ECLI:NL:RBALM:2012:BY5800, Rechtbank Almelo, 10-12-2012, 420640 EJ VERZ 12-7120
Rechtbank Almelo — Uitspraak 
Datum: 2012-12-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Werkgever, een adviesburo op o.a. het gebied van het werven van subsidies heeft besloten per 1 januari 2013 de afdeling Openbaar Bestuur op te heffen. Werknemer was werkzaam binnen die afdeling, reden waarom door werkgever ontbinding van de arbeidsovereenkomst wordt verzocht. Daarbij wordt een vergoeding aangeboden op basis van een C-factor 1. Saillant detail is dat werkgever werknemer wil houden aan zijn concurrentiebeding.  De vraag of het non-concurrentiebeding door de kantonrechter mogelijk geheel of gedeeltelijk vernietigd kan worden, kan in een 7:685 BW procedure niet beantwoord worden. Wel is voldoende aannemelijk dat als gevolg van de opheffing van de afdeling Openbaar Bestuur de functie van werknemer is komen te vervallen. Omdat werknemer, gelet op de handhaving van het concurrentiebeding, twee jaar niet werkzaam zal kunnen op de subsidiemarkt, het terrein waar zijn expertise ligt, acht de kantonrechter een vergoeding met een C-factor van 2 op zijn plaats.

RECHTBANK ALMELO
      Sector Kanton
    
    
    Locatie Enschede
    
    Zaaknummer: 420640 EJ VERZ 12-7120
    
    Beschikking van de kantonrechter d.d. 10 december 2012 in de zaak van:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      PNO Consultants B.V.,
      statutair gevestigd en kantoorhoudende te Hengelo,
      verzoekster,
      hierna te noemen PNO,
      gemachtigde: mr. J.M. van der Woude, advocaat te Schiphol,
    
    
    tegen
    
    
      [verweerder],
      wonende te [woonplaats],
      verweerder,
      hierna te noemen: [verweerder],
      gemachtigde: mr. F.L.L. Vermeeren, advocaat te ‘s-Hertogenbosch.
    
    
    
    
      1.	De procedure
      1.1	PNO heeft een verzoekschrift, voorzien van producties, strekkende tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [verweerder] ingediend, ontvangen ter griffie op 26 oktober 2012.
    
    
    1.2	[Verweerder] heeft een verweerschrift ingediend, ontvangen ter griffie op 19 november 2012, strekkende tot afwijzing van het verzoek, subsidiair tot toekenning van een vergoeding van € 158.430,00 bruto. De gemachtigde van PNO heeft bij faxberichten van 23 november 2012 nadere producties in het geding gebracht. De gemachtigde van [verweerder] heeft bij faxbericht van 22 november 2012 een nadere productie overgelegd.
    
    1.3	Het verzoek is behandeld ter zitting van 26 november 2012 om 9.30 uur, waar namens PNO de heer [B], statutair directeur, is verschenen, bijgestaan door mr. Van der Woude. [Verweerder] is verschenen, bijgestaan door mr. Vermeeren. Beide gemachtigden hebben gepleit overeenkomstig hun pleitaantekeningen. Voor het overige is door de griffier van hetgeen ter zitting is besproken proces-verbaal opgemaakt. 
    
    
      2.	De vaststaande feiten
      2.1	De navolgende feiten die enerzijds zijn gesteld en anderzijds niet, althans onvoldoende gemotiveerd zijn bestreden, worden als vaststaand beschouwd.
    
    
    
      2.2	[Verweerder], geboren op [1968], is op 1 januari 1998 in dienst getreden bij de rechtsvoorgangster van PNO. De laatstelijk door [verweerder] uitgeoefende functie is die van Managing Consultant bij de afdeling Openbaar Bestuur tegen een bruto maandsalaris van € 6.112,31 exclusief 8% vakantietoeslag en overige emolumenten. 
      In de arbeidsovereenkomst van [verweerder] is, in ieder geval sedert mei 2009, een non-concurrentiebeding opgenomen op grond waarvan het [verweerder] verboden is om binnen twee jaren na beëindiging van het dienstverband “in Nederland in enigerlei vorm een zaak, gelijk, gelijksoortig, of aanverwant aan die van PNO en/of aan PNO gelieerde vennootschappen te vestigen, te drijven, mede te drijven of te doen drijven, hetzij direct, hetzij indirect, als ook financieel in welke vorm dan ook bij een dergelijke zaak belang te hebben, direct of indirect, of daarin of daarvoor op enigerlei wijze werkzaam te zijn, hetzij tegen vergoeding, hetzij om niet, of daarin aandeel van welke aard ook te hebben”. 
    
    
    2.3	Op 24 februari 2011 is een Sociaal Plan afgestemd tussen PNO en de Ondernemingsraad van PNO. Ingevolge dit Sociaal Plan hebben de werknemers in geval van verval van hun functie recht op vergoeding conform de huidige kantonrechtersformule op neutrale gronden en nog enkele aanvullende voorwaarden waaronder een vergoeding voor outplacement en rechtsbijstand. In artikel 3.7 van het Sociaal Plan is, voor zover van belang, bepaald dat het concurrentiebeding in stand blijft voor alle werknemers op wie het Sociaal Plan van toepassing is in het kader van de beëindiging van hun arbeidsovereenkomst en die met ingang van 1 januari 2010 werkzaam zijn of zijn geweest als Managing Consultants. Het Sociaal Plan is geldig tot en met 31 december 2012.
    
    2.4	PNO voert een reorganisatie door ten gevolge waarvan de afdeling Openbaar Bestuur per 1 januari 2013 zal worden gesloten en alle werknemers die op deze afdeling werkzaam zijn, zes in totaal, boventallig zijn geworden. 
    
    2.5	PNO heeft in het kader van het verval van de arbeidsplaats aan [verweerder] de in het Sociaal Plan opgenomen vergoedingen aangeboden. Ook heeft PNO aangeboden een beperkte ontheffing van het non-concurrentiebeding te verlenen voor wat betreft te verrichten advieswerkzaamheden aan bestuursorganen in de zin van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). [Verweerder] heeft dit aanbod niet aanvaard.
    
    
      3.	Het verzoek
      3.1	PNO verzoekt de ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [verweerder] per 1 januari 2013, met toekenning van een vergoeding van € 78.012,00 bruto, zijnde het bedrag van de op het Sociaal Plan gebaseerde vergoeding.
    
    
    3.2	Het verzoek is gebaseerd op veranderingen in de omstandigheden van zodanige aard dat het dienstverband billijkheidshalve behoort te beëindigen op 1 januari 2013, zijnde de datum waarop de afdeling Openbaar Bestuur wordt gesloten. De reden hiervoor is de structurele verliesgevendheid van deze afdeling, veroorzaakt door externe marktomstandigheden, alsmede het niet optimale functioneren van de betreffende afdeling. Het wordt in de nabije toekomst niet mogelijk geacht om de afdeling Openbaar Bestuur rendabel te krijgen. Door sluiting van de afdeling Openbaar Bestuur komt ook de functie van [verweerder] te vervallen. Het door [verweerder] verrichte werk is niet uitwisselbaar met andere functies. Ook zijn geen mogelijkheden tot herplaatsing van [verweerder] voorhanden, omdat enerzijds de huidige vacatures niet aansluiten bij de achtergrond, ervaring en niveau van werk van [verweerder], terwijl anderzijds het werk van de medewerkers van de afdeling Openbaar Bestuur zo zeer afwijkt van het consultant werk in de algemene commerciële praktijk dat [verweerder] gedurende één tot anderhalf jaar zou moeten worden omgeschoold, hetgeen PNO zich niet kan veroorloven. 
    
     
    
      4. Het verweer
      4.1	[Verweerder] is primair van mening dat het ontbindingsverzoek afgewezen te worden. Hiertoe voert hij onder meer aan dat PNO zich niet als een goed werkgever heeft gedragen door niet tijdig met de betrokken werknemers te communiceren over het besluit tot reorganisatie en wel van hen te verwachten dat zij op stel en sprong instemmen met de voorgehouden vaststellingsovereenkomst. Ook is geen advies gevraagd aan de Ondernemingsraad over de voorgenomen reorganisatie. Voorts stelt [verweerder] dat PNO niet serieus heeft bezien of voor hem intern nog een andere passende functie voorhanden is. Naar zijn mening is hij in beginsel inzetbaar op andere afdelingen van PNO en is het verzoekschrift tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst prematuur ingediend. 
    
    
    4.2	Voor het geval de arbeidsovereenkomst wel ontbonden dient te worden, verzoekt [verweerder] om met toepassing van de correctiefactor C=2, toekenning van een vergoeding van € 158.430,00. Hieraan legt [verweerder] ten grondslag dat, nu PNO slechts kan instemmen met een beperkte ontheffing van het non-concurrentiebeding, [verweerder] niet zal kunnen handelen met of werkzaam zal kunnen zijn voor belangrijke partijen op de subsidiemarkt gedurende twee jaren. Om die reden is een hogere vergoeding gerechtvaardigd.
    
    
      5.	De beoordeling
      5.1	De kantonrechter heeft zich ervan vergewist dat het ontbindingsverzoek geen verband houdt met een opzegverbod.
    
    
    5.2	Uit hetgeen door partijen over en weer is aangevoerd is voldoende aannemelijk geworden dat de functie van [verweerder] als gevolg van de reorganisatie is komen te vervallen. [Verweerder] heeft weliswaar gesteld dat PNO niet serieus heeft bezien of voor hem intern nog een andere passende functie voorhanden is, maar heeft, nadat door PNO en analyse van zijn herplaatsbaarheid is overgelegd, niet aangegeven in welke concrete functie hij herplaatsbaar zou zijn. De kantonrechter neemt dan ook aan dat er voor hem geen alternatieve functies voorhanden zijn, zodat er voldoende reden is voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Wel wordt de mening van [verweerder] gedeeld dat het niet getuigd van zorgvuldig handelen van de werkgever indien als donderslag bij heldere hemel op een termijn van twee maanden een sluiting van de afdeling Openbaar Bestuur wordt aangekondigd, op 29 oktober 2012 een aanbod tot het sluiten van een vaststellingsovereenkomst wordt gedaan dat na 30 oktober 2012 komt te vervallen en de mogelijkheid van een passende functie binnen PNO niet wordt besproken met de betrokken werknemer. De omstandigheid dat geen adviesaanvraag bij de Ondernemingsraad is gevraagd, wordt niet van belang geacht nu niet gebleken is dat daartoe een noodzaak bestond. 
    
    5.3	Van de gewijzigde omstandigheden die tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst nopen, kan [verweerder] geen enkel verwijt worden gemaakt, zodat het om die reden billijk voorkomt om [verweerder], een vergoeding toe te kennen. Hierbij dienen alle relevante factoren tot uitdrukking te komen in de hoogte van de ontbindingsvergoeding. Een belangrijke factor daarbij vormt het non-concurrentiebeding. Nu PNO het non-concurrentiebeding handhaaft en de aangeboden beperkte ontheffing van het non-concurrentiebeding door [verweerder] niet is aanvaard en PNO haar aanbod tot beperkte ontheffing niet gestand doet, dient als uitgangspunt genomen te worden het non-concurrentiebeding zoals dat is opgenomen in de arbeidsovereenkomst van [verweerder]. De vraag of het non-concurrentiebeding door de kantonrechter mogelijk geheel of gedeeltelijk vernietigd kan worden in een door [verweerder] mogelijk te entameren procedure, wordt hierbij uitdrukkelijk niet betrokken.
    
    5.4	 Ingevolge het non-concurrentiebeding is het [verweerder] verboden om gedurende twee jaren in Nederland in een arbeidsovereenkomst of als zelfstandige werkzaamheden te verrichten gelijk, gelijksoortig of aanverwant aan de door PNO verrichte werkzaamheden. Dit betekent dat de kansen voor [verweerder] om een andere passende werkkring te vinden dan wel als zelfstandige in zijn levensonderhoud te voorzien, in belangrijke mate en gedurende een aanzienlijke periode worden gefrustreerd, terwijl hij part noch deel heeft aan de gewijzigde omstandigheden die tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst leiden. Ook de hiervoor reeds vermelde wijze waarop PNO met haar werknemers heeft gecommuniceerd over de reorganisatie, is een factor die de kantonrechter in ogenschouw neemt.
    
    5.5	Alles overziend acht de kantonrechter het billijk [verweerder] een vergoeding toe te kennen van € 158.430,00 bruto, daarbij rekeninghoudend met de lengte van het dienstverband, de leeftijd van [verweerder] en de hiervoor genoemde omstandigheden. 
    
    5.6	Nu een hogere vergoeding zal worden toegekend dan PNO heeft aangeboden, zal PNO in de gelegenheid worden gesteld om haar ontbindingsverzoek in te trekken. Gaat zij daartoe over, dan dient zij de kosten van het geding te dragen. Handhaaft zij het verzoek, dan worden de kosten van deze procedure tussen partijen gecompenseerd.
    
    6.	De beschikking
    
    Stelt PNO in de gelegenheid haar verzoek in te trekken door dit vóór 18 december 2012  schriftelijk aan de griffier van de rechtbank Almelo, sector kanton, locatie Enschede te berichten.
    
    Veroordeelt in het geval het verzoekschrift wordt ingetrokken PNO in de kosten van de procedure aan de zijde van [verweerder] gevallen en tot op heden begroot op € 400,00 voor salaris gemachtigde.
    
    
      Indien het niet tot een intrekking komt:
      a.	ontbindt de tussen PNO en [verweerder] bestaande arbeidsovereenkomst met ingang van 1 januari 2013 en kent in dat geval aan [verweerder] ten laste van PNO een vergoeding tot van € 158.430,00 bruto alsmede een vergoeding voor outplacementkosten zoals bedoeld in artikel 3.3, eerste en tweede alinea van het Sociaal Plan;
      b.	compenseert de proceskosten in dier voege dat ieder van partijen haar eigen kosten draagt.
    
    
    
    Aldus gegeven door mr. A.M.S. Kuipers, kantonrechter, en op 10 december 2012 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.