ECLI:NL:HR:2015:1070, Hoge Raad, 17-04-2015, 14/00761
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2015-04-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Onrechtmatige overheidsdaad. Elektriciteitswet 1998. Onrechtmatig handelen Staat bij verdeling importcapaciteit energiemarkt. Berekening schadevergoeding. Daadwerkelijk gemaakte kosten, gehanteerde tarief voor vaste kosten ‘bijcontractering’. Boetes wegens overschrijding van gecontracteerde hoeveelheid elektriciteit, toerekening aan de Staat.

17 april 2015
    Eerste Kamer
    14/00761
    EV/LZ
    
     
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
     
    in de zaak van:
    
    
    
      N.V. ENECO BEHEER,gevestigd te Rotterdam,
      EISERES tot cassatie,
      advocaat: mr. F.E. Vermeulen,
      
    
    
      t e g e n
      
    
    
      de STAAT DER NEDERLANDEN,zetelende te ’s-Gravenhage,
      VERWEERDER in cassatie,
      advocaat: mr. M.W. Scheltema.
      
      
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Eneco en de Staat.
    
    
  
  
    
      1Het geding in feitelijke instanties
    Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: 
    a.	het vonnis in de zaak 299191 / HA ZA 07-3602 van de rechtbank ’s-Gravenhage van 24 juni 2009;
    b.	de arresten in de zaak 200.044.022/01 van het gerechtshof Den Haag van 1 februari 2011 en 5 november 2013. 
    	De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.
    
  
  
    
      2Het geding in cassatie
    
      	Tegen de arresten van het hof van 1 februari 2011 en 5 november 2013 heeft Eneco beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      	De Staat heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
      	De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, en voor Eneco mede door mr. B.F.L.M. Schim en voor de Staat mede door mr. B.J. Drijber. 
      	De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot vernietiging en verwijzing.
      	De advocaat van de Staat heeft bij brief van 19 februari 2015 op die conclusie gereageerd. De advocaat van Eneco heeft dat gedaan bij brief van 20 februari 2015.
    
    
  
  
    
      3Beoordeling van het middel
    
      3.1
      In cassatie kan worden uitgegaan van de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.1-2.18 vermelde feiten. Deze komen, samengevat, op het volgende neer.
      ( i)	Tot 1 juli 1999 droeg de N.V. Samenwerkende Elektriciteitsproductiebedrijven (hierna: SEP) op grond van de Elektriciteitswet 1989 zorg voor het betrouwbaar en doelmatig functioneren van de landelijke, openbare elektriciteitsvoorziening. In de uitoefening van die taak had SEP met een aantal buitenlandse leveranciers langjarige afnameovereenkomsten gesloten. 
      
        (ii)	In de Elektriciteitswet 1998, die met ingang van 1 juli 1999 de Elektriciteitswet 1989 volledig heeft vervangen, is de Europese Elektriciteitsrichtlijn liberalisatie van de elektriciteitsmarkten 96/92 EG geïmplementeerd. Met ingang van 1 juli 1999 was het toezicht op het beheer van het net en de netbeheerder op grond van art. 5 Elektriciteitswet 1998 opgedragen aan de Dienst Uitvoering en Toezicht Elektriciteitswet (hierna: Dte), die later onderdeel is geworden van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: NMa). Op grond van de Elektriciteitswet 1998 heeft de directeur van Dte bij besluit van 12 november 1999 een allocatiemechanisme voor de transportcapaciteit vastgesteld (hierna: de Netcode). In de Netcode werd onderscheid gemaakt tussen drie categorieën transporten, te weten transporten voortkomend uit importverplichtingen van SEP krachtens overeenkomsten als bedoeld in art. 35 van de Elektriciteitswet 1989 (hierna: SEP-transporten), jaartransporten en spotmarkttransporten. Volgens de Netcode werd bij de verdeling van de transportcapaciteit voor import (hierna: importcapaciteit) prioriteit gegeven aan SEP-transporten.
        (iii)	Onder andere Eneco heeft rechtsmiddelen ingesteld tegen de Netcode. Het CBb heeft bij uitspraak van 24 mei 2006 de beslissing op bezwaar vernietigd en bepaald dat de raad van bestuur van de NMa (voorheen de directeur van de Dte) een nieuwe beslissing op de bezwaren diende te nemen. De NMa heeft het hiervoor in (ii) genoemde besluit  van 12 november 1999 herroepen en de Netcode zodanig gewijzigd dat de SEP-igeen prioriteit meer hadden bij de verdeling van importcapaciteit.
      
      
        
        (iv)	Na de inwerkingtreding van de Elektriciteitswet 1998 was TenneT, een dochtervennootschap van SEP, als beheerder van het hoogspanningsnet belast met het beslissen op aanvragen tot toewijzing van importcapaciteit.
      
      ( v)	Eneco heeft in 1998 een contract gesloten met een Duitse elektriciteitsleverancier (hierna: VEW) betreffende levering van elektriciteit door VEW aan Eneco voor 200 MW per jaar met een optie voor 50 MW per jaar meer. Het contract had een looptijd van twee jaar (1999 en 2000). De afnameplicht van Eneco was niet afhankelijk van door haar te verkrijgen transportcapaciteit en was onherroepelijk, met dien verstande dat ingeval Eneco het overeengekomen volume niet afnam, zij aan VEW hetzelfde zou moeten betalen als wanneer zij wel afnam.
      
        (vi)	Op 19 november 1999 heeft Eneco bij TenneT een aanvraag ingediend voor importcapaciteit in 2000 van 250 MW ten behoeve van het VEW-contract. TenneT heeft deze aanvraag op 24 november 1999 afgewezen. Daarbij heeft zij aan Eneco bericht dat de Netcode geen ruimte bood om het VEW-contract op dezelfde wijze te behandelen als de importcontracten van SEP, dat dit geen beletsel was het VEW-contract in aanmerking te nemen als jaarcontract in de zin van de Netcode, maar dat dit niet was gedaan omdat Eneco uitdrukkelijk had laten weten dat de aanvraag niet als zodanig moest worden aangemerkt. Tevens liet TenneT aan Eneco weten dat de Netcode haar verder geen ruimte bood om de aanvraag van Eneco in de verdeling te betrekken.
        (vii)	Eneco heeft op 25 november 1999 een aanvraag in de categorie jaartransporten ingediend voor een importcapaciteit van 800 MW voor het jaar 2000. De aanvraag hield verband met een door haar in november 1999 gesloten contract met RWE Energie AG. De afnameverplichting volgens dit contract was begrensd tot de importcapaciteit die TenneT aan Eneco zou toewijzen. Op de aanvraag is in totaal 43 MW toegewezen.
      
      
      
        3.2.1
        In dit geding vordert Eneco, kort gezegd, een verklaring voor recht dat de Staat jegens Eneco onrechtmatig heeft gehandeld bij de verdeling van importcapaciteit op de energiemarkt, en veroordeling van de Staat tot schadevergoeding. De rechtbank heeft de vorderingen van Eneco afgewezen.
        
      
      
        3.2.2
        Het hof heeft bij tussenarrest geoordeeld dat de Staat onrechtmatig jegens Eneco heeft gehandeld door,  kort gezegd, in het jaar 2000 bij de verdeling van de importcapaciteit op de voet van de Netcode een voorkeursbehandeling aan SEP te geven. In het eindarrest heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en de Staat veroordeeld aan Eneco een bedrag van € 2.904.446,-- met rente te betalen.
        
      
      
        3.2.3
        In het eindarrest heeft het hof omtrent de door Eneco geleden schade, voor zover voor de hierna volgende afdoening in cassatie van belang, als volgt overwogen.
        
        
          “4.1 Eneco heeft de elektriciteit die zij niet heeft kunnen importeren op de binnenlandse markt moeten inkopen. Haar schade bestaat dan uit het verschil tussen (a) de kosten die zij heeft moeten maken om 24,2 MW op de binnenlandse markt in te kopen en (b) de kosten die zij in de fictieve situatie had moeten maken om dezelfde hoeveelheid elektriciteit te importeren. Het gaat er immers om wat er zou zijn gebeurd indien de onrechtmatige daad wordt weggedacht, dat wil zeggen indien Eneco 24,2 MW meer importcapaciteit toegewezen had gekregen. Het hof acht deze methode het meest in overeenstemming met de aard van de door Eneco geleden schade. De methodiek van Eneco, die de tarieven in januari 2000 afzet tegen de tarieven in de overige maanden van dat jaar, zal het hof dan ook niet volgen.
        
        
        
          
            (a) de daadwerkelijk gemaakte kosten
          
        
      
    
    
      4.2
      Eneco heeft de elektriciteit die zij niet kon importeren betrokken via inkopen onder het Protocol, van Essent en via aankopen op de APX. Daarnaast heeft zij de kosten van noodstroom van sommige klanten voor haar rekening genomen, maar omdat het daarbij om industriële klanten gaat neemt het hof aan dat dit schade is die door Eneco Shell is geleden en niet door Eneco zelf. Nu slechts een deel (24,2 MW) van de aldus door Eneco bijgecontracteerde elektriciteit aan de Staat valt toe te rekenen, rijst de vraag hoe vastgesteld moet worden wat Eneco voor die 24,2 MW heeft betaald. Het hof volgt de Staat in zijn stelling dat de meest reële methode is om ervan uit te gaan dat deze 24,2 MW geheel onder het Protocol is ingekocht. Vergeleken met de aankopen bij Essent en de APX heeft de bijcontractering onder het Protocol verreweg het grootste volume gehad (210 MW). Dit betekent dat ook indien een naar bijgecontracteerd volume gewogen gemiddelde zou worden berekend van de prijzen die Eneco aan Essent, op de APX en op grond van de bijcontractering onder het Protocol heeft betaald, dat gemiddelde toch zeer dicht zou liggen bij de prijs onder het Protocol.
      
    
    
      4.3
      Gezien het voorgaande ziet het hof onvoldoende aanleiding de boetes, die Eneco onder het Protocol heeft moeten betalen wegens overschrijding van de gecontracteerde hoeveelheid elektriciteit, toe te rekenen aan de 24,2 MW die zij door toedoen van de Staat tekort kwam. Voor deze 24,2 MW kon Eneco immers ruimschoots dekking vinden in de 210 MW die zij onder het Protocol bijcontracteerde en ook overigens maakt deze 24,2 MW slechts een klein deel uit van de elektriciteit die Eneco in 2000 in totaal tekort kwam.
      
    
    
      4.4
      Indien de aannemelijk voorkomende en als zodanig niet (voldoende gemotiveerd) bestreden methodiek wordt gevolgd die D-Cision in haar berekening op pag. 29 van haar rapport van 12 maart 2012 heeft gemaakt, en daarbij 6,7 MW wordt vervangen door 24,2 MW, komen de 'totale kosten Nederland' uit op € 7.133.432, en wel als volgt:
      
      
        Vaste kosten Protocol: € 117.983/MW x 24,2 MW	€ 2.855.188
        Variabele kosten Protocol: € 25,46/MW x 24,2 x 8784 uur	€ 5.412.103
        Correctie restcomponent: 13,715% x [€ 2.855.188 + €5.412.103]	-€ 1.133.859
        Totale kosten Nederland	€ 7.133.432
      
      
      
        
          (b) de kosten in de fictieve situatie
        
        (…)”
      
      
      
        3.3.1
        Onderdeel 4 is gericht tegen het oordeel van het hof dat bij de berekening van de daadwerkelijk gemaakte kosten moet worden uitgegaan van een tarief voor vaste kosten Protocol van € 117.983,-- per MW (rov. 4.4).
        
      
      
        3.3.2
        
          De klacht slaagt. 
          	Het hof heeft in rov. 4.1 tot uitgangspunt genomen dat de schade bestaat uit het verschil tussen de kosten die Eneco heeft moeten maken om 24,2 MW op de binnenlandse markt in te kopen en de kosten die zij, de onrechtmatige daad weggedacht, in de fictieve situatie had moeten maken om dezelfde hoeveelheid te importeren. Vervolgens heeft het hof in de rov. 4.2-4.4 de ‘daadwerkelijk gemaakte kosten’ begroot. In cassatie staat vast dat Eneco daartoe onweersproken had gesteld dat zij in februari 2000 eenmalig substantieel had bijgecontracteerd en daarvoor onder het zogenoemde Protocol een bedrag van € 170.170,-- per MW aan vaste kosten had moeten betalen. Het tarief van € 117.983,-- per MW waarvan het hof is uitgegaan, is kennelijk ontleend aan het standpunt van de Staat. De Staat legde hieraan ten grondslag dat voor het bepalen van de kosten van het equivalent aan binnenlandse stroom moest worden uitgegaan van een tarief voor basislast, aangezien de door TenneT afgewezen aanvraag van Eneco van 10 november 1999 in basislast luidde, alsmede dat in het rapport van D-Cision dit tarief voor basislast was berekend op € 117.983,-- per MW. Het hof heeft voornoemde stelling van Eneco niet kenbaar in de beoordeling betrokken. Aldus heeft het hof onvoldoende gemotiveerd waarom niet de door Eneco gestelde “vaste kosten Protocol” zijn betrokken in de begroting van de daadwerkelijk gemaakte kosten, maar de fictief door de Staat berekende kosten.
        
        
      
      
        3.4.1
        De onderdelen 5.1 en 5.2 bestrijden het oordeel van het hof dat er onvoldoende aanleiding bestaat de boetes die Eneco heeft moeten betalen wegens overschrijding van de gecontracteerde hoeveelheid elektriciteit toe te rekenen aan de 24,2 MW die zij door toedoen van de Staat tekort kwam (rov. 4.3). 
        
      
      
        3.4.2
        Bij de begroting van de daadwerkelijk door Eneco gemaakte kosten heeft het hof tot uitgangspunt genomen dat Eneco de importcapaciteit van 24,2 MW, die zij door toedoen van de Staat in 2000 tekort kwam, geheel onder het Protocol heeft ingekocht (rov. 4.2). Vervolgens heeft het hof geoordeeld dat de door Eneco onder het Protocol betaalde boetes niet zijn toe te rekenen aan die 24,2 MW, omdat Eneco voor die 24,2 MW ruimschoots dekking kon vinden in de 210 MW die zij onder het Protocol bijcontracteerde, en die 24,2 MW ook overigens slechts een klein deel uitmaakte van het tekort aan elektriciteit van Eneco in 2000. Hiermee is het hof niet ingegaan op de stelling van Eneco dat zij genoodzaakt was in januari 2000 elektriciteit tegen een boetetarief per afgenomen eenheid onder het Protocol in te kopen en dat zij de extra benodigde capaciteit van 210 MW pas in februari 2000 kon bijkopen. Indien die stelling van Eneco hout snijdt, is niet begrijpelijk waarom de boetes niet zijn toe te rekenen aan de 24,2 MW die Eneco door toedoen van de Staat tekort kwam. Het bestreden oordeel is dan ook onvoldoende gemotiveerd. In zoverre slagen de klachten.
        
      
    
    
      3.5
      De klachten van het middel kunnen voor het overige niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten in  zoverre niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
      	De Hoge Raad:
      	verwerpt het beroep tegen het arrest van het gerechtshof ’s-Gravenhage van 1 februari 2011;
      	vernietigt het arrest van dat gerechtshof van 5 november 2013;
      	verwijst het geding naar het gerechtshof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing;
      	veroordeelt de Staat in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Eneco begroot op € 6.554,70 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.
    
    
    
      	Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp, C.E. Drion en G. de Groot, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 17 april 2015.