ECLI:NL:RBGEL:2021:2093, Rechtbank Gelderland, 24-02-2021, 372453
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2021-02-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Artt. 5:70 e.v. BW; artt. 3:105 lid 1 jo. 3:306 BW. Erfdienstbaarheid in concept-akte maar niet ingeschreven in de openbare registers. Uitvoering gegeven aan de erfdienstbaarheid. Verjaring. Bezit van de erfdienstbaarheid.

vonnis
    
    
    
      
        RECHTBANK GELDERLAND
      
    
    
    
      Team kanton en handelsrecht
    
    
    
      Zittingsplaats Arnhem
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/05/372453 / HA ZA 20-377
    
    
    
      
        Vonnis van 24 februari 2021
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        BASTION NIJMEGEN B.V.,
      gevestigd te Nijmegen,
      eiseres,
      advocaten mrs. I. de Groot en D. Muis te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    1.	DE GEZAMENLIJKE APPARTEMENTSEIGENAREN VAN DE VERENIGING VAN EIGENAREN RÉSIDENCE NEERBOSSCHEWEG NOORD TE NIJMEGEN huisnummers 362 tot en met 610 (even nummers),
    allen wonende te Nijmegen,
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        BELEGGINGS- EN BEHEERSMAATSCHAPPIJ DORNICK B.V.,
      gevestigd te Lent, gemeente Nijmegen,
      gedaagden,
      advocaat mr. D.H. Nas te Nijmegen.
    
    
    
      Partijen zullen hierna Bastion, de appartementseigenaren en Dornick genoemd worden.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het tussenvonnis van 14 oktober 2020 en de daarin genoemde gedingstukken;
        
        
          de aktes uitlating producties tevens aktes overlegging producties van beide partijen van 22 januari 2021;
        
        
          het proces-verbaal van descente en mondelinge behandeling, gehouden op 22 januari 2021.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      De Stichting Huisvesting Alleenstaanden (hierna: SHA) was in 1990 eigenaar van drie percelen grond aan de Neerbosscheweg te Nijmegen, gelegen tussen de beide weghelften. Daarop is een appartementengebouw opgericht dat verhuurd wordt door de appartementseigenaren en er is een parkeerplaats aangelegd.  
      
    
    
      2.2.
      Bastion Properties II B.V. (hierna: Bastion Properties), de rechtsvoorgangster van Bastion, heeft in 1992 een aangrenzend perceel grond gekocht van de gemeente Nijmegen (verder te noemen: de gemeente). Hierop heeft zij het hotel met restaurant gebouwd dat thans door Bastion wordt geëxploiteerd. De akte waarbij het perceel aan haar is geleverd bevat onder meer de volgende bepaling:
      
      
        “De kosten van de aanleg van in-en uitritten komen ten laste van koper. Koper is ermee bekend dat ontsluiting van het verkochte perceel plaatsvindt via de bestaande ontsluitingsstructuur van het aangrenzende perceel (thans eigendom van SHA).”
      
      
    
    
      2.3.
      Het perceel grond aan de Neerbosscheweg dat Bastion op het oog had voor de vestiging van een hotel en dat destijds eigendom was van de gemeente werd ontsloten via de percelen van SHA. 
      
    
    
      2.4.
      Tussen de beide gebouwen bevindt zich, gezien vanaf het appartementengebouw, de parkeerplaats met een in- en uitrit aan beide zijden naar de Neerbosscheweg en een hotel in aanbouw van Bastion. De parkeerplaats behoort aan de appartementseigenaren, maar wordt ook gebruikt door gasten van het hotel. Het hotel in aanbouw bevindt zich op de voormalige parkeerplaats van het hotel. Die parkeerplaats was bereikbaar via een in-/uitrit die uitkomt op de parkeerplaats van het appartementengebouw. 
      
    
    
      2.5.
      De grens tussen de percelen van Bastion en die van de appartementseigenaren ligt ongeveer halverwege deze in-/uitrit.
      
    
    
      2.6.
      Dornick is een vennootschap van [naam 1] te Nijmegen. Deze [naam 1] is door middel van Dornick in 2003 eigenaar geworden van de drie hiervoor onder 2.1 bedoelde percelen. Hij heeft het appartementengebouw, althans een aandeel in de appartementsrechten, geschonken aan zijn kinderen [naam 2], [naam 3] en [naam 4]. Dornick heeft nu alleen het beheer.
      
    
    
      2.7.
      SHA schrijft op 31 mei 1990 aan de gemeente onder meer: 
      
      
        “Het vestigen van onderhavig recht van overpad is voor ons bespreekbaar c.q. niet bezwaarlijk. Wij verbinden daaraan wel de voorwaarde dat geregeld wordt dat t.z.t. voorkomen wordt dat bezoekers van het hotel gebruik maken van de parkeerplaatsen van onze huurders aldaar, en dat eventuele overlast ingevolge het te vestigen recht van overpad voor onze huurders voorkomen wordt c.q. tot het minimale beperkt wordt.” 
      
      
    
    
      2.8.
      In de toelichting behorende bij het met het oog op de vestiging van het Bastionhotel te wijzigen bestemmingsplan “Neerbosch-Oost 1983-XIII” (Neerbossche weg-hotel) d.d. 29 september 1991 staat onder meer:
      
      
        “Vanuit verkeerstechnisch oogpunt zijn aan deze lokatie de volgende drie randvoorwaarden gesteld:
        (…)
        - de ontsluiting van het hotel zal plaats moeten vinden via de bestaande ontsluitingen- over het terrein,  van de genoemde naastgelegen HAT-eenheden. Dit geldt zowel voor het autoverkeer als voor het langzaam verkeer.”
      
      
    
    
      2.9.
      In het dossier bevindt zich een notariële akte van levering (hierna: leveringsakte), op 16 maart 1992 verleden voor mr. [naam 5], notaris te [woonplaats]. Bij die akte is door de gemeente aan Bastion geleverd het perceel grond waarop naderhand het hotel is opgericht. Over de ontsluiting van dat perceel is in de akte vermeld:
      
      
        “De kosten van aanleg van in- en uitritten komen ten laste van koper.
        Koper is ermee bekend dat ontsluiting van het verkochte perceel plaatsvindt via de bestaande ontsluitingsstructuur van het aangrenzende perceel (thans eigendom van SHA).”
      
      
    
    
      2.10.
      Een concept van een notariële akte (verder te noemen: de conceptakte), waarop nog niet de datum maar wel het jaartal 1992 en ook de gegevens van de comparanten zijn ingevuld, draagt het stempel van [naam 5] Notarissen te [woonplaats] en het stempel “ONTWERP”. In de tekst is vermeld dat voor notaris mr. [naam 5] te [woonplaats] zijn verschenen: 
      
        
          
            [naam 6], notarieel medewerker, handelend als gevolmachtigde van drs. [naam 7], hoofd personeel en organisatie, geboren te [woonplaats] op [datum], wonende te [woonplaats] en gehuwd, en van drs. [naam 8], gemeenteambtenaar, geboren te [woonplaats] op [datum], wonende te [woonplaats] en gehuwd; die deze volmachten verstrekten in hun hoedanigheid van respectievelijk voorzitter en secretaris van het bestuur van de te Heerlen gevestigde stichting SHA (waarvan het kantooradres nog niet is ingevuld);
        
        
          
            [naam 9], secretaresse, handelend als gevolmachtigde van de besloten vennootschap Bastion Properties, gevestigd te Den Haag en kantoorhoudende te Rijswijk aan de De Bruyn Kopsstraat 9H, gebouw Silver point, vertegenwoordigd door haar enig directeur, de te Den Haag gevestigde en te Rijswijk kantoorhoudende besloten vennootschap Bastion Hotels Holding B.V. welke vennootschap wordt vertegenwoordigd door drs. [naam 10], geboren te [woonplaats] op [datum], wonende te [woonplaats] en (on)gehuwd. 
        
      
      
    
    
      2.11.
      In de conceptakte is onder meer vermeld dat partijen verklaren te zijn overeengekomen een tweetal erfdienstbaarheden te vestigen ten gunste van Bastion Properties, eigenaar van het heersend erf, en SHA, eigenaar van het dienend erf. De eerste erfdienstbaarheid is een erfdienstbaarheid voor het aanleggen, houden en onderhouden van parkeerplaatsen, die de eigenaar van het heersend erf de bevoegdheid geeft een gedeelte van het dienend erf, nader schetsmatig met dubbele arcering aangegeven op de hierna afgebeelde, aan de minuut van de akte gehechte situatietekening, aan te leggen en te bestemmen als parkeerplaatsen ten behoeve van het door Bastion te exploiteren hotel. Hieraan is geen uitvoering gegeven. 
      
    
    
      2.12.
      De tweede erfdienstbaarheid, die in de conceptakte wordt geregeld, is de volgende:
      
      
        B. ten behoeve van het heersend erf en ten behoeve en ten laste van het dienend erf over en weer te vestigen DE ERFDIENSTBAARHEID VAN WEG om vanaf het op het heersend erf gebouwde hotel de openbare weg (Neerbosscheweg) en vanaf deze openbare weg het heersend erf te kunnen bereiken alsmede om vanaf het op het dienend erf aanwezige gebouw van de stichting de openbare weg (Neerbosscheweg) en vanaf deze openbare weg het gebouw van de stichting te kunnen bereiken over de strook grond, deel uitmakende van gemelde kadastrale percelen GEMEENTE NEERBOSCH, SEKTIE H, NUMMERS [nummer], [nummer] en [nummer] van het dienend erf en welke strook grond nader schetsmatig met enkele arcering is aangegeven op gemelde situatietekening.
        (…)
        De comparanten verklaarden dat terzake van deze erfdienstbaarheid de navolgende bepalingen zijn overeengekomen:
        a. 	De weg zal mogen worden gebruikt niet alleen als voetpad, doch tevens als rijweg voor auto’s, motoren, rijwielen en alle andere vervoersmiddelen in de ruimste zin des woords.
        b.	Het aanbrengen van de verharding van de weg (bestaande uit rijbanen betonklinkers, heidepaars, in elleboogverband naar van het heersend erf geschieden; het onderhoud en het schoonhouden van de weg en de bestrating –die eigendom zal zijn van e eigenaar va het dienend erf- is voor gezamenlijke rekening van de eigenaren van het heersend en dienend erf.
        (…)
        d. Uitdrukkelijk wordt bepaald dat de erfdienstbaarheid ongewijzigd zal blijven voortbestaan, ook al mocht het heersend of dienend erf verder bebouwd, verbouwd of gesplitst, ongeacht de eventueel daardoor veroorzaakte verzwaring.”
      
      
    
    
      2.13.
      De situatietekening, waarnaar in beide erfdienstbaarheden wordt verwezen, ziet er als volgt uit:
      
      
        
          
        
      
      
    
    
      2.14.
      Bij brief (verstuurd per fax) van 9 juni 1992 heeft de heer [naam 11] (hierna: [naam 11]), adviseur van Bastion bij de voorbereiding en de realisatie van het hotel, namens Bastion onder meer het volgende aan SHA meegedeeld:
      
      
        “Naar aanleiding van onze bespreking op 4 juni j.l. over een nadere detaillering van enkele onderdelen van de overeengekomen erfdienstbaarheidsakte m.b.t. het parkeerterrein van de HAT-eenheden aan de Neerbosscheweg in de gemeente Nijmegen bevestig ik hierbij de volgende afspraken.
      
      
      
        Door en voor rekening van Bastion Hotels worden de volgende werkzaamheden op het parkeerterrein van de HAT-eenheden verricht:
        -aanbrengen van verlichting volgens het bijgevoegde voorstel. De ondergrondse kabels voor de energievoorziening worden door Bastion Hotels aangelegd en op een door de installateur van SHA nog aan te geven plaats aangesloten. De energiekosten zijn voor rekening van SHA.
        -de aanwezige bestrating zal, daar waar dat noodzakelijk is, opnieuw worden opgenomen; kapotte klinkers en opsluitbanden zullen worden vernieuwd. De inrit naar het Bastion Hotel zal op de bestaande bestrating worden aangesloten. Zie ook voorstel op bijgevoegde tekening.
        -de groenstrook tussen het Bastion parkeerterrein en het parkeerterrein van de HAT-eenheden zal door Bastion aangelegd en onderhouden worden. Als groenvoorziening zal een bodembedekkende klimop worden toegepast. 
        -onderhoud ten gevolge van slijtage door normaal gebruik van de op de erfdienstbaarheidsakte gearceerde rijstroken voor de eerstvolgende 10 jaar, ingaande op 1 juli 1992.”
      
    
    
      2.15.
      Bij e-mailbericht van 22 augustus 2018 heeft Dornick aan Bastion gevraagd waarom er volgens Bastion sprake zou zijn van een recht van overpad ten gunste van Bastion en ten laste van de percelen van de appartementseigenaren.
      
    
    
      2.16.
      Bastion heeft op 17 december 2018 per e-mail aan Dornick meegedeeld: 
      
      
        “Met de “Stichting tot verlening van huisvesting aan al dan niet in gezinsverband levende personen” (SHA) is in 1990 de uitdrukkelijke afspraak gemaakt van recht van overpad naar ons perceel.
        Dit recht is sindsdien feitelijk in werking.” 
      
      
    
    
      2.17.
      Dornick heeft bij e-mailbericht van 20 december 2019 gevraagd om de overeenkomst of een verslaglegging waaruit het recht van overpad van Bastion zou blijken. 
      
    
    
      2.18.
      In antwoord hierop heeft Bastion op 30 december 2019 per e-mail aan Dornick meegedeeld:
      
      
        “Bij aankoop van de grond in 1992 is tussen SHA, de gemeente Nijmegen(verkoper) en Bastion(koper) het recht van overpad over 
      
      
      
        de parkeerplaats van de HAT-eenheden afgesproken.
      
      
      
        Afspraak was tevens dat Bastion voor de verharding van deze toegangsweg zou zorgdragen, hetgeen is geschied.
      
      
      
        Sinds die tijd is dit, met volle medeweten van alle betrokkenen en zonder enig bezwaar, de situatie.”
      
      
    
    
      2.19.
      Bastion heeft met het oog op de nieuwbouw van haar hotel op 3 januari 2020 een omgevingsvergunning verkregen voor het realiseren van onder meer tijdelijke bouwwerken en het maken van een tijdelijke ontsluiting. Bastion heeft vervolgens deze ontsluiting gerealiseerd. Er is een tijdelijke weg aangelegd waarlangs het bouwverkeer vanaf de Neerbosscheweg, richting stad in, de bouwplaats kan bereiken en kan verlaten zonder te hoeven keren. 
      
    
    
      2.20.
      Bij brief van 28 februari 2020 hebben de appartementseigenaren aan Bastion laten weten voornemens te zijn de parkeergelegenheid op hun percelen te vergroten en dat als gevolg hiervan de ontsluiting van het Bastion hotel naar de openbare weg via de percelen van de appartementseigenaren in zijn geheel zou komen te vervallen. De appartementseigenaren c.s. wijzen er verder op dat de doorgang over het terrein van de appartementseigenaren na 28 juli 2020, dan wel drie maanden na verlening van een aan te vragen in- en uitritvergunning voor Bastion Hotels, doch uiterlijk na 28 februari 2021, blijvend zal worden afgesloten.
      
    
    
      2.21.
      De raadsman van Bastion schrijft op 13 maart 2020 aan de raadsman van de appartementseigenaren onder meer:
      
      
        “Bastion maakt sinds 1992 zichtbaar en onafgebroken gebruik van de ontsluiting naar de Neerbosscheweg. Deze ontsluiting verschaft haar gasten, personeel en leveranciers toegang tot de parkeerplaats voor het hotel. Uit dit onafgebroken gebruik en de bestendige toestand waarin het terrein zich bevindt (de inrichting van het terrein als parkeerplaats met een ontsluiting naar de Neerbosscheweg, uitdrukkelijk ten behoeve van de bezoeker van het hotel zoals ook aangegeven door middel van borden en bewegwijzering), blijkt voor eenieder ondubbelzinnig en openbaar dat Bastion zich zodanig gedraagt dat Bastion pretendeert de rechthebbende van een erfdienstbaarheid van overpad te zijn. Doordat hiertegen sinds 1992 niet is opgetreden door de (rechtsvoorganger(s) van de) Vereniging van Eigenaars Residence Neerbosscheweg Noord te Nijmegen Huisnummers 362 tot en  met 610 (even nummers) (…) is een erfdienstbaarheid van overpad ten behoeve van Bastion op de parkeerplaats en de ontsluiting ontstaan. Dit is een zakelijk recht dat door eenieder dient te worden gerespecteerd die niet kan worden opgezegd.”
      
      
    
    
      2.22.
      Het antwoord van de raadsman van de appartementseigenaren bij brief van 18 maart 2020 luidt, samengevat weergegeven, dat te dezen geen sprake is van ondubbelzinnig bezit; het gebruik van de weg door Bastion vloeit voort uit afspraken die, voordat Bastion gebruik is gaan maken van de grond van de appartementseigenaren, zijn gemaakt tussen de rechtsvoorgangers van partijen over een recht van gebruik, zodat er geen erfdienstbaarheid door verjaring kan zijn ontstaan. De raadsman schrijft dat de appartementseigenaren ervan uitgaan dat Bastion de gemeente zal vragen om een vergunning voor een eigen ontsluiting en intussen openstaan voor een voorstel voor een ander concreet alternatief waarbij hun belangen worden geëerbiedigd.
      
    
    
      2.23.
      De toenmalige raadsman van Bastion, mr. J.R. van Angeren, advocaat te Amsterdam, heeft op 20 maart 2020 aan de raadsman van de appartementseigenaren geschreven, voor zover hier van belang:
      
      
        “Bastion Nijmegen B.V. (…) heeft kennisgenomen van uw brief van 18 maart 2020
      
      
      
        	(…)
      
      
      
        In uw brief voert u aan dat Bastion over een gebruiksrecht zou beschikken in plaats van een erfdienstbaarheid van overpad. Dat is niet juist. Uit diverse stukken waaronder de e-mail van 17 december 2018, blijkt dat reeds in 1990 een afspraak is gemaakt tot het vestigen van de erfdienstbaarheid van overpad. Bovendien is de erfdienstbaarheid van overpad inmiddels meer dan 28 jaar voortdurend en ondubbelzinnig in gebruik. Hierdoor is de erfdienstbaarheid van overpad op de ontsluiting naar de Neerbosscheweg reeds lang en breed ontstaan.” 
      
      
    
    
      2.24.
      De raadsman van de appartementseigenaren heeft bij brief van 6 april 2020 geantwoord, voor zover hier van belang:
      
      
        “U wijst er in uw brief van 20 maart 2020 op dat Bastion Nijmegen B.V. het niet zal accepteren als mijn cliënten inbreuk maken op de erfdienstbaarheid van overpad van Bastion (Nijmegen B.V.). U miskent dat Bastion helemaal niet over een erfdienstbaarheid beschikt. Uit geen enkel mij bekend stuk, zeker ook niet de e-mail van 17 december 2018, blijkt dat een afspraak zou zijn gemaakt tot het vestigen van een erfdienstbaarheid van overpad. Een afspraak over een recht van overpad is toch wel iets heel anders dan een afspraak tot het vestigen van een erfdienstbaarheid van overpad. Het uitblijven van die vestiging van een erfdienstbaarheid onderstreept ook wel dat die afspraak niet is gemaakt.”
      
      
    
    
      2.25.
      Bastion heeft de appartementseigenaren in kort geding gedagvaard voor deze rechtbank en gevorderd, kort gezegd, dat hun op straffe van dwangsommen zou worden verboden de ontsluiting van haar perceel van en naar de openbare weg te belemmeren.
      
    
    
      2.26.
      De voorzieningenrechter van deze rechtbank heeft bij vonnis van 4 september 2020 de verwachting uitgesproken dat binnen afzienbare tijd duidelijk zou worden of Bastion door verjaring een erfdienstbaarheid ten laste van het perceel van de appartementseigenaren heeft verkregen en het verbod toegewezen. 
      
    
    
      2.27.
      Mr. [naam 12], notaris te [woonplaats], deelt op 21 december 2020 in een emailbericht aan [emailadres] met copie conform aan de raadsman van de appartementseigenaren mee:
      
      
        “Vanaf 1994-1995 begon mij voorganger en zijn collega, notaris [naam 13] met digitaliseren van de “kaartenbak”.
        De Stichting tot Verlening van Huisvesting aan al dan niet in Gezinsverband Levende Personen is noch digitaal, noch in het oude papieren archief bekend. Datzelfde geldt voor de personen die de stichting zouden moeten vertegenwoordigen destijds: de heren [naam 7] en [naam 8] (zie door u bijgeleverde conceptakte). Bastion Properties II B.V. is digitaal wel bekend maar weer niet in het papieren archief. De zaken digitaal bekend voor Bastion Properties II B.V. hebben niet te maken met de vestiging van een erfdienstbaarheid: (…). Ik heb zelfs even op Bastion Hotels Nederland Holding B.V. gezocht maar tevens niets gevonden.
        Ondanks dat er destijds blijkbaar wel een concept is gemaakt kan ik u helaas met niets van dienst zijn omdat het dossier er gewoon niet is noch in andere dossiers iets blijkt.”
      
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      Bastion vordert dat de rechtbank bij vonnis, zoveel als mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      
      
        I. zal verklaren voor recht dat Bastion door verjaring de erfdienstbaarheid van overpad zoals beschreven in de notariële vestigingsakte uit 1992 heeft verkregen op de percelen van de appartementseigenaren;
        II. de appartementseigenaren en Dornick zal verbieden om vanaf de dag na betekening van het te wijzen vonnis, op wat voor manier dan ook, de ontsluiting van en naar de openbare weg vanaf het perceel van Bastion en andersom te belemmeren op straffe van een dwangsom van € 100.000,- en voorts op straffe van een periodieke dwangsom van € 10.000,- per dag of gedeelte van een dag dat geheel of gedeeltelijk in strijd met deze veroordeling wordt gehandeld;
        III. de appartementseigenaren zal veroordelen om binnen vijf dagen na betekening van het te wijzen vonnis hun volledige en onvoorwaardelijke medewerking te verlenen aan de rechtsgeldige inschrijving in de openbare registers van de in de notariële vestigingsakte uit 1992 genoemde erfdienstbaarheden ten behoeve van het perceel van Bastion en ten laste van de percelen van de appartementseigenaren, op straffe van een eenmalige dwangsom van € 100.000,- en een periodieke dwangsom van € 50.000,- per dag of gedeelte van een dag dat geheel of gedeeltelijk in strijd met deze veroordeling wordt gehandeld;
        IV. de appartementseigenaren en Dornick zal veroordelen in de proceskosten inclusief de gebruikelijke nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente over beide bedragen vanaf twee weken na het te wijzen vonnis tot de dag van de algehele voldoening, en
        V. steeds die voorzieningen, bevelen, veroordelingen en verklaringen voor recht uit te spreken, zoals door de rechtbank in goede justitie te bepalen en aan de appartementseigenaren en Dornick op te leggen, en ieder van die voorzieningen, bevelen, veroordelingen en verklaringen voor recht te versterken door een door de rechtbank in goede justitie te bepalen eenmalige dwangsom en voorts een periodieke dwangsom.
      
      
    
    
      3.2.
      De vordering is, tegen de achtergrond van de hiervoor weergegeven feiten, gegrond op de stelling dat partijen respectievelijk hun rechtsvoorgangers in 1992, althans in 1990, afspraken hebben gemaakt over het vestigen van een erfdienstbaarheid, dat zij zich sindsdien overeenkomstig die afspraken hebben gedragen en dat de erfdienstbaarheid aldus door verjaring is ontstaan.
      
    
    
      3.3.
      
        De appartementseigenaren en Dornick voeren gemotiveerd verweer. 
        
          4.	De beoordeling
        
      
      
    
    
      4.1.
      Dornick betoogt dat onduidelijk is waarom zij in deze procedure is betrokken. Het enkele feit dat zij fungeert als beheerder van de aan de appartementseigenaren toebehorende onroerende zaken rechtvaardigt niet dat zij in rechte wordt betrokken. Zij heeft slechts namens de appartementseigenaren gehandeld en niet op eigen titel.
      
    
    
      4.2.
      Bastion is hier bij de mondelinge behandeling niet meer op ingegaan. Dornick is niet vermeld als partij bij de in de conceptakte vermelde overeenkomst tot vestiging van erfdienstbaarheid ten gunste van Bastion en komt ook in de sinds 2018 gevoerde correspondentie niet voor. De rechtbank is dan ook van oordeel dat de vordering, voor zover zij is gericht tegen Dornick, ongegrond is en dus moet worden afgewezen.
      
    
    
      4.3.
      De appartementseigenaren voeren het volgende aan. In 2017 en 2018 nam het aantal verzoeken van huurders van woningen van de appartementseigenaren om verbetering van de ontsluiting en de parkeersituatie toe. Er werd geconstateerd dat hotelgasten gebruik maakten van de parkeerplaatsen van de appartementseigenaren. De appartementseigenaren hebben zich daarop voorgenomen de terreinindeling te verbeteren en het aantal parkeerplaatsen uit te breiden van 61 tot 80, een van de twee ontsluitingen te laten vervallen en de in-/uitrit naar het hotel af te sluiten. Onderzoek in opdracht van de appartementseigenaren wees uit dat er geen erfdienstbaarheid ten gunste van Bastion op hun perceel rust. Gevraagd naar het recht op basis waarvan Bastion gebruik maakte van de in-/uitrit verwees Bastion naar een beweerdelijk in 1990 met de vorige eigenaar van het appartementengebouw gemaakte uitdrukkelijke afspraak van recht van overpad. Daarvan is sindsdien ook feitelijk gebruik gemaakt. Bastion heeft ondanks uitdrukkelijk verzoek echter nagelaten het bestaan van die afspraak aan te tonen. De appartementseigenaren zijn van mening dat tussen hun rechtsvoorganger(s) en Bastion hoogstens een recht van gebruik is overeengekomen, dat naar zijn aard vatbaar is voor opzegging. Na het bekend worden van de bouwplannen van Bastion hebben de appartementseigenaren bezwaar gemaakt tegen de vergunning voor tijdelijke bebouwing. In februari 2020 hebben zij Bastion ingelicht over het resultaat van hun onderzoek naar erfdienstbaarheden en meegedeeld dat er een eind moet komen aan het gebruik van hun perceel door hotelgasten, -leveranciers en -personeel en dat de appartementseigenaren betwisten dat een erfdienstbaarheid is ontstaan door verjaring van het gestelde bezit; zij zijn echter bereid om, in afwachting van de realisatie van een eigen ontsluiting door Bastion van haar perceel, het gebruik nog enige tijd toe te staan. Zij zijn zelfs bereid geweest hun eigen recht op de zuidelijke ontsluiting naar de Neerbosscheweg op te geven opdat het voor Bastion eenvoudiger zou zijn een permanente vergunning voor een eigen ontsluiting te krijgen.
      
    
    
      4.4.
      Aan de orde is de vraag of het recht op basis waarvan Bastion het perceel van de appartementseigenaren gebruikt voor toegang tot haar eigen perceel (zie hiervoor onder 2.3 en 2.4) een goederenrechtelijk of een persoonlijk recht is. Het staat vast dat geen erfdienstbaarheid ten gunste van het perceel van Bastion en ten laste van het perceel van de appartementseigenaren is ingeschreven in de openbare registers. Beide partijen gaan ervan uit dat er wel enige overeenkomst tot stand is gekomen tussen hun rechtsvoorgangers, maar zij verschillen van mening over de aard daarvan. Volgens Bastion strekte die overeenkomst tot vestiging van een erfdienstbaarheid en, als dat al anders mocht zijn, dan is een erfdienstbaarheid ontstaan door verjaring; volgens de appartementseigenaren is een persoonlijk recht van gebruik overeengekomen, dat opzegbaar is. Beide partijen geven ter ondersteuning van hun standpunt een overzicht van de criteria aan de hand waarvan kan worden beoordeeld of een erfdienstbaarheid is ontstaan door verjaring. 
      
    
    
      4.5.
      De rechtbank stelt het volgende voorop. In artikel 5:72 BW is bepaald dat een erfdienstbaarheid kan ontstaan door vestiging en door verjaring. In deze zaak is de bevrijdende verjaring (art. 3:105 jo. 3:306 BW) aan de orde. Art. 3:105 lid 1 BW verheft tot rechthebbende degene die een goed bezit op het tijdstip waarop de verjaring van de rechtsvordering strekkende tot beëindiging van het bezit wordt voltooid, ook al was zijn bezit niet te goeder trouw. Voor verkrijging van een erfdienstbaarheid ingevolge art. 3:105 BW is dan ook slechts vereist dat degene die zich op die verkrijging beroept, het bezit heeft op het moment waarop de bevrijdende verjaring van de rechtsvordering tot beëindiging van het bezit wordt voltooid. De in art. 3:105 BW bedoelde verjaringstermijn bedraagt in beginsel twintig jaar (art. 3:306 BW).
    
    
      4.6.
      Het bezit is dus een centraal vereiste voor het ontstaan van een erfdienstbaarheid door verjaring. De vraag of sprake is van bezit dient te worden beantwoord aan de hand van de maatstaven van art. 3:107 e.v. BW. Art. 3:107 lid 1 BW omschrijft bezit als het ‘houden van een goed voor zichzelf’. Hieronder pleegt te worden verstaan het direct of indirect uitoefenen van de feitelijke macht over een goed met de (al dan niet gerechtvaardigde) pretentie rechthebbende te zijn.
    
    
      4.7.
      Art. 3:108 BW bepaalt dat de vraag of iemand een goed ‘houdt’ en of hij dit ‘voor zichzelf’ doet, wordt beoordeeld naar verkeersopvatting, met inachtneming van de wettelijke regels die in de art. 3:109 e.v. BW worden gegeven en overigens op grond van uiterlijke feiten. Het gaat dus om een objectieve maatstaf: het komt aan op uiterlijke omstandigheden waaruit naar verkeersopvatting een wilsuiting kan worden afgeleid om als rechthebbende op te treden. De interne wil om als rechthebbende op te treden is dus voor het zijn van bezitter van geen betekenis. Alle omstandigheden van het geval, de aard en de bestemming van het goed waarom het gaat, de wijze waarop de bijzondere betrekking tot het goed is ontstaan, enz. moeten daarbij worden betrokken. 
      
    
    
      4.8.
      Aangezien het ondubbelzinnigheidsvereiste geacht wordt reeds in het begrip ‘bezit’ zelf besloten te liggen is dit vereiste, anders dan onder oud recht, niet meer expliciet in de verjaringsregeling vermeld, ook al duikt het onder het huidige recht nog regelmatig in de rechtspraak op. De Hoge Raad heeft de maatstaf voor bezit als volgt samengevat:
      
      
        “Uit art. 3:107 lid 1 BW in verbinding met art. 3:108 BW volgt dat de vraag of iemand bezitter is, moet worden beantwoord naar verkeersopvatting, met inachtneming van de regels die in de daaropvolgende wetsartikelen worden gegeven en overigens op grond van uiterlijke feiten. Er geldt dus een objectieve maatstaf. De rol van de verkeersopvatting brengt mee dat bij de aan de orde zijnde vraag de aard en de bestemming van het betrokken goed in aanmerking moet worden genomen.
        Anders dan onder het oude recht zoals dat gold tot 1992, noemt de wet als vereisten voor bezit niet meer met zoveel woorden dat het ‘niet dubbelzinnig’ en ’openbaar’ is. Uit de (…) wetsgeschiedenis blijkt evenwel dat ook naar het huidige recht deze eisen gelden en dat beide eigenschappen in het wettelijk begrip ‘bezit’ besloten liggen.
        ‘Niet-dubbelzinnig bezit’ is aanwezig wanneer de bezitter zich zodanig gedraagt dat de eigenaar tegen wie de verjaring loopt, daaruit niet anders kan afleiden dan dat de bezitter pretendeert eigenaar te zijn (HR 15 januari 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0826, NJ 1993/178 (rov. 3.2), hetgeen naar objectieve maatstaven beoordeeld moet worden.”
      
    
    
      4.9.
      Van bezit van een erfdienstbaarheid kan uitsluitend sprake zijn, wanneer de - naar verkeersopvatting vast te stellen - pretenties van de bezitter specifiek dát beperkte recht betreffen. Er moet dus sprake zijn van feitelijke omstandigheden - gedragingen, een bestendige toestand van een erf en dergelijke - waaruit naar verkeersopvatting een wilsuiting kan worden afgeleid om een bevoegdheid als gerechtigde tot een erfdienstbaarheid uit te oefenen (art. 3:108 BW). Bezit van een erfdienstbaarheid van weg - waar het in deze zaak over gaat (partijen spreken van overpad, een term die vanouds gebruikt wordt voor een voetpad, maar uit de conceptakte blijkt dat een weg is bedoeld) - is, voor zover hier van belang, mogelijk in het geval dat zó frequent van de weg gebruik gemaakt wordt dat het gebruik niet langer kan worden gezien als enkele op zichzelf staande inbreuken, maar als een (onrechtmatige) toestand die voortduurt.
      
    
    
      4.10.
      Van bezit kan geen sprake zijn als het gebruik gebaseerd is op toestemming van of gedogen door de rechthebbende omdat dan de pretense bezitter geacht wordt ermee bekend te zijn dat hij niet houdt voor zichzelf. De rechtbank zal dit aspect van het geschil eerst onderzoeken.
      
    
    
      4.11.
      Uit de hiervoor weergegeven stukken uit de jaren 1990 tot 1992 (zie onder 2.7 tot en met 2.13) blijkt dat de rechtsvoorgangster van Bastion en SHA destijds de vestiging van een erfdienstbaarheid ten gunste van Bastion voor ogen hebben gehad. SHA heeft zich daartoe bereid verklaard (“bespreekbaar c.q. niet bezwaarlijk”), zij het onder een voorwaarde. Partijen hebben in deze procedure daar verder niet uitgebreid over gesproken, maar het ligt voor de hand aan te nemen dat Bastion bereid was aan die voorwaarde te voldoen. Bastion heeft daar ook feitelijk aan voldaan door bewegwijzering en terreinverlichting te plaatsen. 
      
    
    
      4.12.
      In het faxbericht van 9 juni 1992 aan SHA verwijst Bastion uitdrukkelijk naar de “overeengekomen erfdienstbaarheidsakte”. De rechtbank leidt daaruit af dat Bastion van meet af aan is uitgegaan van een overeenkomst tot vestiging van een erfdienstbaarheid. Uit niets blijkt dat SHA daar toen tegen opgekomen is. In het licht van haar brief aan de gemeente van 31 mei 1990 mag er in redelijkheid van uitgegaan worden dat SHA de verwijzing door Bastion naar de erfdienstbaarheidsakte zonder tegenspraak heeft laten passeren. De appartementseigenaren voeren nu wel aan dat deze brief niet meer is dan de acceptatie van een uitnodiging tot gesprek, maar de brief laat geen redelijke twijfel bestaan aan de bereidheid van SHA om te komen tot vestiging van een erfdienstbaarheid. Anders dan de appartementseigenaren stellen is de voorwaarde van SHA dat zij zal worden gevrijwaard van gebruik van de parkeerplaatsen van het appartementengebouw door hotelgasten en van overlast niet verbonden aan zo’n gesprek, maar aan “het vestigen van onderhavig recht van overpad.” Of de erfdienstbaarheid nog ter tafel is gekomen in verdere contacten tussen de gemeente en SHA doet dan ook niet ter zake.
      
    
    
      4.13.
      Bij de mondelinge behandeling hebben de appartementseigenaren betoogd dat de herkomst van de hiervoor onder 2.10 e.v. bedoelde conceptakte onduidelijk is; het stuk is opgedoken bij de inleidende dagvaarding en navraag bij de rechtsopvolger van de in het stuk genoemde notaris heeft niets opgeleverd.
      
    
    
      4.14.
      De rechtbank is van oordeel dat daar geen doorslaggevende betekenis aan kan worden toegekend. Mr. [naam 12] (zie hiervoor onder 2.27) gaat er - ofschoon hij, naar hij zegt, er in zijn archief niets over heeft gevonden - kennelijk van uit dat er destijds op de gebruikelijke wijze een conceptakte is opgemaakt. Het bestaan en de inhoud van de conceptakte rechtvaardigen het vermoeden dat de destijds betrokken partijen voornemens waren te handelen in overeenstemming met hetgeen zij in die conceptakte hebben laten vastleggen, waaronder hun overeenkomst strekkende tot het vestigen van een erfdienstbaarheid als waarvan in dit geding sprake is. De rechtbank neemt in aanmerking dat de personalia van de comparanten (dezelfde als bij de leveringsakte) en die van de bij de transactie betrokken personen, de kadastrale gegevens en de inhoud van de erfdienstbaarheid nauwkeurig en vrijwel volledig zijn opgenomen; daar is door de opsteller van het stuk kennelijk onderzoek naar gedaan zoals men in het notariaat pleegt te doen.
      
    
    
      4.15.
      Het staat naar het oordeel van de rechtbank dan ook genoegzaam vast dat de rechtsvoorgangers van partijen een overeenkomst hebben gesloten tot het vestigen van een erfdienstbaarheid en dat zij begonnen zijn daaraan uitvoering te geven, onder meer door een notariële akte te laten opstellen. Hieruit volgt dat Bastion zich - in ieder geval tegenover SHA als haar wederpartij bij de overeenkomst - als gerechtigde tot (c.q. bezitter van) de erfdienstbaarheid mocht beschouwen. Feiten en omstandigheden die kunnen verklaren waarom de akte niet is ingeschreven in de openbare registers zijn verder niet gesteld of gebleken.
      
    
    
      4.16.
      De vermelding in het bestemmingsplan (zie hiervoor onder 2.8) ondersteunt het standpunt van Bastion. Daaruit volgt immers dat Bastion voor de ontsluiting van haar perceel niet voldoende zou hebben aan een persoonlijk recht dat op elk moment door de appartementseigenaren zou kunnen worden opgezegd. 
      
    
    
      4.17.
      Het lijdt geen twijfel dat Bastion zich sindsdien - dus gedurende 28 jaar - daadwerkelijk heeft gedragen als gerechtigde tot de erfdienstbaarheid. De aard van de onderneming van Bastion brengt mee dat de in-/uitrit intensief gebruikt wordt. Het bezit van de erfdienstbaarheid van Bastion komt, naar zij stelt, tot uiting in het voortdurende gebruik van de in-/uitrit door gasten, personeel en leveranciers van het hotel, de aanleg en onderhoud van groen en bestrating op de in-/uitrit tot voorbij de perceelsgrens teneinde die te doen aansluiten op het groen respectievelijk de bestrating op de parkeerplaats van de appartementseigenaren, en de plaatsing van terreinverlichting en bewegwijzering, alles in opdracht en voor rekening van Bastion. Dit was de situatie die [naam 1] c.q. Dornick in 2003 aantrof bij de verwerving van de eigendom van het appartementengebouw. Hij heeft destijds daarin kennelijk geen aanleiding gevonden onderzoek te doen naar de rechtstoestand van zijn percelen of contact op te nemen met Bastion over haar gebruik daarvan. Blijkens de stukken is eerst in 2018 tussen partijen discussie ontstaan over het gebruik van de in-/uitrit door Bastion. Wel hebben de appartementseigenaren aangevoerd dat de wegwijzerbordjes van Bastion steeds door bewoners van hun complex zijn verwijderd, maar het is onduidelijk wat zij hiermee beogen tegen de vordering van Bastion. Ook als slechts een persoonlijk recht tot gebruik was overeengekomen valt niet in te zien waarom die bordjes daar niet zouden hebben mogen staan.
      
    
    
      4.18.
      Bij de mondelinge behandeling is gebleken dat Bastion geen moment rekening heeft gehouden met een opzegging door de appartementseigenaren en uit het voorgaande volgt dat zij daar ook geen rekening mee hoefde te houden. SHA heeft in 1992 geen bezwaar gehad tegen de vestiging van een erfdienstbaarheid ten gunste van Bastion, die de wens daartoe te kennen had gegeven en daartoe werd genoodzaakt door de gemeente. SHA is daar ook later niet meer op teruggekomen. De appartementseigenaren hebben nog aangevoerd dat, waar sprake is van een recht van overpad (zie het e-mailbericht van 30 december 2019, hiervoor aangehaald onder 2.18, daarvoor niet zonder meer “erfdienstbaarheid” mag worden ingevuld, maar naar het oordeel van de rechtbank wordt de aanduiding “recht van overpad” in het dagelijkse spraakgebruik gewoonlijk opgevat als een erfdienstbaarheid. Dit verweer treft dan ook geen doel.
      
    
    
      4.19.
      Volgens de appartementseigenaren zal de verdubbeling van het aantal hotelkamers van Bastion tot een aanzienlijke verzwaring van het gebruik van de erfdienstbaarheid leiden en in de weg staan aan een goede herinrichting van hun perceel. Zij betogen dat aan Bastion met het oog op de nieuwbouw een tijdelijke vergunning voor een in-/uitrit op haar eigen perceel is verleend en zien niet in waarom dan geen permanente vergunning zou worden verleend. Bastion bevestigt dat de gemeente een vergunning heeft gegeven voor een tijdelijke ontsluiting van het Bastion-perceel rechtstreeks naar de Neerbosscheweg, maar zij stelt ook dat de gemeente niet bereid is vergunning te verlenen voor een permanente rechtstreekse ontsluiting. 
      
    
    
      4.20.
      De rechtbank overweegt op dit punt dat in artikel 5:74 BW is bepaald dat de uitoefening van de erfdienstbaarheid op de voor het dienende erf minst bezwarende wijze moet geschieden, en in artikel 5:75 BW, voor zover hier van belang, dat de eigenaar van het heersende erf bevoegd is om op zijn kosten op het dienende erf alles te verrichten wat voor de uitoefening van de erfdienstbaarheid noodzakelijk is (lid 1) en dat de eigenaar van het heersende erf eveneens bevoegd is om op zijn kosten op het dienende erf gebouwen, werken en beplantingen aan te brengen, die voor de uitoefening van de erfdienstbaarheid noodzakelijk zijn (lid 2). 
      
    
    
      4.21.
      Het ligt voor de hand dat de appartementseigenaren, die hebben laten weten van plan te zijn hun terrein opnieuw in te richten, daar overleg over zullen voeren met Bastion, en dat Bastion van haar kant al het mogelijke zal doen om het bepaalde in artikel 5:74 BW na te leven. De appartementseigenaren hebben wel betoogd dat het aan Bastion is om op haar eigen terrein een ontsluiting te realiseren, maar de stelling van Bastion dat die weg is afgesloten door de gemeente niet betwist. Partijen zullen dan ook met erkenning van de wederzijdse gerechtvaardigde belangen tot de minst bezwarende wijze van uitoefening van de erfdienstbaarheid moeten komen.
      
    
    
      4.22.
      Al het voorgaande leidt tot toewijzing van de vordering van Bastion op de hierna te vermelden wijze, met dien verstande dat uit de stukken voldoende duidelijk is dat Bastion bedoeld heeft een verklaring voor recht te vorderen dat zij door verjaring een erfdienstbaarheid (niet van overpad, maar) van weg heeft verkregen zoals vermeld is in de conceptakte van [namen] notarissen te [woonplaats], die door Bastion als productie 9 bij de dagvaarding is overgelegd.
      
    
    
      4.23.
      De appartementseigenaren zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van dit geding. Aangezien zij en Dornick bij dezelfde advocaat procederen is er geen reden om Bastion afzonderlijk in de kosten van Dornick te veroordelen. De aan de zijde van Bastion gevallen kosten worden begroot op € 92,60 voor de betekening van de dagvaarding, € 656,- voor griffierecht en tweeëneenhalf punt à € 563,- volgens het liquidatietarief voor salaris advocaat, in totaal € 2.156,10, te vermeerderen met de wettelijke rente indien deze kosten niet binnen veertien dagen na de datum van dit vonnis zullen zijn voldaan.
      
    
    
      4.24.
      De appartementseigenaren zullen ook worden veroordeeld in de nakosten, aan de zijde van Bastion te begroten als hierna zal worden vermeld.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De rechtbank
    
    
    
      5.1.
      verklaart voor recht dat Bastion door verjaring de erfdienstbaarheid van weg zoals beschreven in de conceptakte uit 1992, bedoeld in rechtsoverweging 4.22, heeft verkregen op de percelen van de appartementseigenaren;
      
    
    
      5.2.
      verbiedt de appartementseigenaren om vanaf de dag na betekening van dit vonnis, op wat voor manier dan ook, de ontsluiting van en naar de openbare weg vanaf het perceel van Bastion en andersom te belemmeren en bepaalt dat de appartementseigenaren eenmalig een dwangsom van € 100.000,- aan Bastion verbeuren indien in strijd met deze veroordeling wordt gehandeld, en voorts een dwangsom van € 10.000,- per dag of gedeelte van een dag dat geheel of gedeeltelijk in strijd met deze veroordeling wordt gehandeld;
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt de appartementseigenaren om binnen vijf dagen na betekening van dit vonnis hun volledige en onvoorwaardelijke medewerking te verlenen aan de rechtsgeldige inschrijving in de openbare registers van de in de meerbedoelde conceptakte uit 1992 genoemde erfdienstbaarheid van weg ten behoeve van het perceel van Bastion en ten laste van de percelen van de appartementseigenaren, en bepaalt dat de appartementseigenaren eenmalig een dwangsom van € 100.000,- aan Bastion verbeuren indien in strijd met deze veroordeling wordt gehandeld, en voorts een dwangsom van € 10.000,- per dag of gedeelte van een dag dat geheel of gedeeltelijk in strijd met deze veroordeling wordt gehandeld;
      
    
    
      5.4.
      veroordeelt de appartementseigenaren in de kosten van dit geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van Bastion begroot op € 2.156,10; te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis indien alsdan niet aan deze veroordeling zal zijn voldaan, tot aan de dag van de algehele voldoening;
      
    
    
      5.5.
      veroordeelt de appartementseigenaren in de nakosten, aan de zijde van Bastion als volgt begroot:
      
        
          op € 163,- zonder betekening, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis indien alsdan niet aan deze veroordeling zal zijn voldaan, tot aan de dag van de algehele voldoening;
        
        
          op € 248,- plus de explootkosten indien dit vonnis wordt betekend omdat de appartementseigenaren niet binnen veertien dagen na aanschrijving alsnog in der minne aan dit vonnis hebben voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na de aanschrijving indien de kosten alsdan niet zullen zijn voldaan tot aan de dag van de algehele voldoening;
        
      
      
    
    
      5.6.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      5.7.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.J. van Acht en in het openbaar uitgesproken op 24 februari 2021.