ECLI:NL:RBUTR:2012:BV8412, Rechtbank Utrecht, 09-03-2012, SBR 11-1552
Rechtbank Utrecht — Uitspraak 
Datum: 2012-03-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Weigering van B&W van de gemeente Montfoort om handhavend op te treden tegen een zonder omgevingsvergunning gerealiseerde aanbouw. Volgens verweerder is geen sprake van een overtreding omdat de aanbouw met de inwerkingtreding van de Wabo omgevingsvergunningvrij is geworden. Eiser heeft betoogd dat de aanbouw gelet op het bepaalde in artikel 2, aanhef en derde lid, van bijlage II van het Bor omgevingsvergunningplichtig is. Dat betoog slaagt.

RECHTBANK UTRECHT
      Sector bestuursrecht	
    
    
    zaaknummer: SBR 11/1552		
    
    
    uitspraak van de meervoudige kamer in de zaak tussen
    
    [eiser], te[woonplaats], eiser,
    
    en
    
    
      het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Montfoort, verweerder,
      (gemachtigden: A. den Braven en S.R. Visser).
    
    
    
    
      Inleiding
      Bij besluit van 26 januari 2011 heeft verweerder het verzoek van eiser om handhavend op te treden ten aanzien van het bijbehorend bouwwerk op het perceel [adres] te [woonplaats] (hierna: het perceel), afgewezen. 
    
    
    Tegen dit besluit heeft eiser bezwaar gemaakt en tevens de voorzieningenrechter van deze rechtbank verzocht een voorlopige voorziening te treffen (geregistreerd onder procedurenummer SBR 11/358). Bij uitspraak van 25 februari 2011 heeft de voorzieningenrechter dit verzoek afgewezen.
    
    Verweerder heeft vervolgens bij besluit van 5 april 2011 eisers bezwaar ongegrond verklaard, tegen welk besluit eiser beroep bij deze rechtbank heeft ingesteld.
    
    Het beroep is behandeld ter zitting van de meervoudige kamer van 27 januari 2012, waar eiser in persoon is verschenen. Namens verweerder zijn ter zitting verschenen A. den Braven en S.R. Visser, beiden werkzaam bij de gemeente Montfoort. Tevens is ter zitting verschenen derdebelanghebbende [A] (hierna: [A]).
    
    
      Overwegingen
      1.	Eiser is eigenaar van de woning gelegen op het perceel [adres] te [woonplaats]. Op 19 januari 2010 heeft [A] bij verweerder een aanvraag ingediend ten behoeve van het gedeeltelijk vergroten van zijn woning middels het vernieuwen en vergroten van een aanbouw op het perceel. Bij besluit van 4 mei 2010 heeft verweerder de gevraagde bouwvergunning met toepassing van artikel 17, achtste lid, onder b, en artikel 17, negende lid, van het bestemmingsplan ‘Buitengebied Montfoort’ verleend. Tegen dit besluit heeft eiser bezwaar gemaakt.
    
    
    2.	Op 22 augustus 2010 heeft [A] zijn bouwaanvraag gewijzigd. Verweerder heeft vervolgens bij besluit van 20 oktober 2010 eisers bezwaar ongegrond verklaard en de aan [A] verleende bouwvergunning, op basis van de gewijzigde bouwaanvraag, gehandhaafd. Het door eiser tegen dit besluit ingestelde beroep heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank bij uitspraak van 13 december 2010 gegrond verklaard, in die zin dat de wijziging van het bouwplan van 22 augustus 2010 niet kan worden aangemerkt als een wijziging van ondergeschikte aard. De voorzieningenrechter heeft het bestreden besluit van 27 oktober 2010 vernietigd en verweerder daarbij opgedragen uiterlijk binnen 10 weken na de verzending van deze uitspraak een nieuw besluit op bezwaar te nemen. Daarnaast heeft de voorzieningenrechter het primaire besluit van 4 mei 2010 geschorst tot zes weken na de bekendmaking van de nieuw te nemen beslissing op bezwaar.
    
    3.	Bij brief van 23 januari 2011 heeft eiser verweerder verzocht om handhavend op te treden ten aanzien van de aanbouw, zoals deze door [A] is uitgevoerd. Het gerealiseerde bouwplan betreft een aanbouw op het achtererf van het perceel met een oppervlakte van (in totaal) 39,2 m², een bouwhoogte van 2,80 meter en een plat dak. 
    
    4.	Bij primair besluit van 26 januari 2011 heeft verweerder dit verzoek afgewezen en zich daarbij op het standpunt gesteld dat hij niet bevoegd is tot handhaving, aangezien er geen sprake is van een overtreding nu de aanbouw met de inwerkingtreding van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) omgevingsvergunningvrij is geworden. Eiser heeft tegen dit besluit bezwaar gemaakt en de voorzieningenrechter van deze rechtbank verzocht een voorlopige voorziening te treffen. Bij uitspraak van 25 februari 2011 heeft de voorzieningenrechter eisers verzoek afgewezen en daarbij onder meer overwogen dat de vraag die partijen verdeeld houdt, zich niet leent voor beantwoording in het kader van het verzoek om voorlopige voorziening. 
    
    5.	Bij het thans bestreden besluit van 5 april 2011 heeft verweerder eisers bezwaar ongegrond verklaard en vastgehouden aan zijn eerdere weigering handhavend op te treden.
     
    6.	Op 1 oktober 2010 zijn de Wabo en de Invoeringswet Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: de Invoeringswet) in werking getreden. 
    
    Op grond van artikel 1.6, eerste lid, van de Invoeringswet, voor zover hier van belang, blijft, indien vóór het tijdstip waarop de Wabo in werking treedt, met betrekking tot een activiteit als bedoeld in die wet een beschikking tot toepassing van bestuursdwang of oplegging van een last onder dwangsom is gegeven, het onmiddellijk voor dat tijdstip ten aanzien van een zodanige beschikking geldende recht van toepassing tot het tijdstip waarop de beschikking onherroepelijk wordt. 
    
    7.	Deze bepaling moet naar het oordeel van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) aldus worden uitgelegd, dat deze op gelijke wijze van toepassing is op een besluit waarbij wordt besloten tot het toepassen van handhavingsmaatregelen, als tot het afwijzen van een daartoe strekkend verzoek (ABRvS 30 november 2010, LJN BO6805). Verder moet ervan worden uitgegaan dat voor de toepassing van dit artikel de datum waarop het eerste (primaire) besluit over de handhaving wordt genomen, bepalend is. Dit betekent dat uit artikel 1.6 van de Invoeringswet voortvloeit, dat wanneer op of na 1 oktober 2010 met betrekking tot een activiteit als bedoeld in de Wabo een beschikking tot toepassing van handhavingsmiddelen is gegeven, of een daartoe strekkende aanvraag is afgewezen, op de verdere besluitvorming en de bezwaar- en beroepsprocedures het recht zoals dat geldt met ingang 1 oktober 2010 van toepassing is.
    
    8.	In voorliggende procedure gaat het om een eerste (primair) handhavingsbesluit met betrekking tot activiteiten in de zin van de Wabo, dat is genomen na 1 oktober 2010. Het recht zoals dat met ingang van 1 oktober 2010 geldt, is derhalve van toepassing op onderhavige procedure.   
    
    9.	Ingevolge artikel 2.1, eerste lid, onder a, van de Wabo is het verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit het bouwen van een bouwwerk.
    
    Ingevolge het eerste lid, onder c, voor zover thans van belang, is het verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan.
    
    Op grond van het derde lid kan bij algemene maatregel van bestuur worden bepaald dat met betrekking tot daarbij aangewezen activiteiten als bedoeld in het eerste lid in daarbij aangegeven categorieën gevallen, het in dat lid gestelde verbod niet geldt. Deze categorieën gevallen zijn opgenomen in het Besluit omgevingsrecht (Bor). 
    
    10.	Ingevolge artikel 2.3, tweede lid, van het Bor is in afwijking van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a en c, van de Wabo geen omgevingsvergunning vereist voor de categorieën gevallen in artikel 2, gelezen in samenhang met artikel 5 en artikel 8 van bijlage II.
    
    
      11.	Ingevolge artikel 2, aanhef en derde lid, van bijlage II is geen omgevingsvergunning vereist voor activiteiten als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a en c, van de Wabo indien deze activiteiten betrekking hebben op een op de grond staand bijbehorend bouwwerk in achtererfgebied, mits wordt voldaan aan de volgende eisen:
      a. 	(…);
      b. 	voor zover op een afstand van meer dan 2,5 meter van het oorspronkelijk hoofdgebouw:
      1°	niet hoger dan 3 meter,
      2°	de oppervlakte van vergunningvrije bijbehorende bouwwerken binnen een afstand van 	1 meter van een naburig erf niet meer dan 10 m²,
      3°	als gevolg van het bijbehorende bouwwerk de totale oppervlakte van vergunningvrije 	bijbehorende bouwwerken op een afstand van meer dan 2,5 meter van het oorspronkelijk 	hoofdgebouw niet meer dan 30 m², en
      4°	functioneel ondergeschikt aan het hoofdgebouw,
      c. t/m f. (…).
    
    
    
      Ingevolge artikel 1, eerste lid, van bijlage II van het Bor wordt verstaan onder:
      - 	achtererfgebied: erf aan de achterkant en de niet naar openbaar toegankelijk gebied gekeerde zijkant, op meer dan 1 m van de voorkant, van het hoofdgebouw. 
      - 	bijbehorend bouwwerk: uitbreiding van een hoofdgebouw dan wel functioneel met een zich op hetzelfde perceel bevindend hoofdgebouw verbonden, daar al dan niet tegen aangebouwd gebouw, of ander bouwwerk, met een dak.
      -	hoofdgebouw: gebouw, of gedeelte daarvan, dat noodzakelijk is voor de verwezenlijking van de geldende of toekomstige bestemming van een perceel en, indien meer gebouwen op het perceel aanwezig zijn, gelet op die bestemming het belangrijkst is.
    
    
    12.	Naar vaste rechtspraak zal, in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift, het bestuursorgaan dat bevoegd is om handhavend op te treden, gelet op het algemeen belang dat is gediend met handhaving, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dat kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien. 
    
    13.	Tussen partijen is in geschil of de gerealiseerde aanbouw gelet op het bepaalde in artikel 2, aanhef en derde lid, van bijlage II van het Bor omgevingsvergunningvrij is. Daarbij is tussen partijen niet in geschil, en ook de rechtbank stelt vast, dat de aanbouw een bijbehorend bouwwerk betreft in het achtererfgebied welke is gerealiseerd op een afstand van meer dan 2,5 meter van het oorspronkelijke hoofdgebouw. Dit betekent dat voor de vraag of de aanbouw aangemerkt kan worden als omgevingsvergunningvrij, doorslaggevend is of is voldaan aan het bepaalde in artikel 2, aanhef en derde lid, onder b, van bijlage II van het Bor.
    
    14.	Met partijen stelt de rechtbank allereerst vast dat de hoogte van de aanbouw minder dan 3 meter bedraagt, zodat is voldaan aan het bepaalde in artikel 2, aanhef en derde lid, onder b, ten eerste, van bijlage II van het Bor. 
    
    15.	Voorts stelt de rechtbank vast dat de aanbouw op 0,15 meter van de erfgrens is gelegen en dat de lengte van de aanbouw (inclusief bestaande bijkeuken) 7 meter bedraagt. Binnen 1 meter van het naburige erf bedraagt de oppervlakte van onderhavige aanbouw derhalve (7 meter x 0,85 meter =) 5,95 m², hetgeen minder is dan het maximum van 10 m² als bedoeld in artikel 2, aanhef en derde lid, onder b, ten tweede, van bijlage II van het Bor.
    
    Eiser heeft in beroep betoogd dat bij de berekening van voornoemde oppervlakte, naast de hiervoor genoemde 5,95 m², tevens dient te worden meegenomen het deel van de door de rechtsvoorganger van [A], M.W.J. Rutges, gerealiseerde uitbouw dat binnen 1 meter van de erfgrens is gerealiseerd. Voornoemd deel van de uitbouw bedraagt 4,5 m² nu deze uitbouw tegen de grens met eisers erf gesitueerd en een lengte heeft van 4,5 meter. Gelet hierop bedraagt de totale oppervlakte van de bijbehorende bouwwerken binnen voornoemde afstand van 1 meter van de erfgrens (5,95 m² + 4,5 m² =) 10,45 m², hetgeen het maximum van 10 m² overschrijdt. Verweerder heeft in het bestreden besluit derhalve ten onrechte geconcludeerd dat wordt voldaan aan het vereiste van artikel 2, aanhef en derde lid, onder b, ten tweede, van bijlage II van het Bor, aldus eiser.
    
    De rechtbank volgt eiser hierin niet. Daartoe overweegt zij dat blijkens de gedingstukken ten behoeve van voornoemde uitbouw door verweerder op 22 augustus 1986 aan M.W.J. Rutges een bouwvergunning is verleend. Op grond van artikel 2, aanhef en derde lid, onder b, ten tweede, van bijlage II van het Bor dient uitsluitend de oppervlakte van vergunningvrije bijbehorende bouwwerken binnen een afstand van 1 meter van een naburig erf te worden meegenomen. Nu de door Rutges gerealiseerde uitbouw blijkens de verleende bouwvergunning onder het destijds geldende planologische regime bouwvergunningplichtig was, kan deze uitbouw naar het oordeel van de rechtbank niet worden aangemerkt als een vergunningvrij bijbehorend bouwwerk. Deze oppervlakte dient dan ook niet te worden meegenomen bij de berekening van de oppervlakte van de vergunningvrije bouwwerken binnen 1 meter van de erfgrens. Gelet op het voorgaande stelt de rechtbank vast dat de totale oppervlakte van de bijbehorende bouwwerken binnen voornoemde afstand van 1 meter 5,95 m² bedraagt, zodat is voldaan aan artikel 2, aanhef en derde lid, onder b, ten tweede, van bijlage II van het Bor. Deze beroepsgrond faalt.
    
    16.	De rechtbank volgt eiser wel in zijn betoog dat het bouwplan niet voldoet aan het bepaalde in artikel 2, aanhef en derde lid, onder b, ten derde, van bijlage II van het Bor. Daartoe overweegt de rechtbank dat blijkens de gedingstukken en de toelichting van vergunninghouder ter zitting, twee van de vier muren van de voormalige bijkeuken zijn gesloopt. De andere twee muren van de bijkeuken vormen samen met twee nieuwe muren de muren van de nieuw gerealiseerde aanbouw. De rechtbank stelt vast dat de voormalige bijkeuken hiermee is opgegaan in de nieuwe aanbouw. Naar het oordeel van de rechtbank kan om die reden geen onderscheid (meer) worden gemaakt tussen deze bijkeuken en de nieuwe aanbouw en dient bij de berekening van de totale oppervlakte van de vergunningvrije bijbehorende bouwwerken op een afstand van meer dan 2,5 meter van het oorspronkelijk hoofdgebouw, de oppervlakte van de gehele aanbouw in aanmerking te worden genomen. Daargelaten de vraag wat de exacte omvang van voornoemde bijkeuken was en derhalve hoeveel m² bijbehorend bouwwerk met de aanbouw extra is toegevoegd, stelt de rechtbank vast dat de aanbouw in totaal meer dan 30 m² bedraagt, zodat niet is voldaan aan het bepaalde in artikel 2, aanhef en derde lid, onder b, ten derde, van bijlage II van het Bor. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder zich in het bestreden besluit dan ook ten onrechte op het standpunt gesteld dat onderhavige aanbouw met de inwerkingtreding van de Wabo omgevingsvergunningvrij is geworden. Deze beroepsgrond slaagt.
    
    17.	Op grond van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat het bestreden besluit niet in stand kan blijven en voor vernietiging in aanmerking komt wegens strijd met artikel 7:12 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Gelet op de aard van het gebrek zijn er thans geen aanknopingspunten voor de rechtbank om in het kader van een definitieve beslechting van het geschil op de voet van artikel 8:72 van de Awb, de rechtsgevolgen van het te vernietigen besluit in stand te laten of zelf in de zaak te voorzien. 
    
    18.	De rechtbank dient vervolgens te bezien of het hiervoor geconstateerde gebrek zich leent voor herstel middels toepassing van artikel 8:51a van de Awb. Gelet op de principiële aard van de rechtsvraag die partijen verdeeld houdt en het feit dat verweerder ter zitting te kennen heeft gegeven in dat geval de voorkeur te geven aan het achterwege laten van de bestuurlijke lus, komt het de rechtbank geraden voor geen toepassing te geven aan artikel 8:51a van de Awb. Op deze manier worden partijen in de gelegenheid gesteld, desgewenst, hoger beroep in te stellen om duidelijkheid te verkrijgen over de vraag die hen verdeeld houdt. De rechtbank zal verweerder dan ook opdragen een nieuw besluit op eisers bezwaar te nemen. Hierbij dient uitgangspunt te zijn dat de aanbouw omgevingsvergunningplichtig is en dat er, nu [A] niet beschikt over de daartoe benodigde omgevingsvergunning, sprake is van overtreding van een wettelijk voorschrift. Verweerder zal moeten beoordelen of de illegale situatie kan worden gelegaliseerd. In dat kader zal verweerder tevens onderzoek moeten doen naar de door [A] gerealiseerde overkapping en zal verweerder zich dienen uit te laten over de vraag of deze overkapping omgevingsvergunningvrij is, zoals door [A] ter zitting is betoogd. Indien legalisatie niet tot de mogelijkheden behoort, zal verweerder in beginsel handhavend dienen op te treden. Van dermate bijzondere omstandigheden dat handhavend optreden onevenredig zou zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen, is de rechtbank tot op heden niet gebleken.
    
    19.	De rechtbank is niet gebleken van proceskosten aan de zijde van eiser die voor vergoeding in aanmerking komen. Wel dient verweerder het door eiser betaalde griffierecht aan hem te vergoeden. 
    
    
     
    Beslissing
    
    De rechtbank:
    
    
      -	verklaart het beroep gegrond;
      - 	vernietigt het bestreden besluit van 5 april 2011;
      - 	draagt verweerder op binnen zes weken na de dag van verzending van deze uitspraak, een nieuw besluit te nemen op het bezwaar van eiser met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen;
      -	draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 152,- aan eiser te vergoeden.
    
    
    
    Deze uitspraak is gedaan door mr. B.J. van Ettekoven, voorzitter, en mr. A.M. Overbeeke en mr. J.E. Hoitink, leden, in aanwezigheid van mr. S.A.J. de Jong-Nibourg, griffier. Deze beslissing is in het openbaar uitgesproken op 9 maart 2012.
    
    
    
    
    
    
    griffier						voorzitter
    						 
    
    Afschrift verzonden aan partijen op:
    
    
      Rechtsmiddel
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na verzending van daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA Den Haag.