ECLI:NL:GHSHE:2016:5676, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 27-12-2016, 200.198.739_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2016-12-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Vordering tot wedertewerkstelling in kort geding. In hoger beroep geen spoedeisend belang meer omdat functie inmiddels al is komen te vervallen dan wel binnen zeer korte termijn zal komen vervallen.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer 200.198.739/01
    
    
    
      
        arrest van 27 december 2016
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te Vught,
      appellant,
      hierna aan te duiden als [appellant] ,
      advocaat: mr. W.M. Hes te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Delta N.V.,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als Delta,
      advocaat: mr. A.H.B. Balm te Amsterdam,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 2 september 2016 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 5 augustus 2016, door de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, gewezen tussen [appellant] als eiser en Delta als gedaagde.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 5219394/VV 16-47)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep met een grief en een productie;
      
      
        de memorie van antwoord met vier producties;
      
      
        het pleidooi van 8 november 2016, waarbij de advocaten van  partijen pleitnotities hebben overgelegd.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
      - [appellant] , geboren op [geboortedatum] 1977, is sinds 1 november 2009 in dienst bij Delta, laatstelijk in de functie van Head of Trade & Supply;
      - Onder meer tegenvallende energiemarktprijzen en de gedwongen afsplitsing van het netwerkbedrijf van Delta hebben ertoe geleid dat een reorganisatie bij Delta noodzakelijk is. Door deze reorganisatie vervallen 188 fte aan arbeidsplaatsen. De COR heeft op 7 juni 2016  geaccordeerd dat het personeel geïnformeerd zou worden over potentiële boventalligheid per 1 juli 2016, onder voorbehoud van definitieve advisering door de COR. Op 12 juli 2016 heeft de COR positief geadviseerd over de personele consequenties van de herstructurering en afsplitsing.
      - Op 15 juni 2016 heeft [appellant] te horen gekregen dat hij per 1 juli 2016 de status van mobiliteitskandidaat zou krijgen.
      - [appellant] was betrokken bij het realiseren van de mogelijke verkoop of verzelfstandiging van de B2B activiteiten. Delta heeft in dat kader op 21 juni 2016 een ‘maatwerkovereenkomst Gamma2’ aan [appellant] aangeboden. In het kader van die overeenkomst zou [appellant] zich slechts bezig houden met het onderzoeken van de mogelijkheid om de B2B aan Shell te verkopen.
      - Naar aanleiding van de ontvangen maatwerkovereenkomst heeft [appellant] met enkele ander collega’s per e-mail van 24 juni 2016 aan Delta een aantal vragen gesteld.
      - Bij brief van 28 juni 2016 heeft Delta de maatwerkovereenkomst met [appellant] ingetrokken en medegedeeld dat zij niet langer het vertrouwen heeft in een vruchtbare samenwerking met [appellant] . Voorts heeft zij medegedeeld dat [appellant] met onmiddellijke ingang wordt vrijgesteld van de verplichting arbeid te verrichten. Delta heeft daarnaast de aan [appellant] verleende volmachten ingetrokken en hem de toegang tot alle automatiserings- en informatiesystemen en de toegang tot de Tradefloor ontzegd.
      
      
        3.2.1.
        
          [appellant] heeft in eerste aanleg in kort geding, kort gezegd, gevorderd Delta te veroordelen tot:
        - wedertewerkstelling van [appellant] in zijn functie van Head of Trade & Supply;
        - wedertewerkstelling van [appellant] in de werkzaamheden voortvloeiende uit de maatwerkovereenkomst;
        - het verlenen van toegang aan [appellant] tot de automatiserings- en informatiesystemen die noodzakelijk zijn voor het uitoefenen van de werkzaamheden;
        - het opnieuw verstrekken aan [appellant] van volmacht en procuratie;
        - het intern en extern communiceren over de veroordeling om [appellant] weer toe te laten tot zijn werkzaamheden,
        alles op straffe van een dwangsom en met veroordeling van Delta in de proceskosten.
        
      
      
        3.2.2.
        Delta heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
        
      
    
    
      3.3.
      Bij vonnis waarvan beroep heeft de voorzieningenrechter overwogen dat, aangezien de arbeidsovereenkomst tussen partijen (nog) niet is geëindigd en [appellant] stelt dat het niet tewerkstellen voor hem een diffamerend karakter heeft, [appellant] een spoedeisend belang heeft bij de door hem gevraagde voorziening. De voorzieningenrechter heeft voorts overwogen dat door Delta geuite beschuldigingen aan het adres van [appellant] onvoldoende onderbouwd dan wel onterecht zijn. Desalniettemin heeft Delta naar het oordeel van de voorzieningenrechter een redelijke grond en een zwaarwegend belang om [appellant] niet toe te laten tot de overeengekomen arbeid, nu het kennelijk binnen Delta het beleid is dat, met het oog op de commerciële en financiële risico’s, traders van wie het dienstverband wordt beëindigd onmiddellijk worden vrijgesteld van werkzaamheden. In het geval van [appellant] bestaat geen reden om van dit beleid af te wijken, aangezien hij, hoewel zelf geen trader, leiding geeft aan medewerkers die wel handelen. Op grond van het voorgaande heeft de voorzieningenrechter de door [appellant] gevraagde voorzieningen afgewezen.
      
    
    
      3.4.
      
        [appellant] heeft in hoger beroep één grief aangevoerd. Hij heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen, met dien verstande dat hij zijn vordering tot tewerkstelling in de werkzaamheden voortvloeiende uit de maatwerkovereenkomst in hoger beroep niet langer handhaaft. [appellant] vordert in hoger beroep alleen nog tewerkstelling in zijn functie van Head of Trade & Supply. Hierna zal bij de bespreking van de grief blijken in hoeverre de vorderingen van [appellant] (alsnog) toewijsbaar zijn.
      
      
        3.5.1.
        De grief van [appellant] is gericht tegen de afwijzing van zijn vorderingen door de voorzieningenrechter op de grond dat het kennelijk het beleid van Delta is om traders onmiddellijk na beëindiging van hun dienstverband bij Delta vrij te stellen van hun werkzaamheden. [appellant] stelt in dat kader dat hij geen trader is en geen actief handelsaccount heeft, maar enkel toeziet op de door de traders te behalen resultaten. Zijn functie heeft ook op veel meer betrekking dan alleen op trading, aldus [appellant] onder verwijzing naar de door hem overgelegde functieomschrijving.
        
      
      
        3.5.2.
        Delta heeft daar onder meer tegen ingebracht dat het zwaartepunt van de functie van [appellant] lag op het onderdeel trading en niet op het onderdeel supply, dat de afdeling trading de grootste verdiencapaciteit en het hoogste risicoprofiel heeft en dat [appellant] eindverantwoordelijk was voor alle handelingen van de traders en de mogelijkheid had om de resultaten te beïnvloeden. Voorts is Delta van mening dat [appellant] geen belang meer heeft bij de door hem gevraagde voorziening, aangezien de functie van [appellant] al per 1 oktober 2016 is komen te vervallen.
        
      
    
    
      3.6.
      
        Het hof overweegt als volgt. 
        Allereerst dient de vraag te worden beantwoord of [appellant] in hoger beroep een spoedeisend belang heeft bij de door hem gevraagde voorzieningen. Hierbij dient voorop te worden gesteld dat in hoger beroep niet beslissend is of in eerste aanleg al dan niet terecht een spoedeisend belang is aangenomen. Het gaat erom of ten tijde van de uitspraak in hoger beroep een spoedeisend belang aanwezig is. Dit dient te worden beoordeeld aan de hand van een afweging van de belangen van partijen, beoordeeld naar de toestand ten tijde van de uitspraak. Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] thans geen belang meer bij de door hem gevraagde voorzieningen, laat staan een spoedeisend belang. Als onweersproken staat vast dat zijn functie van Head of Trade & Supply als gevolg van de reorganisatie per 1 oktober 2016 is komen te vervallen en dus niet meer bestaat, zodat een tewerkstelling van hem in die functie sowieso niet meer tot de mogelijkheden behoort. Hiermee is tevens zijn belang bij de gevraagde verstrekking van de volmachten en procuratie komen te vervallen. 
        Het (spoedeisende) belang bij de gevraagde voorzieningen is er naar het oordeel van het hof evenmin, indien wordt aangenomen dat [appellant] door Delta op grond van het sociaal plan niet eerder dan per 1 januari 2017 vrijgesteld kan worden van werkzaamheden. In dat geval zou, gelet op de datum van deze uitspraak en de komende feestdagen, [appellant] slechts gedurende ten hoogstens tien dagen alsnog in de gelegenheid gesteld moeten worden zijn werkzaamheden te verrichten. Bovendien kan naar het oordeel van het hof, mede gelet op de onderlinge verhoudingen tussen partijen op dit moment, in redelijkheid niet van Delta worden verwacht dat zij hem voor zo’n korte tijd nog toelaat tot de werkvloer.
        Reeds om het voorgaande zijn de door [appellant] gevraagde voorzieningen niet toewijsbaar.
      
      
    
    
      3.7.
      Maar ook in het geval dat de functie van [appellant] nog wel zou bestaan en [appellant] wel een spoedeisend belang zou hebben bij de door hem gevraagde voorzieningen, zouden de vorderingen van [appellant] niet voor toewijzing in aanmerking komen. Het hof overweegt hierover het volgende. Delta heeft geen incidenteel appel ingesteld tegen het bestreden vonnis. Dat betekent dat vooralsnog ook in hoger beroep ervan moet worden uitgegaan dat de door Delta geuite beschuldigingen aan het adres van [appellant] ten aanzien van zijn functioneren en zijn houding op zich geen (voldoende) grond kunnen opleveren voor de vrijstelling van [appellant] van zijn werkzaamheden. Het hof is echter met de voorzieningenrechter van oordeel dat Delta desalniettemin een redelijke grond en een zwaarwegend belang heeft om [appellant] niet toe te laten tot de overeengekomen arbeid. Vast staat dat het bij Delta beleid is om in het geval van beëindiging van een dienstverband met een trader/handelaar, hetzij op zijn eigen initiatief, hetzij op initiatief van Delta, die trader onmiddellijk vrij te stellen van het verrichten van werkzaamheden, dit vanwege de grote commerciële en financiële risico’s. [appellant] stelt dat dit beleid voor hem niet kan gelden, omdat hij zelf niet handelt en omdat zijn werkzaamheden niet alleen betrekking hebben op trade maar ook op supply. Het hof kan [appellant] hierin niet volgen. Door [appellant] is niet, althans onvoldoende weersproken dat, zoals Delta stelt, het zwaartepunt van de functie van [appellant] op het onderdeel trading lag en dat zijn werkzaamheden en verantwoordelijkheden die verband hielden met het onderdeel supply slechts een klein deel uitmaakten van zijn totale takenpakket. [appellant] handelde dan zelf wel niet, maar gaf leiding aan de handelaren en zag, zoals hij zelf ook aangeeft, toe op de door de traders te behalen resultaten. Door [appellant] is niet, althans onvoldoende betwist dat hij vanuit zijn positie als hoofd van de afdeling Trade & Supply in staat was in te grijpen als er sprake was van een negatief rendement, hetgeen impliceert dat hij ten minste dezelfde bevoegdheden had als de handelaren en evenals hen in staat was invloed, zowel in positieve als in negatieve zin, uit te oefenen op de door de afdeling Trade te behalen resultaten. Het feit dat het verstrekken door Delta van bepaalde volmachten en procuratie aan [appellant] noodzakelijk was voor het kunnen uitoefenen van zijn functie bevestigt dit eens te meer. 
      
    
    
      3.8.
      
        Het hof komt aldus tot de slotsom dat het bestreden vonnis dient te worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van dit hoger beroep. Deze kosten begroot het hof aan de zijde van Delta op € 718,00 voor griffierecht en € 2.862,00 voor salaris advocaat conform het liquidatietarief (3 punten ( 1 voor mva, 2 voor pleidooi) maal tarief II). 
        
          [appellant] zal tevens worden veroordeeld in de kosten van eerste aanleg, met dien verstande dat aan de zijde van Delta de kosten van de advocaat worden vastgesteld op een derde deel van € 600,00, zijnde € 200,00, aangezien [appellant] de procedure in eerste aanleg samen met twee anderen heeft gevoerd. De door Delta gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zal, nu hiertegen geen verweer is gevoerd, eveneens worden toegewezen.
      
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van Delta op € 200,00 aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 718,00 aan griffierecht en op € 2.862,00 aan salaris advocaat voor het hoger beroep;
    
    
    
      bepaalt dat deze bedragen binnen vijftien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover met ingang van de vijftiende dag tot aan de dag der voldoening;
    
    
    
      verklaart dit arrest wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M.J.H.A. Venner-Lijten, R.J.M. Cremers en D.J.B. de Wolff  en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 27 december 2016.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer