ECLI:NL:GHSHE:2007:BB6857, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 30-10-2007, C0600426-BR
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2007-10-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Het hof overweegt dat beslissingen die de rechtsbetrekking in geschil betreffen en zijn vervat in een in kracht van gewijsde gegaan vonnis, ingevolge artikel 236 Rv. in een ander geding tussen partijen bindende kracht hebben. Als de eisende partij dezelfde vordering opnieuw aanhangig maakt bij de rechter, is de vraag aan de orde of er belang bestaat bij de herhaalde vordering. Vanwege de vorenbedoelde positieve werking van het gezag van gewijsde kan het belang bij de herhaalde vordering ontbreken. [appellante] heeft al eerder in rechte terugbetaling van de aankoopprijs (in euro's) door [geïntimeerde] gevorderd. Die vordering heeft geleid tot het in kracht van gewijsde gegane vonnis van 9 februari 2005. In deze procedure vordert [appellante] opnieuw terugbetaling van de aankoopprijs (in euro's). In het licht van r.o. 4.7 is de vraag aan de orde of deze herhaalde vordering verenigbaar is met het gezag van gewijsde van het vonnis van 9 februari 2005. In het vonnis van 9 februari 2005 heeft de kantonrechter vastgesteld dat [appellante] de overeenkomst niet buitengerechtelijk heeft ontbonden en evenmin ontbinding van de overeenkomst heeft gevorderd. Reeds hierom bestond er naar het oordeel van de kantonrechter geen rechtsgrond die [geïntimeerde] noodzaakte de aankoopprijs terug te betalen. Op grond hiervan heeft de kantonrechter de vordering van [appellante] afgewezen. Hij is destijds niet toegekomen aan andere beslissingen aangaande de rechtsbetrekking in geschil. In het bijzonder is de kantonrechter niet toegekomen aan de beoordeling van de vraag of de levering van de kipfilet aan [appellante] heeft plaatsgevonden. Het gezag van gewijsde van het vonnis van 9 februari 2005 heeft derhalve uitsluitend betrekking op de beslissing dat de enkele stelling dat sprake is van wanprestatie niet voldoende is om een verplichting tot terugbetaling van de aankoopprijs te rechtvaardigen. [appellante] baseert zijn vordering tot terugbetaling in deze procedure niet alleen op de stelling dat [geïntimeerde] heeft verzuimd de filetproducten te leveren, maar ook op de stelling dat [geïntimeerde] verplicht is de betaling van de koopprijs ongedaan te maken omdat de overeenkomst buitengerechtelijk is ontbonden of door de rechter dient te worden ontbonden. Het vonnis van 9 februari 2005 bevat geen beslissing over deze grondslag. Dientengevolge is het niet onverenigbaar met het gezag van gewijsde van het vonnis van 9 februari 2005 om opnieuw terugbetaling van de koopprijs (in euro's) te vorderen. Het hof ziet geen aanleiding voor de conclusie dat [appellante] onvoldoende belang heeft bij deze herhaalde vordering.

typ. NJ
      rolnr. C0600426/BR
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      sector civiel recht,
      tweede kamer, van 30 oktober 2007,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      [APPELLANTE],
      handelend onder de naam [BEDRIJF 1],
      gevestigd te [plaats], 
      hierna aangeduid als: [appellante],
      appellante bij exploot van dagvaarding 
      van 23 maart 2006,
      procureur: mr. M.J. Blommaert,
    
    
    tegen:
    
    
      [GEÏNTIMEERDE],
      handelend onder de naam [BEDRIJF 2],
      wonende te [plaats],
      hierna aangeduid als: [geïntimeerde],
      geïntimeerde bij gemeld exploot,	
      procureur: mr. P.L.M. Stieger,
    
    
    op het hoger beroep van het door de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Tilburg gewezen vonnis van 28 december 2005 tussen [appellante] als eiseres in conventie, gedaagde in reconventie en [geïntimeerde] als gedaagde in conventie, eiser in reconventie.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 359368-CV-4415/2005) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    
      Het hoger beroep is tijdig ingesteld. 
      Bij appeldagvaarding heeft [appellante] onder overlegging van tien producties drie grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het conventionele gedeelte van het vonnis waarvan beroep, tot toewijzing alsnog van de vorderingen in conventie en tot bekrachtiging van het vonnis voor zover in reconventie gewezen.
      Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] onder overlegging van één productie de grieven bestreden.
      Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. In het procesdossier van [appellante] ontbreken de bij appeldagvaarding door haar in het geding gebrachte producties.
    
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de exacte inhoud van de grieven verwijst het hof naar de appeldagvaarding.
    
    4. De beoordeling
    
    
      4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
      a) Partijen waren deelnemer in het zogenoemde Barteringconcept. Dit concept houdt in dat de deelnemers door tussenkomst van de Barteringorganisatie handel drijven in goederen en diensten, welke worden betaald in Barteringeenheden ter waarde van € 1,-- per stuk. [appellante] heeft haar deelname aan voornoemd concept beëindigd per 10 oktober 2003. 
      b) [appellante] heeft op 6 oktober 2003 een partij kipfilet en eventueel kalkoenfiletproducten gekocht van [geïntimeerde] voor een prijs van 3.858,13 Barteringeenheden (hierna: de overeenkomst). Deze prijs komt overeen met het resterende creditsaldo aan Barteringeenheden van [appellante].
      c) Op 6 oktober 2003 heeft [geïntimeerde] op verzoek van [appellante] een nota naar [appellante] gefaxt waarop is vermeld dat kipfilet aan [appellante] is geleverd. [appellante] heeft [geïntimeerde] betaald door middel van een op diezelfde datum gedateerde Barteringcheque.
      d) Bij brief van 16 maart 2004 heeft [appellante] aan [geïntimeerde] meegedeeld dat de filetproducten nog steeds niet zijn geleverd. Zij heeft [geïntimeerde] de keuze gegeven de filetproducten voor 1 april 2004 te leveren of het aankoopbedrag in contanten terug te storten.
      e) Bij dagvaarding van 12 oktober 2004 heeft [appellante] een procedure tegen [geïntimeerde] aanhangig gemaakt bij de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Tilburg. Hierbij heeft zij betaling van € 4.412,22 gevorderd, vermeerderd met rente vanaf 23 april 2004. Aan deze vordering heeft zij ten grondslag gelegd dat levering van de filetproducten, ondanks herhaalde aanmaning en ingebrekestelling, niet heeft plaatsgevonden zodat [geïntimeerde] wegens dit toerekenbaar tekortschieten in verzuim is. In verband hiermee heeft zij aanspraak gemaakt op schadevergoeding, welke bestaat uit de aankoopsom, wettelijke rente en buitengerechtelijke incassokosten. 
      f) Bij vonnis van 9 februari 2005 heeft de kantonrechter de vordering afgewezen. Daartoe heeft hij in r.o. 3.4 het volgende overwogen:
      "In geschil is of gedaagde de filetproducten aan eiseres heeft geleverd. Aan de beantwoording van die vraag kan echter niet worden toegekomen. Eisers baseert haar vordering op de niet-nakoming door gedaagde van de tussen partijen gesloten overeenkomst en zij wenst daarom de door haar uit hoofde van die overeenkomst verrichte prestatie, betaling van de prijs, terug te ontvangen. Sprake is van een wederkerige overeenkomst. Niet nakoming van de overeenkomst door een van de partijen laat nakoming van de overeenkomst door de andere partij onverlet. Teneinde tot het door eiseres gewenste resultaat te komen dient de overeenkomst door haar te worden ontbonden, waarna (pas) een ongedaanmakingsverplichting ontstaat. Ontbinding van de overeenkomst heeft noch buiten noch in rechte plaatsgevonden, terwijl die ontbinding evenmin wordt gevorderd. Derhalve bestaat geen rechtsgrond die gedaagde noodzaakt de door eiseres verrichte prestatie, uitgedrukt in euro's, aan eiseres te retourneren. Derhalve wordt de vordering afgewezen.".
      Tegen dit vonnis is geen hoger beroep ingesteld.
      g) Bij brief van 29 maart 2005 heeft [appellante] de overeenkomst buitengerechtelijk ontbonden.
      h) Bij dagvaarding van 28 juni 2005 heeft [appellante] opnieuw een procedure tegen [geïntimeerde] aanhangig gemaakt bij de kantonrechter.
    
    
    
      4.2. In eerste aanleg heeft [appellante], kort weergegeven, onder meer gevorderd:
      - primair te verklaren dat de overeenkomst is ontbonden bij brief van 29 maart 2005 althans, subsidiair, de overeenkomst voor ontbonden te verklaren;
      - [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling aan [appellante] van 
      € 4.403,14, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding.
    
    
    4.3. [appellante] heeft aan deze vorderingen ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van zijn verbintenis tot levering van de filetproducten. Na de buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst ontstond voor [geïntimeerde] een verplichting tot ongedaanmaking van de reeds door [appellante] verrichte prestatie. In dat kader dient [geïntimeerde] de geldelijke waarde ad € 3.858,14 van de door [appellante] betaalde Barteringeenheden te vergoeden. Voorts stelt [appellante] recht te hebben op vergoeding van de door haar geleden vertragingsschade en de door haar gemaakte buitengerechtelijke incassokosten. 
    
    4.4. [geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vorderingen in conventie. In dit kader heeft hij primair tot niet-ontvankelijkverklaring geconcludeerd omdat de kantonrechter bij vonnis van 9 februari 2005 al over het geschil heeft beslist. Subsidiair heeft hij geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen omdat hij aan zijn verplichtingen uit de koopovereenkomst heeft voldaan. Voorts heeft [geïntimeerde] een vordering in reconventie ingesteld. De beslissing op deze vordering wordt door [appellante] in hoger beroep niet bestreden. 
    
    4.5. De kantonrechter heeft [appellante] bij vonnis van 28 december 2005 niet-ontvankelijk verklaard in haar vorderingen in conventie. Daartoe heeft hij overwogen dat de rechter bij vonnis van 9 februari 2005 op basis van dezelfde feiten een oordeel heeft gegeven over de rechtsbetrekking in geschil en heeft uitgesproken dat die feiten niet konden leiden tot het ingeroepen rechtsgevolg. Een eisende partij kan hetzelfde geschilpunt in de visie van de kantonrechter niet opnieuw in rechte aan de orde stellen door een andere feitelijke grondslag onder de eerder afgewezen vordering te schuiven, ook al wordt daarbij een nieuw juridisch kader gehanteerd. De nieuwe omstandigheid dat de koopovereenkomst inmiddels buitengerechtelijk is ontbonden heeft volgens de kantonrechter niet tot gevolg dat [appellante] het geschil wederom aan de rechter kan voorleggen. In verband met het vorenstaande heeft [geïntimeerde] zich naar het oordeel van de kantonrechter terecht beroepen op het "ne bis in idem"-beginsel.
    
    
      4.6. De grieven van [appellante] lenen zich voor gezamenlijke behandeling. [appellante] betoogt dat de kantonrechter haar bij het beroepen vonnis ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard in de vorderingen in conventie. Daartoe voert zij - kort weergegeven - het volgende aan. 
      De kantonrechter heeft in zijn eerdere vonnis van 9 februari 2005 geen oordeel gegeven over de rechtsbetrekking in geschil. Daardoor heeft de bij dat vonnis uitgesproken ontzegging van de vordering geen gezag van gewijsde. Na dat vonnis is de overeenkomst buitengerechtelijk ontbonden. Hierdoor is voor [geïntimeerde] een ongedaanmakingverplichting ontstaan die nog niet bestond tijdens de eerste procedure. In verband met deze gewijzigde omstandigheid heeft de ontzegging van de vordering in het vonnis van 9 februari 2005 geen gezag van gewijsde. 
    
    
    4.7. Het hof overweegt dat beslissingen die de rechtsbetrekking in geschil betreffen en zijn vervat in een in kracht van gewijsde gegaan vonnis, ingevolge artikel 236 Rv. in een ander geding tussen partijen bindende kracht hebben. Als de eisende partij dezelfde vordering opnieuw aanhangig maakt bij de rechter, is de vraag aan de orde of er belang bestaat bij de herhaalde vordering. Vanwege de vorenbedoelde positieve werking van het gezag van gewijsde kan het belang bij de herhaalde vordering ontbreken.
    
    4.8. [appellante] heeft al eerder in rechte terugbetaling van de aankoopprijs (in euro's) door [geïntimeerde] gevorderd. Die vordering heeft geleid tot het in kracht van gewijsde gegane vonnis van 9 februari 2005. In deze procedure vordert [appellante] opnieuw terugbetaling van de aankoopprijs (in euro's). In het licht van r.o. 4.7 is de vraag aan de orde of deze herhaalde vordering verenigbaar is met het gezag van gewijsde van het vonnis van 9 februari 2005.
    
    4.9. In het vonnis van 9 februari 2005 heeft de kantonrechter vastgesteld dat [appellante] de overeenkomst niet buitengerechtelijk heeft ontbonden en evenmin ontbinding van de overeenkomst heeft gevorderd. Reeds hierom bestond er naar het oordeel van de kantonrechter geen rechtsgrond die [geïntimeerde] noodzaakte de aankoopprijs terug te betalen. Op grond hiervan heeft de kantonrechter de vordering van [appellante] afgewezen. Hij is destijds niet toegekomen aan andere beslissingen aangaande de rechtsbetrekking in geschil. In het bijzonder is de kantonrechter niet toegekomen aan de beoordeling van de vraag of de levering van de kipfilet aan [appellante] heeft plaatsgevonden. Het gezag van gewijsde van het vonnis van 9 februari 2005 heeft derhalve uitsluitend betrekking op de beslissing dat de enkele stelling dat sprake is van wanprestatie niet voldoende is om een verplichting tot terugbetaling van de aankoopprijs te rechtvaardigen. 
    
    4.10. [appellante] baseert zijn vordering tot terugbetaling in deze procedure niet alleen op de stelling dat [geïntimeerde] heeft verzuimd de filetproducten te leveren, maar ook op de stelling dat [geïntimeerde] verplicht is de betaling van de koopprijs ongedaan te maken omdat de overeenkomst buitengerechtelijk is ontbonden of door de rechter dient te worden ontbonden. Het vonnis van 9 februari 2005 bevat geen beslissing over deze grondslag. Dientengevolge is het niet onverenigbaar met het gezag van gewijsde van het vonnis van 9 februari 2005 om opnieuw terugbetaling van de koopprijs (in euro's) te vorderen. Het hof ziet geen aanleiding voor de conclusie dat [appellante] onvoldoende belang heeft bij deze herhaalde vordering.
    
    4.11. Uit het voorgaande vloeit voort dat de grieven slagen. Dit brengt met zich dat het hof alsnog inhoudelijk zal oordelen over de vorderingen van [appellante]. 
    
    4.12. Tussen partijen staat vast dat [geïntimeerde] op grond van de overeenkomst kip- en eventueel kalkoenfilet diende te leveren aan [appellante]. [appellante] beroept zich erop dat in het geheel geen levering heeft plaatsgevonden. [geïntimeerde] stelt dat hij wel de overeengekomen hoeveelheid kipfilet heeft geleverd. Volgens hem heeft [appellante], of iemand die zich voor [appellante] uitgaf, de kipfilet op 7 oktober 2003 bij hem opgehaald. [appellante] heeft dit gemotiveerd betwist. 
    
    4.13. Tussen partijen is in geschil op wie de last rust zijn stelling omtrent de levering te bewijzen. Het hof overweegt dat de bewijslast van een tekortkoming afhankelijk is van de omstandigheden van het geval. Indien de schuldeiser zich erop beroept dat de schuldenaar zijn prestatie in het geheel niet heeft verricht, zal de schuldenaar die stelt zijn prestatie wel verricht te hebben in de regel met het bewijs daarvan worden belast. Hieruit vloeit voort dat [geïntimeerde] dient te bewijzen dat hij de kip- en kalkoenfilet heeft geleverd. Door [geïntimeerde] zijn geen feiten of omstandigheden gesteld die een andere bewijslastverdeling rechtvaardigen, terwijl evenmin gezegd kan worden dat hij deze stellingen reeds in zodanige mate heeft bewezen dat [appellante] hiertegenover tot tegenbewijs toegelaten dient te worden.
    
    4.14. [geïntimeerde] heeft in zijn memorie van antwoord in algemene bewoordingen een bewijsaanbod gedaan. Het hof zal [geïntimeerde] toelaten tot bewijslevering van het in het dictum geformuleerde bewijsthema. 
    
    4.15. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    laat [geïntimeerde] toe tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit geconcludeerd kan worden dat hij de overeengekomen hoeveelheid kipfilet op 7 oktober 2003 heeft geleverd aan [appellante];
    
    bepaalt, voor het geval [geïntimeerde] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. D.J. Hutten als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
    
    verwijst de zaak naar de rolzitting van 13 november 2007 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n) op maandagen en donderdagen in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
    
    bepaalt dat de procureur van [geïntimeerde] bij zijn opgave op genoemde rolzitting een fotokopie van het procesdossier zal overleggen;
    
    bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde rolzitting dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
    
    bepaalt dat de procureur van [geïntimeerde] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Van Schaik-Veltman, Venhuizen en Hutten en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 30 oktober 2007.