ECLI:NL:GHSHE:2003:AO5036, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 11-11-2003, 00/00964
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2003-11-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: In geschil is het antwoord op de vraag of belanghebbende in het onderhavige jaar recht heeft op toepassing van de zelfstandigenaftrek in de zin van artikel 44m van de Wet op de inkomstenbelasting 1964

BELASTINGKAMER
      Nr. 00/00964
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH
    
    
    U I T S P R A A K
    
    
    
    Uitspraak als bedoeld in artikel 8:66, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, zesde enkelvoudige Belastingkamer, op het beroep van de heer X te Y (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het hoofd van de eenheid Ondernemingen P van de rijksbelastingdienst (hierna, evenals de voorzitter van het managementteam van het onderdeel Belastingdienst/Limburg van de rijksbelastingdienst, de thans ten aanzien van belanghebbende bevoegde Inspecteur, aan te duiden als: de Inspecteur) op het bezwaarschrift betreffende de aan hem opgelegde aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor het jaar 1996.
    
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    1.1. Aan belanghebbende is voor het jaar 1996 een aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd naar een belastbaar inkomen van ƒ 74.920,--, welke aanslag, na daartegen tijdig gemaakt bezwaar is gehandhaafd.
    
    1.2. Tegen die uitspraak is belanghebbende tijdig en op regelmatige wijze in beroep gekomen bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de Griffier van belanghebbende een recht geheven van ƒ 60,--. De Inspecteur heeft bij verweerschrift het beroep bestreden.
    
    1.3. Op grond van artikel 8:58 van de Awb heeft belanghebbende vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij en behoren tot de stukken van het geding.
    
    1.4. Het onderzoek ter zitting heeft met gesloten deuren plaatsgehad op 21 augustus 2003 te Venlo. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende, vergezeld van, alsmede de Inspecteur.
    
    1.5. Het Hof heeft vervolgens het onderzoek ter zitting gesloten. 
    
    
    2. Feiten
    
    Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende weersproken, het volgende vast.
    
    2.1. Belanghebbende houdt onmiddellijk 50 % van de aandelen in A BV en middellijk 50% van de aandelen in B BV (hierna: B BV)en C BV (hierna: C BV). In zijn hoedanigheid van directeur van A BV genoot belanghebbende in 1996 een salaris groot ƒ 80.146,--. De overige 50% van de aandelen in A BV worden onmiddellijk gehouden door de heer D die eveneens middellijk 50% van de aandelen in zowel B BV als C BV houdt.
    
    2.2. Tevens is belanghebbende, blijkens de daartoe strekkende overeenkomst van 1 juli 1994, tezamen met de heer D commanditair vennoot E CV (hierna: E CV). In E CV is B BV de beherend vennoot. Voorts is belanghebbende met de heer D commanditair vennoot in F CV (hierna: F CV). C BV is de beherende vennoot van F CV. F CV is eveneens bij schriftelijke overeenkomst opgericht per 1 juli 1994. Tot 1 juli 1994 werd door B BV en C BV een gezamenlijke onderneming gedreven in G VOF. De bedrijfsactiviteiten van G VOF zijn per deze datum gesplitst en ondergebracht in respectievelijk E CV en F CV. E CV en F CV fungeren in wezen als werkmaatschappij van respectievelijk B BV en C BV. De werknemers zijn in dienst van de onderscheiden CV's en de producten en diensten worden door de betreffende CV aan derden aangeboden, geleverd en gefactureerd. 
    
    2.3. Artikel 3 van de beide CV-overeenkomsten vermeldt dat ieder  van de commanditaire vennoten tegen een huurvergoeding het gebruiksrecht heeft ingebracht van de in de onderscheiden CV-overeenkomst gespecificeerde softwarepakketten alsmede een geldbedrag. De eigendomsrechten van de softwarepakketten zijn door belanghebbende en de heer D, behoudens voormeld gebruiksrecht, geheel voorbehouden. Het onderhoud, de verbetering en uitbreiding van de softwarepakketten geschiedt in eigen beheer door belanghebbende en de heer D, althans niet in dan wel door (een van) de CV's of de BV's. De beherend vennoot heeft, naast haar voormelde firma-aandeel in G VOF, haar volledige kennis, arbeid en vlijt ingebracht in de betreffende CV's. 
    
    2.4. Belanghebbende heeft in het onderhavige jaar als commanditair vennoot een vergoeding ontvangen van 5% van het door hem aan de CV's ter beschikking gestelde kapitaal. Aan belanghebbende is door beide CV's elk ƒ 10.000,-- toegekend als vergoeding voor het onderscheidenlijk aan E CV en F CV ter beschikking gestelde softwarepakket. Het aandeel van belanghebbende in 1996 in de overwinst, na vergoeding voor het ter beschikking gestelde kapitaal en het gebruiksrecht, van zowel E CV als van F CV was negatief. Per saldo ontving belanghebbende van E CV ƒ 7.093,-- en van F CV ƒ 7.838,--. E CV betaalde in 1996 geen beheersvergoeding aan B BV  wegens het ontbreken van een positief bedrijfsresultaat; F CV betaalde aan C BV ƒ 290.000,-- als beheersvergoeding.
    
    2.5. Blijkens het beroepschrift verricht belanghebbende in zijn hoedanigheid van commanditaire vennoot geen arbeid. 
    
    2.6. Noch het aangiftebiljet inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 1996, noch de bijlagen bij het aangiftebiljet bevatten enige informatie, zoals een balans en verlies- en winstrekening, met betrekking tot werkzaamheden of activiteiten die buiten de hiervoor genoemde vennootschappen hebben plaats gevonden. 
    
    
    3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
    
    3.1. In geschil is het antwoord op de vraag of belanghebbende in het onderhavige jaar recht heeft op toepassing van de zelfstandigenaftrek in de zin van artikel 44m van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (hierna: de Wet). 
    
    Belanghebbende is van oordeel dat deze vraag bevestigend moet worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.
    
    3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Ter zitting hebben zij hieraan nog het volgende, zakelijk weergegeven, toegevoegd.
    
    
      Belanghebbende
      - Ik zie geen onderscheid tussen onze situatie en die van een gewone schrijver waarbij de beloning afhankelijk is van het verkoopresultaat. Van de etikettering van de softwarepakketten is mij niets bekend.
    
    
    
      De Inspecteur
      - Ik bestrijd de urenopstelling zoals door belanghebbende gepresenteerd in de door hem voor de zitting ingediende nadere stukken. De softwarepakketten behoren tot het privé-vermogen van belanghebbende.
    
    
    3.3. Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de bestreden uitspraak en naar het Hof verstaat, vermindering van de aanslag tot een naar een belastbaar inkomen van ƒ 65.580,-- (ƒ 74.920,-- minus ƒ 9.340,--). De Inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
    
    
    4. Beoordeling van het geschil
    
    4.1. Op belanghebbende rust de bewijslast om tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan door de Inspecteur aannemelijk te maken dat hij in het onderhavige jaar tenminste 1.225 uren heeft besteed aan het voor zijn rekening en risico drijven van een onderneming. 
    
    4.2. Het Hof stelt, onder verwijzing naar hetgeen daaromtrent is vermeld in de stukken en het verhandelde ter zitting, vast dat belanghebbende in zijn hoedanigheid van commanditaire vennoot in genoemde commanditaire vennootschappen geen arbeid heeft verricht zodat uit dien hoofde geen recht bestaat op toepassing van de zelfstandigenaftrek. De arbeid binnen de commanditaire vennootschappen wordt, blijkens de C.V. akten, nu juist verricht door de beherend vennoot en de werknemers van de CV's. Voorzover belanghebbende beheershandelingen verricht binnen de onderscheiden CV's, handelt hij voor of namens de betreffende beherend vennoot. 
    
    4.3. De commanditaire deelname in E CV en F CV behoort tot het ondernemingsvermogen van belanghebbende; hij geniet als commanditaire vennoot winst uit onderneming. De vraag laat zich stellen of het eigendomsrecht van de softwarepakketten en in het voetspoor daarvan het ten behoeve van de CV's afgesplitste gebruiksrecht, tot het ondernemingsvermogen van belanghebbende behoort. Belanghebbende heeft in zijn bezwaarschrift vermeld dat het eigendomsrecht van de softwarepakketten nimmer in de CV's is ingebracht. De Inspecteur heeft ter zitting gesteld dat de softwarepakketten tot het privé-vermogen behoren van belanghebbende. Desgevraagd bleef belanghebbende het antwoord betreffende de etikettering van de voormelde eigendomsrechten schuldig. Nu belanghebbende voor het onderhavige jaar geen overzicht van zijn ondernemingsvermogen, bijvoorbeeld door middel van jaarstukken van zijn onderneming, heeft overgelegd noch in eerdere jaren ten aanzien van de softwarepakketten duidelijk is vastgelegd of deze tot het ondernemingsvermogen van belanghebbende worden gerekend, zal het Hof het standpunt van de Inspecteur in dezen volgen nu dit niet berust op een juridisch onjuist uitgangspunt. Hieruit leidt het Hof af dat het gebruiksrecht en de daarvoor ontvangen vergoeding tot de sfeer van de inkomsten uit vermogen van belanghebbende gerekend dienen te worden en vloeit voort dat de werkzaamheden van belanghebbende die zijn verricht met betrekking tot het onderhouden, verbeteren en uitbreiden van de aan de CV's in gebruik gegeven softwarepakketten, niet hebben plaatsgevonden binnen het kader van het feitelijk drijven van een onderneming. Hieruit volgt dat geen recht bestaat op toepassing van de zelfstandigenaftrek en komt het Hof derhalve niet toe aan een beoordeling van de door belanghebbende ter zitting overgelegde urenadministratie.
    
    4.4. Het Hof verwerpt het argument van belanghebbende dat hij als auteur van computerprogramma's op een lijn is te stellen met auteurs die een exclusief uitgeverscontract hebben aangezien feitelijk en rechtens sprake is van onvergelijkbare gevallen.
    
    4.5. Voorts is het Hof met de Inspecteur van oordeel dat de bij de aanslagregeling in aftrek toegestane dotatie aan de fiscale oudedagsreserve heeft plaatsgevonden in het kader van het ondernemerschap van belanghebbende als commanditaire vennoot van de CV's. Anders dan belanghebbende stelt, is uit het in aftrek toestaan van deze dotatie niet af te leiden dat belanghebbende voldoet aan de op de voet van artikel 44m van de Wet gestelde eisen met betrekking tot zelfstandigenaftrek. 
    
    4.6. Gelet op al het vorenstaande is het gelijk aan de zijde van de Inspecteur en dient te worden beslist als hierna vermeld. 
    
    
    
    5. Proceskosten
    
    Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling van de proceskostenveroordeling als bedoeld in artikel 8:75 van de Awb.
    
    
    6. Beslissing
    
    Het Hof verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    Aldus gedaan door J.W.J. Huige, lid van voormelde Kamer, en voor wat betreft de beslissing in tegenwoordigheid van M.J.J. van Oorschot, griffier, in het openbaar uitgesproken op: 11 november 2003
    
    
    
    Aangetekend in afschrift aan partijen verzonden op: 11 november 2003
    
    
    Het aanwenden van een rechtsmiddel:
    
    Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
    
    
      1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (Postadres: Postbus 70583, 5201 CZ 's-Hertogenbosch).
      2. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.
      3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
            a. de naam en het adres van de indiener;
            b. de dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie                    
         is gericht;
            d. de gronden van het beroep in cassatie.
    
    
    
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd.
      Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. Indien U na een mondelinge uitspraak griffierecht hebt betaald ter verkrijging van de vervangende schriftelijke uitspraak van het gerechtshof, komt dit in mindering op het griffierecht dat is verschuldigd voor het indienen van beroep in cassatie.
    
    
    In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.