ECLI:NL:GHAMS:2018:2640, Gerechtshof Amsterdam, 24-07-2018, 200.226.744/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2018-07-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. Vennootschapsrecht. Geschil over decertificering aandelen. Enig certificaathouder beoogt onmiddellijke voorzieningen tot decertificering, vernietiging van besluit om niet tot decertificering over te gaan (artikel 2:15 BW) en tot ontslag/schorsing bestuurder administratiekantoor. Kan een beslissing om niet tot decertificering over te gaan worden aangemerkt als besluit?

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 				: 200.226.744/01 KG
    
    
    
      zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland	: C/15/263063 / KG ZA 17-655
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 24 juli 2018 (bij vervroeging)
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        Terringtons Ltd.,
      gevestigd te Oldbury (Verenigd Koninkrijk),
      appellante,
      advocaat: mr. V.G.P. Voragen te Heerlen,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonend te [woonplaats] ( [land] ),
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. A.J.G. Bisscheroux te Kerkrade.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna Terringtons en [geïntimeerde] genoemd.
      Terringtons is bij dagvaarding van 31 oktober 2017 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Holland van 3 oktober 2017, onder voormeld zaak-/rolnummer in kort geding gewezen tussen Terringtons als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde.
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven, met producties;
    - memorie van antwoord, met producties.
    
    
      Terringtons heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en haar vorderingen alsnog zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten.
      
        [geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met beslissing over de proceskosten.
    
    
    
      Partijen hebben de zaak ter zitting van 3 juli 2018 doen bepleiten door hun respectieve advocaten. Terringtons heeft nog een productie in het geding gebracht.
    
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De voorzieningenrechter heeft in het vonnis onder 2.1 tot en met 2.7 de feiten opgesomd die hij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn niet in geschil en dienen deze derhalve ook het hof als uitgangspunt, met dien verstande dat partijen het erover eens zijn dat de aandeelhouderstructuur van Keizer van Doorne B.V. (hierna: KvD) anders is dan weergegeven door de voorzieningenrechter. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die volgen uit niet weersproken stellingen van partijen, komen de feiten neer op het volgende.
    
    
    
      2.1.
      KvD beheert twee woonfondsen in Duitsland. [geïntimeerde] is enig bestuurder van KvD. Stichting Aandelen KvD (hierna: StAK) en [A] (hierna: [A] ) houden een belang van 95%, respectievelijk 5% in KvD. De StAK heeft certificaten van aandelen KvD uitgegeven. Enig certificaathouder is Terringtons.
      
    
    
      2.2.
      StAK is op 13 maart 2015 opgericht. De oprichtingsakte vermeldt onder meer:
      
      
        BESTUUR: SAMENSTELLING, WIJZE VAN BENOEMEN EN BELONING
        ARTIKEL 4
        1. Het bestuur van de stichting bestaat uit ten minste drie leden, een bestuurder A, een bestuurder B, een bestuurder C. enzovoort. Slechts natuurlijke personen kunnen bestuurder zijn.
        2. De bestuurder A is voorzitter van het bestuur. (…)
        3. a. De bestuurder A wordt benoemd door de vergadering van certificaathouders.
        b. De bestuurder B wordt benoemd door het bestuur van de vennootschap. Ook een bestuurder van de vennootschap kan tot bestuurder B worden benoemd, mits deze een natuurlijke persoon is.
        c. De bestuurders C enzovoort worden benoemd door de bestuurders A en B tezamen.
        (…)
        BESTUUR: BIJZONDERE BESLUITEN
        ARTIKEL 8: 
        (…)
        2. Bestuursbesluiten strekkend tot het verlenen van medewerking aan decertificering van één of meer aandelen (…) moeten (…) worden genomen met algemene stemmen in een vergadering, waarin alle bestuurders aanwezig of vertegenwoordigd zijn.
        (…)
        ARTIKEL 9
        Een bestuurder defungeert:
        a. door zijn overlijden (…);
        b. door het verlies van het vrije beheer over zijn vermogen;
        c. door zijn aftreden (al dan niet volgens het in artikel 3 bedoelde rooster van aftreden);
        d. door ontslag door de gezamenlijke overige bestuurders;
        e. door ontslag op grond van artikel 2:298 Burgerlijk Wetboek.
        (…)
        SLOTVERKLARING
        (…) In afwijking van het bepaalde in artikel 4 van deze statuten bestaat het bestuur bij deze oprichting uit één bestuurder te weten:
        de heer [geïntimeerde] (…)
      
      
    
    
      2.3.
      De administratievoorwaarden van de StAK bepalen, voor zover van belang:
      
      
        DECERTIFICERING
        Artikel 9
        1. Slechts het bestuur van de stichting kan tot gehele of gedeeltelijke decertificering van de aandelen besluiten.
        Certificaathouders kunnen geen decertificering van de aandelen verlangen tenzij:
        - alle certificaten van aandelen worden gehouden door één persoon, (…)
      
      
    
    
      2.4.
      De aandelen in Terringtons werden gehouden door [B] (hierna: [B] ) en zijn met ingang van 1 juni 2017 overgedragen aan [C] (hierna: [C] ). 
      
    
    
      2.5.
      Tussen onder meer KvD en de StAk enerzijds  en [geïntimeerde] anderzijds zijn voor de rechtbank Noord-Holland eerder procedures gevoerd in kort geding, naar aanleiding van vorderingen die strekten tot decertificering van de aandelen en ontslag van [geïntimeerde] als bestuurder van KvD en van de StAK. Deze vorderingen zijn bij vonnis van 30 maart 2017 afgewezen.
      
    
    
      2.6.
      Tevens is tussen [geïntimeerde] enerzijds en KvD en de StAK anderzijds een bodemprocedure voor de rechtbank Noord-Holland gevoerd. In die procedure vorderde [geïntimeerde] vernietiging van een besluit van de vergadering van certificaathouders c.q. Terringtons tot benoeming van [D] (hierna: [D] ) tot bestuurder A van de StAK alsmede vernietiging van de besluiten van [D]  als (enig) bestuurder van de StAK tot ontslag van [geïntimeerde] als bestuurder van de StAK en tot decertificering van de aandelen. Tot slot vorderde [geïntimeerde] vernietiging van het besluit van de AVA van KvD tot ontslag van [geïntimeerde] en benoeming van [D] tot algemeen bestuurder KvD. In het eindvonnis van 2 augustus 2017 heeft de rechtbank de vorderingen van [geïntimeerde] toegewezen.
      
    
    
      2.7.
      Verder wordt tussen onder meer KvD enerzijds en [B] en [A] anderzijds bij de rechtbank Limburg een bodemprocedure gevoerd. KvD vordert in die procedure onder meer rekening en verantwoording van [B] van gelden die [B] volgens KvD aan de vennootschap heeft onttrokken, alsmede schadevergoeding. De rechtbank Limburg heeft 20 december 2017 tussenvonnis gewezen.
      
    
    
      2.8.
      Terringtons bleef, thans met [C] als bestuurder/aandeelhouder, aandringen op decertificering van de aandelen. [geïntimeerde] heeft hieraan geen gevolg gegeven.
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1.
      Aangezien Terringtons is gevestigd in het Verenigd Koninkrijk en [geïntimeerde] woonplaats in [land] heeft draagt de zaak een internationaal karakter. [geïntimeerde] heeft de bevoegdheid van de rechtbank niet betwist en omdat geen ander gerecht krachtens artikel 24 Herschikte EEX-Vo bij uitsluiting bevoegd is, is het hof bevoegd kennis te nemen van het geschil tussen partijen (artikel 26 Herschikte EEX-Vo).
      
    
    
      3.2.
      De voorzieningenrechter heeft het geschil beoordeeld op basis van Nederlands recht. Tegen dat oordeel is geen grief gericht, zodat het hof daarvan uitgaat. 
      
    
    
      3.3.
      Terringtons vordert  in dit geding dat, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, dat:
      
        
          voor recht zal worden verklaard dat [geïntimeerde] verplicht is de aandelen van de STAK te decertificeren;
        
        
          
            [geïntimeerde] zal worden geboden om de aandelen van de STAK op straffe van verbeurte van een dwangsom;
        
        
          het besluit van [geïntimeerde] om de aandelen KvD niet te decertificeren zal worden vernietigd dan wel nietig zal worden verklaard althans de rechtsgeldigheid daaraan zal worden ontzegd;
        
        
          
            [geïntimeerde] zal worden ontslagen uit dan wel geschorst in zijn hoedanigheid van bestuurder van de StAK;
        
        
          
            [geïntimeerde] zal worden bevolen te gehengen en te gedogen dat er een bestuurder naast hem wordt benoemd in de StAK voor de certificaathouders, op straffe van verbeurte van een dwangsom;
        
        
          
            [geïntimeerde] zal worden veroordeeld in de buitengerechtelijke kosten;
        
        
          
            [geïntimeerde] zal worden veroordeeld in de proceskosten;
        
        
          
            [geïntimeerde] zal worden veroordeeld in de nakosten.
        
      
      
    
    
      3.4.
      De voorzieningenrechter heeft de gevraagde voorzieningen geweigerd. Tegen deze weigering en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Terringtons met haar grieven op. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
      
    
    
      3.5.
      De StAK kan ingevolge artikel 9 van haar administratievoorwaarden bij besluit van haar bestuur tot decertificering van de aandelen overgaan. De StAK is in deze procedure echter geen partij. De onder 1), 2) en 3) bedoelde voorzieningen kunnen reeds om die reden niet worden getroffen. Wat voorziening 1) betreft komt daar nog bij dat een verklaring voor recht in een kort geding niet kan worden gegeven. Evenmin is in een kort geding plaats voor de vernietiging van een besluit, zodat voorziening 3) ook om die reden moet worden geweigerd; nu aan de beslissing om niet tot decertificering over te gaan geen rechtsgevolgen zijn verbonden, is overigens ook geen sprake van een besluit in de zin van art. 2:15 BW.
      
    
    
      3.6.
      Met voorziening 4) beoogt Terringtons onder meer dat [geïntimeerde] wordt ontslagen als bestuurder van de StAK. Een dergelijke voorziening komt, gelet op het definitieve karakter ervan en gelet op de mogelijkheid tot schorsing als minder vergaande maatregel dan ontslag evenmin voor toewijzing in kort geding in aanmerking. 
      
    
    
      3.7.
      Terringtons vordert met voorziening 4) tevens schorsing van [geïntimeerde] als bestuurder van de StAK. Daartoe voert zij aan dat [geïntimeerde] handelt in strijd met de statuten en de administratievoorwaarden door geen nieuwe bestuurder aan te stellen en niet mee werken aan decertificering. Dienaangaande overweegt het hof als volgt.
      
      
        3.7.1.
        De omstandigheid dat een verzoek tot schorsing, bij gebreke van een ‘onderzoek’ als bedoeld in artikel 2:298 lid 2 BW, niet op grond van dat artikellid kan worden toegewezen, staat niet op voorhand in de weg aan schorsing bij wijze van onmiddellijke voorziening op de voet van artikel 254 Rv. De gevraagde voorziening dient derhalve op haar inhoudelijke merites te worden beoordeeld.
        
      
      
        3.7.2.
        In de oprichtingsakte van de StAK is [geïntimeerde] , in zoverre in afwijking van artikel 4 van de statuten, benoemd tot enig bestuurder van de StAK. Gelet hierop is voorshands onvoldoende aannemelijk dat de bodemrechter zal oordelen dat [geïntimeerde] door geen medebestuurder te benoemen handelt in strijd met de statuten. Hierbij komt dat in artikel 4 van de statuten van de StAK niet is voorzien in de mogelijkheid van benoeming van een bestuurder A, B of C door [geïntimeerde] als ingevolge de statuten bij oprichting benoemde bestuurder. 
        
      
      
        3.7.3.
        
          Terringtons legt aan haar schorsingsverzoek voorts ten grondslag dat [geïntimeerde] handelt in strijd met de administratievoorwaarden door ondanks het verlangen daartoe van Terringtons niet over te gaan tot decertificering. Het woord ‘verlangen’ moet volgens Terringtons in deze context worden begrepen als eis in de zin van bevel. Dit blijkt uit de toevoeging dat een certificaathouder slechts decertificering kan verlangen indien alle certificaten worden gehouden door een persoon. Deze toevoeging zou zinledig zijn, indien het bestuur vervolgens beoordelingsvrijheid zou toekomen, aldus Terringtons.
          Naar het oordeel van het hof is onvoldoende aannemelijk dat de bodemrechter zou oordelen dat [geïntimeerde] inderdaad handelt in strijd met de administratievoorwaarden. In dit verband is van belang dat [geïntimeerde] - door Terringtons niet (voldoende) weersproken – onder verwijzing naar artikel 9 lid 1 heeft aangevoerd dat zich niet een van de aldaar bedoelde ontslaggronden voordoet. De certificering is in het leven geroepen ter bescherming van de belangen van andere betrokkenen. Daarbij valt onder meer te denken aan obligatiehouders die vergeleken met de aandeelhouders een veelvoud van het in de woonfondsen geïnvesteerde vermogen verschaffen. In de administratievoorwaarden is dan ook bepaald dat het bestuur kan besluiten tot decertificering, hetgeen impliceert dat het bestuur daarin beoordelingsvrijheid heeft. Weliswaar bepalen de administratievoorwaarden dat certificaathouders geen decertificering kunnen verlangen, tenzij alle certificaten worden gehouden door één persoon, maar hieruit volgt tegen de achtergrond van de verschillende in het geding zijnde belangen niet dwingend dat het bestuur steeds aan een dergelijk verlangen moet tegemoetkomen, ook niet indien het woord ‘verlangen’ moet worden uitgelegd als ‘eis.’ Artikel 8 lid 2 van de statuten biedt juist aanknopingspunten voor het oordeel dat het bestuur ook dan beleidsvrijheid toekomt; daarin is immers bepaald dat een besluit tot decertificering slechts kan worden genomen met algemene stemmen in een vergadering waarin alle bestuurders aanwezig of vertegenwoordigd zijn. 
          Daarom moet ermee rekening worden gehouden dat in een bodemprocedure zal worden geoordeeld dat het bestuur van de StAK ook onder de gegeven omstandigheden niet gehouden is aan het verlangen van de enig certificaathouder gehoor te geven en dat het bestuur van de StAK beoordelingsvrijheid toekomt, ook indien alle certificaten in een hand zijn. 
          Indien Terringtons heeft willen betogen dat artikel 2:256 BW (bedoeld zal zijn artikel 2:239 lid 6 BW) tot een ander oordeel zou moeten leiden, gaat dat betoog reeds niet op omdat geen sprake is van een “persoonlijk belang” als bedoeld in deze bepaling.  
        
        
      
      
        3.7.4.
        Nu op voorhand niet kan worden geoordeeld dat het bestuur van de StAK gehouden is gehoor te geven aan het verlangen van de enig certificaathouder om tot decertificering over te gaan, ziet het hof onvoldoende grondslag om [geïntimeerde] bij wijze van onmiddellijke voorziening te schorsen als bestuurder van de StAK. Daarbij weegt verder mee dat [C] – thans enig bestuurder/aandeelhouder van Terringtons – belangen heeft die niet parallel lopen aan die van KvD en haar obligatiehouders. Het hof verwijst naar hetgeen de voorzieningenrechter, in hoger beroep heeft onbestreden, heeft geoordeeld met betrekking tot de transactie aan de [adres] .
        
      
    
    
      3.8.
      Voorziening 5) kan evenmin worden getroffen, reeds omdat geen bestuurder van de StAK in functie is die door [geïntimeerde] al dan niet kan worden gedoogd. 
      
    
    
      3.9.
      De onder 6), 7) en 8) bedoelde vorderingen komen gelet op het voorgaande evenmin voor toewijzing in aanmerking. 
      
    
    
      3.10.
      Terringtons heeft in hoger beroep niets gesteld omtrent haar spoedeisend belang bij de verzochte voorzieningen. Ook op deze grond kunnen haar verzochte voorzieningen niet worden getroffen. Bij deze stand van zaken behoeven de grieven geen verdere bespreking.
      
    
    
      3.11.
      Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Terringtons zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      4.1.
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
      
    
    
      4.2.
      veroordeelt Terringtons in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 318 aan verschotten en € 3.222 voor salaris.
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. de Jongh, J.W.M. Tromp en J.B. Huizink en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 24 juli 2018.