ECLI:NL:GHARN:2010:BN9296, Gerechtshof Arnhem, 05-10-2010, 104.001.069
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2010-10-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Cashback-actie, bestuurderaansprakelijkheid

GERECHTSHOF ARNHEM
      sector civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 104.001.069
      (zaaknummer rechtbank 94228 / HA ZA 02-1887)
    
    
    arrest van de eerste civiele kamer van 5 oktober 2010
    
    inzake
    
    
      1.	[appellant sub 1],
      	wonende te [woonplaats],
      2.	[appellant sub 2],
      	wonende te [woonplaats],
      3.  	[appellant sub 3],
      	wonende te [woonplaats], 
       4.	[appellant sub 4],
      	wonende te [woonplaats], 
      5.	[appellant sub 5],
      	wonende te [woonplaats],
      6.	[appellant sub 6],
      	wonende te [woonplaats],
      7. 	[appellant sub 7],
      	wonende te [woonplaats],
      8.	[appellant sub 8],
      	wonende te [woonplaats],
      9.	[appellant sub 9],
      	wonende te [woonplaats],
      10. 	[appellant sub 10],
      	wonende te [woonplaats],
      11. 	[appellant sub 11],
      	wonende te [woonplaats],
      12. 	[appellant sub 12],
      	wonende te [woonplaats],
      13. 	[appellant sub 13],
      	wonende te [woonplaats],
      14. 	[appellant sub 14],
      	wonende te [woonplaats],
      15. 	[appellant sub 15],
      	wonende te [woonplaats],
      16.	[appellant sub 16],
      	wonende te [woonplaats],
      17. 	[appellant sub 17],
      	wonende te [woonplaats],
      18. 	[appellant sub 18],
      	wonende te [woonplaats],
      19. 	[appellant sub 19],
      	wonende te [woonplaats],
      20. 	[appellant sub 20],
      	wonende te [woonplaats],
      21. 	[appellant sub 21],
      	wonende te [woonplaats],
      22. 	[appellant sub 22],
      	wonende te [woonplaats],
      23. 	[appellant sub 23],
      	wonende te [woonplaats],
      24. 	[appellant sub 24],
      	wonende te [woonplaats],
      25. 	[appellant sub 25],
      	wonende te [woonplaats],
      26.	[appellant sub 26],
      	wonende te [woonplaats],
      27.	[appellant sub 27],
      	wonende te [woonplaats],
      28.	[appellant sub 28],
      	wonende te [woonplaats],
      29. 	[appellant sub 29],
      	wonende te [woonplaats],
      30. 	[appellant sub 30],
      	wonende te [woonplaats],
      31.	[appellant sub 31],
      	wonende te [woonplaats],
      32. 	[appellant sub 32],
      	wonende te [woonplaats],
      33. 	[appellant sub 33],
      	wonende te [woonplaats],
      34. 	[appellant sub 34],
      	wonende te [woonplaats],
      35. 	[appellant sub 35],
      	wonende te [woonplaats],
      36. 	[appellant sub 36],
      	wonende te [woonplaats],
      37. 	[appellant sub 37],
      	wonende te [woonplaats],
      38. 	[appellant 38],
      	wonende te [woonplaats],
      39. 	[appellant sub 39],
      	wonende te [woonplaats],
      40. 	[appellant sub 40],
      	wonende te [woonplaats],
      41.	[appellant sub 41],
      	wonende te [woonplaats],
      42.	[appellant sub 42], 
      	wonende te [woonplaats],
      43.	[appellant sub 43],
      	wonende te [woonplaats],
      44.	[appellant sub 44],
      	wonende te [woonplaats],
      45.	[appellant sub 45],
      	wonende te [woonplaats],
      46.	[appellant sub 46],
      	wonende te [woonplaats],
      47.	[appellant sub 46],
      	wonende te [woonplaats],
      48.	[appellant sub 48],
      	wonende te [woonplaats],
      49.	[appellant sub 49],
      	wonende te [woonplaats] (Frankrijk),
      50.	[appellant sub 50],
      	wonende te [woonplaats],
      51.	[appellant sub 51],
      	wonende te [woonplaats],
      52.	[appellant sub 52],
      	wonende te [woonplaats],
      53.	[appellant sub 53],
      	wonende te [woonplaats],
      54.	[appellant sub 54],
      	wonende te [woonplaats],
      55.	[appellant sub 55],
      	wonende te [woonplaats],
      56.	[appellant sub 56],
      	wonende te [woonplaats],
      57.	[appellant sub 57],
      	wonende te [woonplaats],
      58.	[appellant sub 58],
      	wonende te [woonplaats],
      59.	[appellant sub 59],
      	wonende te [woonplaats],
      60.	[appellant sub 60],
      	wonende te [woonplaats],
      61.	[appellant sub 61],
      	wonende te [woonplaats],
      62.	[appellant sub 62],
      	wonende te [woonplaats],
      63.	[appellant sub 63],
      	wonende te [woonplaats],
      64.	[appellant sub 64],
      	wonende te [woonplaats],
      65.	[appellant sub 65],
      	wonende te [woonplaats],
      66. 	[appellant sub 66],
      	wonende te [woonplaats],
      67. 	[appellant sub 67],
      	wonende te [woonplaats],
      68.	[appellant sub 68],
      	wonende te [woonplaats],
      69.	[appellant sub 69],
      	wonende te [woonplaats],
      70. 	[appellant sub 70],
      	wonende te [woonplaats],
      71. 	[appellant sub 71],
      	wonende te [woonplaats], 
      72. 	[appellant sub 72],
      	wonende te [woonplaats],
      73. 	[appellant sub 73],
      	wonende te [woonplaats], 
      74. 	[appellant sub 74],
      	wonende te [woonplaats], 
      75. 	[appellant sub 75],
      	wonende te [woonplaats],
      76. 	[appellant sub 76],
      	wonende te [woonplaats], 
      77. 	[appellant sub 77],
      	wonende te [woonplaats],
      78.	[appellant sub 78],
      	wonende te [woonplaats], 
      79. 	[appellant sub 79],
      	wonende te [woonplaats],
      80.	[appellant sub 80],
      	wonende te [woonplaats],
      81. 	[appellant sub 81],
      	wonende te [woonplaats],
      82. 	[appellant sub 82],
      	wonende te [woonplaats],
      83. 	[appellant sub 83],
      	wonende te [woonplaats],
      84. 	[appellant sub 84],
      	wonende te [woonplaats],
      85. 	[appellant sub 85],
      	wonende te [woonplaats],
      86. 	[appellant sub 86],
      	wonende te [woonplaats],
      87.	[appellant sub 87],
      	wonende te [woonplaats],
      88. 	[appellant sub 88],
      	wonende te [woonplaats],
      89. 	[appellant sub 89],
      	wonende te [woonplaats],
      90.	[appellant sub 90],
      	wonende te [woonplaats],
      91. 	[appellant sub 91],
      	wonende te [woonplaats],
      92.	[appellant sub 92],
      	wonende te [woonplaats],
      93. 	[appellant sub 93],
      	wonende te [woonplaats],
      94. 	[appellant sub 94],
      	wonende te [woonplaats],
      95.	[appellant sub 95],
      	wonende te [woonplaats],
      96.	[appellant sub 96],
      	wonende te [woonplaats],
      97. 	[appellant sub 97],
      	wonende te [woonplaats],
      98.	[appellant sub 98],
      	wonende te [woonplaats],
      99. 	[appellant sub 99],
      	wonende te [woonplaats]
      100. 	[appellant sub 100],
      	wonende te [woonplaats],
      101.	[appellant sub 101],
      	wonende te [woonplaats],
      102. 	[appellant sub 102],
      	wonende te [woonplaats],
      103. 	[appellant sub 103],
      	wonende te [woonplaats],
      104. 	[appellant sub 104],
      	wonende te [woonplaats],
      105. 	[appellant sub 105],
      	wonende te [woonplaats],
      106.	[appellant sub 106],
      	wonende te [woonplaats],
      107. 	[appellant sub 107],
      	wonende te [woonplaats],
      108. 	[appellant sub 108],
      	wonende te [woonplaats],
      109. 	[appellant sub 109], 
      	wonende te [woonplaats],
      110.	[appellant sub 110],
      	wonende te [woonplaats],
      111. 	[appellant sub 111],
      	wonende te [woonplaats],
      112. 	[appellant sub 112],
      	wonende te [woonplaats],
      113. 	[appellant sub 113],
      	wonende te [woonplaats],
      114. 	[appellant sub 114],
      	wonende te [woonplaats],
      115. 	[appellant sub 115],
      	wonende te [woonplaats], 
      116. 	[appellant sub 116],
      	wonende te [woonplaats],
      117.	[appellant sub 117],
      	wonende te [woonplaats],
      118.	[appellant sub 118],
      	wonende te [woonplaats],
      119. 	[appellant sub 119],
      	wonende te [woonplaats],
      120.	[appellant sub 120],
      	wonende te [woonplaats],
      121. 	[appellant sub 121],
      	wonende te [woonplaats], 
      122. 	[appellant sub 122],
      	wonende te [woonplaats],
      123. 	[appellant sub 123],
      	wonende te [woonplaats],
      124. 	[appellant sub 124]
      	wonende te [woonplaats],
      125. 	[appellant sub 125],
      	wonende te [woonplaats],
      126. 	[appellant sub 126],
      	wonende te [woonplaats],
      127. 	[appellant sub 127],
      	wonende te [woonplaats],
      128. 	[appellant sub 128],
      	wonende te [woonplaats],
      129. 	[appellant sub 129],
      	wonende te [woonplaats],
      130. 	[appellant sub 130],
      	wonende te [woonplaats],
      131. 	[appellant sub 131],
      	wonende te [woonplaats],
      132. 	[appellant sub 132],
      	wonende te [woonplaats],
      133. 	[appellant sub 133],
      	wonende te [woonplaats],
      134. 	[appellant sub 134],
      	wonende te [woonplaats],
      135. 	[appellant sub 135],
      	wonende te [woonplaats],
      136. 	[appellant sub 136],		
      	wonende te [woonplaats],
      137. 	[appellant sub 137],
      	wonende te [woonplaats],
      138. 	[appellant sub 138],
      	wonende te [woonplaats],
      139. 	[appellant sub 139],
      	wonende te [woonplaats],
      140. 	[appellant sub 140],
      	wonende te [woonplaats], 
      141. 	[appellant sub 141],
      	wonende te [woonplaats],
      142. 	[appellant sub 142],
      	wonende te [woonplaats],
      143. 	[appellant sub 143],
      	wonende te [woonplaats],
      144. 	[appellant sub 144],	
      	wonende te [woonplaats],
      145. 	[appellant sub 145],
      	wonende te [woonplaats],
      146. 	[appellant sub 146],
      	wonende te [woonplaats],
      147. 	[appellant sub 147],
      	wonende te [woonplaats],
      148.	[appellant sub 148],
      	wonende te [woonplaats],
      appellanten in het principaal appel, 
      advocaat: mr. R. de Lange,
    
    
    tegen:
    
    
      13. [geïntimeerde sub 13], 
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde in het principaal appel,
      advocaat: mr. R.J.G. Abeln.
    
    
    1.	Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    1.1	Het hof verwijst naar zijn arrest van 9 februari 2010, waarin het hoger beroep tussen appellanten in het principaal hoger beroep (hierna weer: [appellanten]) en de geïntimeerden in het principaal beroep, met uitzondering van geïntimeerde sub 13 (hierna weer: [geïntimeerde]), is afgedaan. 
    
    1.2	 [appellanten] hebben ingevolge dat arrest op 6 april 2010 een akte genomen.
    
    1.3	Vervolgens hebben [appellanten] en [geïntimeerde] de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.
    
    2.	De verdere beoordeling van het geschil in hoger beroep
    
    2.1	In het bestreden vonnis van 26 januari 2005 heeft de rechtbank onder nummer 38-40 overwogen dat de vorderingen van [appellanten] jegens [geïntimeerde] niet voor toewijzing in aanmerking komen, kort gezegd omdat geen sprake is van een [geïntimeerde] treffend ernstig persoonlijk verwijt in de wijze waarop hij Interkeukengilde heeft bestuurd en hij (en Interkeukengilde) ook niet is verrijkt. [appellanten] hebben deze afwijzing in hoger beroep bestreden met hun derde grief.
    
    2.2	Blijkens hun (toelichting op deze) grief en de stellingen die [appellanten] in aanvulling daarop nog bij akte naar voren hebben gebracht, vloeien alle verwijten die [appellanten] [geïntimeerde] maken voort uit zijn bestuurderschap van Interkeukengilde en het tekortschieten althans onrechtmatig handelen van Interkeukengilde jegens [appellanten], waarvoor bestuurder [geïntimeerde] ook in persoon aansprakelijk zou zijn. Voor zover [appellanten] in eerste aanleg hun vorderingen ook hebben gebaseerd op verrijking aan de zijde van [geïntimeerde], bevat hun stellingname in hoger beroep geen (voldoende duidelijke) grief tegen het afwijzende oordeel van de rechtbank over die grondslag. Uit hetgeen het hof in zijn arrest van 15 april 2008 onder nummer 3.11-3.13 heeft overwogen – welke overwegingen het hof hier voor zover nodig herhaalt ten aanzien van de rechtsverhouding tussen [appellanten] en [geïntimeerde] – volgt dat ook het bestuurderschap van HDB geen (aanvullende) grondslag kan bieden voor aansprakelijkheid van [geïntimeerde] jegens [appellanten] Tegen die achtergrond en hetgeen [appellanten] onder nummer 33 van hun memorie van grieven vooropstellen, ligt thans de vraag voor of de verwijten die [appellanten] naar voren hebben gebracht over de wijze waarop [geïntimeerde] – als bestuurder van Interkeukengilde – heeft gehandeld bij het opstarten en uitvoeren van de verschillende cash-back acties zodanig onzorgvuldig was dat hem een ernstig persoonlijk verwijt treft uit hoofde waarvan hij ook persoonlijk aansprakelijk is voor de verbintenissen van Interkeukengilde jegens [appellanten]
    
    2.3	In de eerste plaats baseren [appellanten] hun vorderingen jegens [geïntimeerde] op de stelling dat Interkeukengilde een ‘vrijwel lege vennootschap’ is (memorie van grieven onder nummer 34, 35). Die stelling kan hun vordering echter niet dragen, reeds omdat zij zonder enige onderbouwing en concretisering is gebleven. Voor zover [appellanten] stellen dat Interkeukengilde op het moment dat de acties werden opgestart (dus in de jaren 1996 tot en met 2000) niet over enig actief beschikte en/of dat Interkeukengilde nadien (door handelen of nalaten van haar bestuurder [geïntimeerde]) is ‘leeggehaald’, had het immers op hun weg gelegen die stelling te concretiseren. Daarbij komt dat deze verwijten moeten worden beoordeeld tegen de achtergrond van een contractueel kader zoals beschreven onder met name nummer 2.8 in het arrest van 9 februari 2010 (welke overweging het hof hier voor zover nodig herhaalt ten aanzien van de rechtsverhouding tussen [appellanten] en [geïntimeerde]), welk kader meebrengt dat (niet de keukenleveranciers of Interkeukengilde maar) de verschillende ‘financiële derden’ de contractuele verplichting tot terugbetaling op zich namen. De enkele betrokkenheid van Interkeukengilde en [geïntimeerde] bij het opzetten en uitvoeren van de acties bracht derhalve nog niet mee dat Interkeukengilde en [geïntimeerde] ervoor hadden te zorgen dat Interkeukengilde (op termijn) zelf tot het verrichten van terugbetalingen in staat zou zijn.
    
    2.4	Voorts verwijten [appellanten] [geïntimeerde] dat hij onvoldoende maatregelen heeft genomen om ervoor te zorgen dat de deelnemende keukenleveranciers en/of Interkeukengilde hun uit de actiedeelname voortvloeiende verplichtingen jegens de financiële derden nakwamen (memorie van grieven onder nummer 36, 37). Deze verwijten kunnen niet tot aansprakelijkheid leiden, reeds omdat het mislukken van de keukenacties niet voortvloeit uit enig tekortschieten van de keukenleveranciers en/of Interkeukengilde, maar uit de bedrieglijke opzet van de organisatoren van de acties (zie het arrest van 9 februari 2010 met name onder nummer 2.6 en 2.11, welke overweging het hof hier voor zover nodig herhaalt ten aanzien van de rechtsverhouding tussen [appellanten] en [geïntimeerde]). Door [appellanten] zijn geen feiten gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat [geïntimeerde] (al dan niet in zijn hoedanigheid van bestuurder van Interkeukengilde) betrokken was bij deze zwendel en/of dat [geïntimeerde] daarvan opbrengsten (anders dan mogelijke inkomsten uit de meeromzet van Interkeukengilde gedurende de acties) genoten heeft.
    
    2.5	Ten slotte verwijten [appellanten] [geïntimeerde] dat hij onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar de gegoedheid en de betrouwbaarheid van de financiële derden, zodat onvoldoende gewaarborgd was dat die financiële derden na ommekomst van de actietermijn bereid en in staat zouden zijn hun verplichtingen jegens [appellanten] na te komen (memorie van grieven onder nummer 38). Ook dit verwijt moet – tegen de achtergrond van de vaststelling dat het ging om zwendel, waarbij Interkeukengilde en [geïntimeerde] persoonlijk niet betrokken waren en waardoor zij niet zijn verrijkt – worden verworpen. De aan Interkeukengilde en de keukenleveranciers beschikbaar gestelde informatie over de derden was afkomstig van het bureau Interprom dat zich bezighield met de opzet van dit soort acties en dat – naar [geïntimeerde] onweersproken heeft aangevoerd – ook de hele actie voor Interkeukengilde en haar leden verzorgde, terwijl aan de zijde van Interkeukengilde en haar leden geen ervaring was met soortgelijke acties en ook in het algemeen in Nederland (nog) geen negatieve ervaringen waren opgedaan bij de afwikkeling van dergelijke acties. Daarbij speelt verder een rol dat aan Interkeukengilde verschillende stukken ter hand gesteld werden, welke stukken bedoeld waren om de (misleidende) indruk te wekken dat de derden beschikten over (ruim voldoende) middelen om hun verplichtingen jegens kopers als [appellanten] na te komen. Alhoewel nauwgezette bestudering van die stukken tot vraagtekens had kunnen leiden, kan [geïntimeerde], als bestuurder van Interkeukengilde, geen voldoende ernstig persoonlijk verwijt worden gemaakt van het kennelijke gegeven dat alle betrokkenen, waaronder hijzelf, zijn uitgegaan van de misleidende indruk die deze stukken moesten wekken, en daarmee van de financiële gegoedheid van de verschillende derden waar Interkeukengilde mee contracteerde. Ook ten aanzien van de voortzetting van de actie in 1997 na het faillissement van de derde (Intervest Capital Ltd) kan niet worden aangenomen dat die gang van zaken tot aansprakelijkheid van [geïntimeerde] leidt, nu [geïntimeerde] (onvoldoende concreet weersproken) heeft aangevoerd dat de door Interprom gepresenteerde derde die bereid bleek de lopende actie tegen betaling van de nog niet afgedragen deelnamepremies voort te zetten onder meer beschikte over een verzekeringspolis waarmee de nakoming van de verplichtingen werd zekergesteld. Ook hier geldt derhalve dat het gegeven dat Interkeukengilde uiteindelijk vertrouwen stelde in (de gegoedheid van) de opvolgende financiële derde niet zodanig onbegrijpelijk is dat [geïntimeerde] als bestuurder van Interkeukengilde daarvan een voldoende ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt
    
    2.6	Ook wanneer de hiervoor besproken verwijten worden beoordeeld in hun onderlinge samenhang en in samenhang met al hetgeen [appellanten] verder nog hebben aangedragen ter onderbouwing van hun vorderingen jegens [geïntimeerde], volstaan zij niet voor de conclusie dat [geïntimeerde] (in persoon) onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellanten] Naar aanleiding van de door [geïntimeerde] en [appellanten] nog genomen aktes merkt het hof op dat de conclusie die het bij zijn beoordeling van de rechtsverhouding tussen Interkeukengilde en [appellanten] trok in zijn tussenarrest van 15 april 2008, te weten dat Interkeukengilde onvoldoende heeft onderbouwd dat het overgrote deel van de door haar geïncasseerde deelnamepremies daadwerkelijk zijn doorbetaald aan de desbetreffende financiële derden, niet geldt in de rechtsverhouding tussen [geïntimeerde] en [appellanten] Immers, [geïntimeerde] heeft bij akte aangegeven en onderbouwd hoe Interkeukengilde de ontvangen premies heeft besteed, terwijl [appellanten] die bestedingen op zichzelf niet (voldoende gemotiveerd) hebben bestreden. Wel hebben [appellanten] kanttekeningen geplaatst bij een aantal uitgaven van Interkeukengilde. In de eerste plaats betreft het de deelnamepremies over de actie van 1997, die niet volledig zijn doorbetaald aan het daarbij als financiële derde optredende Intervest Capital Ltd. Dit verwijt treft echter geen doel nu Intervest Capital Ltd was gefailleerd, terwijl moet worden aangenomen dat het restant van deze premies is betaald aan de opvolgende financiële derde, in ruil voor de toezegging dat deze opvolgende derde de uit deze actie voortvloeiende verplichtingen jegens de kopers zou nakomen. Daarnaast hebben [appellanten] kanttekeningen geplaatst bij de besteding van gelden die nog niet waren afgedragen op het moment dat de financiële derde die bij de laatste actie optrad, failleerde. Dat ook deze premies niet aan een failliete boedel zijn betaald, maar aan de bestrijding van (een deel van) de kosten die noodzakelijk werden na de verkeerde afloop van de acties, kan echter niet worden gekwalificeerd als een voldoende ernstig persoonlijk verwijt aan [geïntimeerde] als bestuurder van Interkeukengilde. In dat verband moet worden geconstateerd dat niet evident is (en uit de stellingen van [appellanten] ook niet voldoende naar voren komt) welke alternatieven voor Interkeukengilde op dat moment voorhanden waren dan 1) onderzoek te doen naar de wijze waarop de zwendel had plaatsgevonden, 2) te trachten de gelden te achterhalen en/of aanspraken jegens andere betrokkenen (zoals de verzekeraar) geldend te maken, en 3) zich ondertussen (in en buiten rechte) te verweren tegen aanspraken die zich rechtstreeks tegen haar richtten. 
    
    2.7	[appellanten] hebben geen voldoende concrete feiten gesteld die tot een ander oordeel kunnen leiden, zodat het hof hun bewijsaanbod passeert.
    
    Slotsom
    
    2.8	Nu uit het voorgaande volgt dat de vorderingen van [appellanten] tegen [geïntimeerde] niet toewijsbaar zijn, moet het bestreden vonnis van 26 januari 2005 worden bekrachtigd. Aangezien het geding daarmee ook ten aanzien van [geïntimeerde] thans in staat van wijzen is, zal het hof, op de voet van artikel 355 Rv, die vorderingen zelf afwijzen. Als de in het ongelijk gestelde partij zullen [appellanten] in de kosten van beide instanties worden veroordeeld.
    
    3.	De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Arnhem van 26 januari 2005 voor zover dit betrekking heeft op de vorderingen jegens [geïntimeerde];
    
    wijst de vorderingen jegens [geïntimeerde] af;
    
    veroordeelt [appellanten] in de kosten van beide instanties, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] wat betreft de eerste aanleg begroot op € 16.055,-- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief en op € 925,-- voor griffierecht, en wat betreft het hoger beroep begroot op € 6.870,-- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief en op € 1.100,-- voor griffierecht;
    
    verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. A. Smeeïng-van Hees, V. van den Brink en L.J. de Kerpel-van de Poel en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 5 oktober 2010.