. , aldus [appellant]. Het hiervoor onder 1.5 genoemde faxbericht van 10 april 2003 geeft volgens [appellant] de verhoudingen niet goed weer, om welke reden hij dan ook tegen de inhoud van die brief heeft geprotesteerd. Tijdens het gesprek waarbij [voorzitter] aanwezig was, voerde deze hoofdzakelijk het woord. [voorzitter] heeft [geïntimeerden] over de belegging en de risico's geadviseerd, aldus [appellant].
    
    
    6.	Nu [geïntimeerden] zich beroepen op schending van zorgplichten die op een professionele opdrachtnemer rusten, begrijpt het hof de stellingen van [geïntimeerden] aldus dat [appellant] hen in het kader van een overeenkomst van opdracht heeft geadviseerd de onderhavige belegging aan te gaan en dat [appellant] daarbij is tekortgeschoten in de nakoming van één of meer op hem rustende zorgplichten. Het hof leidt uit de stellingen van [appellant] af dat ook hij dit aldus heeft begrepen. 
    
    
      7.	Hoewel [geïntimeerden] aan deze feiten het rechtsgevolg verbinden dat [appellant] jegens hen schadeplichtig is op grond van onrechtmatige daad, zal het hof ingevolge artikel 25 Rv. tevens en in de eerste plaats onderzoeken of de door [geïntimeerden] aan hun vordering ten grondslag gelegde feiten de toewijzing van de vordering kunnen dragen op grond van toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst.
      De vraag of tussen partijen een overeenkomst van opdracht tot stand is gekomen en wat daarvan de inhoud is dient te worden beantwoord aan de hand van de over en weer gedane verklaringen en verrichte gedragingen en hoe partijen die over en weer in redelijkheid mochten begrijpen. Het hof stelt daarbij voorop dat niet is gesteld of gebleken dat [geïntimeerden] en [appellant] ook privé met elkaar omgingen. Eerdere contacten tussen hen hielden verband met het optreden van [appellant] als makelaar, hypotheekbemiddelaar en verzekeringstussenpersoon ten behoeve van [geïntimeerden] Aldus was sprake van een zakelijke relatie. 
      7.1	Volgens [geïntimeerden] heeft [appellant] op hun vraag naar lastenverlichting zowel de hypotheekverhoging als de belegging geadviseerd. Het spreekt voor zich dat het adviseren van de belegging in dat geval onderdeel uitmaakte van de overeenkomst van opdracht. 
      7.2	Echter ook indien de feiten zo liggen als door [appellant] gesteld, is dat laatste het geval. Indien immers een cliënt een maand na de door de opdrachtnemer gerealiseerde hypotheekverhoging deze laatste om advies vraagt inzake de belegging van de vrijgekomen gelden en de opdrachtnemer daarop ingaat, dan mag de cliënt er in beginsel op vertrouwen dat de opdrachtnemer dit advies geeft binnen het raam van de tussen partijen bestaande overeenkomst van opdracht. Als de opdrachtnemer het hiervoor bedoelde vertrouwen niet wil wekken, dan dient hij zich ofwel van advies te onthouden, ofwel uitdrukkelijk te kennen te geven slechts als privé-persoon een tip te willen geven. Gesteld noch gebleken is dat [appellant] dit laatste heeft gedaan, terwijl ook geen andere omstandigheden zijn gesteld of gebleken op grond waarvan [geïntimeerden] hadden behoren te begrijpen dat [appellant] zich in het vervolg nog slechts nog als privé persoon wenste te uiten. Daar komt bij dat [appellant] het niet bij de "tip" heeft gelaten, maar dat hij [geïntimeerden] ook in contact heeft gebracht met [voorzitter] en dat hij aanwezig is geweest bij het hiervoor onder 1.3 genoemde gesprek bij [geïntimeerden] thuis. Zijn bemoeienis reikte dan ook verder dan een terloopse opmerking. Ook als juist zou zijn dat [voorzitter] tijdens dit gesprek hoofdzakelijk het woord voerde, doet dat aan het voorgaande niet af. Ook het enkele feit dat [appellant] aan zijn advies op zichzelf niets zou hebben verdiend - zoals [appellant] stelt maar [geïntimeerden] betwisten, onder verwijzing naar het verschil in rendement zoals genoemd in de fax van 10 april 2003 (35 %) en het aan hen toegezegde rendement van 24 % -  doet aan het voorgaande niet af.
    
    
    8.	Naar het oordeel van het hof zijn voorts geen, althans onvoldoende, feiten of omstandigheden gesteld en gebleken op grond waarvan zou moeten worden geconcludeerd dat [geïntimeerden] uit de over en weer gedane verklaringen en verrichte gedragingen hadden moeten afleiden dat [appellant] bij het geven van zijn advies in naam handelde van [appellant] B.V., terwijl [appellant] op dit punt evenmin een gespecificeerd bewijsaanbod heeft gedaan. Het hof gaat dan ook aan dit verweer voorbij.
    
    9.	Het hof komt tot de tussenconclusie dat [appellant] in het kader van een overeenkomst van opdracht [geïntimeerden] beroepsmatig heeft geadviseerd de onderhavige belegging aan te gaan. Als particuliere opdrachtgever mochten [geïntimeerden] van [appellant] verwachten dat hij ten opzichte van hen de zorg van een redelijk bekwaam en redelijk handelend financieel adviseur in acht zou nemen. Deze zorgplicht strekt er onder meer toe de particuliere opdrachtgever te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. De omvang van die zorgplicht van [appellant] jegens [geïntimeerden] hangt af van de omstandigheden van het geval (artikel 7:401 BW).
    
    10.	Tussen partijen staat in dit verband vast dat de onderhavige belegging bestond uit de deelname in een maatschap (waarbij het hof niet van belang acht of [geïntimeerden] zelf maten zouden worden of dat zij zouden beleggen via het aandeel van [appellant]) die op haar beurt via een C.V. en [betrokkene 1 en 2] belegde in onroerend goed in het buitenland (volgens [appellant] ter comparitie: een palmeiland in Dubai) en waarbij een zeer hoog rendement in het vooruitzicht was gesteld (24 % per jaar). Voorts staat vast dat voor het overgrote deel belegd zou gaan worden met geleend geld en dat het de bedoeling was dat [geïntimeerden] hun inleg (vermeerderd met rendement) na een jaar weer terug zouden krijgen. Het hof overweegt dat onder deze omstandigheden van een redelijk handelend en bekwaam financieel adviseur mocht worden verwacht dat hij de cliënt nauwkeurig zou informeren over de belegging, dat hij hem in niet mis te verstane bewoordingen zou waarschuwen voor de daaraan verbonden risico's en dat hij er zich in samenspraak met de cliënt van zou vergewissen of het gegeven diens bestedingsruimte en beleggingsdoel verantwoord is om met grotendeels geleend geld die risico's te aanvaarden. Voor zover [appellant] heeft willen betogen dat [geïntimeerden] zelf voldoende deskundig waren om de risico's te onderkennen, heeft hij zulks naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd. 
    
    
      11.	[appellant] heeft (subsidiair) betwist dat hij niet aan zijn zorgplicht heeft voldaan. [appellant] verwijst in dit verband naar een door hem overgelegde verklaring van [voorzitter], waarin deze het volgende verklaart:
      Tijdens dit gesprek met de familie [geïntimeerden] heb ik hen geïnformeerd over het beleggingsproduct van [betrokkene 1 en 2], en daar alle informatie over gegeven. Ik heb hen daarbij óók gewaarschuwd voor mogelijke risico's. Ik heb hen onder meer meegedeeld dat hoe hoger het rendement is, hoe hoger ook het risico is dat een belegger loopt. Ik heb daarnaast onder andere aangegeven dat de termijn waarop terugbetaald zou kunnen worden wellicht langer was dan zou worden afgesproken, met name ook gezien de soort van de investering. Ook heb ik hen erop gewezen dat de kans bestond dat in het geheel geen terugbetaling plaatsvindt".
      [appellant] heeft hiervan bewijs aangeboden.
    
    
    
      12.	Het hof is van oordeel dat [appellant] met het vorenstaande zijn verweer tegen het verwijt dat hij zijn zorgplicht niet is nagekomen onvoldoende heeft gemotiveerd. [appellant] weerspreekt niet dat hij zelf geen informatie heeft gegeven en dat hij niet voor risico's heeft gewaarschuwd. Ten aanzien van de verklaring van [voorzitter] overweegt het hof dat hieruit onvoldoende concreet blijkt welke informatie is verschaft over de onderhavige belegging en voor welke risico's in het bijzonder is gewaarschuwd. Voorts blijkt uit die verklaring niet dat [voorzitter] [geïntimeerden] in niet mis te verstane bewoordingen heeft gewezen op de risico's van beleggen met geleende gelden. Evenmin blijkt uit de verklaring dat met [geïntimeerden] is gesproken over hun bestedingsruimte en beleggingsdoel en of het tegen de achtergrond daarvan verantwoord was met geleend geld te gaan beleggen in het onderhavige product.
      Het bewijsaanbod van [appellant] wordt dan ook als niet ter zake dienende gepasseerd.
    
    
    13.	Nu [appellant] onvoldoende invulling heeft gegeven aan zijn stelplicht ter motivering van zijn betwisting, dient het er rechtens voor gehouden te worden dat hij niet aan zijn zorgplicht heeft voldaan en dat hij aldus is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst van opdracht. Er zijn geen feiten of omstandigheden gesteld of gebleken op grond waarvan geoordeeld moet worden dat die tekortkoming [appellant] niet kan worden toegerekend. [appellant] heeft in het licht van de hoeveelheid tijd die is verstreken sedert de beoogde teruggave van de inleg (april 2004) en gezien het faillissement van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] zijn verweer tegen de stelling van [geïntimeerden] dat de schade bestaat uit het verlies van de restantinleg van € 75.000,- onvoldoende onderbouwd. Terzijde merkt het hof op dat bedoelde restantinleg feitelijk iets meer bedroeg dan € 75.000,- , doch dit meerdere is niet gevorderd. Het causaal verband tussen het verlies van de inleg en de tekortkoming van [appellant] ligt besloten in de verwijten van [geïntimeerden] en is door [appellant] als zodanig niet (gemotiveerd) betwist. [appellant] is dan ook gehouden tot vergoeding van de gestelde schade. 
    
    14.	Het hof concludeert dat, wat er dan ook zij van de door de grieven aangevallen overwegingen van de rechtbank, de grieven uiteindelijk geen doel treffen.
    
    15.	Grief IV komt onder meer op tegen de proceskostenveroordeling. Uit het vorenstaande vloeit voort dat de grief faalt. Voor het overige mist de grief zelfstandige betekenis en deelt deze het lot van de overige grieven.
    
    
      De slotsom.
      16.	Het vonnis waarvan beroep dient, met verbetering van gronden, te worden bekrachtigd met veroordeling van [appellant] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep (wat betreft het te liquideren salaris van de advocaat aan de zijde van [geïntimeerden]: 3 punten in tarief IV).
    
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van [geïntimeerden] tot aan deze uitspraak op € 1.148,- aan verschotten en € 4.893,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat.
    
    	verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Aldus gewezen door mrs. Janse, voorzitter, De Hek en Willems, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van 24 februari 2009 in bijzijn van de griffier.