ECLI:NL:HR:2010:BK9232, Hoge Raad, 09-03-2010, 08/03181 P
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2010-03-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Profijtontneming. HR verwijst naar relevante overwegingen uit HR LJN BK2125. De schatting van het w.v.v. is niet ontleend aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen en derhalve is ’s Hofs oordeel ontoereikend gemotiveerd.

9 maart 2010
      Strafkamer
      nr. 08/03181 P
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 18 juni 2008, nummer 22/005420-06, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van:
      [Betrokkene], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1962, wonende te [woonplaats]. 
    
    
    1. Geding in cassatie
    
    
      Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze hebben mr. G.P. Hamer en mr. B.P. de Boer, beiden advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. 
      De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
    
    
    2. Beoordeling van het tweede middel
    
    2.1. Het middel klaagt dat de bestreden uitspraak niet de inhoud van de bewijsmiddelen bevat waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend.
    
    
      2.2. In de met deze ontnemingszaak samenhangende strafzaak heeft het Hof ten laste van de betrokkene bewezenverklaard dat:
      "1.
      hij op 7 december 2005 te Leiden opzettelijk aanwezig heeft gehad in een pand/loods aan [a-straat] een hoeveelheid van in totaal 1350 hennepplanten en delen daarvan, zijnde hennep een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II.
      2.
      hij in de periode van 1 januari 2005 tot en met 6 december 2005 te Leiden opzettelijk heeft geteeld en verwerkt, in een pand aan [a-straat] een (groot) aantal hennepplanten en delen daarvan, zijnde hennep een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II."
    
    
    
      2.3. Het Hof heeft in de bestreden uitspraak onder meer het volgende overwogen omtrent de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel:
      "Procesgang
      Bij arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van dit gerechtshof van 18 juni 2008 is de veroordeelde terzake van het in zijn strafzaak onder 1 en 2 bewezenverklaarde, gekwalificeerd als:
      Feit 1: Opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder C van de Opiumwet gegeven verbod;
      Feit 2: Opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod,
      veroordeeld (...).
    
    
    
      Beoordeling van de vordering
      Naar het oordeel van het hof heeft de veroordeelde tot het hierna vermelde bedrag wederrechtelijk voordeel verkregen door middel van of uit baten van de in zijn strafzaak bewezenverklaarde feiten.
      Bewijsvoering
      Het hof grondt zijn overtuiging dat de veroordeelde vorenbedoeld voordeel heeft verkregen op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en ontleent aan de inhoud daarvan tevens de schatting van bedoeld voordeel.
      De bewijsmiddelen zullen in die gevallen waarin de wet aanvulling van het arrest met bewijsmiddelen vereist in een aan dit arrest gehechte bijlage worden opgenomen.
      Motivering van de op te leggen maatregel
      Bij het bepalen van het bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft het hof onder andere acht geslagen op het zich in het dossier van de strafzaak tegen de veroordeelde met rolnummer 22-001804-07 bevindende Rapport Berekening wederrechtelijk verkregen voordeel van [betrokkene] van Politie Hollands Midden, Recherche Expertise, op 22 december 2005 opgemaakt en ondertekend door [verbalisant 1], rapporteur en op het rapport Wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij bij binnenteelt onder kunstlicht van het Bureau Ontnemingswetgeving Openbaar Ministerie, april 2005.
      Uit het zich in bovengenoemd strafdossier bevindende proces-verbaal van Politie Hollands Midden, kenmerk: RE-VM-241-2005, blijkt dat in de loods van de veroordeelde, gelegen op een terrein tegenover [b-straat 1] te Leiden, 1350 hennepplanten zijn aangetroffen.
      Ter zake van het aantal gram opbrengst per plant neemt het hof bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel van de veroordeelde als gebruikelijk 22 gram per plant als uitgangspunt.
      Bij de berekening van de door de veroordeelde genoten opbrengst uit de verkoop van de door hem geteelde hennep gaat het hof als gebruikelijk uit van het bedrag van EUR 2.000,- per kilo.
      Ter zake van de afschrijvingskosten gaat het hof uit van EUR 750,- per oogst.
      Ter zake van de directe kosten stelt het hof deze, gelet op het eerdergenoemde rapport van het Bureau Ontnemingswetgeving Openbaar Ministerie, op EUR 4,40 per plant.
      Het hof houdt bij de berekening van de door de veroordeelde gemaakte kosten ter zake van de hennepkwekerij geen rekening met eventueel gemaakte energiekosten, nu het hof hiervan niet is gebleken, en evenmin met de kosten voor de ruimte waarin de kwekerij is aangetroffen, nu dit een door de veroordeelde, blijkens een door hem d.d. 7 december 2005 bij de politie afgelegde verklaring (PL1641/05-251519), ongeveer 15 jaren geleden zelf gebouwde loods betreft. Het hof is niet gebleken dat de veroordeelde ter zake van deze loods nog kosten had welke in de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel zouden moeten worden meegenomen.
      Uit het hiervoor overwogene volgt de volgende berekening:
      de opbrengst:
      22 gram x 1.350 planten = 29,70 kg
      29,70 kg x EUR 2.000,- = EUR 59.400,-
      Opbrengst EUR 59.400,-
      de kosten:
      afschrijvingEUR 750,-
      directe kosten
      EUR 4.40 x 1350 plantenEUR 5.940,-
      Totale kosten EUR 6.690,-
      Totaal voordeel: opbrengst - kosten EUR 52.710,-
      Nu naar het oordeel van het hof aannemelijk is dat de verdachte, gelet op de omvang van de kwekerij, hulp heeft gehad van derden, gaat het hof uit van door de veroordeelde gemaakte personeelskosten.
      Gelet op bovenstaande stelt het hof het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op EUR 40.000,- (veertigduizend euro)."
    
    
    
      2.4. De aanvulling op het verkorte arrest houdt het volgende in:
      "Bijlage, inhoudende de bewijsmiddelen in de zaak met rolnummer 22-005420-06 PO tegen de verdachte genaamd:
      [betrokkene],
      geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1962.
      1. Een geschrift, zich bevindend in het dossier van de strafzaak tegen de veroordeelde met rolnummer 22-001804-07, te weten het Rapport Berekening wederrechtelijk verkregen voordeel van [betrokkene], d.d. 22 december 2005, opgemaakt en ondertekend door [verbalisant 1], rapporteur (dossierpagina 53 e.v.).
      2. Het proces-verbaal van bevindingen van Politie Hollands Midden, kenmerk: RE-VM-241-2005, d.d. 8 december 2005, zich bevindend in het dossier van de strafzaak tegen de veroordeelde met rolnummer 22-001804-07, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 2], expert verdovende middelen bij de Korpsrecherche regio Hollands Midden. Dit proces-verbaal houdt onder meer in, zakelijk weergegeven (dossierpagina 18 e.v.):
      als relaas van deze opsporingsambtenaar:
      Op 7 december 2005 heb ik, verbalisant, een onderzoek ingesteld in een loods gelegen op een terrein tegenover [b-straat 1] in de gemeente Leiden. Ik heb de ruimte onderverdeeld in ruimte A, B en C.
      In Ruimte A stonden 9 kartonnen dozen met daarin 1350 kleine hennepplanten.
      3. Het proces-verbaal van verhoor van Politie Hollands Midden, District Leiden-Voorschoten, Team Leiden Noord, nr. PL1641/05-251519, d.d. 7 december 2005, zich bevindend in het dossier van de strafzaak tegen de veroordeelde met rolnummer 22-001804-07, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 3], hoofdagent van politie, en een andere bevoegde opsporingsambtenaar. Dit proces-verbaal houdt onder meer in, zakelijk weergegeven (dossierpagina 16 e.v.):
      als de op 7 december 2005 tegenover deze opsporingsambtenaren afgelegde verklaring van de verdachte:
      U vertelt mij dat er een hennepkwekerij is aangetroffen in een loods aan [a-straat] te Leiden. Ik heb deze loods zelf ongeveer 15 jaar geleden gebouwd."
    
    
    2.5 Ingevolge art. 511g, tweede lid, Sv in verbinding met art. 415 Sv en art. 359, derde lid, Sv dient de uitspraak op een vordering als bedoeld in art. 36e Sr op straffe van nietigheid de inhoud te bevatten van de bewijsmiddelen waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend (vgl. HR 12 januari 2010, LJN BK2125). De bestreden uitspraak voldoet niet aan dit vereiste. Het Hof heeft aan de schatting van het voordeel immers ten grondslag gelegd de 1350 hennepplanten die in de loods van de betrokkene zijn aangetroffen. Aan de gebezigde bewijsmiddelen kan evenwel niet worden ontleend dat ten aanzien van die planten een oogst heeft plaatsgevonden. In dit opzicht is de schatting van het Hof niet ontleend aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen en derhalve ontoereikend gemotiveerd. Het middel is terecht voorgesteld.
    
    3. Slotsom
    
    Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, het eerste middel geen bespreking behoeft en als volgt moet worden beslist.
    
    4. Beslissing
    
    De Hoge Raad:
    
    
      vernietigt de bestreden uitspraak;
      wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren W.M.E. Thomassen en M.A. Loth, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.J. Verhoeven, en uitgesproken op 9 maart 2010.