ECLI:NL:GHARL:2019:680, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 28-01-2019, 21-006347-17
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2019-01-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Verdachte is vervolgd ter zake van sociale zekerheidsfraude. Het benadelingsbedrag van deze fraude is lager dan € 50.000. Volgens de Aanwijzing sociale zekerheidsfraude worden dergelijke zaken in beginsel bestuurlijk afgedaan. De in de Aanwijzing vermelde uitzonderingsituaties zijn niet aan de orde in deze zaak. Het hof verklaart het openbaar ministerie daarom niet-ontvankelijk.

Afdeling strafrecht
  
    Parketnummer:	21-006347-17 
    Uitspraak d.d.:	28 januari 2019
    TEGENSPRAAK
  
  
    Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken
    gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Midden-Nederland van 6 november 2017 met parketnummer 16-705838-15 in de strafzaak tegen
    
  
  
    
      [verdachte] ,
    
      geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1964, 
      wonende te [woonplaats] .
    
    
    
  
  
    Het hoger beroep
    
    
      De verdachte heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.
    
    
    
  
  
    Onderzoek van de zaak
    
    
      Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van het hof van 14 januari 2019 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
      Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd. 
      Het hof heeft voorts kennisgenomen van hetgeen door verdachte en zijn raadsvrouw, mr. M.C. Pedrotti, naar voren is gebracht.
    
    
    
  
  
    Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
    
    
      De raadsvrouw heeft aangevoerd dat verdachte is vervolgd in strijd met de Aanwijzing sociale zekerheidsfraude. Het benadelingsbedrag in deze zaak is lager dan € 50.000. Dergelijke zaken worden in beginsel bestuurlijk afgedaan. In de zaak tegen verdachte is geen sprake van een uitzonderingsituatie waarin de zaak toch strafrechtelijk kan worden afgedaan. De raadsvrouw heeft geconcludeerd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging van verdachte.
    
    
    
      De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat er in de zaak tegen verdachte wel sprake is van uitzonderingen op de hoofdregel dat de sociale zekerheidsfraude met een lager benadelingsbedrag dan € 50.000 alleen bestuurlijk kan worden afgedaan. Bij het onderzoek in de zaak tegen verdachte zijn strafvorderlijke dwangmiddelen toegepast. Aan verdachte is geen bestuurlijke sanctie opgelegd. Om die redenen vindt de advocaat-generaal dat het openbaar ministerie ontvankelijk in de vervolging van verdachte is.
    
    
    
      Het hof overweegt als volgt.
    
    
    
      De Aanwijzing sociale zekerheidsfraude (hierna: de Aanwijzing) betreft het opsporings- en vervolgingsbeleid met betrekking tot fraude met uitkeringen, verstrekt krachtens de sociale zekerheidswetgeving. Een strafrechtelijke interventie vindt in beginsel pas plaats wanneer er sprake is van een benadelingsbedrag van € 50.000 of meer, maar hierop zijn in de Aanwijzing diverse uitzonderingen gemaakt.
    
    
    
      Bij de vaststelling van de hoogte van het nadeel in de zin van de Aanwijzing is de aan de individuele verdachte toegekende uitkering in beginsel beslissend. Het nadeel is het brutobedrag dat ten onrechte ten laste van de uitvoerende instantie is gekomen. Derhalve zijn afgedragen of af te dragen loonbelasting en eventuele premies in het nadeel begrepen. Terugvordering en terugbetaling van het onterecht teveel ontvangen geld is het uitgangspunt voor het strafvorderingsbeleid. Indien geen sprake is van terugvordering en/of terugbetaling kan de officier van justitie de op te leggen of ter terechtzitting te vorderen straf verhogen, tenzij besloten wordt tot een ontnemingsmaatregel. 
      Gelet op de toelichting op het begrip "nadeel" in de Aanwijzing is het hof - anders dan de raadsvrouw - van oordeel dat de terugbetaling van een deel van het onterecht ontvangen geld door verdachte niet in mindering dient te worden gebracht bij de vaststelling van het benadelingsbedrag. Het hof stelt het nadeel in deze zaak vast op een bedrag van 
      € 37.227,38.
    
    
    
      Volgens de Aanwijzing kan worden afgeweken van de hoofregel dat de zaak bestuurlijk wordt afgedaan wanneer er tijdens het onderzoek naar de sociale zekerheidsfraude strafrechtelijke dwangmiddelen zijn toegepast. Tijdens of na afronding van een dergelijke strafrechtelijk onderzoek kan blijken dat het (bewijsbaar) nadeel lager uitvalt dan € 50.000. In dat geval blijft inzending van het proces-verbaal en (verdere) vervolging achterwege, aldus de toelichting op deze uitzonderingsituatie in de Aanwijzing. 
      Tijdens het onderzoek in de zaak tegen verdachte zijn strafrechtelijke dwangmiddelen toegepast, zoals aanhouding, inverzekeringstelling en stelselmatige observatie. Uit dit onderzoek is evenwel gebleken dat het nadeel lager dan € 50.000 uitvalt. Het hof is daarom - anders dan de advocaat-generaal - van oordeel dat enkel de toepassing van strafrechtelijke dwangmiddelen in dit geval geen uitzondering op de hoofdregel rechtvaardigt.
    
    
    
      Naar het oordeel van het hof is het niet opleggen van een bestuurlijke sanctie aan verdachte op zichzelf onvoldoende om hem strafrechtelijk te vervolgen. Uit de toelichting op de Aanwijzing volgt dat zaken met een kleiner nadeel van € 50.000 toch strafrechtelijk kunnen worden afgedaan als zij niet kunnen leiden tot oplegging van een bestuurlijke boete of maatregel. Wanneer de betrokken uitvoeringsinstelling geen corrigerende maatregel of boete kan opleggen voor de geconstateerde fraude, blijft strafrechtelijke vervolging altijd mogelijk. Datzelfde geldt in die gevallen waarin op voorhand vaststaat dat deze boete niet of slechts in geringe mate geïnd kan worden. 
      Ter terechtzitting is door en namens verdachte gesteld dat hij ongeveer € 17.500 - zijnde ongeveer de helft van het (bruto) benadelingsbedrag – ter finale kwijting heeft terugbetaald. Die stelling van de verdediging is niet betwist door het openbaar ministerie en wordt ook niet weerlegd door de inhoud van het dossier. Het hof gaat er dan ook vanuit dat verdachte een substantieel deel van de door hem ontvangen (netto) uitkering heeft terugbetaald aan de uitvoerende instantie.
      De (gedeeltelijke) terugbetaling van een ten onrechte ontvangen uitkering staat niet in de weg aan oplegging van een bestuurlijke boete of maatregel. Mede gelet op het door verdachte terugbetaalde bedrag is het niet aannemelijk geworden dat op voorhand heeft vastgestaan dat hij een mogelijk op te leggen bestuurlijke boete niet of slechts in geringe mate zou betalen. De uitvoerende instantie heeft kennelijk genoegen genomen met terugbetaling van een substantieel bedrag door verdachte zonder daarnaast een bestuurlijke boete of maatregel aan hem op te leggen. Dit neemt echter niet weg dat de zaak wel met oplegging een bestuurlijke sanctie had kunnen worden afgedaan. Dit alles leidt tot de conclusie dat zich de desbetreffende uitzondering op de hoofdregel, dat bij een benadeling van minder dan € 50.000 geen strafrechtelijke vervolging volgt, niet voordoet.
    
    
    
      Evenmin is gebleken dat de overige in de Aanwijzing vermelde uitzonderingsituaties in deze zaak aan de orde zijn. Het hof stelt derhalve vast dat verdachte in strijd met de Aanwijzing is vervolgd.
    
    
    
      De Aanwijzing bevat behoorlijk bekend gemaakte regels die zich naar hun aard en strekking ertoe lenen jegens burgers als rechtsregels te worden toegepast. De regels hebben betrekking op de uitoefening van het beleid van het openbaar ministerie. De regels zijn ook bindend voor het openbaar ministerie op grond van de beginselen van behoorlijke procesorde. Uit een arrest van de Hoge Raad valt af te leiden dat dit ook geldt voor de in de Aanwijzing vermelde uitzonderingen op de hoofdregel dat sociale zekerheidsfraude met een benadelingsbedrag tot € 50.000 uitsluitend bestuurlijk wordt afgedaan.
    
    
    
      Gelet op het voorgaande zal het hof het openbaar ministerie niet-ontvankelijk verklaren in de vervolging van verdachte ter zake van de tenlastegelegde sociale zekerheidsfraude.
    
    
  
  
    BESLISSING
    
    
      Het hof:
    
    
    
      Verklaart het openbaar ministerie ter zake van het ten laste gelegde niet-ontvankelijk in zijn strafvervolging.
    
    
    
    
      Aldus gewezen door
      mr. J.P. Bordes, voorzitter,
      mr. P.R. Wery en mr. F.W.H. van den Emster, raadsheren,
      in tegenwoordigheid van mr. R. Hermans, griffier,
      en op 28 januari 2019 ter openbare terechtzitting uitgesproken.
      mr. F.W.H. van den Emster is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.
    
    
    
      Proces-verbaal van het in dezelfde zaak voorgevallene ter openbare terechtzitting van het gerechtshof van 28 januari 2019.
    
    
    
      Tegenwoordig:
      mr. F.A.M. Bakker, voorzitter,
      mr. E.C.A.M. Langenhorst, advocaat-generaal,
      mr. N.D. Mavus-ten Elshof, griffier.
      De voorzitter doet de zaak uitroepen.
      De verdachte is niet in de zaal van de terechtzitting aanwezig.
      De voorzitter spreekt het arrest uit.
    
    
    
      Waarvan is opgemaakt dit proces-verbaal, dat door de voorzitter en de griffier is vastgesteld en ondertekend.
    
    
  
  
     Aanwijzing sociale zekerheidsfraude, Staatscourant 14 maart 2016, nr. 12609.
  
  
     Relaasproces-verbaal, opgemaakt en ondertekend op 23 juni 2015 door [naam] , p. 30.
  
  
     HR 2 november 2004 (ECLI:NL:HR:2004:AQ8838). In dit arrest overweegt de Hoge Raad dat de - destijds geldende - Aanwijzing sociale zekerheidsfraude inhoudt dat van de hoofdregel dat zaken met een nadeel tot € 6.000 in beginsel bestuurlijk worden afgedaan, kan worden afgeweken in geval van - voor zover in die zaak van belang - aantoonbare recidive binnen vijf jaar na de oplegging van een bestuurlijke boete, dan wel een transactie of veroordeling voor een soortgelijk feit. Het hof had in die zaak geoordeeld dat de omstandigheid dat de verdachte eerder ter zake van sociale fraude met politie en justitie in aanraking is gekomen een bijzondere omstandigheid is op grond waarvan van de in de Aanwijzing opgenomen hoofdregel kon worden afgeweken en dat daaraan niet afdoet dat de verdachte van dat feit is vrijgesproken. Naar het oordeel van de Hoge Raad kan een eerdere vervolging van de verdachte voor een soortgelijk feit waarvan hij is vrijgesproken echter niet op één lijn worden gesteld met de aantoonbare recidive als bedoeld in de Aanwijzing. De betreden uitspraak, waarbij het verweer strekkende tot niet-ontvankelijk verklaring van het openbaar ministerie was verworpen - is daarom vernietigd door de Hoge Raad.