ECLI:NL:RBAMS:2016:8311, Rechtbank Amsterdam, 14-12-2016, KG ZA 16-1336
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2016-12-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: .

vonnis
    RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
    
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/13/618544 / KG ZA 16-1336 MW/BM
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 14 december 2016
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [naam eiser]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      eiser in conventie, 
      verweerder in voorwaardelijke reconventie,
      advocaten mr. J. Hagers en mr. M.D. van den Brink te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de naamloze vennootschap 
      
        BOEKEL N.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      gedaagde in conventie, vrijwillig verschenen,
      eiseres in voorwaardelijke reconventie,
      advocaat mr. A.E. Goossens te Amsterdam.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna [eiser] en Boekel worden genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      Ter terechtzitting van 30 november 2016 heeft [eiser] gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Boekel heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening en in reconventie gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte voorwaardelijke eis in reconventie. [eiser] heeft de vordering in voorwaardelijke reconventie bestreden. Beide partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht.Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
      Ter zitting waren aanwezig: 
      aan de zijde van [eiser] : [eiser] , mr. Hager en mr. Van den Brink;
      aan de zijde van Boekel: mr. J. ter Meer (adviseur), M. Glerum (bestuurder), mr. W.F. Hendriksen (advocaat) en mr. Goossens. 
      
        2.	De feiten
      
    
    
      2.1.
      Rubatex B.V. (hierna: Rubatex) was eigenaar van een perceel grond met opstallen, plaatselijk bekend als [adres] , kadastraal bekend [woonplaats] , sectie F , nummer 1001 (hierna het terrein). Rubatex exploiteerde op het terrein een latexfabriek. Rubatex is in 1994 in liquidatie getreden, waarna haar vermogen is vereffend.
      
    
    
      2.2.
      Op 14 december 1998 verkregen [eiser] en [naam 1] , voormalig zakenpartner van [eiser] (hierna: [naam 1] ), voor een bedrag van NLG 100.000,- het eerste en tweede hypotheekrecht op het terrein.
      
    
    
      2.3.
      In oktober/november 1999 hebben [eiser] en [naam 1] zich gewend tot mr. D.A.W. van Dijk, destijds werkzaam als advocaat bij Boekel (hierna mr. Van Dijk), voor advies bij het uitwinnen van hun hypotheekrechten op het terrein. Begin 2000 hebben [eiser] en [naam 1] de opdracht aan mr. Van Dijk uitgebreid. Mr. Van Dijk zou hen – in ieder geval – adviseren over de volgende drie punten: 1) het verkrijgen van de eigendom van het terrein, 2) het ontruimen van krakers en 3) het afkopen van de vordering van de Staat uit ongerechtvaardigde verrijking vanwege een uitgevoerde sanering van aangetroffen bodemverontreiniging.
      
    
    
      2.4.
      In de periode van 21 januari 2000 tot 23 maart 2000 hebben er in opdracht van de provincie Noord-Holland (hierna de Provincie) op het terrein en het naastgelegen buurperceel saneringswerkzaamheden plaatsgevonden. Op 7 december 2000 is er ter zake van deze saneringswerkzaamheden door ingenieursbureau Oranjewoud B.V. (hierna: Oranjewoud) een “Rapport Evaluatie sanering Rubatex-terrein ’s-Gravelandseweg 22 en 23 te Weesp ” opgesteld (hierna: het Oranjewoud-rapport). In het Oranjewoud-rapport staat vermeld – voor zover hier van belang –  dat is gebleken dat het terrein en aangrenzende percelen “licht tot sterk verontreinigd waren met zware metalen en/of PAK”. 
      
    
    
      2.5.
      Mr. Van Dijk heeft – namens [eiser] en [naam 1] – overleg gevoerd met de landsadvocaat van de Staat over rechtstreekse afkoop van de vordering van de Staat uit ongerechtvaardigde verrijking vanwege de uitgevoerde sanering van de aangetroffen bodemverontreiniging.
      
    
    
      2.6.
      
        In het kader van het overleg heeft [naam 1] in een e-mailbericht van 13 augustus 2001 het volgende aan mr. Van Dijk geschreven:
        
          (…) Echter de staat zou exact moeten weten (en weet dat ook – zie enorm dik rapport) wat er nog wel en niet in aanmerking komt voor “schonen”. En ik stel dus voor dat wij een advies toevoegen of zo iets. Ik voel NIETS voor een tijdbom. (…)
        
      
      
    
    
      2.7.
      Op 30 november 2001 hebben [naam 1] en [eiser] het voorstel van de Staat aanvaard, inhoudende – kort samengevat – dat tegen betaling door [eiser] en [naam 1] de Staat afzag van zijn huidige en mogelijkerwijs toekomstige vordering(en) op grond van ongerechtvaardigde verrijking jegens hen terzake van de geconstateerde verontreiniging op het onderhavige perceel.
      
    
    
      2.8.
      Op 10 september 2002 hebben [naam 1] en [eiser] (middels hun persoonlijke houdstervennootschappen) Monumenten Vennootschap Veldzicht B.V. (hierna Veldzicht) opgericht teneinde het terrein fiscaal gunstig te kunnen verwerven.
      
    
    
      2.9.
      Op 25 oktober 2002 is het terrein door Rubatex aan Veldzicht geleverd tegen een koopprijs van NLG 5.293.601 (€ 2.402.131). In het kader van de financiering hebben [naam 1] en [eiser] vorderingen, die zij op Rubatex hadden, overgedragen aan Veldzicht voor een bedrag van NLG 5.193.601 (€ 2.356.753). Veldzicht heeft de koopsom voor het terrein betaald door middel van verrekening van de vorderingen op Rubatex. Daarnaast moest  NLG 100.000 (€ 45.378,03) worden betaald. 
      
    
    
      2.10.
      Op of omstreeks 8 februari 2005 heeft [eiser] Boekel gevraagd of de kosten van nadere sanering ten behoeve van de ontwikkeling van het terrein voor woningbouw voor rekening van de Staat kunnen worden gebracht. 
      
    
    
      2.11.
      Omstreeks 29 april 2005 heeft Boekel de Provincie verzocht het Oranjewoud-rapport toe te zenden. Boekel heeft dit rapport, na ontvangst, op 9 juni 2005 aan [eiser] doorgestuurd.
      
    
    
      2.12.
      
        Bij e-mailbericht van 25 april 2007 heeft [eiser] aan Boekel het volgende geschreven:
        
          “(..) Mijn angst was terecht. Op het terrein is nog steeds sprake van een zware verontreiniging (...)
        
        
          Ik ben voornemens om met de ontwikkeling van het terrein te beginnen in mei a.s. (..)”.
      
      
    
    
      2.13.
      Op 12 oktober 2007 hebben [eiser] en [naam 2] een kredietovereenkomst gesloten, waarbij [naam 2] een krediet van € 4,5 miljoen in rekening-courant aan [eiser] ter beschikking heeft gesteld ten behoeve van de her- en bouwfinanciering van het terrein. Tot zekerheid van terugbetaling van deze lening is een eerste recht van hypotheek verleend op het terrein ten behoeve van [naam 2] en zijn alle onderliggende overeenkomsten met betrekking tot het project verpand. Eveneens op 12 oktober 2007, schriftelijk vastgelegd op 14 augustus 2013, hebben [eiser] en Veldzicht een overeenkomst van geldlening gesloten, waarbij [eiser] een bedrag van € 4.500.000 heeft geleend aan Veldzicht.
      
    
    
      2.14.
      Bij brief van 14 mei 2008 heeft Boekel namens [eiser] de Staat aansprakelijk gesteld voor alle schade in verband met de nadere sanering. Bij brief van 2 juni 2008 heeft mr. Braams namens de Staat de aansprakelijkheid van de hand gewezen.
      
    
    
      2.15.
      Bij dagvaarding van 1 november 2013 hebben [eiser] en Veldzicht bij deze rechtbank een procedure jegens Boekel aanhangig gemaakt. Zij hebben gevorderd om – kort samengevat – te verklaren voor recht dat Boekel jegens hen toerekenbaar te kort is geschoten in de nakoming van de op haar rustende verbintenissen en Boekel te veroordelen tot betaling van de schade nader op te maken bij staat. Bij vonnis van 29 oktober 2014 heeft deze rechtbank de vorderingen van [eiser] en Veldzicht afgewezen.
      
    
    
      2.16.
      Op 14 februari 2014 heeft Colliers International Consultants B.V. de marktwaarde van het terrein getaxeerd op € 1.650.000 (op basis van een bouwplan uit 2008/2009) en € 3.830.000 (op basis van woningbouwontwikkeling/verkaveling).
      
    
    
      2.17.
      
        [naam 2] heeft medio 2015 de kredietovereenkomst met [eiser] overgedragen aan Promontoria Holding 107 B.V. (hierna Promontoria).
      
    
    
      2.18.
      Bij arrest van 21 juni 2016 heeft het Gerechtshof Amsterdam (hierna het arrest):
      
        
          het vonnis van 29 oktober 2014 vernietigd;
        
        
          voor recht verklaard dat Boekel jegens [eiser] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de op haar rustende verbintenissen uit hoofde van de met hem gesloten overeenkomst van opdracht en
        
        
          Boekel veroordeeld tot betaling van de door [eiser] geleden schade, nader op te maken bij staat.
        
      
      
        Het Gerechtshof heeft daartoe - onder andere - overwogen: 
        “3.5.1.
        
          In het licht van deze feiten en omstandigheden is het hof van oordeel dat mr. Van Dijk in zijn advisering aan [eiser] is tekortgeschoten. Ook zonder expliciete daartoe strekkende opdracht mocht van mr. Van Dijk , als redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat, worden verwacht dat hij ervoor zorg zou dragen dat hij zich op grond van de beschikbare stukken een beeld zou vormen van de afloop van de sanering die de Provincie had uitgevoerd, teneinde de omvang van de voor zijn cliënt als koper resterende restrisico’s in te kunnen schatten en daarover zo nodig nader te adviseren. Het Oranjewoud-rapport, dat op de sanering betrekking heeft, dateert van 7 december 2000; de onderhandelingen over de koop van het terrein vonden met name in 2001 plaats. Boekel heeft aangevoerd dat mr. Van Dijk ten tijde van de koop van het terrein niet over het Oranjewoud-rapport beschikte maar dat baat haar niet, nu zij niet tevens heeft aangevoerd dat hij ook niet over dat rapport kon of mocht beschikken. Juist als advocaat die cliënten bij de verkoop van het (net door de Provincie gesaneerde) terrein begeleidde had mr. Van Dijk het Oranjewoud-rapport, waarvan hij mocht aannemen dat het bestond, bij de Provincie moeten opvragen en vervolgens op zijn minst van de hoofdlijnen daarvan kennis moeten nemen. (...) 
        
      
      
        
        
          
            Uit deze gegevens had mr. Van Dijk kunnen afleiden dat er geen “eventuele” restverontreiniging was, maar dat er moest worden uitgegaan van ernstige verontreiniging van aanmerkelijke omvang. Van een dergelijke verontreiniging behoorde mr. Van Dijk [eiser] zonder meer op de hoogte te stellen, temeer nu [eiser] bij herhaling had laten weten niet bereid te zijn op dat vlak enig financieel risico te willen lopen. Deze verplichting had mr. Van Dijk ook als ten tijde van de koop nog niet vaststond wat [eiser] en [naam 1] met het terrein zouden gaan doen. (…) 
          
          
            3.10
          
          
            Boekel heeft betwist dat [eiser] schade heeft geleden, omdat niet [eiser] maar Veldzicht op 25 oktober 2002 het terrein heeft verworven. Dat gegeven staat er evenwel niet aan in de weg dat de mogelijkheid van schade van [eiser] als gevolg van het tekortschieten van mr. Van Dijk wel aannemelijk is; meer is niet vereist voor toelating tot de schadestaatprocedure. Weliswaar heeft [eiser] in eerste aanleg bij gelegenheid van de comparitie na antwoord meegedeeld dat hij alle vorderingen ter zake de beroepsaansprakelijkheid van mr. Van Dijk aan Veldzicht heeft overgedragen, maar hij heeft dat niet met stukken onderbouwd en Boekel heeft deze cessie ter comparitie ook betwist. Het hof kan er daarom niet vanuit gaan dat deze vorderingen van [eiser] aan Veldzicht zijn overgedragen. 
          
          Boekel is in cassatie tegen het arrest gegaan. 
        
        
      
    
    
      2.19.
      In januari 2016 heeft Promontoria de kredietfaciliteit aan [eiser]  opgezegd en aangekondigd over te gaan tot uitwinning van de zekerheden wanneer het uitstaande bedrag niet wordt terugbetaald. Bij vonnis van 26 juli 2016 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank – voor zover hier van belang – geoordeeld dat er zich in beginsel geen belemmeringen voordoen voor Promontoria om tot uitwinning van haar pand- en hypotheekrechten over te gaan. Veldzicht en [eiser] hebben spoedappel tegen dit vonnis ingesteld. 
      
    
    
      2.20.	’
      
        [eiser] heeft Sman Business Value (hierna Sman) opdracht gegeven om de schade naar aanleiding van de veroordeling van Boekel in het arrest, te berekenen. In een schaderapport van 20 oktober 2016 (hierna het Sman-rapport) heeft Sman de geleden schade als volgt begroot:
      
        
          
          
          
          
            
              
                
                  “
                  Schadeposten 
                
              
              
                
                  Schadepost
                
              
              
                
                  Invorderingsrente
                
              
            
            
              
                
                  Aankoop/overname
                
              
              
                
                  € 2.402.131
                
              
              
                
                  € 1.366.020,81
                
              
            
            
              
                
                  Afkoopsom Overheid inzake beslagen
                
              
              
                
                  € 147.479
                
              
              
                
                  € 83.677,95
                
              
            
            
              
                
                  Afkoopsom krakers en conciërge
                
              
              
                
                  € 272.000
                
              
              
                
                  € 126.240,44
                
              
            
            
              
                
                  Kosten grond en bodem sanering inclusief slopen opstallen 
                
              
              
                
                  € 1.288.075
                
              
              
                
                  € 276.968,20
                
              
            
            
              
                
                  Rentelasten lening  [eiser] inz. Bancaire garantie
                
              
              
                
                   € 2.127.608
                
              
              
                
                  € 470.197,72
                
              
            
            
              
                
                  Rentelasten lening [eiser] inz. Financiering aankoop
                
              
              
                
                  € 1.451.145
                
              
              
                
                  € 357.152,07
                
              
            
            
              
                
                  Facturen advocatuur en adviseurs inzake vervuilde grond/Boekel
                
              
              
                
                  € 281.493
                
              
              
                
                  € 82.162,33
                
              
            
            
              
                
                  Uren [eiser] inzake bodemsanering
                
              
              
                
                  € 844.900
                
              
              
                
                  € 243.225,26
                
              
            
            
              
                
                  Adviseurs inzake bodem(-sanering) en terrein
                
              
              
                
                  € 108.987
                
              
              
                
                  € 31.576,20
                
              
            
            
              
                
                   Architectenkosten project
                
              
              
                
                  € 67.566
                
              
              
                
                  € 31.141,77
                
              
            
            
              
                
                  Bouwvergunningen en leges
                
              
              
                
                  € 117.728
                
              
              
                
                  € 29.795,12
                
              
            
            
              
                
                  Bureau Hielkema (adviesbureau monumenten)
                
              
              
                
                  € 41.589
                
              
              
                
                  € 18.488,38
                
              
            
            
              
                
                  Kosten bouwteam 
                
              
              
                
                  € 392.879
                
              
              
                
                  € 78.891,74
                
              
            
            
              
                
                  Taxatiekosten 
                
              
              
                
                  € 9.120
                
              
              
                
                  € 3.939,87
                
              
            
            
              
                
                  Diversen
                
              
              
                
                  -
                
              
              
                
                  -
                
              
            
            
              
                
                  Kosten afwikkeling schadeuitkering
                
              
              
                
                  € 164.484
                
              
              
                
                  -
                
              
            
            
              
                
              
              
                
                  € 9.717.183
                
              
              
                
                  € 3.199.478
                
              
            
          
        
      
      In het Sman-rapport wordt de totale schade begroot op € 12.916.661. Voorts staat in het Sman-rapport dat na aftrek van de liquidatiekosten ad € 1.600.000 dit een saldo van € 11.316.661 oplevert.
      
    
    
      2.21.
      Bij dagvaarding van 9 november 2016 heeft [eiser] een schadestaatprocedure aanhangig gemaakt bij deze rechtbank waarin hij – kort samengevat – de schade ten bedrage van  € 11.316.661 van Boekel vordert. 
      
    
  
  
    
      3Het geschil in conventie
    
    
      3.1.	'
      t Hoen vordert dat Boekel wordt veroordeeld tot betaling van een voorschot van € 4.600.000, althans een voorschot voor een nader te bepalen bedrag en de proceskosten.
      
    
    
      3.2.	’
      
        [eiser] legt aan zijn vordering het volgende ten grondslag. Het Gerechtshof Amsterdam heeft in het arrest geoordeeld dat Boekel aansprakelijk is voor de door [eiser] geleden schade. Het is niet aannemelijk dat het arrest in cassatie zal worden vernietigd. In het Sman-rapport wordt de totale schade begroot op € 11.316.661, zijnde het totaal van de schade en gemaakte kosten, vermeerderd met de wettelijke rente en verminderd met de liquidatiewaarde van het terrein. [eiser] voert aan dat alle schadeposten die in het SMAN-rapport zijn begroot kunnen worden toegerekend aan de wanprestatie van Boekel. Het is aannemelijk dat de vorderingen in de schadestaatprocedure zullen worden toegewezen voor tenminste het bedrag van het gevorderde voorschot. [eiser] stelt verder dat sprake is van een spoedeisend belang, omdat Promontoria reeds de veiling van het terrein heeft aangezegd. [eiser] kan executieverkoop van het terrein alleen voorkomen als hij zijn verplichtingen jegens Promontoria nakomt, waarvoor hij het voorschot nodig heeft.
      
    
    
      3.3.
      Boekel voert verweer. 
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
    
  
  
    
      4Het geschil in voorwaardelijke reconventie
    
    
      4.1.
      Boekel vordert dat indien de door [eiser] gevraagde voorziening wordt toegewezen, [eiser] zekerheid stelt door middel van een bankgarantie voor een bedrag gelijk aan de toegewezen voorziening totdat de rechter in de schadestaatprocedure over de schade heeft beslist. 
      
    
    
      4.2.
      Boekel heeft aan haar voorwaardelijke eis in reconventie ten grondslag gelegd dat sprake is van een restitutierisico. Dat hiervan sprake is, volgt uit het feit dat [eiser] onvoldoende liquide middelen heeft om Promontoria te betalen om de executieveiling van het terrein te voorkomen, aldus Boekel. Ter terechtzitting heeft Boekel in dit kader verklaard dat zij geen genoegen neemt met de vestiging van een recht van hypotheek op het terrein in plaats van een bankgarantie.
      
    
    
      4.3.	'
      
        [eiser] voert verweer. 
      
    
    
      4.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      5De beoordeling in conventie en voorwaardelijke reconventie
    
      5.1.
      Voor de beoordeling wordt als uitgangspunt genomen dat het Gerechtshof Amsterdam in het arrest heeft geoordeeld dat Boekel jegens [eiser] toerekenbaar te kort is geschoten in de nakoming van de op haar rustende verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst tot opdracht en Boekel heeft veroordeeld tot betaling van de door [eiser] geleden schade nader op te maken bij staat. Boekel heeft wel cassatieberoep ingesteld maar op de uitkomst daarvan kan in dit kort geding niet vooruitgelopen worden. In deze zaak vordert [eiser] een voorschot op de schade die hij stelt te hebben geleden als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van Boekel. De gevorderde voorziening strekt tot betaling van een geldsom. Voor toewijzing van een dergelijke vordering is in kort geding slechts plaats, als het bestaan en de omvang van de vordering voldoende aannemelijk zijn en uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is.
      
    
    
      5.2.	’
      
        [eiser] voert aan dat hij een spoedeisend belang heeft, omdat Promontoria dreigt over te gaan tot uitwinning van haar zekerheidsrechten. Het executiegeschil dat [eiser] aanhangig heeft gemaakt om openbare verkoop van het terrein te verkopen is in eerste aanleg afgewezen en in hoger beroep is nog niet beslist. Een executieverkoop van het terrein zal nadelige gevolgen voor [eiser] hebben aangezien een openbare verkoop minder zal opbrengen dan de opbrengst die gerealiseerd kan worden door onderhandse verkoop van de voltooide woningen op het terrein. [eiser] stelt dat hij onvoldoende liquide middelen heeft om vorderingen jegens Promontoria te voldoen. Met een voorschot op de schade kan hij de openbare verkoop van het terrein afwenden. Gezien deze door [eiser] geschetste omstandigheden, die Boekel verder niet betwist, heeft [eiser] spoedeisend belang  bij de gevraagde voorzieningen. 
      
    
    
      5.3.	’
      
        [eiser] onderbouwt zijn schade met het Sman-rapport. Boekel stelt zich op het standpunt dat de schadeposten die in het Sman-rapport worden genoemd uitsluitend zijn te kwalificeren als schadeposten van Veldzicht en niet van [eiser] . Volgens Boekel kan de schade in deze procedure niet worden gevorderd. [eiser] voert daartegen aan dat zelfs indien zal worden geoordeeld dat de schade in het Sman-rapport alleen van Veldzicht is, hij op grond van het bepaalde in 7:419 BW jo 7:424 BW en het Kribbebijter-arrest (HR 11 maart 1977, NJ 1977/521) bevoegd is om in eigen naam vergoeding van de door Veldzicht geleden schade te vorderen. [eiser] stelt daartoe dat hij de overeenkomst van opdracht met Boekel weliswaar in eigen naam, maar voor rekening van Veldzicht is aangegaan. Boekel was hiervan op de hoogte. Immers, toen Boekel adviseerde over de aankoop van het terrein en de bodemgesteldheid was voor Boekel duidelijk dat [eiser] het terrein niet privé zou verwerven. De advisering van [eiser] geschiedde dan ook ten behoeve van Veldzicht. Volgens [eiser] heeft Boekel verder het grootste gedeelte van haar werkzaamheden bij Veldzicht in rekening gebracht. 
      
    
    
      5.4.
      De Hoge Raad heeft in het Kribbebijter-arrest bepaald dat iemand die in eigen naam maar ten behoeve van een opdrachtgever met een ander een overeenkomst sluit, in beginsel ook in eigen naam ten behoeve van die opdrachtgever de uit die overeenkomst voortvloeiende rechten geldend kan maken; en dat dit met name ook geldt voor een vordering strekkende tot vergoeding van de schade die als gevolg van ontbinding van de overeenkomst wegens wanprestatie aan de zijde van de partij jegens wie de wanprestatie is gepleegd, is geleden. Artikel 7:419 BW is op dit  arrest gebaseerd. Een beroep op dit arrest en het bepaalde in artikel 7:419 BW jo 7:424 BW kan [eiser] evenwel niet baten om in eigen naam de schade van Veldzicht te vorderen. Voor zover het Gerechtshof Amsterdam niet hierover al heeft geoordeeld dan geldt nog dat voorshands onvoldoende aannemelijk is dat [eiser] ten behoeve van (de op dat moment nog niet opgerichte vennootschap) Veldzicht aan Boekel opdracht heeft gegeven om werkzaamheden te verrichten en dat Boekel redelijkerwijs had moeten begrijpen dat de advisering tevens ten behoeve van Veldzicht geschiedde. De enkele omstandigheid dat Veldzicht is opgericht om het terrein te verwerven en dat Boekel hierover heeft geadviseerd, betekent niet dat daarmee de werkzaamheden van Boekel ten behoeve van de vennootschap werden verricht en niet (langer meer) ten behoeve van [eiser] en [naam 1] . Aan de stelling dat Boekel op een gegeven moment factureerde aan Veldzicht kan voorbij worden gegaan, aangezien [eiser] eveneens stelt dat in de omschrijving op de facturen stond “[naam 1] , [eiser] / Rubatex BV”.  Het voorlopige oordeel is dan ook dat [eiser] alleen die schade als voorschot kan vorderen, die [eiser] in privé heeft geleden. 
      
    
    
      5.5.
      Zoals Boekel aanvoert en [eiser] onvoldoende weerlegt, zien de schadeposten in het Sman-rapport op schade van Veldzicht en niet van [eiser] . Het Sman-rapport met de daarin opgesomde schadeposten kan dan ook niet dienen als onderbouwing van de schade van [eiser] .  
      
    
    
      5.6.
      De vraag resteert of [eiser] verder feiten en omstandigheden aanvoert die het bestaan en de omvang van zijn schadevordering voldoende aannemelijk maken om tot een voorlopig oordeel te komen dat [eiser] in ieder geval € 4.600.000 schade heeft geleden, zodat een voorschot tot dat bedrag kan worden toegekend. Daartoe moet hij aannemelijk maken dat de vergelijking tussen zijn werkelijke situatie met de fictieve situatie zonder toerekenbare tekortkoming van Boekel dit schadebedrag oplevert. [eiser] heeft ter zitting gesteld dat hij indien hij in 2002 op de hoogte was geweest van de ernstige verontreiniging van het terrein zijn zekerheidsrecht zou hebben uitgewonnen en hij Veldzicht niet had opgericht ten einde het terrein te verwerven. Boekel betwist dat [eiser] het terrein niet zou hebben aangekocht indien hij meer informatie zou hebben gehad over de bodemverontreiniging op het terrein. 
      
    
    
      5.7.
      Tegenover de betwisting door Boekel moet [eiser] zijn stelling aannemelijk maken. Voorshands heeft hij dat niet gedaan. Het feit dat [eiser] in 2007, toen hij in ieder geval bekend was met de ernstige verontreiniging, heeft besloten om aan Veldzicht een nadere financiering te verstrekken om het terrein (verder) te gaan ontwikkelen na sanering, doet vermoeden dat hij in 2002 ook zou hebben besloten tot ontwikkeling. Dan zou het verdere vervolg gelijk zijn geweest aan de gebeurtenissen die zich in werkelijkheid hebben voorgedaan. [eiser] heeft, daarvan uitgaande, geen schade. 
      
    
    
      5.8.
      Maar ook indien de stelling van [eiser] wel aannemelijk zou zijn, slaagt zijn vordering niet. Boekel betoogt immers gemotiveerd, met verwijzing naar het conceptrapport van Sman, dat een onderhandse verkoop van het terrein (in 2002) een geschatte opbrengst zou hebben opgeleverd van € 1.525.474,-. In werkelijkheid heeft de verwerving van het terrein [eiser] en [naam 1] een bedrag van € 45.378,- gekost (de aanschaf van de hypotheekrechten). Het terrein had (volgens het conceptrapport van Sman) een geschatte onderhandse verkoopwaarde van € 3.200.000,- en er moest rekening worden gehouden met saneringskosten van ongeveer € 1.300.000,-. . De vermogenswaarde van het terrein voor [eiser] en [naam 1] bedroeg dus (€ 3.200.000,- - € 1.300.000,- - € 45.378,-) = € 1.854.622,-. [eiser] heeft dit onvoldoende betwist.  Het is dan ook voorshands aannemelijk dat [eiser] een lagere opbrengst voor het terrein zou hebben gehad indien hij in 2002 het zekerheidsrecht had uitgewonnen dan de waarde die het terrein in de werkelijke situatie voor hem had. Bij de bepaling van de omvang van de schade en bij het toekennen van een voorschot zal hiermee dan ook rekening moeten worden gehouden. 
      
    
    
      5.9.
      Verder geldt ook nog het volgende. [eiser] stelt dat hij in 2002 een lening ten bedrage van € 2.402.131 heeft verstrekt aan Veldzicht. Dit is door Boekel gemotiveerd betwist. Bovendien heeft [eiser] zijn stelling ondeugdelijk onderbouwd door overlegging van een geldlening van hem aan Veldzicht in 2007 (productie 6). Dit kan niet de lening uit 2002 zijn geweest zodat voorshands niet aannemelijk is dat [eiser] schade heeft geleden doordat hij in 2002 een lening zou hebben verstrekt aan Veldzicht.
      
    
    
      5.10.
      Vaststaat dat [eiser] in 2007 kennis had van het Oranjewoud-rapport en  bekend was met de ernstige verontreiniging van de bodem van het terrein. In dit kader is overigens van belang dat [eiser] ter terechtzitting heeft verklaard dat daar waar [naam 1] in het emailbericht van 13 augustus 2001 (zie hiervoor onder 2.6) spreekt over een “enorm dik rapport”, hij het Oranjewoud-rapport bedoelde. Kennelijk was [naam 1] (en met hem [eiser] ) toen al bekend met het bestaan van het rapport. 
      
    
    
      5.11.
      Nadat [eiser] bekend was met het Oranjewoud-rapport, heeft hij in 2007 besloten om aanvullende financiering aan Veldzicht te verstrekken om het terrein te saneren en verder te ontwikkelen. [eiser] stelt dat deze aanvullende financiering dient te worden aangemerkt als schade, omdat hij deze lening niet zal terugkrijgen en Veldzicht verder geen verhaal biedt. Het voorlopige oordeel is dat wat er ook verder zij van deze stelling, de schade die verband houdt met deze aanvullende financiering redelijkerwijs niet in verband kan worden gebracht met de toerekenbare tekortkoming van Boekel, zoals Boekel heeft betoogd. Het was de keuze van [eiser] om, terwijl hij op de hoogte was van de ernstige bodemverontreiniging, de sanering en ontwikkeling van het terrein verder te financieren ten behoeve van Veldzicht. De schade die hieruit (mogelijk) voortvloeit komt dan ook voor zijn rekening en risico. Een beroep op zijn schadebeperkingsplicht gaat reeds niet op omdat [eiser] in zijn relatie tot Boekel jegens Veldzicht geen schadebeperkingsplicht had en hij bovendien niet heeft gesteld wat de opbrengst van het terrein zou zijn geweest indien Veldzicht dit in 2007 zou hebben verkocht. 
      
    
    
      5.12.	’
      
        [eiser] voert verder geen andere feiten en omstandigheden aan, waaruit het bestaan en de omvang van zijn schade blijkt, met name niet over zijn mogelijke schade als economisch rechthebbende van Veldzicht. Het voorlopige oordeel luidt dan ook dat [eiser] de omvang van zijn schade in dit kort geding onvoldoende heeft onderbouwd, zodat de gevraagde voorziening niet toewijsbaar is.
      
    
    
      5.13.
      De eis in reconventie is ingesteld onder de voorwaarde dat het gevraagde voorschot wordt toegewezen. Aangezien niet is voldaan aan deze voorwaarde, behoeft de voorwaardelijke eis in reconventie geen bespreking.
      
    
    
      5.14.	‘
      
        [eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten, aan de zijde van Boekel in totaal begroot op € 4.719,00  (€ 3.903,00 aan griffierecht en € 816,00 aan salaris advocaat).
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
    
      6.1.
      weigert de gevraagde voorziening,
      
    
    
      6.2.
      veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van Boekel in totaal begroot op € 4.719,00, 
      
    
    
      6.3.
      verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. M. van Walraven, bijgestaan door mr. B.E. Meerdink-Schenau, griffier,  en in het openbaar uitgesproken op 14 december 2016.
      
    
  
  
    type: 
    coll: MV