ECLI:NL:RBHAA:2008:BC6114, Rechtbank Haarlem, 04-03-2008, 369727 AO VERZ 08-16
Rechtbank Haarlem — Uitspraak 
Datum: 2008-03-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verzoek tot ontbinding arbeidsovereenkomst op grond van gewijzigde omstandigheden. In het kader van een reorganisatie is in overleg met de OR voor (onder andere) de functie van verweerder (Field Engineer) een toekomstig functieprofiel opgesteld. Naar aanleiding van een loopbaangesprek is verweerder als niet geschikt beoordeeld voor de toekomstige functie van Field Engineer. Voor verweerder is geen andere passende functie beschikbaar. 
        Geen sprake van uitwisselbare functies. Aan de kantonrechter komt slechts een marginale beoordelingsvrijheid toe van het beleid van de werkgever om een werknemer niet geschikt te achten voor een bepaalde functie. Geen leeftijdsdiscriminatie. Geen aanleiding om van de beëindigingsvergoeding conform de cao af te wijken.

RECHTBANK HAARLEM
      Sector kanton
    
    
    Locatie Haarlem
    
    
      zaak/rep.nr.: 369727/ AO VERZ 08-16
      datum uitspraak:  4 maart 2008
    
    
    BESCHIKKING ONTBINDING ARBEIDSOVEREENKOMST
    
    inzake
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid KPN B.V.
      te ‘s-Gravenhage
      verzoekster
      hierna: KPN
      gemachtigde: mr. B.J. Bongaards
    
    
    tegen
    
    
      [verweerder]
      te [woonplaats]
      verweerder
      hierna: [verweerder]
      gemachtigde: mr. E. Hoekstra
    
    
    
    De procedure
    
    
      Op 11 januari 2008 is ter griffie een verzoekschrift ontvangen van KPN. [verweerder] heeft een verweerschrift ingediend. 
      De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgevonden op 26 februari 2008. Op deze zitting hebben partijen hun standpunten nader toegelicht. De gemachtigden hebben pleitnotities overgelegd. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen verder naar voren hebben gebracht. 
      Beide partijen hebben producties in het geding gebracht.
    
    
    De feiten
    
    
      1.	[verweerder], 53 jaar oud, is sinds 1 september 1976 bij KPN in dienst, laatstelijk in de functie van Field Engineer tegen een salaris van € 2.302,00 bruto per maand, exclusief emolumenten. [verweerder] verrichtte zijn werkzaamheden als Field Engineer op de Zakelijke Markt On Site Operations (hierna: ZM OSO).
      2.	In 2005 heeft KPN in verband met (onder andere) de technologische ontwikkelingen op de markt waarop zij opereert, met de vakbonden een Mobiliteit CAO (hierna: de cao) afgesloten.
      3.	In het kader van de cao heeft KPN, na overleg met en instemming van de Ondernemingsraad, voor een aantal functies, waaronder die van [verweerder], een toekomstig functieprofiel opgesteld. Ingevolge de Concernregeling Loopbaangesprek van              16 december 2005 kan het profiel elementen bevatten “op het gebied van kennis, vaardigheden, houding en gedrag (competenties)”.
      4.	In het functieprofiel voor de functie van Field Engineer van 12 oktober 2006 staat onder het kopje “Toekomstige ontwikkeling werkveld en afdeling” onder meer het volgende vermeld: 
      	“Om te kunnen anticiperen op deze ontwikkelingen verschuift de rol van de engineer 	van uitvoerder die bekende telecommunicatie oplossingen bedrijfsklaar oplevert 	naar de rol van regisseur die in een multidisciplinaire setting en met een breed 	productenportfolio uiteenlopende technische ICT oplossingen kan leveren.”
      5.	Bij brief van 12 januari 2007 heeft de OR Zakelijke Markt van KPN met betrekking tot het toekomstige functieprofiel voor de functie van Field Engineer onder meer het volgende aan KPN medegedeeld:
      	“De Ondernemingsraad Zakelijke Markt is van mening dat het proces om te komen 	tot een toekomstig functieprofiel met de nodige zorgvuldigheid is doorlopen. De 	Ondernemingsraad Zakelijk Markt herkent de toekomstige ontwikkelingen binnen 	werkveld en afdeling ZM-CO-OSO en de daaraan gerelateerde toekomstige 	gedragskenmerken per competentie, vaardigheden en de vereiste kennis.”
      6.	Bij brief van 19 januari 2007 heeft de voorzitter van de Centrale Ondernemingsgraad van KPN onder meer het volgende aan KPN medegedeeld:
      	“In zijn vergadering van 15 januari jl. heeft de COR besloten dat hij, onder een 	aantal voorwaarden, zich kan vinden in de voorgestelde rol van de OR in het proces 	loopbaangesprek. De COR wenst daarbij dat de volgende randvoorwaarden/ 	opmerkingen in acht worden genomen:
      	Van een toekomstig functieprofiel is pas sprake als er een substantieel verschil is 	tussen de functie-eisen (vereiste kennis, vaardigheden en competenties) die eerst 	werden gesteld en de functie-eisen die in de toekomst worden gesteld;
      	Bij een toekomstig functieprofiel is de functie niet meer uitwisselbaar en krijgt de 	huidige functie, met ingang van de implementatiedatum, de status ‘vervallen’;
      	Indien de OR van mening is dat er onvoldoende sprake is van verschil in functie-	eisen […] wordt t.a.v. deze nieuwe functie(s) het loopbaangesprek […] niet 	gehouden.”
      7.	Met de werknemers wier functie een toekomstig functieprofiel hebben gekregen zijn loopbaangesprekken gehouden. Naar aanleiding van de uitkomst van deze gesprekken heeft het Management Team uitspraak gedaan omtrent de geschiktheid van de betrokken medewerker voor de toekomstige functie, waarbij zij de volgende, in de Concernregeling loopbaangesprek genoemde, kwalificaties heeft gehanteerd:
      	“Behoud voor KPN, hetgeen inhoudt dat de medewerker ook in de toekomst naar 	verwachting zal voldoen aan de eisen van zijn functie […]
      	Ontwikkelen, hetgeen inhoudt dat de medewerker niet geheel voldoet aan het nieuwe 	profiel […] maar dit naar verwachting kan ontwikkelen.
      	Bewegen, hetgeen inhoudt dat de medewerker niet past binnen het nieuwe profiel.”
      8.	Artikel 5.1 van de cao luidt als volgt:
      	“De Mobiliteitsfase is van toepassing op de werknemer die in het kader van de 	Concernregeling Loopbaangesprek door werkgever de kwalificatie ‘bewegen’ heeft 	gekregen.”
      9.	Artikel 10 van de cao regelt de faciliteiten gedurende en het verloop van de mobiliteitsfase.
    
    
    
    
      10.	Op 29 januari 2007 heeft KPN een loopbaangesprek met [verweerder] gehouden. Naar aanleiding van de uitkomsten van dit gesprek heeft KPN [verweerder] de kwalificatie ‘bewegen’ gegeven.
      11.	Bij brief van 9 februari 2007 heeft [verweerder] bezwaar gemaakt tegen die kwalificatie.
      12.	Op 19 februari 2007 heeft KPN met [verweerder] gesproken naar aanleiding van diens bezwaar tegen de uitkomst van het loopbaangesprek van 29 januari 2007.
      13.	Bij brief van 22 februari 2007 heeft KPN aan [verweerder] medegedeeld de kwalificatie te zullen handhaven.
      14.	Daartegen heeft [verweerder] op 8 maart 2007, conform artikel 9 van de cao, bezwaar gemaakt bij de directeur van het bedrijfsonderdeel Zakelijke Markt (hierna: de directeur). De directeur heeft ter zake het advies gevraagd van de Bezwarencommissie. 
      15.	Ingevolge artikel 3.1 van het Reglement Bezwarencommissie Loopbaangesprekken bestaat de Bezwarencommissie uit een onafhankelijke voorzitter en twee leden, waarvan één lid wordt benoemd door KPN en één lid door de vakbonden die partij zijn bij de cao. Ingevolge artikel 9 lid 2 van de cao heeft in de Bezwarencommissie tevens een functiespecialist zitting.
      16.	Op 23 april 2007 heeft de voorzitter van de Bezwarencommissie aan de directeur geadviseerd het bezwaar van [verweerder] ongegrond te verklaren. Daarbij heeft de voorzitter onder meer het volgende opgemerkt:
      	“Het management heeft het oordeel goed beargumenteerd en onderbouwd met 	praktijkvoorbeelden. […] De commissie vindt dat ook op dit punt voldoende 	zorgvuldigheid is betracht en dat in redelijkheid tot de uitspraak bewegen is 	gekomen.”
      17.	Bij brief van 25 april 2007 heeft de directeur aan [verweerder] doen weten het advies van de Bezwarencommissie op te volgen en het bezwaar ongegrond te verklaren.
      18.	Op 1 oktober 2007 heeft KPN met [verweerder] gesproken over de beëindiging van de arbeidsovereenkomst van [verweerder], in verband met het vervallen van de (oude) functie van Field Manager per 1 november 2007.
      19.	Bij brief van 4 oktober 2007 heeft KPN [verweerder] een beëindigingsvoorstel gedaan. [verweerder] heeft het voorstel niet geaccepteerd.
    
    	
    Het verzoek
    
    
      KPN verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens veranderingen in de omstandigheden.
      Ter toelichting stelt KPN – samengevat – het volgende. 
      De functie van [verweerder] is per 1 november 2007 komen te vervallen. Op die datum is de nieuwe functie van Field Manager geïmplementeerd. [verweerder] is niet geschikt geacht voor die nieuwe functie. Het mobiliteitstraject waarmee KPN [verweerder] ingevolge artikel 10 van de cao heeft ondersteund bij het zoeken naar een andere baan, heeft geen resultaat opgeleverd en eindigt per 1 februari 2008.
      Aan [verweerder] komt een beëindigingsvergoeding ingevolge artikel 16 van de cao toe. 
    
    
    Het verweer
    
    
      [verweerder] concludeert primair tot afwijzing van het verzoek. Voor het geval de arbeidsovereenkomst toch wordt ontbonden, verzoekt [verweerder] om toekenning van een vergoeding op basis van de kantonrechtersformule met toepassing van de correctiefactor 
      C = 1,5.
    
     
    
      Ter toelichting voert [verweerder] – samengevat – het volgende aan. 
      De oude en de nieuwe functie van Field Engineer zijn te beschouwen als uitwisselbare functies. In beide functies zijn de hoofdtaken het leveren/installeren van producten en het oplossen van storingen ten behoeve van de Zakelijke Markt On Site Operations. Ook ten aanzien van het kennisniveau, de beloning en competenties zijn beide functies gelijkwaardig. KPN had daarom bij het bepalen van de boventalligheid van [verweerder] het afspiegelingsbeginsel moeten toepassen. Door dit niet te doen heeft KPN gehandeld in strijd met het Ontslagbesluit.
      Indien zou worden geoordeeld dat geen sprake is van uitwisselbare functies, stelt [verweerder] zich op het standpunt dat aan hem ten onrechte de kwalificatie ‘bewegen’ is toegekend, omdat hij wel beschikt over de vereisten voor de nieuwe functie van Field Engineer. Het functioneren van [verweerder] is de afgelopen jaren altijd als goed beoordeeld. Ook op competenties heeft [verweerder] steeds goed gescoord. [verweerder] betwist dat voor de nieuwe functie van Field Engineer volstrekt andere competenties worden vereist dan voor de oude functie. KPN kan dan ook in redelijkheid niet tot het oordeel komen dat [verweerder] niet over de vereiste competenties beschikt of deze niet kan ontwikkelen.
      KPN maakt zich schuldig aan leeftijdsdiscriminatie. In de regio Noord West mogen alleen oudere medewerkers met een VUT- vooruitzicht blijven en moeten de oudere medewerkers die dat niet hebben, het veld ruimen. Het heeft er de schijn van dat KPN slechts jongere medewerkers wenst aan te trekken.
    
    
    Indien de arbeidsovereenkomst zal worden ontbonden, is er aanleiding voor de verzochte vergoeding. Nu KPN zich niet heeft gehouden aan het Ontslagbesluit, is [verweerder] niet gebonden aan de in de cao vastgestelde beëindigingsvergoeding, maar komt hem een hogere vergoeding toe. Mede gelet op het zeer lange dienstverband van [verweerder], zijn goede staat van dienst, zijn (wegens zijn leeftijd) geringe kansen op de arbeidsmarkt en het feit dat hij hoofdkostwinner is, kan een vergoeding met een factor C = 1,5 als redelijk worden aangemerkt.
    
    De beoordeling van het verzoek
    
    De kantonrechter heeft zich ervan vergewist dat het verzoek geen verband houdt met het bestaan van een opzegverbod als bedoeld in artikel 7:685 lid 1 BW. 
    
    
      Uit de onder de feiten aangehaalde brief van 12 januari 2007 blijkt dat voor de functie van Field Engineer met instemming van de (bij de uitvoering van de cao betrokken) OR een toekomstig functieprofiel is vastgesteld. Verder staat op grond van de brief van 19 januari 2007 van de COR vast, dat (de term) een toekomstig functieprofiel impliceert dat sprake is van een substantieel verschil in functie-eisen en dat dientengevolge de oude (“huidige”) functie en de nieuwe (“toekomstige”) functie niet uitwisselbaar zijn. Anders gezegd: indien een bestaande functie wordt voorzien van een toekomstig functieprofiel is de “niet-uitwisselbaarheid” daarmee gegeven. 
      De door [verweerder] aangedragen argumenten ter ondersteuning van zijn verweer dat beide functies nagenoeg dezelfde inhoud hebben en hetzelfde kennisniveau vereisen, kunnen niet tot de conclusie leiden dat dit gegeven, dat als afspraak in het kader van de cao heeft te gelden, ter zijde dient te worden gesteld. Dit brengt mee dat de kantonrechter [verweerder] niet volgt in zijn verweer dat sprake is van uitwisselbare functies.
    
    
    
    
    KPN erkent dat [verweerder] als Field Engineer steeds goed heeft gefunctioneerd. Zij benadrukt echter dat zij van oordeel is dat [verweerder] niet voldoet of zal kunnen gaan voldoen aan de functievereisten van het nieuwe functieprofiel. Daarbij ligt volgens KPN de nadruk op twee aspecten die als belangrijkste pijlers van de nieuwe functie hebben te gelden, te weten het commerciële aspect, ingevolge waarvan de Field Engineer moet fungeren als adviserende en commerciële gesprekspartner van de klant, en het feit dat de nieuwe Field Engineer in staat moet zijn om alle portfolio’s te bedienen. Juist op die twee aspecten heeft [verweerder] volgens KPN in het verleden al moeite gehad om de ontwikkelingen te volgen. Daarbij komt, zo betoogt KPN voorts, dat [verweerder] niet aan de vereiste certificering voldoet. 
    
    Vooropgesteld dient te worden dat een werkgever, in casu KPN, een zekere vrijheid heeft om te bepalen of zij een werknemer geschikt acht voor een bepaalde functie. De kantonrechter kan dat beleid slechts marginaal toetsen. De kantonrechter is van oordeel dat KPN, mede gelet op de gevolgde bezwaarprocedure, op voldoende zorgvuldige wijze tot het oordeel is gekomen dat zij [verweerder] niet geschikt acht voor de nieuwe functie van Field Engineer. Met hetgeen [verweerder] tegenover de stellingen van KPN heeft aangevoerd over zijn bestaande kennis en vaardigheden dan wel zijn geschiktheid om die kennis en vaardigheden te verbreden, heeft hij onvoldoende aannemelijk gemaakt dat KPN [verweerder] in het kader van de loopbaanprognose kennelijk onjuist heeft beoordeeld. Daarbij is van belang dat KPN onbetwist heeft gesteld dat de opleidingen die [verweerder] in het verleden in andere portfolio’s heeft gevolgd, niet voldoen omdat deze opleidingen zich aan de onderkant van die portfolio’s bevinden. Gelet op de marginale beoordelingsvrijheid van de kantonrechter, leidt het voorgaande ertoe dat niet is komen vast te staan dat KPN [verweerder] in redelijkheid niet de kwalificatie ‘bewegen’ had mogen toekennen. Ook dit verweer faalt derhalve.
    
    
      In deze procedure is komen vast te staan dat de oude functie van Field Engineer per 
      1 november 2007 is komen te vervallen. KPN heeft genoegzaam aannemelijk gemaakt dat zij bij het bepalen van de geschiktheid van de werknemers voor het nieuwe functieprofiel zorgvuldig te werk is gegaan. Van leeftijdsdiscriminatie is daarbij niet gebleken. Uit de enkele omstandigheid dat in de regio Noord West alleen de oudere medewerkers van KPN “boventallig” zijn verklaard, kan dat in ieder geval niet worden geconcludeerd. Uit het door KPN overgelegde landelijke overzicht blijkt dat ook jongere werknemers de kwalificatie ‘bewegen’ hebben gekregen en oudere werknemers voor KPN zijn behouden. Dit brengt mee dat ook het derde verweer van [verweerder] wordt verworpen.
    
    
    Het bovenstaande leidt ertoe dat de door KPN gestelde verandering van omstandigheden genoegzaam is gebleken, nu de oude functie van [verweerder] is vervallen en voor hem geen andere, passende functie bij KPN beschikbaar is. Dit is een voldoende gewichtige reden om de arbeidsovereenkomst op korte termijn te ontbinden, zodat het verzoek in zoverre toewijsbaar is. De kantonrechter zal de arbeidsovereenkomst ontbinden tegen 15 maart 2008.
    
    
      Bij de vaststelling van de aan [verweerder] toekomende vergoeding dient in beginsel te worden uitgegaan van de beëindigingsvergoeding volgens de cao, nu deze is overeengekomen met de betrokken vakbonden. Alleen indien sprake is van een evident onbillijke uitkomst voor [verweerder], kan van de cao-afspraak in het voordeel van [verweerder] worden afgeweken.
      De door [verweerder] aangevoerde feiten en omstandigheden kunnen zo’n afwijking niet rechtvaardigen. Er bestaat daarom aanleiding voor de door [verweerder] verzochte vergoeding.
      Aan [verweerder] zal worden toegekend een vergoeding volgens de aanspraken voortvloeiend uit de cao. Omdat KPN deze vergoeding heeft aangeboden, is het verzoek toewijsbaar en kan de zaak bij eindbeslissing worden afgedaan.
      Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht behoeft geen bespreking meer, nu dit in het licht van hetgeen in deze beschikking is vastgesteld en overwogen, niet tot een andere beslissing kan leiden.
    
    
    Gezien de aard van de procedure worden de kosten tussen partijen gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    
    Beslissing
    
    De kantonrechter: 
    
    
    ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen tegen 15 maart 2008;
     
    kent aan [verweerder] ten laste van KPN een vergoeding toe in overeenstemming met de aanspraken voortvloeiend uit de Mobiliteit CAO van KPN 2006-2007;
    
    veroordeelt voor zover nodig KPN tot betaling van die vergoeding;
    
    verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
    
    bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mr. E.P. Stolp en uitgesproken op de openbare terechtzitting van bovengenoemde datum.