ECLI:NL:GHAMS:2021:909, Gerechtshof Amsterdam, 30-03-2021, 200.263.601/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-03-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Appel van ECLI:NL:RBAMS:2019:3040. Recht op pensioenopbouw (met terugwerkende kracht). Overgang van onderneming. SDS is verkrijger in de zin van art. 7:663 BW. Uitzonderingen genoemd in art. 7:664 lid 1 sub a tot en met c doen zich niet voor, zodat de pensionverplichting krachtens de arbeidsovereenkomst is overgegaan op SDS. Op de voet van richtlijn 2001/23/EG, zoals uitgelegd door het Europese Hof van Justitie, wordt verhinderd dat bij de overgang betrokken werknemers uitsluitend ten gevolge van de overgang in een minder gunstige positie komen te verkeren. De in incidenteel appel aangevoerde grief met beroep op verjaring van de vordering van de werknaamster faalt; zij mocht veronderstellen dat haar pensioen geregeld was. Gedeeltelijke vernietiging.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 			: 200.263.601/01
    
    
    
      zaaknummer rechtbank Amsterdam  : 7341451 CV EXPL 18-25171
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 30 maart 2021
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [appellante] ,
        wonende te [woonplaats] ,appellante in principaal appel, geïntimeerde in incidenteel appel,
      advocaat: mr. A. Lof te Alkmaar,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1STICHTING VLABIO (voorheen: Stichting Exploitatie Serviceflat De Drecht),
    
      gevestigd te Amsterdam,
      2. STICHTING DIENSTVERLENING SERVICEFLATS,
      gevestigd te Neerijnen, gemeente West-Betuwe,
      geïntimeerden in principaal appel, appellanten in incidenteel appel,
      advocaat: mr. S.F.A. Jellinghaus te Tilburg.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna Vlabio, SDS en [appellante] genoemd.
    
    
    
      
        [appellante] is bij dagvaardingen van 29 juli 2019 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) van 30 april 2019, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [appellante] als eiseres en Stichting Exploitatie Serviceflat De Drecht en SDS als gedaagden. 
    
    
    
      Sinds 7 december 2018 is de statutaire naam van Stichting Exploitatie Serviceflat De Drecht gewijzigd in ‘Stichting Vlabio’. Het hof verwijst voor de leesbaarheid (alleen) naar Vlabio. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven, met producties;
    - memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties;
    - memorie van antwoord in incidenteel appel, met producties.
    Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft [appellante] nog aanvullende producties in het geding gebracht.
    
    
      Partijen hebben de zaak ter zitting van 22 januari 2021 doen bepleiten door voornoemde advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. 
    
    
    
      
        [appellante] heeft in principaal appel geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen voor zover daarbij de vorderingen jegens SDS zijn afgewezen en de vorderingen van [appellante] jegens SDS alsnog zal toewijzen, met veroordeling van SDS in de kosten van de procedure in beide instanties.
    
    
    
      SDS en Vlabio hebben in het incidenteel appel, kort samengevat, geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis zal vernietigen behoudens voor zover de vorderingen jegens SDS daarbij zijn afgewezen en, naar het hof begrijpt, de vorderingen van [appellante] jegens Vlabio zal afwijzen, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten in beide instanties, met nakosten en wettelijke rente. 
    
    
    
      
        [appellante] heeft in hoger beroep bewijs aangeboden van haar stellingen. 
    
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1.1 tot en met 1.23 de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. [appellante] stelt in grief I in principaal  dat de feitenvaststelling onvolledig is en de feiten aangevuld dienen te worden met hetgeen zij in haar memorie van grieven in aanvulling hierop heeft gesteld. Het hof zal die klacht hierna, voor zover voor de beoordeling van het hoger beroep van belang, in zijn overwegingen betrekken. De feiten zijn in hoger beroep overigens niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die volgen uit de niet weersproken stellingen van partijen dan wel de niet (voldoende) bestreden inhoud van producties waarnaar zij ter staving van hun stellingen verwijzen, komen de feiten neer op het volgende.
    
    
      2.1
      Wooncentrum De Drecht (hierna: De Drecht) is een wooncentrum voor ouderen te Amsterdam, dat eigendom is van Woningstichting Stadgenoot (hierna: Stadgenoot).
    
    
      2.2
      
        [appellante] is op 1 april 1998 als receptioniste in dienst getreden van de Stichting Cordaan Thuiszorg (hierna: Cordaan).
    
    
      2.3
      Stadgenoot heeft sinds 2009 de verzorging van servicediensten, zoals receptie en alarmopvolging, in De Drecht opgedragen aan Cordaan. [appellante] verrichtte haar werkzaamheden in De Drecht.
    
    
      2.4
      In de op 18 januari 2011 gedateerde arbeidsovereenkomst tussen [appellante] en Cordaan staat in artikel 7:“De werkgever draagt zorg voor aanmelding bij het Pensioenfonds Zorg en Welzijn”. Cordaan is een verplicht bij het Pensioenfonds Zorg & Welzijn (hierna: PFZW) aangesloten zorginstelling in de zin van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 (Wet Bpf 2000). Cordaan heeft [appellante] aangemeld als deelnemer in dat pensioenfonds. [appellante] heeft als werknemer van Cordaan bij PFZW pensioen opgebouwd.
      
    
    
      2.5
      
        Artikel 11 van voornoemde arbeidsovereenkomst bepaalt: 
        
          “De bepalingen van de Collectieve Arbeidsovereenkomst Verpleeg-, Verzorgingshuizen & Thuiszorg 2010-2012, zoals deze luidt of zal komen te luiden en de daarin vastgestelde arbeidsvoorwaarden, vormen met deze overeenkomst één geheel”.
        
      
    
    
      2.6
      In de cao Verpleeg- en Verzorgingshuizen en Thuiszorg (hierna: cao VVT) die heeft gegolden van 1 maart 2010 tot 1 maart 2012, is in artikel 3.1.14 bepaald:“1. De rechten en verplichtingen van de werkgever en de werknemer, betrekking hebbend op de voor de werknemer geldende pensioenregeling, daaronder begrepen de regeling inzake de vaststelling van de hoogte van de jaarlijkse premie, worden geregeld in de bepalingen van het pensioenreglement van het Pensioenfonds Zorg en Welzijn c.q. in een in het kader van dit pensioenfonds goedgekeurde regeling.2. De werkgever verhaalt een deel van de aan het Pensioenfonds Zorg en Welzijn af te dragen premies op de werknemer door toepassing van een jaarlijks door partijen bij deze CAO vast te stellen berekeningsformule. Deze formule wordt zodanig vastgesteld, dat, gebaseerd op een jaarlijkse opgave van het Pensioenfonds Zorg en Welzijn van de totale premielasten verbonden aan de deelnemers in het Pensioenfonds Zorg en Welzijn van de branche Verpleeg- en Verzorgingshuizen en Thuiszorg (-) 50% van deze aan het Pensioenfonds Zorg en Welzijn af te dragen premies op de werknemers wordt verhaald”.Eenzelfde bepaling heeft ook vanaf 1 maart 2012 deel uitgemaakt van de cao-VVT, laatstelijk in artikel 3.12 van de cao VVT zoals deze geldt van 1 juli 2019 tot en met 31 augustus 2021.
    
    
      2.7
      SDS is op 17 december 1996 opgericht en heeft als doel dienstverlening seniorenhuisvesting.
    
    
      2.8
      In de loop van 2011 heeft Stadgenoot de overeenkomst van opdracht met Cordaan beëindigd. Stadgenoot heeft aansluitend, met ingang van 1 maart 2012, de tot dan toe door Cordaan in De Drecht verleende diensten opgedragen aan SDS. In een tussen Stadgenoot en SDS op 27 februari 2012 gesloten overeenkomst heeft SDS, vertegenwoordigd door de heer [A.] (hierna: [A.] ), voorzitter van de Raad van Bestuur van SDS, zich jegens Stadgenoot verplicht om met ingang van 1 maart 2012 in De Drecht onder meer de receptie- en alarmeringsdiensten te doen verrichten. In artikel 10 van deze overeenkomst is bepaald dat SDS de kosten die zijn verbonden aan het leveren van de bedongen diensten bij Stadgenoot in rekening brengt en dat Stadgenoot de daarop betrekking hebbende facturen van SDS aan haar zal voldoen.
    
    
      2.9
      Op 13 december 2011 is Vlabio opgericht. Deze stichting heeft als doel het (doen) verlenen en verzorgen van (service)diensten aan de bewoners van het serviceflatgebouw “De Drecht”, alsmede het (doen) verlenen van de bedoelde diensten aan andere rechtspersonen. Als bestuurders van Vlabio treden op [A.] (voorzitter) en [B.] (secretaris/penningmeester).
    
    
      2.10
      
        In een bijeenkomst op 31 januari 2012 heeft Cordaan de betrokken werknemers, onder wie [appellante] , geïnformeerd over de overgang van de receptie- en alarmeringsdiensten in De Drecht per 1 maart 2012. Bij brief van 16 februari 2012 heeft Cordaan aan onder anderen [appellante] het volgende bericht:
        
          
          “(…) Stadgenoot heeft eind vorig jaar besloten de dienstverlening met Cordaan op te zeggen en met een andere, goedkopere partij in zee te gaan, te weten: SDS, Stichting Dienstverlening Serviceflats. (…) Ook is duidelijk geworden dat op de overname van de receptie van de Drecht, door de Stichting Exploitatie Serviceflat De Drecht, de Wet Overname Ondernemingen van toepassing is. Dit houdt concreet in dat SDS ook het personeel van Cordaan moet overnemen. SDS heeft hiervoor de Stichting Exploitatie Serviceflat De Drecht opgericht. Uw arbeidscontract gaat per 1 maart 2012 van rechtswege over naar werkgever Stichting Exploitatie Serviceflat De Drecht. Dit met behoud van alle arbeidsvoorwaarden (salaris en CAO) die u bij Cordaan geniet, met uitsluiting van de aansluiting bij Pensioenfonds PFZW. Daarnaast kunt u in uw persoonlijke gesprek aangeven wat u met uw resterende verlofuren wilt. Deze kunnen uitbetaald of meegenomen worden naar SDS. (…) Voor de berekening van de anciënniteit ten behoeve van de toepassing van de eventuele nieuwe arbeidsvoorwaarden, die in de loop van uw dienstverband bij Stichting De Drecht in het leven worden geroepen, geldt de anciënniteit die u in dienst van Stichting De Drecht opbouwt. (…) Er moest eerst overeenstemming worden bereikt met SDS en Stadgenoot om vervolgens de Onderdelen Commissie (OC) om advies te vragen en de Raad van Bestuur een besluit te laten nemen. (…) Vanuit SDS zal er ook een locatiemanager aangesteld worden. (…) De reden dat Stadgenoot een goedkopere partij heeft gecontracteerd, is omdat zij te maken hebben met leegstand. (…) Door met SDS in zee te gaan, kunnen de servicekosten omlaag en op deze manier hopen zij de leegstand tegen te gaan.
        
        
          Persoonlijk gesprek 13 februari 2012
          
          U hebt aangegeven over te gaan naar SDS.
          
          (…) [C.] heeft een artikel van uw collega ontvangen waarin staat dat het recht op pensioenopbouw wel overgaat bij de WOO. [C.] zal dit artikel doorsturen naar de jurist zodat er nog een keer naar gekeken wordt. Dit laatste wil overigens niet zeggen dat de uitslag zal wijzigen.”
          
          (…) Cordaan is, naast SDS, nog een jaar hoofdelijk verbonden voor de nakoming van de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst, die zijn ontstaan voor de overgang naar SDS. U zult binnenkort ook een gesprek met SDS hebben om nader kennis te maken. (…) en wens ik u veel succes bij SDS. (…)”.
        
      
      
    
    
      2.11
      Bij brief van 13 februari 2012 heeft mevrouw [D.] (hierna: [D.] ) namens het bestuur van “de Stichting Exploitatie De“Drecht” aan [appellante] meegedeeld dat de stichting haar dienstverband met Cordaan één op één heeft overgenomen met uitzondering van het pensioenreglement en de bij Cordaan opgebouwde vakantiedagen.
    
    
      2.12
      
        
          [appellante] heeft een schriftelijke arbeidsovereenkomst ondertekend waarin staat dat zij per 1 maart 2012 in dienst treedt van Vlabio in de functie van Receptioniste B.
        In de arbeidsovereenkomst is in artikel 7 bepaald: “De werkgever zal zorgdragen voor een pensioen”. In artikel 11 van de arbeidsovereenkomst is bepaald: “De bepalingen van de Collectieve Arbeidsovereenkomst Verpleeg-, Verzorgingshuizen & Thuiszorg 2010-2012, zoals deze luidt of zal komen te luiden en de daarin vastgestelde arbeidsvoorwaarden, vormen met deze overeenkomst één geheel”. 
      
      
    
    
      2.13
      Haar loon kreeg [appellante] vanaf 1 maart 2012 uitbetaald door Vlabio. Op het bruto loon werd “OP-Premie” en “AP-Premie” ingehouden. 
    
    
      2.14
      PFZW heeft op 1 maart 2012 aan [appellante] bericht dat zij per 1 maart 2012 niet langer deelnemer is in de pensioenregeling van dit pensioenfonds, omdat Vlabio niet een verplicht bij het pensioenfonds aangesloten instelling is en zij (Vlabio) zich ook niet vrijwillig bij PFZW heeft aangesloten. [appellante] kon haar deelneming in PFZW niet vrijwillig voortzetten 
    
    
      2.15
      Op 3 augustus 2012 heeft Vlabio bij monde van [A.] een verzoek aan PFZW gedaan tot vrijwillige aansluiting. Daarop heeft PFZW Vlabio op 24 oktober 2012 een schriftelijk aanbod gedaan tot vrijwillige aansluiting bij het pensioenfonds, uit coulance met terugwerkende kracht vanaf 1 maart 2012, onder de voorwaarde dat zij al haar werknemers, die tot een zelfde groep horen, aansluit bij PFZW. Vlabio heeft dat aanbod niet aanvaard. In de loop van 2014 heeft PFZW Vlabio opnieuw laten weten dat vrijwillig aansluiting kon plaatsvinden. Vlabio heeft zich niet vrijwillig aangesloten.
    
    
      2.16
      Per ongedateerde brief is aan [appellante] namens de directie van SDS en MaBo B.V. bericht dat SDS en MaBo B.V. per 1 oktober 2017 zullen fuseren en verdergaan onder de naam MaBo B.V. In deze brief staat onder meer het volgende: “U bent nu werkzaam in een stichting die gelieerd is aan SDS. Per 1 oktober zal deze stichting gelieerd zijn aan MaBo B.V.”
    
    
      2.17
      Bij brief van 24 mei 2018 heeft de gemachtigde van [appellante] Vlabio gesommeerd tot nakoming van haar verplichting tot vrijwillige aansluiting bij het PFZW, zulks met terugwerkende kracht tot 1 januari 2018. Tevens is bij deze brief Vlabio gesommeerd om de door [appellante] geleden pensioenschade te vergoeden. 
    
    
      2.18
      Sinds 1 september 2018 is [appellante] niet meer werkzaam in De Drecht.
    
    
      2.19
      Bij arrest van 25 februari 2020, gewezen onder zaaknummer 200.249.519/01 (ECLI:NL:GHAMS:2020:575), heeft het hof ten aanzien van een collega van [appellante] geoordeeld dat sprake was van overgang van onderneming van Cordaan naar SDS, en zijn de loonvorderingen van deze collega alsmede de vordering tot vergoeding van zijn pensioenschade tegen SDS (en Vlabio) toegewezen.
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
      3.1
      
        [appellante] heeft in eerste aanleg gevorderd, kort samengevat, dat de kantonrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
      
        
          voor recht verklaart dat Vlabio en SDS onrechtmatig tegenover [appellante] hebben gehandeld doordat zij hebben verzuimd zich per 1 maart 2012 (dan wel met terugwerkende kracht nadien) vrijwillig, contractueel, aan te sluiten bij PFZW en [appellante] als deelnemer aan te melden bij PFZW;
        
        
          Vlabio en SDS hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan [appellante] van een bedrag van  € 37.108,00,- te vermeerderen met de wettelijke rente, althans subsidiair Vlabio en SDS hoofdelijk veroordeelt tot terugbetaling van op haar loon ingehouden pensioenpremies, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en rente, Vlabio en SDS hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan [appellante] van een bedrag van € 834,90 ex artikel 6:96 lid 2 sub b BW;
        
        
          Vlabio veroordeelt om zich binnen 30 dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis met terugwerkende kracht per 1 september 2018, althans per 1 januari 2018 vrijwillig, contractueel, aan te sluiten bij PFZW en [appellante] als deelnemer aan te melden bij PFZW, zulks op straffe van verbeurte van dwangsommen;
        
        
          Vlabio en SDS hoofdelijk veroordeelt in de proceskosten, daaronder begrepen de door [appellante] betaalde eigen bijdrage ad € 360,00, nakosten en rente. 
        
      
      
    
    
      3.2
      De kantonrechter heeft bij het bestreden vonnis, Vlabio op straffe van verbeurte van dwangsommen veroordeeld om zich alsnog vrijwillig bij PFZW aan te sluiten en [appellante] als deelnemer aan te melden bij PFZW, voorts Vlabio veroordeeld tot betaling van € 37.108,00, vermeerderd met wettelijke rente en tot betaling van € 834,90, met haar veroordeling in de proceskosten met  nakosten en rente. De vorderingen voor zover gericht tegen SDS zijn afgewezen. De kantonrechter heeft daartoe - samengevat en verkort weergegeven - overwogen dat het beroep van SDS op nietigheid van de dagvaarding wordt verworpen en dat sprake is (geweest) van een overgang van onderneming in de zin van de artikelen 7:662 e.v.BW  tussen Cordaan als vervreemder en SDS/Vlabio als verkrijger. De kantonrechter oordeelde dat de vraag of in het kader van deze overgang van onderneming ook de tussen [appellante] en Cordaan gemaakte afspraken betreffende pensioenopbouw zijn over gegaan, in het midden kon blijven, nu tussen [appellante] en Vlabio een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen op grond waarvan [appellante] aanspraak kan maken op aansluiting bij PFZW.
      
    
    
      3.3
      Tegen deze beslissingen van de kantonrechter en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellante] in het principale appel op met vier grieven. SDS en Vlabio hebben gemotiveerd verweer gevoerd en in incidenteel appel vier grieven aangevoerd, waartegen [appellante] verweer heeft gevoerd.
      
      
        
          Principaal appel
        
      
    
    
      3.4
      
        
          Grief I heeft betrekking op de vaststelling van de feiten. Met die grief is hiervoor in 2.1 tot en met 2.17 bij de vaststelling van de feiten reeds rekening gehouden. Met grief II komt [appellante] op tegen het oordeel van de kantonrechter onder rechtsoverweging 7, aangezien volgens [appellante] de kernvraag niet alleen betrekking heeft op de vraag of [appellante] aanspraak kan maken op aansluiting bij en pensioenopbouw volgens de regels van PFZW, maar tevens op de vraag of Vlabio en SDS hoofdelijk gehouden zijn tot vergoeding van de schade die [appellante] lijdt als gevolg van het niet afdragen van de inghouden pensioenpremies aan PFZW dan wel het niet treffen van een andere, gelijkwaardige pensioenvoorziening. Met grief III komt [appellante] op tegen de rechtsoverwegingen 8 en 9 van het bestreden vonnis, waarin de kantonrechter heeft overwogen dat de vraag of sprake is geweest van overgang van onderneming en, in het kader daarvan, overgang van de met Cordaan gemaakte pensioenafspraken naar SDS/Vlabio in het midden kon blijven omdat tussen [appellante] en Vlabio een (nadere) arbeidsovereenkomst is gesloten waarin bedingen omtrent de pensioenaanspraak zijn opgenomen. In grief IV onder randnummer 4.8 van de memorie van grieven vult  [appellante] de grondslag van haar vordering aldus aan dat haar vordering mede gebaseerd is op schending van de verplichtingen op grond van artikel 7:655 BW in samenhang met het bepaalde in de artikelen 7 en 23 Pensioenwet. 
        Met grief V, abusievelijk genummerd IV, onder randnummer 4.10 van de memorie van grieven betoogt [appellante] dat (ook) SDS als werkgever moet worden aangemerkt.  Grief VI, abusievelijk genummerd V, is gericht tegen de afwijzing van de tegen SDS ingestelde vorderingen. De grieven II tot en met VI lenen zich voor gezamenlijke bespreking.
      
      
      
        
          Overgang van onderneming naar SDS
        
      
    
    
      3.5
      Tussen partijen is niet in geschil dat per 1 maart 2012 sprake is geweest van een overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 e.v. BW voor wat betreft (onder meer) de receptie- en alarmeringsdienstenwerkzaamheden van Cordaan ten behoeve van De Drecht. Partijen zijn het er daarmee over eens dat de genoemde receptie- en alarmeringsdiensten te gelden hebben als een zelfstandig bedrijfsonderdeel in de zin van genoemde artikelen. Beoordeeld dient te worden of SDS beschouwd dient te worden als de verkrijger in de zin van artikel 7:663 BW.
    
    
      3.6
      Vlabio en SDS stellen zich op het standpunt dat SDS niet de verkrijger is in de zin van dit artikel en dat de betreffende werkzaamheden, die Stadgenoot eerder had uitbesteed aan Cordaan, ten behoeve van De Drecht zijn voortgezet door Vlabio. Dat Stadgenoot met SDS, en niet met Vlabio, een overeenkomst heeft gesloten, achten zij hierbij niet van belang. Slechts is van belang tussen welke ondernemingen de overgang feitelijk heeft plaatsgevonden. Tussen Cordaan en Vlabio heeft een overgang van onderneming plaatsgevonden in het kader van contractuele betrekkingen, dat is voldoende. Voorts heeft Vlabio, anders dan SDS, per 1 maart 2012 daadwerkelijk de beschikking gekregen over de middelen die nodig zijn om de onderneming voort te zetten. Vlabio dient daarom als de verkrijger als bedoeld in artikel 7:663 BW te worden aangemerkt, aldus Vlabio en SDS. 
      
    
    
      3.7
      
        Het staat tussen partijen vast dat SDS zich in de tussen Stadgenoot en SDS op 27 februari 2012 gesloten overeenkomst verplicht heeft om met ingang van 1 maart 2012 in De Drecht de receptie- en alarmeringsdiensten te doen verrichten. SDS heeft zich niet op het standpunt gesteld aan die overeenkomst geen uitvoering te hebben gegeven. Vast staat ook dat de receptie- en alarmeringsdiensten in De Drecht op en na 
        1 maart 2012 zijn voortgezet. SDS heeft geen tussen haar en Vlabio dan wel tussen Stadgenoot en Vlabio gesloten overeenkomst getoond, waarin de betreffende receptie- en alarmeringsdiensten direct – dat wil zeggen zonder dat zij eerst door Stadgenoot waren overgedragen aan SDS – door Cordaan dan wel Stadgenoot aan Vlabio zijn overgedragen. Op grond hiervan is het hof van oordeel dat per 1 maart 2012 sprake was van een overgang van onderneming, houdende genoemde receptie- en alarmeringsdiensten in De Drecht, naar SDS. Derhalve is SDS in de plaats getreden van Cordaan en heeft een overgang van onderneming als bedoeld in de artikel 7:662 e.v. BW plaatsgevonden. De conclusie is dan dat daardoor SDS verkrijger in de zin van artikel 7:663 BW is.
      
      
      
        
          Pensioenovereenkomst
        
      
    
    
      3.8
      De vraag is vervolgens of SDS op grond van de hiervoor weergegeven overgang van onderneming ook gehouden was tot nakoming van de verplichtingen die voor Cordaan voortvloeiden jegens [appellante] uit haar (Cordaans) deelneming in het bedrijfstakpensioenfonds van PFZW. SDS heeft aangevoerd dat dat zij hiertoe niet gehouden was, onder verwijzing naar de annotatie bij het door dit hof op 25 februari 2020 gewezen arrest (ECLI:NL:GHAMS:2020:575). De kern van het betoog van SDS is dat de pensioenrechten en -plichten die Cordaan had jegens [appellante] vóór de overgang van onderneming, voortvloeiden uit een op grond van de Wet Bpf 2000 verplicht gestelde deelneming in PFZW en niet uit de arbeidsovereenkomst. Om die reden zijn de artikelen 7:663 en 7:664 BW niet van toepassing, aldus SDS. 
    
    
      3.9
      Het hof overweegt als volgt. Uitgangspunt van het samenstel van de artikelen 7:663 BW en 7:664 BW is dat rechten en verplichtingen van de werkgever die voortvloeien uit een pensioenovereenkomst als bedoeld in artikel 1 Pensioenwet overgaan van de vervreemder op de verkrijger tenzij zich een van de uitzonderingen van artikel 7:664 lid 1 sub a tot en met c voordoet. Artikel 1 Pensioenwet definieert de ‘pensioenovereenkomst’ als volgt: “ hetgeen tussen een werkgever en een werknemer is overeengekomen betreffende pensioen”. De ‘pensioenregeling’ wordt, voor zover in deze zaak van belang, gedefinieerd als: “a. een pensioenregeling op grond van een pensioenovereenkomst.(…)”.
      
    
    
      3.10
      In de artikelen 7 en 11 van de arbeidsovereenkomst is tussen [appellante] en Cordaan een pensioenovereenkomst gesloten zoals bedoeld in artikel 1 Pensioenwet. Deze overeenkomst houdt in, gelet op het bepaalde in artikel 3.1.14 van de cao VVT, dat voor [appellante] “de pensioenregeling van PFZW” van toepassing zal zijn. De stelling van SDS en Vlabio dat de rechten en verplichtingen die overgaan krachtens artikel 7:663 BW de naleving van artikel 4 Wet Bpf zou betreffen, vindt geen steun in de tekst van de artikelen 7:663 en 7:664 BW, noch doet deze zienswijze recht aan het beschermingskarakter van de Richtlijn 2001/23/EG van de Raad van 12 maart 2001 (hierna: de Richtlijn). De pensioenverplichting krachtens de arbeidsovereenkomst is op grond van artikel 7:663 BW over gegaan op SDS, nu de in artikel 7:664 lid 1 sub a tot en met c genoemde uitzonderingen zich niet voordoen. Het feit dat Cordaan een op grond van de Wet Bpf 2000 verplicht bij het PFZW aangesloten instelling is, en SDS niet, maakt dit niet anders. SDS had zich vrijwillig bij PFZW kunnen dan wel - op grond van de cao VVT en artikel 23 PENSIOENWET - moeten aansluiten en [appellante] als deelnemer in de pensioenregeling van PFZW kunnen, respectievelijk moeten aanmelden, waartoe haar door PFZW ook uitdrukkelijk en herhaaldelijk de gelegenheid is geboden. SDS had ter uitvoering van de pensioenovereenkomst met [appellante] en haar van Cordaan overgekomen collega’s ook elders een uitvoeringsovereenkomst kunnen sluiten voor een pensioenregeling die gelijkwaardig was aan de pensioenregeling die werd uitgevoerd door PFZW. 
      
    
    
      3.11
      
        Uit het voorgaande volgt dat SDS op grond van artikel 23 Pensioenwet uiterlijk op 1 maart 2012 verplicht was om de pensioenovereenkomst onder te brengen door onmiddellijk een schriftelijke uitvoeringsovereenkomst te sluiten en in stand te houden bij een in artikel 23 Pensioenwet genoemde pensioenuitvoerder, hetgeen zij niet heeft gedaan. Vast staat dat SDS haar pensioenverplichtingen jegens [appellante] ondanks herhaalde verzoeken in het geheel niet is nagekomen. Aldus heeft SDS onrechtmatig gehandeld jegens [appellante] . Dit leidt ertoe dat SDS gehouden is om de schade die [appellante] dientengevolge heeft geleden, te vergoeden. 
        Tegen de hoogte van de door [appellante] gevorderde schadevergoeding heeft SDS geen, althans niet gemotiveerd verweer gevoerd. 
      
      
      
        
          Arbeidsovereenkomst gesloten tussen [appellante] en Vlabio
        
      
    
    
      3.12
      SDS en Vlabio hebben zich voorts op het standpunt gesteld dat, wat er ook zij van een overgang van onderneming naar SDS, de eventueel door SDS overgenomen rechten en plichten zijn vervangen door de afspraken die tussen [appellante] en Vlabio zijn gemaakt bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 maart 2012.
      
    
    
      3.13
      Het hof volgt dit betoog niet. Het nationale recht - en derhalve ook artikel 7:663 BW – dient steeds zoveel mogelijk uitgelegd te worden in het licht van het doel en de bewoordingen van de Richtlijn. Deze Richtlijn heeft tot doel om werknemers bescherming te bieden zowel ten aanzien van het behoud van hun baan als met betrekking tot hun arbeidsvoorwaarden wanneer hun bedrijf of een onderdeel daarvan wordt overgenomen door een ander bedrijf. 
      
    
    
      3.14
      In verband met de uitleg van de Richtlijn heeft het Hof van Justitie in het arrest Daddy’s Dance Hall (HvJ EG 10 februari 1988, NJ 1990, 423) expliciet verboden om de arbeidsvoorwaarden van de werknemer onmiddellijk, dat wil zeggen tijdens of kort na de overgang van onderneming aan te passen. In dat arrest heeft het Hof voorts uitgemaakt dat de werknemer geen afstand kan doen van de rechten die de Richtlijn hem biedt, zelfs als de vakbonden daarmee instemmen. De lijn van dit arrest is herhaald in (onder meer) het arrest Martin/South Bank University (HvJ EG 6 november 2003, JAR 2003, 297). Deze rechtspraak bevestigt de doelstelling van de Richtlijn, te weten het verhinderen dat de bij de overgang van de onderneming betrokken werknemers uitsluitend ten gevolge van de overgang in een minder gunstige positie komen te verkeren. 
      
    
    
      3.15
      In het onderhavige geval kon [appellante] als gevolg van de overgang van rechtswege naar SDS op grond van artikel 7:663 BW alle rechten en plichten die zij voorheen had jegens Cordaan, vanaf het moment van overgang doen gelden jegens SDS, daaronder begrepen haar pensioenaanspraak overeenkomstig de cao VVT. De nieuwe arbeidsovereenkomst die haar door Vlabio is aangeboden met ingang van de datum van overgang van onderneming, hield rechtstreeks verband met de overgang van onderneming en had kennelijk mede tot doel de verkrijger (SDS) te vrijwaren van (voortzetting van) de pensioenverplichting onder de voorwaarden die golden tot het moment van overgang van onderneming. SDS en/of Vlabio wilden blijkens de hiervoor in 2.10 gedeeltelijk geciteerde brief van Cordaan van 16 februari 2012 en de brief van [D.] aan [appellante] van 13 februari 2012, van deze pensioenverplichting af. Dat [appellante] op deze brieven niet heeft gereageerd, doet niet af aan de bescherming die haar toekomt op grond van de Richtlijn. Gesteld noch gebleken is dat SDS en/of Vlabio [appellante] - voldoende en correct - hebben geïnformeerd over de gevolgen van de overgang van onderneming en haar indiensttreding bij Vlabio voor haar pensioenaanspraken. Evenmin is gesteld of gebleken dat Vlabio een pensioenvoorziening heeft getroffen die gelijkwaardig was aan de voor [appellante] geldende voorziening voor het moment van de overgang, en/of dat het totale arbeidsvoorwaardenpakket van [appellante] bij Vlabio ook bij gebreke van een pensioenvoorziening gelijkwaardig was aan het voorheen geldende arbeidsvoorwaardenpakket van [appellante] . Onder die omstandigheden komt aan het feit dat [appellante] een schriftelijke arbeidsovereenkomst met Vlabio heeft gesloten, voor zover in deze zaak van belang, niet de betekenis toe die SDS en Vlabio daaraan gehecht willen zien. 
      
    
    
      3.16
      
        
          [appellante] heeft geen belang bij behandeling van grief IV zoals vermeld onder randnummer 4.8 en 4.9 memorie van grieven, die naast de overige grieven geen zelfstandige betekenis heeft. 
        
          Incidenteel appel
        
      
    
    
      3.17
      SDS en Vlabio hebben in incidenteel appel grieven aangevoerd. De grieven I tot en met III houden, kort samengevat, in dat de vorderingen van [appellante] tegen Vlabio in eerste aanleg ten onrechte zijn toegewezen. 
      
    
    
      3.18
      Zoals hiervoor in principaal appel is overwogen, zijn in het kader van overgang van onderneming de rechten en plichten die voortvloeien uit de pensioenovereenkomst tussen Cordaan en [appellante] per 1 maart 2021 overgegaan op SDS. Vervolgens heeft Vlabio zich in de door haar met [appellante] eveneens per 1 maart 2012 gesloten arbeidsovereenkomst verplicht zorg te dragen voor een pensioen en de cao VVT toe te passen. Gezien het vorenstaande waren vanaf 1 maart 2012 zowel Vlabio als SDS jegens [appellante] gehouden tot nakoming van de pensioenverplichtingen jegens [appellante] uit de arbeidsovereenkomst die heeft bestaan tussen [appellante] en Cordaan, SDS op grond van overgang van onderneming en Vlabio op grond van haar eigen standpunt dat zij door het aangaan van een arbeidsovereenkomst met [appellante] de opvolgende werkgever van [appellante] is geworden. Vlabio heeft daar ook uitvoering aan gegeven door eigen bijdragen aan de pensioenregeling in te houden op het loon van [appellante] . Het hof concludeert dat zowel Vlabio als SDS gehouden waren zich aan te sluiten bij PFZW dan wel elders een uitvoeringsovereenkomst te sluiten voor een pensioenregeling die gelijkwaardig was aan de pensioenregeling die werd uitgevoerd door PFZW. 
      
    
    
      3.19
      Met de grieven I en II wordt derhalve tevergeefs opgekomen tegen het oordeel van de kantonrechter zoals weergegeven onder rechtsoverweging 10 tot en met 17, samengevat inhoudende dat Vlabio de pensioenregeling van PFZW moet toepassen, dat Vlabio zich moet aansluiten bij PFZW en dat de door Vlabio te betalen schadevergoeding is gebaseerd op de hoogte van het PFZW pensioen. SDS en Vlabio hebben hun stelling dat voor de hoogte van de door Vlabio te betalen schadevergoeding gekeken zou moeten worden naar wat in de branche van woondienstenaanbieders een gebruikelijke pensioenregeling is, niet nader geconcretiseerd zodat het hof daaraan voorbijgaat. 
      
    
    
      3.20
      Met grief III komen SDS en Vlabio op tegen het oordeel van de kantonrechter onder rechtsoverweging 19 van het bestreden vonnis, dat de vordering van [appellante] niet is verjaard. Zoals de kantonrechter heeft overwogen, is met de brief van 24 mei 2018 van de gemachtigde van [appellante] de verjaring gestuit, zodat het door SDS en Vlabio gedane beroep op verjaring, uitgaande van een verjaringstermijn van vijf jaar, slechts betrekking heeft op de periode van 1 maart 2012 tot 24 mei 2013.  
      
      
        De verjaringstermijn begint op grond van artikel 3:310 BW te lopen op het moment van bekendheid met de schade bij [appellante] . Het hof volgt SDS en Vlabio niet in hun betoog dat daarvan reeds vanaf 1 maart 2012 sprake was. Uit het slot van de hiervoor onder 2.10 geciteerde brief van Cordaan aan [appellante] van 16 februari 2012 blijkt immers dat de pensioenkwestie opnieuw beoordeeld zou worden. Daarnaast staat vast dat vanaf 1 maart 2012 door Vlabio een inhouding op het bruto loon van [appellante] werd gedaan met de vermelding “OP-Premie” en “AP-Premie”, waarbij algemeen bekend is dat OP staat voor ouderdomspensioen en AP voor arbeidsongeschiktheidspensioen. Daardoor heeft [appellante] geruime tijd verondersteld - en mogen veronderstellen - dat haar pensioen geregeld was. Tegen deze achtergrond kan niet worden geoordeeld dat het enkele feit dat PFZW bij brief van 1 maart 2012 aan [appellante] heeft laten weten dat zij niet langer deelnemer was in het pensioenfonds, met zich brengt dat [appellante] bekend was met de vordering op SDS en/of Vlabio, zoals bedoeld in artikel 3:310 BW. Grief III faalt derhalve.
      
      
    
    
      3.21
      Met grief IV komen SDS en Vlabio op tegen het feit dat in het bestreden vonnis geen kostenveroordeling ten laste van [appellante] is uitgesproken, gelet op het feit dat haar vorderingen jegens SDS door de kantonrechter zijn afgewezen. Nu de grieven in het principaal appel slagen en de vorderingen van [appellante] voor zover ingesteld jegens SDS (alsnog) worden toegewezen, faalt ook deze grief.
      
      
        
          Slotsom 
        
      
    
    
      3.22
      De grieven in het principaal appel slagen en de grieven in het incidenteel appel falenn. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd voor zover daarbij de vorderingen jegens SDS zijn afgewezen en de vorderingen van [appellante] jegens SDS zullen alsnog worden toegewezen als hierna te melden. [appellante] heeft geen feiten gesteld die, indien bewezen, kunnen leiden tot een andere uitkomst van de zaak, zodat haar bewijsaanbod wordt gepasseerd. 
      
    
    
      3.23
      SDS zal als de in het ongelijk te stellen partij alsnog, hoofdelijk naast Vlabio, worden veroordeeld in de proceskosten van het geding in eerste aanleg; SDS en Vlabio zullen eveneens als de in het ongelijk te stellen partijen worden veroordeeld in de kosten van het principaal en incidenteel appel. 
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        rechtdoende in principaal en incidenteel appel:
    
    
    
      vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover daarbij de vorderingen van [appellante] jegens SDS zijn afgewezen;
    
    
    
      en, opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      verklaart voor recht dat SDS onrechtmatig tegenover [appellante] heeft gehandeld doordat zij heeft verzuimd zich per 1 maart 2012 (dan wel met terugwerkende kracht nadien) vrijwillig, contractueel, aan te sluiten bij PFZW en [appellante] als deelnemer aan te melden bij PFZW;
    
    
    
      veroordeelt SDS tot betaling aan [appellante] van een bedrag van  € 37.108,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding tot de dag van algehele voldoening;
    
    
    
      veroordeelt SDS tot betaling aan [appellante] van een bedrag van € 834,90 ex artikel 6:96 lid 2 sub b BW;
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;
    
    
    
      veroordeelt SDS in de proceskosten in eerste aanleg, aan de zijde van [appellante] begroot op € 1.239,00 te vermeerderen met nakosten, en veroordeelt SDS en Vlabio in de kosten van het principaal en incidenteel appel, tot op heden aan de zijde van [appellante] begroot op € 423,01 aan verschotten en € 4.326,00 voor salaris.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. F.J. Verbeek, A.C.M. Kuypers en T.S. Pieters en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 30 maart 2021.