ECLI:NL:GHSHE:2017:531, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 14-02-2017, 200.175.014_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2017-02-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: ontslag, statutair bestuurder, vervaltermijn, dringende reden.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer 200.175.014/01
    
    
    
      
        arrest van 14 februari 2017
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant,
      hierna aan te duiden als [appellant] ,
      advocaat: mr. P.A. Schippers te 's-Hertogenbosch,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Intersant B.V.,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als Intersant,
      advocaat: mr. W.A.A. van Kuijk te Tilburg,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 4 augustus 2015 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 7 mei 2015, door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, gewezen tussen [appellant] als eiser in conventie, verweerder in reconventie en Intersant als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 3342912 CV EXPL 14-9715)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep;
      
      
        het tussenarrest van 29 september 2015, waarbij een comparitie na aanbrengen is gelast;
      
      
        het proces-verbaal van die comparitie van partijen van 18 januari 2016;
      
      
        de memorie van grieven met twee producties;
      
      
        de memorie van antwoord met een productie;
      
      
        het pleidooi van 6 oktober 2016, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      Het hof zal uitgaan van de door de kantonrechter vastgestelde en in hoger beroep niet bestreden feiten, met een enkele aanvulling die voortvloeit uit grief 1 van [appellant] .
      
      
        3.1.1
        
          [appellant] is op 1 januari 2011 in dienst getreden bij Intersant in de functie van hypotheekadviseur. Per september 2012 is [appellant] aangesteld als directeur en ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel als bestuurder van Intersant BV.
        
      
      
        3.1.2.
        Naast [appellant] was bij Intersant nog mevrouw [personeelslid van Intersant] (hierna [personeelslid van Intersant] ) in dienst. Zij heeft in november 2013 haar dienstverband opgezegd tegen 31 december 2013.
        
      
      
        3.1.3.
        Per e-mail van 17 januari 2014 heeft [appellant] verzocht om verlof van 3 tot en met 17 februari 2014 of van 10 tot en met 24 februari 2014. Dit verzoek is per e-mail van 24 januari 2014 door Intersant afgewezen.
        
      
      
        3.1.4.
        Bij brief van 27 januari 2014 heeft [appellant] , via zijn gemachtigde, aan Intersant laten weten dat geen juridische grond bestaat om de vakantieaanvraag te weigeren.
        
      
      
        3.1.5.
        In reactie hierop heeft Intersant per e-mail van 29 januari 2014 geantwoord de weigering van het verzochte verlof te handhaven.
        
      
      
        3.1.6.
        Hierna hebben partijen volhard in hun standpunten. Wel is door [appellant] nog voorgesteld korter op vakantie te gaan, de vakantie iets later te plannen, vanaf zijn vakantieadres werkzaamheden te verrichten of zich door een waarnemer te laten vervangen. Dit alles is door Intersant afgewezen.
        
      
      
        3.1.7.
        Op 31 januari 2014 is het loon over januari 2014 uitbetaald, echter zonder uitbetaling van een bedrag van € 750,-- bruto wegens bemiddelingsvergoeding.
        
      
      
        3.1.8.
        Op 4 februari 2014 hebben Intersant en [appellant] gesproken over het functioneren van [appellant] , het opnemen van verlofdagen en de omzetdoelstelling voor 2014.[appellant] is hierbij nogmaals meegedeeld dat verlof vanaf 10 februari 2014 niet zou worden toegestaan.
        
      
      
        3.1.9.
        Op 10 februari 2014 is [appellant] , zonder enige mededeling aan Intersant, niet op zijn werk verschenen.
        
      
      
        3.1.10.
        Bij brief van 11 februari 2014 heeft (de gemachtigde van) Intersant [appellant] op staande voet ontslagen  wegens een dringende reden, omdat [appellant] zonder bericht van verhindering op 10 februari 2014 niet op het werk is verschenen. Dit terwijl hij wist dat het verzochte verlof vanaf die datum was geweigerd. 
        
      
      
        3.1.11.
        Bij brief van 27 februari 2014 heeft [appellant] de nietigheid van het ontslag op staande voet ingeroepen, aangegeven dat hij bereid was zijn werkzaamheden te hervatten en heeft hij aanspraak gemaakt op loondoorbetaling.
        
      
    
    
      3.2.
      In de onderhavige procedure vordert [appellant] in conventie:- voor recht te verklaren dat het gegeven ontslag op staande voet nietig is;
      - Intersant te veroordelen om [appellant] tot zijn gebruikelijke werkzaamheden als hypotheekadviseur toe te laten binnen zeven dagen na het te wijzen vonnis op straffe van verbeurte van een dwangsom;
      - Intersant te veroordelen om aan [appellant] te voldoen het alsnog aan hem toekomende loon over de maand januari 2014, zijnde het netto equivalent van € 750,-- bruto;
      - Intersant te veroordelen tot loondoorbetaling met ingang van februari 2014 tot aan de dag dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is beëindigd, zijnde maandelijks het netto equivalent van € 4.750,-- bruto per maand, te vermeerderen met de vakantietoeslag (vanaf 1 mei 2013), de wettelijke verhoging en wettelijke rente;
      - Intersant te veroordelen in de proceskosten van de procedure. 
      
      
        3.2.1.
        Aan deze vorderingen heeft [appellant] -kort gezegd- ten grondslag gelegd dat geen sprake is van een dringende reden voor het ontslag op staande voet.
        
      
      
        3.2.2.
        Intersant heeft in eerste aanleg gemotiveerd verweer gevoerd en heeft in reconventie een bedrag van € 6.942,-- gevorderd wegens schadeloosstelling. [appellant] heeft op zijn beurt daartegen gemotiveerd verweer gevoerd. 
        
      
      
        3.2.3.
        
          In het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de vorderingen van [appellant] afgewezen met uitzondering van de vordering tot betaling van het resterend loon ad € 750,-- bruto betreffende januari 2014 te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente vanaf 31 januari 2014. Van het toegewezen deel van de vordering in conventie is niet geappelleerd.  
          In reconventie heeft de kantonrechter [appellant] veroordeeld tot betaling van € 6.942,-- te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 11 februari 2014 tot de dag van de voldoening.  [appellant] is veroordeeld in de proceskosten in conventie en reconventie.
        
        
      
    
    
      3.3.
      
        [appellant] heeft in hoger beroep 11 grieven aangevoerd. Met grief 1 en 2 voert [appellant] aan dat in het bestreden vonnis is miskend dat [appellant] statutair bestuurder was en dat niet is voldaan aan de eisen voor de vennootschappelijke ontheffing van [appellant] uit zijn functie als bestuurder. Daartoe voert [appellant] aan dat een dergelijk besluit dient te worden genomen door de algemene vergadering van aandeelhouders en dat [appellant] als bestuurder gehoord had moeten worden over het voorgenomen ontslagbesluit. Aan deze formele eisen is niet voldaan op grond waarvan het ontslag niet in stand kan blijven, aldus [appellant] .
      
    
    
      3.4.
      Ten pleidooie is het hof gebleken dat [appellant] door Intersant is ingeschreven als statutair bestuurder in het handelsregister van de Kamer van Koophandel in verband met vergunningsvoorschriften van de AFM. Uit het verhandelde ter zitting bleek verder dat het ook een bewuste keuze van Intersant is geweest om [appellant] vanwege zijn specifieke, voor de aan Intersant verbonden onderneming vereiste, kwaliteiten te benoemen tot en in te schrijven als statutair bestuurder. Deze in hoger beroep aangevoerde nieuwe stelling leidt evenwel niet tot vernietiging van het beroepen vonnis, zoals hierna blijkt.
      
      
        Na de mededeling zijdens Intersant van diens ontslag (d.d. 11 februari 2014), welke mededeling gelet op het verhandelde ter zitting in appel niet anders begrepen kan worden dan als tevens betrekking hebbend op diens ontslag als statutair bestuurder, heeft [appellant] tot 1 maart 2016 geen beroep gedaan op het feit dat niet voldaan is aan de eisen van art 2:244 BW. Integendeel, [appellant] heeft in deze procedure in eerste aanleg ten aanzien van (de rechtsgeldigheid van) het gegeven ontslag enkel aangevoerd dat geen sprake is van een dringende reden. Bij dagvaarding in eerste aanleg had [appellant] zich bovendien op het standpunt gesteld dat hij in de praktijk geen (statutair) bestuurder was. [appellant] heeft voor het eerst in hoger beroep bij memorie van grieven (1 maart 2016) aangevoerd dat hij statutair directeur was en het vennootschapsrechtelijk ontslag niet aan de daaraan te stellen eisen zou hebben voldaan. [appellant] heeft zich derhalve buiten de vervaltermijn van art. 2:15 lid 5 BW beroepen op de vernietigbaarheid van het ontslagbesluit, zoals Intersant aanvoert. Om die reden kan dit beroep niet meer tot vernietiging van het ontslagbesluit  leiden. [appellant] heeft zijn enkele stelling dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om [appellant] te houden aan die vervaltermijn, niet (voldoende) onderbouwd zodat het hof aan dit verweer voorbijgaat. 
        Ten overvloede merkt het hof op dat op grond van art. 2:244 lid 3 BW een wedertewerkstelling van een ontslagen statutair bestuurder ook niet -zonder meer- mogelijk is, zodat de op de vernietiging van het ontslagbesluit gegronde vordering tot wedertewerkstelling ook om die reden niet toewijsbaar is. Grieven 1 en 2 kunnen dan ook niet leiden tot de vernietiging van het vonnis waarvan beroep.
      
      
    
    
      3.5.
      Als hoofdregel heeft te gelden dat vennootschapsrechtelijk ontslag ook het einde van de arbeidsovereenkomst betekent. [appellant] heeft niet (gemotiveerd) aangevoerd dat deze hoofdregel in dit geval uitzondering zou moeten leiden, zodat het hof daarvan bij zijn verdere beoordeling van het hoger beroep uitgaat. 
      
    
    
      3.6.
      Mede gelet op het verweer van [appellant] in hoger beroep tegen de in reconventie uitgesproken veroordeling tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding, zal het hof thans beoordelen of sprake is geweest van een dringende reden voor het door Intersant gegeven ontslag op staande voet.
      
    
    
      3.7.
      
        [appellant] voert in dat kader allereerst aan dat hij als directeur geen toestemming nodig had om verlof op te nemen. Deze stelling verdraagt zich echter niet met de door [appellant] zelf in eerste aanleg geschetste feitelijke gang van zaken binnen Intersant dat hij geen beslissingsbevoegdheid had en dat alles via de heren [makelaardij] liep die beiden middellijk aandeelhouder van Intersant waren en dat hij toestemming nodig had voor het verlof. Dat dit ook de gebruikelijke handelwijze was, leidt het hof ook af uit zijn eerdere verzoeken daartoe. Daarmee faalt in zoverre grief 3. 
      
    
    
      3.8.
      Niet ter discussie staat dat [appellant] wist dat hij geen toestemming had van Intersant om op vakantie te gaan. Intersant heeft aangevoerd dat zij bij herhaling dit ook aan [appellant] heeft laten weten, in elk geval op 24 januari, 29 januari en 4 februari 2014.
      
    
    
      3.9.
      Naar aanleiding van het in appel herhaald standpunt van [appellant] dat Intersant het door hem gevraagde verlof niet had mogen weigeren, overweegt het hof nog het volgende. 
      
    
    
      3.10.
      
        Art 7:638 lid 2 BW bepaalt, voor zover relevant:
        
          “Voor zover in de vaststelling van de vakantie niet is voorzien bij schriftelijke overeenkomst dan wel bij of krachtens collectieve arbeidsovereenkomst of regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan of de wet, stelt de werkgever de tijdstippen van aanvang en einde van de vakantie vast overeenkomstig de wensen van de werknemer tenzij gewichtige redenen zich daartegen verzetten (…).”
        
      
      
    
    
      3.11.
      
        Intersant heeft betoogd dat in afwijking van de wettelijke maatstaf aan de contractuele maatstaf moet worden getoetst. Zij heeft verwezen naar art. 10 lid 2 van de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst tussen [appellant] en Square [square] BV. Alle rechten en verplichtingen van die arbeidsovereenkomst zijn, aldus Intersant, overgegaan op de rechtsverhouding tussen [appellant] en Intersant. In art. 10 lid 2 is bepaald:
        
          “Werkgever stelt de tijdstippen van aanvang en einde van de vakantie vast na overleg met de werknemer, tenzij zwaarwegende belangen van de werknemer zich verzetten tegen de vastgestelde vakantie.” 
        
        Het hof volgt Intersant niet in dit betoog. In art 7:638 lid 2 BW wordt immers slechts de mogelijkheid gecreëerd voor de werkgever om op grond van de daar vermelde schriftelijke overeenkomst/regeling bepaalde dagen als ‘vakantiedagen’ aan te merken. Nu zulk een specifieke regeling ontbreekt, geldt in de gegeven omstandigheden van dit geval de wettelijke maatstaf als bedoeld in art. 7:638 lid 2 BW.
      
      
    
    
      3.12.
      Voor de beantwoording van de vraag of Intersant het door [appellant] gevraagd verlof had mogen weigeren, dient derhalve sprake te zijn geweest van ‘gewichtige redenen’ voor Intersant die zich verzetten tegen het door [appellant] gevraagde vakantieverlof. 
      
    
    
      3.13.
      Blijkens de wetsgeschiedenis is sprake van ‘gewichtige redenen’ als inwilliging van een verzoek om vakantie tot een ernstige verstoring van de bedrijfsvoering leidt  (Kamerstukken  II 1998/1999, 26 079, nr. 5 p. 10). 
      
    
    
      3.14.
      Intersant heeft in de e-mail van 29 januari 2014 ter motivering van haar weigering van het door [appellant] gevraagde verlof aangevoerd:
      
      
        
          “(…) Er is namelijk sprake van gewichtige redenen, die zich verzetten tegen het verzoek om in deze periode twee weken vakantie op te nemen. Daartoe heeft in het bijzonder te gelden dat onlangs een andere werknemer van het kantoor waar dhr [appellant] werkzaam is, het dienstverband heeft opgezegd. Dit betekent dat sprake is van tijdelijke onderbezetting. Wij zijn zeer actief met het zoeken van een vervanger die vervolgens ook nog ingewerkt zal moeten worden. Tot dat moment kunnen wij in ieder geval niet een zo langdurige vakantie toestaan. Dit zou onze bedrijfsbelangen nadrukkelijk schaden.”
        
      
      
    
    
      3.15.
      
        Naar het oordeel van het hof heeft Intersant hiermee voldoende onderbouwd dat er destijds sprake was van ‘gewichtige redenen’ die zich verzetten tegen inwilliging van het vakantieverzoek van [appellant] . Intersant werd geconfronteerd met een opzegging van een van haar twee medewerkers (tegen 31 december 2013). [appellant] was als gevolg daarvan nog de enige medewerker in dienst van Intersant. [appellant] vroeg vervolgens op 17 januari 2014 (ruim twee weken na de uitdiensttreding van [personeelslid van Intersant] ) op korte termijn vakantieverlof voor de duur van twee weken aan. [appellant] heeft weliswaar aangevoerd dat [personeelslid van Intersant] enkel ondersteunende activiteiten verrichtte en dat de telefoon kon worden doorgeschakeld naar [makelaardij] Makelaardij, terwijl hij ook zelf bereikbaar bleef, maar dat doet niet af aan het door Intersant gestelde feit feit dat haar kantoor gedurende die twee weken feitelijk niet bemand werd door een medewerker die de gebruikelijke werkzaamheden kon voortzetten. 
        De stelling van [appellant] dat er sprake was van (zwaarderwegende) dringende omstandigheden in de privésfeer omdat zijn vriendin ziek was en het noodzakelijk was dat hij bij haar zou zijn, passeert het hof als onvoldoende onderbouwd. Tot en met het pleidooi in hoger beroep heeft [appellant] geen enkel stuk overgelegd ter adstructie van de aard en ernst van de gestelde ziekte van zijn vriendin. Om deze redenen komt het hof dan ook niet aan het toelaten van [appellant] tot bewijslevering toe.
      
      
    
    
      3.16.
      Nu [appellant] ondanks de weigering door Intersant van diens verlofaanvraag zonder enige mededeling niet meer op het werk is verschenen en toch op vakantie is gegaan, komt het hof tot de slotsom dat sprake is geweest van werkweigering die een dringende reden voor het ontslag op staande voet vormde. Of Intersant, zoals [appellant] in de toelichting op grief VI nog aanvoert, verder nog andere beweegredenen zou hebben gehad om zijn arbeidsovereenkomst te beëindigen, is naar het oordeel van het hof niet (meer) relevant voor de beslissing in deze zaak.
      
    
    
      3.17.
      Met grief VII heeft [appellant] nog aangevoerd dat hij onevenredig nadeel ondervindt van het ontslag op staande voet. Die stelling leidt niet tot een andere beslissing. Daarbij neemt het hof in aanmerking de aard en ernst van de dringende reden, erin bestaande dat [appellant] ondanks de door Intersant gemotiveerde weigering van het door hem verzochte verlof zonder enige mededeling aan Intersant niet op het werk is verschenen en op vakantie is gegaan. Dat [appellant] meer of ander nadeel heeft geleden dan gebruikelijk bij een ontslag op staande voet, is het hof niet gebleken. Grief VII treft geen doel.
      
    
    
      3.18.
      Het hiervoor overwogene brengt het hof tot het eindoordeel dat sprake is geweest van een rechtsgeldig ontslag op staande voet, en dat de kantonrechter de in reconventie door Intersant gevorderde gefixeerde schadevergoeding derhalve terecht heeft toegewezen. De daartegen gerichte grieven IX  en X falen om deze reden. De stelling dat toekenning van een dergelijke vergoeding in strijd zou zijn met de eisen van redelijkheid en billijkheid of naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, zoals [appellant] lijkt te betogen in de toelichting op grief X, heeft hij niet onderbouwd zodat het hof daaraan voorbijgaat. 
      
    
    
      3.19.
      
        Met grief VIII komt [appellant] op tegen de afwijzing van de door hem gevorderde vakantietoeslag. Hij vordert het netto equivalent van 8% over € 4.750,-- per maand over de periode van 1 mei 2013 tot 11 februari 2014.
        
          [appellant] voert aan, kort gezegd, dat geen vakantiegeld is uitbetaald over die periode en dat Intersant evenmin als verweer heeft gevoerd dat het vakantiegeld wel is uitbetaald. 
      
      
    
    
      3.20.
      Het hof overweegt als volgt. Uit het  hiervoor overwogene volgt dat Intersant recht heeft op betaling van de gefixeerde schadevergoeding door [appellant] ad € 6.942,-- te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 11 februari 2014 tot de dag der voldoening. [appellant] heeft daarvan nog niets betaald. Intersant doet terecht een beroep op verrekening (de vordering van [appellant] is lager dan de vordering van Intersant), met als gevolg dat de vordering van Intersant op [appellant] tenietgaat tot het bedrag van de vordering van [appellant] op Intersant. Dit leidt er toe dat op de in reconventie uitgesproken veroordeling tot betaling van het bedrag van € 6.942,-- in mindering strekt hetgeen is verrekend op grond van de verschuldigde vakantietoeslag (te weten het netto equivalent van 8% over € 4.750,-- per maand over de periode van 1 mei 2013 tot 11 februari 2014). In zoverre slaagt grief VIII. Tot een toewijzing van de vordering leidt dat echter niet.
    
    
      3.21.
      Het voorgaande leidt ertoe dat het bestreden vonnis onder verbetering van gronden zal worden bekrachtigd, en dat [appellant] als de in het ongelijk gestelde partij wordt veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. 	
      
      
      
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt de bestreden beslissing met verbetering van gronden en met dien verstande dat op de in reconventie uitgesproken veroordeling tot betaling van € 6.942,-- in mindering strekt het verrekende bedrag als bedoeld in rechtsoverweging 3.20;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de proceskosten van Intersant in hoger beroep tot op heden begroot op € 711,-- aan griffierecht en € 2.682,-- aan salaris advocaat;
    
    
    
      verklaart de veroordeling tot betaling van de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. W.H.B. den Hartog Jager, P.P.M. Rousseau en M.E. Bruning en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 14 februari 2017.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer