ECLI:NL:HR:2012:BX4431, Hoge Raad, 18-09-2012, 10/01121
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2012-09-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Art. 359.2 Sv, uos. Hetgeen door de raadsman naar voren is gebracht m.b.t. het moment van verduisteren en daarmee tot de bewijsbaarheid van “afkomstig waren uit enig misdrijf”, kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een standpunt dat duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie t.o.v. het Hof naar voren is gebracht. Het Hof is in zijn arrest van dit uos afgeweken maar heeft in strijd met art. 359.2.2e volzin Sv niet i.h.b. de redenen opgegeven die daartoe hebben geleid. Dat verzuim heeft ex art. 359.8 Sv nietigheid tot gevolg.

18 september 2012
      Strafkamer
      nr. S 10/01121
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 26 februari 2010, nummer 23/004522-06, in de strafzaak tegen:
      [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1957, wonende te [woonplaats].
    
    
    1. Geding in cassatie
    
    
      Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. Th.J. Kelder, advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      De Advocaat-Generaal Vegter heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad zal volstaan met de vaststelling dat zich een overschrijding heeft voorgedaan van de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM en tot verwerping van het beroep voor het overige.
    
    
    2. Beoordeling van het tweede middel
    
    Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
    
    3. Beoordeling van het derde middel
    
    3.1. Het middel klaagt dat het Hof in strijd met art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv heeft verzuimd in het bijzonder de redenen op te geven waarom het is afgeweken van het door de verdediging naar voren gebrachte uitdrukkelijk onderbouwde standpunt inhoudende dat op het moment dat de verdachte de geldbedragen voorhanden heeft gehad en heeft overdragen, geen sprake was van gelden "van misdrijf afkomstig".
    
    
      3.2. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
      "hij in de periode van oktober 2003 tot en met 5 januari 2004 te Aalsmeer en Den Haag, tezamen en in vereniging met een ander, grote geldbedragen voorhanden heeft gehad en heeft overgedragen, terwijl hij en zijn mededader redelijkerwijs moesten vermoeden, dat die geldbedragen - onmiddellijk of middellijk - afkomstig waren uit enig misdrijf."
    
    
    
      3.3.1. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 12 februari 2010 heeft de raadsman van de verdachte aldaar het woord gevoerd overeenkomstig de aan het proces-verbaal gehechte pleitnota. Deze pleitnota houdt in:
      "Om te komen tot de conclusie dat wettig en overtuigend bewezen is dat er sprake is van schuldwitwassen dient uit de bewijsmiddelen te volgen dat de gelden die cliënt voorhanden heeft gehad van misdrijf afkomstig waren.
      Uit het onderzoek van Ernst & Young alsook uit de verklaring van [betrokkene 1] blijkt dat de gelden die [verdachte] voorhanden heeft gehad enerzijds afkomstig waren van de verkoop van auto's en anderzijds van [A], die middels [betrokkene 1] geldbedragen stortte op de bankrekening van de onderneming van [verdachte], [B], bij de ABN AMRO Bank, waarna door [verdachte] deze gelden van de bankrekening van [B] werden opgenomen.
      De verdediging stelt zich op het standpunt dat op het moment [verdachte] beschikte over de contante gelden deze niet uit het vermogen van [A] waren onttrokken en aldus ook niet afkomstig waren van enig misdrijf. Immers, het betrof hier opbrengsten van verkochte auto's en/of geld van [A] dat door [verdachte] voor [A] onder zich had en op eerste verzoek ook weer aan [A] in contanten ter beschikking stelde.
      Vervolgens, zo blijkt uit de verklaring van [betrokkene 1] (pagina 42101) werd het geld door hem in de kas van [A] gestort.
      In dit verband verwijs ik wederom naar de verklaring van getuige [getuige 1] die deze praktijk bevestigt. 
      Getuige [getuige 1] bracht wel eens contant geld naar de bank uit de kas van [A] wat afkomstig moet zijn geweest van [verdachte], zo verklaart hij.
      De verdediging stelt zich op het standpunt dat de door [betrokkene 1] gepleegde verduistering eerst plaatsvond, nadat deze de fysieke beschikking had gekregen over het geld.
      Door de girale overmaking door [betrokkene 1] van gelden van [A] naar [B] kon nog geen verduistering plaatsvinden. Immers, tussen [A] en [B] bestond een rekeningcourantverhouding waarin deze mutaties tot uitdrukking kwamen. Juist ondermeer vanwege deze rekeningcourantverhouding en het flatteren van de werkelijke stand daarvan vonden deze girale betalingen plaats. Op dit aspect zal ik later terugkomen om aan te tonen dat er voor deze girale overboekingen, anders dan de rechtbank concludeert, wel een plausibele verklaring aanwezig was, die ook desgevraagd aan [verdachte] is medegedeeld.
      Eerst nadat [betrokkene 1] de gelden fysiek in handen had, kon hij de gelden zich daadwerkelijk wederrechtelijke 
      toe-eigenen door deze uit de kas van [A] te onttrekken, danwel door deze gelden niet in de kas te storten. Echter, een situatie waarbij [verdachte] geld dat van misdrijf afkomstig was voorhanden heeft gehad, is er feitelijk niet geweest, zodat reeds om die reden [verdachte] van de hem ten laste gelegde feiten dient te worden vrijgesproken."
    
    
    
    
      3.3.2. Voorts heeft de raadsman blijkens het proces-verbaal van die terechtzitting nog het volgende aangevoerd:
      "Verduistering blijft een juridisch vraagstuk. Mijns inziens was geen sprake van verduistering. Ik meen dat het geld op het moment dat [B] het van de bank ophaalde nog niet was verduisterd. Pas nadat de verdachte of [medeverdachte] het geld aan [betrokkene 1] had afgegeven en het geld door [betrokkene 1] in eigen zak werd gestoken, is naar mijn mening sprake van verduistering."
    
    
    3.4. Hetgeen door de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep naar voren is gebracht met betrekking tot het moment van verduisteren en daarmee tot de bewijsbaarheid van "afkomstig waren uit enig misdrijf", kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een standpunt dat duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van het Hof naar voren is gebracht. Het Hof is in zijn arrest van dit uitdrukkelijk onderbouwde standpunt afgeweken, maar heeft, in strijd met art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv niet in het bijzonder de redenen opgegeven die daartoe hebben geleid. Dat verzuim heeft ingevolge art. 359, achtste lid, Sv nietigheid tot gevolg.
    
    3.5. Het middel is terecht voorgesteld.
    
    4. Slotsom
    
    Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, de overige middelen geen bespreking behoeven en als volgt moet worden beslist.
    
    5. Beslissing
    
    De Hoge Raad:
    
    
      vernietigt de bestreden uitspraak;
      wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Amsterdam, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu en Y. Buruma, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken op 18 september 2012.