ECLI:NL:RBDOR:2007:BB7846, Rechtbank Dordrecht, 07-11-2007, 68748 - HA ZA 07-2099
Rechtbank Dordrecht — Uitspraak 
Datum: 2007-11-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bouwbedrijf De Wit bouwt in opdracht en voor rekening van Van de Poel 17 appartementen: € 2.755.000,-, 23 termijnen. De Wit schakelt onderaannemers in. De Wit komt in financiële problemen. De Wit en Van de Poel sluiten nadere overeenkomst op grond waarvan Van de Poel onderaannemers zou betalen. Van de Poel heeft 1 termijnbedrag aan De Wit voldaan. De overige reeds vervallen termijnen (2) worden gecrediteerd wegens betalingen aan leveranciers. De Wit gaat failliet. Curatoren stellen vordering in, deels op grond van actio pauliana. Geoordeeld wordt dat de onderlinge rangorde van de crediteuren va De Wit is doorbroken en dat Van de Poel wist van de dreigende insolventie van De Wit. Nadere overeenkomst terecht vernietigd op grond van actio paulina. Curatoren hebben voorts gesteld dat De Wit meerwerk heeft uitgevoerd dat Van de Poel nog dient te betalen. Bewijsopdracht volgt.

vonnis
      RECHTBANK DORDRECHT
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 68748 / HA ZA 07-2099
    
    Vonnis van 7 november 2007
    
    in de zaak van
    
    
      1.	KAREL JAN WILLEMSE
      wonende te Aerdenhout 
      en
      2.	ADRIANUS GERARDUS MOEIJES,
      wonende te Velsen,
      in hun hoedanigheid van curatoren in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Bouwbedrijf [bedrijfsnaam] B.V., destijds gevestigd te Zaandam,
      eisers,
      procureur mr. V.J. Groot,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      GEBROEDERS VAN DER POEL BOUWBEDRIJF B.V.,
      statutair gevestigd te Hardinxveld Giessendam, kantoorhoudende te Hendrik-Ido-Ambacht,
      gedaagde,
      procureur mr. J.A. Visser.
    
    
    
    Partijen zullen hierna de curatoren respectievelijk Van der Poel genoemd worden.
     
    
    1.	De procedure
    
    
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het tussenvonnis van 18 april 2007
      - het proces-verbaal van comparitie van 6 juni 2007,
      - de door beide partijen overgelegde producties. 
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    2.	De feiten
    
    2.1.	De besloten vennootschap Bouwbedrijf [bedrijfsnaam] B.V., hierna te noemen [Bouwbedrijf], en Van der Poel hebben op 11 juli 2002 een overeenkomst gesloten op grond waarvan [Bouwbedrijf] in opdracht en voor rekening van Van der Poel 17 appartementen met parkeerkelder en horecaruimte aan de Boulevard Noord in Egmond aan Zee zou bouwen voor een totaalbedrag van € 2.755.000,-, BTW verlegd. Het verschuldigde bedrag zou door Van der Poel in 23 termijnen van steeds € 114.000,- en één termijn van € 133.000,- worden betaald. Deze termijnen corresponderen met bepaalde werkzaamheden.
    
    2.2.	[Bouwbedrijf] heeft een aantal onderaannemers ingeschakeld voor de bouw. Begin 2003 zijn de werkzaamheden gestagneerd vanwege de niet betaling door [Bouwbedrijf] van (enkele van) de onderaannemers. 
    
    2.3.	[Bouwbedrijf] en Van der Poel zijn medio maart 2003 met elkaar in overleg getreden. Partijen hebben op 13 maart 2003 een overzicht opgesteld van betalingen die Van der Poel zou doen aan onderaannemers en betalingen die zij reeds had gedaan aan [Bouwbedrijf] en een  onderaannemer. In dit overzicht is opgenomen dat drie termijnen van in totaal € 342.000,-,-waren vervallen, dat één termijn reeds was voldaan en dat twee termijnen zouden worden gecrediteerd wegens betalingen aan leveranciers.
    
    
      2.4.	In de door beide partijen ([Bouwbedrijf] en Van der Poel) ondertekende brief van 14 maart 2003 staat onder meer het volgende opgenomen:
      	"...
      Gezien de financiële problemen van Bouwbedrijf [bedrijfsnaam] en de ernstige bedreiging die dit meebrengt voor de continuïteit van het werk annuleren wij met wederzijdse goedkeuring de opdracht van 11 juli 2002 tegen finale kwijting van de te vorderen bedragen over en weer op basis van de volgende -nader in overleg uit te werken- hoofdlijnen van een vervangende overeenkomst:
    
    
    
      1. Gebroeders van der Poel zal zorg dragen voor betaling van de te leveren materialen die nodig zijn voor het werk Egmond aan Zee.
      2. Gebroeders van der Poel zal daar dan ook alle opdrachten voor verstrekken.
      3. De uitvoering zal door Gebroeders van der Poel worden geregeld in samenwerking met de heer [betrokkene].
      4. Gebroeders Van der Poel zal zorg dragen voor de betalingen genoemd in de bijlage."
    
    
    2.5.	[Bouwbedrijf] heeft haar werkzaamheden begin april 2003 gestaakt. Op dat moment had zij de keldervloer, de kelderwanden en de begane grondvloer uitgevoerd en was zij begonnen aan de eerste verdiepingsvloer.
    
    2.6.	Bij vonnis van de rechtbank te Haarlem van 29 juli 2003 is de Wit in staat van faillissement verklaard.
    
    3.	Het geschil
    
    3.1.	De curatoren vorderen - samengevat - veroordeling van Van der Poel tot betaling van € 588.968,14, vermeerderd met rente en kosten.
    
    
      3.2.	De curatoren voeren hiervoor aan dat uit de administratie van [Bouwbedrijf] blijkt dat op het moment waarop de werkzaamheden door [Bouwbedrijf] werden gestaakt, in totaal voor een bedrag van € 810.919,35 aan werkzaamheden was verricht, inclusief meerwerk, waarvan 
      een bedrag van € 588.968,14 in hoofdsom, na creditering, door Van der Poel onbetaald is gelaten. Ten aanzien van de nadere afspraken tussen partijen op 13 en 14 maart 2003 stellen de curatoren dat sprake is van een actio pauliana en roepen zij, voor zoveel nodig, de nietigheid van deze afspraken in.
    
    
    
      3.3.	Van der Poel voert als verweer aan dat partijen bij nadere overeenkomst van 13 en 14 maart 2003 zijn overeengekomen dat de opdracht van 11 juli 2002 werd geannuleerd en dat alle betalingen die Van der Poel aan onderaannemers van [Bouwbedrijf] had gedaan of op zich had genomen te verrichten, in mindering zouden worden gebracht op de bouwtermijnen waarop [Bouwbedrijf] aanspraak zou hebben gehad. Bovendien dienen op de drie termijnen de kosten die Van der Poel heeft moeten maken en de schade die zij heeft geleden als gevolg van de vertraging in de oplevering van het bouwwerk in mindering te worden gebracht.
      Van der Poel heeft voorts de hoogte van de kosten van de uitgevoerde werkzaamheden betwist alsmede de stelling dat er sprake zou zijn van meerwerk dat zij dient te betalen. 
    
    
    4.	De beoordeling
    
    4.1.	Op grond van de overeenkomst van 11 juli 2002 was Van der Poel in maart 2003 drie termijnen van in totaal € 342.000,- aan [Bouwbedrijf] verschuldigd. Beide partijen hebben dit ook bevestigd in de brief van 13 maart 2003. Partijen zijn een vaste prijs voor de werkzaamheden overeengekomen. De curatoren hebben niet onderbouwd op welke grond Van der Poel de werkelijk gemaakte kosten aan [Bouwbedrijf] verschuldigd zouden zijn, zodat aan deze stelling voorbij wordt gegaan. 
    
    4.2.	Niet betwist is dat Van der Poel één termijn van € 114.000,- aan [Bouwbedrijf] heeft voldaan. Uit de brief van 13 maart 2003 is voorts af te leiden dat [Bouwbedrijf] akkoord is gegaan met creditering van twee termijnen wegens betaling aan leveranciers door Van der Poel.
    
    
      Pauliana
      4.3.	De curatoren hebben gesteld dat het maken van nieuwe afspraken ter vervanging van de aanvankelijke overeenkomst een onverplichte rechtshandeling betreft, waardoor crediteuren van [Bouwbedrijf] zijn benadeeld. 
    
    
    4.4.	De curatoren kunnen ten behoeve van de boedel elke rechtshandeling die [Bouwbedrijf] vóór de faillietverklaring onverplicht heeft verricht en waarvan zij bij dit verrichten wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn, vernietigen. Een rechtshandeling anders dan om niet, die hetzij meerzijdig is, hetzij eenzijdig en tot één of meer bepaalde personen gericht, kan wegens benadeling slechts worden vernietigd, indien ook degenen met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte, wisten of behoorden te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn.
    
    4.5.	Ten tijde van het maken van de nadere afspraken in maart 2003 was Van der Poel nog twee termijnen aan [Bouwbedrijf] verschuldigd van in totaal € 228.000,-. Voor [Bouwbedrijf] bestond geen rechtsplicht om nadere afspraken met Van der Poel te maken omtrent de betaling van de bouwtermijnen. De afspraken van 13 en 14 maart 2003 moeten dan ook als onverplicht verricht worden beschouwd. 
    
    4.6.	Van der Poel heeft in de nadere overeenkomst van 13 en 14 maart 2003 de verplichting op zich genomen onderaannemers te betalen, waardoor Van der Poel in ruil hiervoor de vordering van [Bouwbedrijf] op haar mocht verrekenen. Door het aangaan van deze overeenkomst hebben [Bouwbedrijf] en Van der Poel bewerkstelligd dat enkele onderaannemers van [Bouwbedrijf] bij het project in Egmond aan Zee zouden worden betaald maar tevens dat [Bouwbedrijf] niet het bedrag van € 228.000,- van Van der Poel zou ontvangen in haar vermogen om andere schuldeisers te (kunnen) voldoen. Aldus is de onderlinge rangorde van de crediteuren van [Bouwbedrijf] doorbroken. 
    
    4.7.	Van der Poel was ervan op de hoogte, blijkens de brief van 14 maart 2003, dat [Bouwbedrijf] zodanig in financieel zwaar weer verkeerde dat hierdoor de continuïteit van het werk in gevaar kwam. Hieruit kan worden opgemaakt dat Van der Poel er rekening mee hield dat Van der Poel in staat van faillissement zou kunnen komen te verkeren en daarmee wetenschap droeg van de dreigende insolventie van [Bouwbedrijf].
    
    4.8.	Nu [Bouwbedrijf] de nadere overeenkomst van 13 en 14 maart 2003 onverplicht heeft verricht en zowel zij als Van der Poel wisten, althans behoorden te weten, dat deze overeenkomst benadeling van schuldeisers tot gevolg zou hebben, slaagt het beroep van de curatoren op de actio pauliana ex artikel 42 Fw en hebben zij terecht de nadere overeenkomst vernietigd. De stelling van Van der Poel dat zij uiterst zorgvuldig zou hebben gehandeld doet daar niet aan af. Immers, de nadere overeenkomst/transactie die tot nadeel van andere crediteuren heeft geleid -hetgeen niet door Van der Poel gemotiveerd is betwist en derhalve vaststaat- was niet zonder meer verboden maar indien vervolgens alsnog de insolventie definitief blijkt te zijn -het faillissement van 29 juli 2003- ontstaat de verplichting (uit hoofde van de actio pauliana) om te delen en dus het nadeel in het vermogen alsnog ongedaan te maken.
    
    
      4.9.	De vernietiging van de nadere overeenkomst heeft tot gevolg dat Van der Poel de twee termijnen van in totaal € 228.000,- nog aan [Bouwbedrijf] is verschuldigd. 
      Voorts is door Van der Poel erkend althans onweersproken gelaten dat [Bouwbedrijf] reeds was begonnen aan de verdiepingsvloer en dat [Bouwbedrijf] op grond van het contract hiervoor aanspraak kan maken op maximaal een half termijnbedrag. Nu niet is gebleken dat [Bouwbedrijf] reeds meer dan de helft van de werkzaamheden voor de verdiepingsvloer had verricht bij de beëindiging van de werkzaamheden, wordt geoordeeld dat Van der Poel voor deze werkzaamheden nog een bedrag van € 57.000,- aan [Bouwbedrijf] is verschuldigd.
    
    
    
      Meerwerk
      4.10.	De curatoren hebben gesteld dat [Bouwbedrijf] in opdracht en voor rekening van Van der Poel meerwerk heeft uitgevoerd voor een totaalbedrag van € 106.039,13. Van der Poel heeft dit gemotiveerd betwist. De enkele gegevens uit de administratie van [Bouwbedrijf] tonen onvoldoende aan dat sprake is geweest van meerwerk waarvoor Van der Poel opdracht heeft gegeven. Het ligt dan ook op de weg van de curatoren om hun stellingen dienaangaande te bewijzen.
    
    
    
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank:
    
    
    5.1.	draagt [Bouwbedrijf] op te bewijzen dat zij bij het project te Egmond aan Zee in opdracht en voor rekening van Van der Poel meerwerk heeft uitgevoerd ten aanzien van de overeenkomst van 11 juli 2002, voor een totaalbedrag van € 106.039,13;
    
    5.2.	verwijst de zaak naar de rolzitting van 21 november 2007 om [Bouwbedrijf] in de gelegenheid te stellen alsdan bij akte bewijsstukken over te leggen en/of de namen en woonplaatsen van de voor te brengen getuigen op te geven en de verhinderdata van die getuigen en van beide partijen en hun raadslieden in de daaropvolgende vier maanden mede te delen;
    
    bepaalt dat het eventuele getuigenverhoor zal worden gehouden voor mr. J. Visser, die daartoe zal overgaan op een nader te bepalen datum en tijdstip in het gebouw van de rechtbank aan het Steegoversloot 36 te Dordrecht;
    
    houdt elke nadere beslissing aan.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. J. Visser en in het openbaar uitgesproken op 7 november 2007.