ECLI:NL:RBDHA:2017:6310, Rechtbank Den Haag, 22-05-2017, C-09-529248-KG ZA 17-371
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2017-05-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding; aanbesteding van brandstofpassen en brandstoffen tbv de politie; eiseres is niet ontvankelijk in haar vorderingen nu de Politieacademie ten onrechte niet (mede) in rechte is betrokken; ten overvloede heeft te gelden dat eiseres niet heeft voldaan aan één van de gestelde eisen, zodat zij op goede grond is uitgesloten van deelname aan de aanbestedingsprocedure.

Rechtbank den haag
    
    
      Team handel - voorzieningenrechter
    
    
    
      zaak- / rolnummer: C/09/529248 / KG ZA 17-371
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 22 mei 2017
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid XXlmo B.V.,
      statutair gevestigd te Amsterdam en kantoorhoudende te ‘s-Hertogenbosch,
      eiseres,
      advocaat mr. B.J.M.P. Cremers te Breda,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon De Politie,
      zetelend te Den Haag,
      gedaagde,
      advocaat mr. T.G. Zweers-te Raaij te Zwolle.
    
    
    
      Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘XXlmo’ en ‘de Politie’.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      
        Het verloop van de procedure blijkt uit:
        -	de dagvaarding met producties;
        -	de conclusie van antwoord, met producties;
        -	de op 8 mei 2017 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd.
      
      
    
    
      1.2.
      Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    
    
      2.1.
      
        Op 3 oktober 2016 heeft de Politie een Europese aanbesteding aangekondigd voor de levering van brandstofpassen en brandstoffen die kunnen worden afgenomen en aanvullende producten en diensten, behorend bij die brandstofpassen (hierna: de Opdracht). In de bij de Opdracht behorende Inschrijvingsleidraad van 3 oktober 2016 (hierna: “de Leidraad”) staat, voor zover thans relevant, het navolgende vermeld:
        
          “
          1.4 Politie
        
        
          Voor deze opdracht is de Politie de aanbestedende dienst.
        
        
          (…)
        
        
          De Politie handelt in het kader van deze aanbesteding ook namens de Politieacademie. Alles dat is gesteld in deze aanbesteding is daarmee ook onverkort voor deze deelnemer aan deze aanbesteding van toepassing. Als voor deze deelnemer specifieke zaken geldt, dan wordt dat expliciet gemeld bij het betreffende onderwerp.
        
        
          Voor meer informatie verwijzen wij naar de website van de Politieacademie: http://www.politieacademie.nl.” 
        
      
      
    
    
      2.2.
      
        In de als bijlage 1 bij de Leidraad gevoegde begrippenlijst is, voor zover relevant, het navolgende opgenomen:
        
          “
          AFNEMER(S)
          : de Politie en/of de Politieacademie
        
        
          (…)
        
        
          GEBRUIKER
          : Medewerker van de Politie of politieacademie die gebruikmaakt van het Product of de Dienst. 
        
        
          (…)
        
        
          POLITIE: 
          Het landelijke politiekorps, zoals bedoeld in de Politiewet 2012, artikel 1, eerste lid, sub b, mede handelend namens de Politieacademie, zowel de aanbestedende dienst voor deze Opdracht als Opdrachtgever bij de Raamovereenkomst.”
        
      
      
    
    
      2.3.
      
        In de als bijlage 2 bij de Leidraad gevoegde concept Raamovereenkomst Brandstofpassen en brandstoffen (hierna: de Raamovereenkomst) is, voor zover relevant, het navolgende vermeld:
        
          “Werkingsgebied:
        
          Brandstoffen en brandstofpassen
        
        
          Politie, Vaar- en voertuigen
        
        
          Politieacademie
        
        
          (…)
        
        
          De ondergetekenden
          :
        
      
      
        1. Politie, (statutair) gevestigd te ’s Gravenhage, te dezen vertegenwoordigd door de korpschef van Politie (…), mede handelend namens de Politieacademie, hierna te noemen: “
        Opdrachtgever
        ”. 
      
      
        
          (…)
        
        
          OVERWEGENDE DAT
          :
        
        
          (…)
        
      
      
        - Opdrachtgever de Raamovereenkomst tot het leveren van de Producten en Diensten, mede namens de politieacademie heeft gegund aan Opdrachtnemer en de Raamovereenkomst met de Opdrachtnemer mede namens de politieacademie aan gaat:
      
      
        (…)
      
      
        1. Voorwerp van de Raamovereenkomst
      
      
        (…)
      
    
    
      1.7
      
        
          Opdrachtgever gaat de Raamovereenkomst mede namens de politieacademie aan en treedt bij de uitvoering als haar vertegenwoordiger op. 
        
        
          (…)
        
        
          5. Bestellen van Producten en Diensten
        
        
          (…)
        
      
    
    
      5.3
      
        Ingeval de politieacademie in gebreke blijft haar verplichtingen na te komen, dient Opdrachtnemer de politieacademie in gebreke te stellen en dit aan Opdrachtgever te melden. De Opdrachtgever is op geen enkele manier aansprakelijk jegens Opdrachtnemer voor het in verzuim zijn van de politieacademie.” 
      
      
    
    
      2.4.
      
        In bijlage 4 van de Leidraad is opgenomen het Programma van Eisen, waaronder eis E39, die als volgt luidt:
        
          “Leverancier dient een universele (niet merk- of plaatsgebonden) brandstofpas te leveren waarmee in Nederland, maar minimaal in 98% van het totaal aantal tankpunten van commerciële tankstations, gedurende de openingstijden de beschikbare soorten brandstoffen, smeermiddelen, voertuigvloeistoffen en toevoegingen op krediet kunnen worden afgenomen en betaald op een dusdanige wijze dat de operatie in Nederland optimaal wordt ondersteund.”
        
      
      
    
    
      2.5.
      Op 21 november 2016 heeft XXlmo ingeschreven op de Opdracht.  
      
    
    
      2.6.
      
        Bij e-mailbericht van 29 november 2016 is door de Politie onder meer de navolgende vraag aan XXlmo voorgelegd naar aanleiding van haar inschrijving:
        
          “Referent Athlon Nederland B.V. heeft bij navraag aangegeven dat met de tankkaart van XXlmo (een VISA-creditcard) bij elk tankstation dat de VISA-kaart accepteert, zowel in Nederland als het buitenland, kan worden getankt. 
        
        
          Gelet hierop en op hetgeen Politie stelt in Eis 39 van Bijlage 4 bij de Inschrijvingsleidraad Europese aanbesteding “Brandstofpassen en brandstoffen”, wordt u verzocht te bevestigen dat met de tankpassen van XXlmo bij minimaal 98% van het totaal aantal tankpunten van commerciële tankstations in Nederland de beschikbare soorten brandstoffen, smeermiddelen, voertuigvloeistoffen en toevoegingen op krediet kunnen worden afgenomen en dit aan te tonen door het aantal van de commerciële tankstations in Nederland te vermelden, waar dit met een XXlmo-brandstofpas (VISA-kaart) kan worden afgenomen.”
        
        Hierop heeft XXlmo op 1 december 2016 als volgt geantwoord:
        
          “XXlmo bevestigd dat terecht kunt bij 
          minimaal 98%
           van het totaal aantal tankpunten van commerciële tankstations in Nederland. Bij deze tankstations kunnen de beschikbare soorten brandstoffen, smeermiddelen, voertuigvloeistoffen en toevoegingen op krediet worden afgenomen. Het aantal commerciële tankstations betreffen 
          4120
           tankstations in Nederland waar dit met een XXlmo-brandstofpas (VISA-kaart) kan worden afgenomen.” 
        
      
      
    
    
      2.7.
      Bij brief van 20 december 2016 heeft de Politie XXlmo bericht dat zij voornemens is de Opdracht aan XXlmo te gunnen, nadat was gebleken dat XXlmo de inschrijving met de beste prijs-kwaliteitsverhouding had gedaan. De Politie bericht voorts dat zij uiterlijk op 9 januari 2017 nog een aantal bewijsstukken van XXlmo wenst te ontvangen voordat zij tot gunning overgaat.
      
    
    
      2.8.
      Tijdens een gesprek op 23 januari 2017 is gesproken over de vraag of XXlmo voldeed aan eis E39. De Politie heeft in dat kader te kennen gegeven dat zij per direct een lijst wenst te ontvangen met de betreffende tankstations, waarop XXlmo heeft aangegeven deze lijst pas te willen verstrekken op de zogenaamde ‘Go-live”-datum. 
      
    
    
      2.9.
      Bij e-mailbericht van 2 februari 2017 heeft [A] van de Politie aan XXlmo meegedeeld dat de Politie uiterlijk op 17 februari 2017 een lijst van de tankstations wenst te ontvangen waar na tekening van de Raamovereenkomst brandstoffen door de Politie afgenomen kunnen worden en die een dekking bieden van 98% van de tankstations binnen Nederland. 
      
    
    
      2.10.
      Op 17 februari 2017 heeft XXlmo een lijst met tankstations en carwashlocaties aan de Politie toegezonden, waarbij zij heeft aangegeven dat een definitieve lijst beschikbaar zou komen bij “Go-live”. Op 21 februari 2017 heeft XXlmo, naar aanleiding van aanvullende vragen van de Politie, een nieuwe lijst verstuurd. 
      
    
    
      2.11.
      
        Bij brief van 2 maart 2017 heeft de Politie de voorlopige gunningsbeslissing van 20 december 2017 ingetrokken wegens het niet voldoen aan eis E39 en is XXlmo uitgesloten van de aanbestedingsprocedure. 
        
          3.	Het geschil
        
      
      
    
    
      3.1.
      XXlmo vordert – zakelijk weergegeven – de Politie te gebieden de gunningsbeslissing van 2 maart 2017, waarmee de Politie de gunningsbeslissing van 20 december 2016 intrekt en XXlmo uitsluit van de aanbestedingsprocedure, in te trekken, alsmede om de Politie te gebieden over te gaan tot definitieve gunning van de Opdracht aan XXlmo, voor het geval de Politie de Opdracht nog in de markt wenst te zetten, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom. 
      
    
    
      3.2.
      
        Daartoe voert XXlmo – samengevat – het volgende aan. 
        XXlmo voldoet aan eis E39. XXlmo heeft de in dat kader verzochte referenties verschaft en heeft daarmee voldaan aan de in de Leidraad verlangde bewijsstukken voor de voldoening aan de geschiktheidseisen. Het aantal door XXlmo opgegeven stations waar met haar kaart getankt kan worden, is onveranderd conform het aantal dat bij inschrijving is opgegeven. De opgegeven ondergrens van 4.120 tankstations is altijd beschikbaar geweest. De Politie heeft in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel gehandeld door simpelweg het aantal tankstations op de lijst op te tellen en geen acht te slaan op de toelichting die XXlmo heeft verstrekt met betrekking tot de optimalisatie van het carwash- en kortingsnetwerk en door niet in te gaan op het aanbod van XXlmo om een steekproef te faciliteren of nadere toelichting te geven. De Politie is derhalve ten onrechte tot uitsluiting van XXlmo van de aanbestedingsprocedure overgegaan. 
      
      
    
    
      3.3.
      De Politie voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling van het geschil
    
    
      4.1.
      De Politie heeft als meest verstrekkende verweer aangevoerd dat XXlmo niet-ontvankelijk is in haar vorderingen, aangezien zij ten onrechte alleen de Politie en niet ook de Politieacademie heeft gedagvaard. De Politie beroept zich hiermee op de zogenoemde Exceptio plurium litis consortium. Volgens vaste rechtspraak kan dit verweer enkel slagen in geval het een ondeelbare rechtsverhouding betreft. Van ondeelbaarheid van een rechtsverhouding in die zin dat daarover door de rechter slechts kan worden beslist in een geding waarin alle bij deze rechtsverhouding betrokken partij zijn, is sprake indien het rechtens noodzakelijk is dat de beslissing ten aanzien van al die betrokkenen in dezelfde zin luidt. Dit mag slechts worden aangenomen indien aard en inhoud van de rechtsverhouding daartoe nopen. Dat brengt mee dat de vraag of van zodanige ondeelbaarheid kan worden gesproken, zich niet altijd leent voor beantwoording in algemene zin. De bijzonderheden van het gegeven geval kunnen van doorslaggevende betekenis zijn (HR 26 maart 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC091). 
      
    
    
      4.2.
      De Politie en de Politieacademie zijn twee aparte rechtspersonen. Zoals de Politie terecht stelt volgt uit bijlage 1 bij de Leidraad uitdrukkelijk dat de Politie mede handelt namens de Politieacademie en dat de Politieacademie deel uitmaakt van de aanbesteding. Daarbij komt dat uit de onder 2.3 geciteerde passages uit de Raamovereenkomst volgt dat de Politie en de Politieacademie gezamenlijk een overeenkomst wensen te sluiten met de winnende inschrijver en dat zij beiden als opdrachtgever dienen te worden aangemerkt. Dit brengt met zich dat na gunning van de Opdracht voor zowel de Politie als de Politieacademie rechten en plichten zullen ontstaan. Dit volgt te meer uit de  in 5.3 van de Raamovereenkomst opgenomen passage waarin expliciet is opgenomen dat de winnende inschrijver de Politieacademie en niet de Politie in gebreke dient te stellen, in geval de Politieacademie niet aan haar verplichtingen voldoet en de Politie evenmin aansprakelijk is voor het in verzuim zijn van de Politieacademie. Voorts is van belang dat in geval de voorzieningenrechter de vordering van XXlmo zou toewijzen, het de Politieacademie vrij zou staan overeenkomsten te sluiten met een andere inschrijver. Gelet op een en ander is de rechtsverhouding tussen de Politie en de Politieacademie naar het oordeel van de voorzieningenrechter processueel ondeelbaar, zowel onderling als in relatie tot de inschrijvers, zodanig dat het rechtens noodzakelijk is dat de beslissing ten aanzien van beiden in dezelfde zin dient te luiden. Dat de Politie, zoals XXlmo terecht stelt, op grond van artikel 1.7 van de Raamovereenkomst bij de uitvoering als vertegenwoordiger van de Politieacademie optreedt, maakt niet dat het de Politieacademie niet vrij zou staan een van de Politie afwijkende gunningsbeslissing te nemen. Zoals XXlmo eveneens terecht aanvoert is het kennelijk de bedoeling van de Politie en de Politieacademie geweest om gezamenlijk op te treden, maar nu ook in geval van een volmachtverlening heeft te gelden dat de verbintenis ontstaat tussen de volmachtgever en de derde als wederpartij en de gevolmachtigde hier tussenuit valt, dient er vanuit te worden gegaan dat er sprake is van een ondeelbare rechtsverhouding en had het op de weg van XXlmo gelegen zowel de Politie als de Politieacademie in rechte te betrekken. 
      
    
    
      4.3.
      Het voorgaande leidt er toe dat XXlmo niet ontvankelijk zal worden verklaard in haar vorderingen. XXlmo heeft verzocht om in dat geval op de voet van artikel 118 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in de gelegenheid te worden gesteld de Politieacademie alsnog in het geding te mogen betrekken. Daarvoor ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding, te meer nu de vorderingen van XXlmo, indien tot een inhoudelijke beoordeling zou worden gekomen, zouden zijn afgewezen. In dat kader wordt ten overvloede het navolgende overwogen. 
      
    
    
      4.4.
      XXlmo stelt dat zij zowel ten tijde van de inschrijving als in de periode daarna voldeed aan de in het Programma van Eisen gestelde eis E39. Ingevolge die eis dienen inschrijvers een brandstofpas te leveren waarmee bij 98% van alle tankstations in Nederland brandstoffen, smeermiddelen en voertuigvloeistoffen afgenomen kunnen worden. XXlmo heeft bij haar inschrijving, naar aanleiding van de door de Politie daarop gerichte vraag, op 1 december 2016 aangegeven dat bij 4.120 tankstations getankt zou kunnen worden, hetgeen voldoende is om aan eis E39 te kunnen voldoen. De Politie heeft bij een door XXlmo aangegeven referent, Athlon Nederland B.V., geverifieerd of dit juist was, hetgeen deze referent volgens de Politie niet kon bevestigen. Vervolgens heeft de Politie op 2 februari 2017 XXlmo verzocht een lijst te overleggen met de beschikbare tankstations, teneinde te kunnen verifiëren of daadwerkelijk aan eis E39 was voldaan. De Politie was ook bevoegd tot deze verificatie over te gaan, nu in paragraaf 5.7 van de Leidraad is bepaald dat de Politie te allen tijde het recht heeft om verduidelijking dan wel aanvulling te vragen en de informatie te verifiëren, al dan niet bij een onafhankelijke deskundige partij. XXlmo heeft op 17 februari 2017 de door de Politie verzochte lijst aan haar verstrekt. Naar onweersproken vaststaat bevatte deze lijst niet het aantal door de Politie gevraagde tankstations.
      
    
    
      4.5.
      In paragraaf 6.4 van de Leidraad is beschreven op welke wijze de inschrijvingen worden beoordeeld. De inschrijvingen worden allereerst beoordeeld op volledigheid, vervolgens vindt er een toetsing plaats van de inschrijvingen aan de uitsluitingsgronden en de geschiktheidseisen, daarna een toetsing van de inschrijvingen aan alle eisen die in de Opdracht worden gesteld en uiteindelijk vindt een beoordeling plaats van de gunningscriteria. Hieruit kan worden afgeleid dat reeds bij inschrijving aan alle in de Opdracht gestelde eisen moet zijn voldaan. XXlmo stelt dat zij steeds aan eis E39 heeft voldaan, maar dit is door de Politie uitdrukkelijk en gemotiveerd betwist. Nu XXlmo niet heeft aangetoond dat zij wel aan de betreffende eis heeft voldaan ten tijde van haar inschrijving, kan niet van de juistheid van haar stelling op dit punt worden uitgegaan. XXlmo stelt weliswaar dat zij een netwerk heeft van bijna 4.300 tankstations in Nederland, maar heeft niet aangetoond dat zij in ieder geval een aantal van 4.120 tankstations kon inzetten voor de onderhavige Opdracht. Dit volgt immers niet uit de door XXlmo aan de Politie verstrekte lijsten van tankstations. Dat XXlmo nog bezig was met het optimaliseren van de lijsten en er pas later, op het moment van ‘go-live”, volgens haar een definitieve lijst verstrekt zou kunnen en dienen te worden kan haar evenmin baten, nu zoals hiervoor overwogen bepalend is het moment van inschrijving en niet het moment van de uiteindelijke uitgifte van de tankpassen. In de door XXlmo voorgestane situatie zou het voor de Politie bovendien niet mogelijk zijn te verifiëren of de inschrijving aan de gestelde eisen voldeed, hetgeen niet strookt met de in paragraaf 6.4 van de Leidraad beschreven beoordeling van de inschrijvingen.  
      
    
    
      4.6.
      In hoofdstuk 2 van de Leidraad is bepaald dat een inschrijving, in geval niet is voldaan aan één of meer in dat hoofdstuk vermelde eisen, wordt uitgesloten van verdere deelname aan de procedure. Eén van deze eisen betreft de in het Programma van Eisen opgenomen eis E39, waaraan XXlmo niet heeft voldaan. Dit brengt met zich dat de Politie XXlmo op goede grond heeft uitgesloten van deelname aan de aanbestedingsprocedure.
      
    
    
      4.7.
      Het voorgaande leidt tot de conclusie dat XXlmo niet ontvankelijk zal worden verklaard in haar vorderingen. XXlmo zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. 
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter:
    
    
    
      5.1.
      verklaart XXlmo niet ontvankelijk in haar vorderingen;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt XXlmo om binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken de kosten van dit geding aan de Politie te betalen, tot dusverre aan de zijde van de Politie begroot op € 1.434,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 618,-- aan griffierecht;
      
    
    
      5.3.
      bepaalt dat XXlmo bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is;
      
    
    
      5.4.
      verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. G.P. van Ham en in het openbaar uitgesproken op 22 mei 2017. 
      
      
      
        hf