ECLI:NL:GHARL:2020:3463, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 17-03-2020, 200.185.330
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2020-03-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Schadestaatprocedure, overtreden concurrentiebeding door plaatsing automatiseringsdeskundige, kansschade (volgens rechtsregel Baijings NJ 199/257) in de vorm van misgelopen van opdracht onvoldoende onderbouwd.
        Overige handel.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.185.330
      (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht: 391851)
    
    
    
      
        arrest van 17 maart 2020
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      
        SQL Integrator B.V., 
      
      gevestigd te Leerdam,
      appellante in hoger beroep,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna: SQL,
      advocaat: mr. A.S. Douma,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        Talisman Software B.V.,
      
      gevestigd te Woerden,
      geïntimeerde in hoger beroep,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: Talisman,
      advocaat: mr. R.J. Stoop.
    
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      1.1
      Het verloop van de procedure tot dan toe blijkt uit het tussenarrest in deze zaak van 24 juli 2018. Bij dat arrest is een comparitie van partijen bepaald.
    
    
      1.2
      Deze comparitie heeft plaatsgevonden op 21 januari 2020. Tijdens de comparitie is akte verleend van het in geding brengen van de volgende stukken: aanvullende producties 1 tot en met 5 van de zijde van SQL. Partijen hebben vervolgens hun standpunten toegelicht en vragen van het hof beantwoord. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat er is besproken.
    
    
      1.3
      Aan het slot van de comparitie heeft het hof op verzoek van partijen arrest bepaald.
      
      
      
      
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    
    
      2.1
      Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 en 2.3 van het bestreden vonnis. Tussen partijen was eerder al een vonnis gewezen door de rechtbank Utrecht op 4 juli 2012 (zaaknummer 315683) waartegen geen hoger beroep is ingesteld. Onder 2.1 tot en met 2.15 van dat eerdere vonnis zijn ook feiten beschreven. Ook daarvan gaat het hof in dit hoger beroep uit. Samengevat gaat het in deze zaak om het volgende.
      
    
    
      2.2
      Partijen drijven allebei ondernemingen in de automatisering/IT-branche. SQL richt zich met name op de ontwikkeling, vervaardiging en exploitatie van software en Talisman houdt zich onder meer bezig met de bemiddeling en/of terbeschikkingstelling van arbeidskrachten en derden voor IT gerelateerde werkzaamheden.  
      
    
    
      2.3
      Partijen hebben op 28 oktober 2010 een raamovereenkomst gesloten waarin algemene afspraken zijn vastgelegd met betrekking tot het beschikking stellen van automatiseringsdeskundigen door Talisman aan SQL. Concrete afspraken met betrekking tot het door Talisman tegen betaling ter beschikking stellen van een specifieke automatiseringsdeskundige aan SQL, dienden apart te worden vastgelegd in een deelovereenkomst. In de raamovereenkomst, waarin Talisman wordt aangeduid als “opdrachtnemer” en SQL als “opdrachtgever” is in artikel 8.2 een non-concurrentie- en relatiebeding (hierna: het concurrentiebeding) opgenomen en in artikel 10 een boetebeding.
      
    
    
      2.4
      Per 1 november 2010 is tussen partijen een deelovereenkomst gesloten met betrekking tot de door Talisman aan SQL beschikbaar gestelde automatiseringsdeskundige [A] . [A] is door SQL bij NCB Naturalis te Leiden (hierna: Naturalis) geplaatst om aldaar werkzaamheden te verrichten. 
      
    
    
      2.5
      Vanaf 14 februari 2011 heeft Talisman de heer [B] gedurende enige tijd rechtstreeks als automatiseringsdeskundige geplaatst bij Naturalis. Aan deze plaatsing was SQL niet aan te pas gekomen. In het vonnis van 4 juli 2012 is geoordeeld dat Talisman daardoor in strijd heeft gehandeld met het concurrentiebeding. Daarom vond de rechtbank dat zij een (gematigde) boete van € 145.000,00 aan SQL was verschuldigd. Talisman is veroordeeld om een deel van de boete te betalen, omdat zij nog een tegenvordering op SQL had die met die boete is verrekend. Daarnaast is Talisman veroordeeld tot vergoeding van de door SQL geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. In rechtsoverweging 4.8. heeft de rechtbank hierover overwogen “dat SQL door toedoen van Talisman de mogelijkheid is ontnomen omzet te behalen met het leveren van een automatiseringsdeskundige aan NCB Naturalis. Immers nu NCB Naturalis reeds een klant van SQL was, is het niet onaannemelijk dat NCB Naturalis - al of niet na een doorverwijzing via Talisman - SQL zou hebben benaderd een automatiseringsdeskundige te leveren als Talisman de opdracht geweigerd zou hebben. Reeds in het licht hiervan zal de vordering tot vergoeding van schade nader op te maken bij staat worden toegewezen. In deze schadestaatprocedure zal aan de orde moeten komen of SQL ook daadwerkelijk schade heeft geleden (en de hoogte daarvan) doordat Talisman de opdracht van NCB Naturalis heeft aangenomen”. 
      
      
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
    
    
      3.1
      In de schadestaatprocedure heeft SQL primair gevorderd dat Talisman wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van primair € 244.062,00, subsidiair € 153.316,80 en meer subsidiair  € 65.520,00, steeds vermeerderd met rente en kosten. Deze bedragen zijn door SQL berekend op basis van het uitgangspunt dat als Talisman niet in strijd met het concurrentiebeding [B] zou hebben geplaatst bij Naturalis, Naturalis SQL voor vervulling van de betreffende vacature zou hebben benaderd en vervolgens ook de opdracht aan SQL zou hebben gegund. Primair en subsidiair gaat het dan om het scenario waarin SQL een eigen werknemer bij Naturalis zou hebben geplaatst in de periode van februari 2011 tot en met februari 2013, waarbij respectievelijk de daarmee te behalen omzet dan wel de winstmarge wordt gevorderd. Meer subsidiair is bij de berekening uitgegaan van plaatsing door SQL van [B] via Talisman voor dezelfde periode en de in dat geval door SQL misgelopen winst.  
      
    
    
      3.2
      Talisman heeft de vordering gemotiveerd betwist en als meest verstrekkend verweer aangevoerd - kort gezegd - dat het oorzakelijk verband tussen de door SQL gestelde schade en het handelen van Talisman ontbreekt.
      
    
    
      3.3
      De rechtbank heeft bij vonnis van 4 november 2015 (het bestreden vonnis) de vorderingen van SQL afgewezen. De rechtbank overweegt dat in de schadestaatprocedure, anders dan in de hoofdprocedure, moet komen vast te staan dat SQL schade heeft geleden door het handelen van Talisman. Onder 2.6 staat als overweging onder meer: “Om causaal verband tussen het handelen van Talisman en de door SQL gestelde schade vast te kunnen stellen moet allereerst komen vast te staan dat Naturalis SQL zou hebben benaderd als Talisman de opdracht om een automatiseringsdeskundige te leveren zou hebben geweigerd” en onder 2.7 onder meer: “Gelet op het hiervoor overwogene heeft SQL onvoldoende gemotiveerd gesteld dat Naturalis zich tot SQL zou hebben gewend indien Talisman de opdracht zou hebben geweigerd, zodat dit niet is komen vast te staan. Dit betekent dat het causaal verband tussen het handelen van Talisman in strijd met de tussen SQL en Talisman gesloten raamovereenkomst en de door SQL gestelde schade niet is komen vast te staan, zodat de vordering zal worden afgewezen”.
      
    
  
  
    
      4De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      
        Standpunt SQL 
      
    
    
    
      4.1
      
        In hoger beroep vordert SQL dat het hof het bestreden vonnis vernietigt en haar vorderingen alsnog toewijst, met veroordeling van Talisman in de proceskosten. Alle pijlen van SQL zijn gericht op overwegingen van de rechtbank over het causale verband tussen het schenden van het concurrentiebeding en de schade. Deze grieven houden het volgende betoog in.
        Naturalis zou met SQL in zee zijn gegaan voor de voor de vervulling van de vacature als [B] niet via Talisman was geplaatst. Weliswaar waren er geen bindende afspraken gemaakt over exclusiviteit, maar zo gingen Naturalis en SQL in de praktijk wel met elkaar om. Dat kwam door de goede contacten tussen de heer [C] en de heer [D] , destijds bestuurder en eigenaar van SQL. [C] was de contractpersoon van Naturalis voor SQL als het ging om het vervullen van vacatures, zoals ook eerder bij de plaatsing van [A] . Ook in dit geval had [C] de vacature al aan SQL doorgespeeld nog voor deze was opengesteld. Het was dus de bedoeling van Naturalis dat SQL weer voor vervulling zou zorgen. Mogelijk heeft [A] , die toen al bij Naturalis werkzaam was, aan zijn echtgenote (destijds accountmanager bij Talisman) of aan een ander contact binnen Talisman de tip gegeven dat er bij Naturalis weer een vacature zou vrijkomen. Naturalis zou de vervulling van deze vacature aan SQL hebben gegund, althans de kans zou hebben bestaan dat SQL invulling had kunnen geven aan de vacature als Talisman zich aan de contractuele afspraken had gehouden. De rechtbank heeft een verkeerde maatstaf gehanteerd bij de beoordeling van het causaal verband, omdat het in dit geval om kansschade gaat. Dit is, kort weergegeven, wat SQL in hoger beroep aanvoert. 
      
      
      
        
          Standpunt Talisman
        
      
      
    
    
      4.2
      Volgens Talisman liggen de zaken heel anders. Het stond Naturalis vrij om welke partij dan ook te benaderen voor het vervullen van haar vacatures en zij koos ervoor om niet weer met SQL in zee te gaan. Via SQL was eerder nog maar één plaatsing bij Naturalis geweest en dat betrof [A] . [C] had weliswaar warme contacten met [D] , maar [C] had geen enkele zeggenschap over het vervullen van vacatures binnen Naturalis. Beslissingen daarover lopen via de HR-afdeling van Naturalis, waar de heer [E] onder meer de aspecten beoordeelt die verband houden met aanbestedingsregels en subsidies. [E] zou nooit zijn goedkeuring hebben gegeven aan een tweede plaatsing via SQL omdat Naturalis daardoor in strijd met haar aanbestedingsverplichtingen zou handelen en subsidies in gevaar zou brengen.Ook [B] heeft verklaard dat hij SQL niet kende en hij uit principe om die reden geen zaken met SQL zou hebben gedaan. De kandidaten in dienst bij SQL waren niet geschikt voor de betreffende functie. Kortom: Naturalis zou zich nooit hebben gewend tot SQL voor de vervulling van de vacature waarop [B] via Talisman is geplaatst. Het zou hoe dan ook nooit zijn gekomen tot het vervullen van de vacature met een door SQL aangedragen kandidaat. Talisman heeft inmiddels ook al een aanzienlijke boete betaald. Schade heeft deze fout hoe dan ook niet opgeleverd voor SQL, omdat zij geen opdracht is misgelopen. Om al deze redenen is Talisman het eens met de beslissing in het bestreden vonnis en vraagt zij het hof om dat de beslissing van de rechtbank te  bevestigen met veroordeling van SQL in de proceskosten.  
      
      
        
          Schade als gevolg van de schending van het concurrentiebeding?
        
      
      
    
    
      4.3
      In deze schadestaatprocedure gaat het om de vraag of SQL schade heeft geleden die door Talisman moet worden vergoed vanwege de schending van het concurrentiebeding. Vast staat dat de vacature bij Naturalis, waarvoor [B] is geplaatst in 2011, door Talisman rechtstreeks is vervuld, dus zonder dat SQL daaraan heeft verdiend. In geschil is of SQL aan het vervullen van deze vacature had kunnen verdienen als Talisman [B] niet buiten SQL om had geplaatst en zo ja, hoeveel. Bij de beslissing over de schadevergoeding moet een vergelijking worden gemaakt tussen de feitelijke situatie, zoals die zich heeft voorgedaan, en de hypothetische situatie waarin SQL zou hebben verkeerd als de schending van het concurrentiebeding niet had plaatsgevonden. De bedoeling van de schadevergoeding is namelijk niets anders dan om SQL economisch gezien zoveel mogelijk in dezelfde toestand te brengen als die waarin zij zou hebben verkeerd als die schending van het concurrentiebeding door Talisman achterwege was gebleven. Het is aan SQL om aan de schade die zij zegt te hebben geleden als gevolg van die schending voldoende handen en voeten te geven. Anders gezegd: op SQL rust de stelplicht en bewijslast ten aanzien van het bestaan van die schade.
      
    
    
      4.4
      In het arrest van de Hoge Raad van 24 oktober 1997 in de zaak Baijings (LJN ZC2467, NJ 1998/257) was een vergelijkbaar geval aan de orde: een advocaat had een fout gemaakt door niet op tijd hoger beroep in te stellen. Volgens de Hoge Raad moet de vraag of de cliënt van de advocaat daardoor schade heeft geleden worden beantwoord door de goede en kwade kansen van het hoger beroep in te schatten. In zijn arrest van 21 december 2012 (ECLI:NL:HR:2012:BX7491) heeft de Hoge Raad de rechtsregel uit de zaak Baijings herhaald. Het hof zal die rechtsregel in deze zaak toepassen: door de opdracht voor Naturalis aan te nemen heeft Talisman de kansen van SQL op die opdracht weggenomen, zodat het ook in dit geval gaat het om een misgelopen kans op de opdracht van Naturalis. De eerste vraag die hier beantwoord moet worden is dus hoe groot de kans zou zijn geweest dat dat SQL deze opdracht van Naturalis had gekregen als Talisman [B] niet buiten SQL om bij Naturalis zou hebben geplaatst. 
      
      
        
          Wat zou Naturalis hebben gedaan? 
        
      
      
    
    
      4.5
      De door SQL gegeven onderbouwing van de schade schiet op dit punt tekort. Vast staat dat Naturalis niet was gehouden tot exclusiviteit jegens SQL. Dat er feitelijk wel steeds werd gehandeld alsof er exclusiviteit was afgesproken, zoals SQL naar voren heeft gebracht, volgt het hof niet. Onweersproken is dat er in totaal slechts één plaatsing door SQL bij Naturalis is geweest (van [A] ), dus van enige gangbare praktijk met betrekking tot plaatsingen was geen sprake. Onbetwist is ook dat [C] , de contactpersoon van SQL aan wie SQL een centrale rol toekent, niet bevoegd was tot het nemen van beslissingen over opdrachten en plaatsingen binnen Naturalis. Talisman heeft een per e-mail opgestuurde verklaring van [E] van 16 september 2015 overgelegd waarin onder meer staat:
      
      
        
          “(…) Nergens in de raamovereenkomst (of in de deelovereenkomsten) is een exclusiviteitsbeding opgenomen. Sterker: de raamovereenkomst is uitsluitend en alleen bedoeld geweest om de inzet van de heer [A] te accomoderen. (…) We zijn aanbestedingsplichtig en dat houdt in dat opdrachten boven een drempelwaarde van circa 200.000 euro Europees aanbesteed horen te worden. De totale waarde van de opdracht aan [A] werd geraamd op een bedrag onder de drempelwaarde en is derhalve niet Europees aanbesteed. Echter, als we [B] ook via SQL zouden hebben ingehuurd, zouden we zeker over de drempelwaarde heen zijn gegaan. Dat is in strijd met de aanbestedingswet en dat zou ons zeker een negatieve aantekening in de jaarrekening door de controlerend accountant opleveren. Omdat dat gevolgen kan hebben voor onze subsidies, is dat een situatie die we ons absoluut niet kunnen veroorloven. Het alternatief zou zijn dat we bij dreigende overschrijding van de drempelwaarde de inzet van [A] en/of [B] zouden moeten stopzetten. Ook dat is zeer onwenselijk omdat daarmee de continuïteit van een zeer belangrijk project van Naturalis in gevaar zou worden gebracht. Anders gezegd: het is ondenkbaar dat [B] door Naturalis via SQL zou zijn ingehuurd (…)”  
        
      
      
    
    
      4.6
      SQL weerspreekt niet dat [E] ervoor waakte dat Naturalis opdrachten zou verlenen waarmee zij in strijd zou handelen met het aanbestedingsrecht en/of subsidievoorwaarden waardoor haar subsidies in gevaar zouden kunnen komen, en evenmin dat [E] degelijke opdrachten zou tegenhouden. SQL stelt dat [E] de destijds geldende aanbestedingsregels in zijn e-mailbericht verkeerd uitlegt, maar zij legt niet uit in welk opzicht [E] er naast zat. Talisman wijst erop dat, zelfs als [E] het bij het verkeerde eind zou hebben met zijn uitleg, hij nu eenmaal degene was die daarover ging binnen Naturalis. 4.7	Uit het voorgaande blijkt dat [E] de opdracht aan SQL zou hebben tegengehouden, ook als de gevaren die hij daarin zag niet bestonden. Als Talisman de opdracht had geweigerd, had SQL dus van Naturalis geen kans gekregen om in de vacature te voorzien, althans onvoldoende aannemelijk is dat dit wel het geval zou zijn. De vordering van SQL hoort dus niet te worden toegewezen. Of SQL er ook in was geslaagd om een geschikte kandidaat aan te dragen, hoeft dan ook in dit verband verder niet te worden besproken. Nadere informatie over de wijze waarop Naturalis destijds vacatures als hier aan de orde uitzette en over de rol van [A] ontbreekt. Voor bewijslevering ziet het hof daarom geen aanleiding. De bewijsaanbiedingen die SQL in hoger beroep heeft gedaan zien niet op feiten en omstandigheden die tot een ander oordeel kunnen leiden.
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
    
    
      4.8
      Dit alles betekent dat geen van de bezwaren van SQL tegen het bestreden vonnis kan leiden tot een beslissing waarbij de vordering van SQL alsnog geheel of gedeeltelijk wordt toegewezen. De beslissing van de rechtbank om de vordering af te wijzen (met veroordeling van SQL in de proceskosten) is juist en dat betekent dat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. 
      
    
    
      4.9
      Nu SQL in het ongelijk wordt gesteld zal het hof SQL in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Talisman zullen worden vastgesteld op € 13.051,00, dat is het totaal van € 5.213,00 aan griffierecht plus € 7.838,00 voor het salaris van de advocaat (berekend als 2 punten in tarief VI). 
      
    
    
      4.10
      Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van de rechtbank te Midden-Nederland van 4 november 2015; 
    
    
    
      veroordeelt SQL in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Talisman vastgesteld op € 13.051,00, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
    
    
    
      veroordeelt SQL in de nakosten, begroot op € 157,00, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,00 in geval SQL niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening, en
    
    
    
      verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. K. Mans, H.E. de Boer en E.H.P. Brans en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 17 maart 2020.