ECLI:NL:GHARL:2016:300, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 19-01-2016, 200.149.118/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2016-01-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Overeenkomst van borgtocht nietig omdat het bedrag van de borg niet tot uitdrukking is gebracht en ook niet een maximum is vastgesteld (7:858 BW).

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.149.118/01
      (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 2340699 \ CV EXPL 13-3205)
    
    
    
    
      
        arrest van 19 januari 2016 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1 [appellant 1] ,
    
      wonende te [woonplaats] ,
      hierna: [appellant 1],
      
        2. [appellant 2] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      hierna: [appellant 2],
      appellanten,
      in eerste aanleg: eisers,
      hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten], 
      advocaat: mr. A.J.A. van Dijk, kantoorhoudend te Almere,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. O.M.M. Philips, kantoorhoudend te Haren (Gn).
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg 
    
    
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van 27 november 2013 en 19 februari 2014 van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Emmen (hierna: de kantonrechter).
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep 
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure is als volgt:
      - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 8 april 2014,
      - de memorie van grieven tevens wijziging van eis (met producties),
      - de memorie van antwoord (met producties)
      
    
    
      2.2
      Vervolgens heeft [geïntimeerde] de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
      
    
    
      2.3
      
        De vordering van [appellanten] in hoger beroep luidt:
         "dat het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden behage voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      
      
      
        
          primair: alsnog de oorspronkelijke vorderingen van appellanten toe te wijzen;
        
      
      
      
        
          subsidiair: [geïntimeerde] te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan appellanten te voldoen een bedrag van € 20.599,04, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf de datum van verzuim (28 juni 2013) tot de dag der algehele betaling, alsmede vermeerderd met de buitengerechtelijke incassokosten volgens de wet Normering Buitengerechtelijke Incassokosten berekend op € 980,99;
        
      
      
      
        
          primair en subsidiair: met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties". 
      
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1
      De kantonrechter heeft in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.7) een aantal in deze zaak tussen partijen vaststaande feiten weergegeven. Hieromtrent bestaat geen geschil. Daarmee staan de navolgende feiten vast.
      
    
    
      3.2
      Tussen de echtgenote van [geïntimeerde] (mevrouw [echtgenote geintimeerde] ) als huurster enerzijds en [appellanten] als verhuurders anderzijds bestond een huurovereenkomst ter zake van het pand aan de [adres] te [woonplaats] . In dit pand heeft [echtgenote geintimeerde] een Chinees restaurant gedreven.
      
    
    
      3.3
      Omdat de exploitatie van het restaurant niet rendabel was, hebben [echtgenote geintimeerde] en [appellanten] op enig moment afspraken gemaakt om te komen tot een voortijdige beëindiging van de huurovereenkomst. [echtgenote geintimeerde] en [appellanten] hebben samen een nieuwe huurder gezocht en gevonden in de persoon van de heer [X] (hierna: [X] ). [appellanten] en [X] hebben vervolgens een nieuwe huurovereenkomst gesloten.
      
    
    
      3.4
      
        Ter beëindiging van de huurovereenkomst tussen [appellanten] en [echtgenote geintimeerde] is een beëindigingsovereenkomst opgesteld. Daarin is tevens een borgstelling opgenomen. De bewuste bepaling luidt:
        
          “ Indien de nieuwe huurder, de heer [X] , niet aan zijn betalingsverplichting, welke voortvloeit uit de huurovereenkomst, kan voldoen en failliet gaat, staat de echtgenoot van huurder, de heer [geïntimeerde] (geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats] , wonende te [adres 2] ) in privé, tot 30 september 2016, jegens verhuurder garant voor een bedrag ter grootte van 8 maanden huur, ten bewijze waarvan de heer [geïntimeerde]  deze overkomst mede ondertekent” 
        
      
      
    
    
      3.5
      De beëindigingsovereenkomst is op 16 september 2011 ondertekend door [appellanten] , [geïntimeerde] en [echtgenote geintimeerde] .
      
    
    
      3.6
      Op 19 juli 2013 hebben [appellanten] [geïntimeerde] van het faillissement van [X] in kennis gesteld en hem verzocht binnen acht dagen na dagtekening van de brief het bedrag van € 22.129,36 (8 x € 2.766,17) te betalen aan de gemachtigde van [appellanten] Daarbij is aangezegd dat [geïntimeerde] na ommekomst van de termijn van acht dagen van rechtswege in verzuim zal zijn en dat [appellanten] vanaf die datum rente en kosten zullen berekenen.
      
    
  
  
    
      4Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
    
    
      4.1
      
        [appellanten] hebben [geïntimeerde] gedagvaard tot betaling van een hoofdsom van € 22.129,36, vermeerderd met rente en kosten. Daartoe hebben zij gesteld dat [geïntimeerde] zich als borg heeft verbonden tot betaling van acht maanden huur in geval van faillissement van [X] , dat [X] niet aan zijn betalingsverplichtingen heeft voldaan en failliet is gegaan. 
      
    
    
      4.2
      
        [geïntimeerde] heeft meerdere verweren gevoerd, waaronder dat de borgtocht nietig is nu daarin het bedrag van de borg niet tot uitdrukking is gebracht en ook niet een maximum en [geïntimeerde] ook anderszins niet op de hoogte was van het bedrag van de borg (artikel 7:858 BW). De kantonrechter heeft dit verweer gehonoreerd en de vordering van [appellanten] afgewezen.
      
    
  
  
    
      5De beoordeling van de grieven en de vordering
    
    
      5.1
      De beide grieven strekken ten betoge dat wel is voldaan aan het vereiste van artikel 7:858 BW. [appellanten] voeren daartoe aan dat [geïntimeerde] de hoogte van de maandhuur kende omdat (i) hij bekend was met de hoogte van de bestaande huur aangezien [geïntimeerde] gedurende de periode dat zijn echtgenote het restaurant runde toezag op de zakelijke kant van de onderneming van zijn echtgenote en (ii) [geïntimeerde] wist dat met [X] was afgesproken dat hij dezelfde huur zou gaan betalen als de bestaande huur. [appellanten] handhaven primair hun vordering zoals ingesteld in eerste aanleg en vorderen subsidiair een verminderde hoofdsom van € 20.599,04, vermeerderd met rente en kosten.
      
    
    
      5.2
      
        [geïntimeerde] heeft beide hierboven genoemde stellingen gemotiveerd betwist. Hij heeft ontkend dat hij toezag op de zakelijke kant van de onderneming van zijn echtgenote. Hij heeft aangevoerd dat het restaurant verlieslatend was en dat na het overlijden van het zoontje van hem en zijn echtgenote het niet mogelijk was de onderneming voort te zetten. Zijn echtgenote heeft toen in overleg met [appellanten] een nieuwe huurder gevonden in de persoon van de heer [X] . [geïntimeerde] stelt dat hij gelet op de hiervoor geschetste achtergrond de beëindigingsovereenkomst heeft ondertekend zonder zich in de ins en outs daarvan te verdiepen. Hij stelt dat hij noch op de hoogte was van de oude huur noch van de nieuwe huur.
      
    
    
      5.3
      Het hof overweegt dat in de tekst van de beëindigingsovereenkomst de hoogte van de huur en daarmee van de borg niet wordt genoemd en dat de overeenkomst daarmee nietig is, tenzij [geïntimeerde] anderszins bekend was met die huurprijs. Uit het voorgaande blijkt dat [appellanten] dit laatste stellen maar dat [geïntimeerde] dit gemotiveerd heeft betwist. De bewijslast rust overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 Rv op [appellanten] Het hof acht dit bewijs nog niet geleverd met de overgelegde schriftelijke verklaring van [appellant 1] (appellant sub 1). [appellanten] hebben aangeboden henzelf als getuigen te doen horen “omtrent de totstandkoming van de overeenkomst met [X] en over de gesprekken die zij daarover gevoerd hebben met [geïntimeerde] en [X]”. Voorts stellen zij dat zij  als getuigen kunnen verklaren “dat zij [geïntimeerde] hebben meegedeeld dat de huurovereenkomst met [X] zou worden gesloten tegen dezelfde voorwaarden en met name dezelfde huurprijs als de huurovereenkomst met de echtgenote van [geïntimeerde]”. Het hof passeert dit bewijsaanbod als te vaag (het eerste aanbod) respectievelijk niet ter zake dienende (het tweede aanbod). Ook al zou worden bewezen dat aan [geïntimeerde] is meegedeeld dat de huurprijs die [X] diende te betalen dezelfde zou zijn als die zijn echtgenote betaalde, dan is daar immers nog niet mee bewezen dat [geïntimeerde] bekend was met de huurprijs die zijn echtgenote verschuldigd was. Van die stelling, noch van de stelling dat [geïntimeerde] toezag op de onderneming van zijn echtgenote en dat hij dus wel bekend moet zijn geweest met de huur die zijn echtgenote betaalde, is (daargelaten nog de vraag of laatstbedoelde stelling voldoende sluitend is) geen bewijs aangeboden. Het hof ziet ook geen aanleiding [appellanten] van die bekendheid ambtshalve bewijs op te dragen, temeer nu niet aannemelijk is dat zij dit bewijs zullen kunnen leveren. Aldus is niet komen vast te staan dat [geïntimeerde] bekend was met de hoogte van de huursom en aldus van het bedrag waartoe hij zich als borg verbond. Daarmee falen de grieven.
      
    
  
  
    
      6De slotsom.
    
    
      6.1
      Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd met veroordeling van [appellanten] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 704,- aan verschotten en overeenkomstig 1 punt in tarief III voor te liquideren salaris van de advocaat.
      
      
      
        
          De beslissing
        
        Het gerechtshof:
      
      
      
        bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
      
      
      
        veroordeelt [appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van [geïntimeerde] tot aan deze uitspraak op € 704,- aan verschotten en € 1.158,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat.
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mr. L. Janse, mr. G. van Rijssen en mr. R.E. Weening en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 19 januari 2016.