ECLI:NL:GHSHE:2005:AT6603, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 10-05-2005, C0100391-RO
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2005-05-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Appellant heeft schadevergoeding voor bedrijfsschade als gevolg van wateroverlast door een overstroming gekregen. Door de ontvangst van dit bedrag is het (bedrijfs)resultaat over 1997 is toegenomen, met als gevolg dat hij extra belasting heeft moeten betalen en dat voorts hij zijn AAW-uitkering over het jaar 1997 heeft moeten terugbetalen. Deze bedragen vordert hij als 'schadevergoeding'.
        De vordering ter zake de 'uitkeringsschade' komt niet voor vergoeding in aanmerking. Er bestaat rechtens alleen een recht op een AAW-uitkering als er sprake is van behoeftigheid. 
        De vordering met betrekking tot de belastingschade is op grond van artikel 73 Ow juncto artikel 3:310 BW verjaard op 1 januari 1993. Ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding in de eerste aanleg, te weten 13 maart 2000, was de vordering reeds door verjaring teniet gegaan en moet op die grond worden afgewezen.

typ: GR
      rolnr. C0100391/RO
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      derde kamer, van 10 mei 2005,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      [APPELLANT], 
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      procureur: mr. G.W.A. Bernards,
    
    
    tegen:
    
    
      DE GEMEENTE VENLO,
      zetelende te Venlo,
      geïntimeerde,	
      procureur: mr. J.E. Lenglet,
    
    
    op het bij exploot 28 maart 2001 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank te Roermond onder zaaknummer 37929/ HA ZA 00-213 gewezen vonnis 18 januari 2001 tussen appellant - [naam] - als eiser en geïntimeerde - de gemeente - als gedaagde.
    
    1. Het geding in eerste aanleg  
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis, aan partijen genoegzaam bekend.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellant] vier grieven aangevoerd en geconcludeerd, zoals nader in die memorie omschreven.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft de gemeente de grieven bestreden en geconcludeerd zoals nader in die memorie omschreven.
    
    2.3.[appellant] heeft een akte ter rolle genomen, waarop de gemeente heeft gereageerd bij antwoordakte.
     
    2.4. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de grieven en de toelichting daarop verwijst het hof naar voormelde memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. In overweging 2.1. van het beroepen vonnis heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Tegen deze overweging is geen grief gericht terwijl deze feiten ook door de gemeente niet zijn betwist. Die feiten vormen derhalve ook in hoger beroep het uitgangspunt.
    
    4.2. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
    
    4.2.2. [appellant] exploiteert in het tuindersgebied De Tegelse Broek, gelegen op het grondgebied van de gemeente Tegelen en de gemeente Venlo, een tuindersbedrijf met kassen ten behoeve van de teelt van bloemen (dagvaarding eerste aanleg).
    
    4.2.3. In 1981 heeft [appellant] als gevolg van wateroverlast door een overstroming bedrijfsschade geleden. [appellant] heeft de gemeente daarvoor aansprakelijk gesteld (prod. 1 CvA). Bij dagvaarding van 8 september 1983 heeft [appellant] in eerste aanleg bij de rechtbank te Roermond gevorderd de gemeente te veroordelen tot betaling van een bedrag van fl. 28.520,- aan schadevergoe-ding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding (prod. 1 CvA). 
    
    4.2.4. Bij eindarrest van 7 juli 1997 (prod. 1 dagvaarding eerste aanleg) heeft het hof het in eerste aanleg door de rechtbank te Roermond gewezen eindvonnis d.d. 27 november 1986 (niet overgelegd) vernietigd en de gemeente veroordeeld om aan [appellant] ten titel van schadevergoeding te voldoen een bedrag van fl. 28.520,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 8 september 1983 tot aan de voldoening.
    
    4.2.5. Op 3 oktober 1997 heeft de gemeente voornoemd bedrag van fl. 28.520,- en een bedrag van fl. 35.760,97 aan verschuldigde wettelijke rente aan [appellant] voldaan. Na aftrek van gemaakte kosten voor deskundigen resteerde er voor [appellant] in totaal een bedrag van fl. 60.273,- (prod.1 + 2 CvR). 
    
    
      4.2.6. [appellant] stelt dat door de ontvangst van dit bedrag in 1997 het (bedrijfs)resultaat over 1997 is toegenomen, met als gevolg dat hij extra belasting heeft moeten betalen en dat voorts hij zijn AAW-uitkering over het jaar 1997 heeft moeten terugbetalen. Het extra door [appellant] en zijn echtgenote te betalen bedrag aan belasting is door de heer H. Engels van A&A Accountants en Adviseurs in zijn brief van 14 juli 1998 becijferd op een bedrag van fl. 19.500,- (prod. 2 dagvaarding eerste aanleg). Het van [appellant] over 1997 teruggevorderde bruto-bedrag aan AAW-uitkering is door de heer J. Wolff 
      van hetzelfde kantoor in zijn brief van 2 augustus 1999 becijferd op fl. 10.071,57 (prod. 3 dagvaarding eerste aanleg).
    
    
    4.2.7. Na wijziging van eis bij conclusie van repliek en rectificatie bij memorie van grieven vordert [appellant] in deze procedure de gemeente te veroordelen tot betaling van een bedrag van fl. 29.571,57 (E. 13.418,99) aan schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente (dagvaarding eerste aanleg, CvR sub 17 en MvG pag. 5 voorlaatste alinea).
    
    4.2.8. Volgens de gemeente lijdt [appellant] de beweerde belastingschade uitsluitend door de ontvangst van het bedrag aan wettelijke rente en niet door de ontvangst van de hoofdsom. Omdat de schadevergoeding wegens vertraging in de voldoening van een geldsom zich vertaalt in de wettelijke rente volgens artikel 6:119 BW, heeft [appellant] geen recht op de gevorderde schadevergoeding. Voorts stelt de gemeente dat de vordering van [appellant] terzake belastingschade en uitkeringsschade is verjaard. Bovendien kan aldus de gemeente de gevorderde schade niet worden toegewezen omdat [appellant] in 1983 bij de vaststelling van de schade als gevolg van de overstroming geen enkel voorbehoud heeft gemaakt voor nog te lijden schade en omdat de onderhavige vordering niet voortvloeit uit onzorgvuldig handelen van de gemeente, maar berust op de omstandigheid dat [appellant] op een bepaald moment een bedrag van de gemeente heeft ontvangen. Tenslotte betwist de gemeente dat [appellant] de door hem geleden schade daadwerkelijk heeft geleden.
    
    4.2.9. Bij het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank de vordering van [appellant] afgewezen.
    
    4.3. De grieven richten zich tegen deze afwijzing van de vordering en strekken er derhalve toe het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen. Het hof zal de grieven gezamenlijke behandelen.
    
    toepasselijk recht: oud of huidig recht 
    
    4.4. Het hof merkt op dat de schadeveroorzakende gebeurtenis, de overstroming, heeft plaatsgevonden in 1981 en dat [appellant] als gevolg daarvan reeds vóór 1 januari 1992 schade heeft geleden. Dit betekent dat de vraag in hoeverre de door [appellant] in deze procedure gevorderde schade kan worden toegewezen, moet worden beantwoord naar het recht van vóór 1992 (artikel 173 lid 2 Ow). Overigens maakt het met betrekking tot de onderhavige vordering vrijwel geen verschil of deze naar oud dan wel naar huidig recht wordt beoordeeld. 
    
    wettelijke rente
    
    
      4.5. De schade waarvan [appellant] in de onderhavige procedure vergoeding vordert is, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, niet reeds begrepen in de vergoeding van de wettelijke rente (vgl. HR 8 december 1995, NJ 1997, 163). Het gaat namelijk niet om schade die [appellant] lijdt doordat hij gedurende een bepaalde periode (van 1981 tot 1997) niet over een bedrag heeft kunnen beschikken (gemis aan liquiditeit), maar het betreft schade die [appellant] lijdt, althans stelt te lijden, doordat hij tengevolge van de uitbetaling van de schadevergoeding in 1997 meer belasting heeft moeten betalen en voorts zijn AAW uitkering (gedeeltelijk) heeft moeten terugbetalen. Deze schade komt in beginsel voor afzonderlijke vergoeding in aanmerking. 
      Het hof zal eerst de gestelde uitkeringsschade en daarna de belastingschade beoordelen.
    
    
    uitkeringsschade
    
    4.6. De vordering ter zake de 'uitkeringsschade' komt, nog afgezien van het feit dat deze onvoldoende is onderbouwd, niet voor vergoeding in aanmerking. Er bestaat rechtens alleen een recht op een AAW-uitkering als er sprake is van behoeftigheid. Bij [appellant] was in 1997 ten gevolge van de door de gemeente rechtmatig uitgekeerde schadevergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente, geen sprake meer van behoeftigheid, met als gevolg dat [appellant] de aan hem teveel betaalde uitkering als onverschuldigd heeft moeten terug betalen. Het valt te begrijpen dat het voor [appellant] vervelend was te constateren dat de uitkering van de schadevergoeding voor hem ook nadelige consequenties had, maar van schade in juridische zin die door de gemeente zou moeten worden vergoed is geen sprake. Aangezien [appellant] geen recht had op die AAW-uitkering, levert de terugbetaling daarvan door hem geen - vergoedbare - schade op. Er is dan ook geen grondslag voor vergoeding daarvan door de gemeente. De vordering terzake 'uitkeringsschade' moet om die reden worden afgewezen.
    
    belastingschade
    
    4.7. Als meest verstrekkend zal eerst het beroep van de gemeente op verjaring worden beoordeeld. Ook daarbij moet worden onderzocht of oud dan wel nieuw recht van toepassing is. Het gaat in deze procedure om een schadevergoedingsvordering en daarvoor geldt naar huidig recht (zie artikel 3:310 BW) in ieder geval een verjaringstermijn langer dan één jaar. Uit artikel 73 Ow, gelezen in onderling verband en samenhang met artikel 3:310 BW, volgt dat de vraag of de verja-ringstermijn betreffende de vordering van [appellant] is verstreken naar huidig recht, dus op grond van artikel 3:310 BW, moet worden beantwoord. 
    
    verjaring ex artikel 3:310 BW
    
    4.8. Op grond van artikel 3:310 BW verjaart een rechtsvordering tot vergoeding van schade door het verloop van vijf jaren na aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de aansprakelijke persoon bekend is, en ieder geval door verloop van twintig jaren na de gebeurtenis waardoor de schade is veroorzaakt. Omdat de overstroming heeft plaatsgevonden in 1981 is de lange - ook wel genoemd de objectieve of absolute - verjaringstermijn van twintig jaren in ieder geval nog niet voltooid. Deze is immers door de dagvaarding in eerste aanleg van 13 maart 2000 gestuit, waarna vervolgens weer een nieuwe verjaringstermijn van - in beginsel - vijf jaren is gaan lopen (artikel 3:319 lid 2 BW). Deze termijn is echter alleen van belang wanneer de termijn van vijf jaren niet reeds eerder is verlopen. Zoals hierna zal blijken, is dat echter wel het geval. Het feit dat de lange termijn nog niet is verlopen kan [appellant] dus niet baten.
    
    
      4.9. Inzake de vraag of de vordering verjaard op grond van de korte 
      - subjectieve of relatieve - termijn van vijf jaren overweegt het hof als volgt. 
      Vast staat dat [appellant] na de overstroming in 1981 de gemeente wegens achterstallig onderhoud aansprakelijk heeft gesteld voor de door hem tengevolge van de overstroming geleden schade. De gemeente ontkende haar aansprakelijkheid en daarop heeft [appellant] in 1983 - te zamen met andere tuinders uit de Tegelse Broek - de gemeente in rechte betrokken. [appellant] was dus in ieder geval in 1983 zowel bekend met de aansprakelijke persoon als met de schade. Maar volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad (laatstelijk: HR 31 oktober 2003, LJN: AL8168; RvdW 2003, 169 en HR 26 november 2002, LJN: AR1739; RvdW 2004, 134) begint de korte verjaringstermijn van artikel 3:310 BW, gelet op de strekking van deze bepaling, pas te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van schade in te stellen. Was [appellant] in 1983 daadwerkelijk in staat was tot het instellen van een vordering tot vergoeding van de door hem eventueel te lijden belastingschade?
    
    
    daadwerkelijk in staat tot instellen rechtsvordering?
    
    4.10. [appellant] stelt in dit verband dat wanneer deze schadeloosstelling in het jaar waarin de wateroverlast zich heeft voorgedaan zou zijn voldaan, gezien de slechte resultaten, mede veroorzaakt door deze schade, dit niet zou hebben geleid tot meerdere belastingheffing (dagv. 1e aanleg sub 4) en voorts dat hij niet eerder bekend was met het feit dat deze belastingschade zich zou voordoen omdat niet bekend was in welk jaar tot uitkering van het schadebedrag zou worden overgegaan (dagv. 1e aanleg sub 6). 
    
    
      4.11. Het hof gaat aan deze stellingen als niet steekhoudend voorbij. Immers ingeval een benadeelde een veroorzaker aansprakelijk houdt voor door de benadeelde geleden schade en de veroorzaker ontkent aansprakelijkheid, dan zal ofwel tijdens onderhandelingen die aansprakelijkheid alsnog moeten worden erkend dan wel - ingeval er geen onderhandelingen plaatsvinden of deze niet tot het gewenste resultaat leiden - in een juridische procedure moeten worden vastgesteld. Eerst daarna zal tot uitkering van schadevergoeding worden overgegaan en dat zal dus doorgaans enige tijd na de schadeveroorzakende gebeurtenis zijn, zeker wanneer daarvoor, zoals in het onderhavige geval, een juridische procedure in twee instanties gevoerd moet worden alvorens de aansprakelijkheid en de hoogte van de schadevergoedingsvergoeding is vastgesteld. Ook voor [appellant], althans diens raadsman, had duidelijk moeten zijn dat de uitkering van de schadevergoeding, door het verstrijken van de tijd ook nog te vermeerderen met wettelijke rente, voor [appellant] fiscale consequenties zou kunnen hebben, omdat deze in ieder geval niet in dan wel kort na 1981 tot uitkering zou komen. Met die mogelijkheid had [appellant], althans diens raadsman, dan ook rekening moeten houden. Daarvoor had door [appellant], zoals de gemeente terecht opmerkt, een voorhoud gemaakt kunnen worden, bij voorbeeld door het opnemen van een pro memorie-post met betrekking tot eventuele belastingschade. Voor zover een dergelijk voorbehoud in de procedure in eerste aanleg was verzuimd te maken, had in ieder geval in het hoger beroep, dat immers mede strekt tot herstel van verzuimen van de eerste aanleg, een dergelijk voorbehoud bij wege van vermeerdering van eis (zie HR 23 mei 1997, NJ 1997,531) gemaakt kunnen worden. Anders dan [appellant] stelt (MvG sub 9), volgt immers uit het feit dat de hoogte van deze schade destijds nog niet bekend was, omdat deze afhankelijk was van de datum van uitkering c.q toewijzing van de vorderingen uit hoofde van onrechtmatige daad, niet dat deze (toekomstige) schade ook niet gevorderd kon worden. Van deze schade had dan weliswaar geen definitieve schadeberekening gemaakt kunnen worden, doch slechts een voorlopige, zoals ook door [appellant] zelf wordt opgemerkt (MvG sub 9), maar dat is voldoende. 
      De conclusie kan dan ook geen andere zijn dan dat  [appellant] in ieder geval in 1983 daadwerkelijk in staat was om een rechtsvordering ter zake de door hem geleden of nog te lijden belastingschade in te stellen. 
    
    
    4.12. Ten overvloede merkt het hof op dat het er veeleer op lijkt dat [appellant], althans diens raadsman, zich destijds niet heeft gerealiseerd dat de uitkering van de  schadevergoeding fiscale consequenties voor [appellant] zou (kunnen) hebben en is, zo vermoedt het hof, om die reden vergeten de belastingschade als schadepost op te nemen. Deze juridische onbekendheid komt echter geheel voor rekening en risico van [appellant]. 
    
    
      4.13. Deze juridische onbekendheid leidt er voorts ook niet toe dat de verjaringstermijn van artikel 3:310 BW (nog) niet is verstreken. Blijkens HR 31 oktober 2003, RvdW 2003, 169, gaat de verjaring eerst lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van schade in te stellen. Zoals hiervoor reeds overwogen was [appellant] in 1983 daaroe daadwerkelijk in staat. Voorts is in HR 26 november 2004, RvdW 2004, 134 overwogen: 
      "Deze rechtspraak houdt echter niet in dat voor het gaan lopen van de verjaringstermijn vereist is dat de benadeelde niet slechts daadwerkelijk bekend is met de  feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon maar ook met de juridische beoordeling van die feiten en omstandigheden. Het stellen van die eis zou niet in overeenstemming zijn met het voor een behoorlijk verloop van het rechtsverkeer te aanvaarden uitgangspunt dat een beroep op rechtsdwaling in het algemeen niet kan worden aanvaard, en zou tot rechtsongelijkheid aanleiding geven waar juridische kennis niet in gelijke mate bij een ieder aanwezig is. Het zou ook in strijd met de rechtszekerheid zijn wanneer de aanvang van de verjaring afhankelijk zou zijn van het tijdstip waarop de benadeelde juridisch advies inwint. Ook de billijkheid, die naar de in laatstvermelde arrest (hof: het arrest van 31 oktober 2003) is overwogen bij de korte verjaringstermijn naast de rechtszekerheid van betekenis is, staat aan het stellen van die eis in de weg. De benadeelde zou immers zonder hinder van deze verjaringstermijn kunnen profiteren van een eerst veel later bekend geworden inzicht met betrekking tot de juridische situatie ten tijde van het ontstaan van de schade, terwijl de aansprakelijke persoon zijn gedrag heeft gericht naar de toen geldende maatstaven."
    
    
    4.14. Kortom: de vordering van [appellant] met betrekking tot de belastingschade is op grond van artikel 73 Ow juncto artikel 3:310 BW verjaard op 1 januari 1993. Ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding in de eerste aanleg, te weten 13 maart 2000, was de vordering reeds door verjaring teniet gegaan en moet op die grond worden afgewezen.
    
    4.15. Dit betekent dat het vonnis waarvan beroep moet worden bekrachtigd, zij het onder verbetering en aanvulling van gronden. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van dit hoger beroep.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep onder aanvulling en verbetering van rechtsgronden zoals hiervoor is overwogen;
    
    veroordeelt [appellant] in de proceskosten van dit hoger beroep, welke kosten aan de zijde van de gemeente tot de dag van deze uitspraak worden begroot op E. 685,21 aan verschotten en E. 1.158,00 aan salaris procureur;
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. Zwitser-Schouten, Begheyn  en H. Vermeulen en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 
      10 mei 2005.