ECLI:NL:HR:2022:1259, Hoge Raad, 11-10-2022, 21/01473
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2022-10-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Diefstal, art. 310 Sr. Afwijzing van ttz. in hoger beroep gedaan verzoek tot horen van getuige op de grond dat hof horen van getuige niet noodzakelijk acht. Gebruik van getuigenverklaringen voor bewijs. Voldoet procedure in haar geheel aan recht op eerlijk proces? ’s Hofs afwijzing van verzoek tot horen van getuige, waaraan door verdediging o.m. ten grondslag is gelegd dat eerder afgelegde verklaringen van die getuige een belastende strekking hebben, is niet z.m. begrijpelijk. HR neemt daarbij in aanmerking dat Rb en hof de bewezenverklaring hebben aangenomen mede op grond van die door verdachte betwiste verklaringen van getuige zonder dat verdediging deze getuige heeft kunnen ondervragen, terwijl hof niet ervan blijk heeft gegeven te hebben nagegaan of procedure in haar geheel voldoet aan het door art. 6 EVRM gewaarborgde recht op eerlijk proces (vgl. ECLI:NL:HR:2021:576).
        Volgt vernietiging en terugwijzing.

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
    
    
    
      STRAFKAMER
    
    
    
    
    
      
        Nummer 21/01473 
      
        Datum	11 oktober 2022
    
    
    
    
      ARREST
    
    
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 2 april 2021, nummer 21-001571-19, in de strafzaak
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        [verdachte] ,
      geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1984,
      hierna: de verdachte.
    
    
  
  
    
      1Procesverloop in cassatie
    
      Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft E. Tamas, advocaat te ’s-Gravenhage, bij schriftuur een cassatiemiddel voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      De advocaat-generaal T.N.B.M. Spronken heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, teneinde opnieuw te worden berecht en afgedaan.
    
  
  
    
      2Beoordeling van het cassatiemiddel
    
      2.1
      Het cassatiemiddel klaagt dat de afwijzing door het hof van het door de verdediging gedane verzoek tot het horen van [aangever] als getuige, althans het gebruik van de eerder door deze getuige afgelegde verklaringen voor het bewijs, niet verenigbaar is met het door artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) gewaarborgde recht op een eerlijk proces.
    
    
      2.2
      
        De verdachte is in eerste aanleg en in hoger beroep veroordeeld voor - kort gezegd - winkeldiefstal. De bewezenverklaring steunt in beide instanties op onder meer de door [aangever] afgelegde verklaringen. De procesgang in deze zaak, de stukken, de bewezenverklaring en de bewijsvoering zijn, voor zover voor de beoordeling van het cassatiemiddel van belang, weergegeven in de conclusie van de advocaat-generaal onder 2.3 tot en met 2.5. De procesgang houdt - kort samengevat - in dat de verdediging ter terechtzitting in hoger beroep het verzoek heeft gedaan om [aangever] als getuige te horen. De aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep gehechte pleitnota houdt daarover het volgende in:
        “1. Voor zover van belang bevinden zich in het strafdossier van de verdachte als bewijsmiddelen à charge concept aangifte winkeldiefstal dat dezelfde bron heeft als de proces-verbaal PL0900-2018366067-8 (p. 12 dossier) van de aangever [aangever] en het proces-verbaal van verhoor van getuige [getuige] PL0900-2018366067-7 (p. 14 dossier). 
      
      
      
        2. Voorts bevindt zich in het dossier een kassabon (p. 6 dossier). 
      
      
      
        3. Uit het proces-verbaal van de aangever blijkt voor zover van belang niet minder en meer dan dat: “Ik zag dat de VE 1 een tester in zijn jaszak stopte. Hierop vroeg getuige 1 of zij kon helpen. Hij wilde een geur ruiken. Hierop vroeg getuige 1 om de zakken leeg te maken en het flesje eruit te halen. Hierop heb ik het gevraagd. Hierop aangehouden en naar achteren gebracht. Hij dumpte het flesje in het schap. Achter dumpte hij het dopje van de fles”. 
      
      
      
        4. Uit het proces-verbaal van verhoor van de getuige blijkt verder voor zover van belang dat: “Ik ben storemanager van de winkel Douglas in winkelcentrum Emiclaer in Amersfoort. Ik was daar vandaag en zag omstreeks 20.20 uur het volgende. Er was een situatie in de winkel die ik niet vertrouwde. Daarop heb ik de beveiliging gebeld. Samen met de beveiliger, [aangever] keken wij naar een zich opvallende gedragende verdachte man. Ik zag dat deze man een parfumflesje uit het schap pakte en deze in zijn jaszak deed. Ik heb de man daarna benaderd en gevraagd het flesje uit zijn jas te halen. Dat wilde hij niet doen. [aangever] zei de man dat hij was aangehouden wegens diefstal. Ik zag toen dat de man het flesje parfum uit zijn jas haalde en het flesje in een nabijgelegen schap gooide. Door [aangever] en mij is de man meegenomen naar de kantine om hem over te kunnen dragen aan de politie. Ik zag toen dat de man een dop uit zijn jaszak haalde. De dop hoorde bij het flesje die hij eerder in zijn jaszak had. De man is door de politie meegenomen.”
      
      
      
        5. Voorts verschilt de verklaring van de aangever van de verklaring van de getuige, nu de aangever in zijn verklaring verklaard heeft dat “Hierop aangehouden en naar achteren gebracht. Hij dumpte het flesje in het schap” en de getuige zegt in haar verklaring in dat verband dat “Ik zag toen dat de man het flesje parfum uit zijn jas haalde en het flesje in een nabijgelegen schap gooide. Door [aangever] en mij is de man meegenomen naar de kantine om hem over te kunnen dragen aan de politie.” 
      
      
      
        6. Verder is de verklaring van de aangever voor zover onduidelijk, dat hij in zijn verklaring ook stelt dat niet alleen de getuige maar dat hij ook de verdachte gevraagd zou hebben om zijn zakken leeg te halen en het flesje eruit te halen. Dit blijkt uit de zinsnede van de verklaring van de aangever dat “Hierop heb ik het gevraagd”, dat volgt op zinsnede in zijn verklaring dat “Hierop vroeg getuige 1 om de zakken leeg te maken en het flesje eruit te halen”. Hierbij is van belang dat uit de verklaring van de getuige niet blijkt, dat de aangever de verdachte ook gevraagd zou hebben zijn zakken leeg te halen en het flesje eruit te halen. 
      
      
      
        7. Wel nu de verklaringen van de aangever en van de getuige verschillen van elkaar ook voor zover, dat de aangever verklaard heeft dat de verdachte ook het dopje van de fles zou hebben gedumpt en de getuige dat de verdachte het dopje van de fles uit zijn jaszak heeft gehaald. 
      
      
      
        8. De verdediging trekt de conclusie uit de voormelde discrepanties in de verklaring van de aangever in verhouding tot de verklaring van de getuige dat de aangever, zoals dat de verdachte in zijn bij de politie afgelegde verklaring ook gezegd heeft (p. 22 dossier: “Getuigen hebben gezegd dat de beveiliger het gezien zou hebben, maar die man kwam pas binnen nadat hij door de medewerkster gebeld was”) dat de aangever niet waargenomen heeft hetgeen in de winkel plaatsgevonden heeft. 
      
      
      
        (...)
      
      
      
        11. Voor zover uwe hof ook de verklaring van de aangever als bewijs tot de bewezenverklaring van de aan de verdachte tenlastegelegde diefstal zal bezigen, wordt uwe hof verzocht de verdediging het horen van de aangever als getuige à charge toe te wijzen. Een en ander ook in het licht van het bepaalde, dan wel naar de criteria, zoals deze in het arrest van het EHRM van 19 januari 2021, app. nr. 2205/16 (Keskin t. Nederland) zijn vastgelegd. 
      
      
      
        12. Mocht uwe hof de verklaring van de aangever niet als bewijs tot de bewezenverklaring van het aan verdachte tenlastegelegde feit bezigen, dan verzoekt de verdediging uwe hof, de verdachte van het tenlastegelegde feit integraal vrij te spreken, althans ook wat betreft het wegnemen en/of bij zich hebben van een dopje van een fles. Een en ander, nu de verklaring van de getuige [getuige] als bewijs niet voldoende is voor een wettige en overtuigende bewijsverklaring van het aan de verdachte tenlastegelegde feit.”
      
    
    
      2.3
      
        Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt daarnaast het volgende in:
        “De raadsman dupliceert als volgt.
        In het licht van de recente Keskin-uitspraak dient mijn verzoek te worden toegewezen. De verklaring van aangever is een belangrijk onderdeel van de bewijsvoering en er is maar één getuigenverklaring. Als de verklaring van aangever tot het bewijs wordt gebezigd dient het verzoek derhalve te worden toegewezen.”
      
    
    
      2.4
      
        Het hof heeft het verzoek tot het horen van [aangever] als getuige afgewezen. Het hof heeft deze afwijzing als volgt gemotiveerd:
        “Ik wijs de (voorwaardelijke) aanhoudingsverzoeken van de raadsman af. Voor het opvragen van de camerabeelden van de Douglas drie jaar na dato zie ik geen noodzaak. Dat verzoek zal om die reden worden afgewezen. Het pas nu gedane verzoek om aangever te horen zal tevens om die reden worden afgewezen. De verklaring van aangever is weliswaar belastend, maar wordt ondersteund door een getuigenverklaring. Zowel de beveiliger als de winkelmedewerker hebben de diefstal gezien.”
      
    
    
      2.5
      De afwijzing door het hof van het verzoek tot het horen van [aangever] als getuige, waaraan door de verdediging onder meer ten grondslag is gelegd dat de eerder afgelegde verklaringen van die getuige een belastende strekking hebben, is niet zonder meer begrijpelijk. De Hoge Raad neemt daarbij in aanmerking dat de rechtbank en het hof de bewezenverklaring hebben aangenomen mede op grond van die door de verdachte betwiste verklaringen van [aangever] zonder dat de verdediging deze getuige heeft kunnen ondervragen, terwijl het hof niet ervan blijk heeft gegeven te hebben nagegaan of de procedure in haar geheel voldoet aan het door artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces (vgl. HR 20 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:576).
    
    
      2.6
      Het cassatiemiddel slaagt.
    
  
  
    
      3Beslissing
    
      De Hoge Raad:
      - vernietigt de uitspraak van het hof;
      - wijst de zaak terug naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, opdat de zaak opnieuw wordt berecht en afgedaan.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de vice-president V. van den Brink als voorzitter, en de raadsheren A.L.J. van Strien en M.J. Borgers, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.S. Kea, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 11 oktober 2022.