ECLI:NL:GHAMS:2017:26, Gerechtshof Amsterdam, 03-01-2017, 200.196.481/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2017-01-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Nadat werkgever de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd (na toestemming van UWV) heeft de kantonrechter de werkgever veroordeeld de arbeidsovereenkomst te herstellen. Hof acht oordeel kantonrechter omtrent al dan niet vervallen van arbeidsplaats onjuist en bepaalt op welk tijdstip de arbeidsovereenkomst eindigt en veroordeelt werkgever tot betaling van transitievergoeding. Art. 7:669.3.a, 7:682.1.a resp. b BW.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer				: 200.196.481/01        
    
    
    
      zaaknummer rechtbank Noord-Holland	: 4970259 / AO VERZ 16-134
    
    
    
    
      
        beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 3 januari 2017 (bij vervroeging)
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [X] ASSURANTIE EN FINANCIERINGSBEDRIJF B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellante,
      advocaat: mr. Y.A.E. Vlassenroot te Haarlem,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. R.G.N. le Roy te Haarlem.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna [X] en [geïntimeerde] genoemd.
    
    
    
      
        [X] is bij beroepschrift met producties, ontvangen ter griffie van het hof op 4 oktober 2016, in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem, (hierna: de kantonrechter) op 14 juni 2016 onder bovenvermeld zaaknummer heeft gegeven. Het verzoek van [X] strekt er toe dat het hof, uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden beschikking zal vernietigen en zal bepalen dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 februari 2016 reeds rechtsgeldig tot een einde is gekomen dan wel de arbeidsovereenkomst op de kortst mogelijke termijn zal ontbinden zonder toekenning van een transitievergoeding en onder toekenning van een vergoeding aan [X] .
    
    
    
      Op 9 november 2016 is ter griffie van het hof een verweerschrift in hoger beroep van [geïntimeerde] ingekomen. Daarin concludeert [geïntimeerde] (zakelijk) dat het hof de bestreden beschikking zal bekrachtigen met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [X] in de kosten van beide instanties.
    
    
    
    
      De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgehad op 25 november 2016. Bij die gelegenheid hebben voornoemde advocaten het woord gevoerd aan de hand van aan het hof overgelegde aantekeningen. Beide partijen hebben nadere producties overgelegd.
    
    
    
      
        [X] heeft bewijs van haar stellingen aangeboden.
    
    
    
      Vervolgens is de behandeling van de zaak gesloten. Uitspraak is bepaald op heden.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking onder 2 (2.1 t/m 2.2) een aantal feiten vermeld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn niet in geschil, zodat ook het hof die feiten tot uitgangspunt neemt.
    
    
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1.
      
        [geïntimeerde] , geboren op [geboortedatum] 1983, is op 7 april 2008 in dienst getreden bij [X] . De laatste functie die zij vervulde, was die van medewerker schadeafhandeling, schadebehandelaar, met een salaris van € 1.942,50 bruto per maand. Het UWV heeft bij beslissing van 14 december 2015 aan [X] toestemming verleend om de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] op te zeggen. Bij brief van 17 december 2015 aan [geïntimeerde] heeft [X] de arbeidsovereenkomst opgezegd tegen 1 februari 2016.
      
    
    
      3.2.
      Bij inleidend verzoekschrift heeft [geïntimeerde] de kantonrechter verzocht (zakelijk) primair [X] te veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen en subsidiair ten laste van [X] een billijke vergoeding toe te kennen, een en ander op de voet van artikel 7:682, lid 1 aanhef en onder a respectievelijk onder b BW.
      
    
    
      3.3.
      Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter [X] veroordeeld om de arbeidsovereenkomst te herstellen met ingang van 1 februari 2016 en bepaald dat iedere partij de eigen proceskosten draagt. De kantonrechter heeft de beschikking uitvoerbaar bij voorraad verklaard. De kantonrechter heeft daartoe overwogen, samengevat, dat de opzegging in strijd is met artikel 7:669, lid 3 aanhef en onder a BW.
      
    
    
      3.4.
      Hiertegen komt [X] op in hoger beroep. Het hof oordeelt als volgt.
      
    
    
      3.5.
      Het UWV heeft zijn hiervoor genoemde beslissing gebaseerd op het oordeel dat [X] aannemelijk had gemaakt dat het vanwege bedrijfseconomische omstandigheden noodzakelijk is dat de arbeidsplaats van [geïntimeerde] structureel is komen te vervallen. [geïntimeerde] die bij het UWV geen verweer had gevoerd tegen het verzoek van [X] om een ontslagvergunning, heeft haar verzoek [X] te veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen gegrond op de stelling dat de opzegging in strijd is met artikel 7:669, lid 3, onderdeel a BW. Aan haar subsidiaire verzoek tot toekenning van een billijke vergoeding heeft zij daarnaast ten grondslag gelegd dat herstel in redelijkheid niet mogelijk is vanwege een omstandigheid waarbij sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [X] .
      
    
    
      3.6.
      Voor de beoordeling van het primaire verzoek dient op de voet van artikel 7:682, lid 1 aanhef en onder a in verbinding met artikel 7:669, lid 3 aanhef en onder a BW te worden beoordeeld of aangenomen kan worden dat voldaan is aan de voorwaarde van het, over een toekomstige periode van ten minste 26 weken bezien, noodzakelijkerwijs vervallen van de arbeidsplaats van [geïntimeerde] als gevolg van het wegens bedrijfseconomische omstandigheden treffen van maatregelen voor een doelmatige bedrijfsvoering. 
      
    
    
      3.7.
      Het hof zal deze beoordeling uitvoeren op basis van de argumenten die [X] in haar beroepschrift onder 21 heeft opgesomd en vervolgens heeft uitgewerkt.
      
    
    
      3.8.
      
        [X] heeft onvoldoende bestreden naar voren gebracht dat het aantal schadegevallen (in 2013 938, in 2014 836 en in 2015 805) in 2015 ten opzichte van 2013 was teruggelopen met 14,2%. [X] heeft, nadat [geïntimeerde] had aangevoerd dat [X] niet gedocumenteerd onderbouwd had gesteld dat er minder polissen worden verkocht, als productie 21 een overzicht in het geding gebracht (“ [X] Assuradeuren B.V. Volmachtportefeuille”) en daarover opgemerkt dat daaruit blijkt dat de verkoop van polissen is teruggelopen. [geïntimeerde] is daarop niet meer teruggekomen, zodat de stelling van [X] voor juist moet worden gehouden. [geïntimeerde] heeft nog aangevoerd, kort gezegd, dat een vermindering van het aantal polissen niet noodzakelijk leidt tot een vermindering van het aantal schadegevallen omdat zich op één polis meer schadegevallen kunnen voordoen, maar deze tegenwerping overtuigt niet tegen de achtergrond van de grote aantallen polissen waarom het hier gaat.
      
    
    
      3.9.
      
        [X] heeft gewezen op de toegenomen efficiency op haar schadeafdeling. In dat verband heeft zij ook genoemd de Overeenkomst vereenvoudigde schaderegelingen (‘OVS’), het gebruik van de ‘tool’ MS-PI alsmede de ingebruikneming van een nieuw softwarepakket (CCS 9.1).
      
    
    
      3.10.
      In een schriftelijke verklaring van 14 november 2016 heeft [A] , het hoofd van de schadeafdeling bij [X] , toegelicht dat [X] sinds 2015 actief gebruik is gaan maken van ‘MultiHerstel’, herstel in natura via verzekeringsmaatschappij. Deze wijze van schadeafhandeling komt erop neer dat waar voorheen bij schade een expert door [X] werd ingeschakeld boven € 450,-, herstelbedrijven nu in feite de vrije hand hebben om schades te herstellen tot een bedrag van € 2.500,-, [X] de beoordeling zelf doet bij grotere schades tot € 5.000,- en een expert eerst wordt ingeschakeld bij schades boven € 5.000,-. De regie van het dossier en het herstel ligt aldus in veel gevallen bij de hersteller, waardoor deze schades niet meer actief behoeven te worden behandeld door [X] , doch alleen betaald. De traditionele wijze van afhandeling is, aldus [A] , vele malen arbeidsintensiever. De verklaring van [A] vindt op dit punt steun in de schriftelijke verklaring van [B] van 14 november 2016 (‘back office’ bij [X] ), die daarnaast in algemene zin heeft verklaard dat er sinds haar indiensttreding bij [X] op 1 juni 2013 een grote efficiencyslag heeft plaatsgevonden bij [X] . [X] heeft in haar beroepschrift gesteld dat de desbetreffende regeling reeds bestaat sinds 1992 maar deze pas de laatste jaren is “ingebed” bij alle betrokken bedrijven en dat de sturing vanaf 2013 is toegenomen door [A] . [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat geen sprake is van een nieuwe werkwijze en dat bovendien de rapporten nog steeds moeten worden beoordeeld, maar daarmee gaat zij niet in op de kern van het betoog van [X] / [A] dat [X] in de recente jaren meer en meer van de hiervoor beschreven werkwijze gebruik is gaan maken. Zij heeft onvoldoende gemotiveerd weersproken dat deze werkwijze een geringere belasting van de schadeafdeling van [X] meebrengt.
      
    
    
      3.11.
      
        [X] heeft uiteengezet dat OVS betekent dat materiële schade in het verkeer tussen de aangesloten verzekeraars effectief en efficiënt wordt afgehandeld doordat gebruik wordt gemaakt van gestandaardiseerde schadeoorzaken. Daardoor wordt aanzienlijk minder gediscussieerd over de toedracht van de schade en kan een dossier sneller worden afgewikkeld. OVS werd bij [X] niet veel toegepast en dit is stapsgewijs veranderd vanaf 2013, in het bijzonder vanaf 2013 geïnitieerd door [A] , aldus [X] . [A] heeft in zijn schriftelijke verklaring in overeenkomstige zin verklaard. [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat er altijd al met OVS is gewerkt, maar deze tegenwerping gaat langs het betoog van [X] heen dat deze wijze van afhandeling sinds betrekkelijk korte tijd op grotere schaal wordt toegepast.
      
    
    
      3.12.
      
        [X] heeft beschreven dat de door verzekeraars ter beschikking gestelde ‘tool’ MS-PI [X] in staat stelt schades te monitoren, waardoor klanten met onjuist opgegeven schades worden geselecteerd, aangeschreven en na geconstateerd misbruik worden geroyeerd, hetgeen ook een oorzaak is van vermindering van de in behandeling genomen schadezaken. Ook [C] noemt dit punt in haar schriftelijke verklaring. [geïntimeerde] heeft hierover aangevoerd dat voor zover dit leidt tot een vermindering niet inzichtelijk is gemaakt waarom dit enkel ziet op haar werkzaamheden en het vervallen van haar functie. Het hof komt hierop terug, maar stelt vast dat [geïntimeerde] niet betwist dat ook hierin een oorzaak is gelegen van de terugloop in schadegevallen bij [X] .
      
    
    
      3.13.
      Nadat [X] productie 17 (“Level-7 Releasebeschrijving 9.1 2015 CCS”)  en de schriftelijke verklaring van [B] in het geding heeft gebracht, heeft [geïntimeerde] niet langer betwist dat een nieuw softwarepakket in gebruik is genomen in de loop van 2015. [geïntimeerde] heeft hieromtrent aangevoerd dat er thans kennelijk minder opruimwerkzaamheden zijn, maar dat dat de werkzaamheden betreft van haar collega [D] . Het hof acht echter niet voldoende weersproken dat de efficiencyslag op dit punt óók gevolg heeft gehad voor het werk van [geïntimeerde] doordat vanuit het relatiebestand in CCS e-mails en andere correspondentie kunnen worden aangemaakt en opgeslagen in een digitaal dossier, waardoor een klant direct te woord kan worden gestaan en er niet eerst een papieren dossier bij behoeft te worden gehaald.
      
    
    
      3.14.
      
        [geïntimeerde] heeft met betrekking tot de besproken maatregelen telkens aangevoerd dat, kort gezegd, niet is aangetoond dat daarmee specifiek haar werkzaamheden en specifiek haar functie van 24 uur per week is komen te vervallen. [geïntimeerde] ziet er daarbij echter aan voorbij dat de verschillende veranderingen als geheel moeten worden bezien. Het valt te begrijpen dat [X] het effect van die afzonderlijke veranderingen niet goed kan kwantificeren. Het hof acht niettemin overtuigend aangetoond dat het geheel van veranderingen tot een zodanige herschikking van werkzaamheden heeft geleid dat de arbeidsplaats van [geïntimeerde] als vervallen moet worden beschouwd. Hetgeen [geïntimeerde] in dit verband ter bestrijding van de stellingen van [X] heeft aangevoerd oordeelt het hof ontoereikend. Het hof memoreert ten overvloede dat onweersproken is gebleven dat [X] in 2015 eveneens afscheid heeft moeten nemen van enkele andere werknemers.
      
    
    
      3.15.
      
        [X] heeft gesteld dat haar financiële resultaten noopten tot het nemen van maatregelen. Zij heeft jaarstukken over 2014 en 2015 overgelegd. [geïntimeerde] heeft deze laten beoordelen door mr. drs. [E] . Deze heeft in een door [geïntimeerde] als productie 1 in hoger beroep overgelegd stuk gerapporteerd dat [X] over de genoemde jaren een verlies heeft geleden van enkele tienduizenden euro’s maar dat de liquiditeit en solvabiliteit op orde zijn. Zijn conclusie luidt dat er op basis van deze stukken geen bedrijfseconomische omstandigheden zijn die het direct noodzakelijk maken dat maatregelen moeten worden getroffen om tot een doelmatige bedrijfsvoering te komen. Ook de opinie van [E] brengt geen verandering in ’s hofs waardering van de wederzijdse stellingen van partijen reeds omdat de in 2014 en 2015 door [X] geleden verliezen in verhouding tot de grootte van de onderneming substantieel waren en van [X] niet kan worden gevergd deze verliezen te aanvaarden en maatregelen noodzakelijk voor een doelmatige bedrijfsvoering achterwege te laten.
      
    
    
      3.16.
      Het vorenstaande komt er op neer dat het hof het oordeel van de kantonrechter omtrent het al dan niet vervallen van de arbeidsplaats van [geïntimeerde] onjuist acht. De hierop betrekking hebbende klacht van [X] slaagt dus.
      
    
    
      3.17.
      Partijen hebben in eerste aanleg voorts gedebatteerd over, kort gezegd, de volgorde van opzegging. [geïntimeerde] heeft echter onvoldoende gemotiveerd bestreden dat haar functie niet uitwisselbaar is met enige andere functie bij [X] en in het bijzonder niet met die van [D] . [geïntimeerde] heeft niet weersproken dat de functie van [D] gekarakteriseerd wordt door opruimwerkzaamheden en (zeer) licht administratief werk, waarbij de inhoudelijke behandeling van schadegevallen beperkt is tot zeer eenvoudige schades en waartegenover de functie van [geïntimeerde] zodanige beperkingen niet kent. [geïntimeerde] heeft evenmin bestreden dat de opleidingseisen verschillend zijn. Ten slotte is ook niet bestreden dat een groot verschil in beloning bestaat.
      
    
    
      3.18.
      
        [geïntimeerde] heeft na de uiteenzetting van [X] bij beroepschrift onder 40 niet, althans niet voldoende bestreden dat herplaatsing niet mogelijk is.
      
    
    
      3.19.
      De voorgaande overwegingen leiden tot de conclusie dat het primaire verzoek [X] te veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen moet worden afgewezen. 
      
    
    
      3.20.
      Nu de opzegging niet in strijd is met artikel 7:669, lid 3 aanhef en onder a BW is het subsidiaire verzoek tot toekenning van een billijke vergoeding in plaats van herstel dienstverband niet toewijsbaar. Voor zover [geïntimeerde] bedoeld heeft haar verzoek tot toekenning van een billijke vergoeding te baseren op ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door [X] , strandt dit verzoek omdat niet gebleken is dat [X] zodanig heeft gehandeld of nagelaten.
      
    
    
      3.21.
      Ingevolge artikel 7:683, lid 6 BW dient het hof te bepalen op welk tijdstip de arbeidsovereenkomst eindigt. Het hof zal bepalen dat de arbeidsovereenkomst eindigt op 10 januari 2017. 
      
    
    
      3.22.
      Wel is toewijsbaar de verzochte transitievergoeding ten bedrage van € 4.856,25 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente zoals bepaald in artikel 7:686a, lid 1 BW. De door [X] gestelde omstandigheid dat de opstelling van [geïntimeerde] tot vertraging van de afhandeling heeft geleid (door geen verweer te voeren bij het UWV en door lang te wachten met het indienen van het verzoekschrift bij de kantonrechter), wat daar verder van zij, staat aan toewijzing van de transitievergoeding niet in de weg.
      
    
    
      3.23.
      Het verzoek van [X] om aan haar ( [X] ) een vergoeding toe te kennen ter hoogte van het salaris c.a. van [geïntimeerde] over de periode 1 februari 2016 tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst eindigt, is niet toewijsbaar omdat daarvoor geen grond bestaat.
      
    
    
      3.24.
      In de uitkomst van het hoger beroep ziet het hof aanleiding [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van beide instanties.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt de bestreden beschikking;
    
    
    
      opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      bepaalt dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen eindigt op 10 januari 2017;
    
    
    
      veroordeelt [X] tot betaling aan [geïntimeerde] van de transitievergoeding ten bedrage van € 4.856,25 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf een maand na 10 januari 2017 tot aan de voldoening;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties en begroot deze aan de zijde van [X] in eerste aanleg tot de datum van de bestreden beschikking op nihil wegens verschotten en € 400,- wegens salaris en in hoger beroep tot de datum van deze beschikking op € 718,- wegens verschotten en € 1.788,- wegens salaris;
    
    
    
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders verzochte.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. M.L.D. Akkaya, R.J.F. Thiessen en A.M. Hol en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 3 januari 2017.