ECLI:NL:GHSHE:2017:2833, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 22-06-2017, 200.210.615_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2017-06-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Arbeidsrecht. Ontbinding arbeidsovereenkomst. Ernstig verwijtbaar handelen werkgever. Billijke vergoeding. Vergoeding en de hoogte daarvan zijn gekoppeld aan de drie meest ernstige verwijten en het daarmee toegebrachte leed. Geen aanleiding voor punitieve vergoeding. Een billijke vergoeding wordt bruto toegekend. Bonussen in casu niet bij de berekening van de transitievergoeding te betrekken.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
      
    
    
    
      Afdeling civiel recht
    
    
    
      Uitspraak	: 22 juni 2017
      Zaaknummer	: 200.210.615/01
      Zaaknummer eerste aanleg	: 5331268 AZ VERZ 16-130
    
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        
          [NFS] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellante in principaal hoger beroep,
      verweerster in incidenteel hoger beroep,
      hierna aan te duiden als NFS,
      advocaat: mr. M.P.L.M. Buijsrogge te Arnhem,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [verweerster] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      verweerster in principaal hoger beroep,
      appellante in incidenteel hoger beroep,
      hierna aan te duiden als [verweerster] ,
      advocaat: mr. G.A. Diebels te Tilburg,
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Tilburg van 28 november 2016, ECLI:NL:RBZWB:2016:7766.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        het beroepschrift houdende vier grieven, het procesdossier van de eerste aanleg en producties, ingekomen ter griffie op 24 februari 2017;
      
      
        het verweerschrift tevens incidenteel hoger beroep houdende twee grieven en een wijziging van eis, met producties, ingekomen ter griffie op 19 april 2017;
      
      
        het verweerschrift in incidenteel hoger beroep met één productie, ingekomen ter griffie op 1 mei 2017;
      
      
        de door de advocaat van [verweerster] nagezonden producties 32 en 33;
      
    
    - de op 17 mei 2017 gehouden mondelinge behandeling. Bij die gelegenheid zijn gehoord: 
    - NFS, bijgestaan door mr. M.P.L.M. Buijsrogge en vergezeld van de heer [directeur van NFS] , directeur van NPS;
    - [verweerster] , bijgestaan door mr. G.A. Diebels.
    - de ter zitting door de advocaten overgelegde aantekeningen mondelinge behandeling.
    Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        In het principaal en incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      3.1.
      De feiten
      
      
        In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende door de kantonrechter vastgestelde feiten. Deze zijn in hoger beroep niet betwist en dienen het hof derhalve tot uitgangspunt.
      
      a.	NFS handelt in rubber vloerbedekking. Zij is een dochteronderneming van het Duitse [Systems] Systems GmbH. Bij NFS zijn 13 personen in dienst.
      b.	[verweerster] , geboren op [geboortedatum] 1966, is op 1 juli 2005 in dienst getreden bij (de rechtsvoorganger van) NFS in de functie van commercieel medewerker binnendienst. Voordat [verweerster] daar in dienst trad verrichtte zij vanaf 22 december 2004 bij (de rechtsvoorganger van) NFS werkzaamheden als uitzendkracht.
      c.	Vanaf juli 2013 vervulde [verweerster] de functie van administratief medewerker verkoopbinnendienst. Haar laatst verdiende loon bedraagt € 3.419,18 bruto per maand, exclusief 8% vakantietoeslag. Daarnaast ontving [verweerster] in de afgelopen jaren een bonus, waarvan de hoogte afhankelijk was van het bedrijfsresultaat.
      d.	Op 7 november 2012 werd voor de eerste keer een functionerings- c.q. beoordelings-gesprek met [verweerster] gevoerd. Nadien vonden dergelijke gesprekken plaats op 12 april 2013 en op 4 september 2014. Daarna werd geen functioneringsgesprek meer gevoerd. 
      e.	[verweerster] was vanaf 16 april 2015 tot 9 november 2015 arbeidsongeschikt en in aansluiting daarop heeft zij tot 4 januari 2016 verlof opgenomen.
      f.	Op 29 januari 2016 vond een gesprek plaats tussen [directeur van NFS] , directeur van NFS, en [verweerster] . De inhoud daarvan werd diezelfde dag aan [verweerster] bevestigd per e-mail. De inhoud daarvan luidde:
      
        
          “In dit gesprek gaf ik aan dat door de veranderingen in de werkzaamheden binnen de [binnendienst] binnendienst, ca. 3 jaar geleden ingezet, de aard van deze werkzaamheden veranderd zijn van primair orderhandeling naar meer naar buiten treden en acquisitie.
        
        
          Verdere automatisering zal verder aanpassingen van de job tot gevolg hebben.
        
        
          In het arbeidscontract van 01-07-2005 was omschreven:
        
        
          “functie van commercieel medewerker met activiteiten: marketing, verkoop, orderbehandeling, acquisitie, aftersales en projectbegeleiding”. 
        
        
          In Juli 2013 is de jobdescription noodgedwongen aangepast en is de acquisitietaak vervallen.
        
        
          In de huidige situatie is dit onwenselijk en sluit niet meer aan bij de huidige invulling van je taken.
        
        
          Op basis van bovenstaande zie ik dan ook geen toekomst voor jou binnen [Systems] .
        
        
          Om tot een gezamenlijke oplossing te komen verzoek ik je hierover na te denken.
        
        
          Een optie is overgaan tot ontslag. Waarbij de zekerheid van een WW uitkering.
        
        
          Ik ga niet over tot direct ontslag.
        
        
          Ik stel een vervolgafspraak voor op Dinsdag, 2 februari 2016 om 10.30 uur in ons kantoor in [kantoorplaats] , om te zoeken naar een gezamenlijke oplossing.”
        
      
      g.	Vervolgens hebben op 2 en 29 februari 2016 tussen NFS en [verweerster] gesprekken plaatsgevonden. Bij brief van 29 februari 2016 aan [verweerster] heeft NFS een voorstel tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst gedaan. In een brief van 15 maart 2016 van (de toenmalige gemachtigde van) [verweerster] is dit voorstel van de hand gewezen. Nadien is tussen (de gemachtigden van) partijen over en weer correspondentie gevoerd omtrent een eventuele beëindiging van de arbeidsovereenkomst. 
      h.		Op 31 mei 2016 heeft [directeur van NFS] aan [verweerster] “per direct ontslag” verleend en heeft hij haar gesommeerd om binnen 5 minuten het pand te verlaten. Diezelfde dag heeft [verweerster] hiertegen schriftelijk geprotesteerd. Sindsdien is zij feitelijk niet meer voor NFS werkzaam.
      
    
    
      3.2.
      Het geding
      
      
        3.2.1.
        NFS heeft in eerste aanleg verzocht om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden. [verweerster] heeft zich daartegen eerst verzet maar in het aanvullend verweerschrift heeft [verweerster] dit verzet opgegeven en heeft zij voor het geval het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst wordt toegewezen en NFS besluit om dit verzoek in te trekken, derhalve voorwaardelijk, een tegenverzoek ingediend.
        
      
      
        3.2.2.
        De kantonrechter heeft in de bestreden beslissing onder meer overwogen dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever en voor zover van belang:
        - de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 maart 2017 ontbonden;
        - NFS veroordeeld om aan [verweerster] een transitievergoeding te betalen van € 15.870,05 bruto; 
        - NFS veroordeeld om aan [verweerster] een billijke vergoeding te betalen van € 45.000,--; 
        - NFS veroordeeld tot betaling van de proceskosten. 
        
      
      
        3.2.3.
        In de memorie van grieven bestrijdt NFS dat sprake is geweest van ernstig verwijtbaar handelen door haar en betoogt zij:
        - dat bij het bepalen van de datum van ontbinding rekening moet worden gehouden met de behandeltermijn (artikel 7:671b lid 8 aanhef en onder a BW), grief 1;
        - dat er ten onrechte een billijke vergoeding is toegekend (artikel 7:671b lid 8 aanhef en onder c BW), grief 2;
        - de kantonrechter ten onrechte niet heeft aangegeven of deze billijke vergoeding een netto of een bruto vergoeding betreft, grief 3;
        - dat zonder deugdelijke motivering een billijke vergoeding van € 45.000,- is toegekend, grief 4.
        
      
      
        3.2.4.
        
          In incidenteel appel komt [verweerster] op tegen de vastgestelde hoogte van de transitievergoeding. Zij stelt dat ten onrechte geen rekening is gehouden met de bonussen, die zij berekent op een gemiddelde van € 148,69 bruto per maand (grief 1).
          Voor het geval haar geen billijke vergoeding van € 45.000,- ‘sec’ - [verweerster] stelt dat de billijke vergoeding niet aan loonbelasting is onderworpen - wordt toegekend, vordert zij een billijke vergoeding van € 75.000,- bruto (voorwaardelijke grief 2).
          In eerste aanleg had [verweerster] een vergoeding gevorderd van € 75.000,- bruto. Haar eiswijziging houdt in dat zij thans in hoger beroep primair vordert de toekenning van een bedrag van € 45.000,- ‘sec’ en subsidiair € 75.000,- bruto.
          Tegen deze eiswijziging heeft NFS geen bezwaar gemaakt zodat het hof daarvan zal uitgaan. 
        
        
        
        
      
    
    
      3.3.
      Het ernstig verwijtbaar handelen
      
      
        3.3.1.
        Het hof stelt voorop dat het ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever, waarop artikel 7:671b lid 8 aanhef en onder a BW doelt, reeds blijkens de wettekst, betrekking heeft op het handelen of nalaten van de werkgever waarvan de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is.
        
      
      
        3.3.2.
        
          In de aantekeningen mondelinge behandeling voor de zitting bij het hof zijn namens [verweerster] (onder punt 14) elf items opgesomd van - wat zij noemt - grensoverschrijdende gedragingen van NFS. Het hof zal zich bij de beoordeling daarvan beperken tot die gedragingen die in rechtstreeks verband staan tot de ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Daarbij geldt verder de volgende beoordelingsmaatstaf.
          Een billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:671b lid 8 aanhef en onder c BW kan slechts worden toegekend, indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Uit de wetgeschiedenis (Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 34) volgt dat het hierbij gaat om uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat, of als een werkgever een valse grond voor ontslag aanvoert met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren en ontslag langs die weg te realiseren. Voor de vraag of sprake is van ernstig verwijtbaar handelen in de hier bedoelde zin, en bij bevestigend antwoord wat de hoogte van de billijke vergoeding dient te zijn, komt het weliswaar aan op alle omstandigheden van het geval, maar dat wil niet zeggen dat het, gelet op voormelde maatstaf, vereist is om alle geschillen tussen partijen tijdens de looptijd van de arbeidsovereenkomst vast te stellen en op gewicht te beoordelen, noch om vast te stellen of en in hoeverre die aan de ontbinding hebben bijgedragen. Zo leent de aangevoerde gedraging De disrespectvolle manier van communiceren over, in plaats van met mevrouw [verweerster] zich niet voor verder onderzoek (noch voor bewijslevering). Of sprake is geweest van ‘een  kritische werknemer’ of van gedragingen van [verweerster] die terechte ‘irritatie oproepen’ valt (zeker achteraf) niet eenduidig vast te stellen. Partijen hebben het elk voor zich zo ondervonden. Dat er tussen partijen in de afgelopen jaren een verstoorde arbeidsrelatie is ontstaan, staat vast. De arbeidsovereenkomst is immers op die grond – onder berusting door [verweerster] - ontbonden. Het hof is bovendien van oordeel dat de niet te behandelen kwesties niet leiden tot een andere beslissing over de ernstige verwijtbaarheid, noch tot een andere billijke vergoeding.
        
        
      
      
        3.3.3.
        De kantonrechter is wel op alle, althans vele geschilpunten ingegaan. Uitvoerig wordt stilgestaan bij tal van feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan tijdens het dienstverband (soms oude feiten uit 2012 en 2013, zie rov. 5.4.6) en waarin – zo lijkt het - zonder nadere bewijslevering en zonder de rol van [verweerster] daarbij te betrekken of te wegen, de verwijten vrijwel uitsluitend bij NFS worden gelegd. Het hof gaat gelet op het hiervoor onder rov. 3.5.2 overwogene uit van zijn eigen beoordeling.
        
      
      
        3.3.4.
        Het hof is van oordeel dat sprake is geweest van een zodanige onbillijke handelwijze van NFS bij haar streven om de arbeidsovereenkomst te beëindigen, dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst daarvan een onafwendbaar gevolg is geweest, althans daaraan in aanzienlijke mate heeft bijgedragen. Van die handelwijze valt NFS een ernstig verwijt te maken. NFS heeft met haar handelwijze de ontbinding geforceerd. Zij heeft [verweerster] geen faire kans gegeven om te strijden voor het behoud van haar baan. Begrijpelijkerwijs heeft zij tijdens het geding in eerste aanleg zich neergelegd bij een beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Het hof overweegt daartoe het volgende.
        
      
      
        3.3.5.
        
          Het hof heeft gelet op de handelwijze van NFS ná het einde van een langdurige  ziekteperiode van [verweerster] , dus vanaf begin 2016. Vrijwel direct na de terugkeer naar het werk door [verweerster] heeft NFS het einde van de arbeidsovereenkomst aan de orde gesteld, daarbij nog aangevende dat de functie-inhoud veranderd was. Dat die (in belangrijke mate) was gewijzigd heeft NFS niet toereikend onderbouwd en in het bijzonder is niet gebleken dat [verweerster] ander werk is gaan doen. Van enige begeleiding naar ander werk is niet gebleken.
          Eind februari 2016, dus nog voordat [verweerster] was ingewerkt, is NFS met een vaststellingsovereenkomst gekomen, waarbij [verweerster] onaanvaardbaar onder druk werd gezet te ondertekenen. Zo is haar, ten onrechte, geschreven dat bij het uitblijven van een reactie, het voorstel wordt omgezet in een definitieve overeenkomst. Vervolgens werd zij op 31 mei 2016 ‘met onmiddellijke ingang’ ontslagen en werd haar de toegang tot de werkplek ontzegd. Enkele dagen later is NFS op de (formele) beëindiging teruggekomen, maar werd [verweerster] wel op non-actief gesteld. Van een redelijke grond voor die non-actiefstelling is niet gebleken, althans niet is gebleken dat [verweerster] daarvoor enige aanleiding heeft gegeven. Eerst bijna 3 maanden na die non-actiefstelling is het inleidende verzoekschrift ingediend. Ook tijdens de procedure in eerste aanleg (en de opzegtermijn) is zij niet toegelaten tot het werk. In het verzoekschrift van 29 augustus 2016 werd [verweerster] primair disfunctioneren verweten, een andere grond dan in het begin van het jaar werd aangevoerd.
          Hetgeen de kantonrechter in de rechtsoverwegingen 5.4.8 en 5.4.9 van de bestreden beschikking heeft overwogen kan het hof derhalve onderschrijven en tot het zijne maken
          Grief 2 in principaal appel faalt in zoverre.
        
        
      
      
        3.3.6.
        Uit vorenstaande volgt tevens dat grief 1 in principaal appel faalt. De kantonrechter heeft met recht de duur van de procedure in eerste aanleg niet in mindering gebracht. Het hof wijst er hierbij op dat NFS een ernstig verwijt valt te maken en dat zij in het bijzonder [verweerster] langdurig op non-actief heeft gesteld, zonder dat daarvoor een toereikende aanleiding bestond. Zij kan dan ook niet verlangen dat bepaald zal worden dat de tijd die de eerste aanleg heeft geduurd mede voor rekening van [verweerster] komt. 
        
      
      
        3.3.7.
        
          In de grieven 3 en 4 in principaal appel gaat het om de hoogte van de billijke vergoeding.
          Het hof (als civiele rechter) merkt eerst op dat het niet kan vaststellen of de billijke vergoeding aan loonbelasting onderworpen is. Het hof gaat uit van een bruto vergoeding, nu de (beëindiging van de) arbeidsovereenkomst als oorzaak van die vergoeding moet worden aangemerkt. 
        
        
      
      
        3.3.8.
        
          Ten aanzien van hoogte van de billijke vergoeding neemt het hof eerst in overweging dat daarbij de lengte van het dienstverband en de leeftijd van [verweerster] niet van betekenis zijn. Voorts dient die vergoeding niet verlies van werk en inkomen te compenseren of begeleiding naar ander werk mogelijk te maken. Daartoe strekt de transitievergoeding. De hoogte van de billijke vergoeding dient te worden gerelateerd aan de verwijten die de werkgever kunnen worden gemaakt en het daardoor toegebrachte (immateriële) leed en dient mede als een aansporing aan NFS om in toekomstige gevallen zorgvuldiger te handelen en zich meer de gerechtvaardigde belangen van de werknemer aan te trekken.  
          Het hof neemt in het bijzonder het - onterechte - ontslag ‘met onmiddellijke ingang’ gevolgd door een langdurige non-actiefstelling (gehandhaafd tijdens de procedure in eerste aanleg, dus van eind mei 2016 tot 1 maart 2017, datum ontbinding) in aanmerking. Deze handelwijze rechtvaardigt reeds het grootste deel van de te bepalen vergoeding.
          Het hof neemt voorts in overweging dat NFS al vanaf het einde van de ziekteperiode, dus begin 2016, [verweerster] niet correct heeft bejegend ten einde haar doel, beëindiging van het dienstverband, na te streven.
          
            [verweerster] heeft de hoogte van de vergoeding gerelateerd aan de tijd om een werknemer in de gelegenheid te stellen zich te verbeteren, en gesteld op negen (12 maanden minus drie maanden opzegtermijn) maanden salaris (ongeveer € 36.000,- bruto), en te verdubbelen om een ‘punitief’ signaal af te geven aan het moederbedrijf in Duitsland (59-62 verweerschrift eerste aanleg). Voor het afgeven van een punitief signaal met dit doel acht het hof geen plaats. Van de aanzienlijke kosten die NFS heeft moeten maken en van de hierna toe te wijzen billijke vergoeding (met alle gevolgen daarvan voor de relatie met het moederbedrijf) zal bovendien voldoende aansporing uitgaan.
          Het hof stelt de billijke vergoeding vast op € 27.500,-.
        
        
      
      
        3.3.8.
        De grieven 3 en 4 in principaal zijn gegrond, grief 2 in incidenteel appel faalt.
        
      
    
    
      3.4.
      Grief 1 in incidenteel appel betreft de vraag of bij de berekening van de transitievergoeding de jaarlijks verstrekte bonussen moeten worden betrokken.
      
      
        3.4.1.
        
          De kantonrechter heeft dienaangaande overwogen (rov. 5.3):
          
            Wat onder loon wordt verstaan is toegelicht in de artikelen 2 en 3 van het Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding (Besluit van 11 december 2014, Stb. 2014, 538). Voor de berekening van de transitievergoeding bedraagt het loon in casu (...) € 3.662,32. Met de bonussen die aan [verweerster] zijn betaald wordt geen rekening gehouden aangezien niet gesteld of gebleken is dat het hier gaat om een overeengekomen variabele looncomponent als bedoeld in artikel 3 lid 1 onder c van voormeld Besluit. 
          
          
            [verweerster] stelt (55 verweerschrift hoger beroep) dat wel sprake is van een variabele looncomponent, waartoe zij er naar verwijst dat de bonussen jaarlijks in december werden uitgekeerd. Deze bedragen liepen uiteen van € 871,- in december 2015 tot € 3.122,77 in december 2012 (gemiddeld € 2.122,18 per jaar).
        
        
      
      
        3.4.2.
        Naar het oordeel van het hof kunnen de onderhavige jaarlijkse bonussen niet worden aangemerkt als een overeengekomen variabele looncomponent reeds omdat de bonussen niet zijn overeengekomen. Niet weersproken is dat NFS de hoogte van de bonus jaarlijks vaststelt naar bevind van zaken en dat deze niet worden gerelateerd aan de prestaties van de werknemer, zodat er geen sprake is van een provisie of een uitkering die daarop lijkt.
        
      
      
        3.4.3.
        Grief 1 in incidenteel appel faalt. 
        
      
    
    
      3.5.
      Het hof ziet aanleiding om de proceskostenbeslissing in eerste instantie in stand te laten omdat NFS heeft te gelden als de in het ongelijk gestelde partij. In hoger beroep zullen de kosten worden gecompenseerd.
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        op het principaal en incidenteel hoger beroep:
      
    
    
    
      vernietigt de bestreden beschikking, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, doch uitsluitend voor zover de kantonrechter aan [verweerster] een billijke vergoeding van € 45.000,- heeft toegekend;
    
    
    
      en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      veroordeelt NFS om aan [verweerster] een billijke vergoeding te betalen van € 27.500,- bruto;
    
    
    
      verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      bekrachtigt de beschikking waarvan beroep (voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen) voor het overige;
    
    
    
      compenseert de proceskosten in hoger beroep, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    
    
      wijst af het meer of anders verzochte.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, W.H.B. den Hartog Jager en P.P.M. Rousseau en is in het openbaar uitgesproken op 22 juni 2017.