ECLI:NL:HR:2019:579, Hoge Raad, 19-04-2019, 18/00574
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2019-04-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Verbintenissenrecht. Procesrecht. Dwangsom. Art. 611a lid 1 Rv. Veroordeling om zich te onthouden van opschorting, inhouding of verrekening op straffe van dwangsom. Is daarbij in wezen een dwangsom verbonden aan tevens uitgesproken veroordeling tot betaling van een geldsom? Onverenigbaarheid tussen in dictum opgelegde dwangsom en daaraan ten grondslag liggende overweging. Samenhang met 18/01971.

19 april 2019
    Eerste Kamer
    18/00574
    TT/ABG
     
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
     
    in de zaak van:
    
    
      COÖPERATIE VGZ U.A.,gevestigd te Arnhem, 
      
      EISERES tot cassatie,
      
      advocaat: mr. A.E.H. van der Voort Maarschalk,
      
      
    
    
      		t e g e n
      
      
    
    
      Mr. B.P.W. VAN BRINK, in zijn hoedanigheid van curator van Stichting Centra voor Integrale Revalidatie en Arbeidsactivering Nederland,kantoorhoudende te Venlo, 
      
      VERWEERDER in cassatie,
      
      advocaten: mr. T.T. van Zanten en           mr. I.M.A. Lintel.
    
    
    
      Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als VGZ en de curator.
    
    
  
  
    
      1Het geding in feitelijke instanties
    	Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar: 
    a.	het vonnis in de zaak C/05/327739/KG ZA 17-507 van de voorzieningenrechter in de rechtbank Gelderland van 25 oktober 2017;
    b.	het arrest in de zaak 200.277.889 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 15 december 2017. 
    	Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
    
  
  
    
      2Het geding in cassatie
    
      	Tegen het arrest van het hof heeft VGZ beroep in cassatie ingesteld. De procesinleiding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      	De curator heeft een verweerschrift tot verwerping ingediend.
      	De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor VGZ mede door mr. J.M. Vermolen.
      	De conclusie van de Advocaat-Generaal T. Hartlief strekt tot vernietiging en verwijzing.
      De advocaten van partijen hebben ieder schriftelijk op die conclusie gereageerd.
      
        3.	Beoordeling van het middel
      
    
    
      3.1
      
        In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.2-1.23. Zeer kort samengevat gaat het in deze zaak om het volgende.
        (i)	Ciran is een zorginstelling die beschikt over een toelating voor medisch-specialistische zorg als bedoeld in de Wet toelating zorginstellingen. VGZ is een zorgverzekeraar.
        (ii)	Tot 15 maart 2017 heeft VGZ alle door Ciran ingediende declaraties betaald. Vanaf die datum heeft zij geen declaraties van Ciran meer betaald met een beroep op onjuist declaratiegedrag van Ciran en een daaruit voortvloeiende (tegen)vordering op Ciran.
        (iii)	VGZ heeft inmiddels een bedrag van omstreeks € 7.000.000,-- verrekend met openstaande declaraties van Ciran over 2017.
        (iv)	Ciran is bij vonnis van de rechtbank Limburg van 24 januari 2018 in staat van faillissement verklaard met benoeming van de curator als zodanig.
      
      
    
    
      3.2
      
        Het onderhavige kort geding betreft de vordering van Ciran tot betaling door VGZ van de uitstaande declaraties. Ciran heeft tevens gevorderd dat VGZ wordt bevolen om zich te onthouden van iedere vorm van opschorting, inhouding of verrekening ten aanzien van de declaraties van Ciran, zolang niet in een bodemprocedure tussen partijen door een in kracht van gewijsde gegane uitspraak is bepaald dat VGZ tegenover Ciran enige vordering heeft die zij mag verrekenen. Ciran heeft gevorderd dat dit laatste bevel wordt versterkt met een dwangsom.
        	De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van Ciran afgewezen.
      
      
      
        3.3.1
        
          Het hof heeft het vonnis van de voorzieningenrechter vernietigd en de vorderingen van Ciran toegewezen. Voor zover in cassatie van belang heeft het hof daartoe het volgende overwogen:
          “5.13 De aanspraak van Ciran op betaling van haar uitstaande declaraties over 2017 is niet betwist. Of VGZ een tegenvordering heeft waarmee zij die aanspraak kan verrekenen is onzeker: die tegenvordering valt in dit kort geding niet op voldoende eenvoudige wijze vast te stellen, doordat daarvoor expertise nodig zou zijn, waarop niet kan worden gewacht. 
          Voor zover in de stellingen van VGZ tevens een beroep op opschorting ligt besloten gaat het hof hieraan voorbij nu dit verweer onvoldoende feitelijk is onderbouwd en evenmin gebleken [is] dat dit proportioneel is. Dit hangt immers mede af van de vraag tot welk bedrag declaraties onverschuldigd zijn betaald, en daarmee van de vraag of een beroep op opschorting proportioneel is.
          Het voorgaande betekent niet dat VGZ geen vordering op Ciran heeft of kan hebben, maar dat daarvoor het op dit moment ingezette middel van verrekening en/of opschorting naar het voorlopig oordeel van het hof niet juist en evenmin proportioneel is. VGZ loopt door de toewijzing van Cirans vorderingen het risico dat, indien later zal blijken dat zij toch een tegenvordering heeft op Ciran wegens onverschuldigd uitbetaalde vergoedingen, die tegenvordering niet of maar voor een deel kan worden geïncasseerd, maar Ciran loopt het risico dat zij op korte termijn in staat van faillissement zal worden verklaard. De belangenafweging valt in het nadeel van VGZ uit. Dit betekent dat de grieven slagen en dat de vordering van Ciran om VGZ te verbieden om door te gaan met het verrekenen, alsnog zal worden toegewezen.
        
        
      
    
    
      5.13 [
      bis, HR] Ciran vordert, naast hervatting van de betaling, een bevel dat VGZ zich zal onthouden van iedere vorm van opschorting, inhouding of verrekening ten aanzien van de uitstaande declaraties, zolang in een bodemprocedure tussen partijen niet definitief is bepaald dat VGZ tegenover Ciran enige vordering heeft die zij mag verrekenen, een en ander met bepaling van een dwangsom. VGZ heeft zich niet afzonderlijk tegen deze vordering verweerd, zodat het hof de vordering eveneens op basis van de hierboven gegeven beoordeling zal toewijzen. Het hof zal de gevorderde dwangsom ambtshalve matigen omdat de hierna bepaalde dwangsommen een voldoende prikkel tot nakomen lijken te zijn.”
      
      
        3.3.2
        
          Het dictum van het arrest van het hof luidt, voor zover in cassatie van belang: 
          “veroordeelt VGZ om uiterlijk drie dagen na betekening van dit arrest de uitstaande declaraties van Ciran te betalen (…) telkens vermeerderd met de wettelijke rente over het bedrag van die declaratie vanaf drie dagen na betekening van deze uitspraak tot de dag der algehele voldoening;
        
        
        
          beveelt VGZ om, zolang in een bodemprocedure tussen partijen niet definitief door een in kracht van gewijsde gegaan vonnis of arrest is bepaald dat VGZ tegenover Ciran enige vordering heeft die zij mag verrekenen, zich te onthouden van iedere vorm van opschorting, inhouding of verrekening ten aanzien van de declaraties van Ciran in het kader van de door de Expertisecentra verrichte werkzaamheden aan VGZ verzendt of reeds heeft verzonden, zulks op straffe van een dwangsom van € 50.000,00 (zegge: vijftigduizend euro) voor iedere dag dat VGZ in gebreke blijft om aan dit bevel te voldoen, met een maximum van € 5.000.000,00 (zegge: vijf miljoen euro); (…)”
        
        
      
      
        3.4.1
        Onderdeel 1 van het middel is gericht tegen de dwangsom die het hof heeft verbonden aan het bevel aan VGZ om zich te onthouden van opschorting, inhouding of verrekening ten aanzien van de declaraties van Ciran. Het onderdeel betoogt met diverse argumenten dat het hof daarmee, in strijd met art. 611a lid 1 Rv, in wezen een dwangsom heeft verbonden aan een veroordeling tot betaling van een geldsom.
        
      
      
        3.4.2
        Bij de beoordeling van dit onderdeel wordt het volgende vooropgesteld. In de tweede zin van art. 611a lid 1 Rv is bepaald dat een dwangsom niet kan worden opgelegd in geval van een veroordeling tot betaling van een geldsom. Dit voorschrift berust op de Benelux-Overeenkomst houdende eenvormige wet betreffende de dwangsom (Trb. 1974, 6). De achtergrond van het voorschrift is dat een dwangsom ten doel heeft werkelijke nakoming van een verbintenis te verzekeren, terwijl de voldoening aan een veroordeling tot betaling van een geldsom door rechtstreekse executie kan worden verkregen (gemeenschappelijke memorie van toelichting bij de Benelux-Overeenkomst houdende eenvormige wet betreffende de dwangsom, Kamerstukken II 1975/76, 13788 (R 1015), nr. 4, p. 16; zie ook onder meer HR 15 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:667, rov. 3.3.2).
        
      
      
        3.4.3
        Het aan VGZ opgelegde bevel om zich te onthouden van opschorting, inhouding of verrekening, kan worden versterkt met een dwangsom. Dit bevel kan namelijk niet zonder medewerking van VGZ worden afgedwongen. Het bevel is geen veroordeling tot betaling van een geldsom, en is daarmee ook niet gelijk te stellen. VGZ wordt door het bevel immers niet gedwongen te betalen. Evenmin is het bevel een indirecte veroordeling tot betaling: als VGZ aan het bevel voldoet, zijn daarmee de vorderingen van Ciran nog niet voldaan. Om betaling te verkrijgen zal (de curator van) Ciran deze door executie van de veroordeling tot betaling moeten afdwingen. De klachten van onderdeel 1 stuiten hierop af.
        
      
      
        3.5.1
        Onderdeel 2 richt motiveringsklachten tegen de door het hof uitgesproken dwangsomveroordeling en de onderbouwing daarvan. Het onderdeel wijst erop dat in rov. 5.13 (bis) wordt aangekondigd dat het hof de gevorderde dwangsom ambtshalve zal matigen, terwijl in het dictum van het arrest de dwangsom per dag niet is gematigd en het maximum van de te verbeuren dwangsommen zelfs aanmerkelijk is verhoogd.
      
      
        3.5.2
        Bij de beoordeling van dit onderdeel wordt vooropgesteld dat het hof op 10 april 2018 een herstelarrest heeft gewezen waarin een correctie op rov. 5.13 (bis) is aangebracht. Dat herstelarrest is bij arrest van de Hoge Raad van vandaag (ECLI:NL:HR:2019:580) vernietigd, met afwijzing van de verzoeken van beide partijen tot herstel van een kennelijke vergissing. Dit brengt mee dat VGZ belang heeft bij beoordeling van de klachten van onderdeel 2.
        
      
      
        3.5.3
        De klachten slagen. Ciran heeft in deze procedure een dwangsom gevorderd van € 50.000,-- voor iedere dag of ieder dagdeel dat VGZ in gebreke zou blijven om aan het te geven bevel te voldoen, tot een maximum van € 1.000.000,--. Rov. 5.13 (bis) van het arrest van 15 december 2017 laat zich niet anders uitleggen dan dat een verlaging van hetzij de gevorderde dwangsom per dag, hetzij het gevorderde maximumbedrag zal plaatsvinden. In het dictum van dat arrest is echter de toegewezen dwangsom per dag gelijk aan het gevorderde en is het maximumbedrag bepaald op € 5.000.000,--, het vijfvoudige van het gevorderde. Door deze tegenstrijdigheid is de beslissing over de hoogte van de dwangsom onbegrijpelijk.
        
      
    
    
      3.6
      In verband met het slagen van onderdeel 2 zal de zaak worden teruggewezen voor een nieuwe beslissing over de gevorderde dwangsom per dag en over het gevorderde maximum van te verbeuren dwangsommen.
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
      De Hoge Raad:
      vernietigt het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 15 december 2017;
      wijst het geding terug naar dat gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing;
      veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van VGZ begroot op € 973,19 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien de curator deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de vicepresident C.A. Streefkerk als voorzitter en de raadsheren A.H.T. Heisterkamp, M.V. Polak, T.H. Tanja-van den Broek en C.E. du Perron, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.V. Polak op 19 april 2019.