ECLI:NL:RBNHO:2019:7381, Rechtbank Noord-Holland, 17-04-2019, C/15/270823 / HA ZA 18-128
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2019-04-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aansprakelijkheid bestuurder. Toepassing criterium Ontvanger/Roelofsen. Bewijslast eiseres, maar verzwaarde motiveringsplicht aangenomen voor gedaagde (bestuurder). Tussenvonnis: op 6 onderdelen uitleg geven.

vonnis
    RECHTBANK NOORD-HOLLAND
    
    
      Handel, Kanton en Bewind
      Zittingsplaats Alkmaar
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/15/270823 / HA ZA 18-128
    
    
    
      
        Vonnis van 17 april 2019
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        WARMEX VASTGOED B.V.,
      gevestigd te 't Zand,
      eiseres,
      advocaat mr. J. van Rhijn te Alkmaar,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [gedaagde]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      gedaagde,
      advocaat mr. B.J. Mekkelholt te Den Helder.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna Warmex en [gedaagde] genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          dagvaarding van 20 februari 2018
        
        
          conclusie van antwoord
        
        
          het tussenvonnis van 25 april 2018
        
        
          de brief van 19 oktober 2018 van mr. Van Rhijn (met producties 14 tot en met 18)
        
        
          de brief van 23 november 2018 van mr. Mekkelholt (met bijlagen)
        
        
          de brief van 13 februari 2019 van mr. Van Rhijn (met producties  19 tot en met 22)
        
        
          het proces-verbaal van comparitie van 28 februari 2019 en de tijdens deze comparitie door partijen overgelegde comparitie-aantekeningen
        
        
          de brieven van 6 en 7 maart 2019 van partijen naar aanleiding van het opgestelde proces-verbaal.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Antha van Hienen BV huurde van Warmex een bedrijfspand aan de Wijdenes Spaansweg 57 in Breezand. In 2013 is Antha van Hienen BV failliet gegaan. AVH Breezand BV (hierna: AVH Breezand) heeft de failliete onderneming doorgestart en heeft activa overgenomen van de curator van Antha van Hienen BV. AVH Breezand heeft voormeld bedrijfspand met ingang van 31 oktober 2013 gehuurd van Warmex. De maandelijks verschuldigde huurprijs bedroeg € 7.194,52.
      
    
    
      2.2.
      Met ingang van 1 oktober 2014 heeft AVH Breezand de huurbetaling gestaakt. De huur is nadien door AVH Breezand opgezegd tegen 1 december 2015.
      
    
    
      2.3.
      Op 9 april 2015 is Smitac BV (hierna: Smitac) opgericht. [gedaagde] is ook van deze vennootschap (indirect) enig aandeelhouder en directeur.
      
    
    
      2.4.
      Smitac heeft op 10 april 2015 bedrijfsinventaris van AVH Breezand gekocht voor een totaalbedrag van € 61.528,50 en bedrijfsvoorraden voor een totaalbedrag van € 48.158,-. Bij schriftelijke overeenkomst van dezelfde datum heeft Smitac de gekochte bedrijfsinventaris weer uitgeleend aan AVH Breezand voor een bedrag van € 660,- per maand. De overeenkomst is namens beide partijen ondertekend door [gedaagde] .
      
    
    
      2.5.
      
        [gedaagde] heeft op 10 april 2015 in zijn functie van “managing director” van zowel Smitac als AVH Breezand een consignatie-overeenkomst gesloten. Smitac was daarbij de consignatiegever en AVH Breezand de ontvanger. In deze overeenkomst wordt het volgende vermeld:“Artikel 1 Consignatie
    
    
      1.1
      
        Consignatiegever verklaart aan ontvanger in consignatie ten verkoop te hebben gegeven, gelijk ontvanger verklaart van consignatiegever in consignatie ten verkoop te hebben aanvaard en ontvangen, voor een periode van 12 maanden ingaande op 10-04-2015 en dus eindigend op 10-4-2016 en voorts onder de navolgende bepalingen, de zaken zoals deze in bijlage A van deze overeenkomst zijn gespecificeerd, welke bijlage onverbrekelijk onderdeel van deze overeenkomst is.
      
    
    
      1.2
      
        Het aantal van de verschillende zaken dat in consignatie zal worden gegeven, is door partijen in onderling overleg vastgesteld. Alleen op initiatief van en door consignatiegever kan verandering in samenstelling of omvang van de consignatievoorraad worden aangebracht.
      
    
    
      1.3
      
        
          De overeenkomst wordt stilzwijgend telkens voor een periode van 1 maand verlengd, tenzij één van de partijen minstens 1 maand voor het eindigen van een tijdvak aan de wederpartij schriftelijk heeft meegedeeld deze stilzwijgende verlenging niet te wensen.
        
        
          (…)
        
        
          Artikel 2 Eigendomsvoorbehoud.
        
      
    
    
      2.1
      
        
          De in consignatie ontvangen zaken blijven eigendom van consignatiegever, die 
        
        
          daarover te allen tijde geheel of gedeeltelijk zal kunnen beschikken, totdat een derde daarvan de eigendom heeft verkregen. (…)
          
          2.3 Op eerste verzoek van consignatiegever levert ontvanger de bij hem aanwezige in
        
        
          consignatie genomen zaken aan de door consignatiegever aangewezen klant van
        
        
          consignatiegever, in dat geval factureert consignatiegever deze zaken rechtstreeks bij zijn klant en vergoedt hij na voorafgaand overleg daartoe met ontvanger enkel de door ontvanger eventueel gemaakte transportkosten.
        
        
          Artikel 3 Opslag
        
      
    
    
      3.1
      
        Ontvanger verbindt zich genoemde zaken te zullen opslaan in perceel gelegen aan de Wijdenes Spaansweg 57 te Breezand en deze of een deel daarvan zonder schriftelijke of elektronische toestemming van consignatiegever niet naar elders te (doen) vervoeren of op te slaan, tenzij dit in het belang van de consignatiegever noodzakelijk is.
      
    
    
      3.2
      
        
          Indien ontvanger geen eigenaar is van het gebouw waar de in consignatie gegeven zaken zich bevinden, zal ontvanger de eigenaar van dit gebouw schriftelijk informeren dat de voorraad in eigendom toebehoort aan consignatiegever. Een afschrift van die verklaring wordt als bijlage B aan deze overeenkomst gehecht.
        
        
          (…)
        
        
          Artikel 7 Einde overeenkomst
        
      
    
    
      7.1
      
        Ingeval van (…) beslaglegging van welke aard ook onder de ontvanger (…) is ontvanger verplicht onmiddellijk consignatiegever schriftelijk hierover te informeren. (…)
      
    
    
      7.2
      
        Consignatiegever is in de situatie genoemd in artikel 7.1 gerechtigd zonder opgave van redenen de onderhavige overeenkomst terstond te beëindigen, de aan ontvanger in consignatie geleverde zaken, voor zover nog onverkocht aanwezig, terug te halen en van ontvanger onmiddellijk afrekening te vorderen.
      
    
    
      7.3
      
        Een eenvoudige kennisgeving, zonder rechterlijke tussenkomst, aan ontvanger dat consignatiegever van het recht in artikel 7.2 gebruik wenst te maken, is voldoende om de overeenkomst te beëindigen.”
      
      
    
    
      2.6.
      
        Een emailbericht van 10 april 2015, gericht aan info@warmexfacilitair.nl, luidt als volgt:“Geachte Warmex Vastgoed ( [naam] ),
        
          Via deze weg wil ik u op de hoogte stellen, dat de voorraden en inventaris goederen zijn die sinds heden in eigendom toebehoren van onze consignatiegever Smitac B.V., zie ook bijgevoegde brief.
        
        
          (…)
        
        
          Ir. Ing. [gedaagde] ”.
        
      
      
    
    
      2.7.
      
        In een door [gedaagde] overgelegde brief gedateerd 10 april 2015 op briefpapier van AVH Breezand wordt aan Warmex Vastgoed meegedeeld:
        
          “Via deze weg wil ik u op de hoogte stellen, dat de goederen en of voorraad welke in u gebouw zijn opgeslagen, goederen zijn die in eigendom toebehoren aan onze consignatiegever Smitac B.V.”
        
      
      
    
    
      2.8.
      
        Op 11 oktober 2015 heeft Smitac Troostwijk Veilingen B.V.  (hierna: Troostwijk) opdracht gegeven om een deel van de – in consignatie gegeven – bedrijfsinventaris te verkopen. Dat heeft [gedaagde] namens Smitac bij emailbericht van 27 oktober 2015 aan [gedaagde] van AVH Breezand meegedeeld:
        
          “Gezien het beëindigen van de huurovereenkomst tussen AVH Breezand en Warmex Vastgoed BV, per 1 december, hebben wij, zal als reeds bekend, besloten een deel van de beschikbaar gestelde monstercollectie en een klein deel van de gehuurde inventaris te gaan verkopen via Troostwijk Auctions B.V. onder de naam van AVH Breezand. Wij verwachte op basis van de consignatieovereenkomst u volledige medewerking.”
        
      
      
    
    
      2.9.
      Op 26 november 2015 is AVH Machinebouw BV opgericht. Ook hiervan is [gedaagde] (indirect) enig aandeelhouder en directeur.
      
    
    
      2.10.
      Op 1 december 2015 heeft AVH Breezand een bedrijfspand aan de Breeuwersweg 2 in Den Helder betrokken. [gedaagde] heeft in zijn functie van “managing director” van zowel Smitac als AVH Machinebouw BV een consignatie-overeenkomst gesloten, gedateerd 1 december 2015. Smitac was daarbij de consignatiegever en AVH Machinebouw BV de ontvanger. 
    
    
      2.11.
      Op 2 december 2015 heeft Troostwijk een bedrag van € 49.368,- uitbetaald aan Smitac.
      
    
    
      2.12.
      Op 11 december 2015 heeft Warmex ten laste van AVH Breezand conservatoir derdenbeslag laten leggen onder Troostwijk op de (resterende) veilingopbrengst.
      
    
    
      2.13.
      Bij emailbericht van 11 december 2015 heeft [gedaagde] namens Smitac de consignatie-overeenkomst met AVH Breezand per direct beëindigd.
      
    
    
      2.14.
      
        Warmex heeft AVH Breezand op 21 december 2015 gedagvaard in verband met 14 maanden huurachterstand tot en met november 2015. Na verweer heeft de kantonrechter van deze rechtbank de vordering van Warmex bij vonnis van 12 oktober 2016 toegewezen: € 100.703,28 huurachterstand vermeerderd met 1% rente per maand vanaf 21 december 2015, € 1.782,03 buitengerechtelijke kosten en € 1.464,24 beslagkosten, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 26 oktober 2016. 
        De vordering van AVH Breezand in reconventie werd bij hetzelfde vonnis afgewezen.
        AVH Breezand is zowel in conventie als in reconventie in de proceskosten veroordeeld.
      
      
    
    
      2.15.
      Op 23 mei 2017 is AVH Breezand failliet verklaard.
      
    
    
      2.16.
      Op 7 augustus 2017 heeft Warmex [gedaagde] persoonlijk aansprakelijk gesteld voor de door Warmex geleden schade.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      
        Warmex vordert, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
        I. te verklaren voor recht dat [gedaagde] onrechtmatig jegens Warmex heeft gehandeld door te bewerkstelligen of toe te laten een handelswijze waarvan hij wist c.q. behoorde te begrijpen die ten gevolge heeft gehad dat AvH Breezand haar verplichtingen jegens Warmex – zoals vastgelegd in het vonnis van 12 oktober 2016 – niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade;
        II. [gedaagde] te veroordelen om aan Warmex te betalen een bedrag van € 100.703,28, vermeerderd met de contractuele boeterente van 1% per maand over voornoemd bedrag vanaf 21 december 2015, alles tot aan de dag der algehele voldoening;
        III. [gedaagde] te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Warmex te betalen een bedrag van € 1.782,03 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 26 oktober 2016 tot aan de dag der algehele voldoening;
        IV. [gedaagde] te veroordelen om aan Warmex te betalen een bedrag van € 1.464,24, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 26 oktober 2016 tot aan de dag der algehele voldoening;
        V. [gedaagde] te veroordelen om tegen bewijs van kwijting de overige schade aan Warmex te vergoeden, zulks nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
        VI. [gedaagde] te verwijzen in de kosten van het geding.
      
      
    
    
      3.2.
      
        Warmex grondt haar vordering op de stelling dat [gedaagde] als bestuurder en juridisch en feitelijk leidinggevende van AVH Breezand, AVH Machinebouw en Smitac heeft bewerkstelligd of toegelaten dat alle activa uit AVH Breezand zijn verdwenen, zonder dat er overigens nog verhaal voor alle schuldeisers van AVH Breezand zou zijn. Die stelling is 
        – samengevat – gebaseerd op het volgende.
        De activa van AVH Breezand zijn om niet overgegaan naar AVH Machinebouw en AVH Machinebouw is slechts opgericht om de bedrijfsvoering van AVH Breezand over te nemen. Een ander deel van de inventaris is verkocht en de opbrengst daarvan is niet naar AVH Breezand, maar naar Smitac gegaan. Binnen AVH Breezand is sprake van selectieve betalingen, die Warmex benadelen. 
        
          [gedaagde] heeft als directeur tijdens schikkingsonderhandelingen in de procedure bij de kantonrechter Warmex bewust op het verkeerde been gezet door mee te delen dat er geen reden was om te twijfelen aan de kredietwaardigheid van AVH Breezand en zich beraden over een voorstel van Warmex om 80% van de openstaande vorderingen te voldoen.
      
      
    
    
      3.3.
      
        [gedaagde] voert verweer. 
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      De grondslag van de vordering is een onrechtmatige daad die [gedaagde] als juridisch en feitelijk bestuurder van diverse vennootschappen waarvan hij direct dan wel indirect enig aandeelhouder en directeur was jegens Warmex gepleegd zou hebben. Partijen zijn het eens over het toetsingskader dat de rechtbank dient aan te leggen en verwijzen beiden onder meer naar het standaardarrest Ontvanger/Roelofsen. In dat arrest heeft de Hoge Raad – kort samengevat – geoordeeld over de aansprakelijkheid van een bestuurder voor de benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering. Ter zake van deze benadeling zal, zo blijkt uit het arrest, naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt.
      
    
    
      4.2.
      
        In deze zaak gaat het niet om benadeling ten tijde van het sluiten van de huurovereenkomst door AVH Breezand in 2013 met Warmex. Uit de stukken en verklaringen ter zitting is immers gebleken dat AVH Breezand gedurende het eerste jaar van de huurovereenkomst de verschuldigde huur heeft betaald. 
        Waar het in deze zaak op aankomt is of [gedaagde] in zijn hoedanigheid van bestuurder van de verschillende vennootschappen heeft bewerkstelligd of toegelaten dat Warmex geen verhaal meer kon nemen op AVH Breezand, omdat door toedoen van [gedaagde] dat verhaal was weggesluisd naar de andere vennootschappen.
      
      
    
    
      4.3.
      
        Het gaat in dat verband met name om de verschillende overeenkomsten van 10 april 2015, de consignatie-overeenkomst met AVH Machinebouw, gedateerd op 1 december 2015, terwijl deze blijkens de conclusie van antwoord onder 25 op 11 december 2015 is aangegaan, en de opzegging van de consignatie-overeenkomst met AVH Breezand op 11 december 2015.
        
          [gedaagde] stelt dat een en ander een gevolg was van het feit dat AVH Breezand begin 2015 in liquiditeitsproblemen verkeerde.
        Tijdens de comparitie heeft [gedaagde] hierover onder meer verklaard:
        
          “In AvH Breezand was liquiditeit nodig om mensen en schulden te kunnen betalen. De koopsom van de activa is in rekening courant geboekt en er zijn schuldeisers betaald. Het was de bedoeling dat de activiteiten in AvH Breezand wel zouden worden voortgezet. Het was niet de bedoeling dat er geen verhaal meer op AvH Breezand zou kunnen worden gehaald. Ik weet niet meer op welke exacte data er betalingen aan AvH Breezand zijn verricht. Er waren geen concrete afspraken wanneer Smitac wat aan AvH Breezand zou moeten betalen. Zodra Smitac geld had, bepaalde ik dat het aan AvH Breezand moest worden overgemaakt.”
        
        
          [gedaagde] advocaat heeft daaraan toegevoegd dat de koopsom van Smitac deels in rekening-courant is geboekt en deels is gebruikt om lonen te betalen. De koopsom kon niet betaald worden omdat Smitac deze moest betalen een dag na haar oprichting. 
      
      
    
    
      4.4.
      Op Warmex rust de bewijslast van haar stelling dat [gedaagde] jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld. De feiten, waarop het te leveren bewijs ziet, bevinden zich echter grotendeels in het ‘domein’ van (de vennootschappen van) [gedaagde] . De rechtbank is van oordeel dat op [gedaagde] een verzwaarde motiveringsplicht rust van zijn verweer. In dit geval houdt dat concreet in dat [gedaagde] voldoende feitelijke gegevens dient te verstrekken ter motivering van zijn betwisting van de stelling van Warmex. De door [gedaagde] te verstrekken informatie moet Warmex aanknopingspunten verschaffen voor haar bewijslevering en de rechtbank uiteindelijk voor de beoordeling van de vordering.
      
    
    
      4.5.
      
        [gedaagde] heeft overigens aangeboden bewijsstukken over te leggen van de betalingen door Smitac aan AVH Breezand.
      
    
    
      4.6.
      De zaak zal daarom naar de rol worden verwezen voor het nemen van een akte aan de zijde van [gedaagde] . [gedaagde] zal daarin gemotiveerd en waar mogelijk met stukken onderbouwd dienen aan te geven:
      
        
          Waarom de zaken van AVH Breezand op 10 april 2015 aan Smitac werden overgedragen, terwijl door [gedaagde] erkend is dat Smitac op dat moment de koopsom niet kon voldoen;
        
        
          Hoe de als productie 8 bij conclusie van antwoord overgelegde facturen zich tot het voorgaande verhouden;
        
        
          Tevens zal moeten worden onderbouwd wanneer Smitac later betalingen aan AVH Breezand heeft gedaan, dan wel namens AVH Breezand aan derden heeft verricht; 
        
        
          Ook dient duidelijk gemaakt te worden welke schuldeisers met de koopopbrengst zijn voldaan;
        
        
          Welke afspraken AVH Breezand en Smitac hadden gemaakt over de betaling van de koopsom en hoe/waar die afspraak is vastgelegd;
        
        
          Daarnaast dient Smitac te onderbouwen op welke datum de consignatie-overeenkomst met AVH Machinebouw werd gesloten: 1 december 2015 of 11 december 2015. 
        
      
      Deze rolverwijzing is te beschouwen als een bevel als bedoeld in artikel 22 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.
      
    
    
      4.7.
      Partijen hebben over en weer nog andere geschilpunten aan de orde gesteld. De beslissing daarover zal worden aangehouden tot een latere fase in de procedure.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      5.1.
      verwijst de zaak naar de rolzitting van woensdag 15 mei 2019, voor het nemen van een akte aan de zijde van [gedaagde] , zoals hiervoor onder 4.6 omschreven;
      
    
    
      5.2.
      bepaalt dat Warmex na het nemen van de in 5.1 bedoelde akte in de gelegenheid zal worden gesteld om vier weken daarna een antwoord-akte te nemen, waarna zal worden beslist over de voortgang van de procedure;
      
    
    
      5.3.
      houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. L.J. Saarloos, mr. S.M. Auwerda en mr. B. de Metz en in het openbaar uitgesproken op 17 april 2019.
      
    
  
  
    type: LJS
    coll: MKG/ SMA/ BM