ECLI:NL:GHSHE:2017:955, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 09-03-2017, 200.199.656_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2017-03-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Wwz, ontslag op staande voet, dringende reden, diefstal, persoonlijke omstandigheden

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
      
    
    
    
      Afdeling civiel recht
    
    
    
      Uitspraak	: 9 maart 2017
      Zaaknummer	: 200.199.656/01
      Zaaknummers eerste aanleg	: 4903588, 4903662 en 4942675
    
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        
          [appellante]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellante,
      hierna aan te duiden als [appellante] ,
      advocaat: mr. J.J. Bronsveld te Bergen op Zoom,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Coöperatieve Rabobank U.A.,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      verweerster,
      hierna aan te duiden als Rabobank,
      advocaat: mr. A.F. de Koning te 's-Hertogenbosch,
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Bergen op Zoom, van 28 juni 2016.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg en vier producties, ingekomen ter griffie op 20 september 2016;
        
        
          het verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie op 15 november 2016;
        
        
          een brief van 27 januari 2016 van mr. De Koning namens Rabobank met als bijlage de pleitnotitie van Rabobank in eerste aanleg (ontbrak nog bij de overgelegde processtukken;
        
      
      - de op 3 februari 2017 gehouden mondelinge behandeling. Bij die gelegenheid zijn gehoord: 
      - [appellante] , bijgestaan door mr. Bronsveld;
      - Rabobank in de personen van [directievoorzitter] , directievoorzitter, en [HR-adviseur] , HR-adviseur, bijgestaan door mr. De Koning.
      
    
    
      2.2.
      Partijen hebben op het einde van de mondelinge behandeling aangegeven dat zij nog in onderhandeling zijn en dat zij uiterlijk 11 februari 2017 laten weten of zij al dan niet overeenstemming hebben bereikt. Bij faxbericht van 10 februari 2017 heeft mr. Bronsveld meegedeeld dat partijen geen overeenstemming hebben bereikt en verzocht om uitspraak te doen. Het hof heeft een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
      
        
          
            [appellante] , geboren op [geboortedatum] 1966, is op 1 mei 1991 in dienst getreden bij Rabobank. Ten tijde van het ontslag op staande voet (20 januari 2016) was zij werkzaam in de functie van managementassistente voor 36 uur per week, tegen een loon van € 3.132,07 bruto per maand exclusief vakantiegeld en emolumenten;
        
        
          Op 20 januari 2016 heeft [appellante] € 70,-- weggenomen uit de portemonnee van haar collega. Rabobank heeft [appellante] op dezelfde dag, nadat zij de kwestie met betrekking tot deze gedraging met [appellante] had besproken, op staande voet ontslagen.
        
        
          
            [appellante] heeft geprotesteerd tegen het gegeven ontslag, onder meer bij brief van 5 februari 2016.
        
      
      
      
        3.2.1.
        In de onderhavige procedure heeft [appellante] - voor zover in hoger beroep nog van belang - in eerste aanleg verzocht de opzegging van de arbeidsovereenkomst te vernietigen, haar toe te laten de bedongen werkzaamheden te verrichten en Rabobank te veroordelen tot loondoorbetaling met ingang van 20 januari 2016.
        
      
      
        3.2.2.
        Aan dit verzoek heeft [appellante] ten grondslag gelegd dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is.
        
      
      
        3.2.3.
        Rabobank heeft gemotiveerd verweer gevoerd en daarnaast voorwaardelijk verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden. 
        
      
      
        3.3.3.
        
          In de bestreden beschikking heeft de kantonrechter de verzoeken van [appellante] afgewezen met veroordeling van [appellante] in de proceskosten van Rabobank.
          Voorts heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 29 juni 2016 ontbonden, voor zover deze nog bestaat, en verstaan dat Rabobank geen transitievergoeding verschuldigd is aan [appellante] .
        
        
      
    
    
      3.4.
      
        [appellante] heeft in hoger beroep twee grieven aangevoerd. [appellante] heeft geconcludeerd tot vernietiging van de beroepen beschikking met uitzondering van de beslissing over de voorwaardelijke ontbinding en -naar het hof begrijpt- Rabobank te veroordelen om de arbeidsovereenkomst met [appellante] te herstellen met ingang van 20 januari 2016 tot 29 juni 2016 (zoals namens haar ter zitting nader is toegelicht) en aan haar op basis van art. 7:683 lid 3 BW een billijke vergoeding ad € 150.000,-- en een transitievergoeding ad € 39.607,-- toe te kennen, met veroordeling van Rabobank in de proceskosten in beide instanties.
      
    
    
      3.5.
      Rabobank heeft gemotiveerd verweer gevoerd en verzocht de bestreden beschikking te bekrachtigen met veroordeling van [appellante] in de proceskosten in beide instanties, de nakosten en renten inbegrepen.
      
    
    
      3.6.
      Met grief 1 voert [appellante] aan dat ten onrechte is geoordeeld dat de persoonlijke omstandigheden die door [appellante] zijn aangevoerd onvoldoende zijn om aan te nemen dat het verleende ontslag op staande voet niet terecht is gegeven.
      
    
    
      3.7.
      
        Het hof stelt het volgende voorop.
        Als dringende reden in de zin van artikel 7:678 lid 1 BW worden beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die tot gevolg hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag of van een zodanige dringende reden sprake is, moeten de omstandigheden van het geval in onderling verband en samenhang in aanmerking worden genomen. Tot deze omstandigheden behoren onder meer de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals diens leeftijd, de aard en duur van het dienstverband en de gevolgen van het ontslag op staande voet. Ook indien de gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van de persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is.
      
      
    
    
      3.8.
      
        Vaststaat dat [appellante] op het werk € 70,-- heeft weggenomen uit de portemonnee van een bij Rabobank werkzame collega.
        
          [appellante] voert allereerst aan dat zij zware medicijnen heeft gebruikt, waaronder de middelen Amitriptyline en Tamoxifen. Een soms voorkomende bijwerking van Amitriptyline is het ontstaan van (hypo)manie. Kleptomanie is, aldus [appellante] , ook een vorm van manie. Ten onrechte is nagelaten in te gaan op de mogelijkheid dat deze bijwerking is opgetreden, aldus [appellante] .
        Het hof overweegt dat de bijsluiter van Amitriptyline als soms voorkomende bijwerking (overigens slechts in 0,1 tot 1% van de gevallen) vermeldt (hypo)manie. Zonder deugdelijke toelichting, die niet is gegeven, valt niet in te zien dat onder (hypo)manie ook kleptomanie valt. Naar het oordeel van het hof is derhalve niet aannemelijk gemaakt dat kleptomanie een bijwerking van Amitriptyline is. Daarenboven geldt dat de bijwerking (hypo)manie slechts in een zeer beperkt aantal gevallen optreedt (0,1 tot 1%) en een aannemelijk medische onderbouwing dat daarvan bij juist [appellante] sprake is, ontbreekt. De verklaring van [internist] , internist d.d. 22 maart 2016, wijst onvoldoende op een oorzakelijk verband tussen het wegnemen van geld en het medicijngebruik. [internist] verklaart:“Het kan niet uitgesloten worden dat de gedragsveranderingen en somberheid van patiënte toe te schrijven zijn aan het gebruik van Tamoxifen.” 
        Zonder nadere toelichting op die verklaring, welke achterwege is gebleven, valt niet af te leiden dat de verweten gedraging (het wegnemen van geld) toe te schrijven is aan het gebruik van Amitriptyline.
        
          [appellante] wijst nog op de brief van psychotherapeute drs. [psychotherapeute] van 25 juli 2016. [appellante] voert aan dat [psychotherapeute] bevestigt dat het incident voldoende verklaard kan worden door de bijzondere omstandigheden waarin [appellante] verkeerde.
        
          [psychotherapeute] schrijft onder meer:
        
          “Er is veel gebeurd in haar leven, maar zeker de laatste jaren met uiteindelijk haar eigen ziekte periode. Er is nooit adequate hulp geweest ook niet na haar ziek zijn. M.i. is zij uiteindelijk te snel gere-integreerd, heeft zij zich te snel beter gemeld, ook nu uit angst. Vanwege alle reorganisaties de afgelopen jaren had ze ook nu het gevoel door te moeten gaan, opdat ze anders toch een keer haar baan kwijt zou raken. Alles bij elkaar genomen – haar innerlijke kwetsbaarheid, de opeenstapeling van ingrijpende gebeurtenissen, het gebruik van de medicatie / de chemo, de druk die ze voelde na haar terugkeer – kan volgens mij het incident voldoende verklaren, de samenhang kan echter niet bewezen worden.”
        
        Het hof is van oordeel dat daarmee wel aannemelijk is gemaakt dat het niet goed ging met [appellante] en ook dat sprake was van aanzienlijke spanningen/stress in haar leven. Dat die spanningen mogelijkerwijs van invloed zijn geweest op haar gedrag neemt het hof aan. Maar niet aannemelijk is geworden dat een en ander een zo’n afwijkende gedraging als het wegnemen van geld kan verklaren of dat de diefstal niet aan [appellante] kan worden toegerekend, zoals [appellante] lijkt te betogen.
        
          [appellante] wijst nog naar het medisch onderzoeksverslag in verband met ontslagname op medische gronden van verzekeringsarts [verzekeringsarts] van 8 augustus 2016. 
        Dat verslag eindigt met de volgende passage:
        
          “Vraagstelling:
        
        
          Was de psychische toestand van de werkneemster ten tijde van het ontslag zodanig dat het ontslag haar niet aan te rekenen viel (was zij niet in staat de gevolgen van haar handelen te overzien?)
        
        
          Antwoord:
        
        
          Ja”
        
        Anders dan [appellante] betoogt, vloeit noch uit die rapportage noch uit het citaat hierna voort dat de verweten gedraging [appellante] niet kan worden toegerekend.
        Deze laatste passage moet gelezen worden in het licht van alle daaraan ten grondslag liggende overwegingen van [verzekeringsarts] en van het doel waarvoor dat onderzoeksverslag is opgemaakt.
        Het onderzoek door verzekeringsarts [verzekeringsarts] is gedaan ter beantwoording van de vraag of [appellante] verwijtbaar werkloos was en of zij in aanmerking kwam voor een WW-uitkering. In dat kader vermeldt het verslag onder meer:
        
          “Nu is het de vraag van de WW of cliënte verwijtbaar werkloos is.
        
        
          (…)
        
        
          De conclusie uit al deze stukken is dat het noch te bewijzen noch uit te sluiten is dat de omstandigheden van cliënte van de laatste jaren met daarbij de chemo- en hormoontherapie die zij is ondergaan een rol hebben gespeeld bij wat zij zelf noemt haar kleptomanie.
        
        
          Op het spreekuur zie ik een zeer gespannen vrouw, met bevende handen en bijna aan het huilen toe die een wat gebroken indruk maakt.
        
        
          Deze hele affaire is haar niet in de koude kleren gaan zitten, en zij heeft zeker ‘geboet’ voor haar fouten.
        
        
          Omdat de mogelijkheid dat de chemo- en hormoontherapie daadwerkelijk invloed heeft gehad op haar functioneren en haar handelen niet uit te sluiten is, en omdat ook duidelijk is dat cliënte blijkbaar niet in staat was de consequenties van haar handelen te overzien, mede gezien de rapportages van haar behandelaars, wordt cliënte in het kader van de toekenning van een WW uitkering het voordeel van de twijfel gegeven.”
        
        Het hof kent derhalve aan deze rapportage niet meer gewicht toe dan hetgeen [verzekeringsarts] in bovenstaande passage vermeldt in het kader van de toekenning van een WW-uitkering. Het hof overweegt nog dat in hoger beroep door [appellante] geen andere inhoudelijke onderbouwing is gegeven voor haar beroep op niet-toerekenbaarheid dan hiervoor onder 3.8 is besproken.
        Tenslotte staat vast dat [appellante] lange tijd goed heeft gefunctioneerd bij Rabobank en na haar ontslag is aangewezen op een werkloosheids- dan wel ziektewetuitkering.
      
      
    
    
      3.9.
      
        Indien met alle persoonlijke omstandigheden, zoals hiervoor in aanmerking genomen, rekening wordt gehouden kon, gelet op de aard en ernst van de diefstal, te weten het wegnemen van geld uit de portemonnee van een collega, van Rabobank redelijkerwijs niet worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. 
        Daarbij neemt het hof in aanmerking dat de overgelegde stukken geen aanknopingspunten bieden voor de stelling van [appellante] dat Rabobank op de hoogte was van de psychische toestand van [appellante] . Rabobank wist niet meer of minder dan dat [appellante] na chemo- en hormoontherapie hersteld/herstellende was van een ernstige ziekte. In overleg met de bedrijfsarts en met [appellante] vond re-integratie plaats. Ten slotte neemt het hof nog in aanmerking dat Rabobank evenmin een verwijt kan worden gemaakt van de omstandigheid dat [appellante] te snel zou zijn gere-integreerd. Re-integratie afspraken werden telkens in overleg met de bedrijfsarts en ook op verzoek of in goed overleg met [appellante] gemaakt. Dat daarbij voor Rabobank niet-kenbare factoren, zoals angst haar baan te verliezen, aan de zijde van [appellante] een rol hebben gespeeld, valt de bank niet aan te rekenen. 
      
      
    
    
      3.10.
      Het hiervoor overwogene leidt ertoe dat grief 1 faalt en dat ervan moet worden uitgegaan dat sprake is van een rechtsgeldig geven ontslag op staande voet op 20 januari 2016. Dit houdt tevens in dat het verzoek tot (tijdelijk) herstel van de arbeidsovereenkomst wordt afgewezen. Voor een billijke vergoeding als bedoeld in art. 7:683 lid 3 BW is evenmin plaats aangezien het verzoek van [appellante] tot vernietiging van de opzegging wordt afgewezen.
      
    
    
      3.11.
      
        [appellante] heeft geen belang meer heeft bij bespreking van grief 2. Die grief richt zich tegen de beslissing van de kantonrechter om in het kader van de voorwaardelijke ontbinding te verstaan dat Rabobank geen transitievergoeding verschuldigd is. Die voorwaardelijke ontbinding is niet meer aan de orde als gevolg van de rechtsgeldige opzegging op 20 januari 2016.
      
    
    
      3.12.
      
        Het hof zal [appellante] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten in hoger beroep aan de zijde van Rabobank.
        Het hof zal de gevorderde nakosten begroten op € 131,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden.
        De door Rabobank gevorderde wettelijke rente over de proceskostenveroordeling zal op de na te melden wijze worden toegewezen.  
      
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt de bestreden beschikking, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
    
    
    
      veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van Rabobank op € 718,-- aan griffierecht en op € 1.788,--  aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 131,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
      en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
    
    
    
      wijst af het meer of anders verzochte.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. P.P.M. Rousseau, W.H.B. den Hartog Jager, J.W. van Rijkom en is in het openbaar uitgesproken op 9 maart 2017.