ECLI:NL:HR:2016:2247, Hoge Raad, 04-10-2016, 15/05329
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2016-10-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: OM-cassatie. Onrechtmatige fouillering, bewijsuitsluiting ex art. 359a Sv. De HR herhaalt ECLI:NL:HR:2013:BY5321. Het Hof heeft - in cassatie niet bestreden - geoordeeld dat het onderzoek aan de kleding van verdachte niet rechtmatig is geweest en dat hierdoor sprake is van een vormverzuim i.d.z.v. art. 359a Sv. Het oordeel van het Hof dat aan de onrechtmatige fouillering van verdachte het rechtsgevolg van bewijsuitsluiting moet worden verbonden, is echter niet toereikend gemotiveerd, reeds omdat van een op het geval toegesneden afweging van in aanmerking te nemen factoren geen blijk is gegeven.

4 oktober 2016
    Strafkamer
    nr. S 15/05329
    EC/IV
     
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    
      Arrest
    
    
      
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Amsterdam van 17 april 2015, nummer 23/004852-14, in de strafzaak tegen:
    
    
      
        [verdachte]
      , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1974.
    
  
  
    
      1Geding in cassatie
    
    
      Het beroep is ingesteld door de Advocaat-Generaal bij het Hof. Deze heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      De Advocaat-Generaal A.J. Machielse heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest, voor zover aan het oordeel van de Hoge Raad onderworpen en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Amsterdam teneinde op het bestaande hoger beroep in zoverre opnieuw te worden berecht en afgedaan.
      	Namens de verdachte heeft J. Kuijper, advocaat te Amsterdam, daarop schriftelijk gereageerd.
    
    
  
  
    
      2Beoordeling van het middel
    
    
      2.1.
      Het middel komt op tegen de door het Hof gegeven vrijspraak van het tenlastegelegde en klaagt over het oordeel van het Hof dat aan het geconstateerde vormverzuim met betrekking tot de fouillering van de verdachte het rechtsgevolg van bewijsuitsluiting dient te worden verbonden.
      
      
        2.2.1.
        
          Aan de verdachte is - voor zover in cassatie van belang - tenlastegelegd dat:
          "hij op of omstreeks 09 september 2014 te Amsterdam opzettelijk aanwezig heeft gehad en/of heeft vervoerd (ongeveer) (...) 1,38 gram, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, en/of 5 pillen en/of tabletten, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende MDMA, in elk geval een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I."
        
        
      
      
        2.2.2.
        
          Het Hof heeft de verdachte van het hem tenlastegelegde vrijgesproken en daartoe - voor zover hier van belang - het volgende overwogen:
          "Vrijspraak
          De raadsman van de verdachte heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep op het standpunt gesteld dat de fouillering van de verdachte en de doorzoeking van de auto die hij bestuurde onrechtmatig zou zijn geweest. Dit zou een onherstelbaar vormverzuim opleveren in de zin van artikel 359a Sv en in dit geval moeten leiden tot bewijsuitsluiting.
          Ook de advocaat-generaal heeft zich in hoger beroep op het standpunt gesteld dat er sprake is geweest van een onherstelbaar vormverzuim in de zin van 359a Sv. Bij de opsporingsambtenaren die de verdachte op 9 september 2014 hebben aangehouden kon immers uit feiten en omstandigheden geen redelijk vermoeden van schuld aan een overtreding van de Opiumwet zijn ontstaan. Zij waren derhalve niet bevoegd het voertuig te doorzoeken, laat staan de verdachte te fouilleren, nu daarvoor ernstige bezwaren zijn vereist. Van het bestaan daarvan is niet gebleken. De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat het hof het vormverzuim louter moet constateren zonder hieraan (rechts)gevolgen te verbinden.
          Het hof stelt op basis van het dossier, in het bijzonder het proces-verbaal van bevindingen van 9 september 2014 (doorgenummerde dossierpagina's 3-5), het volgende vast.
          De verbalisanten [verbalisant 1] , [verbalisant 2] en [verbalisant 3] hielden op 9 september 2014 de auto, met daarin de verdachte en [betrokkene 1] , staande ter controle op de naleving van de Wegenverkeerswet 1994 omdat de kentekenplaat aan voorzijde van de auto ontbrak. De verdachte en [betrokkene 1] legitimeerden zich op verzoek van [verbalisant 1] en [verbalisant 2] . Laatstgenoemde nam waar dat [betrokkene 1] zijn paspoort met trillende hand overhandigde en dat hij ongevraagd verklaarde dat hij om 19:00 uur in Almere moest zijn voor een ouderavond. Nadat de verdachte erop was geattendeerd dat er geen kentekenplaat op de voorkant van de door hem bestuurde auto zat, deelde hij de verbalisanten mee dat hij op de Ruysdaelkade te Amsterdam was geweest en dat er daar door verschillende voertuigen naar hem werd getoeterd, kennelijk, naar hij inmiddels begreep, in verband met het ontbreken van de kentekenplaat.
          De verdachte en [betrokkene 1] kwamen nerveus op de verbalisanten over. [verbalisant 1] zag dat de verdachte zijn rijbewijs in zijn schoudertas zocht en daar lang over deed. Daarop vroeg [verbalisant 1] de verdachte of hij een ander legitimatiebewijs had, waarop de verdachte hem zijn paspoort overhandigde. Enige tijd later vond de verdachte alsnog zijn rijbewijs in zijn schoudertas. De verdachte bleek drie telefoons bij zich te hebben. Desgevraagd door [verbalisant 2] vertelde de verdachte dat hij met [betrokkene 1] vanaf de Ruysdaelkade was gekomen en onderweg was naar Amsterdam-Oost. Bij [verbalisant 2] rees het vermoeden dat één dan wel beide mannen een leugenachtig verhaal had(den) verteld, omdat de verklaring van de verdachte omtrent de bestemming afweek van die van [betrokkene 1] . Bovendien bleek de verdachte in de politiesystemen 'voor te komen' in verband met mishandeling, woningoverval, oplichting, diefstal en inbraak (welke informatie overigens later onjuist bleek te zijn).
          Op basis van het voorgaande, in combinatie met de ambtshalve wetenschap van de verbalisanten dat 'criminelen' verschillende telefoons bij zich plegen te dragen en dat er veel drugs gedeald worden rond de Ruysdaelkade, rees bij de verbalisanten het vermoeden dat de beide mannen zich schuldig maakten aan strafbare feiten zoals mogelijk handel in drugs, overtreding van de Opiumwet, en wellicht gewelddadige attributen bij zich hadden. Op grond van dit (subjectieve) vermoeden zijn de verbalisanten, zonder toestemming van de verdachte overgegaan tot doorzoeking van de auto en fouillering van de verdachte. Bij de fouillering trof [verbalisant 3] in de kleding van de verdachte twee koffiefilters aan met wit poeder, bevattende cocaïne, en een zakje met vijf goudkleurige pillen met het opschrift 'GOLD'. In de auto trof [verbalisant 3] een plastic pakketje aan (met naar later bleek 997 gram van een materiaal bevattende cocaïne). Naar aanleiding hiervan werden de verdachte en [betrokkene 1] aangehouden.
          De vormverzuimen
          De vraag die het hof allereerst dient te beantwoorden is of sprake is geweest van een rechtmatige doorzoeking van de auto en een rechtmatige fouillering van de verdachte.
          (...)
          Ten aanzien van het onderzoek aan de kleding van de verdachte geldt het navolgende. Op grond van artikel 9, tweede lid, van de Opiumwet mag de politie een persoon bij het bestaan van ernstige bezwaren aan de kleding onderzoeken. Op basis van voornoemd proces-verbaal gaat het hof ervan uit dat [verbalisant 3] eerst de verdachte heeft gefouilleerd en daarna de auto heeft doorzocht. Uit het proces-verbaal blijkt niet dat dergelijke ernstige bezwaren bestonden ten tijde van de fouillering. Dit betekent dat het onderzoek aan de kleding van de verdachte niet rechtmatig is geweest.
          Het hof concludeert dan ook dat sprake is van onherstelbare vormverzuimen in het voorbereidend onderzoek.
          (...)
          Overwegingen ten aanzien van de onrechtmatige fouillering
          De wettelijke regels omtrent onderzoek aan kleding beogen de lichamelijke integriteit van personen te beschermen. De toepassing van dit dwangmiddel is daarom aan strikte voorwaarden verbonden.
          Doordat in casu niet is voldaan aan deze strikte voorwaarden, is in aanzienlijke mate inbreuk gemaakt op belangrijke strafvorderlijke voorschriften, alsook op de grondrechten van de verdachte. Dit verzuim is ernstig, omdat de onrechtmatige toepassing van deze zware opsporingsbevoegdheden de lichamelijke integriteit van de verdachte fors hebben aangetast op een moment waarop hij redelijkerwijs niet als verdachte kon worden aangemerkt.
          Het onderzoek aan de kleding van de verdachte heeft bovendien plaatsgevonden op een openbare plek waar doorgaans veel verkeer passeert. Hierdoor is de lichamelijke integriteit van de verdachte publiekelijk geschonden, hetgeen voor hem negatief en stigmatiserend is geweest. Het hof stelt vast dat het optreden van de verbalisanten louter gebaseerd was op algemene aannames en subjectieve indrukken en (voor)oordelen, een handelwijze die het hof, gelet op de inbreuk op de grondrechten van de verdachte en [betrokkene 1] , verwijtbaar acht.
          Het gevolg
          In het licht van artikel 359a Sv ziet het hof zich thans gesteld voor de vraag welke rechtsgevolgen aan het hierboven geconstateerde onherstelbare vormverzuim dienen te worden verbonden.
          In gevallen waarin het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) niet aan de orde is, kan desondanks toepassing van bewijsuitsluiting noodzakelijk zijn indien er sprake is van een schending van een ander belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel. Bewijsuitsluiting kan in dergelijke gevallen dienen als middel om toekomstige vergelijkbare vormverzuimen die onrechtmatige bewijsgaring tot gevolg hebben te voorkomen en een krachtige stimulans te laten bestaan tot handelen in overeenstemming met de voorgeschreven norm.
          Het hof zal de als gevolg van deze onrechtmatige fouillering verkregen verdovende middelen uitsluiten van het bewijs. De hiervoor omschreven aanzienlijke schending van de strafvorderlijke voorschriften en de daarmee gepaard gaande ingrijpende inbreuken op (tevens in het EVRM beschermde) grondrechten van de verdachte, vormen voldoende reden om tot bewijsuitsluiting over te gaan, gelet op de relatief geringe ernst van het onderhavige feit (te weten het aanwezig hebben van 1,38 gram van een materiaal bevattende cocaïne en 5 pillen bevattende MDMA). Het hof acht bewijsuitsluiting eveneens noodzakelijk in het licht van de rechtsstatelijke waarborgen die fundamentele strafvorderlijke beginselen bieden, alsmede opdat inbreuken als de onderhavige in de toekomst zoveel mogelijk worden voorkomen.
          De verdachte zal, gelet op het voorgaande, ook van het overige onderdeel van de tenlastelegging worden vrijgesproken."
        
        
      
    
    
      2.3.
      
        De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321, NJ 2013/308 onder meer het volgende overwogen:
        "2.4.1. (...) Indien binnen de door art. 359a Sv bepaalde grenzen sprake is van een vormverzuim als bedoeld in deze bepaling, en de rechtsgevolgen daarvan niet uit de wet blijken, moet de rechter beoordelen of aan dat vormverzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt. Daarbij dient hij rekening te houden met de in het tweede lid van art. 359a Sv genoemde factoren. Het rechtsgevolg zal immers door deze factoren moeten worden gerechtvaardigd.
        De eerste factor is 'het belang dat het geschonden voorschrift dient'. De tweede factor is 'de ernst van het verzuim'. Bij de beoordeling daarvan zijn de omstandigheden van belang waaronder het verzuim is begaan. Daarbij kan ook de mate van verwijtbaarheid van het verzuim een rol spelen. De derde factor is 'het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt'. Bij de beoordeling daarvan is onder meer van belang of en in hoeverre de verdachte door het verzuim daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad. 
        (...)
      
      
        2.4.2. (...)
        
          Bewijsuitsluiting kan als op grond van art. 359a, eerste lid, Sv voorzien rechtsgevolg uitsluitend aan de orde komen indien het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen, en komt slechts in aanmerking indien door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden (vgl. HR 30 maart 2004, LJN AM2533, NJ 2004/376). Wat dat laatste betreft geldt dat een schending van het in art. 8 EVRM gegarandeerde recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer niet zonder meer een inbreuk oplevert op de in art. 6 EVRM vervatte waarborg van een eerlijk proces (vgl. HR 7 juli 2009, LJN BH8889, NJ 2009/399) en dat aan een niet gerechtvaardigde inbreuk op het door het eerste lid van art. 8 EVRM gewaarborgde recht in de strafprocedure tegen de verdachte geen rechtsgevolgen behoeven te worden verbonden, mits zijn recht op een eerlijk proces zoals bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM wordt gewaarborgd (vgl. HR 5 oktober 2010, LJN BL5629, NJ 2011/169, rov. 4.4.1).
          (...)
        
      
      
        2.4.4.
        Toepassing van bewijsuitsluiting kan noodzakelijk zijn ter verzekering van het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM, zoals daaraan mede door het EHRM uitleg is gegeven. (...)
      
      
        2.4.5.
        
          Voorts kan in gevallen waarin het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM niet (rechtstreeks) aan de orde is, maar sprake is van een ander belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel dat in aanzienlijke mate is geschonden, toepassing van bewijsuitsluiting noodzakelijk worden geacht als middel om toekomstige vergelijkbare vormverzuimen die onrechtmatige bewijsgaring tot gevolg hebben te voorkomen en een krachtige stimulans te laten bestaan tot handelen in overeenstemming met de voorgeschreven norm. Een dergelijke toepassing van bewijsuitsluiting als rechtsstatelijke waarborg en als middel om met de opsporing en vervolging belaste ambtenaren te weerhouden van onrechtmatig optreden kan in beeld komen als sprake is van een vormverzuim dat resulteert in een zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht van de verdachte, zoals het geval was in HR 29 mei 2007, LJN AZ8795, NJ 2008/14. In die zaak ging het om een in het kader van een lijfsvisitatie als bedoeld in art. 17 Douanewet zonder toereikende wettelijke grondslag uitgevoerde schouwing van de natuurlijke openingen en holten van het lichaam. Ook kan gedacht worden aan gevallen waarin het gebruik voor het bewijs wezenlijk afbreuk doet aan het fundamentele belang dat met bescherming van het professionele verschoningsrecht is gediend. In HR 12 januari 1999, LJN ZD1402, NJ 1999/290 bracht dit mee dat de inhoud van telefoongesprekken tussen de [verbalisant 3] en een door hem geraadpleegde advocaat niet tot het bewijs mochten worden gebezigd. In HR 2 oktober 2007, LJN BA5632, NJ 2008/374 gold datzelfde voor een proces-verbaal, voor zover daarin was gerelateerd dat de verdachte tijdens zijn verhoor door de politie is geconfronteerd met de weergave van een telefoongesprek tussen hemzelf en de door hem geraadpleegde dokterstelefoon alsmede hoe hij op die confrontatie heeft gereageerd.
          Of een zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht van de verdachte met het oog op het voorkomen van soortgelijke inbreuken tot toepassing van bewijsuitsluiting noopt, zal de rechter moeten beoordelen aan de hand van de hiervoor onder 2.4.1 genoemde wettelijke beoordelingsfactoren en met inachtneming van de omstandigheden van het geval. Daarbij zal de rechter ook kunnen betrekken of in de gegeven omstandigheden toepassing van bewijsuitsluiting opweegt tegen de daarvan te verwachten negatieve effecten en of aldus niet op onaanvaardbare wijze afbreuk wordt gedaan aan zwaarwegende belangen als de waarheidsvinding en de bestraffing van de dader van een - mogelijk zeer ernstig - strafbaar feit, alsmede in voorkomend geval aan de rechten van slachtoffers of hun nabestaanden, mede gelet op uit het EVRM voortvloeiende positieve verplichtingen tot effectieve bestraffing.
        
      
      
        2.4.6.
        
          Toepassing van bewijsuitsluiting is voorts niet onder alle omstandigheden uitgesloten als sprake is van de - zeer uitzonderlijke - situatie (waarin het verzekeren van het recht op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM de rechter niet noopt tot toepassing van bewijsuitsluiting en evenmin sprake is van een op zichzelf reeds zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht van de verdachte, maar) waarin het desbetreffende vormverzuim naar uit objectieve gegevens blijkt zozeer bij herhaling voorkomt dat zijn structureel karakter vaststaat en de verantwoordelijke autoriteiten zich, vanaf het moment waarop dit structurele verzuim hun bekend moet zijn geweest, onvoldoende inspanningen hebben getroost overtredingen van het desbetreffende voorschrift te voorkomen. De enkele stelling dat zich zodanig structureel verzuim voordoet is daartoe niet toereikend en behoeft de rechter in de desbetreffende procedure geen aanleiding te geven daarnaar een onderzoek in te stellen. Het ligt daarbij op de weg van de verdediging aan de hand van buiten de voorliggende zaak reeds bekende gegevens te onderbouwen dat zich zodanig structureel verzuim voordoet. Vervolgens ligt het op de weg van het openbaar ministerie daartegenover concrete gegevens te verstrekken aan de hand waarvan kan worden bepaald of de verantwoordelijke autoriteiten adequate maatregelen hebben getroffen om structurele overtreding van het desbetreffende voorschrift zoveel als redelijkerwijs mogelijk uit te sluiten.
          In het hier bedoelde geval komt toepassing van bewijsuitsluiting slechts in aanmerking indien aannemelijk is geworden dat die toepassing in de gegeven omstandigheden daadwerkelijk de beoogde normerende werking op de praktijk van opsporing en vervolging zal hebben, waarbij van belang kan zijn wat de oorzaak van het vormverzuim is en wat (reeds) door de verantwoordelijke autoriteiten ter voorkoming van overtreding van het bewuste voorschrift is ondernomen. In het geval zodanig preventief effect op zichzelf is te verwachten, moet worden onderzocht of in de gegeven omstandigheden toepassing van bewijsuitsluiting opweegt tegen de daarvan te verwachten negatieve effecten en of aldus niet op onaanvaardbare wijze afbreuk wordt gedaan aan zwaarwegende belangen als de waarheidsvinding en de bestraffing van de dader van een - mogelijk zeer ernstig - strafbaar feit, alsmede in voorkomend geval aan de rechten van slachtoffers of hun nabestaanden, mede gelet op uit het EVRM voortvloeiende positieve verplichtingen tot effectieve bestraffing.
          In het bijzonder de zojuist besproken, zeer uitzonderlijke, situatie vergt dat de rechter in zijn uitspraak nadere rekenschap aflegt van toepassing van bewijsuitsluiting."
        
        
      
    
    
      2.4.
      Het Hof heeft - in cassatie niet bestreden - geoordeeld dat het onderzoek aan de kleding van de verdachte niet rechtmatig is geweest en dat hierdoor sprake is van een vormverzuim in de zin van art. 359a Sv. Het Hof heeft geoordeeld dat aan dit vormverzuim het rechtsgevolg van bewijsuitsluiting moet worden verbonden. Daartoe heeft het Hof overwogen dat de "aanzienlijke schending van de strafvorderlijke voorschriften en de daarmee gepaard gaande ingrijpende inbreuken op (tevens in het EVRM beschermde) grondrechten voldoende reden vormen om tot bewijsuitsluiting over te gaan, gelet op de relatief geringe ernst van het onderhavige feit". Voorts heeft het Hof overwogen dat het "bewijsuitsluiting eveneens noodzakelijk [acht] in het licht van de rechtsstatelijke waarborgen die fundamentele strafvorderlijke beginselen bieden, alsmede opdat inbreuken als de onderhavige in de toekomst zoveel mogelijk worden voorkomen". 
      
    
    
      2.5.
      Gelet op hetgeen in 2.3 is overwogen en in het licht van de door het Hof op grond van het proces-verbaal van bevindingen van 9 september 2014 vastgestelde feiten en omstandigheden, is het oordeel van het Hof dat aan de onrechtmatige fouillering van de verdachte het rechtsgevolg van bewijsuitsluiting moet worden verbonden, niet toereikend gemotiveerd, reeds omdat van een op het geval toegesneden afweging van in aanmerking te nemen factoren geen blijk is gegeven.
      
    
    
      2.6.
      Het middel is derhalve terecht voorgesteld.
      
    
  
  
    
      3Slotsom
    
    
      Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat als volgt moet worden beslist.
    
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      De Hoge Raad:
      vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het tenlastegelegde opzettelijk aanwezig hebben en vervoeren van (ongeveer) 1,38 gram cocaïne en/of 5 pillen en/of tabletten MDMA;
      wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Amsterdam, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren H.A.G. Splinter-van Kan en A.L.J. van Strien, in bijzijn van de waarnemend griffier A.C. ten Klooster, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 4 oktober 2016.