ECLI:NL:GHSHE:2015:1562, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 28-04-2015, HD200.050.312_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2015-04-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: terugkomen op eindbeslissing. Schade bestaat uit pensioenpremie.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
      
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer HD 200.050.312/01
    
    
    
    
      
        arrest van 28 april 2015, 
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
  
  
    
      1
      [appellant 1],
    wonende te [woonplaats 1],
    2. 	[appellant 2],
    wonende te [woonplaats 2],
    3.	[appellant 3],
    wonende te [woonplaats 3],
    4.	[appellante 4],
    wonende te [woonplaats 2],
    5.	[appellant 5],
    wonende te [woonplaats 2],
    6.	[appellant 6],
    wonende te [woonplaats 4],
    7.	[appellante 7],
    
      wonende te [woonplaats 5],
      appellanten,
      advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonende te [woonplaats 6],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. S. Wouters,
    
    
    
      als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 24 februari 2015 in het hoger beroep van het door de rechtbank ’s-Hertogenbosch onder nummer 150581 / HA ZA 06-2317 gewezen vonnis van 5 augustus 2009.
    
    
  
  
    
      26Het tussenarrest van 24 februari 2015 
    
    
      Bij genoemd arrest heeft het hof partijen in staat gesteld om zich uit te laten over het voornemen van het hof om terug te komen op een in het dictum van dat arrest nader omschreven beslissing.   
    
    
  
  
    
      27Het verdere verloop van de procedure 
    
    
      Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
    
    - de akte uitlating naar aanleiding van het arrest van 24 februari 2015 zijdens de werknemers;
    
    - de akte van [geïntimeerde]. 
    Vervolgens is bepaald dat arrest zal worden gewezen. 
    
  
  
    
      28De verdere beoordeling
    
    
      28.1
      
        Naar aanleiding van het door dit hof bij arrest van 24 februari 2015 uitgesproken voornemen om terug te komen op de beslissing dat, samengevat, bij de berekening van de definitieve pensioenpremie is gebleken dat [appellant 6] in de daaraan voorafgaande jaren salarisverhogingen heeft gehad die niet waren meegenomen in de eerdere premiebetalingen en dat het ervoor moet worden gehouden dat deze fout los staat van de dividenduitkeringsbesluiten en dat, indien de dividenduitkeringsbesluiten niet zouden zijn genomen, de BV zo kort voor haar faillissement ook niet in staat zou zijn geweest om die toen pas berekende extra premie te
        betalen en dat [appellant 6] een deel van de schade ook had geleden zonder de onrechtmatige daad van [geïntimeerde], hebben de werknemers in hun akte laten weten akkoord te zijn met dit voornemen van het hof.
      
      
      
        28.2.1
        
          [geïntimeerde] heeft zich bij akte verzet tegen de uitvoering van dit voornemen. Voor zover relevant voert hij het volgende aan.
        a. Hij kan niet staven de inhoud van de stelling/het aan de deskundige door Delta Lloyd gegeven antwoord inhoudende “Per 1 januari 2001 is het pensioengevend jaarsalaris van de heer [appellant 6] gewijzigd van 57.012,95 euro naar 61.764,00 euro. Deze wijziging is op 14.06.2002 in onze administratie doorgevoerd. Op dat moment zijn ook de salariswijzigingen van 1 januari 2001 van de andere werknemers in onze administratie doorgevoerd. Aangezien hieruit blijkt dat de salarisgegevens voor 1 januari 2003 bij ons bekend waren lijkt mij een nieuwe berekening van de inkoopsom niet noodzakelijk.”;
        b. Als er al van moet worden uitgegaan dat die salarisgegevens voor 1 januari 2003 bekend waren bij Delta Lloyd, is daarmee nog niet de vraag beantwoord of die salarisverhoging ook is meegenomen in de premieberekening; 
        c. Een “enkel briefje” (noot hof: het hiervoor onder a. door Delta Lloyd gegeven antwoord) van Delta Lloyd, waarin geen onderbouwing of verder bewijs is te vinden, en dat door een van de opvolgende relatiebeheerders is geschreven, geeft onvoldoende handvatten om daaruit af te kunnen leiden dat de premieberekeningen betrekking hebbende op [appellant 6] van vóór 1 december 2003 al rekening hielden met de verhogingen van het salaris van [appellant 6].
        
      
      
        28.2.2
        
          Het hof oordeelt als volgt.
          Het feit dat [geïntimeerde] de hiervoor in r.o. 28.2.1 onder a. weergegeven stelling van Delta Lloyd niet kan staven betekent, zonder nadere door [geïntimeerde] te geven toelichting, die ontbreekt, niet dat het hof voorbij moet gaan aan die stelling/dat antwoord van Delta Lloyd, alleen al niet omdat [geïntimeerde] niet heeft aangevoerd dat die stelling van Delta Lloyd onjuist is. Voor zover [geïntimeerde] met zijn opmerking bedoelt te zeggen dat hij een en ander niet kan controleren, ontgaat het het hof waarom [geïntimeerde] een en ander desgewenst niet bij Delta Lloyd zou kunnen verifiëren (zie ook r.o. 20.1.3 van het tussenarrest van 22 juli 2014). Het hof overweegt verder dat het betreft gegevens die de BV tijdig aan Delta Lloyd diende te verstrekken terwijl [geïntimeerde] niet heeft aangevoerd dat bij deze door hem bestuurde BV dit soort administratieve zaken niet op orde waren. Nu er geen aanwijzingen bestaan waaruit kan worden afgeleid dat de BV de (salaris)gegevens niet met gepaste spoed naar Delta Lloyd stuurde, gaat het hof ervan uit dat Delta Lloyd die gegevens ook heeft ontvangen. Er zijn evenmin aanwijzingen waaruit kan worden afgeleid dat Delta Lloyd die gegevens niet met dezelfde gepaste spoed verwerkte, zodat het hof het ervoor houdt dat de salariswijziging inderdaad op 14 juni 2002 in de administratie van Delta Lloyd is doorgevoerd. 
        
        
        
      
      
        28.2.3
        Wat het door [geïntimeerde] aangevoerde en hiervoor in r.o. 28.2.1 onder b. weergegevene betreft, begrijpt het hof dat waar in het bericht is vermeld dat “(…) het pensioengevend jaarsalaris van de heer [appellant 6] (is) gewijzigd van 57.012,95 euro naar 61.764,00 euro. Deze wijziging is op 14.06.2002 in onze administratie doorgevoerd. Op dat moment zijn ook de salariswijzigingen van 1 januari 2001 van de andere werknemers in onze administratie doorgevoerd. (…)”, Delta Lloyd inderdaad de salarisverhoging(en) van [appellant 6] heeft meegenomen in de premieberekening. [geïntimeerde] heeft niet vermeld op welke wijze hij die betreffende passage leest of uitlegt, zodat het hof alleen al daarom voorbij gaat aan zijn opmerking dat de vraag of die salarisverhoging ook is meegenomen in de premieberekening niet is beantwoord. 
        
      
      
        28.2.4
        Anders dan [geïntimeerde] acht het hof het antwoord van Delta Lloyd voldoende om daaruit af te kunnen leiden dat de premieberekeningen betrekking hebbende op [appellant 6] van vóór 1 december 2003 al rekening hielden met de verhogingen van het salaris van [appellant 6]. Het antwoord van Delta Lloyd is namelijk voldoende duidelijk, en voor zover [geïntimeerde] de juistheid van de inhoud daarvan heeft betwist, heeft hij dat onvoldoende duidelijk en/of gemotiveerd gedaan. Het antwoord is afkomstig van Delta Lloyd en opgesteld door de relatiebeheerder. Het enkele feit dat het kennelijk een “opvolgend relatiebeheerder” betreft, maakt niet zonder meer dat de inhoud van dit antwoord minder waard is dan als het zou zijn gegeven door de vorige en/of oorspronkelijke relatiebeheerder. Dit betekent dat het hof ook voorbijgaat aan het door [geïntimeerde] aangevoerde zoals hiervoor in r.o. 28.2.1 sub c is weergegeven. Nu het hof verder in het door [geïntimeerde] aangevoerde niet een voldoende gemotiveerde betwisting leest van de juistheid van de gegevens in het antwoord, gaat het hof ervan uit dat bij de berekening van de definitieve pensioenpremie de salarisverhogingen van [appellant 6] zijn meegenomen en dat niet aannemelijk is dat [appellant 6] een deel van de schade ook zou hebben geleden zonder de onrechtmatige daad van [geïntimeerde]. Het hof komt dus terug op zijn eerdere oordeel wat dit betreft. Het feit dat partijen al bijna zes jaar procederen en dat dit terugkomen financiële gevolgen heeft voor [geïntimeerde] doet niet af aan het feit dat het hof op grond van de eisen van een goede procesorde dient te voorkomen dat op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zal worden gedaan. Dit betekent concreet dat het hof ook wat [appellant 6] betreft de berekeningen van de deskundige zoals weergegeven in het tussenarrest van 11 februari 2014 in r.o. 16.1.2 en 16.1.3 zal volgen.
        
      
    
    
      28.3
      
        Het hof kan thans tot een eindarrest komen. In het eerste tussenarrest van 19 juli 2011 heeft het hof geoordeeld dat de grieven 2 tot en met 9 alle slagen en dat de schade die is veroorzaakt door het onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] diende te worden berekend. De verdere tussenarresten hebben alle betrekking op de berekening van de schade. Voor zover grief 1 (nog) niet is beoordeeld, hebben de werknemers daar thans geen belang meer bij.
        Het hof zal de veroordelingen formuleren zoals reeds in het tussenarrest van 11 februari 2014 is aangekondigd (zie onder meer r.o. 16.1.9 jo. r.o. 16.4.4). Dit betekent dat het hoger beroep slaagt en het eindvonnis waartegen het beroep zich richt, zal worden vernietigd. [geïntimeerde] heeft te gelden als de in het ongelijk gestelde partij en zal worden veroordeeld in de proceskosten van het geding in eerste aanleg en van dit hoger beroep, inclusief de kosten van de deskundige, die voor de helft door de werknemers zijn voorgeschoten. Het hof zal de termijn waarbinnen die kosten moeten worden betaald, bepalen op 14 dagen. 
        De gevorderde buitengerechtelijke incassokosten zullen, gelet op de betwisting van die kosten door [geïntimeerde] bij memorie van antwoord, worden afgewezen. De werknemers hebben ter zake zonder enige onderbouwing namelijk niet meer aangevoerd dan dat de advocaat veelvuldig heeft gesproken met de werknemers, de curator en het pensioenfonds, en [geïntimeerde] heeft 
      
      
      
        verzocht om tot betaling over te gaan.
      
      
      
      
    
  
  
    
      29De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van 5 augustus 2009 en doet opnieuw recht als 
      volgt:
    
    
    
      verklaart voor recht dat [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld jegens de werknemers;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] tot afdracht van de koopsommen die nodig zijn voor de affinanciering van de aan de werknemers gedane pensioentoezeggingen, conform de collectieve pensioenregeling zoals ondergebracht bij Delta Lloyd, zijnde, per 1 mei 2012 voor:
    
    
      
        
          [appellant 6]                     : € 30.241,-;
      
      
        
          [appellant 5]                             : € 45.104,-;
      
      
        
          [appellant 3]                        : € 17.096,-;
      
      
        
          [appellant 2]                        : € 9.658,-;
      
      
        
          [appellante 7]    : € 2.004,-;
      
      
        
          [appellant 1]                          : € 1.418,-;
      
      
        
          [appellante 4]                       : € 5.647,-,
      
    
    elk bedrag te vermeerderen met de vanaf 1 mei 2012 tot het tijdstip van afdracht tijdsevenredige stijging, te berekenen door Delta Lloyd;
    
    
      bepaalt dat elke werknemer individueel kan bepalen dat [geïntimeerde] genoemde afdracht vermeerderd met de tijdsevenredige stijging, rechtstreeks dient te betalen aan Delta Lloyd;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van de werknemers worden begroot op € 84,87 betekening dagvaarding in eerste aanleg, € 1.120,- vast recht, € 100,- kosten getuige en € 9.947,- aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 90,70 betekening dagvaarding hoger beroep, € 3.175,- vast recht, € 1.065,- kosten deskundige en op € 11.844,- aan salaris advocaat voor het hoger beroep, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien (14) dagen na de dag van deze uitspraak;
    
    
    
      verklaart dit arrest behoudens de gegeven verklaring voor recht uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, G.J. Vossestein en J.R. Sijmonsma en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 28 april 2015. 
    
    
    
      			griffier						rolraadsheer