ECLI:NL:RBNHO:2024:2083, Rechtbank Noord-Holland, 28-02-2024, C/15/336486 / HA ZA 23-81
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2024-02-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: Deze zaak gaat over de aansprakelijkheid van de (directe en indirecte) bestuurder van O2 Health B.V. (hierna: O2). Vanwege de uitbraak van de coronacrisis is de Staat in contact gekomen met O2. Zij hebben een overeenkomst gesloten voor de levering van mondmaskers. Vervolgens is tussen de Staat en O2 de discussie ontstaan of de geleverde mondmaskers conform waren. Bij vonnis van 21 december 2022 heeft de rechtbank Noord-Holland geoordeeld dat de mondmaskers non-conform waren en dat de Staat de overeenkomst (gedeeltelijk) mocht ontbinden. Als gevolg daarvan moet O2 een bedrag van ruim 43 miljoen euro aan de Staat terugbetalen. Tot op heden heeft de Staat geen betaling van O2 ontvangen. De Staat meent dat de bestuurder van O2 te lichtvaardig heeft gecontracteerd en zijn verhaalsmogelijkheden heeft gefrustreerd. De Staat houdt de bestuurder daarom aansprakelijk voor zijn schade. De rechtbank wijst de vorderingen van de Staat echter af omdat de Staat onvoldoende heeft gemotiveerd dat de bestuurder van O2 een persoonlijk ernstig verwijt valt te maken.

RECHTBANK Noord-Holland
    
    
      Civiel recht 
    
    
    
      Zittingsplaats Alkmaar
    
    
    
      Zaaknummer: C/15/336486 / HA ZA 23-81
    
    
    
      
        Vonnis van 28 februari 2024
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      
        DE STAAT DER NEDERLANDEN (ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport),
      gevestigd te Den Haag,
      eisende partij,
      hierna te noemen: de Staat,
      advocaat: mr. P.P.M. van Kippersluis te Den Haag,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [gedaagde sub 1]
        , 
      gevestigd te Heerhugowaard,
      hierna te noemen: [gedaagde sub 1] ,2. [gedaagde sub 2], 
      wonende te [woonplaats] ,
      hierna te noemen: [gedaagde sub 2] ,
      gedaagde partijen,
      hierna samen te noemen: [gedaagden] ,
      advocaat: mr. D.D. Zorab-Castelijns te Amsterdam.
    
    
    
      
        De zaak in het kort
      
    
    
    
      Deze zaak gaat over de aansprakelijkheid van de (directe en indirecte) bestuurder van O2 Health B.V. (hierna: O2). Vanwege de uitbraak van de coronacrisis is de Staat in contact gekomen met O2. Zij hebben een overeenkomst gesloten voor de levering van mondmaskers. Vervolgens is tussen de Staat en O2 de discussie ontstaan of de geleverde mondmaskers conform waren. Bij vonnis van 21 december 2022 heeft de rechtbank Noord-Holland geoordeeld dat de mondmaskers non-conform waren en dat de Staat de overeenkomst (gedeeltelijk) mocht ontbinden. Als gevolg daarvan moet O2 een bedrag van ruim 43 miljoen euro aan de Staat terugbetalen. Tot op heden heeft de Staat geen betaling van O2 ontvangen. De Staat meent dat de bestuurder van O2 te lichtvaardig heeft gecontracteerd en zijn verhaalsmogelijkheden heeft gefrustreerd. De Staat houdt de bestuurder daarom aansprakelijk voor zijn schade. De rechtbank wijst de vorderingen van de Staat echter af omdat de Staat onvoldoende heeft gemotiveerd dat de bestuurder van O2 een persoonlijk ernstig verwijt valt te maken. 
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding van 31 januari 2023;
      - de akte houdende overlegging producties met bijlagen 1 tot en met 9 van de zijde van de Staat;
      - de conclusie van antwoord, met bijlagen 1 tot en met 46; 
      - het tussenvonnis van 17 mei 2023, waarin de rechtbank een mondelinge behandeling heeft bevolen;
      - de akte houdende overlegging producties met bijlagen 10 tot en met 14 van de zijde van de Staat;
      - de akte houdende overlegging producties met bijlagen 47 tot en met 51 van de zijde van [gedaagden] ;
      - de akte houdende overlegging producties met bijlagen 52 en 53 van de zijde van [gedaagden]
      
    
    
      1.2.
      Op 23 januari 2024 heeft de mondelinge behandeling van de zaak plaatsgevonden. Op de zitting zijn verschenen namens de Staat, mevrouw [juriste] , juriste bij het Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, vergezeld door zijn advocaten mrs. Van Kippersluis en F. van der Lecq. Verder zijn verschenen [gedaagde sub 2] in persoon en als bestuurder van [gedaagde sub 1] en de advocaten van [gedaagden] (mrs. Zorab-Castelijns en M.M. Tak).
      
    
    
      1.3.
      De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. De advocaten hebben gebruik gemaakt van spreekaantekeningen. Deze spreekaantekeningen zijn ter zitting aan de rechtbank overgelegd en daarmee onderdeel geworden van de processtukken.
      
    
    
      1.4.
      Aan het einde van de mondelinge behandeling heeft de rechtbank partijen meegedeeld dat op 28 februari 2024 vonnis zal volgen.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      
        [gedaagde sub 2] is enig aandeelhouder en bestuurder van [gedaagde sub 1] , die op haar beurt enig aandeelhouder en bestuurder is van O2.
    
    
      2.2.
      O2 levert producten voor luchtbehandeling en luchtverkoeling en daarnaast ook onder meer mondmaskers.
    
    
      2.3.
      
        De Staat had vanwege de uitbraak van de coronacrisis begin 2020 dringend behoefte aan grote aantallen mondmaskers voor zorgmedewerkers. In maart 2020 is de Staat daarover in contact gekomen met O2. 
        
          Eerste tranche
        
      
    
    
      2.4.
      In maart 2020 zijn O2 en de Staat overeengekomen dat O2 in totaal achttien miljoen mondmaskers zal leveren (hierna: de eerste tranche). De kosten daarvan bedroegen in totaal € 56.375.000,00. In overeenstemming met de gemaakte afspraken heeft de Staat in maart 2020 een aanbetaling gedaan aan O2 van 80% van het totaalbedrag van € 56.375.000,00 van de order, te weten ruim 45 miljoen euro. 
    
    
      2.5.
      Van deze aanbetaling heeft O2 mondmaskers besteld bij onder andere haar toeleverancier in China, Mox Group Limited (hierna: Mox Group). 
    
    
      2.6.
      Eind maart 2020 heeft O2 een eerste serie mondmaskers (van verschillende merken) aan de Staat geleverd. De Staat heeft deze eerste levering goedgekeurd. In april 2020 hebben vervolgleveringen van mondmaskers plaatsgevonden, die de Staat heeft afgekeurd. Daarbij is door de Staat aan O2 meegedeeld dat het ging om diverse ongelijksoortige partijen mondmaskers van soms onbekende herkomst en dat deze mondmaskers niet voldeden aan de vereiste filterkwaliteit. Daarnaast bleken mondmaskers, die eind april 2020 werden geleverd, volgens de Staat na het testen daarvan niet te voldoen aan de zogenoemde kwaliteitseis FFP2 (klasse twee filterefficiëntie van de Filtering Face Piece), en overigens ook niet aan de kwaliteitseis FFP1.
    
    
      2.7.
      
        De Staat heeft O2 bij brief van 22 mei 2020 in gebreke gesteld. Daarbij heeft de Staat gesteld dat de eerdere leveringen van mondmaskers zowel in aantal als in kwaliteit achterbleven bij wat was overeengekomen. De Staat heeft meegedeeld 574.300 mondmaskers ter waarde van € 2.010.050,00 te behouden en zij heeft O2 gesommeerd om uiterlijk 5 juni 2020 het resterende aantal van 17.425.700 mondmaskers te leveren.
        
          Tweede tranche
        
      
    
    
      2.8.
      O2 heeft de Staat in een brief van 3 juni 2020 laten weten dat zij 17.500.000 mondmaskers had besteld bij haar leverancier in China en dat zij deze mondmaskers op korte termijn kon leveren (hierna: de tweede tranche). Daarbij heeft O2 aangegeven dat het ging om mondmaskers die vooraf door TNO zouden zijn gecontroleerd en door Universal Certification als notified body zouden zijn voorzien van een CE-certificering. O2 heeft voor de levering van die nieuwe mondmaskers een schema opgesteld, met als laatste leverdatum 16 juli 2020, waarbij is opgemerkt dat dit schema bedoeld is “als richtlijn”. 
    
    
      2.9.
      De Staat heeft in een e-mail van 4 juni 2020 geantwoord bereid te zijn af te zien van het inroepen van de rechtsgevolgen van de ingebrekestelling in de brief van 22 mei 2020, zolang O2 zich zou houden aan de leveringscondities die O2 in haar brief van 3 juni 2020 zelf had voorgesteld. 
    
    
      2.10.
      Van de tweede tranche heeft O2 in juni en juli 2020 in totaal ongeveer 8.000.000 mondmaskers geleverd en aan de Staat gefactureerd. De Staat heeft deze facturen niet voldaan.
    
    
      2.11.
      De Staat heeft O2 met een brief van 17 juni 2020 laten weten dat het kwaliteitscentrum de filterkwaliteit van de door O2 in juni 2020 geleverde maskers akkoord had bevonden, maar de pasvorm (“fit”) niet. De Staat heeft aangekondigd dat een tweede toetsing door een notified body zal worden uitgevoerd, aan de hand van de Europese norm voor de kwaliteit van persoonlijke beschermingsmiddelen, te weten de productnorm EN 149, op basis waarvan de door O2 gestelde CE-certificering heeft plaatsgevonden. 
    
    
      2.12.
      
        Vervolgens hebben de Staat en O2 gediscussieerd over de vraag of de geleverde mondmaskers van de tweede tranche wel voldeden. De Staat vond van niet, terwijl O2 zich op het standpunt stelde dat de mondmaskers wel conform waren. Zowel de Staat als O2 heeft in dit verband verschillende testrapporten op laten stellen.  
        
          (Gedeeltelijke) ontbinding
        
      
    
    
      2.13.
      Met een brief van 7 mei 2021 heeft de Staat aan O2 meegedeeld dat de Staat had besloten tot (gedeeltelijke) ontbinding van de overeenkomsten tussen partijen, waarbij de Staat heeft gesteld dat O2 al geruime tijd in verzuim was. De overeenkomst ten aanzien van de levering van de in 2.7 van dit vonnis genoemde 574.300 mondmaskers is niet ontbonden. De Staat heeft O2 gesommeerd een groot deel van het betaalde voorschot terug te betalen, te weten een bedrag van € 43.444.950,00. O2 heeft dit bedrag niet terugbetaald.
    
    
      2.14.
      De Staat heeft ten laste van O2 bankbeslagen laten leggen. De gelegde beslagen hebben voor een bedrag van € 18.862,38 doel getroffen. 
    
    
      2.15.
      Bij vonnis van 21 december 2022 heeft de rechtbank Noord-Holland geoordeeld dat de Staat met de brief van 7 mei 2021 de overeenkomst rechtsgeldig (gedeeltelijk) heeft ontbonden en dat O2 gehouden is de uit hoofde van de (gedeeltelijk ontbonden) overeenkomst ontvangen bedragen van ruim 43 miljoen euro aan de Staat terug te betalen. O2 heeft hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis.
      
    
    
      2.16.
      Bij brief van 20 januari 2023 heeft de Staat [gedaagden] aansprakelijk gesteld voor zijn schade, omdat O2 de vordering niet heeft betaald en ook geen verhaal biedt.
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      De Staat vordert, samengevat, dat de rechtbank [gedaagden] hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan de Staat van € 44.960.689,82, met hoofdelijke veroordeling van [gedaagden] in de beslag- en proceskosten. 
      
    
    
      3.2.
      De Staat legt aan deze vorderingen - samengevat - het volgende ten grondslag. [gedaagde sub 1] (in de persoon van [gedaagde sub 2] ) is als bestuurder van O2 verplichtingen aangegaan waarvan zij bij het aangaan wist of behoorde te weten dat O2 die niet zou kunnen nakomen en daarvoor ook geen verhaal zou bieden. Ook heeft [gedaagde sub 1] als bestuurder van O2 de verhaalsmogelijkheden van de Staat gefrustreerd. Hiervan kan [gedaagde sub 1] een persoonlijk ernstig verwijt worden gemaakt. Voor de daardoor ontstane schade is [gedaagde sub 1] dan ook op grond van artikel 6:162 van het Burgerlijk Wetboek (BW) aansprakelijk te houden. Omdat [gedaagde sub 2] de bestuurder is van [gedaagde sub 1] , is op grond van artikel 2:11 BW ook hij (hoofdelijk) aansprakelijk.
      
    
    
      3.3.
      
        [gedaagden] voeren verweer. 
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.
      
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1.
      In dit geschil staat centraal of [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] als direct respectievelijk indirect bestuurders van O2 hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade van de Staat op grond van de artikelen 6:162 BW respectievelijk 2:11 BW, omdat O2 de vordering van de Staat niet kan betalen en ook geen verhaal biedt.
      
      
        
          Beoordelingskader
        
      
      
    
    
      4.2.
      De rechtbank stelt voorop dat, als een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis, het uitgangspunt is dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Bij benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering zal echter naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder namens de vennootschap heeft gehandeld indien de bestuurder: 
      
        
          i) bij het aangaan van een verbintenis wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de rechtspersoon niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden; dan wel 
        
        
          ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. 
        
      
      In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld als hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in artikel 2:9 BW, een voldoende persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt.
      
    
    
      4.3.
      Voor de onder (i) bedoelde gevallen is in de rechtspraak de maatstaf aanvaard dat persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van de vennootschap kan worden aangenomen wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden.
      
    
    
      4.4.
      In de onder (ii) bedoelde gevallen kan de betrokken bestuurder voor de schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade.
      
    
    
      4.5.
      Artikel 2:11 BW bepaalt dat de aansprakelijkheid van een rechtspersoon als bestuurder van een andere rechtspersoon tevens hoofdelijk rust op ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van de rechtspersoon daarvan bestuurder is (de indirecte bestuurder). Dit artikel is van toepassing in alle gevallen waarin een rechtspersoon in zijn hoedanigheid van bestuurder aansprakelijk is op grond van de wet. Daaronder valt ook de aansprakelijkheid van een rechtspersoon-bestuurder die is gebaseerd op artikel 6:162 BW. 
      
      
        
          Ad (i) De situatie bij het aangaan van de overeenkomst (zowel bij de eerste als de tweede tranche)
        
      
      
      
        
          Standpunt Staat
        
      
      
    
    
      4.6.
      De Staat stelt dat [gedaagden] namens O2 verplichtingen jegens de Staat zijn aangegaan waarvan zij wisten of behoorden te weten dat O2 die niet kon nakomen en daarvoor ook geen verhaal zou bieden. Dit valt [gedaagden] persoonlijk ernstig te verwijten.
      
    
    
      4.7.
      
        [gedaagden] hebben zich namelijk op een streng gereguleerde markt begeven, terwijl zij zich kennelijk niet bewust waren van het regulatoire kader dat voor O2 onder de PBM-verordening gold. O2 was importeur en distributeur onder de PBM-verordening. Als importeur had O2 een onderzoeksplicht naar de conformiteit van de persoonlijke beschermingsmiddelen (PBM). Als distributeur had O2 de nodige zorgvuldigheid moeten betrachten. O2 heeft aan beide verplichtingen niet voldaan. Daaruit volgt dat zij de overeenkomst te lichtvaardig zijn aangegaan, aldus de Staat. 
      
    
    
      4.8.
      
        [gedaagden] hebben verder namens O2 voorschotten van ongeveer 45 miljoen euro in ontvangst genomen en deze volgens hun eigen stellingen vrijwel geheel aangewend om Mox Group te betalen. Maar O2 heeft zich er kennelijk vooraf niet afdoende van vergewist of Mox Group in staat was te voldoen aan de door O2 met de Staat overeengekomen kwaliteit, hoeveelheid en snelheid van de levering. De door O2 aan de Staat geleverde mondmaskers waren namelijk kwalitatief ondermaats. Het materiaal waarvan de mondmaskers waren gemaakt, was eenvoudig niet geschikt om de gezondheidsrisico’s voor zorgpersoneel te beperken, wat uit testresultaten is gebleken. 
      
    
    
      4.9.
      
        [gedaagden] hebben verder de eerste tranche mondmaskers teruggestuurd naar Mox Group zonder dat enige creditering of schadevergoeding is ontvangen en zonder ook maar een poging te doen van Mox Group gelden terug te ontvangen. De Staat heeft hulp aangeboden om een vordering van O2 op Mox Group geldend te maken, of daarover op zijn minst met Mox Group in gesprek te gaan. O2 heeft dat steeds afgehouden. Op die manier bood O2 geen verhaal voor de vordering van de Staat.
      
    
    
      4.10.
      Ten aanzien van de tweede tranche (van juni 2020) heeft de Staat nog specifiek op het volgende gewezen.
      
    
    
      4.11.
      Van de al ontvangen voorschotten van 45 miljoen euro resteerde ten tijde van de afspraken over de tweede tranche circa 25 miljoen euro. Toch hebben [gedaagden] namens O2 aangeboden om 18 miljoen CE-gecertificeerde mondmaskers te leveren, die O2 volgens haar eigen stellingen niet kon betalen.
      
    
    
      4.12.
      
        Bovendien hebben [gedaagden] O2 opnieuw laten contracteren met Mox Group, terwijl O2 op dat moment wist of had moeten weten dat de eerste tranche van de bij Mox Group bestelde mondmaskers ondeugdelijk was. Kennelijk hebben [gedaagden] zich er niet afdoende van vergewist of Mox Group nu wel in staat zou zijn tot levering in overeenstemming met de door O2 met de Staat afgesproken kwaliteit, hoeveelheid en snelheid.
        Vervolgens heeft O2 opnieuw ondeugdelijke maskers aan de Staat geleverd. O2 heeft net als bij de eerste tranche niet geverifieerd of de door Mox Group geleverde - beweerdelijke CE-gecertificeerde - mondmaskers nu wel voldeden aan de met de Staat overeengekomen specificaties.
      
      
      
        
          Standpunt [gedaagden]
        
      
      
    
    
      4.13.
      
        [gedaagden] betwisten dat zij ten tijde van het aangaan van zowel de overeenkomst voor de eerste of de overeenkomst voor de tweede tranche wisten of behoorden te weten dat O2 haar verplichtingen niet zou kunnen nakomen. Zij lichten dit als volgt toe.
      
    
    
      4.14.
      
        [gedaagden] waren zich wel degelijk bewust van het regulatoire kader dat voor O2 gold onder de PBM-verordening. [gedaagde sub 2] heeft namelijk al sinds het jaar 2000 ervaring met CE-certificering en weet hoe de testen moeten verlopen. Bovendien hebben [gedaagden] voorafgaand aan de aankoop en na de ontvangst van de mondmaskers zich er wel van vergewist of de mondmaskers de vereiste specificaties hadden. De mondmaskers voldeden aan de wettelijke en contractuele vereisten. Dit blijkt ook uit de verschillende testresultaten. 
      
    
    
      4.15.
      
        
          [gedaagden] erkennen dat O2 ongeveer 45 miljoen euro aan voorschotten heeft ontvangen. O2 heeft dit bedrag echter volledig uitgegeven aan de mondmaskers die de Staat had besteld. Dit was ook de bedoeling van partijen en dit kan O2 en haar bestuurder dan ook niet worden verweten. Dat was toen ook de praktijk: vrijwel alle leveranciers werden destijds bevoorschot door de Staat met als doel die leveranciers in staat te stellen persoonlijke beschermingsmiddelen in te kopen. 
        De problemen met de betaling van de tweede tranche zijn veroorzaakt door de Staat zelf, aldus [gedaagden] De Staat betaalde namelijk, in strijd met de afspraken, de facturen die O2 voor die tweede tranche stuurde niet.  
      
      
    
    
      4.16.
      
        [gedaagden] weerspreken dat zij de kwaliteit van de mondmaskers niet hebben gecontroleerd. Uit diverse testrapporten, die aan de Staat zijn verstrekt, blijkt dat de mondmaskers voldeden. Ondanks de overtuiging van [gedaagden] dat de mondmaskers voldeden aan de vereisten, hebben [gedaagden] ongeveer 7,5 miljoen mondmaskers van de eerste tranche retour gezonden naar Mox Group. Deze zijn opnieuw getest en geschikt bevonden. Omdat het geen optie was deze mondmaskers weer terug te sturen naar Nederland, zijn ze bij de toeleverancier gebleven en vervolgens vernietigd. Door de onterechte afkeur door de Staat waren aan de ene kant de toeleveranciers van O2 niet bereid de koopsom te retourneren, terwijl de Staat aan de andere kant de overeenkomsten ontbond en volledige terugbetaling van het voorschot verlangde. Er was geen sprake van wanprestatie aan de kant van Mox Group, maar desondanks heeft O2 zich genoodzaakt gezien om Mox Group aan te spreken.  
      
      
        
          Beoordeling
        
      
      
    
    
      4.17.
      De rechtbank vindt uit de feiten en/of omstandigheden die de Staat heeft gesteld niet althans onvoldoende volgen dat [gedaagden] , op het moment dat O2 met de Staat afspraken maakte over de eerste respectievelijk de tweede tranche, wisten of behoorden te weten dat O2 niet aan haar daaruit voortvloeiende verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de schade. 
      
    
    
      4.18.
      O2 hield zich namelijk al enige jaren bezig met de verkoop van producten waarvoor CE-certificering nodig was. Daarom mag worden aangenomen dat O2 bekend was met de geldende regelgeving op dat vlak. Dat discussie is ontstaan over de vraag of de geleverde mondmaskers conform waren, is geen indicatie van het tegendeel. Verder heeft de Staat onvoldoende onderbouwd dat uit gedragingen van [gedaagden] ná het aangaan van de overeenkomst voor de eerste tranche blijkt dat zij zich bij het aangaan van de overeenkomst onvoldoende bewust waren van de regulering ten aanzien van de mondmaskers. Dat een bepaalde hoeveelheid mondmaskers vanaf Schiphol rechtstreeks aan de Staat is geleverd is daarvoor onvoldoende. Van het zich lichtvaardig op de desbetreffende markt begeven is dan ook geen sprake geweest. 
      
    
    
      4.19.
      Hoe betalingsproblemen ten aanzien van de tweede tranche hebben geleid tot het niet kunnen nakomen van (dat deel van) de overeenkomst heeft de Staat niet onderbouwd. Aan de stellingen op dit punt gaat de rechtbank daarom voorbij.
      
    
    
      4.20.
      
        Verder heeft de Staat niet gesteld dat, laat staan uitgelegd waarom, Mox Group ten aanzien van de bestelde mondmaskers niet de gewenste hoeveelheid, kwaliteit of snelheid zou kunnen leveren, zodat O2 in ieder geval de tweede tranche niet bij Mox Group had mogen bestellen. [gedaagden] hebben in dit verband onweersproken aangevoerd dat de Staat er zelfs van op de hoogte was dat O2 de mondmaskers voor de tweede tranche zou bestellen bij Mox Group. Dat er achteraf tussen de Staat en O2 discussie is ontstaan over de conformiteit van de mondmaskers, wil niet zeggen dat [gedaagden] er bij het aangaan van de tweede tranche rekening mee hadden moeten houden dat de mondmaskers van Mox Group non-conform zouden zijn. Die non-conformiteit wordt overigens nog altijd door [gedaagden] betwist. 
        De rechtbank ziet dan ook niet in waarom het (opnieuw) in zee gaan met Mox Group [gedaagden] zou kunnen worden verweten. 
      
      
    
    
      4.21.
      Omdat niet is komen vast te staan dat [gedaagden] bij het aangaan van de overeenkomst wisten dan wel redelijkerwijs behoorden te weten dat O2 deze niet kon nakomen, zijn [gedaagden] als bestuurders van O2 op deze grond niet aansprakelijk te houden. 
      
      
        
          Ad ii) Verhaalfrustratie
        
      
      
      
        
          Standpunt Staat
        
      
      
    
    
      4.22.
      
        De Staat stelt ook dat [gedaagden] actief het verhaal van de Staat op O2 hebben gefrustreerd. [gedaagden] hebben namelijk de activiteiten van O2 laten voortzetten in een andere rechtspersoon, te weten Meridiaan B.V. (hierna: Meridiaan). In ieder geval vanaf 5 augustus 2021 leidde een bestelling op de website van O2 tot een overeenkomst met Meridiaan. Ook hebben [gedaagden] de activa (bestaande uit de website en handelsnaam) ‘om niet’ overgedragen, terwijl deze een waarde hadden. 
        Meridiaan had in 2021 € 250.000,00 meer aan activa ten opzichte van 2020. Deze waarde zou aan de Staat ten goede zijn gekomen als [gedaagden] een en ander niet aan Meridiaan zou hebben overgedragen. De schade die de Staat daardoor stelt te hebben geleden, bedraagt € 600.000,00. Dat bedrag is tot stand gekomen op basis van de toegenomen activa van Mediaan van € 250.000,00 in 2021 plus een benadering van de verdiencapaciteit van de door O2 overgedragen onderneming, op basis van een multiple van 4,5 over de toename van het eigen vermogen van Meridiaan.
      
      
    
    
      4.23.
      
        [gedaagden] hebben verder geweigerd de middelen waarover O2 beschikte te gebruiken om de Staat te betalen. Volgens de Staat beschikte O2 namelijk nog over een resterend bedrag van ruim € 650.000,00 van de betaalde voorschotten. De besteding daarvan heeft O2 niet verantwoord. Daarbij komt dat de door [gedaagde sub 2] overgelegde bankafschriften niet compleet zijn en dat verschillende bijschrijvingen onleesbaar zijn gemaakt. Het moet er derhalve voor worden gehouden dat O2 nog over deze gelden beschikt. Uit de door [gedaagden] overgelegde producties blijkt dus niet dat sprake is van betalingsonmacht, maar dat er juist sprake is van betalingsonwil.
      
    
    
      4.24.
      Ten slotte hebben [gedaagden] in eerste instantie geweigerd Mox Group aan te spreken voor de ondeugdelijke mondmaskers en terugbetaling van € 42.150.000,00. Weliswaar heeft O2 alsnog Mox Group om terugbetaling verzocht, maar zij heeft dit te laat gedaan. De geldende klachttermijn was toen namelijk al verstreken. Hierdoor hebben [gedaagden] bewust nagelaten om een aanzienlijke vordering te gelde te maken waarmee de vordering van de Staat had kunnen worden voldaan. De Staat heeft een opinie ingebracht, waaruit volgt dat er geen enkele aanleiding bestaat aan te nemen dat een procedure tegen Mox Group gedoemd zou zijn geweest te mislukken. 
      
      
        
          Standpunt [gedaagden]
        
      
      
    
    
      4.25.
      
        [gedaagden] bestrijden dat zij de verhaalsmogelijkheden van de Staat hebben gefrustreerd. Zij voeren daartoe het volgende aan.
      
    
    
      4.26.
      De overdracht van activiteiten van O2 naar Meridiaan heeft plaatsgevonden krachtens de door [gedaagden] overgelegde samenwerkingsovereenkomst die O2 op 15 december 2018 met Meridiaan heeft gesloten. Uit de samenwerkingsovereenkomst volgt de intentie van O2 en Meridiaan om de activiteiten en de handelsnaam van O2 onder te brengen bij Meridiaan. Omdat de activiteiten waren stilgelegd, vertegenwoordigen de handelsnaam en de website geen waarde. Dat de door de Staat gestelde toename van de activa met € 250.000,00 op de balans van Meridiaan verband houdt met het gebruik van de website en handelsnaam, blijkt in ieder geval nergens uit. 
      
    
    
      4.27.
      Onjuist is dat O2 nog over € 650.000,00 beschikte. Van dit bedrag is een betaling van ongeveer € 300.000,00 aan de Belastingdienst gedaan. Verder heeft O2 ook nog lopende kosten betaald. 
      
    
    
      4.28.
      Onjuist is verder dat [gedaagden] hebben geweigerd om waardevolle bezittingen of vorderingen van O2 te gelde te maken om de vordering van de Staat te betalen. Zoals eerder gesteld en is onderbouwd met verschillende testrapporten, voldeden de mondmaskers volgens [gedaagden] aan de voorschriften en was er onvoldoende grond om Mox Group aan te spreken voor terugbetaling. Desondanks is op 2 mei 2020 een zeer uitvoerige klachtbrief naar de contactpersoon van O2 gestuurd. Deze brief heeft echter tot niets geleid.
      
      
        
          Beoordeling
        
      
      
    
    
      4.29.
      De rechtbank oordeelt dat ook de verwijten die de Staat [gedaagden] maakt in het kader van de gestelde verhaalsfrustratie niet tot aansprakelijkheid van [gedaagden] leiden. De rechtbank legt hierna uit waarom.
      
    
    
      4.30.
      In het algemeen geldt dat op O2 op zichzelf niet de verplichting rust om haar activiteiten voort te zetten en een inkomensstroom te blijven genereren, zodat de vordering van de Staat daaruit kan worden betaald. Overdracht van die activiteiten (en bijbehorende activa) door O2, zoals in dit geval is gebeurd, kan onder omstandigheden wel onrechtmatig ten opzichte van de Staat zijn geweest. Dit kan bijvoorbeeld het geval als [gedaagden] ten tijde van de overgang van de activiteiten aan Meridiaan wisten of behoorden te weten dat O2 hierdoor de vordering van de Staat niet meer kon betalen en daarvoor ook geen verhaal zou bieden. 
      
    
    
      4.31.
      De rechtbank stelt vast dat die overdracht, gelet op wat de Staat hierover in 4.2 van de dagvaarding heeft gesteld, moet hebben plaatsgevonden nadat de Staat de overeenkomst met O2 had ontbonden, maar ruim voor de datum van het vonnis waarbij O2 is veroordeeld tot betaling van ruim 43 miljoen euro. Dat in ieder geval vanaf 5 augustus 2021 een bestelling op de website www.02health.nl tot een overeenkomst met Meridiaan leidde, hebben [gedaagden] onvoldoende betwist. De rechtbank neemt verder in aanmerking dat [gedaagden] ter zitting hebben verklaard dat de omzet van O2 in de jaren 2020 en 2021 ongeveer € 150.000,- tot € 200.000,- per jaar bedroeg. Voldoende aannemelijk is aldus dat O2 ten tijde van de overdracht van haar activa en activiteiten aan Meridiaan waarde had. Maar de rechtbank is het met [gedaagden] eens dat dit op zichzelf nog niet betekent dat zij onrechtmatig hebben gehandeld. Daarvoor diende de Staat (op wie immers de verplichting rust te stellen en zo nodig te bewijzen dat [gedaagden] wisten of redelijkerwijs behoorden te weten dat O2 door hun handelen de vordering van de Staat niet zou kunnen betalen en daarvoor ook geen verhaal zou bieden) meer te stellen. Dit geldt met name gelet op de verwijzing van [gedaagden] naar de samenwerkingsovereenkomst, die er in de kern op neerkomt dat [gedaagde sub 2] en zijn zwager in O2 samen een onderneming zouden opzetten met de bedoeling die onderneming op termijn onder te brengen bij Meridiaan. Weliswaar stelt de Staat terecht dat daarvoor geen termijn was overeengekomen, maar de Staat heeft niet gemotiveerd waarom Meridiaan - gelet op de tekst van de samenwerkingsovereenkomst - voor de voortzetting van de activiteiten door Meridiaan een vergoeding aan O2 zou moeten betalen. Dit volgt in ieder geval niet uit de enkele omstandigheid dat de activa van Meridiaan in 2021 met € 250.000,00 zijn toegenomen. 
      
    
    
      4.32.
      O2 heeft diverse voorschotten ontvangen van de Staat en in principe zijn deze ontvangen bedragen bedoeld voor de aanschaf van de mondmaskers. Maar op O2 rust geen verplichting om rekening en verantwoordelijkheid over haar besteding van die voorschotten af te leggen aan de Staat als schuldeiser. Evenmin is het betalen van andere schuldeisers per definitie onrechtmatig jegens de Staat. [gedaagden] hebben onbetwist gesteld dat O2 meer schuldeisers had dan alleen de Staat. Dat van het gestelde resterende voorschot een grote vordering van de Belastingdienst is betaald en andere lopende kosten zijn voldaan, heeft de Staat evenmin bestreden. Het niet doorbetalen van een (klein) deel van de voorschotten leidt niet tot de conclusie dat van verhaalsfrustratie sprake is.
      
    
    
      4.33.
      Ten slotte is de omstandigheid dat [gedaagden] in eerste instantie Mox Group niet wilden aanspreken voor een terugbetaling en vervolgens te laat zouden hebben geklaagd, ook onvoldoende om te concluderen dat [gedaagden] hiermee de verhaalsmogelijkheden hebben gefrustreerd. Al vrij snel na levering van de eerste tranche ontstond discussie tussen de Staat en O2 over het al dan niet conform zijn van de mondmaskers. Volgens O2 waren de mondmaskers van Mox Group wel conform (zoals zij steeds heeft betoogd en wat zou blijken uit testresultaten) en had O2 daarom geen grond om Mox Group aan te spreken voor een terugbetaling. De Staat heeft dit onvoldoende gemotiveerd weersproken. Anders dan de Staat betoogt, staat daarom niet vast dat sprake is van een vordering in rechte die O2 te gelde kan maken. [gedaagden] hebben dan ook niet ernstig verwijtbaar gehandeld door de gestelde vordering op Mox Group niet te innen.
      
      
        
          Slotsom 
        
      
      
    
    
      4.34.
      Op basis van het voorgaande, ook in onderling verband met elkaar gezien, is de rechtbank van oordeel dat [gedaagden] niet onrechtmatig hebben gehandeld jegens de Staat. Zij zijn dus niet aansprakelijk jegens de Staat. De rechtbank zal de vorderingen van de Staat dan ook afwijzen.
      
    
    
      4.35.
      De Staat zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure. Tot aan dit vonnis worden de proceskosten aan de zijde van [gedaagden] als volgt vastgesteld:
      
      - griffierecht				€ 	5.737,00
      - salaris advocaat 			€ 	8.714,00 (2 punten × € 4.357,00)
      - nakosten			€	   178,00 (plus de verhoging zoals vermeld  		     in de beslissing)
      Totaal                                                      €          14.629,00
      
    
    
      4.36.
      De rechtbank zal deze proceskostenveroordeling vermeerderen met de gevorderde wettelijke rente, die toewijsbaar is met ingang vanaf de vijftiende dag na aanschrijving tot de dag van volledige betaling 
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De rechtbank
    
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen van de Staat af,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt de Staat in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagden] tot dit vonnis vastgesteld op € 14.629,00, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als de Staat niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend,
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt de Staat tot betaling van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn betaald,
      
    
    
      5.4.
      verklaart dit vonnis wat betreft de veroordelingen in 5.2 en 5.3 uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. J.H. Gisolf (voorzitter), mr. S.M. Auwerda en mr. C.N. Tang en in het openbaar uitgesproken op 28 februari 2024.
      
      
    
  
  
     Hoge Raad 18 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4873
  
  
    Hoge Raad 6 oktober 1989, ECLI:NL:HR:1989:AB9521
  
  
     Hoge Raad 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758