ECLI:NL:RBAMS:2016:2615, Rechtbank Amsterdam, 02-05-2016, C/13/605397 / KG ZA 16-369
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2016-05-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Capricorn heeft obligaties in PTIF. Een zustervennootschap van PTIF heeft op grond van een lening een grote schuld aan PTIF. Capricorn vordert in kort geding om die zustervennootschap te verbieden verdere financiële verplichtingen aan te gaan. De voorzieningenrechter wijst deze vordering af.

vonnis
    RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel 
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/13/605397 / KG ZA 16-369 CB/MV
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 2 mei 2016
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de rechtspersoon naar het recht van de Kaaimaneilanden
      
        CAPRICORN CAPITAL LTD,
      gevestigd te Grand Cayman (Kaaimaneilanden),
      eiseres bij dagvaarding van 1 april 2016,
      advocaten mrs. J.W. de Groot en F. Verhoeven te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de coöperatie met uitgesloten aansprakelijkheid
      
        OI BRASIL HOLDINGS COÖPERATIEF U.A.,
      gevestigd te Amsterdam,
      gedaagde,
      advocaten mrs. L.P. Kortmann en I.C. Engels te Amsterdam.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna Capricorn en FinCo worden genoemd.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      Ter terechtzitting van 18 april 2016 heeft Capricorn gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. FinCo heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Beide partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht. FinCo heeft tevens een Akte houdende feitenrelaas in het geding gebracht. Ter zitting waren aanwezig: 
      aan de zijde van Capricorn: [naam] , met M. Steur, tolk Nederlands-Engels en met mrs. De Groot en Verhoeven; 
      aan de zijde van FinCo: mrs. Kortmann en Engels.Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
    
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Capricorn is een investeringsmaatschappij. 
      
    
    
      2.2.
      FinCo maakt onderdeel uit van een groep van vennootschappen met aan het hoofd de vennootschap naar Braziliaans recht Oi S.A. (hierna Oi). De aandelen van Oi zijn genoteerd aan de beurzen van  Sao Paulo en New York. De werkmaat-schappijen van de Oi-groep zijn actief op het gebied van telecommunicatie, met name in Brazilië. FinCo heeft geen eigen activiteiten en geldt als een zogenoemd financieringsvehikel binnen de Oi-groep. Ook Portugal Telecom International Finance B.V. (hierna PTIF) geldt als een financieringsvehikel binnen de Oi-groep. Finco en PTIF zijn beide 100% dochters van Oi.  
      
    
    
      2.3.
      FinCo en PTIF hebben beide – om financiering ten behoeve van de operationele vennootschappen binnen de Oi-groep aan te treken – beursgenoteerde notes (obligaties) uitgegeven. De notes, die op verschillende beurzen worden verhandeld, zijn gegarandeerd door Oi als moedervennootschap. Uitgifte van de notes is onder meer onderworpen aan een zogenoemde Trust Deed. 
      
    
    
      2.4.
      Capricorn is in het bezit van notes die zijn uitgegeven door PTIF.  
      
    
    
      2.5.
      In juni 2015 heeft PTIF aan FinCo een bedrag van 4,1 miljard euro uitgeleend, waarvan op 31 december 2015 een bedrag van 3,9 miljard euro openstond. De lening (hierna ook de FinCo-lening) is in beginsel opeisbaar op 2 juni 2016.  
      
    
    
      2.6.
      Bij brief van 17 november 2015 heeft de voormalig raadsman van Capricorn (zonder in die brief bekend te maken voor wie hij optrad) aan PTIF – kort gezegd – zijn bezorgdheid geuit over de financiële situatie van FinCo. Indien FinCo de FinCo-lening niet kan terugbetalen is dit, aldus de brief, zorgelijk voor de houders van de door PTIF uitgegeven notes. PTIF is onder meer verzocht ervoor zorg te dragen dat FinCo de lening zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk op 2 juni 2016, terugbetaalt. 
      
    
    
      2.7.
      Bij brief van de (huidige) raadsman van Capricorn van 25 november 2015 is PTIF verzocht zo spoedig mogelijk te reageren op de brief van 17 november 2015. 
      
    
    
      2.8.
      Bij brief van 2 december 2015 heeft PTIF de raadsman van Capricorn onder meer verzocht mede te delen namens welke “noteholder(s)” hij optreedt.  
    
    
      2.9.
      Bij brief van 7 december 2015 heeft de raadsman van Capricorn PTIF bericht geen reden te zien om de identiteit van zijn cliënt bekend te maken, noch het aantal notes dat door zijn cliënt wordt gehouden, noch PTIF te voorzien van een eigendomsbewijs van die notes. 
    
    
      2.10.
      Bij brief van 18 december 2015 heeft de raadsman van Capricorn aan PTIF bekend gemaakt dat hij optreedt namens Capricorn “and that it holds €11 million of the 4.625% PTIF Notes due 2020”.  
      
    
    
      2.11.
      Bij brief van 23 december 2015 heeft PTIF de raadsman van Capricorn – kort gezegd – medegedeeld dat zij geen informatie kan verschaffen die niet reeds eerder publiekelijk bekend is gemaakt.  
      
    
    
      2.12.
      Bij brief van 24 december 2015 heeft (de raadsman van) Capricorn de FinCo lening buitengerechtelijk vernietigd met een beroep op de actio pauliana (artikel 3:45 BW).
      
    
    
      2.13.
      Bij brief van 8 maart 2016 heeft de raadsman van Capricorn PTIF rechtsmaatregelen in het vooruitzicht gesteld. In de brief is verder opgenomen: Furthermore, we urge you to refrain any action which could in any way be detrimental to the recovery position of any creditor of PTIF and/or FinCo, including but not limited to any further on-lending of cash by FinCo to SA. 
      
    
    
      2.14.
      Bij dagvaarding van 16 maart 2016 heeft Capricorn PTIF en FinCo (alsmede een aantal andere partijen) opgeroepen te verschijnen ter terechtzitting van deze rechtbank van 27 juli 2016. Gevorderd is onder meer te verklaren dat de buitengerechtelijke vernietiging van de FinCo lening (zie 2.12) geldig is en subsidiair de vernietiging van die lening uit te spreken.  
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      Capricorn vordert FinCo te verbieden op enigerlei wijze, direct of indirect, financiering of financiële assistentie te verlenen aan enig Oi-groepslid zolang FinCo enige uitstaande verplichting heeft in verband met de FinCo-lening, en FinCo te veroordelen in de kosten van dit geding, te vermeerderen met de nakosten en de wettelijke rente. 
      
    
    
      3.2.
      Capricorn stelt hiertoe – samengevat weergegeven – dat de Oi-groep en daarmee ook FinCo in ernstige financiële problemen verkeren. Verschillende kredietbeoordelaars hebben de financiële situatie van Oi als buitengewoon somber (en zelfs als onhoudbaar) bestempeld. Deloitte heeft (blijkens de in het geding gebrachte brief van 15 april 2016) becijferd dat FinCo in het meest gunstige scenario feitelijk een negatief eigen vermogen heeft van 1,3 miljard euro. Volgens de analyse van Capricorn beschikt FinCo over ongeveer drie miljard euro aan liquiditeiten, maar bedragen haar schulden ongeveer 5,9 miljard euro. Dit betekent dat FinCo iedere euro hard nodig heeft om uiterlijk 2 juni 2016 de FinCo lening, waarvan nog 3,9 miljard euro openstaat, aan PTIF te kunnen terugbetalen. Desondanks beschikt Capricorn over aanwijzingen dat FinCo de facto wordt leeggehaald. Een zakelijke reden en een belang voor het uitlenen van nog meer geld aan vennootschappen binnen de Oi-groep ontbreekt echter bij FinCo en is onrechtmatig jegens PTIF en de schuldeisers van PTIF, waaronder Capricorn. In de geschetste omstandigheden dient FinCo zich de kenbare belangen van PTIF en de schuldeisers van PTIF aan te trekken. Het bestuur van FinCo weigert dit tot op heden. Vreemd is ook dat PTIF de vordering van Capricorn niet steunt. Tot slot voert Capricorn aan dat de No Action clause in de tussen Capricorn, de trustee, PTIF en Oi  van kracht zijnde Trust Deed niet aan de vordering van Capricorn in de weg staat, (onder meer) omdat FinCo hierbij geen partij is. Ter ondersteuning van dit standpunt heeft Capricorn een legal opinion in het geding gebracht van S. Atherton, Queens Counsel. Capricorn heeft een spoedeisend belang bij de gevraagde ordemaatregel: Capricorn heeft een belang van meer dan 100 miljoen euro in de door PTIF uitgegeven obligaties en iedere euro die FinCo vanaf nu nog aan vennootschappen binnen de Oi-groep verstrekt, strekt uiteindelijk in mindering op de terugbetaling op die obligaties.  
      
    
    
      3.3.
      FinCo heeft – samengevat weergegeven – het verweer gevoerd dat Capricorn heeft nagelaten om voorafgaand aan de zitting in dit kort geding aan te tonen dat zij over PTIF-notes beschikt. Weliswaar heeft Capricorn ter zitting een drietal stukken overgelegd waaruit dit blijkt, maar hieruit blijkt niet wanneer Capricorn de PTIF-notes heeft verkregen. Gezien de inhoud van de brief van 18 december 2015 (zie 2.10) heeft Capricorn het overgrote deel van haar notes verkregen na die datum en het is onbegrijpelijk waarom zij haar investering op dat moment heeft uitgebreid als zij zich zulke grote zorgen maakt over het risico dat niet wordt terugbetaald. FinCo voert verder aan dat Capricorn ten onrechte de No Action clause omzeilt door dit kort geding aan te spannen tegen FinCo en niet tegen PTIF. Deze clausule houdt in dat noteholders tenminste over een gezamenlijk belang van 25% moeten beschikken, alvorens een vordering tegen PTIF te kunnen instellen. Bovendien dient de note trustee namens de noteholders te ageren. Capricorn beschikt echter slechts over ongeveer 2,5% van de PTIF-notes en de note trustee heeft in dit geval laten weten optreden niet opportuun te achten. Voorts geldt dat noch PTIF noch FinCo ooit is tekortgeschoten in enige betalingsverplichting onder de door hen uitgegeven notes. Capricorn heeft op dit moment geen opeisbare vordering op PTIF. De FinCo-lening zal niet op 2 juni 2016 worden afgelost, omdat partijen bij die lening een verlenging van de termijn zijn overeengekomen. Er is immers geen noodzaak de lening op die datum af te lossen omdat PTIF op dit moment geen verplichtingen heeft jegens haar crediteuren en PTIF niet op de fondsen mag “blijven zitten”. Terugbetaling van de FinCo-lening zou bovendien in strijd zijn met de doelstellingen die gelden binnen de financieringsstructuur van de Oi-groep. 
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      Onder 1.3 van de dagvaarding is opgenomen dat Capricorn beschikt over door PTIF uitgegeven obligaties met een nominale waarde van meer dan 100 miljoen euro. Capricorn heeft echter nagelaten in haar dagvaarding op te nemen wanneer zij in het bezit is gekomen van welke PTIF-notes, tegen welke prijs en met welke looptijd. Uit de producties bij de dagvaarding (met name uit de brief van 18 december 2015 en de daarbij gevoegde Annex II) kan alleen worden afgeleid dat Capricorn op 18 december 2015 beschikte over een belang in PTIF-notes ter waarde van 11 miljoen euro. Pas ter zitting in dit kort geding heeft Capricorn een tweetal statements van 15 april 2016 gericht aan Goldman Sachs & Co en een document met de naam Custody Position van Goldman Sachs & Co in het geding gebracht waaruit volgt dat zij beschikt over PTIF-notes met een nominale waarde van meer dan 100 miljoen euro. Uit die drie stukken volgt echter niet wanneer zij in het bezit is gekomen van die notes en daarover is ter zitting desgevraagd geen uitsluitsel gegeven. Gezien de brief van 18 december 2015 kan echter worden aangenomen dat Capricorn het overgrote deel van haar notes heeft verkregen na 18 december 2015. Uit de twee hiervoor genoemde statements kan voorts worden afgeleid dat de PTIF-notes van Capricorn een looptijd hebben tot 17 april 2018 dan wel tot 8 mei 2020. 
      
    
    
      4.2.
      PTIF maakte al deel uit van de Oi-groep voordat Capricorn beschikte over (het overgrote deel van) haar PTIF-notes. Ook de FinCo-lening is afgesloten voordat Capricorn beschikte over het overgrote deel van haar PTIF-notes, immers die lening dateert van juni 2015. Capricorn is een zeer professionele investeerder die haar belang in PTIF derhalve aanzienlijk heeft vergroot, wetende van de FinCo-lening en wetende dat FinCo en PTIF financieringsvehikels zijn zonder eigen activiteiten, die fungeren binnen een grote groep van vennootschappen. Ook kan er voorshands vanuit worden gegaan dat Capricorn haar belang in PTIF aanzienlijk heeft vergroot toen de financiële situatie binnen de Oi-groep aan het verslechteren was (terwijl nota bene die slechte financiële situatie de aanleiding is voor het aanhangig maken van dit kort geding). Op grond van het voorgaande kan dan ook worden aangenomen dat Capricorn met de aanschaf van (het overgrote deel van) de PTIF-notes als professionele investeerder bewust een risico heeft genomen. Hierbij is van belang dat zij de notes (hoogstwaarschijnlijk) heeft verkregen tegen een prijs van ongeveer 50% van de nominale waarde. Ter zitting is immers door mr. Verhoeven, een van de raadslieden van Capricorn, verklaard dat Capricorn de notes na uitgifte heeft gekocht tegen 25 tot 75% van de nominale waarde en FinCo heeft aangevoerd dat de notes “de laatste maanden” zijn verhandeld tegen prijzen die liggen tussen de 25 en 60% van de nominale waarde. Ter zitting is ook door [naam] van Capricorn, verklaard dat Capricorn zich bij de aanschaf van de notes bewust was van de situatie dat FinCo een schuld had van 3,9 miljard euro aan PTIF, maar dat Capricorn ervan uitging dat FinCo die schuld vanwege het substantiële bedrag van 3 miljard euro dat zij aan liquiditeiten heeft (had), grotendeels zou kunnen afbetalen. Dat deze verwachting van Capricorn mogelijk niet uitkomt, is echter – mede in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen omtrent de wetenschap van Capricorn en het door haar bewust genomen risico – onvoldoende om haar vordering in dit kort geding te kunnen toewijzen. Het zou in strijd zijn met de gebruikelijke en voor Capricorn kenbare financieringsstructuur binnen de Oi-groep om FinCo op dit moment te verbieden gelden aan andere vennootschappen binnen de groep ter beschikking te stellen. Dit geldt temeer nu de termijn van de FinCo-lening kennelijk is verlengd. Capricorn heeft de FinCo-lening weliswaar buitengerechtelijk vernietigd (zie 2.12), maar pas in de reeds aanhangige bodemprocedure (zie 2.14) zal kunnen worden uitgemaakt of die vernietiging stand houdt en wat de gevolgen daarvan zullen zijn. Verder geldt dat PTIF en FinCo tot op heden al hun financiële verplichtingen jegens hun schuldeisers zijn nagekomen. De belangen van Capricorn worden bovendien op dit moment niet geraakt omdat het einde van de looptijd van haar notes pas in 2018 dan wel in 2020 in zicht komt. Capricorn heeft op dit moment dan ook geen opeisbare vordering op PTIF. Vooralsnog zal Capricorn als obligatiehouder van PTIF (en niet van FinCo) haar rechten tegen PTIF moeten inroepen, zo zij daartoe als ‘kleine partij’ gerechtigd is. 
      
    
    
      4.3.
      De conclusie is dat de op grond van het bovenstaande de door Capricorn  gevraagde voorziening dient te worden geweigerd. Bij deze stand van zaken behoeft de vraag of FinCo zich al dan niet op de zogenoemde No Action clause kan beroepen geen verdere bespreking.  
      
    
    
      4.4.
      Capricorn zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van FinCo worden begroot op:
      - griffierecht	€ 	619,00
      - salaris advocaat		816,00
      Totaal	€ 	1.435,00
      
        
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      5.1.
      weigert de gevraagde voorziening,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt Capricorn in de proceskosten, aan de zijde van FinCo tot op heden begroot op € 1.435,00,
      
    
    
      5.3.
      verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. C.M. Berkhout, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M. Veraart, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 2 mei 2016.
      
    
  
  
    type: MV
    coll: