ECLI:NL:RBNHO:2017:10529, Rechtbank Noord-Holland, 29-11-2017, 5969429 CV EXPL 17-3801
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2017-11-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Trefwoorden:  7:662 e.v. BW. Vakantiepark stapt over op andere beheerder. Geen overgang van onderneming.
      
      
        Samenvatting: 7:662 e.v. BW. VvE v/e vakantiepark stapt over op een andere beheerder. Overgang van onderneming? Neen. Het betreft met name een ‘gastheerfunctie’ (ontvangst van gasten; beheer van sleutels, e.d.). De overeenkomst kenmerkt zich door zijn arbeidsintensieve karakter, niet door zijn kapitaalintensieve karakter. De onderneming werd niet zozeer uitgevoerd met gebruikmaking van essentiële materiële activa van het vakantiepark, maar zo nodig (en dan slechts in het kader van reparaties) aan de activa.
        Voor zover verkrijger – die geen enkel personeelslid heeft overgenomen – in de uitvoering van haar beheerovereenkomst gebruik maakt van materialen die voorheen door haar voorganger werden gebruikt, heeft verkrijger terecht gesteld dat deze materialen onvoldoende onderscheidend vermogen hebben om ze betekenis toe te kennen in de vraag of hier sprake is van behoud van identiteit.

RECHTBANK NOORD-HOLLAND
    Afdeling Privaatrecht
    Sectie Kanton - locatie Alkmaar
    
    
      Zaaknr./rolnr.: 5969429 \ CV EXPL  17-3801 JR / BL
      Uitspraakdatum: 29 november 2017
    
    
    
      
        Vonnis in de zaak van:
      
    
    
    
      
        Eazzis Vakantie Beheer B.V. 
      
      gevestigd te Vaassen
      eiseres
      verder te noemen: Eazzis
      gemachtigde: mr. E. Thijssen, advocaat te Roosendaal
    
    
    
      tegen 
    
    
    
      
        Buitenhuis Beheer & Verhuur B.V. 
      
      gevestigd te Schoorl 
      gedaagde  
      verder te noemen: Buitenhuis
      gemachtigde: mr. J.P.G. van Roeyen, advocaat te Terneuzen
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop
    
    
      1.1.
      Eazzis heeft bij dagvaarding van 3 mei 2017 een vordering tegen Buitenhuis ingesteld en bij brief van 6 juni 2017 nadere stukken toegezonden. Buitenhuis heeft schriftelijk geantwoord.
    
    
      1.2.
      Op 1 november 2017 heeft een zitting plaatsgevonden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. Voorafgaand aan de zitting hebben Eazzis en Buitenhuis bij brieven van 18 oktober 2017 nog stukken toegezonden. 
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      Beide partijen zijn actief in de branche van beheer (en verhuur) van recreatieobjecten.
    
    
      2.2.
      In Julianadorp bevinden zich vier naast elkaar gelegen vakantieparken, waaronder Resort Duynzicht. De eigenaars van de op de vakantieparken gelegen appartementen en/of bungalows hebben zich per vakantiepark verenigd in een Vereniging van Eigenaars (VvE). De leden hebben de beheerwerkzaamheden uitbesteed aan de betreffende VvE’s.
    
    
      2.3.
      Vanaf januari 2007 heeft Eazzis in opdracht van deze VvE’s beheerwerkzaamheden uitgevoerd voor de vier vakantieparken.
    
    
      2.4.
      Ten behoeve van de uitvoering van deze beheerwerkzaamheden heeft Eazzis drie werknemers in dienst, te weten mevrouw [naam 1] (voor 20 uur per week, in de functie van receptioniste), mevrouw [naam 2] (voor 38 uur per week, in de functie hoofd receptie) en de heer [naam 3] (op basis van een nul-urencontract als medewerker technische dienst c.q. toezicht), verder te noemen: [naam 1] , [naam 2] en [naam 3] .
    
    
      2.5.
      Bij brief van 4 december 2015 heeft de VvE van Resort Duynzicht de beheerovereenkomst met Eazzis opgezegd per 31 december 2016.
    
    
      2.6.
      Met ingang van 1 januari 2017 worden de beheerwerkzaamheden voor Resort Duynzicht verricht door Buitenhuis.
    
  
  
    
      3De vordering
    
    
      3.1.
      Eazzis vordert – samengevat – dat de kantonrechter voor recht verklaart dat de overgang van de beheerwerkzaamheden van Resort Duynzicht van Eazzis naar Buitenhuis per 1 januari 2017 dient te worden beschouwd als overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 e.v. BW en dat daarmee de arbeidsovereenkomsten van [naam 1] , [naam 2] en [naam 3] zijn overgegaan van Eazzis naar Buitenhuis, met veroordeling van Buitenhuis om deze arbeidsovereenkomsten met terugwerkende kracht per 1 januari 2017 over te nemen en deze werknemers tewerk te stellen op Resort Duynzicht in hun bedongen werkzaamheden, op straffe van een dwangsom, en tot betaling van het hen toekomende salaris vanaf 1 januari 2017, vermeerderd met wettelijke verhoging en wettelijke rente, onder overlegging van deugdelijke salarisspecificaties. Verder vordert Eazzis veroordeling van Buitenhuis tot betaling van € 1.801,92 ten titel van schadevergoeding, vermeerderd met wettelijke rente.
    
    
      3.2.
      Eazzis legt aan de vordering – kort weergegeven – het volgende ten grondslag. Er is sprake van een overgang van onderneming die heeft plaatsgevonden in het kader van contractuele betrekkingen. De door Eazzis verrichte beheerwerkzaamheden op Resort Duynzicht zijn aan te merken als een economische eenheid met een voldoende gestructureerd en zelfstandig geheel van personen en elementen waarbij een economische activiteit met een eigen doelstelling werd uitgeoefend. De werkzaamheden werden uitgevoerd door drie vaste werknemers, die hoofdzakelijk waren aangesteld voor Resort Duynzicht. Verder werd er voor Resort Duynzicht gewerkt met een eigen reserveringssysteem, gecontracteerd met vaste leveranciers, was sprake van aparte logboeken, een parkreglement en een eigen bedrijfsvoering. Er is dus sprake van een georganiseerde duurzame eenheid met een economische activiteit, waarvan de identiteit behouden is gebleven. De voorheen door Eazzis en thans door Buitenhuis verrichte beheerwerkzaamheden moeten worden aangemerkt als kapitaalintensief. Essentiële materiële activa die noodzakelijk zijn voor het uitvoeren van de beheerwerkzaamheden, zoals de recreatiewoningen, kavels en infrastructuur, zijn door de VvE van Resort Duynzicht per 1 januari 2017 aan Buitenhuis beschikbaar gesteld. Daarnaast heeft Eazzis zaken zoals sleutels, het logboek van de speeltuin en bemonsteringsrapporten aan Buitenhuis overgedragen, het informatiebord aan Buitenhuis verkocht, kennis overgedragen en werkt Buitenhuis samen met nagenoeg dezelfde leveranciers als Eazzis deed.
    
    
      3.3.
      Eazzis heeft schade geleden als gevolg van de onrechtmatige handelwijze van Buitenhuis, meer specifiek het toerekenbaar nalaten de drie arbeidsovereenkomsten over te nemen. Deze schade bestaat onder meer uit een bedrag van € 1.801,92 betreffende extra kosten voor juridisch advies. Met betrekking tot de schade bestaande uit het onverschuldigd doorbetalen van werkgeverslasten behoudt Eazzis zich alle rechten voor.
      
    
  
  
    
      4Het verweer
    
    
      4.1.
      Buitenhuis voert aan dat de vordering geen aardzaak betreft in de zin van artikel 93 sub c Rv, nu [naam 1] , [naam 2] en [naam 3] geen partij zijn in deze procedure. Buitenhuis laat aan de kantonrechter over of ambtshalve verwijzing op grond van artikel 71 lid 1 Rv moet plaatsvinden.
    
    
      4.2.
      Verder stelt Buitenhuis zich op het standpunt dat Eazzis door haar feitelijke handelwijze nadat de beheerovereenkomst op 4 december 2015 is opgezegd geen beroep meer kan doen op artikel 7:663 BW.  
    
    
      4.3.
      Bovendien betwist Buitenhuis dat sprake is van een overgang van onderneming en voert daartoe – samengevat – het volgende aan. Resort Duynzicht wordt onverminderd geëxploiteerd door de VvE. De beheerwerkzaamheden vormen geen afzonderlijke entiteit maar zijn slechts een onzelfstandig onderdeel van de exploitatie en kunnen niet worden aangemerkt als een duurzaam georganiseerde economische activiteit met eigen doelstelling. Buitenhuis verricht de beheerwerkzaamheden voor Resort Duynzicht met haar eigen personeel, eigen middelen en vanuit een eigen locatie. Bovendien is met het beëindigen van de beheerwerkzaamheden voor Resort Duynzicht de onderneming van Eazzis niet opgehouden te bestaan of overgegaan. Eazzis huurt onverminderd de receptie/winkel op een van de andere vakantieparken in Julianadorp en verzorgt van hieruit met [naam 1] , [naam 2] en [naam 3] beheerwerkzaamheden voor de drie andere parken. De beheerwerkzaamheden waar het in deze zaak om gaat behoren tot de arbeidsintensieve sector. Buitenhuis heeft geen personeel van Eazzis overgenomen, zodat van behoud van identiteit geen sprake is. Zelfs als zou worden aangenomen dat de werkzaamheden kwalificeren als kapitaalintensief dan is geen sprake van behoud van identiteit omdat geen materiële activa van betekenis zijn overgegaan. Eazzis probeert ten onrechte de gevolgen van een normaal bedrijfsrisico, het verlies van een contract, af te wentelen op Buitenhuis. 
    
    
      4.4.
      De vordering van Eazzis tot betaling van het loon met terugwerkende kracht per 1 januari 2017 kan alleen door [naam 1] , [naam 2] en [naam 3] worden ingesteld en zij zijn geen procespartij in deze zaak. Bovendien zijn deze werknemers voor Eazzis blijven werken, zodat Eazzis hun loon niet onverschuldigd heeft betaald en de werknemers geen schade hebben geleden. Daarbij komt dat [naam 1] , [naam 2] en [naam 3] niet beschikbaar zijn geweest om werkzaamheden voor Buitenhuis te verrichten, zodat Buitenhuis ook om die reden geen loon verschuldigd is. Voor vergoeding van schade aan Eazzis bestaat geen grond nu zij er bewust voor heeft gekozen de arbeidsovereenkomsten met [naam 1] , [naam 2] en [naam 3] voort te zetten.
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
    
      5.1.
      Allereerst acht de kantonrechter zich bevoegd om het onderhavige geschil te behandelen en daarover te beslissen, omdat de grondslag daarvan is gelegen in het arbeidsrecht en de zaak de arbeidsovereenkomsten van [naam 1] , [naam 2] en [naam 3] betreft. De vraag die voorligt komt er samengevat op neer of deze werknemers ten gevolge van overgang van onderneming in dienst zijn gekomen van Buitenhuis. Daarmee is naar het oordeel van de kantonrechter sprake van een aardzaak in de zin van artikel 93 sub c Rv. De omstandigheid dat [naam 1] , [naam 2] en [naam 3] zelf geen procespartij zijn doet daaraan niet af. Eazzis is bevoegd de onderhavige vorderingen in te stellen zowel omdat zij daarbij zelf belang heeft, als ter bescherming van haar werknemers. Uit de overgelegde schriftelijke verklaringen van [naam 1] , [naam 2] en [naam 3] blijkt dat zij achter de door Eazzis ingestelde vorderingen staan. De kantonrechter gaat dan ook over tot een inhoudelijke behandeling van de zaak.
    
    
      5.2.
      Beoordeeld dient te worden of sprake is van een overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 e.v. BW. De kantonrechter is van oordeel dat hiervan geen sprake is.
    
    
      5.3.
      Onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 4 april 2014 (ECLI:NL:HR:2014:830) en de daarin vermelde jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJEU), stelt hij hierbij het volgende voorop.
    
    
      5.4.
      Ingevolge artikel 7:663 BW gaan door de overgang van een onderneming de rechten en verplichtingen die op het tijdstip van die overgang voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer, van rechtswege over op de verkrijger. Voor zover hier van belang moet voor de toepassing van de artikelen 7:662 e.v. BW onder overgang worden verstaan “de overgang, ten gevolge van een overeenkomst (...) van een economische eenheid die haar identiteit behoudt”. Onder economische eenheid moet worden verstaan “een geheel van georganiseerde middelen, bestemd tot het ten uitvoer brengen van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit” (artikel 7:662 lid 2, aanhef en onder a en b BW).
    
    
      5.5.
      Met de artikelen 7:662 e.v. BW is uitvoering gegeven aan Richtlijn 77/187/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 14 februari 1977 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan (Pb 1977, L 61/26). De nadien vastgestelde richtlijnen 98/50/EG en 2001/23/EG, beogen niet inhoudelijk af te wijken van de voordien geldende regels. Hierna zullen de richtlijnen gezamenlijk de Richtlijn worden genoemd.
    
    
      5.6.
      Voor het antwoord op de vraag, of er sprake is van een overgang in de zin van de Richtlijn is blijkens de rechtspraak van het HvJEU beslissend, of de identiteit van de betrokken eenheid bewaard blijft, wat met name blijkt doordat de exploitatie ervan daadwerkelijk wordt voortgezet of wordt hervat. Voor de toepasselijkheid van de Richtlijn is vereist dat de overgang betrekking heeft op een duurzaam georganiseerde economische eenheid, waarvan de activiteit niet beperkt is tot de uitvoering van een bepaald werk. Het begrip eenheid verwijst naar een georganiseerd geheel van personen en elementen waarmee een economische activiteit met een eigen doelstelling kan worden uitgeoefend. Een dergelijke eenheid moet weliswaar voldoende gestructureerd en autonoom zijn, maar behoeft niet noodzakelijkerwijs materiële en immateriële activa van betekenis te omvatten. In sommige economische sectoren is er veelal slechts een minimum aan activa en zijn arbeidskrachten de voornaamste factor.
    
    
      5.7.
      Ter beantwoording van de vraag of de identiteit van het bedrijf bewaard blijft dient te worden onderzocht of het gaat om de vervreemding van een lopend bedrijf, hetgeen met name kan blijken uit het feit dat de exploitatie ervan in feite door de verkrijger wordt voortgezet of hervat met dezelfde of soortgelijke bedrijfsmiddelen. In dit verband moet rekening worden gehouden met alle feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken, zoals de aard van de betrokken onderneming of vestiging, het al dan niet overdragen van de materiële activa zoals gebouwen en roerende zaken, de waarde van de immateriële activa op het tijdstip van de overdracht, het al dan niet overnemen van vrijwel al het personeel door de nieuwe ondernemer, het al dan niet overdragen van de klantenkring, de mate waarin de voor en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen en de duur van een eventuele onderbreking van die activiteiten. Daarbij verdient opmerking dat al deze factoren slechts deelaspecten zijn van het te verrichten onderzoek en daarom niet elk afzonderlijk mogen worden beoordeeld.
    
    
      5.8.
      Het enkele feit dat een vorige en een nieuwe opdrachtnemer, zoals in dit geval, vergelijkbare diensten verrichten, rechtvaardigt niet reeds de conclusie dat er sprake is van overdracht van een economische entiteit. De identiteit van een entiteit bestaat niet enkel uit de activiteit die zij verricht, maar ook uit haar personeelssamenstelling, bedrijfsvoering, productiemiddelen enzovoort. Het loutere verlies van een opdracht aan een concurrent kan als zodanig niet een aanwijzing voor een overgang in de zin van de Richtlijn zijn.
    
    
      5.9.
      Het HvJEU heeft steeds geoordeeld dat in een sector waarin de activiteit in wezen op handarbeid berust, de identiteit van een economische eenheid niet kan worden behouden indien de vermeende verkrijger niet vrijwel al het personeel overneemt (arrest van 26 november 2015, Aira Pascual en Algeposa Terminales Ferroviarios, C‑509/14, EU:C:2015:781, punt 35). In de onderhavige zaak staat vast dat geen enkel personeelslid van Eazzis is overgenomen door Buitenhuis.
    
    
      5.10.
      Wanneer daarentegen de materiële activa de voornaamste factor bij de activiteit zijn, is het feit dat de voormalige werknemers van een onderneming niet zijn overgenomen door de nieuwe ondernemer voor de uitoefening van die activiteit, niet voldoende om uit te sluiten dat sprake is van een overgang van een economische eenheid met behoud van haar identiteit in de zin van de Richtlijn.De kantonrechter wijst op het geval dat een opdrachtgever die een onderdeel van haarbedrijfsvoering bij overeenkomst aan een eerste ondernemer had toevertrouwd, deze overeenkomst opzegt en voor dezelfde dienstverlening een nieuwe overeenkomst sluit met een tweede ondernemer. Indien bijvoorbeeld deze tweede ondernemer gebruikmaakt van essentiële materiële activa die voorheen door de eerste ondernemer werden gebruikt en door de opdrachtgever achtereenvolgens aan elk van beiden ter beschikking werden gesteld kan sprake zijn van overgang van onderneming.
    
    
      5.11.
      Van dit laatste is in dit geval echter geen sprake. Ten eerste zijn partijen het erover eens dat de beheeractiviteit die op Resort Duynzicht wordt verricht in eerste instantie een ‘gastheerfunctie’ is. Dat wil zeggen: ontvangst van gasten; beheer van sleutels van de vakantievilla’s; bemensing van de receptie en eerste aanspreekpunt bij vragen en klachten. Ook worden zo nodig kleine reparaties aan de vakantievilla’s verricht. Behoudens de reparatiewerkzaamheden die, zoals de kantonrechter begrijpt, eigenlijk altijd door [naam 3] werden verricht, kenmerkt de overeenkomst zich door zijn arbeidsintensieve karakter, niet door zijn kapitaalintensieve karakter. De onderneming van Eazzis (en thans Buitenhuis) werd niet zozeer uitgevoerd met gebruikmaking van essentiële materiële activa van Resort Duynzicht, maar zo nodig (en dan slechts in het kader van reparaties) aan de activa van Duynzicht. Voor zover Buitenhuis in de uitvoering van haar beheerovereenkomst gebruik maakt van materialen die voorheen door Eazzis werden gebruikt, heeft Buitenhuis terecht gesteld dat deze materialen onvoldoende onderscheidend vermogen hebben om ze betekenis toe te kennen in de vraag of hier sprake is van behoud van identiteit.
    
    
      5.12.
      Een en ander brengt mee dat geen sprake is van een overgang van onderneming in bovenbedoelde zin, zodat de vorderingen van Eazzis moeten worden afgewezen.
    
    
      5.13.
      Hetgeen partijen verder hebben aangevoerd kan hiermee buiten verdere bespreking blijven.
    
    
      5.14.
      De proceskosten komen voor rekening van Eazzis, omdat zij ongelijk krijgt. Eazzis wordt ook veroordeeld tot betaling van de door Buitenhuis gevorderde nakosten van maximaal € 100,00, voor zover daadwerkelijk nakosten door Buitenhuis worden gemaakt.
    
  
  
    
      6De beslissing	
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      6.1.
      wijst de vordering af;
    
    
      6.2.
      veroordeelt Eazzis tot betaling van de proceskosten, die tot en met vandaag voor Buitenhuis worden vastgesteld op een bedrag van € 800,00 aan salaris van de gemachtigde van Buitenhuis, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 14 dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van betaling, en veroordeelt Eazzis tot betaling van maximaal € 100,00 aan nasalaris voor zover daadwerkelijk nakosten door Buitenhuis worden gemaakt; 
    
    
      6.3.
      
        verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
        Dit vonnis is gewezen door mr. J.S. Reid en op bovengenoemde datum in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier. 
      
      
      
        De griffier		De kantonrechter