ECLI:NL:HR:2014:3291, Hoge Raad, 18-11-2014, 13/05888
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2014-11-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Kwalificatie, het verspreiden van kinderporno a.b.i. art. 240b Sr. Mede gelet op de wetsgeschiedenis heeft het Hof het bewezenverklaarde handelen van verdachte terecht gekwalificeerd als - kort gezegd - het verspreiden van kinderporno in de zin van art. 240b Sr.

18 november 2014
    Strafkamer
    nr. 13/05888
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    
      Arrest
    
    
      
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Den Haag van 3 juli 2013, nummer 22/002166-11, in de strafzaak tegen:
    
    
      
        
          [verdachte]
        , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1990. 
    
    
  
  
    
      1Geding in cassatie
    
    
      	Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. R.A. Korver, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      	De Advocaat-Generaal A.E. Harteveld heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
      	De raadsman heeft daarop schriftelijk gereageerd.
    
    
  
  
    
      2Beoordeling van het eerste, het tweede en het derde middel
    
    
      	De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 
    
    
  
  
    
      3Beoordeling van het vierde middel
    
    
      3.1.
      Het middel klaagt dat het Hof het bewezenverklaarde ten onrechte heeft gekwalificeerd als - kort gezegd - het verspreiden van kinderporno als bedoeld in art. 240b Sr. 
      
      
        3.2.1
        
          Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
          "hij in de periode van 1 april 2009 tot en met 27 april 2009 te Alphen aan den Rijn meermalen een afbeelding van een seksuele gedraging, te weten - het gedeeltelijk naakt poseren van een persoon die de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft bereikt, waarbij door het camerastandpunt van die persoon nadrukkelijk de ontblote vagina of de ontblote borsten in beeld zijn gebracht, bij welke vorenbedoelde afbeeldingen een persoon die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt, was betrokken of schijnbaar was betrokken, (telkens) heeft verspreid."
        
        
      
      
        3.2.2.
        Het Hof heeft het bewezenverklaarde, onder aanhaling van art. 240b Sr, gekwalificeerd als "een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, verspreiden, meermalen gepleegd".
        
      
      
        3.2.3.
        
          Het Hof heeft ten aanzien van de kwalificatie het volgende overwogen: 
          "De raadsman heeft bepleit dat het nooit de bedoeling kan zijn geweest van de wetgever om het handelen van de verdachte - dat technisch gezien wel voldoet aan de delictsomschrijving - aan te merken als een overtreding van artikel 240b van het Wetboek van Strafrecht. Blijkens de wetsgeschiedenis is het beschermd belang en strekking van het artikel gelegen in het tegengaan van seksueel misbruik van jeugdigen en de exploitatie daarvan, aldus de raadsman.
          Uit de wetsgeschiedenis van art. 240b van het Wetboek van Strafrecht (verder: Sr) volgt dat bij de toepassing van artikel 240b Sr. als uitgangspunt geldt dat het gaat om een gedraging die - als ze wordt vastgelegd - schadelijk is voor de jeugdige, òf omdat het tot die gedraging brengen al schadelijk is, òf vanwege de publicatie ervan. 
          De ratio van de strafbaarstelling is niet langer louter gelegen in de bescherming van de afgebeelde jeugdige, maar ook in de 'bescherming tegen gedrag dat kan worden gebruikt om kinderen aan te moedigen of te verleiden om deel te nemen aan seksueel gedrag en gedrag dat deel kan gaan uitmaken van een subcultuur die seksueel misbruik van kinderen bevordert.'
          Naar het oordeel van het hof bestaat het beschermd belang dat artikel 240b Sr. dient aldus uit méér dan hetgeen door de raadsman is genoemd. Het handelen van de verdachte druist in tegen het hierboven weergegeven belang dat artikel 240b Sr. beoogt te beschermen. 
          Ook overigens is het hof van oordeel dat de zedenwetgeving met betrekking tot minderjarigen er mede toe strekt de minderjarige te beschermen ook tegen verleidingen die van henzelf uitgaan. 
          Het hof verwerpt het verweer."
        
        
      
    
    
      3.3.
      
        Art. 240b, eerste lid, (oud) Sr luidt:
        "Met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie wordt gestraft degene die een afbeelding - of een gegevensdrager, bevattende een afbeelding - van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, verspreidt, openlijk tentoonstelt, vervaardigt, invoert, doorvoert, uitvoert of in bezit heeft."
      
      
      
        3.4.1.
        
          De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet van 13 juli 2002 (Stb. 2002, 388), op grond waarvan art. 240b, eerste lid, Sr is komen te luiden als hiervoor weergegeven, houdt - voor zover hier van belang - het volgende in:
          "Voorgesteld wordt de verhoging van de leeftijdsgrens van toepassing te doen zijn op alle in artikel 240b Sr. genoemde gedragingen. Dat betekent dat ook de vervaardiging en het bezit (voor eigen gebruik) van een afbeelding van een seksuele gedraging waarbij een persoon van 16 of 17 jaar is betrokken of schijnbaar is betrokken, strafbaar worden.De NOVA is van oordeel dat de voorgestelde verhoging beperkt zou moeten blijven tot commerciële seksuele uitbuiting. Ik meen dat het niet wenselijk is om wat de verhoging van de leeftijdsgrens tot 18 jaar betreft een differentiatie aan te brengen tussen commerciële en niet commerciële kinderpornografie. De in artikel 240b omschreven gedragingen kunnen ook schadelijk zijn voor minderjarigen van 16 en 17 jaar in een niet commerciële context. Het huidige artikel 240b maakt thans geen verschil tussen verschillende vormen van kinderporno. Uit een oogpunt van eenvoud van wetgeving is het wenselijk om de voorgestelde verhoging over de gehele linie door te voeren. De opsporings- en vervolgingspraktijk heeft behoefte aan een eenduidige bepaling. Tegen het strafbaar stellen van het vervaardigen en bezit van kinderporno ten aanzien van 16- of 17-jarigen zou kunnen worden ingebracht dat het hebben van seks met een minderjarige vanaf 16 jaar in de regel niet strafbaar is. Maar daartegen kan worden aangevoerd dat niet alle seks met een minderjarige van die leeftijd straffeloos is. Indien de dader en de minderjarige een bijzondere band met elkaar hebben (ouder-kind, docent-leerling), is seks tussen hen wel strafbaar. Ik meen dat een evenwichtig en zorgvuldig gebruik van het opportuniteitsbeginsel kan waarborgen dat deze bepaling in de praktijk op juiste en verantwoorde wijze wordt toegepast. In de Aanwijzing kinderpornografie van het College van procureurs-generaal wordt rekening gehouden met verschillende vormen van kinderporno. Daarin zal bij voorbeeld ook aandacht kunnen worden besteed aan gevallen waarin de minderjarige op geen enkele wijze in haar of zijn belangen is geschaad. Men kan daarbij denken aan gevallen in de privésfeer, waarin een oudere minderjarige ermee instemt dat een leeftijdgenoot voor eigen of beider bezit kinderporno vervaardigt. Ik meen dat justitieel optreden in dergelijke gevallen in de regel achterwege kan blijven."
          (Kamerstukken II 2000-2001, 27 745, nr. 3, blz. 5-6)
        
        
      
      
        3.4.2.
        
          De nota naar aanleiding van het verslag bij genoemd wetsvoorstel houdt - voor zover hier van belang - in:
          "Wat betreft de voorgestelde verhoging van de leeftijdsgrens naar 18 jaar merk ik op dat het bij de strafbaarstelling van kinderporno anders dan bij ontucht niet alleen gaat om het voorkomen van schade aan het kind dat bij de vervaardiging van kinderporno betrokken is geweest als gevolg van die vervaardiging, maar ook om het voorkomen van schade aan dat kind en kinderen in het algemeen door het in omloop brengen van dat beeldmateriaal. De instemming van een 16- of 17-jarige met de vervaardiging en de verspreiding van kinderporno neemt de schadelijke effecten ervan niet weg.
          Bij de bestrijding van seksuele uitbuiting van kinderen en kinderpornografie is aanvaard uitgangspunt dat de leeftijdsgrens van een kind wordt gesteld op 18 jaar. Voor een effectieve aanpak van uitbuiting van kinderen en kinderpornografie in de praktijk is het wenselijk om uit te gaan van een heldere bepaling die alle vormen van kinderporno kan omvatten. Zoals ik reeds naar voren heb gebracht zijn er gevallen denkbaar waarin strafrechtelijk optreden achterwege kan blijven. Ik denk daarbij bij voorbeeld aan de vervaardiging van kinderporno waarbij een 16- of 17-jarige is betrokken, met diens instemming en voor diens eigen gebruik. Als uit het strafrechtelijke onderzoek komt vast te staan dat het daarbij is gebleven, is er geen noodzaak voor strafrechtelijk optreden. Ik acht het juridisch aanvaardbaar dat zulks wordt verzekerd door een zorgvuldige en evenwichtige toepassing van het opportuniteitsbeginsel. (...)
          Voor strafrechtelijk optreden tegen echte kinderporno is ook nu niet doorslaggevend of een kind seksueel is misbruikt voor de vervaardiging. Een kind in een seksueel getinte pose kan ook kinderporno opleveren. In artikel 240b Sr. zelf wordt geen onderscheid gemaakt tussen commerciële en niet commerciële kinderporno, wanneer het gaat om kinderporno waarbij een kinderen van 16 of 17 jaar zijn betrokken. Dat onderscheid zal wel gemaakt worden bij de vaststelling en vormgeving van het vervolgingsbeleid. Dat beleid wordt vastgelegd in de aanwijzing kinderpornografie en is daardoor kenbaar. Deze handelwijze dient de rechtszekerheid en is daarmee geenszins in strijd."
          (Kamerstukken II 2000-2001, 27 745, nr. 6, blz. 15-16)
        
        
      
    
    
      3.5.
      Mede gelet op de hiervoor weergegeven wetsgeschiedenis heeft het Hof het bewezenverklaarde handelen van de verdachte terecht gekwalificeerd als - kort gezegd - het verspreiden van kinderporno in de zin van art. 240b Sr.
      
    
    
      3.6.
      Het middel faalt.
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      	De Hoge Raad verwerpt het beroep.
    
    
    
      	Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu en V. van den Brink, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 november 2014.