ECLI:NL:RBGEL:2018:861, Rechtbank Gelderland, 31-01-2018, C/05/316754 / HZ ZA 17-117
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2018-01-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Onrechtmatige daad bestuurder van vennootschap

vonnis
    RECHTBANK GELDERLAND
    
    
      Team kanton en handelsrecht
    
    
    
      Zittingsplaats Zutphen
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/05/316754 / HZ ZA 17-117
    
    
    
      
        Vonnis van 31 januari 2018
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [eiseres 1]
         
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [eiseres 2]
         
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      eiseressen,
      advocaat mr. R.H. van de Beeten te Zevenaar,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [gedaagde 1] ,
    
      wonende te [woonplaats] ,
      gedaagde,
      advocaat mr. Th.R.M. Welling te Doetinchem,
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        F.W. [gedaagde 2],
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      gedaagde,
      niet verschenen,
    
    3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [gedaagde 3]
         
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      gedaagde,
      niet verschenen.
    
    
    
    
      De eisende partijen zullen hierna gezamenlijk [eisers] en afzonderlijk [eiseres 1] en [eiseres 2] genoemd worden. Gedaagden worden gezamenlijk [gedaagden] en afzonderlijk van elkaar [gedaagde 1] , [gedaagde 2] en [gedaagde 3] genoemd. 
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het tussenvonnis van 19 juli 2017
        
        
          het proces-verbaal van comparitie van 9 november 2017 en de daarin genoemde processtukken. 
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        [eiseres 1] en [eiseres 2] behoren tot een groep vennootschappen waarvan [naam 1] aan het hoofd staat. [eiseres 2] en [eiseres 1] voeren allebei de handelsnaam “ [handelsnaam] ”. 
      
    
    
      2.2.
      
        [gedaagde 2] en [gedaagde 3] behoren tot een groep waarvan [gedaagde 2] aan het hoofd staat. Uit de uittreksels van de Kamer van Koophandel (productie 29, [eisers] ) blijken dat [gedaagde 1] bestuurder is van [gedaagde 2]  is op haar beurt bestuurder van [gedaagde 3] .
      
    
    
      2.3.
      In de periode van 6 augustus 2013 tot en met 17 januari 2014 hebben [gedaagde 1] en [naam 1] vier documenten met als bovenschrift “Schuldbekentenis wegens ter leen ontvangen gelden” ondertekend. In de documenten van de hierna te vermelden data is voor zover hier van belang, het volgende opgenomen: 
      
      
        
          6 augustus 2013: 
        
        
          “(…)Dhr. [gedaagde 1] , (…) hierna te noemen schuldenaar, t.b.v. [gedaagde 3] (…) Verklaart wegens op 
          6
           14 augustus 2013 ter leen ontvangen gelden schuldig te zijn aan: 
        
      
      
      
        
          De mede ondertekende
          : 
        
      
      
      
        
          
            [handelsnaam] , (…) hierna te noemen schuldeiser: wordt aanvaard een som van € 100.000,- (zegge honderdduizend euro)
        
      
      
      
        
          Terzake van deze geldlening zijn ondergetekenden het volgende overeengekomen: 
        
      
      
      1. Rente 6% per jaar over de hoofdschuld te berekenen per verschenen tijdvak van 2 maanden. (…)
      
        4. 	De ten behoeve van de schuldenaar tot zekerheid verbonden goederen zijn: kraan, weegbrug en houtenkantoorgebouw. (…)
      
      
        7.	Terugbetalingen van moeten uiterlijk op 31 
        oktober
         december 2013 geschieden op bankrekening (…) t.n.v. schuldeiser. (…)
      
      
      
        
          Schuldenaar [handelsnaam]
        
        
          [handtekening]				[handtekening]
        
        
          
            [gedaagde 1]				[naam 1] ”
        
      
      
      
        
          25 september 2013: 
        
        
          “(…) Dhr. [gedaagde 1] , (…), hierna te noemen schuldenaar, t.b.v. [gedaagde 3] (…) 
        
        
          Verklaart wegens op 25 september 2013 ter leen ontvangen gelden schuldig te zijn aan: 
        
      
      
      
        
          De mede ondertekende
          : 
        
      
      
      
        
          
            [handelsnaam] , (…), hierna te noemen schuldeiser: wordt aanvaard een som van € 50.000,- (zegge: vijfentwintigduizend euro)
        
      
      
      
        
          Terzake van deze geldlening zijn ondergetekenden het volgende overeengekomen: 
        
      
      
      1. Rent 6% per jaar over de hoofdschuld te berekenen per verschenen tijdvak van 2 maanden. (…)
      
        4.	Terugbetalingen moeten uiterlijk op 31-12-2013 geschieden op bankrekening (…) t.n.v. schuldeiser of wordt de schuld omgezet in aandelen binnen het bedrijf. (…)
      
      
      
        
          Schuldenaar [handelsnaam]
        
        
          [handtekening]				[handtekening]
        
        
          
            [gedaagde 1]				[naam 1] ”
        
      
      
      
        
          20 november 2013: 
        
        
          “(…) Dhr. [gedaagde 1] , (…), hierna te noemen schuldenaar, t.b.v. [gedaagde 3] (…) Verklaart wegens op 20 november 2013 ter leen ontvangen gelden schuldig te zijn aan: 
        
      
      
      
        
          De mede ondertekende
          : 
        
      
      
      
        
          
            [handelsnaam] , (…), hierna te noemen schuldeiser: wordt aanvaard een som van € 10.000,- (zegge: tienduizend euro)
        
      
      
      
        
          Terzake van deze geldlening zijn ondergetekenden het volgende overeengekomen: 
        
      
      
      1. Rent 6% er jaar over de hoofdschuld te berekenen per verschenen tijdvak van 2 maanden. (…)
      
        4.	Terugbetalingen moeten uiterlijk op 31-12-2013 geschieden op bankrekening (…) t.n.v. schuldeiser of wordt de schuld omgezet in aandelen binnen het bedrijf. (…)
      
      
      
        
          Schuldenaar [handelsnaam]
        
        
          [handtekening]				[handtekening]
        
        
          
            [gedaagde 1]				[naam 1] ”
        
      
      
      
        
          17 januari 2014: 
        
        
          “(…) Dhr. [gedaagde 1] , (…), hierna te noemen schuldenaar, t.b.v. [gedaagde 3] (…) 
        
        
          Verklaart wegens op 17 januari 2014 ter leen ontvangen gelden schuldig te zijn aan: 
        
      
      
      
        
          De mede ondertekende
          : 
        
      
      
      
        
          
            [handelsnaam] , (…), hierna te noemen schuldeiser: wordt aanvaard een som van € 40.000,- (zegge: veertigduizend euro)
        
      
      
      
        
          Terzake van deze geldlening zijn ondergetekenden het volgende overeengekomen: 
        
      
      
      1. Rent 6% per jaar over de hoofdschuld te berekenen per verschenen tijdvak van 2 maanden. (…)
      
        4.	Terugbetalingen moeten uiterlijk op 31-12-2014 geschieden op bankrekening (…) t.n.v. schuldeiser of wordt de schuld omgezet in aandelen binnen het bedrijf. (…)
      
      
      
        
          Schuldenaar [handelsnaam]
        
        
          [handtekening]				[handtekening]
        
        
          
            [gedaagde 1]				[naam 1] ”
        
      
      
    
    
      2.4.
      Per 1 augustus 2015 zijn de activa (onroerend goed en milieuvergunning) van [gedaagde 3] verkocht aan [naam 2] voor een koopsom van € 1.000.000,00. 
      
    
    
      2.5.
      In een document dat door [eisers] is overgelegd getiteld “Berekening gemaakt met De RenteRekendisk Basis - Versie 5.46.000” waaruit een overzicht van het openstaande saldo blijkt (productie 14, dagvaarding) is onder meer, het volgende opgenomen:  
      
      
        
          “(…) Betalingen 		Bedrag (…)
        
      
      
        1. 3-9-2015		€ 10.000,00
      
      
        2. 5-10-2015		€ 20.000,00
      
      
        
          			=========
        
        
          			€ 30.000,00 (…)”
        
      
      
    
    
      2.6.
      Op 20 januari 2017 hebben voorlopig getuigenverhoren plaatsgevonden, waarbij als getuigen onder meer zijn gehoord [gedaagde 1] en [naam 1] . 
      
    
    
      2.7.
      
        [gedaagde 1] heeft als getuige het volgende verklaard: 
      
      
        
          “(…) Op de vraag van mr. Van de Beeten waarom in de schuldbekentenis van 6 augustus 2013 niets wordt gezegd over omzetting van aandelen antwoordt de getuige dat hij het stuk beter had moeten lezen aangezien het wat de getuige betreft wel de bedoeling was dat ook die lening zou worden omgezet in aandelen. Het verschil zou ook kunnen zitten, volgens de getuige, in het feit dat deze lening deels zou worden gebruikt voor het aflossen van de schuld van hem of zijn bedrijven aan [naam 1] c.s. De getuige kan zich niet herinneren wanneer de schuldbekentenis van 6 augustus 2013 door hem is ondertekend. De praktijk is voor zover ik mij herinner de volgende. Eerst werd een mondelinge afspraak gemaakt, enkele weken daarna werd het geld betaald en weer enkele weken daarna kwam meneer De Wilde langs met de schriftelijke schuldbekentenis die dan meteen door mij werd ondertekend. (…)
        
      
      
      
        
          Op een vraag van mr. Van de Beeten antwoordt de getuige: Nadat [naam 1] had aangegeven zijn participatie te willen beëindigen hebben wij afgesproken dat [gedaagden] [gedaagde 3] zou proberen te verkopen en met de opbrengst de leningen af te lossen. (…) 
        
      
      
      
        
          Op een vraag van mr. Van den Beeten antwoordt de getuige: Rond de jaarwisseling 2014/2015 nam de heer [naam 2] met getuige contact op en gaf aan dat hij [gedaagde 3] wilde overnemen. (…) 
        
        
          
          Op een vraag van mr. Van den Beeten antwoordt de getuige: De onderhandelingen tussen getuige en [naam 2] vonden plaats in de periode mei/april 2015. [naam 2] wilde alleen de activa kopen, geen aandelen en geen passiva. Ook wilde [naam 2] de voorraden niet overnemen. Er is onderhandeld over de waarde van de activa. Door getuige is eerst een bedrag genoemd van € 1.350.000,00. Uiteindelijk is door onderhandelingen de waarde overeengekomen van € 1.000.000,00. (…)
        
      
      
      
        
          Op een vraag van mr. Van de Beeten antwoordt de getuige dat [gedaagde 3] niet meer dan € 200.000,00 van [naam 1] heeft geleend. Het is juist dat van de opbrengst van [naam 2] door getuige € 30.000,00 is overgemaakt op een bankrekening ten name van [naam 1] en € 30.000,00 op de rekening van [handelsnaam] . Die eerste overboeking deed getuige op verzoek van [naam 1] . Het is onjuist dat getuige privé van de heer [naam 1] € 30.000,00 heeft geleend. (…)”
        
      
      
    
    
      2.8.
      
        [naam 1] heeft als getuige het volgende verklaard: 
      
      
        
          “(…) Op een vraag van mr. Van de Beeten antwoordt de getuige: Ik doe al sinds ongeveer 10 jaar zaken met de heer [gedaagde 1] , waarmee ik bedoel onze bedrijven. Op enig moment kwam de heer [gedaagde 1] naar mij toe, dat hij geld nodig had om aan zijn verplichtingen te kunnen voldoen. Voor zover ik mij herinner vroeg hij eerst € 30.000,00, even later 
          
          € 40.000,00 en even later € 100.000,00 het kan zijn dat ik de volgorde niet helemaal juist heb. In totaal heb ik op deze manier via mijn bedrijven € 200.000,00 geleend aan [gedaagde 1] . De reden waarom in een aantal van de schuldbekentenissen wordt gesproken over het converteren in aandelen was dat ik zekerheid wilde in het geval de leningen niet konden worden terugbetaald, dan had ik iets tenminste. Wij hebben onderhandeld over de waarde van de onderneming, waarmee ik bedoel [gedaagde 3] , maar wij zijn daar nooit uitgekomen. (…) Omdat wij nooit uit die waardebepaling zijn gekomen zijn we er dus ook nooit uitgekomen hoeveel aandelen wij zouden krijgen als de leningen niet zouden worden terugbetaald.Op de vraag van mr. Van de Beeten of er ooit sprake van is geweest om naar een notaris te gaan om de aandelen in [gedaagde 3] over te dragen antwoordt de getuige dat daarvan nooit sprake is geweest. 
        
      
      
      
        
          Op een vraag van mr. Van de Beeten antwoordt de getuige: Het voorstel om een omzetting in de schuldbekentenissen op te nemen kwam van de heer [gedaagde 1] . Hij zag het wel zitten als wij in zijn bedrijf participeerden. In het begin vonden wij dat op zich ook wel een idee, om naast oliehandel iets groens te doen, maar uiteindelijk heb ik besloten dat wij dat niet wilden en was voor ons die aandelenomzetting alleen maar een zekerheid. Dit heb ik zo niet uitgesproken naar [gedaagde 1] . (…)
        
      
      
      
        
          Op een vraag van mr. Welling antwoordt de getuige: Er is door [gedaagde 1] en/of [gedaagde 3] geen betaling ter aflossing van de geldleningen aan [eiseres 1] en/of [eiseres 2] gedaan. Met name is van [gedaagde 3] door [eiseres 1] en [eiseres 2] om en nabij 5 september 2015 geen € 10.000,00 ontvangen en om en nabij 5 oktober 2015 geen € 20.000,00 ontvangen. (…)”
        
      
      
    
    
      2.9.
      
        [eisers] heeft ter verzekering van verhaal van de door haar gepretendeerde vordering op [gedaagde 1] , althans op [gedaagde 3] , op 27 januari 2017 ten laste van [gedaagde 3] conservatoir beslag gelegd onder [gedaagde 2] op alle vorderingen die [gedaagde 2] op [gedaagde 3] heeft.
      
    
    
      2.10.
      
        [eisers] heeft ter verzekering van verhaal van de door haar gepretendeerde vordering op [gedaagde 1] , althans op [gedaagde 3] , op 27 januari 2017 ten laste van [gedaagde 2] conservatoir beslag gelegd onder J.G. Smeenk op alle vorderingen die J.G. Smeenk op [gedaagde 2] heeft.
      
    
    
      2.11.
      
        [gedaagde 2] is bij vonnis van 14 maart 2017 in staat van faillissement verklaard. 
      
    
    
      2.12.
      
        [eisers] en [naam 1] hebben ter verzekering van de door hen gepretendeerde vordering op [gedaagde 1] , op 23 maart 2017 ten laste van [gedaagde 1] in conservatoir beslag genomen een onverdeelde helft van een onroerende zaak gelegen aan het adres [adres] te [postcode + plaats] . 
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      
        
          [eisers] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: 
        
          primair [gedaagde 1] te veroordelen tot betaling aan [eisers] - des dat aan de een betaald is, [gedaagde 1] jegens de ander is gekweten - van een bedrag van € 211.387,27, te vermeerderen met de dagrente van € 33,97 vanaf 22 februari 2017, alsmede te verhogen met rente conform de regels voor samengestelde interest; 
        
          subsidiair [gedaagden] hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan [eisers] - des dat aan de een betaald is, [gedaagden] jegens de ander is gekweten - van een bedrag van € 211.387,27, te vermeerderen met de dagrente van € 33,97 vanaf 22 februari 2017, alsmede te verhogen met rente conform de regels voor samengestelde interest, althans van een bedrag als door de rechtbank in goede justitie vast te stellen, verhoogd met de renteschade van € 17.237,00 plus lopende rente, althans een bedrag als de rechtbank in goede justitie zal vaststellen, met een maximum als voormeld; 
        alsmede [gedaagde 1] , althans [gedaagden] hoofdelijk te veroordelen in de kosten van dit geding, waaronder begrepen de kosten van beslagen en betekening en het nasalaris, onder de bepaling dat wettelijke rente verschuldigd is vanaf 8 dagen na betekening van het vonnis. 
      
      
    
    
      3.2.
      
        [eisers] legt aan haar primaire vordering tegen de achtergrond van de vaststaande feiten de navolgende stellingen ten grondslag. [eiseres 1] heeft € 200.000,00 ter leen aan [gedaagde 1] in privé verstrekt. Die geldleenovereenkomsten zijn neergelegd in vier schuldbekentenissen. De schuldbekentenissen zijn door [gedaagde 1] in privé ondertekend. Ondanks dat de betaaltermijnen neergelegd in de schuldbekentenissen zijn verstreken heeft [gedaagde 1] € 170.000,00 niet terugbetaald. Volgens [eisers] neemt de omstandigheid dat in de schuldbekentenissen vermeld staat dat de leningen zijn verstrekt “t.b.v. van [gedaagde 3] ” niet weg dat de leningen aan [gedaagde 1] in privé zijn verstrekt en dat de schuldbekentenissen door hemzelf op eigen naam zijn ondertekend zodat hij gehouden is de leningen terug te betalen. 
      
    
    
      3.3.
      Aan haar subsidiaire vordering legt [eisers] tegen de achtergrond van de vaststaande feiten de navolgende stellingen ten grondslag. Volgens [eisers] zijn onrechtmatige daden jegens haar gepleegd doordat, samengevat, de positie die gepaard gaat met een pandrecht niet is gerespecteerd en gelden aan verhaal van schuldeisers van [gedaagde 3] zijn onttrokken. Volgens [eisers] zijn dit in de eerste plaats onrechtmatige daden van [gedaagde 2] als bestuurder van [gedaagde 3] en in de tweede plaats van [gedaagde 1] als middellijk bestuurder van [gedaagde 3] , die daarvan een persoonlijk ernstig verwijt is te maken. 
      
    
    
      3.4.
      Volgens [eisers] waren [gedaagde 2] en [gedaagde 1] bekend met het feit dat volgens de schuldbekentenis van 6 augustus 2013 een pandrecht zou worden gevestigd op een aantal activa toebehorende aan [gedaagde 3] . Dat pandrecht diende tot zekerheid van de geldvordering van [eisers] op [gedaagde 1] . Hoewel het pandrecht wegens het niet registreren van de pandakte niet perfect is geworden, mocht zij erop vertrouwen dat de opbrengst uit de verkoop van de onder het pandrecht vallende activa van [gedaagde 3] zou worden besteed aan de aflossing van de schuld aan [eisers] Volgens haar is zij de enige (grote) crediteur die niet is betaald uit de opbrengst van de verkoop van de activa van [gedaagde 3] . Dit terwijl [gedaagde 3] uit de activatransactie met [naam 2] al haar schulden kon betalen en zij zelfs € 100.000,00 over zou houden. Indien [gedaagde 3] over onvoldoende middelen beschikte om alle schulden af te lossen, dan hadden [gedaagde 2] en [gedaagde 1] zich bij het uitbetalen van de crediteuren moeten laten leiden door de paritas creditorum. Dat is niet gebeurd. 
      
    
    
      3.5.
      Dat [gedaagde 2] en/of [gedaagde 1] gelden uit [gedaagde 3] hebben onttrokken blijkt onder meer uit het volgende. [gedaagde 2] en/of [gedaagde 1] hebben bewerkstelligd dat een bedrag van € 100.000,00 zonder recht of titel aan [gedaagde 2] is overgemaakt. In dat verband wijst [eisers] tevens op de uitkeringstoets van artikel 2:216 BW. De bepalingen van dit wetsartikel verplichten de bestuurder van een vennootschap alvorens enige uitkering te doen aan de aandeelhouders, om vast te stellen of de vennootschap in staat is in het daaropvolgende tijdvak van twaalf maanden aan haar verplichtingen jegens schuldeisers te voldoen. Door gelden te onttrekken aan [gedaagde 3] ten bate van [gedaagde 2] , terwijl het onzeker is dat de schuldeisers na zo’n uitkering betaald kunnen worden, handelen [gedaagde 2] en/of [gedaagde 1] onrechtmatig. 
      
    
    
      3.6.
      Tot slot heeft [eisers] gesteld dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] geen inzicht hadden in de schuldpositie van [gedaagde 3] . Ten aanzien daarvan valt hen een ernstig persoonlijk verwijt te maken in de zin van artikel 2:9 BW. 
      
    
    
      3.7.
      Kortom, [gedaagde 2] en haar bestuurder [gedaagde 1] hebben onrechtmatig gehandeld jegens [eisers] Als gevolg daarvan lijdt [eisers] schade waarvoor [gedaagde 2] en [gedaagde 1] hoofdelijk aansprakelijk zijn. De schade is gelijk aan de openstaande vordering, plus rente. 
      
    
    
      3.8.
      
        [gedaagde 1] voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijk verklaring van [eisers] in haar vorderingen, zowel primair als subsidiair, althans [eisers] de vorderingen te ontzeggen, met de veroordeling van [eisers] in de kosten van de procedure. Op het relevante verweer zal hierna worden ingegaan. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1.
      Ten aanzien van de primaire vordering is in geschil de vraag of [gedaagde 1] in privé een overeenkomst van geldlening heeft gesloten en zo ja, of [gedaagde 1] thans gehouden is het openstaande bedrag terug te betalen. 
      
    
    
      4.2.
      
        [gedaagde 1] heeft tegen de primaire vordering aangevoerd dat [eisers] geen vordering op hem in privé heeft aangezien hij geen geld van [eisers] heeft geleend. Volgens hem heeft hij bij het ondertekenen van de schuldbekentenissen in zijn hoedanigheid van bestuurder van [gedaagde 2] en daarmee als bestuurder van [gedaagde 3] opgetreden en zijn de gelden geleend ten behoeve van [gedaagde 3] zoals dat ook blijkt uit de schuldbekentenissen en de getuigenverklaringen van [naam 1] en [gedaagde 1] zelf. 
      
    
    
      4.3.
      Met [gedaagde 1] is de rechtbank van oordeel dat niet is komen vast te staan dat [eiseres 1] de geldbedragen genoemd in de schuldbekentenissen van 6 augustus 2013, 25 september 2013, 20 november 2013 en 17 januari 2014 aan [gedaagde 1] in privé ter leen heeft verstrekt. Ter onderbouwing van haar stelling heeft [eisers] de door [gedaagde 1] ondertekende schuldbekentenissen in het geding gebracht. De enkele omstandigheid dat die schuldbekentenissen door [gedaagde 1] zijn ondertekend is echter onvoldoende om de stelling van [eisers] te dragen. Immers, [gedaagde 1] heeft onweersproken aangevoerd dat uit die schuldbekentenissen duidelijk blijkt dat de bedragen zijn geleend ten behoeve van [gedaagde 3] . [gedaagde 1] heeft verder aangevoerd dat de gelden in het kader van en vooruitlopend op participatie in [gedaagde 3] als risicodragend kapitaal aan [gedaagde 3] zijn verstrekt in de vorm van een viertal geldleningen. Derhalve is geen sprake van een persoonlijke lening aan [gedaagde 1] . Verder heeft [gedaagde 1] onweersproken gesteld dat toen het duidelijk werd dat de participatie in [gedaagde 3] door [eisers] geen doorgang zou vinden, partijen zijn overeengekomen dat de leningen terugbetaald zouden worden uit de verkoop van de activa van de [gedaagde 3] . Door [eisers] is, gelet op hetgeen hiervoor door [gedaagde 1] is aangevoerd, geen andere feiten of omstandigheden gesteld waaruit blijkt dat de leningen aan [gedaagde 1] in privé zijn verstrekt. Integendeel, uit de stellingen van [naam 1] ter comparitie blijken dat hij bekend was met de financiële problemen van [gedaagde 3] en dat de gelden zijn verstrekt om [gedaagde 3] financieel te ondersteunen. Ook was [naam 1] bekend met het feit dat de leningen uit de opbrengst van de verkoop van de activa van [gedaagde 3] zouden worden terugbetaald. Verder heeft de advocaat van [eisers] ter comparitie verklaard dat “als wij nu moeten aantonen wat de feiten en omstandigheden waren op grond waarvan [ [naam 1] , rechtbank] [naam 1] zou kunnen aannemen dat het echt een privélening aan [gedaagde 1] was, kan ik dat op dit moment niet voldoende aantonen”. Kortom, gelet op de gemotiveerde betwisting daarvan door [gedaagde 1] heeft [eisers] haar stelling dat de leningen zijn verstrekt aan [gedaagde 1] in privé, onvoldoende onderbouwd. Op grond van het voorgaande zal de primaire vordering worden afgewezen. 
      
    
    
      4.4.
      
        [eisers] baseert haar subsidiaire vordering tot schadevergoeding uit onrechtmatige daad op twee onderscheiden grondslagen: het niet respecteren van de positie die gepaard gaat met een pandrecht en het onttrekken van gelden van [gedaagde 3] aan verhaal van schuldeisers. Volgens [eisers] zou de vordering van “ [naam 1] ” bij een ordentelijke afwikkeling van [gedaagde 3] , de onrechtmatige daden weggedacht, volledig zijn betaald. Haar schadebedrag is dan gelijk aan de hoofdvordering, derhalve € 211,387,27 plus lopende rente. 
      
    
    
      4.5.
      Op grond van artikel 6:162 lid 1 BW is hij die jegens een ander een onrechtmatige daad pleegt, die hem kan worden toegerekend, verplicht de schade die de ander als gevolg daarvan lijdt te vergoeden. Lid 2 bepaalt dat als onrechtmatige daad kan worden aangemerkt een inbreuk op een recht en een doen of laten in strijd met een wettelijke plicht of met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, een en ander behoudens de aanwezigheid van een rechtvaardigheidsgrond.
      
      
        
          Ten aanzien van de vordering jegens [gedaagde 3]
        
      
    
    
      4.6.
       heeft geen verweer gevoerd tegen de vordering ingesteld door [eisers] De vordering van [eisers] komt de rechtbank desondanks ongegrond voor en zal worden afgewezen. Volgens [eisers] zijn de gepretendeerde onrechtmatige daden in de eerste plaats onrechtmatige daden van [gedaagde 2] als bestuurder van [gedaagde 3] en in de tweede plaats van [gedaagde 1] als middellijk bestuurder van [gedaagde 3] . [eisers] heeft geen omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot de conclusie leiden dat [gedaagde 3] onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld. Dit leidt tot de conclusie dat het beroep op aansprakelijkheid van [gedaagde 3] faalt. De vordering jegens [gedaagde 3] dient reeds daarom te worden afgewezen, wat er ook zij van de juridische merites van deze grondslag. 
      
      
        
          Ten aanzien van de vordering jegens [gedaagde 2] 
        
      
    
    
      4.7.
      Ingevolge het bepaalde in artikel 29 van de Faillissementswet worden rechtsvorderingen die voldoening van een verbintenis uit de boedel ten doel hebben, die tijdens de faillietverklaring aanhangig zijn, geschorst. 
      
    
    
      4.8.
      De rechtbank is van oordeel dat de vordering van [eisers] de voldoening van een verbintenis uit de boedel ten doel heeft. De onderhavige procedure is aanhangig gemaakt op 6 maart 2017. [gedaagde 2] verkeert sinds 14 maart 2017 in staat van faillissement. Het geding is dan geschorst vanaf het moment dat [gedaagde 2] failliet is verklaard. Aan de beoordeling van de vordering jegens [gedaagde 2] komt de rechtbank derhalve (nog) niet toe. 
      
      
        
          Ten aanzien van de vordering jegens [gedaagde 1] 
        
      
    
    
      4.9.
      De maatstaf voor de beoordeling van de door [eisers] gestelde onrechtmatige daad van [gedaagde 2] wordt (naar vaste jurisprudentie) ingekleurd door de maatstaf die bij artikel 2:9 BW wordt gehanteerd (de facto bestuurdersaansprakelijkheid). Voor aansprakelijkheid op grond van genoemd artikel is vereist dat de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Indien vast komt te staan dat [gedaagde 2] onrechtmatig heeft gehandeld, rust op voet van artikel 6:162 BW juncto 2:11 BW de aansprakelijkheid van [gedaagde 2] ook hoofdelijk op [gedaagde 1] , die ten tijde van het ontstaan van die aansprakelijkheid bestuurder was van [gedaagde 2] , behoudens door hem te stellen en zo nodig te bewijzen omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem persoonlijk geen ernstig verwijt terzake kan worden gemaakt (vgl. Hoge Raad 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:275). 
      
    
    
      4.10.
      Nu de aansprakelijkheid van [gedaagde 2] uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid nog niet kan worden vastgesteld (omdat het geding tegen haar is geschorst), komt de rechtbank nog niet toe aan beoordeling van de vraag of [gedaagde 1] zich voldoende heeft gedisculpeerd.  De rechtbank hecht er desalniettemin aan het volgende te overwegen. 
      
    
    
      4.11.
      
        [gedaagde 1] bestrijdt dat hij hoofdelijk aansprakelijk is jegens [eisers] In de eerste plaats is niet duidelijk wie als geldlener moet worden aangemerkt. In de tweede plaats heeft [eisers] onvoldoende concreet gesteld jegens wie van hen een onrechtmatige daad zou zijn gepleegd. Uit de vordering zoals die nu is geformuleerd moet worden afgeleid dat jegens [eiseres 1] en [eiseres 2] gezamenlijk onrechtmatig is gehandeld. [eisers] heeft volgens [gedaagde 1] echter niets gesteld waaruit blijkt dat gezamenlijk jegens [eiseres 1] en [eiseres 2] onrechtmatig is gehandeld. Verder heeft [gedaagde 1] aangevoerd dat ten aanzien van de subsidiaire vordering “niet worden uitgegaan van een soort subsidiair schuldeiserschap van eiseressen”. De gestelde onrechtmatige handelingen leveren, indien bewezen, een onrechtmatige daad op jegens hetzij [eiseres 1] dan wel jegens [eiseres 2] , maar nimmer tegen beide gezamenlijk. Derhalve kan [eisers] ook niet volstaan met het opvoeren van schadebedragen waarvan niet vaststaat door wie van eiseressen die schade is geleden. 
      
    
    
      4.12.
      
        Het verweer van [gedaagde 1] slaagt. Voor een geslaagd beroep op schade uit onrechtmatige daad, zoals in casu het geval, is vereist dat degene die zich daarop beroept stelt en zonodig bewijst dat zij degene is die de in deze procedure gevorderde schade heeft geleden. Door [eisers] is enkel gesteld dat de gelden afkomstig waren van de bankrekening van [eiseres 1] . De vraag of [eiseres 1] daarmee als geldlener moet worden aangemerkt kan, aangezien [eisers] te weinig heeft 
        gesteld, niet worden beantwoord. Immers, uit de getuigenverklaring van [naam 1] blijkt dat “hij via zijn vennootschappen” € 200.000,00 heeft uitgeleend. Ook [gedaagde 1] heeft in zijn getuigenverklaring verklaard dat het geld is geleend van [naam 1] . [naam 1] is zelf geen partij in de onderhavige procedure. De enkele omstandigheid dat de gelden afkomstig waren van de bankrekening van [eiseres 1] hoeft ingevolge artikel 6:30 BW niet te betekenen dat [eiseres 1] de geldlener is, laat staan [eiseres 2] . Daar komt bij dat [eisers] , zoals terecht door [gedaagde 1] aangevoerd, heeft nagelaten te stellen, laat staan bewijzen, wie van hen schade heeft geleden op grond van de gestelde onrechtmatige daad. Volgens [eisers] heeft “Kuster” schade geleden. Voor zover daarmee [eiseres 1] en [eiseres 2] wordt bedoeld is dat onvoldoende onderbouwd omdat nergens [eisers] heeft vermeld dat met de aanduiding “Kuster”, [eiseres 1] en [eiseres 2] gezamenlijk worden bedoeld. Een specifiek bewijsaanbod door [eisers] ten aanzien van de hierboven genoemde punten is achterwege gebleven. 
      
      
    
    
      4.13.
      Kortom, nu niet is vast komen te staan wie als geldlener moet worden aangemerkt en jegens wie een onrechtmatige daad is gepleegd, zal de vordering van [eisers] jegens [gedaagde 1] worden afgewezen. 
      
    
    
      4.14.
      Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen behoeft hetgeen partijen voor het overige naar voren hebben gebracht geen verdere bespreking. 
    
    
      4.15.
      
        [eisers] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde 1] worden begroot op: 
      - griffierecht	€	78,00
      - salaris advocaat		4.000,00 (2,0 punten × tarief € 2.000,00)
      Totaal	€ 	4.078,00
      
    
    
      4.16.
      De kosten aan de zijde van de niet verschenen gedaagden [gedaagde 3] en [gedaagde 2] worden begroot op nihil.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      5.1.
      verstaat dat de procedure tegen [gedaagde 2] is geschorst, 
      
    
    
      5.2.
      wijst de vorderingen tegen [gedaagde 1] en [gedaagde 3] af, 
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt [eisers] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde 1] tot op heden begroot op € 4.078,00, en aan de zijde van [gedaagde 3] tot op heden begroot op nihil,
      
    
    
      5.4.
      houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. S.A.M. Vrendenbarg-Elsbeek en in het openbaar uitgesproken op 31 januari 2018.
      
      
      
        RC/Vr