ECLI:NL:GHAMS:2008:BI3138, Gerechtshof Amsterdam, 04-11-2008, 106.004.794/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2008-11-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bij verzoek aan voorzieningenrechter tot het toestaan van een onderhandse (executoriale) verkoop moeten alle biedingen worden vermeld. Bod van 1000 (gulden) méér dan de meestbiedende, is voldoende bepaalbaar indien daarnaast een of meer andere biedingen binnenkomen.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      EERSTE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    ARREST
    
    in de zaak van:
    
    
      [Appellant],
      wonend te Venlo,
      APPELLANT,
      advocaat: mr. F.B. Falkena te Amsterdam,
    
    
    t e g e n
    
    
      de naamloze vennootschap
      ABN AMRO BANK N.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      GEÏNTIMEERDE,
      advocaat: mr. D.K. Greveling te Hilversum.
    
    
    1. Het geding in hoger beroep
    
    De partijen worden hierna [appellant] en de Bank genoemd.
    
    Bij dagvaarding van 23 februari 2006 is [appellant] in hoger beroep gekomen van een eindvonnis van de rechtbank Amsterdam van 23 november 2005, in deze zaak onder zaak-/rolnummer 315260/H 05.1337 gewezen tussen hem als eiser en de Bank als gedaagde.
    
    [Appellant] heeft bij memorie een grief geformuleerd, zijn eis gewijzigd, producties in het geding gebracht en bewijs aangeboden, met conclusie, kort gezegd, dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, voor recht zal verklaren dat de Bank onrechtmatig heeft gehandeld jegens hem en/of [C], met kosten.
    
    De Bank heeft bij memorie geantwoord en bewijs aangeboden, met conclusie, kort gezegd, dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen, met – uitvoerbaar bij voorraad - kosten.
    
    Ten slotte is arrest gevraagd op de stukken van beide instanties. 
    
    2. Feiten
    
    2.1 De rechtbank heeft in het bestreden vonnis van 23 november 2005 onder 1 (a tot en met h) een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daaromtrent bestaat geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. De vaststaande feiten komen, enigszins samengevat en (onder 2.5) aangevuld, op het volgende neer.
    
    2.2 In 2000 heeft de Bank op grond van een aan haar verleend hypotheekrecht besloten over te gaan tot executoriale verkoop van de onroerende zaak gelegen aan de [adres], kadastraal bekend gemeente […], sectie […], nummer […] (verder: het pand). De executoriale verkoop werd bepaald op 6 december 2000 te 15.00 uur. Krachtens de op 28 oktober 2000 gepubliceerde veilingvoorwaarden kon tot 14 dagen vóór de veilingdatum onderhands op het te veilen object worden geboden bij een aan het notariskantoor gericht schrijven. De veilingvoorwaarden bepaalden onder meer dat elk bod "onvoorwaardelijk, onherroepelijk en zonder enig voorbehoud" moest zijn.
    
    
      2.3 [Appellant] heeft het notariskantoor bij brief van 21 november 2000 onder meer het volgende geschreven:
      "Op het [pand: hof] bied ik bij deze NLG 1.000,00 (...) méér dan de meestbiedende, met dien verstande dat mijn bod ten minste NLG 200.000,00 (...) en ten hoogste NLG 300.000,00 (...) bedraagt.
      Voor de bepaling van de meestbiedende blijven buiten beschouwing biedingen waarmee u niet bekend bent op het moment dat u de wijze waarop het door mij geboden bedrag tot stand is gekomen buiten uw kantoor bekend heeft gemaakt. Ik verzoek u dan ook de wijze van totstandkoming niet althans zo laat mogelijk bekend te maken.
      Dit bod komt te vervallen op woensdag 6 december a.s. te 15:00 uur."
      Het notariskantoor heeft zeven andere biedingen ontvangen.
    
    
    2.4 De rechtbank Roermond heeft op 28 november 2000 een aan de president daarvan gericht verzoek ontvangen van de Bank tot het verkrijgen van toestemming tot onderhandse verkoop van het pand krachtens artikel 3:268 lid 2 BW aan [X] voor een bedrag van ƒ 252.100,-. Bij dat verzoek was het bod van [appellant] niet maar waren de zeven andere biedingen wel gevoegd. De president (thans: voorzieningenrechter) heeft vervolgens toestemming tot de verzochte verkoop van het pand gegeven, waarna het pand is verkocht en geleverd aan [X].
    
    2.5 [C] B.V. (verder: [C]), een crediteur van de geëxecuteerde met een in rechte vastgestelde vordering van DM 412.761,35 waarvoor zij beslag had gelegd op het pand, was een van de zeven andere bieders op het pand en heeft een bod uitgebracht van ƒ 240.000,-. Bij akte van cessie, op 17 oktober 2007 door [appellant] ondertekend, is een (gepretendeerde) vordering tot schadevergoeding van [C] op de Bank - uit hoofde van het feit dat de Bank bij haar verzoek tot onderhandse verkoop van het pand het bod van [appellant] heeft verzwegen - aan [appellant] overgedragen.
    
    3. Beoordeling
    
    3.1 In het onderhavige geschil gaat het om de vraag of de Bank onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellant] en/of [C] door in strijd met artikel 548 lid 2 Rv het bod van [appellant] te verzwijgen bij het verzoek tot onderhandse verkoop van het pand. Daarbij tekent het hof aan dat het de grief van [appellant], blijkens zijn toelichting daarop en in het licht van zijn bij memorie van grieven geformuleerde eis, aldus begrijpt dat de rechtbank zijn vordering – ook in eerste aanleg strekkende tot een verklaring voor recht dat de Bank in strijd met artikel 548 lid 2 Rv heeft gehandeld door in haar verzoek tot onderhandse verkoop het bod van [appellant] te verzwijgen – ten onrechte niet heeft toegewezen.
    
    3.2 Bij de beantwoording van de onder 3.1 geformuleerde vraag stelt het hof het volgende voorop. Het verzoek aan de voorzieningenrechter tot het toestaan van een onderhandse (executoriale) verkoop kan, ingevolge het bepaalde in artikel 3:268 lid 2 BW, worden gedaan door de hypotheekhouder of de hypotheekgever. Artikel 548 lid 2 Rv bepaalt dat bij de indiening van een dergelijk verzoek een volledige koopakte moet worden overgelegd en dat in afschrift moeten worden overgelegd de biedingen die bij de notaris zijn binnengekomen. Ingevolge het derde lid van die bepaling stelt de griffier de andere direct-belanghebbenden van het verzoek op de hoogte. Dit geeft hun de mogelijkheid zich niet alleen over de hoogte van de koopprijs uit te spreken maar ook te trachten tot een gunstiger bod te komen. Artikel 3:268 lid 2 BW, laatste zin, opent de mogelijkheid dat voor de afloop van de behandeling van het verzoek uit hoofde van artikel 3:268 BW lid 2 een gunstiger bod aan de voorzieningenrechter wordt voorgelegd, alsmede dat deze vervolgens beslist dat de verkoop overeenkomstig dit laatste bod zal geschieden. Deze regeling impliceert dat de voorzieningenrechter, als een dergelijke situatie zich voordoet, het oorspronkelijke verzoek niet zal toewijzen.
    
    
      3.3 De tekst van artikel 548 lid 2 Rv luidt, voor zover thans relevant, als volgt:
      "Tevens dienen in afschrift te worden overgelegd de biedingen die bij de notaris zijn binnengekomen dan wel een verklaring van de notaris dat hij zulke biedingen niet heeft ontvangen."
      Uit (dit gedeelte van) de tekst van dit lid, dat als bepaling van executierecht raakt aan de openbare orde en daarom van dwingend recht is, kan worden afgeleid dat het de verzoeker tot onderhandse (executoriale) verkoop geen discretionaire bevoegdheid verleent maar hem een imperatieve verplichting oplegt met betrekking tot het overleggen van biedingen en dat het daarbij gaat om het overleggen van alle biedingen ("de biedingen"). In de wetsgeschiedenis (zie Parl. Gesch. Wijziging Rv. e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), blz. 252) zijn geen aanknopingspunten te vinden die erop wijzen dat het de bedoeling van de wetgever is geweest dat, anders dan de tekst van dit artikel bepaalt, de vraag of de biedingen al dan niet in afschrift bij het verzoekschrift moeten worden overgelegd afhankelijk is van het oordeel van de verzoeker zelf omtrent de vraag of de biedingen aan de vereisten van de veilingvoorwaarden voldoen. Gelet op een en ander komt het hof tot de conclusie dat de Bank, door bij haar verzoek tot onderhandse verkoop ex artikel 3:268 lid 2 BW in strijd met artikel 548 lid 2 Rv het bod van [appellant] te verzwijgen, onrechtmatig jegens deze heeft gehandeld.
    
    
    3.4 Het voorgaande impliceert dat de door [appellant] gevorderde verklaring voor recht in beginsel kan worden gegeven, behoudens indien – zoals het hof het verweer van de Bank in hoger beroep, kort samengevat, begrijpt – [appellant] daarbij geen belang heeft dan wel een van de verweren van de Bank die in eerste aanleg zijn verworpen, alsnog dient te slagen.
    
    3.5 Met betrekking tot de vraag of [appellant] voldoende belang heeft bij zijn vordering in het onderhavige geschil, stelt het hof het volgende voorop. Uit de inhoud van de processtukken blijkt dat, hoewel [appellant] in het onderhavige geding (nog) geen vordering tot schadevergoeding heeft ingesteld, de door hem daarin wel gevorderde verklaring voor recht ertoe strekt om (uiteindelijk) schadevergoeding te verkrijgen van de Bank, en dus kennelijk ten doel heeft die schade in een (latere) procedure te doen vaststellen. Daarom acht het hof het aangewezen de vraag of [appellant] voldoende belang heeft bij zijn onderhavige vordering tot verklaring voor recht te toetsen aan de criteria die gelden voor toewijzing van een vordering tot schadevergoeding op te maken bij staat.
    
    3.6 [Appellant] heeft in eerste aanleg en in hoger beroep gesteld dat hij als gevolg van het onrechtmatige handelen van de Bank schade heeft geleden en heeft die stellingen met name in hoger beroep voldoende onderbouwd en terzake bovendien een voldoende gespecificeerd bewijsaanbod gedaan. Zijn stellingen in appel – zoals het hof die begrijpt – strekken ten betoge dat in het onderhavige geval, waarin naast het bod van [appellant] – waarvan het maximum aanzienlijk hoger lag dan de koopsom die [X] bereid was te betalen – meerdere andere biedingen waren binnengekomen, het bod van [appellant], indien dit bij het verzoek zou zijn gevoegd, een rol zou zijn gaan spelen bij gelegenheid van de behandeling van het verzoek van de Bank. Andere direct-belanghebbenden (met name [C]) zouden immers hebben getracht met behulp daarvan - zoals onder 3.2 reeds aangegeven - een gunstiger bod te bereiken, in welk geval de voorzieningenrechter het oorspronkelijke verzoek wellicht niet zou hebben toegewezen. In dat geval zou, aldus nog steeds [appellant], [C] als crediteur meer op haar vordering voldaan hebben gekregen dan thans is gebeurd, zodat de handelwijze van de Bank voor haar een vordering tot schadevergoeding jegens de Bank – welke vordering aan [appellant] is overgedragen – heeft doen ontstaan. Nu voor het uitspreken van een veroordeling tot schadevergoeding op te maken bij staat reeds voldoende is dat de mogelijkheid van schade als gevolg van de onrechtmatige daad aannemelijk is gemaakt, ziet het hof – zonder nader te treden in de vraag òf [appellant] als gevolg van het onrechtmatige handelen van de Bank schade heeft geleden en, zo ja, van welke omvang - aanleiding om, gezien al het voorgaande, in elk geval de mogelijkheid van schade voor [appellant] als gevolg van de omissie van de Bank aannemelijk te achten. Dit betekent dat de vraag of [appellant] voldoende belang heeft bij zijn vordering tot verklaring voor recht, bevestigend moet worden beantwoord.
    
    3.7 De Bank heeft in eerste aanleg allereerst als verweer gevoerd dat het bod van [appellant] niet aan de voorzieningenrechter behoefde te worden toegezonden omdat het ondeugdelijk zou zijn. Het hof kan de Bank niet in dit betoog volgen. Gelet op het onder 3.3 omschreven karakter van het tweede lid van artikel 548 Rv, was het niet aan de Bank zelf te beslissen of het bod van [appellant] al dan niet in afschrift bij het verzoekschrift moest worden overgelegd, maar was zij verplicht dit bod zonder meer te voegen bij het verzoek tot onderhandse (executoriale) verkoop. Haar eigen standpunt ten aanzien van dat bod, waarop zij niet verplicht was in te gaan, had de Bank in haar verzoekschrift en/of bij gelegenheid van de behandeling daarvan - eventueel aan de hand van een verklaring van de notaris - naar voren kunnen brengen. Daaraan voegt het hof ten overvloede toe dat het, anders dan de rechtbank, van oordeel is dat artikel 4 lid 1 van de veilingvoorwaarden - dat bepaalt dat elk bod onvoorwaardelijk, onherroepelijk en zonder enig voorbehoud moet zijn – in het onderhavige geval, waarin het eveneens om een executoriale verkoop gaat, in beginsel rechtstreeks en anders in elk geval overeenkomstig van toepassing moet worden geacht. Naar het oordeel van het hof voldoet het bod van [appellant] in zoverre ook aan het bepaalde in artikel 4 lid 1 voornoemd dat het blijkens de formulering ervan als onvoorwaardelijk, onherroepelijk en zonder enig voorbehoud gedaan kan worden aangemerkt indien, zoals hier, naast dit bod een of meer andere biedingen zijn binnengekomen die een concrete prijs bevatten. In dat geval is immers direct bepaalbaar waar het bod van [appellant] precies op neerkomt.
    
    3.8 Voorts heeft de Bank in eerste aanleg als verweer naar voren gebracht dat zij niet gehouden was het bod van [appellant] bij het verzoekschrift te voegen, omdat dit bod geen koopsom inhoudt die kan worden opgenomen in de door artikel 548 lid 2 Rv voorgeschreven koopakte. Dit verweer kan evenmin slagen. Het hof verwijst hiervoor naar hetgeen het al onder 3.3, 3.6 en 3.7 heeft overwogen.
    
    3.9 Uit het voorgaande volgt dat de vordering van [appellant] tot verklaring voor recht dat de Bank onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellant] door in strijd met artikel 548 lid 2 Rv het bod van [appellant] te verzwijgen bij het verzoek tot onderhandse verkoop van het pand, moet worden toegewezen. Voor zover de vordering van [appellant] ertoe strekt een verklaring voor recht te verkrijgen dat de Bank op dezelfde grond ook onrechtmatig heeft gehandeld jegens [C], wijst het hof de vordering af, reeds omdat [C] geen partij is in het onderhavige geding.
    
    3.10 Nu de Bank voor het overige geen stellingen heeft geponeerd die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden moeten leiden, moet haar (op zichzelf al onvoldoende gespecificeerde) bewijsaanbod als niet terzake dienend worden gepasseerd.
    
    4. Slotsom en kosten
    
    Het hoger beroep slaagt. De Bank zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van beide instanties.
    
    5. Beslissing
    
    Het hof:
    
    vernietigt het tussen partijen gewezen eindvonnis van de rechtbank Amsterdam van 23 november 2005 en, opnieuw recht doende:
    
    verklaart voor recht dat de Bank onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellant] door in strijd met artikel 548 lid 2 Rv het bod van [appellant] te verzwijgen bij het verzoek tot onderhandse verkoop van het pand;
    
    verwijst de bank in de proceskosten van beide instanties en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van [appellant] gevallen, wat betreft de eerste aanleg op € 329,60 aan verschotten en € 904,- aan salaris van de advocaat en wat betreft het hoger beroep op € 380,87 aan verschotten en € 894,- aan salaris van de advocaat;
    
    verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. M.A. Goslings, D.J. van der Kwaak en A.R. van de Veen en op 4 november 2008 in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer.