ECLI:NL:OGEABES:2017:2, Gerecht in eerste aanleg van Bonaire, Sint Eustatius en Saba, 24-01-2017, AR 2015-44
Gerecht in eerste aanleg van Bonaire, Sint Eustatius en Saba — Uitspraak 
Datum: 2017-01-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bestuurdersaansprakelijkheid in faillissement. Kennelijk onbehoorlijk bestuur. Matiging.

Vonnis van 24 januari 2017
      Zaaknummer: AR 2015-44
      Vonnisnr.
    
    
    
    
      
        GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN BONAIRE, SINT EUSTATIUS EN SABA
      
    
    
    
      	                     Zittingsplaats Sint Eustatius
    
    
    
    
    
      
        Vonnis 
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        MR. NORBERT HIJMANS, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de naamloze vennootschap [de vennootschap],
      
      kantoorhoudende te Sint Maarten,
      eiser,
      gemachtigde: mr. N. Hijmans
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        [directeur 1],
      
      zonder bekende woon- of verblijfplaats,
      gedaagde sub 1,
      niet verschenen en tegen wie verstek is verleend,
    
    
    
      en
    
    
    
      
        [direkteur 2],
      
      wonende te Sint Eustatius,
      gedaagde sub 2,
      gemachtigde: mr. J.J. Rogers.
    
    
    
      Partijen worden hierna aangeduid als “de curator”, “[direkteur 1]” en “[direkteur 2]”, tenzij hierna anders is vermeld. 
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure
    
    
      1.1.Het Gerecht heeft kennis genomen van de volgende processtukken:
    
    
    
      
        verzoekschrift bodemprocedure met producties d.d. 17 juli 2015,
      
      
        conclusie van antwoord namens [direkteur 2],
      
      
        conclusie van repliek,
      
      
        conclusie van dupliek,
      
      
        pleitnota van mr. Hijmans.
      
    
    
    
      1.2.
      Het pleidooi heeft plaatsgevonden op 17 mei 2016 in aanwezigheid van de curator, [direkteur 2] en mr. Rogers. De griffier heeft van het verhandelde aantekening gehouden. 
      
    
    
      1.3.
      Aan partijen is verzocht of zij er bezwaar tegen zouden hebben dat een andere rechter dan de rechter tegenover wie het pleidooi heeft plaatsgevonden. Bezwaren hiertegen zijn niet kenbaar gemaakt. 
      
    
    
      1.4.
      Vonnis is nader bepaald op heden.
      
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    
    
      2.1.
      Bij vonnis van 21 februari 2013 (AR 2/2013) van dit Gerecht, zittingsplaats Sint Eustatius, is [de vennootschap]) in staat van faillissement verklaard met benoeming van eiser tot curator.
      
    
    
      2.2. [
      direkteur 1] en [direkteur 2] zijn statutaire bestuurders van [de vennootschap]. De curator heeft op 4 maart 2013 een gesprek kunnen voeren met [direkteur 1] die binnen de directie belast was met het dagelijkse bestuur van de onderneming; het exploiteren van een minimarkt, een café en de verkoop van scheepsbenodigdheden op Sint Eustatius. Van die bespreking is een verslag gemaakt dat door [direkteur 1] is ondertekend. Ondanks diverse verzoeken heeft [direkteur 1] zich nadien niet meer bij de curator gemeld om zijn verdere vragen te beantwoorden.
      
    
    
      2.3.
      Er is een document d.d. 3 januari 2012, ondertekend door [direkteur 1], waarin “to whom it may concern” en aan de havenmeester van Sint Eustatius kenbaar is gemaakt dat [de vennootschap] niet langer actief is in de haven en dat de voorraden en de activiteiten zijn verkocht aan “[vennootschap B]”
      
    
  
  
    
      3De vorderingen en het verweer
    
    
      3.1.
      Eiseres vraagt het Gerecht om, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis, de volgende beslissingen te nemen:
      
      
        
          “REDENEN WAAROM wordt verzocht om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad
        
      
      
      
        
          in de hoofdzaak:
        
      
      
      
        
          
            voor recht te verklaren dat gedaagden hun taak als bestuurder kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld en dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement van [de vennootschap];
          
        
        
          
            gedaagden hoofdelijk te veroordelen om aan de curator te voldoen het tekort in de boedel in het faillissement van [de vennootschap] voor zover dit niet door vereffening van de overige baten kan worden voldaan en zoals die na de verificatievergadering, respectievelijk na afwikkeling van een eventuele renvooiprocedure, zal komen vast te staan, te vermeerderen met de boedelvorderingen, waaronder het salaris van de curator en de overige faillissementskosten;
          
        
        
          
            alles met veroordeling van gedaagden hoofdelijk in de kosten van dit geding, onder bepaling dat, indien deze niet binnen veertien dagen na de dag waarop vonnis is gewezen, aan de curator zijn voldaan, daarover vanaf die veertiende dag wettelijke rente verschuldigd is.
          
        
      
      
      
        
          bij wijze van voorlopige voorziening:
        
      
      
      
        gedaagden hoofdelijk te veroordelen om aan de curator bij wijze van voorschot te betalen een bedrag van USD 10.000,00.”
      
      
    
    
      3.2. [
      direkteur 2] concludeert tot niet-ontvankelijk verklaring van eiser in zijn vorderingen, althans deze aan hem te ontzeggen, met veroordeling van eiser in de proceskosten.
      
    
    
      3.3.
      Op de argumenten van partijen gaat het Gerecht hierna in, voor zover althans deze relevant blijken voor de uitkomst van de procedure. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1.
      De vorderingen, voor zover ingesteld tegen [direkteur 1], komen het Gerecht niet onrechtmatig of ongegrond voor en zullen dus worden toegewezen.
      
    
    
      4.2.
      Aan zijn vorderingen tegen [direkteur 2] legt de curator (kort en zakelijk weergegeven) ten grondslag dat hij geen enkel administratiestuk heeft aangetroffen, behoudens credit card afschriften waaruit onder andere volgt dat privé uitgaven van [direkteur 1] ten laste van de creditcard van [de vennootschap] werden gebracht. De boekhoudplicht van artikel 2:15 lid 1 BW is dus door [direkteur 2] als statutair bestuurder geschonden terwijl de jaarrekening (lid 2) niet is opgemaakt. De curator beroept zich op het aldus ontstane wettelijke vermoeden van artikel 2:16 BW van kennelijk onbehoorlijk bestuur dat een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. 
      
    
    
      4.3.
      Kort en zakelijk weergegeven verweert [direkteur 2] zich als volgt. [direkteur 1] kwam vanuit Jordanië in 2008 naar Sint Eustatius. Hij was onbekend met de regels en de gewoontes en heeft [direkteur 2] gevraagd om mede vennoot te worden zodat hij de benodigde vergunningen kon krijgen, onder andere om [de vennootschap] op te richten. Vanwege hun vriendschap is [direkteur 2] daarmee akkoord gegaan en hij heeft 5% van de aandelen in [de vennootschap] gekregen. [direkteur 2] heeft echter nooit enige bemoeienis gehad met [de vennootschap]; hij heeft zich nooit als bestuurder en aandeelhouder gedragen, in de opstartfase noch in de fase dat de onderneming werd opgedoekt door [direkteur 1]. Hij heeft zich totaal afzijdig gehouden van het reilen en zeilen van de onderneming. [direkteur 2] was niet op de hoogte van de faillietverklaring. [direkteur 2] heeft zijn volledig medewerking gegeven om de curator in contact te brengen met [direkteur 1]. Ten onrechte is hij door hem niet uitgeschreven uit het handelsregister als statutair bestuurder. Hij doet een beroep op artikel 2:16 lid 4 BW waarin is vermeld: “Het bepaalde in het tweede lid vindt geen toepassing ten aanzien van de bestuurder die bewijst dat het niet voldoen aan die verplichtingen, mede gelet op zijn werkkring en de periode gedurende welke hij in functie is geweest, niet aan hem te wijten is en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om een verbeterde nakoming van die verplichtingen te bevorderen.” Het voorschotbedrag moet worden afgewezen omdat een specificatie van reeds gemaakte onkosten door de curator ontbreekt.
      
    
    
      4.4.
      Het Gerecht overweegt het volgende. Blijkens artikel 2:16 BW is iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor het tekort, indien sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Als de administratieplicht is geschonden of de jaarrekening  niet tijdig is opgemaakt dan wordt vermoed dat er ook voor het overige sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur en dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement.
      
    
    
      4.5.
      De curator stelt, en dat wordt door [direkteur 2] niet betwist, dat de administratieverplichting is geschonden en dat de jaarrekeningen nooit zijn opgesteld. Tegen het aldus hierdoor ontstane vermoeden van kennelijk onbehoorlijk bestuur wordt door [direkteur 2] geen tegenbewijs aangeboden zodat het Gerecht hiervan dient uit te gaan. [direkteur 2] doet een beroep op lid 4 dat zegt dat dit geen toepassing vindt indien de bestuurder bewijst dat het niet voldoen aan die verplichtingen niet aan hem te wijten is en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden. Het Gerecht overweegt dat [direkteur 2] stelt zich volledig afzijdig te hebben gehouden van [de vennootschap] zodat duidelijk is dat hij geen maatregelen heeft genomen om de gevolgen af te wenden. Bovendien blijkt uit deze stellingname dat het hem juist wel te verwijten is dat de administratie niet is bijgehouden en de jaarrekeningen niet zijn opgesteld. Immers, als hij wel een actieve houding als bestuurder had aangenomen had hij deze taken kunnen verrichten dan wel uitbesteden. 
      
    
    
      4.6.
      Dit betekent dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur door [direkteur 2] en dat hij dus aansprakelijk is voor het tekort in het faillissement.
      
    
    
      4.7.
      Lid 5 van artikel 16 Boek 2 BW geeft de rechter de mogelijkheid om het bedrag waarvoor [direkteur 2] aansprakelijk is te verminderen indien hem dit bovenmatig voorkomt. Het Gerecht zal het bedrag matigen tot 75% van het boedeltekort. Daarbij neemt het Gerecht in aanmerking dat [direkteur 2] inderdaad geprobeerd heeft om [direkteur 1] tot overleg met de curator te bewegen, dat hij zelf geen investeringen heeft gedaan maar enkel instrumenteel is geweest om [direkteur 1] te voorzien van een vennootschap en vergunningen en omdat [direkteur 2] in deze procedure toch verantwoording heeft afgelegd van zijn statutaire bestuurderschap. Vanzelfsprekend staat het [direkteur 2] vrij om verhaal te nemen op [direkteur 1].
      
    
    
      4.8.
      Het gevorderde voorschot van USD 10.000,00 wordt toegewezen gelet op de specificatie door de curator onder 10 van de conclusie van repliek die door [direkteur 2] niet wordt weersproken.
      
    
    
      4.9.
      Als overwegend in het ongelijk gestelde partijen dienen [direkteur 1] en [direkteur 2] in de proceskosten te worden veroordeeld.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      Het Gerecht in Eerste Aanleg:
    
    
    
      verklaart voor  recht dat gedaagden hun taak als bestuurder kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld en dat dit onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement van [de vennootschap];
    
    
    
      veroordeelt [direkteur 1] voor 100% en [direkteur 2] voor 75%  hoofdelijk om aan de curator te voldoen het tekort in de boedel in het faillissement van [de vennootschap] voor zover dit niet door vereffening van de overige baten kan worden voldaan en zoals die na de verificatievergadering, respectievelijk na afwikkeling van een eventuele renvooiprocedure, zal komen vast te staan, te vermeerderen met de boedelvorderingen, waaronder het salaris van de curator en de overige faillissementskosten;
    
    
    
      veroordeelt gedaagden hoofdelijk om aan de curator bij wijze van voorschot te betalen een bedrag van USD 10.000,00,
    
    
    
      veroordeelt gedaagden hoofdelijk  in de proceskosten, aan de zijde van de curator begroot op NAf 890,00 aan griffierechten, NAf 479,00 aan oproepingskosten en USD 2.094,00. aan salaris gemachtigde, met bepaling dat indien deze niet binnen veertien dagen na de dag waarop dit vonnis is gewezen, aan de curator zijn voldaan, daarover vanaf die veertiende dag wettelijke rente verschuldigd is.
    
    
    
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. A.J.J. van Rijen, rechter in dit gerecht, en in het openbaar uitgesproken op 24 januari 2017 in aanwezigheid van de griffier.