ECLI:NL:GHARN:2003:AF9024, Gerechtshof Arnhem, 13-05-2003, 03/069
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2003-05-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: -

13 mei 2003
      eerste civiele kamer
      rolnummer 2003/069 KG
    
    
    
    
    	G E R E C H T S H O F   T E   A R N H E M 
    
    	Arrest
    
    in de zaak van:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Schuitema Winkelbedrijf B.V.,
      gevestigd te Amersfoort,
      appellante in het principaal appèl, geïntimeerde in het incidenteel appèl,
      procureur: mr. J.C.N.B. Kaal,
    
    
    tegen:
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde in het principaal appèl, appellante in het incidenteel appèl,
      procureur: mr. J.M. Heikens.
    
     
    1	Het geding in eerste aanleg
    
    	Voor het verloop van het geding in eerste aanleg wordt verwezen naar het door de voorzieningenrechter van de rechtbank te Arnhem tussen partijen in kort geding gewezen vonnis van 22 november 2002. Een fotokopie van dat vonnis is aan dit arrest gehecht.
    
    
    2	Het geding in hoger beroep
    
    2.1	Bij exploot van 20 december 2002 heeft principaal appellante (hierna te noemen: Schuitema) hoger beroep ingesteld tegen voormeld vonnis met dagvaarding van principaal geïntimeerde (hierna te noemen: [geïntimeerde]) voor dit hof. In dit exploot heeft Schuitema drie grieven aangevoerd tegen het bestreden vonnis en aangekondigd te zullen concluderen dat het hof het vonnis van 22 november 2002 zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog volledig zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.
    
    2.2	Op de eerste rechtsdag heeft Schuitema, onder overlegging van de stukken van de eerste aanleg, geconcludeerd overeenkomstig de inhoud van voormeld exploot.
     
    
      2.3	[geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord in het principaal appèl tevens conclusie van eis in het incidenteel appèl, verweer gevoerd, producties overgelegd en, onder aanvoering van één grief, incidenteel appèl ingesteld tegen het vonnis van 22 november 2002. [geïntimeerde] heeft daarbij geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad:
      in het incidenteel appèl
      het vonnis van 22 november 2002 gedeeltelijk zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, zonodig onder aanvulling van gronden, de vorderingen van [geïntimeerde] in het incidenteel appèl zal toewijzen, met veroordeling van Schuitema in de kosten van beide instanties (bedoeld zal zijn: de kosten van het incidenteel appèl);
       in het principaal appèl
      Schuitema niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vorderingen in hoger beroep, althans Schuitema haar vorderingen zal ontzeggen, met bekrachtiging, zonodig onder aanvulling van gronden, van het vonnis van 22 november 2002, voor zover in het incidenteel appèl niet bestreden, met veroordeling van Schuitema in de kosten van beide instanties (bedoeld zal zijn: de kosten van het principaal appèl).
    
    
    2.4	In het incidenteel appèl heeft Schuitema bij memorie van antwoord verweer gevoerd en producties overgelegd. Schuitema heeft daarbij geconcludeerd dat het hof bij arrest, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het incidenteel appèl zal afwijzen, met bekrachtiging, zonodig onder aanvulling van gronden, van het vonnis van 22 november 2002 voorzover bestreden in het incidenteel appèl, onverminderd de vordering in het principaal appèl, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties (bedoeld zal zijn: de kosten van het incidenteel appèl).
    
    2.5	Ter terechtzitting van het hof van 17 april 2003 hebben partijen de zaak doen bepleiten, waarbij namens Schuitema het woord is gevoerd door mr. M.J.J.M. Essers en mr. D.R.A. Goris, beiden advocaat te Rotterdam, en namens [geïntimeerde] door haar procureur, overeenkomstig door hen overgelegde pleitnota's. Aan [geïntimeerde] is akte verleend van het in geding brengen van een nieuwe productie.
    
    2.6	Vervolgens is arrest bepaald. 
    
    
    3	De vaststaande feiten
    
    	Tegen de overwegingen van de voorzieningenrechter onder 2.1 tot en met 2.5 inzake de vaststaande feiten zijn geen grieven gericht, zodat die feiten ook in hoger beroep vaststaan.
    
    
     4	De beoordeling van het geschil in hoger beroep
    
    	in het principaal appèl en in het incidenteel appèl
    
    4.1	De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
    
    4.2	Centraal staat de vraag of [geïntimeerde] kan doen verbieden dat Schuitema in het winkelcomplex aan de [adres] te [plaatsnaam] bloemen of planten ten verkoop aanbiedt aan het publiek.
    
    4.3	[geïntimeerde] beantwoordt die vraag bevestigend. Zij stelt daartoe het volgende. 
    
    4.4	[geïntimeerde] heeft met A&P, de rechtsvoorgangster van Schuitema, afgesproken dat [geïntimeerde] de verkoop van bloemen en planten in de toenmalige hypermarkt zou verrichten. Ook is afgesproken dat de periodieke landelijke folderacties, ten aanzien waarvan in de brief van 29 juni 2000, waarin de huurovereenkomst is vastgelegd, is vermeld dat A&P die aanbiedingen zelf zal verkopen in de hypermarkt, werden verzorgd door [geïntimeerde]. Die afspraken zijn daarmee onderdeel geworden van de huurovereenkomst tussen [geïntimeerde] en A&P en dienen dus door Schuitema te worden gerespecteerd. Dat zou niet het geval zijn indien Schuitema in de C1000 supermarkt een apart verkooppunt voor bloemen en planten inricht. Dan zal niet langer sprake zijn van het rustig genot van het gehuurde, omdat [geïntimeerde] zich geconfronteerd ziet met concurrerende activiteiten door haar eigen verhuurder. [geïntimeerde] zou daardoor merkbaar schade ondervinden. Schuitema als verhuurder dient [geïntimeerde] als huurder het rustig genot van het gehuurde te verschaffen. 
    	
    4.5	Bovendien is het onrechtmatig  en in elk geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar als een (grote) verhuurder de eigen (kleine) huurder wegconcurreert door vlakbij de huurder concurrerende activiteiten te starten. 
    	
    
      4.6	De Mededingingwet (Mw) is in dit geval niet toepasselijk. Het gaat er slechts om dat Schuitema de huurovereenkomst respecteert op grond waarvan [geïntimeerde] voor de C1000 supermarkt de bloemen- en plantenafdeling verzorgt. [geïntimeerde] kan ook niet worden gelijkgesteld met een onderneming als bedoeld in artikel 6 Mw. Vanwege de vele beperkingen die de huurovereenkomst haar oplegt (openings- en sluitingstijden dienen gelijk te zijn aan die van de hypermarkt, de huisregels van de hypermarkt zijn van toepassing op [geïntimeerde], de inventaris dient aan te sluiten bij de kleuren van de hypermarkt, uitsluitend goede kwaliteit bloemen en planten mogen worden aangeboden tegen scherpe concurrerende prijzen, het personeel van [geïntimeerde] zal de bedrijfskleding van de hypermarkt dragen) kan zij niet onafhankelijk en zelfstandig van Schuitema opereren en vormt zij in feite een economische eenheid met Schuitema, zodat 
      [geïntimeerde] niet in vrijheid met Schuitema kan concurreren. 
    
    	
    4.7	Voorzover de Mw wèl toepasselijk zou zijn op de door [geïntimeerde] gestelde afspraken, zijn die afspraken te beschouwen als een andere soort overeenkomst dan huur en verhuur en worden die afspraken ingevolge artikel 7A:1624 lid 1 BW geabsorbeerd door de bepalingen omtrent huur en verhuur, omdat de in artikel 6 lid 2 Mw opgenomen sanctie van nietigheid van de overeenkomst in strijd komt met de wettelijke verplichting van de verhuurder om het rustig genot van het gehuurde te verschaffen. Laatstgenoemde verplichting gaat voor. 
    	
    4.8	Voorts is het beroep van Schuitema op de Mw misbruik van recht. [geïntimeerde] kan niet worden gezien als een gelijkwaardige concurrent en het belang dat Schuitema nastreeft is enkel beëindiging van de huurovereenkomst met [geïntimeerde]. 
    	
    4.9	In de huurovereenkomst is slechts een bestemmingsbepaling opgenomen, namelijk dat het gehuurde uitsluitend zal worden gebruikt voor de verkoop van bloemen en planten in de hypermarkt. Een dergelijke overeenkomst heeft, anders dan een branchebeschermingsovereenkomst, niet de strekking om de mededinging te verhinderen, te beperken of te vervalsen. In de overeenkomst tussen [geïntimeerde] en Schuitema is geen sprake van een branchebeschermingsovereenkomst, omdat Schuitema niet verplicht is zich te onthouden van overeenkomsten met andere ondernemingen met eenzelfde assortiment als dat van [geïntimeerde], maar Schuitema alleen als verhuurder zich hiervan dient te onthouden. Voorzover er wèl sprake zou zijn van een branchebeschermingsovereenkomst, doet [geïntimeerde] een beroep op het Besluit vrijstelling branchebeschermingsovereenkomsten. Er is sprake van een winkelcentrum, omdat, na de verbouwing van het winkelpand, de hypermarkt, die de totale vloeroppervlakte van 6.000 m2 besloeg, is vervangen door een C1000 supermarkt met een vloeroppervlakte van 3.000 m2 en de resterende ruimten zijn respectievelijk worden verhuurd aan [geïntimeerde], Blokker en (waarschijnlijk) een electronicazaak. Ingevolge artikel 2 van voornoemd Besluit geldt artikel 6 lid 1 Mw niet voor een branchebeschermingsovereenkomst gedurende zes jaar na de datum waarop de huur is aangevangen van de eerste zich in het desbetreffende winkelcentrum vestigende onderneming. 
    	
    4.10	Ten slotte voert [geïntimeerde] aan dat de verplichting van Schuitema om zich als verhuurder van [geïntimeerde] te onthouden van concurrerende activiteiten niet voldoet aan het merkbaarheidsvereiste. Het feit dat het Schuitema op  grond van haar verplichtingen als verhuurder niet vrij staat om in het winkelcentrum een eigen bloemenshop te openen, belet Schuitema niet om dit op een andere plaats in hetzelfde verzorgingsgebied in [plaatsnaam] wel te doen.
    
    4.11	Het hof verwerpt dit betoog op grond van de volgende overwegingen. 
    
    4.12	Het hof stelt voorop dat [geïntimeerde] een eigen op zichzelf staande onderneming voert, los van de C1000 supermarkt van Schuitema, in een afzonderlijke winkelruimte in het winkelpand, welke winkelruimte is gescheiden van en los staat van de C1000 supermarkt. Voorzover deze situatie, mede doordat [geïntimeerde] en haar personeel niet de bedrijfskleding van de C1000 supermarkt voeren, afwijkt van die, welke het geval was ten tijde van de met A&P gesloten huurovereenkomst, is deze nieuwe situatie door [geïntimeerde] geaccepteerd en mitsdien onderdeel geworden van de huurovereenkomst tussen [geïntimeerde] en Schuitema. 
    
    4.13	De door [geïntimeerde] gestelde afspraken op grond waarvan Schuitema als verhuurder zich zou dienen te onthouden van de permanente verkoop van bloemen en planten in de C1000 supermarkt alsmede van periodieke acties met betrekking tot die verkoop van bloemen en planten, zijn door Schuitema gemotiveerd betwist en kunnen in het kader van dit kort geding, dat zich naar zijn aard niet leent voor bewijslevering, niet worden vastgesteld. De door [geïntimeerde] overgelegde verklaringen welke in het kader van het voorlopig getuigenverhoor zijn overgelegd, acht het hof voorshands onvoldoende. Deze verklaringen hebben met name betrekking op de acties die [geïntimeerde] namens A&P heeft gevoerd. Het enkele feit dat de plaatselijke bedrijfsleider van A&P, [H.K.], de uitvoering van die acties heeft overgelaten aan [geïntimeerde], betekent nog niet dat ([C.B.] Hoofd Stafbureau Operations van het hoofdkantoor van) A&P, waarmee [geïntimeerde] de huurovereenkomst heeft gesloten, afstand heeft gedaan van het beding in de huurovereenkomst dat A&P periodiek bloemen- en plantenaanbiedingen in de landelijke folder plaatst en die aanbiedingen zelf verkoopt in de hypermarkt. Voorts houdt bedoeld beding op zichzelf niet in dat A&P buiten voornoemde acties geen bloemen en planten zou mogen verkopen. 
    	
    4.14	Ook indien [geïntimeerde] zou worden gevolgd in haar stelling dat de huurovereenkomst wèl de door haar gestelde afspraken bevat, kan zij daarop naar het voorlopig oordeel van het hof geen beroep doen, omdat die afspraken in strijd zijn met artikel 6 lid 1 Mw en daarom ingevolge lid 2 van dat artikel van rechtswege nietig zijn. In dit verband verwerpt het hof als onjuist het oordeel van de voorzieningenrechter onder 4.6 van het bestreden vonnis dat slechts een partij die in een “duidelijk zwakkere positie” zou verkeren dan de wederpartij een beroep op artikel 6 Mw zou kunnen doen. Deze beperking volgt niet uit de Mw en evenmin uit het Europese mededingingsrecht. De afspraken waarop [geïntimeerde] zich beroept, inhoudende dat het Schuitema niet zou vrij staan om in haar C1000 supermarkt in het winkelcentrum bloemen en planten te verkopen, hebben de strekking en het gevolg dat de mededinging merkbaar wordt beperkt. Volgens [geïntimeerde] is het winkelcentrum gelegen in een buitenwijk van [plaatsnaam], terwijl niet is gesteld of gebleken dat zich in de nabijheid van dit winkelcentrum andere bloemen- en plantenwinkels bevinden. In die situatie is de C1000 supermarkt de belangrijkste (potentiële) concurrent van [geïntimeerde] en is een mededingingsbeperkende afspraak als waarop [geïntimeerde] zich beroept merkbaar, omdat daardoor de belangrijkste (potentiële) concurrent wordt uitgeschakeld. Dit verhindert dat klanten kunnen profiteren van een concurrerend assortiment en van concurrerende prijzen.
    	
    4.15	De stelling van [geïntimeerde] dat slechts sprake is van een bestemmingsbepaling in de huurovereenkomst is feitelijk onjuist, omdat zij zich tevens beroept op de door haar gestelde afspraken in de huurovereenkomst die Schuitema als verhuurder verhinderen om in de C1000 supermarkt bloemen en planten te verkopen. Voorzover die afspraken zouden moeten worden aangemerkt als een branchebeschermingsovereenkomst, beroept [geïntimeerde] zich op het Besluit vrijstelling branchebeschermingsovereenkomsten. Dit beroep moet worden verworpen. Uit de Nota van toelichting op voornoemd besluit blijkt uit de op artikel 1 gegeven toelichting dat overeenkomsten tussen een winkelier en een andere winkelier niet vallen onder de definitie van branchebeschermingsovereenkomst onder b van artikel 1 van het besluit. 
    	
    4.16	Uit het voorgaande is al op te maken dat het hof [geïntimeerde] niet volgt in haar stelling dat de Mw in dit geval niet van toepassing is. [geïntimeerde] is een zelfstandige ondernemer en de door haar gestelde, met Schuitema gemaakte afspraken zijn aan te merken als overeenkomsten tussen ondernemingen. Het feit dat die afspraken onderdeel uitmaken van de huurovereenkomst tussen [geïntimeerde] en Schuitema brengt hierin geen verandering. Artikel 7A:1624 lid 1 BW bepaalt dat indien een overeenkomst de kenmerken bevat van huur en verhuur van bedrijfsruimte en tevens van enige andere soort van overeenkomst, zowel de bepalingen betreffende huur en verhuur van bedrijfsruimte als die betreffende de andere soort van overeenkomst van toepassing zijn, behoudens in het geval van strijd tussen deze bepalingen, in welk geval die omtrent de huur en verhuur van bedrijfsruimte van toepassing zijn. Dit betekent dat mededingingsbeperkende afspraken, voorzover wettelijk toelaatbaar, op zichzelf onderdeel kunnen uitmaken van een huurovereenkomst van bedrijfsruimte. Voorzover mededingingsbeperkende afspraken ingevolge artikel 6 Mw nietig zijn, kunnen zij per definitie geen onderdeel meer uitmaken van de huurovereenkomst en is van strijd met de huurovereenkomst geen sprake. Het hof kan daarom [geïntimeerde] niet volgen in haar stelling dat de nietigheid ingevolge artikel 6 Mw van de door haar gestelde afspraken juist zou leiden tot strijd met de huurovereenkomst, namelijk de wettelijke verplichting van de verhuurder om aan de huurder het rustig genot van het gehuurde te verschaffen. In elk geval acht het hof onjuist de stelling van [geïntimeerde] dat Schuitema als verhuurder niet langer het rustig genot van het gehuurde aan  [geïntimeerde] verschaft, indien Schuitema in de C1000 supermarkt bloemen en planten gaat verkopen. Het gehuurde omvat de door [geïntimeerde] gehuurde winkelruimte en niet haar bedrijfsactiviteiten. De concurrentie door Schuitema heeft gevolgen voor de bedrijfsactiviteiten van [geïntimeerde] ([geïntimeerde] zal haar bedrijfsactiviteiten moeten aanpassen wat betreft assortiment van bloemen en planten en wat betreft prijs), maar beperkt [geïntimeerde] geenszins in haar gebruiksrecht van de gehuurde winkelruimte. Hierbij overweegt het hof dat, gelet op de uitgangspunten van de Mw, concurrentie op zichzelf wenselijk is. Het hof verwerpt dan ook de stellingen van [geïntimeerde] dat Schuitema jegens [geïntimeerde] onrechtmatig dan wel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar handelt door [geïntimeerde] concurrentie te willen aandoen. Het feit dat Schuitema een groot bedrijf is en [geïntimeerde] een kleine ondernemer, maakt dit oordeel niet anders. Ook doet aan dat oordeel niet af dat Schuitema als verhuurder een winkelruimte, bestemd voor de verkoop van bloemen en planten, aan [geïntimeerde] verhuurt en vervolgens in de naaste omgeving de huurder concurrentie gaat aandoen.  	
    
    
      4.17	Het hof verwerpt voorts de stelling van [geïntimeerde] dat Schuitema door haar voornemen om [geïntimeerde] concurrentie te gaan aandoen, misbruik zou maken van recht. [geïntimeerde] heeft, tegenover het gemotiveerde verweer van Schuitema, niet haar stelling aannemelijk gemaakt dat deze concurrentie door Schuitema geen ander doel zou hebben dan om [geïntimeerde] weg te krijgen als huurder. Bedoeld verweer van Schuitema komt neer op het volgende:
      - Schuitema heeft een bedrag van € 50.000,= geïnvesteerd in de afbouw van de winkelunit waarin [geïntimeerde] haar bloemenwinkel heeft voortgezet; 
      - [geïntimeerde] profiteert mede van de renovatie en verbouwing van het winkelpand en de vestiging van de ‘C1000-groot formule’ waardoor de bezoekersaantallen van het winkelcentrum permanent met 27% zijn gestegen; voorts zal [geïntimeerde] profiteren van de twee andere grote publiekstrekkers (Blokker en een landelijke elektronicawinkel) die zich binnenkort in het winkelcentrum zullen vestigen;
      - de ‘C1000-groot formule’ die Schuitema in [plaatsnaam] uitprobeert, omvat ook de verkoop van bloemen en planten, waarbij Schuitema zich zal beperken tot een basis assortiment van bloembossen en planten, terwijl [geïntimeerde] als gespecialiseerde bloemist een veel breder assortiment kan aanbieden.
      Bovendien heeft [geïntimeerde], hetgeen op haar weg zou hebben gelegen, geen althans onvoldoende feiten gesteld die aannemelijk maken dat Schuitema de subjectieve (uitsluitende) bedoeling heeft om [geïntimeerde] te schaden.
    
    
     4.18	De conclusie is dat het principaal appèl gegrond is en dat het incidenteel appèl ongegrond is. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd en de vorderingen van [geïntimeerde] zullen worden afgewezen. [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding, zowel in eerste aanleg als van het principaal appèl en van het incidenteel appèl.
    
    
    5	De beslissing
    
    	Het hof, rechtdoende in kort geding: 
    
    	in het principaal appèl en in het incidenteel appèl 
    
    	vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank te Arnhem van 22 november 2002;
    
    	en opnieuw rechtdoende:
    
    	wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af;
    
    
      	veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Schuitema begroot op:
      - voor de eerste aanleg: € 193,= aan verschotten en € 704,36 voor salaris; 
      - voor het principaal appèl: € 230,= aan verschotten en op € 2.313,= voor salaris;
      - voor het incidenteel appèl: € 385,50,= voor salaris;
    
    
    	verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    	Dit arrest is gewezen door mrs. Houtman, Smeeïng-Van Hees en Van der Kwaak, en uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier ter openbare terechtzitting van 13 mei 2003.