ECLI:NL:GHAMS:2019:224, Gerechtshof Amsterdam, 29-01-2019, 200.232.158/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2019-01-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbitrage - Artikel 1065 lid 1 sub d en e Rv (oud) -  vordering tot vernietiging scheidsrechterlijk appelvonnis wegens (i) gebrekkige motivering dan wel (ii) strijd met de goede procesorde wegens passeren bewijsaanbod – geen verrassingsbeslissing.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer: 					200.232.158/01
    
    
    
      zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam:		C/13/617129/HA ZA 16-1054
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 29 januari 2019
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        JEAN BOUW B.V.,
      gevestigd te Maastricht,
      appellante,
      advocaat: mr. R.H.G.M. Kerckhoffs te Maastricht,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        GEMEENSCHAPPELIJK FINANCIERINGSKANTOOR MAASTRICHT B.V.,
      gevestigd te Maastricht,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. A.J.L.J. Pfeil te Maastricht.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna Jean Bouw en GFM genoemd.
    
    
    
      Jean Bouw is bij dagvaarding van 12 december 2017 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 13 september 2017, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen Jean Bouw als eiseres en GFM als gedaagde.
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven, met producties;
    - memorie van antwoord.
    
    
      Partijen hebben de zaak ter zitting van 16 oktober 2018 doen bepleiten, Jean Bouw door mr. Kerckhoffs voornoemd, en GFM door mr. Pfeil voornoemd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      Jean Bouw heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog het scheidsrechterlijke vonnis van 9 mei 2016 van de Raad van Arbitrage voor de Bouw wegens strijd met artikel 1065 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) zal vernietigen, met veroordeling van GFM in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente.
      GFM heeft geconcludeerd tot verwerping van het hoger beroep en bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van mr. Kerckhoffs althans Jean Bouw in de reëel gemaakte kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente.
    
    
    
      Jean Bouw heeft in hoger beroep bewijs van haar stellingen aangeboden.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.7 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, zijn deze feiten de volgende.
    
    
    
      2.1.
      Op 25 januari 2008 heeft Jean Bouw, destijds genaamd Mulders Bouw B.V. (Mulders Bouw oud) als opdrachtnemer met GFM als opdrachtgeefster een aannemingsovereenkomst gesloten ter zake van de renovatie en de verbouwing van appartementen en een commerciële ruimte.
      
    
    
      2.2.
      Op 20 oktober 2010 heeft Mulders Bouw oud haar statutaire naam gewijzigd in Jean Bouw B.V. Daarnaast is op die datum een geheel nieuwe vennootschap opgericht met de naam Mulders Bouw B.V. (hierna: Mulders Bouw nieuw).
      
    
    
      2.3.
      De bestuurder van Mulders Bouw nieuw is Milben Holding BVBA. [A] (hierna: [A] ) is bestuurder van Milben Holding BVBA. 
      
    
    
      2.4.
      Tussen partijen is een geschil ontstaan over de betaling van drie facturen waarvan Jean Bouw betaling wenst, waarvan één een laatste bouwtermijn betreft en twee vermeend meerwerk betreffen. GFM heeft deze facturen onbetaald gelaten. Jean Bouw heeft zich tot de Raad van Arbitrage voor de Bouw (hierna: de Raad) gewend. Bij scheidsrechterlijk vonnis van 7 mei 2014 (hierna ook: het scheidsrechterlijke vonnis in eerste aanleg) is GFM, samengevat, veroordeeld tot betaling aan Jean Bouw van de laatste bouwtermijn van € 19.905,50, te vermeerderen met de contractuele rente, en tot betaling van de proceskosten van € 7.500,00. De overige vorderingen (ter zake van meerwerk) en de reconventionele vorderingen van GFM (ter zake van minderwerk) zijn in eerste aanleg afgewezen.  
      
    
    
      2.5.
      Jean Bouw heeft op 7 augustus 2014 bij de Raad hoger beroep ingesteld tegen het scheidsrechterlijke vonnis in eerste aanleg. Bij vonnis van 9 mei 2016 (hierna: het scheidsrechterlijke appelvonnis) heeft het appelscheidsgerecht van de Raad (hierna: het appelscheidsgerecht) in principaal en incidenteel appel het scheidsrechterlijke vonnis in eerste aanleg vernietigd en, opnieuw rechtdoende, Jean Bouw niet-ontvankelijk verklaard in al haar vorderingen jegens GFM en Jean Bouw veroordeeld om ter verrekening van de proceskosten in eerste aanleg aan GFM te betalen € 7.500,00 en daarnaast in de proceskosten van het scheidsrechterlijke appel tot een bedrag van € 13.500,00 onder afwijzing van het meer of anders gevorderde.
      
    
    
      2.6.
      
        Het scheidsrechterlijke appelvonnis – waarin GFM als opdrachtgeefster is aangeduid – luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
        
          (…) 28. Jean Bouw stelt dat bij haar (Mulders Bouw oud) de afwikkeling van oude activiteiten/vorderingen betreffende de aannemingsovereenkomst met opdrachtgeefster is achtergebleven. Naar appelarbiters tijdens de mondelinge behandeling hebben begrepen, is bij Mulders Bouw oud uitsluitend deze afwikkeling gebleven.
        
      
      
        29. In eerste aanleg heeft opdrachtgeefster gesteld dat Jean Bouw de naamswijziging voor haar heeft verzwegen, en zelfs tegen haar heeft gelogen dat naast Jean Bouw nog een vennootschap bestaat met wederom de naam Mulders Bouw B.V. Opdrachtgeefster betwijfelt of het zeker is dat zij bevrijdend aan Jean Bouw zou kunnen betalen.
      
      
        30. Arbiters in eerste aanleg hebben (…) overwogen dat opdrachtgeefster ervan op de hoogte was aan welke vennootschap (Mulders Bouw oud) zij uit hoofde van de aannemingsovereenkomst eventueel betaling verschuldigd zou zijn en dat niet ter discussie staat dat die vennootschap haar naam heeft gewijzigd in Jean Bouw B.V. Arbiters in eerste aanleg hebben op grond daarvan geoordeeld dat opdrachtgeefster bevrijdend aan Jean Bouw kan betalen en dat Jean Bouw daarom in zoverre ontvankelijk is in haar vorderingen jegens opdrachtgeefster. 
      
      
        31. Opdrachtgeefster voert tegen dat oordeel aan dat de in geschil zijnde vorderingen van Jean Bouw, in elk geval ter zake van het meerwerk, voortvloeien uit facturen die afkomstig zijn van Mulders Bouw nieuw en dat ook aanspraak op betaling is gedaan door Mulders Bouw nieuw, in de brief van mr. Kerckhoffs van 24 november 2010 en in een in januari 2012 door Mulders Bouw nieuw bij de Raad aanhangig gemaakte geschil. 
      
      
        32. Op 29 mei 2009 heeft Mulders Bouw oud de laatste termijn van € 19.905,50 (exclusief btw) ter zake van de appartementen gefactureerd. Op 20 oktober 2010 is de naam van Mulders Bouw oud gewijzigd in Jean Bouw B.V. en is Mulders Bouw nieuw opgericht. Op 24 juni 2011 is – op factuurpapier van Mulders Bouw nieuw – meerwerk gefactureerd (…). 
      
      
        33. Zoals opdrachtgeefster aanvoert, hebben arbiters in eerste aanleg zich ten onrechte niet uitgelaten over het gegeven dat Mulders Bouw nieuw een vordering tot verkrijging van betaling heeft ingesteld bij de Raad. 
      
      
        34. Het desbetreffende verzoekschrift is, evenals de brief van mr. Kerckhoffs, destijds niet herroepen door Mulders Bouw nieuw. Ook zijn deze stukken destijds niet bestreden door Jean Bouw. De procedure is niet ingetrokken, maar is wegens het niet voldoen van de waarborgsom beëindigd door de akte houdende de vervallenverklaring van de instantie van 19 juli 2012. In november 2012 heeft vervolgens Jean Bouw het onderhavige geschil in eerste aanleg aanhangig gemaakt. 
      
      
        35. Arbiters in eerste aanleg hebben vastgesteld dat mr. Kerckhoffs zijn brief van 24 november 2010 abusievelijk uit naam van Mulders Bouw B.V. schreef. Appelarbiters volgen opdrachtgeefster in haar standpunt dat daar geen sprake van kan zijn (…).
      
      
        36. De naamswijziging en oprichting van Mulders Bouw nieuw had in oktober 2010 plaatsgehad en in januari 2012, dus ruim een jaar later, maakt mr. Kerckhoffs namens Mulders Bouw nieuw een geschil bij de Raad aanhangig. Indien de brief abusievelijk uit naam van Mulders Bouw nieuw zou zijn geschreven zou ook abusievelijk namens een verkeerde vennootschap een geschil aanhangig zijn gemaakt. Nu dit laatste zonder enige nadere toelichting niet voor de hand ligt, gaat dit ook niet op voor het eerste.
      
      
        37. Appelarbiters volgen opdrachtgeefster in haar standpunt dat aan al het voorgaande in elk geval het wettelijk vermoeden is te ontlenen dat de vorderingen ter zake van het meerwerk, maar ook ter zake van de laatste termijn, tot het vermogen van Mulders Bouw nieuw zijn gaan behoren bij de oprichting van de nieuwe vennootschap Mulders Bouw nieuw, of in elk geval later door cessie van Jean Bouw op Mulders Bouw nieuw, waarvan dan mededeling (ex artikel 3:94 lid 1 BW) is gedaan bij brief van mr. Kerckhoffs en in ieder geval door het verzoekschrift tot arbitrage van de kant van Mulders Bouw nieuw.
      
      
        38. Het is aan Jean Bouw om tegenbewijs tegen dat vermoeden te leveren.
      
      
        39. Daartoe is onvoldoende de (…) schriftelijke verklaring van de heer [A] (…).
      
      
        40. De heer [A] verklaart dat de facturen van 24 juni 2011 betreffende meerwerk (…) geen onderdeel uitmaken van het vermogen van Mulders Bouw nieuw en dat genoemde bedragen verschuldigd zijn aan Jean Bouw (…).
      
      
        41. Deze verklaring is geen akte ex artikel 3:94 lid 1 BW tot (retro-)cessie van de vordering van Mulders Bouw nieuw op Jean Bouw. Evenmin is het een mededeling van een in een akte, waarvan het bestaan niet is gebleken, vastgelegde (retro-)cessie.
      
      
        42. Appelarbiters kunnen dus daarlaten of de heer [A] rechtsgeldig, zoals betwist door opdrachtgeefster, Mulders Bouw nieuw kan vertegenwoordigen.
      
      
        43. Mulders Bouw nieuw heeft geen (concern-) verband met Jean Bouw. Ook daarom kan de verklaring van de heer [A] , wat daar dus ook van zij, geen uitsluitsel geven over de vraag of Jean Bouw de titularis is ter zake van de vorderingen. Het ontbrekende concernverband heeft verder tot gevolg dat handelingen van Mulders Bouw nieuw (de brief van mr. Kerckhoffs en het verzoekschrift tot arbitrage) niet aan Jean Bouw (Mulders Bouw oud) kunnen worden toegerekend.
      
      
        44. Jean Bouw heeft verzuimd stukken in het geding te brengen waaruit onmiskenbaar zou zijn op te maken dat bij de oprichting van Mulders Bouw nieuw alles van Mulders Bouw oud op Mulders Bouw nieuw is overgegaan, evenwel met uitzondering van louter de in geschil zijnde vorderingen.
      
      
        45. Appelarbiters denken daarbij, met opdrachtgeefster, meer in het bijzonder aan de, door Jean Bouw zelf ook genoemde, aan de overdracht onderliggende overeenkomst tussen Mulders Bouw oud en Mulders Bouw nieuw, welke overeenkomst zonder meer op schrift gesteld moet zijn (geweest).
      
      
        46. Dat Jean Bouw verzuimt bedoelde bewijsstukken in het geding te brengen, doet zij kennelijk om haar moverende redenen. Zij verzuimt eveneens aan te geven welke redenen dat zouden zijn, zodat appelarbiters een inhoudelijk oordeel daaromtrent niet kunnen laten meewegen bij hun beslissing in dezen.
      
      
        47. Jean Bouw heeft in twee instanties – opdrachtgeefster heeft de kwestie ter zake van de ontvankelijkheid vanaf het begin af aan in stelling gebracht – tot zelfs nog in een schriftelijke ronde na de mondelinge behandeling in appel, de gelegenheid en de kans gehad om onomstotelijk in rechte vast te laten stellen dat zij rechthebbende is (gebleven) ter zake van de in geschil zijnde vorderingen. Naar het oordeel van appelarbiters heeft Jean Bouw zich niet van die taak gekweten.
      
      
        48. De hierboven beschreven onduidelijkheid en de gevolgen daarvan dienen voor rekening en risico van Jean Bouw te blijven.
      
      
        49. Hoewel Jean Bouw terecht aanvoert dat een naamswijziging geen identiteitswijziging van de rechtspersoon tot gevolg heeft, maakt dit al het voorgaande niet anders. Opdrachtgeefster voert, anders dan Jean Bouw stelt, niet aan dat Jean Bouw een nieuwe rechtspersoon zou zijn en op die grond niet gerechtigd tot de vorderingen. 
      
      
        50. Het aanbod van Jean Bouw om getuigen te horen, dient te worden gepasseerd nu verklaringen van getuigen niet het gemis van schriftelijke bewijsstukken kan repareren, waarvan gesteld noch gebleken is dat die in het ongerede zijn geraakt zodat louter nog door het horen van getuigen bewijs zou kunnen worden geleverd. 
      
      
        51. Appelarbiters moeten gelet op al het voorgaande vaststellen dat niet genoegzaam klip en klaar is komen vast te staan dat Jean Bouw de titularis is van de in geschil zijnde vorderingen. (…)
      
      
    
    
      2.7.
      Het scheidsrechterlijke appelvonnis is op 10 mei 2016 gedeponeerd ter griffie van de rechtbank Amsterdam. De voorzieningenrechter van die rechtbank heeft op 7 juni 2016 verlof verleend tot tenuitvoerlegging van het scheidsrechterlijke appelvonnis. Bij exploot van 17 juni 2016 is het scheidsrechterlijke appelvonnis aan Jean Bouw betekend.
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1
      Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank de vorderingen van Jean Bouw tot vernietiging van het scheidsrechterlijke appelvonnis en tot veroordeling van GFM in de kosten van het geding afgewezen. De stelling van Jean Bouw dat het scheidsrechterlijke appelvonnis dermate gebrekkig is gemotiveerd dat dit gelijk moet worden gesteld met een ongemotiveerd vonnis, is door de rechtbank verworpen. Verder heeft de rechtbank beslist dat, nu Jean Bouw na de mondelinge behandeling in het scheidsrechterlijke appel nog in de gelegenheid is gesteld schriftelijk bewijs over te leggen, het beginsel van hoor en wederhoor niet is geschonden. Tot slot heeft de rechtbank geoordeeld dat Jean Bouw geen concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld die de conclusie zouden kunnen rechtvaardigen dat in ernstige mate twijfel mogelijk is over de onpartijdigheid en de onafhankelijkheid van het appelscheidsgerecht bij het wijzen van het vonnis. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Jean Bouw met drie grieven op.
      
    
    
      3.2
      Het hoger beroep wordt beoordeeld naar het tot 1 januari 2015 geldende (arbitrage)recht nu de arbitrage is aangevangen voor 1 januari 2015.
      
    
    
      3.3
      Voorafgaand aan de bespreking van de grieven dient te worden opgemerkt dat een procedure op de voet van artikel 1065 Rv niet mag worden gebruikt als een verkapt hoger beroep en dat de overheidsrechter, gelet op het algemeen belang bij een effectief functionerende arbitrale rechtspleging, slechts in sprekende gevallen op grond van strijd met de openbare orde mag ingrijpen. Voor een terughoudende toepassing van artikel 1065 lid 1 sub e Rv (oud) is echter geen plaats wanneer moet worden geoordeeld dat bij de totstandkoming van het scheidsrechterlijke vonnis is gehandeld in strijd met het recht van hoor en wederhoor (vgl. HR 24 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3137). 
      
    
    
      3.4
      Als eerste grief voert Jean Bouw aan dat het scheidsrechterlijke appelvonnis dermate gebrekkig is gemotiveerd, dat dit in strijd is met artikel 1065 lid 1 sub d Rv (oud).  
      
    
    
      3.5
      Een eerste argument dat Jean Bouw hiertoe aanvoert, is dat punt 28 uit het scheidsrechterlijke appelvonnis inconsistent is met de conclusie van het appelscheidsgerecht dat niet genoegzaam is komen vast te staan dat Jean Bouw de titularis is van de in geschil zijnde vorderingen. Het hof leest punt 28 van het scheidsrechterlijk appelvonnis echter aldus dat dit (enkel) een weergave bevat van stellingen van Jean Bouw zelf, net zoals punt 29 een weergave bevat van het standpunt van haar wederpartij. Punt 28 bevat geen oordeel of feitenvaststelling van het scheidsgerecht. Dit argument treft dus geen doel. 
      
    
    
      3.6
      Een tweede argument dat Jean Bouw in het kader van de eerste grief aanvoert, is dat punt 37 uit het scheidsrechterlijk appelvonnis vaag is geformuleerd, vanwege de algemene verwijzing naar ‘al het voorgaande’. Daarbij komt, zo betoogt Jean Bouw, dat in dit punt wordt gesproken over een ‘wettelijk vermoeden’ zonder dat wordt toegelicht om welk wettelijk vermoeden het gaat. Het hof wijst er evenwel op dat punt 37 wordt voorafgegaan door de punten 32 tot en met 36 waarin het appelscheidsgerecht feiten en omstandigheden vaststelt die de grondslag vormen voor de conclusie die het scheidsgerecht in punt 37 trekt, namelijk dat hieraan het (‘wettelijk’) vermoeden is te ontlenen dat de vorderingen ter zake van het meerwerk en de laatste termijn, tot het vermogen van Mulders Bouw nieuw zijn gaan behoren. De kwalificatie ‘wettelijk’ - waarmee vermoedelijk is bedoeld ‘(scheids)rechterlijk’ - ondergraaft deze motivering niet op een zodanige wijze dat het voor Jean Bouw niet meer duidelijk kan zijn waarop het bewijsvermoeden in materiële zin is gebaseerd, namelijk de in de punten 32 tot en met 36 genoemde feiten en omstandigheden. Ook dit argument treft geen doel. Voor zover Jean Bouw inhoudelijke, bewijsrechtelijke, bezwaren heeft tegen de term ‘wettelijk’ wordt dit hierna, bij de bespreking van de tweede grief besproken. 
      
    
    
      3.7
      Een derde argument waarmee Jean Bouw haar eerste grief tracht te onderbouwen is dat de verklaring van [A] een ‘keihard’ bewijs is dat de in geding zijnde vorderingen niet zijn gecedeerd aan Mulders Bouw nieuw. Het hof wijst er echter op dat het appelscheidsgerecht in punt 41 heeft uitgelegd waarom het geen acht slaat op deze verklaring. Ook in zoverre kan niet worden gezegd dat een motivering ontbreekt of dat de motivering zo gebrekkig is dat die met een ontbrekende motivering gelijk moet worden gesteld. Nu geen van de argumenten doel treft, dient de eerste grief te worden verworpen.
      
    
    
      3.8
      Als tweede grief voert Jean Bouw aan dat het scheidsrechterlijke appelvonnis de goede procesorde als bedoeld in artikel 1065 lid 1 sub e Rv (oud) schendt. Zij licht dit toe met de stelling dat het appelscheidsgerecht ten onrechte haar aanbod tot het houden van een getuigenverhoor heeft afgewezen. Zij beschouwt deze afwijzing als een verrassingsbeslissing, waarmee zij, gelet op het processuele debat, geen rekening had hoeven houden. Jean Bouw is van mening dat zij in de gelegenheid had moeten worden gesteld om, door alle middelen rechtens, het ‘wettelijk vermoeden’, waar het appelscheidsgerecht zijn beslissing op heeft gebaseerd (zie punt 37 van het scheidsrechterlijk appelvonnis), te ontzenuwen. Een en ander klemt te meer, zo stelt zij, nu haar niet duidelijk is op welk ‘wettelijk vermoeden’ het appelscheidsgerecht zijn beslissing heeft gebaseerd. Doordat zij deze gelegenheid niet heeft gekregen is het recht op hoor en wederhoor en het beginsel van gelijke behandeling, zoals vervat in artikel 1039 lid 1 Rv (oud) geschonden. 
      
    
    
      3.9
      Voor zover deze grief, naast de meer algemene klacht dat het recht op hoor en wederhoor is geschonden, in het bijzonder ziet op bewijsrechtelijke overwegingen van het appelscheidsgerecht, stelt het hof voorop dat, krachtens artikel 1039 lid 5 Rv (oud), het in beginsel aan de beoordeling van het scheidsgerecht is overgelaten of en in welke mate het partijen zal toestaan bewijs van hun stellingen te leveren; het scheidsgerecht is daarbij niet gebonden aan de, voor gedingen bij de gewone rechter geldende, algemene bepalingen van bewijsrecht; de vrijheid van het scheidsgerecht om een bewijsaanbod te passeren vindt slechts daar haar grens waar dit in strijd zou komen met de eisen van een goede procesorde of met andere fundamentele beginselen van procesrecht (vgl. HR 24 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3137). 
      
    
    
      3.10
      Het appelscheidsgerecht heeft het aanbod van Jean Bouw om getuigen te horen gepasseerd met een uitvoerige motivering in de punten 39 tot en met 50 van zijn vonnis. Daargelaten dat het scheidsgerecht vrij is te bepalen of en in welke mate het partijen zal toestaan bewijs van hun stellingen te leveren, overweegt het hof dat, zoals ook blijkt uit punt 47 van het scheidsrechterlijk appelvonnis, Jean Bouw meerdere gelegenheden heeft gehad bij het appelscheidsgerecht om haar stelling dat zij titularis is (gebleven) van de in geschil zijnde vorderingen met stukken te onderbouwen. Jean Bouw heeft er voor gekozen dit niet te doen. Dat het appelscheidsgerecht het bewijsaanbod van Jean Bouw vervolgens heeft gepasseerd is overigens in lijn met de uit artikel 166 Rv - gelezen in samenhang artikel 149 Rv - voortvloeiende regel die voor de burgerlijke rechter geldt, namelijk dat geen getuigenbewijs hoeft te worden gelast van feiten die door de ene partij zijn gesteld en door de wederpartij onvoldoende zijn betwist. Zoals uit het scheidsrechterlijk appelvonnis blijkt, is het appelscheidsgerecht in wezen van oordeel dat Jean Bouw, door te verzuimen de desbetreffende stukken in het geding te brengen en niet uit te leggen waarom zij dat heeft nagelaten, haar betwisting van het door GFM als bevrijdend verweer gestelde feit dat de in geschil zijnde vorderingen inmiddels zijn overgegaan op Mulders Bouw nieuw, onvoldoende heeft gemotiveerd. Dat het appelscheidsgerecht hierbij de term ‘wettelijk vermoeden’ heeft gebruikt, is, nu de regels van het bewijsrecht niet gelden, evenmin een grond voor vernietiging.
      
    
    
      3.11
      Los hiervan is het passeren van het bewijsaanbod hoe dan ook niet in strijd met het in artikel 1039 lid 1 Rv (oud) neergelegde beginsel van hoor en wederhoor: gebleken is dat het ontbreken van onderbouwende stukken van de zijde van Jean Bouw door het appelscheidsgerecht aan de orde is gesteld en dat Jean Bouw, zelfs na de mondelinge behandeling, in de gelegenheid is gesteld deze stukken aan te leveren. Jean Bouw kan dan ook niet zijn verrast door het feit dat het appelscheidsgerecht, op basis van de wel beschikbare stukken, tot de conclusie is gekomen dat niet voldoende is vast komen te staan dat Jean Bouw titularis is van de in geschil zijnde vorderingen en het bewijsaanbod van Jean Bouw heeft afgewezen. De conclusie is dat ook de tweede grief niet slaagt.
      
    
    
      3.12
      Met de derde grief keert Jean Bouw zich tegen de veroordeling in de proceskosten. Uit het falen van de eerste twee grieven vloeit voort dat ook deze grief tevergeefs is voorgedragen. 
      
    
    
      3.13
      De grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Jean Bouw zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in appel. 
      
    
    
      3.14
      
        GFM vordert vergoeding van de door haar gemaakte reële kosten. Zij betoogt 
        dat het onderhavige beroep in wezen een verkapt appel is tegen het scheidsrechterlijke appelvonnis. Zij stelt dat dit een op voorhand verloren procedure is die alleen tot doel heeft om GFM verdere schade te berokkenen. 
      
      
    
    
      3.15
      Voor een veroordeling in de daadwerkelijk gemaakte kosten is slechts plaats als zich misbruik van procesrecht voordoet. Gelet op het in artikel 6 EVRM verankerde recht op toegang tot de rechter past het om terughoudendheid te betrachten met het aannemen van misbruik van procesrecht door het aanspannen van een procedure. Niet gebleken is dat Jean Bouw haar vorderingen heeft gebaseerd op stellingen waarvan zij op voorhand wist of diende te weten dat deze geen kans van slagen hadden. De vordering van GFM dient dan ook te worden afgewezen.
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      veroordeelt Jean Bouw in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van GFM begroot op € 716,- aan verschotten en € 3.222,- voor salaris en op € 157,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 82,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
    
    
    
      wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.W. Rang, R.J.Q. Klomp en C.A.H.M. ten Dam en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 29 januari 2019.