ECLI:NL:RBDHA:2020:6853, Rechtbank Den Haag, 13-07-2020, C-09-589020-KG ZA 20-182
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2020-07-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Samenvatting: Kort geding. Aanbesteding. Ondertekeningsgebrek. Geen herstelplicht.

Rechtbank den haag
    
    
      Team handel - voorzieningenrechter
    
    
    
      zaak- / rolnummer: C/09/589020 / KG ZA 20-182
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 13 juli 2020
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1 [eiseres, sub 1] ,
    	gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    2.	VWO PROJECTMANAGEMENT B.V.,
    	gevestigd te Den Haag,
    3.	ARAM GROEP B.V.,
    
      	gevestigd te Capelle aan den IJssel,
      eiseressen,
      advocaat mr. A.J. van de Watering te Rotterdam,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        DE STAAT DER NEDERLANDEN,
      
      (ministerie van Infrastructuur en Waterstaat (Rijkswaterstaat)),
      zetelend te Den Haag,
      advocaten mrs. A.C.M. Remmé en F.J. Lewis te Utrecht.
    
    
    
      Partijen worden hierna aangeduid als enerzijds 'de Combinatie' en anderzijds 'de Staat'.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      
        Het verloop van de procedure blijkt uit:
        -	de dagvaarding, met producties;
        -	de conclusie van antwoord;
        -	het e-mailbericht van de Combinatie van 30 juni 2020, met producties;
        -	de op 1 juli 2020 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd.
      
      
    
    
      1.2.
      Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    
    
      2.1.
      Na een Europese aanbestedingsprocedure is de Combinatie geselecteerd voor de percelen 3 en 5 van de Raamovereenkomst 'Projectbeheersing' met Rijkswaterstaat (hierna 'de Raamovereenkomst'). Na twee verlengingen loopt deze overeenkomst tot 1 juni 2020.
      
    
    
      2.2.
      Op grond van de Raamovereenkomst wordt de Combinatie - tezamen met de overige gecontracteerde partijen - door Rijkswaterstaat uitgenodigd om in minicompetities mee te dingen naar andere overeenkomsten. Deze minicompetities worden beschreven in een Uitnodiging tot Inschrijving ('UtI') volgens de meervoudige onderhandse procedure waarop het Aanbestedingsreglement Werken 2012 ('ARW 2012') van toepassing is.
      
    
    
      2.3.
      In alle UtI's ten behoeve van die minicompetities onder de Raamovereenkomst is het volgende opgenomen:
      
      
        
          "Deze aanbesteding wordt uitsluitend digitaal uitgevoerd door middel van TenderNed. Alle overige wijzen van aanbieden van inschrijvingsdocumenten leiden niet tot een geldige Inschrijving.
        
      
      
      
        
          Bijlagen C, D en F en indien van toepassing Bijlage G en I dienen te zijn ondertekend door een bevoegd vertegenwoordiger van de inschrijver. Alle documenten dienen separaat ondertekend te worden. Met nadruk wordt er op gewezen dat een inschrijving door middel van TenderNed uitsluitend digitaal kan worden ingediend waarbij de documenten moeten worden ondertekend door middel van een gekwalificeerde elektronische handtekening met beveiligingsniveau IV (PKIoverheid certificaat of EU Qualified certificaat). Bijlage H dient ondertekend te worden voor aanvang van de werkzaamheden.
        
      
      
      
        
          (…)
        
      
      
      
        
          Inschrijvingen die niet volledig voldoen aan de omschreven voorwaarden, dan wel niet tijdig zijn ingediend, zullen niet in behandeling worden genomen." 
        
      
      
    
    
      2.4.
      De Combinatie heeft ingeschreven op verschillende onder de Raamovereenkomst georganiseerde minicompetities.
      
    
    
      2.5.
      Nadat één van de combinanten kort voor de uiterste inschrijvingstermijn van de minicompetitie ter zake van de "Nadere Overeenkomst betreffende A2 Vonderen Kerensheide Realisatie" had geconstateerd dat haar autorisatie voor de vereiste digitale handtekening was verlopen, heeft de Combinatie - met toestemming van Rijkswaterstaat - begin april 2019 ingeschreven op die minicompetitie door de aanbestedingsdocumenten tijdig te uploaden in TenderNed en haar originele inschrijving met 'natte' handtekeningen, tegen afgifte van een ontvangstbevestiging, fysiek af te geven aan Rijkswaterstaat. De Combinatie heeft die minicompetitie vervolgens gewonnen.
      
    
    
      2.6.
      Nadien  heeft de Combinatie nog tweemaal op voormelde wijze ingeschreven op een onder de Raamovereenkomst georganiseerde minicompetitie, welke inschrijvingen als geldig zijn aangemerkt.
      
    
    
      2.7.
      Op 10 december 2019 is de Combinatie door Rijkswaterstaat uitgenodigd om in te schrijven op de - onder de Raamovereenkomst vallende - minicompetitie voor het project "Inrichting van en beheersen van financieel en capaciteitsmanagement" ten behoeve van het programma AIRBIM met zaak nummer [nummer].
      
    
    
      2.8.
      De Combinatie heeft daarop inschreven door - evenals de daaraan voorafgaande keren - de aanbestedingsstukken te uploaden in TenderNed en (op 24 januari 2020) fysiek haar originele inschrijving, met natte handtekeningen, in te leveren bij Rijkswaterstaat tegen afgifte van een ontvangstbevestiging.
      
    
    
      2.9.
      Op 12 februari 2020 heeft Rijkswaterstaat de Combinatie het volgende bericht:
      
      
        
          "Met betrekking tot uw inschrijving delen wij u mede dat uw inschrijving ongeldig is verklaard om de volgende reden(en):
        
      
      
      
        
          De ondertekening van uw inschrijving voldoet niet aan de eisen die Rijkswaterstaat hieraan stelt. Conform het gestelde in de Uitnodiging tot Inschrijving dienen Inschrijvingen ondertekend te worden met een gekwalificeerde elektronische handtekening conform Verordening (EU) nr. 910/2014 van het Europees Parlement en de Raad van 23 juli 2014.
        
      
      
      
        
          Ik heb derhalve uw inschrijving ter zijde gelegd."
        
      
      
    
    
      2.10.
      Op 18 februari 2020 heeft de Combinatie bezwaar gemaakt tegen de ongeldigverklaring van haar inschrijving en - subsidiair - verzocht om haar een herstelmogelijkheid te bieden. Rijkswaterstaat heeft dat bezwaar op 20 februari 2020 ongegrond verklaard.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      De Combinatie vordert - zakelijk weergegeven en op straffe van verbeurte van een dwangsom - de Staat te gebieden de ongeldigheid van haar inschrijving in te trekken en, al dan niet na herstel, haar inschrijving te betrekken bij de beoordeling en een (nieuwe) gunningsbeslissing te nemen, met veroordeling van de Staat in de proceskosten
      
    
    
      3.2.
      
        Daartoe voert de Combinatie - samengevat - het volgende aan.
        Begin april 2019 is tussen partijen afgesproken dat het de Combinatie is toegestaan om bij minicompetities onder de Raamovereenkomst niet in te schrijven met de in de UtI's vermelde digitale handtekening, maar door de aanbestedingsstukken vóór de sluitingsdatum van de inschrijvingen te uploaden in TenderNed en de originele inschrijving met natte handtekeningen tijdig fysiek af te geven aan Rijkswaterstaat. Vervolgens heeft Rijkswaterstaat een dergelijke manier van inschrijven door de Combinatie ook telkens goedgekeurd bij verschillende andere minicompetities, zonder dat daaraan voorafgaand overleg had plaatsgevonden tussen partijen; die inschrijvingen zijn in ieder geval niet ongeldig verklaard. Rijkswaterstaat verleende begin april 2019 dus aan de Combinatie een algemene toestemming om op voormelde wijze in te schrijven op de minicompetities onder de Raamovereenkomst. Hoe dan ook heeft Rijkswaterstaat bij de Combinatie het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt dat die wijze van inschrijving steeds wordt geaccepteerd. Dit brengt mee dat de inschrijving van de Combinatie op de minicompetitie Inrichting van en beheersen van financieel en capaciteitsmanagement ten behoeve van het programma AIRBIM met zaak nummer [nummer] ten onrechte als ongeldig is aangemerkt. In de gegeven omstandigheden moet - bij wijze van uitzondering - het gelijkheidsbeginsel wijken voor het vertrouwensbeginsel. Voor zover de Combinatie in het voorgaande niet kan worden gevolgd, moet haar de mogelijkheid worden geboden het (ondertekenings)gebrek in haar inschrijving te herstellen. Hiertoe is zij ook in staat; de betreffende combinant beschikt namelijk inmiddels weer over een autorisatie voor de vereiste digitale handtekening.
      
      
    
    
      3.3.
      De Staat voert verweer, dat - voor zover nodig - hierna zal worden besproken. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling van het geschil
    
    
      
        Inleiding
      
    
    
    
      4.1.
      Centraal in de onderhavige procedure staat de vraag op welke wijze de Combinatie haar inschrijving op de minicompetitie Inrichting van en beheersen van financieel en capaciteitsmanagement ten behoeve van het programma AIRBIM met zaak nummer [nummer] had moeten/mogen indienen en - voor zover haar inschrijving toch een ondertekeningsgebrek bevat - of zij in de gelegenheid moet worden gesteld dat gebrek te herstellen.
      
    
    
      4.2.
      In de UtI ter zake van voormelde minicompetitie is duidelijk aangegeven op welke wijze de bij de inschrijving in te dienen documenten moeten worden ondertekend: digitaal door middel van een gekwalificeerde elektronische handtekening met beveiligingsniveau IV (PKIoverheid certificaat of EU Qualified certificaat). Dat was dus voor iedere behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver - en daarmee ook voor de Combinatie - duidelijk.
      
    
    
      4.3.
      Vast staat dat de Combinatie niet op die voorgeschreven wijze heeft ingeschreven. Dat heeft zij immers gedaan door de aanbestedingsstukken vóór de sluitingsdatum te uploaden in TenderNed en haar originele inschrijving met natte handtekeningen fysiek in te leveren bij Rijkswaterstaat. Gelet op hetgeen hiervoor onder 4.2 is overwogen behoort haar inschrijving daarmee - in beginsel - als ongeldig te worden aangemerkt. Volgens de Combinatie ligt dat in het onderhavige geval anders vanwege de door Rijkswaterstaat verleende (algemene) toestemming om op een ander manier in te schrijven dan wel op grond van het bij haar, door Rijkswaterstaat, opgewekte gerechtvaardigde vertrouwen dat zij (ook) op die manier mocht inschrijven.
      
      
        
          Algemene toestemming
        
      
      
    
    
      4.4.
      Duidelijk is geworden dat Rijkswaterstaat begin april 2019 de Combinatie heeft toegestaan om in de toen aan de orde zijnde minicompetitie in te schrijven door de aanbestedingsstukken vóór de sluitingsdatum te uploaden in TenderNed en haar originele inschrijving met natte handtekeningen tijdig fysiek in te leveren bij Rijkswaterstaat, zulks in afwijking van het duidelijke voorschrift in de betreffende UtI over de wijze van ondertekening en indiening van de aanbestedingsdocumenten. Rijkswaterstaat heeft daarmee ingestemd, omdat toen sprake was van een acute noodsituatie aan de zijde van de Combinatie. Eén van de combinanten had namelijk zeer kort vóór het sluiten van de inschrijvingstermijn ontdekt dat haar autorisatie voor de vereiste digitale handtekening was verlopen, terwijl er onvoldoende tijd resteerde om (tijdig) een nieuwe autorisatie te verkrijgen. Gelet op het gelijkheidsbeginsel was Rijkswaterstaat daartoe eigenlijk niet verplicht; in die zin heeft Rijkswaterstaat zich destijds (zeer) coulant opgesteld jegens de Combinatie. De Combinatie heeft zich dat toen ook moeten realiseren.
      
    
    
      4.5.
      Volgens Rijkswaterstaat betrof dat een eenmalige toestemming, enkel met het oog op de toen aan de orde zijnde minicompetitie. De Combinatie stelt zich op het standpunt dat sprake was van een algemene toestemming, in die zin dat zij ook op alle nog volgende minicompetities onder de Raamovereenkomst op die wijze mocht inschrijven. Stukken waaruit de juistheid van deze stelling van de Combinatie blijkt zijn echter niet overgelegd. Ook uit hetgeen de Combinatie tijdens de mondelinge behandeling heeft verklaard over het halfjaarlijkse evaluatiegesprek dat in juni 2019 plaatsvond tussen partijen kan de juistheid van die stelling niet worden afgeleid. Volgens de Combinatie is de kwestie in dat gesprek aan de orde geweest, in die zin dat partijen het er toen over eens waren dat het probleem tot tevredenheid was opgelost. Aangenomen moet worden dat daarmee enkel de oplossing voor wat betreft de hiervoor beschreven noodsituatie werd bedoeld. Aanwijzingen dat Rijkswaterstaat daarbij heeft toegezegd dat de Combinatie in het vervolg ook op die wijze zou mogen worden inschrijven zijn er niet. Overigens ligt het ook voor de hand dat slechts een eenmalige toestemming is verleend. Zoals hiervoor al overwogen, lag aan de toegestane uitzondering een concrete noodsituatie ten grondslag, terwijl niet valt in te zien waarom de Combinatie ook een uitzonderingspositie zou mogen innemen bij afwezigheid van zo'n situatie. Te minder nu de Combinatie heeft aangegeven dat het vrij simpel is om een nieuwe autorisatie voor de vereiste handtekening te verkrijgen en dat zij daarover inmiddels weer beschikt. De door de Combinatie gestelde algemene toezegging zou - ten opzichte van de andere inschrijvers - ook in strijd zijn met het gelijkheidsbeginsel.
      
      
        
          Opgewekt vertrouwen
        
      
      
    
    
      4.6.
      Tussen partijen is op zichzelf niet in geschil dat in aanbestedingsprocedures het fundamentele gelijkheidsbeginsel, waaruit voortvloeit dat op de in de UtI voorgeschreven wijze moet worden ingeschreven, prevaleert boven het vertrouwensbeginsel, zij het daarvan in uitzonderlijke situaties kan worden afgeweken. Volgens de Combinatie is van zo'n bijzondere situatie sprake in het onderhavige geval, wat de Staat gemotiveerd bestrijdt.
      
    
    
      4.7.
      In het licht van hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot de door de Combinatie gestelde algemene toestemming - en mede rekening houdend met het essentiële belang van het gelijkheidsbeginsel in het aanbestedingsrecht, waarmee de Combinatie bekend moet zijn geweest - mocht de Combinatie er niet gerechtvaardigd op vertrouwen dat zij ook op de hier aan de orde zijnde minicompetitie mocht inschrijven op een van de UtI's afwijkende wijze, ook niet nadat haar inschrijvingen in twee eerdere - niet door haar gewonnen - minicompetities, waarbij ook was afgeweken van het in de UtI's opgenomen ondertekeningsvereiste, niet ongeldig waren verklaard. Ervan moet worden uitgegaan dat dit laatste het gevolg is geweest van onachtzaamheid van de zijde van Rijkswaterstaat. Dat Rijkswaterstaat het gebrek in die gevallen onder ogen heeft gezien, is in ieder geval niet gebleken en - ondanks de ontvangstbevestigingen - ook niet (voldoende) aannemelijk geworden. 
      
      
        
          Tussenconclusie
        
      
      
    
    
      4.8.
      Het bovenstaande betekent dat Rijkswaterstaat de hier aan de orde zijnde inschrijving van de Combinatie op goede gronden als ongeldig heeft aangemerkt en verder buiten beschouwing heeft gelaten. 
      
      
        
          Herstel(plicht)
        
      
      
    
    
      4.9.
      Uit het voorgaande volgt dat de inschrijving van de Combinatie gebrekkig is. Anders dan de Combinatie stelt, is daaraan uitdrukkelijk de sanctie van ongeldigverklaring verbonden. Blijkens de onder 2.3 geciteerde delen van de betreffende UtI (i) kan een inschrijving uitsluitend digitaal worden aangeboden en (ii) moeten de aanbestedingsdocumenten worden ondertekend met een gekwalificeerde elektronische handtekening met beveiligingsniveau IV, aan welke voorwaarden de inschrijving van de Combinatie dus niet voldoet. Voorts blijkt daaruit dat een afwijkende wijze van aanbieding leidt tot een ongeldige inschrijving, alsmede dat inschrijvingen die niet volledig voldoen aan de in de UtI omschreven voorwaarden niet in behandeling worden genomen. Ingevolge vaste jurisprudentie mag in een dergelijke situatie geen mogelijkheid tot herstel worden geboden (zie o.a. HvJ, 10 oktober 2013, C-336/12 (Manova)).
      
    
    
      4.10.
      Aan het vorenstaande doet niet af dat Rijkswaterstaat in andere aanbestedingsprocedures c.q. minicompetities onder een andere Raamovereenkomst in de aanbestedingstukken wel heeft opgenomen dat (ook) mag worden ingeschreven op de manier zoals de Combinatie in het onderhavige geval heeft gedaan. Alleen de aanbiedings- en ondertekeningsvoorwaarden zoals gesteld in de hier aan de orde zijnde UtI zijn namelijk van belang voor de beslissing in dit geschil.
      
    
    
      4.11.
      Ook het beroep van de Combinatie op het bepaalde in artikel 7.10.5 ARW 2016 treft geen doel, waarbij ervan wordt uitgegaan dat zij doelt op (het nagenoeg gelijkluidende) artikel 7.6.6 van het op de minicompetitie toepasselijke ARW 2012. Dit artikel heeft enkel betrekking op de Eigen Verklaring (bijlage 7 van de UtI), terwijl het ondertekeningsvoorschrift ook betrekking heeft op andere - zeker niet minder belangrijke - aanbestedingsdocumenten, zoals het Inschrijvingsbiljet (bijlage C), de Inschrijvingsstaat (bijlage D) en de Derden Verklaring uitsluitingsgronden (bijlage G).
      
    
    
      4.12.
      Voorts kan de jurisprudentie waarop de Combinatie zich heeft beroepen haar ook niet baten.iwHiwr De onderhavige casus wijkt op essentiële onderdelen af van die in de betreffende uitspraken. Zoals uit hetgeen hiervoor in het vonnis is overwogen volgt, is hier - anders dan in die zaken - geen sprake van een bewust handelen van Rijkswaterstaat en/of een omissie van de Combinatie die het gevolg is van omstandigheden die te wijten zijn aan Rijkswaterstaat en/of verwarring die Rijkswaterstaat in de hand heeft gewerkt. De begin april 2019 ontstane acute noodtoestand was immers een gevolg van het verlopen van de autorisatie voor de vereiste elektronische handtekening van één van de combinanten. In de rechtsverhouding tussen partijen dient die omstandigheid geheel voor rekening en risico van de Combinatie te komen. Bovendien is geen sprake van een opgewekt gerechtvaardigd vertrouwen.
      
    
    
      4.13.
      Een en ander leidt tot de conclusie dat Rijkswaterstaat de Combinatie niet in de gelegenheid behoeft te stellen het (ondertekenings)gebrek in haar inschrijving te herstellen.
      
      
        
          Afronding
        
      
      
    
    
      4.14.
      De slotsom is dat de vorderingen van de Combinatie zullen worden afgewezen.
      
    
    
      4.15.
      De Combinatie zal, als de in het ongelijk gestelde partij, (hoofdelijk) worden veroordeeld in de kosten van dit geding, te vermeerderen met de wettelijke rente.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter:
    
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen van de Combinatie af;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt de Combinatie hoofdelijk, in die zin dat door betaling van de ene combinant de anderen zullen zijn gekweten, in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van de Staat begroot op € 1.636,--, waarvan € 980,-- aan salaris advocaat en € 656,-- aan griffierecht, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na het uitspreken van dit vonnis;
      
    
    
      5.3.
      verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. G.H.I.J. Hage en in het openbaar uitgesproken op 13 juli 2020 door mr. G.P. van Ham.
      
      
      
        jvl