ECLI:NL:CRVB:1996:ZB5872, Centrale Raad van Beroep, 28-03-1996, 94/929 WW, 94/931 WW, 94/933 WW, 94/935 WW
Centrale Raad van Beroep — Uitspraak 
Datum: 1996-03-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Overneming niet genoten ATV-dagen

94/929 WW
    
    O.
    
    U I T S P R A A K
    
    in het geding tussen:
    
    het bestuur van de Bedrijfsvereniging voor de Bouwnijverheid, appellant,
    
    en
    
    
      de erven en/of rechtverkrijgenden van wijlen [betrokkene], laatstelijk gewoond
      hebbende te Gieten, gedaagden.
    
    
    I. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING
    
    
      Appellant is op bij aanvullend beroepschrift aangevoerde gronden in hoger
      beroep gekomen van een door de Arrondissementsrechtbank te Assen onder
      dagtekening 15 juni 1994 onder meer tussen appellant en wijlen [betrokkene]
      gegeven uitspraak, waarnaar hierbij wordt verwezen.
    
    
    
      Het geding is, gevoegd met de gedingen, genummerd 94/931 WW, 94/933 WW en
      94/935 WW, behandeld ter zitting van de Raad op 15 februari 1996, waar
      appellant - daartoe ambtshalve opgeroepen - is verschenen bij zijn gemachtigde
      mr L.M. Kos, werkzaam ten behoeve van appellants bedrijfsvereniging. Van de
      zijde van gedaagden is niemand verschenen.
    
    
    In dit geding wordt afzonderlijk uitspraak gedaan.
    
    II. MOTIVERING
    
    
      Wijlen [betrokkene], verder te noemen: [betrokkene], is van
      22 augustus 1988 tot en met 6 juli 1990 als opperman in dienst geweest bij
      aannemingsbedrijf [werkgever] (verder: [werkgever]) te [vestigingsplaats]. Op vrijdag 6 juli
      1990 is [betrokkene] met onmiddellijke ingang ontslagen, omdat [werkgever] niet langer
      aan zijn (loon)betalingsverplichtingen kon voldoen. Met ingang van maandag
      9 juli 1990 is [betrokkene] bij de hoofdaannemer in dienst getreden. Op 11 juli
      1990 heeft [betrokkene] appellant verzocht om op grond van hoofdstuk IV van de
      Werkloosheidswet (hierna: WW) betalingsverplichtingen van [werkgever] over te
      nemen, waaronder achterstallig loon, vakantierechten en vijf niet opgenomen
      ADV-dagen. Bij beslissing van 21 september 1990 is op dit verzoek door
      appellant afwijzend beslist, omdat [werkgever] ten tijde van het einde van de
      dienstbetrekking niet verkeerde in een toestand van betalingsonmacht als
      bedoeld in hoofdstuk IV van de WW. Nadat aan [werkgever] op 8 januari 1991
      surséance van betaling was verleend, heeft [betrokkene] op 12 januari 1991 nog-
      maals een aanvraag ingediend voor overneming van voornoemde
      betalingsverplichtingen. Daarop heeft appellant, van oordeel zijnde dat
      zich hier een situatie voordeed als bedoeld in artikel 62, aanhef en onder
      a, van de WW, alsnog de gevraagde betalingsverplichtingen overgenomen, met
      uitzondering van de niet genoten ADV-dagen. Overneming daarvan is door
      appellant bij het bestreden besluit van 12 december 1991 geweigerd op de
      grond dat deze dagen geacht worden te zijn opgenomen voor de beëindiging
      van het dienstverband. Appellant heeft hierbij gewezen op het bepaalde in
      artikel 35, vijfde lid, van de van toepassing zijnde CAO voor het
      Bouwbedrijf, waarin onder meer is bepaald dat niet opgenomen ADV-dagen voor
      beëindiging van het dienstverband dienen te worden opgenomen.
    
    
    
      De rechtbank heeft bij de aangevallen uitspraak dit besluit vernietigd en -
      kennelijk met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Algemene wet
      bestuursrecht (hierna: Awb) - bepaald dat [betrokkene] jegens appellant recht
      heeft op vergoeding van de door hem geclaimde ADV-dagen. Hiertoe heeft de
      rechtbank overwogen dat, gelet op de jurisprudentie met betrekking tot
      artikel (thans 7A:) 1638ii van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW), moet
      worden aangenomen dat ADV-dagen dienen te worden gezien als een vervangende
      loonaanspraak waarvoor loon is ingeleverd, met name vergelijkbaar met een
      aanspraak op loon over vakantiedagen. Waar, gelet op het bepaalde in
      artikel 64 sub c van de WW, het recht op uitkering op grond van hoofdstuk
      IV van de WW mede vakantiegeld omvat, kan dat recht, aldus de rechtbank,
      derhalve op dezelfde voet de loonwaarde van niet opgenomen ADV-dagen
      omvatten. Voorts was de rechtbank van oordeel dat appellant aan de tekst
      van de CAO geen argumenten kan ontlenen voor de conclusie dat de werkgever
      de niet opgenomen ADV-dagen in casu niet verschuldigd zou zijn, nu er geen
      sprake is geweest van opzegging als bedoeld in de betreffende CAO-bepaling,
      maar van een beëindiging met onmiddellijke ingang, waardoor [betrokkene] niet in
      de gelegenheid is geweest om de resterende ADV-dagen voor beëindiging van
      het dienstverband op te nemen.
    
    
    
      Tegen deze uitspraak heeft appellant in hoger beroep onder meer het
      volgende aangevoerd (waarbij voor eiser appellant dient te worden gelezen
      en waar onder verweerders [betrokkene] is begrepen):
      "Eiser meent dat het recht op uitkering op grond van art. 64
      onderdeel c van de WW niet mede kan omvatten het recht op loon
      over (niet opgenomen) ADV-dagen. Anders dan de rechtbank vindt
      eiser, dat recht op loon over niet opgenomen ADV-dagen niet
      vergelijkbaar is met recht op loon over niet-opgenomen
      vakantiedagen. De ratio achter de invoering van ADV-dagen is een
      duidelijk andere dan die van vakantiedagen. Vakantiedagen zijn
      ingevoerd met het doel werknemers meer vrije tijd te geven, de
      ADV-dagen met het doel een (her)verdeling van arbeid te bereiken.
      Laatstgenoemd doel wordt gefrustreerd wanneer in plaats van het
      opnemen van de ADV-dagen loon wordt uitgekeerd. Tegen die
      achtergrond moet ook de bepaling van art. 35 lid 5 van de CAO
      worden gezien.
      Gezien het wezenlijke verschil in betekenis tussen vakantiedagen
      en ADV-dagen acht eiser het niet op zijn plaats dat de rechtbank
      uitbreiding geeft aan art. 64 onderdeel c van de WW door te
      bepalen dat ook de loonwaarde van niet opgenomen ADV-dagen
      daaronder kan vallen. Overigens kan de vraag opgeworpen worden of
      een dergelijke uitbreiding van recht op uitkering op grond van
      hoofdstuk IV van de WW niet voorbehouden is aan de wetgever.
      Eisers visie is, dat aanspraken over de ADV-dagen alleen voor
      overname van betaling door de bedrijfsvereniging in aanmerking
      zouden kunnen komen indien en voor zover ze zijn toe te rekenen
      aan de in art. 64 onderdeel a en b bedoelde termijnen. In de
      onderhavige gevallen bestaat ook daarop, naar eisers oordeel,
      gezien het bepaalde in art. 35 lid 5 van de CAO, geen recht.
      Bij haar oordeelsvorming gaat de rechtbank er, volgens eiser, ten
      onrechte aan voorbij dat de vraag of verweerders bij einde
      dienstbetrekking jegens werkgever [werkgever] aanspraak maakten op een
      vergoeding in geld voor niet opgenomen ADV-dagen wordt beheerst
      door de partij-afspraak die daaromtrent in de CAO is neergelegd
      en niet, naar anologie, door art. 1638ii van het BW.
      In art. 35 lid 5 onder a laatste volzin van de CAO, zoals die
      gold ten tijde hier aan de orde, is bepaald dat "indien bij de
      opzegging van het dienstverband blijkt dat de werknemer op het
      tijdstip van beëindiging van het dienstverband recht zal kunnen
      doen gelden op een groter aantal dan de feitelijke opgenomen
      roostervrije dagen (=ADV-dagen), dienen deze dagen alsnog na
      overleg met de werkgever voor de beëindiging van het
      dienstverband te worden opgenomen". De bedoeling die uit deze
      bepaling spreekt is, zo meent eiser, niet voor meerdere uitleg
      vatbaar en gezien de hiervoor besproken ratio achter de invoering
      van ADV-dagen ook zeer begrijpelijk. Wanneer bij opzegging van
      het dienstverband nog niet alle opgebouwde ADV-dagen zijn
      opgenomen kunnen die niet in geld worden uitbetaald, maar dienen
      ze voor het einde van de dienstbetrekking te zijn opgenomen. Dit
      betekent nu overigens ook weer niet dat er zich volgens eiser
      nimmer een situatie kan voordoen waarbij een werknemer bij
      opzegging van de dienstbetrekking jegens werkgever aanspraak kan
      maken op loon over niet opgenomen ADV-dagen. Te denken valt
      hierbij aan de situatie dat de werkgever met de noorderzon is
      vertrokken en het hierdoor werknemer(s) niet mogelijk is tijdens
      een opzegtermijn de ADV-dagen nog op te nemen. Een zodanige
      situatie doet zich in het geval van verweerders echter niet voor.".
    
    
    
      Dienaangaande overweegt de Raad dat hij met appellant van oordeel is
      dat in het kader van hoofdstuk IV van de WW ADV-dagen niet gelijk
      gesteld kunnen worden aan vakantiedagen en derhalve niet vallen onder
      het toepassingsbereik van artikel 64 onder c van de WW. Zo [betrokkene]
      tegenover [werkgever] aanspraak kon maken op een vergoeding terzake van
      niet opgenomen ADV-dagen, ziet de Raad deze vergoeding als een
      bestanddeel van het loon, vallende onder het bereik van de onderdelen
      a en b van artikel 64 van de WW. In zoverre komt appellant terecht op
      tegen dit onderdeel van de aangevallen uitspraak.
    
    
    
      Door de gemachtigde van appellant is ter zitting van de Raad niet
      ontkend dat [betrokkene], op het moment dat [werkgever] op 6 juli 1990 de
      dienstbetrekking opzegde, jegens [werkgever] nog aanspraak had op één of
      meer ADV-dagen.
    
    
    
      Aan appellant kan worden toegegeven dat de ratio van meergenoemde
      CAO-bepaling is dat die dagen, uit een oogpunt van herverdeling van
      arbeid, ook feitelijk worden opgenomen en dat, indien die dagen in
      geld worden vergoed, het doel van de regeling van ADV wordt gefrustreerd.
      Anders dan appellant leidt de Raad uit de laatste volzin van
      artikel 35, vijfde lid, van de CAO geen volstrekte verhindering af om
      de loonwaarde van niet opgenomen ADV-dagen uit te betalen. Overigens
      wil de Raad niet onvermeld laten dat appellant, blijkens mededeling
      van zijn gemachtigde, in een geval dat de werkgever met de noorderzon
      is vertrokken, wel niet-opgenomen ADV-dagen vergoedt.
    
    
    
      Naar het oordeel van de Raad was het voor [betrokkene] onmogelijk de ADV-dag(en)
      alsnog voor het einde van het dienstverband op te nemen,
      omdat het dienstverband met onmiddellijke ingang eindigde en [betrokkene]
      aansluitend elders in dienst trad.
    
    
    
      Nu [betrokkene] in de onmogelijkheid verkeerde om reeds opgebouwde ADV-dagen
      op te nemen, was [werkgever], naar het oordeel van de Raad, op grond
      van de in artikel (thans 7A:) 1638z BW neergelegde norm, die hem
      verplicht als een goed werkgever te handelen, gehouden zijn werknemer
      de dag(en) waarop nog aanspraak bestond, alsnog in geld te vergoeden.
      Aangezien [werkgever] om redenen, die verband hielden met de later
      ingetreden betalingsonmacht, niet aan die betalingsverplichting kon
      voldoen, kon [betrokkene] daarop jegens appellant aanspraak doen gelden.
    
    
    
      Appellant heeft derhalve ten onrechte op de in het bestreden besluit
      neergelegde grond overneming van die dag(en) geweigerd.
    
    
    
      Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat het bestreden besluit
      door de rechtbank terecht is vernietigd, zij het op gronden, die de
      Raad niet geheel kan onderschrijven.
    
    
    
      De Raad is voorts van mening dat door de rechtbank ten onrechte
      toepassing is gegeven aan artikel 8:72, vierde lid, van de Awb. Het
      voert de Raad in het onderhavige geval te ver om aan het feit dat
      appellant de omvang van de claim niet had bestreden, de door de
      rechtbank getrokken conclusie te verbinden.
    
    
    
      Nu ter zitting de hoogte van de aanspraak van [betrokkene] niet duidelijk
      is kunnen worden, komt het de Raad geraden voor dat appellant zich
      hieromtrent nog nader beraadt en een nieuw besluit neemt.
    
    
    
      Aangezien niet is gebleken dat gedaagden met betrekking tot de
      onderhavige procedure kosten hebben gemaakt, welke op grond van
      artikel 8:75 van de Awb voor vergoeding door appellant in aanmerking
      komen, acht de Raad geen termen aanwezig om aan voormeld artikel
      toepassing te geven.
    
    
    
      Uit het vorenstaande volgt dat moet worden beslist zoals hieronder
      aangegeven.
    
    
    III. BESLISSING
    
    De Centrale Raad van Beroep,
    
    Recht doende:
    
    
      Vernietigt de aangevallen uitspraak voor zover daarbij ten aanzien
      van [betrokkene] zelf is voorzien met betrekking tot de gevraagde
      overneming van ADV-dagen;
      Bevestigt de aangevallen uitspraak ten aanzien van [betrokkene] voor het
      overige;
      Verstaat dat appellant een nader besluit zal nemen met inachtneming
      van deze uitspraak.
    
    
    
      Aldus gegeven door mr P.H. Hugenholtz als voorzitter en 
      mr J.C.F.Talman en mr T. Hoogenboom als leden, in tegenwoordigheid van
       mr G. Leppink-Kooistra als griffier en uitgesproken in het openbaar op 
      28 maart 1996.
    
    
    (get.) P.H. Hugenholtz.
    
    (get.) G. Leppink-Kooistra.