ECLI:NL:RBALK:2007:BB1209, Rechtbank Alkmaar, 07-08-2007, 96208 / KG ZA 07-204
Rechtbank Alkmaar — Uitspraak 
Datum: 2007-08-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geen inbreuk op mededingingsrecht en evenmin onrechtmatige daad. Brief van Funda is een reactie op eerdere gedragingen van Plazacasa en overschrijdt niet de grenzen van hetgeen in een geval als dit geoorloofd is.

RECHTBANK TE ALKMAAR
    
    
      Sector civiel recht
      FV/HW
    
    
    
      zaak- en rolnummer: 96208/ KG ZA 07-204  
      datum: 7 augustus 2007
    
    
    Vonnis van de voorzieningenrechter, rechtdoende in kort geding
    
    in de zaak van:
    
    
      de besloten vennootschap PLAZACASA B.V.,
      statutair gevestigd te Amsterdam,
      EISERES IN KORT GEDING,
      procureur mr. A.J. van der Veen,
      advocaten mrs. P.P.J. van Ginneken en R.D. Chavannes, te Amsterdam,
    
    
    tegen:
    
    
      1.de besloten vennootschap FUNDA REAL ESTATE B.V.,
      gevestigd en kantoor houdende te Amsterdam,
      advocaat mr. P. Glazener te Amsterdam,
      2.de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid NEDERLANDSE VERENIGING VAN   
      MAKELAARS IN ONROERENDE GOEDEREN EN VASTGOEDDESKUNDIGEN NVM,
      gevestigd en kantoor houdende te Nieuwegein,
      procureur mr. G. Kramer,
      advocaat mr. S. Verschuur te Amsterdam,
      3. de stichting STICHTING BAAS IN EIGEN HUIS,
      gevestigd te Amsterdam en kantoor houdende te Naarden,
      procureur mr. H.R.M. Jenné,
      advocaat mr. M.F.A.M. Smeets te Amsterdam,
      GEDAAGDEN IN KORT GEDING.
    
    
    Partijen zullen verder ook worden genoemd "Plazacasa", "Funda", "de NVM" respectievelijk "de stichting".
    
    1. HET VERLOOP VAN HET GEDING
    
    Bij exploten van 11 juli 2007 heeft Plazacasa gedaagden gedagvaard om op 16 juli 2007 te verschijnen ten overstaan van de voorzieningenrechter in kort geding.
    
    Vervolgens is op verzoek van Plazacasa en met instemming van gedaagden de mondelinge behandeling aangehouden tot 20 juli 2007.
    
    Ter terechtzitting van 20 juli 2007 heeft Plazacasa onder aanvulling van de gronden gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. 
    
    Gedaagden hebben ieder afzonderlijk de vordering bestreden.
    
    Na verder debat hebben partijen de stukken, waaronder van de zijde van Plazacasa een kopie van de originele dagvaarding en een akte tot vermeerdering van de grondslag van de eis en van de zijden van Plazacasa, Funda en de NVM pleitnotities, overgelegd en vonnis gevraagd.
    
    De inhoud van alle stukken wordt als hier ingelast beschouwd.
    
    2. DE UITGANGSPUNTEN
    
    
      2.1 Plazacasa exploiteert de website www.jaap.nl (hierna: "Jaap"), waarop informatie is te vinden over het aanbod van koopwoningen in Nederland. Plazacasa verzamelt die informatie met een automatische zoekmachine op het internet. Vervolgens stelt zij de aldus verkregen informatie gratis beschikbaar aan bezoekers van "Jaap". De websites die de zoekmachine van Plazacasa bezoekt zijn doorgaans websites van makelaars die de woningen in de verkoop hebben, maar ook advertentiesites en particuliere websites. "Jaap" is in maart 2007 in zijn huidige vorm actief geworden.
      2.2 De NVM is een branchevereniging voor makelaars in onroerende zaken met ongeveer 3.900 leden. De NMV houdt 78,4 % van de aandelen van Funda.
      2.3 Funda exploiteert de website www.funda.nl. Op die website kunnen leden van de NVM hun woningaanbod plaatsen.
      2.4 De stichting is opgericht op 17 april 2007 en heeft - samengevat - ten doel het behartigen van de belangen van makelaars in onroerend goed op het gebied van intellectuele eigendomsrechten. Ten tijde van de oprichting van de stichting waren twee van de drie bestuursleden tevens afdelingsvoorzitters van de NVM. Op de akte statutenwijziging van de stichting van 25 juni 2007 staat de naam van Funda vermeld.
      2.5 Plazacasa verstuurt aan de opdrachtgevers van makelaars een brief, indien makelaars bezwaar hebben geuit tegen plaatsing van hun woningaanbod op "Jaap". De inhoud van twee alinea's van die brief luidt als volgt:
    
    
    "Check eens hoe uw pand staat te pronken op Jaap.nl. Uw conclusie is dan dat uw woning slechts matig of geheel niet op Jaap staat gepresenteerd. Dat komt omdat uw [naam makelaar (voorz.recht.)] ons opdracht heeft gegeven uw pand op Jaap.nl minimaal te presenteren. Hij beroept zich hierbij o.a. op het portretrecht van de foto van uw woning! Dat is natuurlijk niet in uw belang. 
    
    U heeft maar één belang: zo snel mogelijk tegen een zo goed mogelijke prijs verkopen! Wij hebben daarom uw makelaar een brief geschreven om kosteloos mee te werken aan een perfecte presentatie van uw woning. En wij vragen u dat ook te doen. Het kan toch niet de bedoeling zijn van de makelaar die door u wordt betaald, dat die de vindbaarheid van uw huis temidden van het gigantische woningaanbod moeilijker maakt!"
    
    
      2.6 Op 14 juni 2007 is door Funda aan alle NVM-makelaars een brief verstuurd over "Jaap". Een afschrift van die brief is in gescande vorm aan dit vonnis gehecht, evenals van het bij die brief gevoegde faxformulier, waarop die makelaars hun mening over "Jaap" kenbaar kunnen maken. 
      2.7 Bij brief van 6 juli 2007 heeft Plazacasa gedaagden onder meer gesommeerd om zorg te dragen voor intrekking en rectificatie van de brief van 14 juni 2007. Aan deze sommatie is geen gehoor gegeven.
    
    
    3. DE VORDERING EN DE STANDPUNTEN VAN PARTIJEN
    
    3.1 Plazacasa vordert, verkort weergegeven,
     
    1)elke gedaagde te verbieden om NVM-leden aan te moedigen om de dienstverlening door "Jaap" te verhinderen of te bemoeilijken;
    
    2)de NVM te verbieden om haar leden te voorzien van aanwijzingen en dergelijke over de wijze waarop die leden omspringen met informatie over hun woningaanbod;
    
    3)Funda te gebieden om op eigen kosten een rectificatie te sturen aan de NVM-leden, mede namens de NVM en de stichting, met een tekst zoals weergegeven in het petitum van de dagvaarding;
    
    4)de NVM en de stichting te gebieden om het verzenden van voormelde brief te gedogen en waar nodig te faciliteren;
    
    5)Funda en de NVM te gebieden om de hiervoor onder 3 bedoelde tekst te plaatsten op de homepages van hun websites en daar geplaatst te houden gedurende 8 weken;
    
    6)gedaagden te gebieden om de duizend beweerdelijke 'steunbetuigingen' als reactie op de brief van 14 juni 2007 te vernietigen;	
    
    
      7)te bepalen dat elke gedaagde afzonderlijk een dwangsom verbeurt per dag dat zij een van de veroordelingen geheel of gedeeltelijk niet nakomt,  ter hoogte van euro 10.000,-- per veroordeling die niet wordt nagekomen en - 
      voor iedere niet nagekomen veroordeling - per dag dat die niet-nakoming voortduurt;
    
    
    8)te bepalen dat de gedaagden hoofdelijk kunnen worden aangesproken op door één of meer van hen verbeurde dwangsommen;
    
    9)hoofdelijke veroordeling van gedaagden in de kosten van het geding.
    
    
      3.2 Plazacasa legt aan haar vorderingen - samengevat en voor zover van belang -  ten grondslag dat gedaagden met de brief van 14 juni 2007 inbreuk maken op artikel 6 van de Mededingingswet (Mw). De brief moet worden beschouwd als een besluit van de ondernemersvereniging NVM en Funda tot een collectieve boycot van "Jaap" als opkomend concurrent van de website van Funda. De brief bevat immers (a) een oproep aan NVM-makelaars om samen op te treden tegen "Jaap" en (b) aanwijzingen hoe samen op te treden. De gedragingen waartoe in de brief is opgeroepen, hebben vervolgens daadwerkelijk plaatsgevonden. Plazacasa is geconfronteerd met een flink aantal beroepen op beweerdelijk auteursrecht, veelal met eenvormige teksten en vergezeld van negatieve reacties op correspondentie tussen "Jaap" en particulieren. Plazacasa ondervindt door de gevolgen van de brief van 14 juni 2007 ernstige hinder in haar concurrentiestrijd met de website van Funda; zij ziet zich geconfronteerd met vele claims die juridisch, administratief en publicitair een grote druk op haar kleine organisatie leggen. De brief heeft dus geresulteerd in onderling afgestemde feitelijke gedragingen tussen de leden van de NVM. De stichting fungeert in deze als vehikel van Funda en de NVM, onder meer omdat Funda met het faxformulier behorende bij de brief ten behoeve van de stichting steunbetuigingen heeft verzameld voor een actie tegen Plazacasa.
      3.3 Bij akte houdende vermeerdering van de grondslag van de eis heeft Plazacasa tevens gesteld dat het verzenden van de brief van 14 juni 2007 van Funda aan alle NVM-makelaars onrechtmatig jegens haar is, gezien de agressieve toonzetting van de brief en de kennelijke doelstelling om de concurrent van Funda te beschadigen. Die onrechtmatigheid wordt versterkt door het feit dat de centrale, herhaalde boodschap van de brief, inhoudende dat Plazacasa inbreuk maakt op auteursrechten, juridisch gezien onjuist is. Deze ongegronde beschuldiging van auteursrechtinbreuk is schadelijk voor de reputatie en omzet van Plazacasa. 
      3.4 Gedaagden hebben ieder afzonderlijk verweer gevoerd op gronden die, voor zover voor de beslissing van belang, hierna aan de orde zullen komen.
    
    
    4. DE GRONDEN VAN DE BESLISSING
    
    
      4.1 Bij de beoordeling van het geschil wordt voorop gesteld dat de in het geding zijnde brief van Funda een reactie is op het optreden van Plazacasa. Daarbij gaat het onder meer om de wijze waarop zij haar website "Jaap" van informatie voorziet en om het verzenden van brieven aan opdrachtgevers van NVM-makelaars, in de gevallen waarin deze laatsten aan Plazacasa te kennen hebben gegeven niet toe te staan dat Plazacasa gegevens van hun websites kopieert en deze op "Jaap"  publiceert. Dit "reactiekarakter" is in grote mate bepalend voor het antwoord op de vraag of de brief kan worden beschouwd als een oproep voor een boycot van Plazacasa in de zin van artikel 6 Mw dan wel als een vorm van onrechtmatige daad naar het Burgerlijk Wetboek. 
      4.2 Naar blijkt uit het heden uitgesproken vonnis in de zaak tussen de stichting Baas In Eigen Huis en Plazacasa heeft laatstgenoemde bij het exploiteren van haar website inbreuk gemaakt op de door het auteursrecht bestreken "geschriftenbescherming" van makelaars. In deze groepsactie waren belangen van Funda en de NVM, als overkoepelende organisaties van makelaars, mede betrokken. Gelet op het in die zaak gegeven oordeel en haar zojuist genoemde betrokkenheid was het niet ongepast van Funda in de hiervoor bedoelde brief de makelaars attent te maken op deze inbreuk op hun auteursrechten. Te minder was deze reactie ongepast vanwege de inhoud van de door Plazacasa aan de opdrachtgevers verzonden brief, waarvan een gedeelte onder 2.5 is geciteerd. Die brief mengt zich op vergaande wijze in de verhouding tussen makelaars en hun individuele opdrachtgevers. Zij bevat, zakelijk bezien, een verzoek aan een opdrachtgever nog eens te overwegen of zijn opdrachtnemer - de makelaar - zich wel op juiste wijze van zijn taak kwijt en daaraan vastgeknoopt een aansporing om geen genoegen te nemen met een weigering van de makelaar om de objectgegevens van zijn onroerende zaak door "Jaap" te laten kopiëren en publiceren. 
      4.3 Met betrekking tot de beweerde inbreuk op artikel 6 Mw geldt vervolgens dat de door Funda verzonden brief iedere individuele makelaar de keuze laat om desgewenst zijn mening kenbaar te maken over de werkwijze van Plazacasa. De brief kan daarom, anders dan Plazacasa stelt, niet worden beschouwd als een oproep aan alle NVM-makelaars om (al dan niet gezamenlijk) tegen haar op te treden. Ook in het bijbehorende faxformulier ontbreekt een oproep om tegen Plazacasa op te treden. Aan de makelaar wordt - gelet op de hiervoor onder 4.1 weergeven achtergrond: tamelijk neutraal - de keuze gelaten tussen het betuigen van instemming met de gedachte dat op zijn auteursrecht inbreuk wordt gemaakt én het aangeven van het hebben van geen bezwaar tegen de handelwijze van Plazacasa. Anders dan laatstgenoemde betoogt is in de brief geen sprake van een verzoek om instemming te betuigen met de door de stichting tegen haar aanhangig gemaakte rechtszaak; de stichting wordt in de brief niet eens genoemd. Evenmin bevat de brief een aanwijzing aan de makelaars om jegens Plazacasa op de inhoud van de brief van Plazacasa te reageren. Dit alles leidt tot het oordeel dat de onderhavige brief van Funda niet een mededingingsbeperkende strekking heeft als in artikel 6 Mw bedoeld. Tot een boycot van "Jaap" of Plazacasa zet zij niet aan.
      4.4 Van strijd met het bepaalde in meergenoemd artikel zou tevens sprake kunnen zijn indien de mededinging als gevolg van de brief mogelijk wordt beperkt of verhinderd, maar ook dit is onvoldoende aannemelijk geworden. Zoals eerder overwogen biedt Funda via het bij de brief behorende faxformulier aan iedere makelaar afzonderlijk de keuze om aan háár - en dus niet aan Plazacasa - een bepaalde mening kenbaar te maken. Volgens de stellingen van Plazacasa (zie punt 40 van haar pleitnotitie) heeft zij niettemin een vijftig-tal reacties van makelaars ontvangen. Zelfs indien al zou kunnen worden aangenomen dat die reacties rechtstreeks het gevolg zijn van de brief van Funda - hetgeen overigens onvoldoende is komen vast te staan - dan nog gaat het hier niet om in het kader van de mededinging merkbare gevolgen. Tussen partijen staat immers vast dat de NVM ongeveer 3.900 leden heeft, zodat de ontvangen reacties relatief gering in aantal zijn en van een beperking of verhindering daarom niet of nauwelijks sprake is geweest. Plazacasa heeft nog betoogd dat zij als gevolg van de door haar ontvangen reacties in haar interne bedrijfsvoering wordt gehinderd, maar gesteld noch gebleken is dat zij daardoor tevens beperkt of gehinderd wordt in haar concurrentie met Funda.
      4.5 De grondslag "onrechtmatige daad" kan Plazacasa evenmin baten. In de eerste plaats wordt verwezen naar hetgeen in het bovenstaande is opgemerkt over het "reactiekarakter" van de brief van Funda. De gestelde onrechtmatigheid verbleekt daardoor. Met betrekking tot het door Plazacasa nog genoemde misleidende karakter van Funda´s mededelingen in die brief geldt dat zij niet heeft aangegeven welke onjuiste of onvolledige mededeling Funda in die brief over zichzelf dan wel de door haar aangeboden diensten doet. Aan deze stelling wordt daarom als te vaag en onvoldoende gespecificeerd voorbijgegaan. Dit laatste geldt tevens voor het beroep van Plazacasa op het bepaalde in artikel 6:194a BW met betrekking tot vergelijkende reclame. 
      4.6 Nu de vordering van Plazacasa reeds op voormelde gronden wordt afgewezen, behoeven de overige door gedaagden naar voren gebrachte verweren geen nadere bespreking. Plazacasa wordt, als de in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld in de kosten van het geding.
    
    
    5. DE BESLISSING
    
    De voorzieningenrechter: 
    
    - weigert de gevorderde voorziening;
    
    - veroordeelt Plazacasa in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van iedere gedaagde afzonderlijk begroot op euro 251,-- aan verschotten en op euro 816,-- aan salaris advocaat/procureur.
    
    
      Gewezen door mr. H. Warnink, voorzieningenrechter van de Rechtbank te Alkmaar en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 augustus 2007 in tegenwoordigheid van 
      mr. F. Vermeij, griffier.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    Hieronder volgt de bijlage.
    
    
    Amsterdam,14 juni 2007	Betreft: Uw aanbod op jaap.nl
    
    Geachte NVM makelaar,
    
    De afgelopen periode heeft Jaap.nl zich in de markt gepresenteerd door zich sterk af te zetten tegen Funda. Wij betreuren dit, temeer omdat niet het hele verhaal wordt verteld. Er is naar onze overtuiging sprake van onrechtmatigheden en funda is van mening dat initiatieven zoals Jaap.nl ten koste gaan van uw positie in de markt. Samen kunnen we hier wat aan doen en ik wil u via deze brief wijzen op de mogelijkheden.
    
    
      Er wordt inbreuk gemaakt op uw rechten
      Enige tijd geleden is Jaap.nl gestart met een nieuwe website. De informatie op deze site is afkomstig van ùw website. Jaap.nl heeft uw aanbod naar zijn eigen website gekopieerd. Het gaat hier om de volledige huizen-gerelateerde content van uw site, te weten: volledige omschrijvingteksten en alle grote foto's. Volgens de huidige wetgeving maakt Jaap.nl hiermee inbreuk op uw auteursrecht. Wist u dat?
    
    
    Andere sites zoals Zoekallehuizen.nl en woonkrant.nl speuren ook uw website af maar houden zich wel aan de wetgeving. Zij linken namelijk door naar uw eigen website en halen niet alle informatie over naar hun eigen site.
    
    Er is een groot aantal makelaars die bij Jaap.nl geklaagd heeft over deze werkwijze. Vervolgens werden de klanten van deze makelaar door Jaap.nl direct benaderd over deze "gemiste kans" van hun makelaar. Een kopie van een dergelijke brief hebben wij bijgevoegd. Er wordt in die brief gesuggereerd dat u niet in staat bent om uw klant op de juiste wijze te adviseren over de promotie van de woning.
    
    
      Uw goede naam staat op het spel
      De NVM en haar leden staan - samen met funda -  voor transparantie, betrouwbaarheid en volledige en actuele informatievoorziening. Makelaars hebben bij sites zoals Jaap.nl geen invloed meer op de kwaliteit en het beheer van de informatie. Mutaties en af-meldingen worden niet in alle gevallen goed overgenomen. Met alle nadelige gevolgen van dien. Zo zou bij uw klanten de indruk kunnen ontstaan dat u niet zorgvuldig te werk gaat.
    
    
    
      Het belang van uw klant staat centraal
      Voor uw klant is maar één ding van belang. De woning zo snel mogelijk verkopen tegen een zo goed mogelijke prijs. Ook funda realiseert zich dat want daarvoor is funda immers opgericht. En dat is succesvol gebleken! Met een woningadvertentie op funda bereikt u maar liefst 3.000.000 woningzoekers per maand!
    
    
    
      Uw en onze marktpositie
      Funda is van mening dat nu het juiste moment is om te gaan reageren op deze onrechtmatige provocaties in de markt. Dat willen wij in de eerste plaats doen vanuit onze eigen kracht. Met een nieuwe website, goede service en nieuwe innovaties waarmee de rol van de makelaar door toepassing van internettechnologie versterkt kan worden. We hebben samen met u een unieke en ijzersterke propositie op internet. En die willen we op een juridisch correcte wijze behouden. Wij zien het daarom als onze taak om u als gewaardeerde relatie te wijzen op de genoemde onrechtmatigheden in de markt.
    
    
    
      Wij horen graag uw mening
      Hopelijk geeft deze brief u nieuwe informatie en een ander zicht op de situatie. Wij zouden het zeer op prijs stelten om via de bijgevoegde fax te vernemen wat uw mening is. Daartoe verzoeken wij u de bijgevoegde fax ingevuld naar ons retour te zenden.
    
    
    Wij zijn voornemens u blijvend op de hoogte te houden van de ontwikkelingen in de markt. Heeft u vragen over deze brief, dan kunt u natuurlijk altijd contact met mij opnemen.
      
    Met vriendelijke groet,
    
    [handtekening directeur]
    
    Directeur funda
    
    Bijlage: 'geef uw mening-fax'
    
    [logo funda] Fax - geef uw mening
    
    
      Aan: funda
      Fax: 020-5618 201
    
    
    
      Van:
      Te:
    
    
    Datum:  14 juni 2007   Betreft: uw objecten op Jaap.nl
    
    Belangrijk!  Wij vragen uw aandacht voor het volgende:
    
    Sinds kort maakt Jaap.nl gebruik van spider-technologie die al uw objecten kopieert op haar website. Hierin gaat Jaap veel verder dan andere spiders websites zoals zoekallehuizen.nl, omdat ze niet primair doorlinkt naar de desbetreffende woning op uw website, maar uw teksten en alle foto's 1-op-1 volledig overneemt. Dit is juridisch gezien niet toegestaan omdat Jaap.nl hiermee inbreuk maakt op uw auteursrecht. Verschillende van uw collega-makelaars treffen momenteel voorbereidingen om actie hiertegen te ondernemen.
    
    Wij zijn benieuwd naar uw mening. Laat het ons weten! *
    
    * Kruis één van beide opties aan
    
    O Ik wil zelf de controle houden over de publicatie van mijn objecten op internet teneinde als NVM makelaar de kwaliteit te waarborgen. Ik wil daarom niet dat Jaap.nl ongevraagd mijn objectgegevens overneemt.
    
    O Ik heb geen bezwaar tegen de inbreuk op mijn auteursrecht en derhalve tegen het ongevraagd kopiëren van alle detailinformatie van de objecten op mijn website.
    
    Vrije tekst voor opmerkingen:
    
    
    
    
      Heeft u uw mening gegeven? Stuur deze fax dan naar 
      funda faxnummer: 020 - 561 8201