ECLI:NL:GHSHE:2017:3507, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 08-08-2017, 200.171.436_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2017-08-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Actio Pauliana buiten faillissement. 
        Rechtshandeling om niet of onverplicht? 
        Wetenschap van benadeling? 
        Verjaring? 
        Stuiting?

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer 200.171.436/01
    
    
    
      
        arrest van 8 augustus 2017
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
  
  
    
      1 [de vennootschap 1] ,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    
      2. [appellant 2],zonder bekende woon- of verblijfplaats binnen of buiten Nederland,
      appellanten,
      hierna aan te duiden als [de vennootschap 1] en [appellant 2] , 
      advocaat: mr. R.S. Schouten te Zeist,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [de vennootschap 2] ,gevestigd te [vestigingsplaats] en kantoorhoudende in [kantoorplaats 1] ,
    advocaat: mr. M.W. Steenpoorte te 's-Hertogenbosch,
    
    
      en
    
    
  
  
    
      2De Ontvanger van de Belastingdienst/Midden- en Kleinbedrijf,kantoorhoudende te [kantoorplaats 2] ,
    
      advocaat: mr. J.C.G. Vestjens te Amsterdam,
      geïntimeerden,
      hierna aan te duiden als [de vennootschap 2] en de Ontvanger,
    
    
    
      als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 3 november 2015 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch onder zaak-/rolnummer 2423138/303 13-9541 gewezen vonnis van 
      30 oktober 2014. In aansluiting op voormeld tussenarrest zullen de hoofdstukken worden doorgenummerd.
    
    
    
  
  
    
      5Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        het tussenarrest van 3 november 2015;
      
      
        de memorie van antwoord van [de vennootschap 2] met één productie bestaande uit meerdere stukken;
      
      
        de memorie van antwoord van de Ontvanger met producties;
      
      
        de akte overlegging deskundigenbericht; uitbreiding bewijsaanbod; vermeerdering eis van [de vennootschap 1] en [appellant 2] ;
      
      
        antwoordakte van [de vennootschap 2] ;
      
      
        antwoordakte van de Ontvanger.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
    
    
  
  
    
      6De verdere beoordeling
    
    
      6.1.
      Bij genoemd tussenarrest is de incidentele vordering van [de vennootschap 1] en [appellant 2] om een deskundigenonderzoek te bevelen, afgewezen. Thans zal het hof de hoofdzaak beoordelen.
      
    
    
      6.2.
      Het hof gaat uit van de navolgende, door de kantonrechter vastgestelde feiten, waartegen geen grief is ingebracht. 
      
      
        6.2.1.
        
          
            [de vennootschap 2] is een financiële dienstverlener, onder andere op het gebied van
          kredietverzekeringen. [appellant 2] was tot 1 maart 2013 bij [de vennootschap 2] in loondienst.
        
        
      
      
        6.2.2.
        
          [appellant 2] heeft, onder meer, over de jaren 1998 tot en met 2003 aangifte inkomstenbelasting gedaan als buitenlands belastingplichtige.
        
      
      
        6.2.3.
        
          Begin 2002 is een boekenonderzoek gestart bij een vennootschap van [appellant 2] . De zaak is vervolgens in handen gegeven van de FIOD. Op basis van de uitkomsten van een FIOD-onderzoek is [appellant 2] op 25 maart 2004 strafrechtelijk veroordeeld door de rechtbank Arnhem
          voor (poging tot) oplichting, valsheid in geschrifte en het opzettelijk onjuist of onvolledig
          doen van aangifte.
        
        
      
      
        6.2.4.
        
          De inspecteur van de belastingdienst heeft [appellant 2] , onder meer, (navorderings)aanslagen inkomstenbelasting (hierna: IB) over de jaren 1998-2003 opgelegd.
          De navorderingaanslag IB over 1998, met dagtekening van 18 december 2003, bedraagt
          € 9.047,-; de navorderingsaanslag IB over 1999, met dagtekening 3 november 2004, bedraagt
          € 20.369,-; de navorderingsaanslag IB over 2000, met dagtekening 3 november 2004,
          bedraagt € 43.756,-; de aanslag IB over 2001, met dagtekening 28 oktober 2004, bedraagt
          € 32.692,-; de aanslag IB over 2002, met dagtekening 28 oktober 2004, bedraagt € 37.112,-;
          de aanslag IB over 2003, met dagtekening 22 december 2006, bedraagt € 26.093,-.
        
        
      
      
        6.2.5.
        
          [appellant 2] heeft tegen alle voormelde (navorderings)aanslagen bezwaar en beroep ingesteld.
        
      
      
        6.2.6.
        
          
            [appellant 2] heeft op 31 augustus 2009 zijn huidige en toekomstige loonvorderingen op zijn
          werkgever overgedragen aan [de vennootschap 1] . [de vennootschap 1] is ter zake rechtsgeldig vertegenwoordigd door haar
          bestuurder [appellant 2] . In de akte van cessie, die ondertekend is door beide partijen, is onder meer
          het volgende bepaald:
        
        
        
          
            ‘Cedent is per 01-09-2009 aan [de vennootschap 1] verschuldigd:
          
        
        
        
          
            Een bedrag van € 200.000.-, te vermeerderen met vertragingsrente, uit hoofde van een tussen partijen bestaande overeenkomst inzake een geldlening met kenmerk: “ [kenmerk] ”.
          
        
        
        
          
            Cedent draagt hierbij over aan [de vennootschap 1] zijn huidige en toekomstige vorderingen op zijn werkgever, zulks tot een bedrag van € 3.250,- per maand, ingaande 01-09-2009 en zo vervolgens elke daarop volgende maand, welke cessie door [de vennootschap 1] wordt aanvaard. De overdracht geschiedt tot voldoening van voormelde schuld aan [de vennootschap 1] , zulks
          
          
            met inachtneming van het bepaalde in art. 7:633 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek.
          
        
        
        
          
            Cedent is thans werkzaam voor de hierna genoemde werkgever:
          
        
        
        
          
            Naam: [Kredietverzekering] Kredietverzekering NV’
          
        
        
      
      
        6.2.7.
        De navorderingsaanslag IB 1998 staat inmiddels, ná uitspraak van de Hoge Raad op 11 mei 2012, onherroepelijk vast.
        
      
      
        6.2.8.
        
          De belastingkamer van de rechtbank Arnhem heeft op 11 december 2012 een oordeel gegeven ten aanzien van de aanslag over 2003 en heeft [appellant 2] in het ongelijk gesteld.
          De rechtbank Arnhem heeft op 2 juli 2013 een oordeel gegeven ten aanzien van de aanslagen
          over 1999, 2000 en 2001 en heeft [appellant 2] in het ongelijk gesteld.
          Het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft op 23 augustus 2013 een oordeel gegeven ten
          aanzien van de aanslag over 2002, en heeft [appellant 2] in het ongelijk gesteld.
          (toevoeging hof: In zijn memorie van antwoord heeft de Ontvanger gesteld dat inmiddels alle navorderingsaanslagen onherroepelijk zijn geworden. [de vennootschap 1] en [appellant 2] hebben hierop nog niet kunnen reageren, zodat dit niet als feit is opgenomen.).
        
        
      
      
        6.2.9.
        
          Naar aanleiding van een brief van 13 juli 2012 waarin aangegeven wordt dat de
          Ontvanger een vordering heeft op de bij [de vennootschap 2] werkzame heer [appellant 2] en beslag wenst te leggen
          op het loon, heeft de gemachtigde van [de vennootschap 2] bij brieven van 11 september 2012 aan de
          belastingdienst én [de vennootschap 1] medegedeeld dat het salaris van [appellant 2] conform de akte van cessie is
          uitbetaald aan [de vennootschap 1] en dat [de vennootschap 2] met ingang van de maand oktober 2012 een beroep doet op
          artikel 6:37 BW, welk artikel [de vennootschap 2] de bevoegdheid geeft om de loonbetaling op te schorten
          omdat zij gegronde redenen heeft te twijfelen aan wie zij bevrijdend moet betalen.
        
        
      
      
        6.2.10.
        
          Een dwangbevel met bevel tot betaling van het openstaand saldo van de
          navorderingsaanslag IB 1998 inclusief kosten is aan [appellant 2] betekend op 14 november 2012,
          waarbij [appellant 2] gewezen is op tenuitvoerlegging van dit dwangbevel met toepassing van de
          wettelijke voorschriften, indien niet overgegaan wordt tot betaling.
        
        
      
      
        6.2.11.
        
          De Ontvanger heeft op 5 februari 2013 uit kracht van het dwangbevel executoriaal
          derdenbeslag gelegd onder [de vennootschap 2] tot verhaal van hetgeen de Ontvanger uit hoofde van deze
          executoriale titel van [appellant 2] te vorderen heeft.
        
        
      
      
        6.2.12.
        
          Bij brief van 8 februari 2013 heeft de belastingdienst aan [de vennootschap 2] medegedeeld dat zij
          akkoord gaat met de opschorting van de betaling aan de belastingdienst, mits geen betaling
          plaatsvindt aan de heer [appellant 2] .
        
        
      
      
        6.2.13.
        Bij brieven van 25 en 27 februari 2013 en 4 en 5 maart 2013 heeft [de vennootschap 1] [de vennootschap 2] gewezen op haar verplichting om het loon aan [de vennootschap 1] te betalen.
        
      
      
        6.2.14.
        
          De Ontvanger heeft (vanwege onjuistheden in het derdenbeslag van 5 februari 2013) bij exploot van 18 april 2013 wederom executoriaal derdenbeslag gelegd onder [de vennootschap 2] ten
          behoeve van de openstaande schuld van de navorderingsaanslag inkomstenbelasting 1998.
        
        
      
      
        6.2.15.
        
          
            [de vennootschap 2] heeft op de voet van de artikelen 476a en 476b Rv een verklaring derdenbeslag
          gedaan op 26 april 2013. In deze verklaring worden de volgende loonvorderingen vermeld:
          een vergoeding beëindiging arbeidsovereenkomst ad € 55.000,-, netto salaris ad € 3.470,01
          per maand, vakantiegeld ad € 474,81 per maand, een dertiende maand ad € 494,50 per
          maand.
        
        
      
      
        6.2.16.
        
          De belastingdienst heeft [de vennootschap 2] bij brief van 2 mei 2013 en aangetekende brief van 27
          mei 2013 verzocht om op grond van de verklaring derdenbeslag een bedrag van € 6.486,- aan
          haar te betalen.
        
        
      
      
        6.2.17.
        
          De Ontvanger heeft op 25 april 2013 ook nog een conservatoir derdenbeslag gelegd
          onder [de vennootschap 2] voor een bedrag van € 235.000,-. Over de verschuldigdheid van dit bedrag wordt
          nog geprocedeerd tussen de Ontvanger en [appellant 2] .
        
        
      
    
    
      6.3.
      De Ontvanger vordert kort en zakelijk weergegeven:
      
      a. a) een verklaring voor recht dat het beding waarin [appellant 2] zich jegens [de vennootschap 1] verbond om de loonvorderingen op [de vennootschap 2] aan [de vennootschap 1] over te dragen, terecht door de Ontvanger op grond van artikel 3:45 BW is vernietigd, althans deze rechtshandeling te vernietigen,
      
      b) een veroordeling van [de vennootschap 2] tot betaling en afgifte aan de belastingdeurwaarder van een
      bedrag van € 5.034,90 te vermeerderen met invorderingsrente vanaf de vervaldag van de onderliggende aanslag tot aan die der voldoening, met hoofdelijke veroordeling van [de vennootschap 1] en [appellant 2] in de proceskosten.
      
      
        6.3.1.
        
          De Ontvanger legt tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, het volgende, zoals door de kantonrechter kort weergegeven, aan haar vordering ten grondslag.
          Het beding waarin [appellant 2] zich jegens [de vennootschap 1] verbond om loonvorderingen op [de vennootschap 2] aan [de vennootschap 1] over te dragen is paulianeus en op die grond vernietigbaar (inleidende dagvaarding 1.11). [appellant 2] en [de vennootschap 1] zijn gedagvaard omdat zij partij zijn bij de vernietigde rechtshandeling.
          Met dit beding wordt gedoeld op de titel ex artikel 3:84 lid 1 BW die ten grondslag ligt aan de overdracht van de loonvorderingen. Vernietiging van voormeld beding leidt ertoe dat de loonvorderingen op [de vennootschap 2] , het vermogen van [appellant 2] nooit hebben verlaten en dat het derdenbeslag de loonvorderingen heeft getroffen. [de vennootschap 2] dient ex artikel 477a lid 2 Rv te worden veroordeeld tot betaling van het openstaand saldo op de navorderingsaanslag IB 1998 aan de belastingdeurwaarder. Op deze aanslag staat, ná verrekening, thans nog een bedrag open van € 2.032,-. Verrekeningen hebben plaatsgevonden met de voorlopige teruggave van [appellant 2] over de periode van juni 2012-
          februari 2013. Naast dit bedrag van € 2.032,- is [appellant 2] € 1.684,07 aan kosten verschuldigd (aanmaning, dwangbevel, advertentiekosten; zie productie 1 inleidende dagvaarding). In totaal is [appellant 2] daarom nog € 3.716,90 verschuldigd, exclusief invorderingskosten.
        
        
      
    
    
      6.4.
      
        
          [de vennootschap 2] voert, zoals door de kantonrechter kort weergegeven, het volgende verweer.
        
          [de vennootschap 2] zit als oud-werkgever ongewenst in het geschil tussen de Ontvanger en [de vennootschap 1] . Zowel
        
          [de vennootschap 1] als de belastingdienst maken aanspraak op betaling. [de vennootschap 2] kan als derde partij niet
        beoordelen of wel of niet sprake is van paulianeus handelen. Ten aanzien van de vraag of de
        akte van cessie paulianeus is, refereert [de vennootschap 2] zich aan het oordeel van de kantonrechter. Het
        maakt [de vennootschap 2] niet uit aan wie zij moet betalen.
        
          [de vennootschap 2] kan geen kant op, reden waarom — ongeacht de uitspraak, — de Ontvanger dient te
        worden veroordeeld in de kosten van deze procedure.
      
      
    
    
      6.5.
      
        
          [appellant 2] en [de vennootschap 1] voeren het, zoals door de kantonrechter kort weergegeven, volgende verweer.
        Met de cessie van de loonvorderingen komen de loonbedragen rechtsgeldig toe aan [de vennootschap 1] . De
        overdracht van de loonvordering kan niet worden doorkruist door latere beslagen.
        Betwist wordt dat de cessieafspraak paulianeus is. De Ontvanger is als schuldeiser niet in
        zijn verhaalsmogelijkheden benadeeld.
        Op grond van de door de Ontvanger toegepaste verrekeningen van de
        hypotheekrenteteruggaaf is het bedrag waarvoor executoriaal beslag is gelegd, voldaan. Er
        kan vanuit worden gegaan dat ook in de maanden ná februari 2013 verrekening heeft
        plaatsgevonden met de voorlopige teruggaaf. Het belang van de Ontvanger bij deze
        vordering ontbreekt dan ook. De door de Ontvanger opgevoerde kosten worden betwist.
      
      
    
    
      6.6.
      Bij het bestreden vonnis is als volgt beslist:
      
      
        
          “verklaart voor recht dat de Ontvanger de rechtshandeling waarmee [appellant 2] op 31 augustus
        
        
          2009 zijn loonvorderingen op zijn werkgever [de vennootschap 2] heeft overgedragen aan [de vennootschap 1] op goede
        
        
          gronden buitengerechtelijk heeft vernietigd;
        
      
      
      
        
          veroordeelt [appellant 2] en [de vennootschap 1] in de kosten van deze procedure aan de zijde van de Ontvanger
        
        
          tot aan deze uitspraak begroot op
        
        
          € 30,- (2 x € 15,-) wegens explootkosten,
        
        
          € 448,- wegens griffierecht en
        
        
          € 350,- wegens salaris gemachtigde;
        
      
      
      
        
          veroordeelt [de vennootschap 2] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de Ontvanger te betalen
        
        
          de som van € 3.716,-, te vermeerderen met de invorderingsrente over dit bedrag vanaf de
        
        
          vervaldag van de onderliggende aanslag tot aan de dag der voldoening;
        
      
      
      
        
          veroordeelt de Ontvanger in de kosten van deze procedure, aan de zijde van [de vennootschap 2] en tot
        
        
          aan deze uitspraak begroot op € 350,- aan salaris gemachtigde:
        
      
      
      
        
          verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
        
      
      
      
        
          wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.”
        
      
      
    
    
      6.7.
      Tegen voormeld vonnis hebben [de vennootschap 1] en [appellant 2] drie grieven ingebracht. Bij memorie van grieven hebben zij geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis. Daarnaast vorderen zij veroordeling van de Ontvanger en [de vennootschap 2] tot betaling aan [de vennootschap 1] van alle gelden die de Ontvanger en [de vennootschap 2] wegens loon en beëindigingsvergoeding ten behoeve van [appellant 2] onder zich hebben, de Ontvanger te veroordelen tot vergoeding aan [de vennootschap 1] van de wettelijke rente over voormelde gelden en de Ontvanger te veroordelen in de proceskosten in beide instanties. 
      
    
    
      6.8.
      De Ontvanger concludeert tot verwerping van het hoger beroep en afwijzing van de vorderingen van [de vennootschap 1] en [appellant 2] met veroordeling van hen in de proceskosten in hoger beroep.
      
    
    
      6.9.
      
        [de vennootschap 2] concludeert tot afwijzing van de vordering tot haar veroordeling voormelde gelden te betalen, tot veroordeling van [de vennootschap 1] en [appellant 2] in de kosten van het hoger beroep en tot referte voor het overige.
      
      
      
      
        
          Ontvankelijkheid hoger beroep tegen [de vennootschap 2]
        
      
      
    
    
      6.10.
      
        
          [appellant 2] en [de vennootschap 1] hebben het hoger beroep mede ingesteld tegen [de vennootschap 2] . [de vennootschap 2] was in eerste aanleg hun medegedaagde. Het rechtsmiddel van hoger beroep dient in beginsel echter te worden ingesteld tegen de processuele wederpartij in de voorafgaande instantie, en hoger beroep tegen een medegedaagde is niet toegelaten (vgl. HR 21 februari 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0519 en NJ 1992, 336). [appellant 2] en [de vennootschap 1] zullen daarom niet-ontvankelijk worden verklaard in hun hoger beroep voor zover gericht tegen [de vennootschap 2] . Daarnaast zullen zij worden veroordeeld in de aan de zijde van [de vennootschap 2] gevallen kosten van het hoger beroep. 
        Het voorgaande brengt reeds mee dat het hof niet toekomt aan beoordeling van de door [appellant 2] en [de vennootschap 1] bij memorie van grieven ingestelde reconventionele vordering voor zover die is gericht tegen [de vennootschap 2] .
      
      
      
        
          Reconventionele vorderingen tegen de Ontvanger in hoger beroep
        
      
      
    
    
      6.11.
      Anders dan de Ontvanger betoogt, kunnen [appellant 2] en [de vennootschap 1] worden ontvangen in hun bij memorie van grieven ingestelde reconventionele vorderingen voor zover deze zijn gericht tegen de Ontvanger. De bepaling van artikel 353 lid 1 Rv, inhoudende dat niet voor het eerst in hoger beroep een reconventionele vordering kan worden ingesteld, staat hieraan niet in de weg. [appellant 2] en [de vennootschap 1] hebben in het petitum van hun conclusie van antwoord gevorderd de Ontvanger op grond van onrechtmatige daad te veroordelen tot vergoeding van de door [appellant 2] en [de vennootschap 1] gemaakte buitengerechtelijke kosten. Het betreft hier een reconventionele vordering. Daaraan doet niet af dat in de conclusie niet met zoveel woorden staat vermeld dat daarbij een reconventionele vordering wordt ingesteld.
      
    
    
      6.12.
      Kennelijk hebben [appellant 2] en [de vennootschap 1] bij memorie van grieven hun reconventionele vordering tegen de Ontvanger gewijzigd. Zij vorderen niet langer vergoeding van buitengerechtelijke kosten, maar in plaats daarvan hetgeen hierboven in r.o. 6.7 samengevat staat vermeld.
      
    
    
      6.13.
      Bij akte hebben [appellant 2] en [de vennootschap 1] hun eis nog vermeerderd in die zin dat zij vorderen, kort samengevat, de Ontvanger op grond van onrechtmatige daad te veroordelen tot vergoeding van de door [de vennootschap 1] en [appellant 2] gemaakte kosten van een deskundigenrapport. Hoewel deze eisvermeerdering in strijd met de zogeheten twee-conclusie-regel is gedaan, acht het hof de eisvermeerdering toelaatbaar. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat de Ontvanger daarmee ondubbelzinnig heeft toegestemd door op de eis in te gaan zonder bezwaar te maken tegen het tijdstip waarop de eisvermeerdering is gedaan.
      
    
    
      6.14.
      Het hof zal recht doen op de aldus in hoger beroep door [de vennootschap 1] en [appellant 2] gewijzigde en vermeerderde eis.
      
      
        
          Rechtshandeling onverplicht?
        
      
      
    
    
      6.15.
      In hun eerste grief voeren [de vennootschap 1] en [appellant 2] aan dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat niet wordt aangenomen dat [de vennootschap 1] € 200.000,- heeft geleend aan [appellant 2] en dat de cessie van [appellant 2] aan [de vennootschap 1] een onverplichte rechtshandeling was.
      
    
    
      6.16.
      Bij de beoordeling van deze grief is van belang dat de Ontvanger de vernietiging heeft ingeroepen van het beding waarbij [appellant 2] zich jegens [de vennootschap 1] verbond om de loonvorderingen op [de vennootschap 2] aan [de vennootschap 1] over te dragen. De Ontvanger stelt zich op het standpunt dat dit beding c.q. de titel voor de cessie is opgenomen in de cessieakte van 31 augustus 2009, of, indien het door de Ontvanger betwiste relaas van [appellant 2] en [de vennootschap 1] over de geldlening zou worden gevolgd, in de beweerdelijk op 31 augustus 2009 gesloten geldleningsovereenkomst. Volgens de Ontvanger is dit beding onverplicht aangegaan aangezien een verplichte rechtshandeling voortvloeit uit een andere rechtshandeling en er “terug in de keten” altijd een onverplichte rechtshandeling is aan te wijzen.
      
    
    
      6.17.
      Als maatstaf voor de beoordeling van deze grief en gezien de grondslag van de Ontvanger geldt artikel 3:45 lid 1 BW, waarin is bepaald:
      
      
        
          “1 Indien een schuldenaar bij het verrichten van een onverplichte rechtshandeling wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van een of meer schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden het gevolg zou zijn, is de rechtshandeling vernietigbaar en kan de vernietigingsgrond worden ingeroepen door iedere door de rechtshandeling in zijn verhaalsmogelijkheden benadeelde schuldeiser, onverschillig of zijn vordering vóór of na de handeling is ontstaan.”
        
      
      
    
    
      6.18.
      Op de Ontvanger rust, nu de Ontvanger zich op voormelde bepalingen beroept en daaraan rechtsgevolgen verbindt, volgens de hoofdregel van artikel 150 Rv de last bij voldoende betwisting te bewijzen dat aan de vereisten van genoemd artikel is voldaan.
      
    
    
      6.19.
      Onverplicht zijn rechtshandelingen die worden verricht zonder dat daartoe een op wet of overeenkomst berustende verplichting bestaat derhalve zonder dat daartoe een rechtsplicht bestond (HR 10 december 1976, ECLI:NL:HR:1976:AD3286). 
      
    
    
      6.20.
      
        [de vennootschap 1] en [appellant 2] hebben ter onderbouwing van hun verweer tegen de stellingen van de Ontvanger een ondertekende “Overeenkomst van Geldlening”, gedateerd 31 augustus 2009 overgelegd, waarin zij, [de vennootschap 1] en [appellant 2] , respectievelijk schuldeiser en schuldenaar worden genoemd en waarin onder meer is opgenomen:
      
      
        
          “Hoofdsom
        
      
      
      
        
          Artikel 1
        
        
          Schuldeiser verstrekt aan schuldenaar per de opnamedag te leen, een bedrag van 
        
        
          € 200.000,- (zegge: tweehonderdduizend euro) hierna te noemen: hoofdsom.
        
        
          Schuldenaar verklaart dit bedrag te leen te hebben ontvangen van schuldeiser en is dit hem verschuldigd.
        
      
      
      
        
          Terugbetaling van de hoofdsom
        
      
      
      
        
          Artikel 2.1
        
        
          Tenzij schuldeiser en schuldenaar van te voren schriftelijk anders zijn overeengekomen vindt de terugbetaling plaats, middels een cessie van de huidige en al zijn toekomstige vorderingen van de schuldenaar op zijn werkgever. Deze cessie is separaat vastgelegd in een akte welke onlosmakelijk is verbonden met de overeenkomst van geldlening (hierna te noemen: deze overeenkomst).
        
        
          …”
        
      
      
    
    
      6.21.
      Ten tijde van de overeenkomst van 31 augustus 2009 gold artikel 7A:1800 BW: “Die iets ter leen ontvangt is verpligt hetzelve, in gelijke hoeveelheid en hoedanigheid, en op den bepaalden tijd, terug te geven.”. [appellant 2] was dus volgens de wet verplicht om het geleende geld ook in geld terug te betalen. Een terugbetaling middels een cessie van huidige en toekomstige vorderingen van [appellant 2] op [de vennootschap 2] kwalificeert niet als een betaling in geld. [appellant 2] was dus niet op grond van de wet verplicht tot terugbetaling door cessie van vorderingen.
      
    
    
      6.22.
      
        Voorts is door [de vennootschap 1] en [appellant 2] niet gesteld dat vóór het aangaan van de overeenkomst van 31 augustus 2009 er voor [appellant 2] een verplichting op grond van overeenkomst bestond om de geleende hoofdsom aan [de vennootschap 1] terug te betalen door cessie van de vorderingen van [appellant 2] op [de vennootschap 2] . [de vennootschap 1] en [appellant 2] hebben wel aangevoerd dat de akte van cessie een gevolg is van het besluit van de aandeelhoudersvergadering van [de vennootschap 1] van 19 januari 2009 (conclusie van antwoord nr. 43., productie 5), maar die notulen bevatten geen enkele aanwijzing dat [appellant 2] verplicht was het geleende terug te betalen door overdracht van zijn vorderingen op [de vennootschap 2] . Het hof gaat er daarom van uit dat [appellant 2] vóór 31 augustus 2009 niet verplicht was om, bij wege van inbetalinggeving aan [de vennootschap 1] , zijn huidige en toekomstige vorderingen op [de vennootschap 2] aan [de vennootschap 1] te cederen.
        Gelet op het voorgaande en er veronderstellenderwijs van uitgaande dat er sprake is van een geldige overeenkomst van geldlening van 31 augustus 2009 en dat daarin de titel van de cessie is gelegen, acht het hof het verweer van [de vennootschap 1] en [appellant 2] tegen de stelling van de Ontvanger dat er sprake is van een onverplichte rechtshandeling onvoldoende feitelijk onderbouwd. Op grond hiervan wordt vastgesteld dat het aangaan van het beding in de (beweerdelijke) geldleningsovereenkomst van 31 augustus 2009, waarbij [appellant 2] zich jegens [de vennootschap 1] heeft verbonden om zijn huidige en toekomstige vorderingen op [de vennootschap 2] aan [de vennootschap 1] over te dragen, een onverplichte rechtshandeling betreft. 
      
      
      
        
          Wetenschap van benadeling.
        
      
      
    
    
      6.23.
      In hun tweede grief voeren [de vennootschap 1] en [appellant 2] aan dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat er sprake is geweest van paulianeus handelen door hen. In de toelichting betwisten zij dat zij bij het aangaan van de lening wisten of behoorden te weten dat zij de Ontvanger benadeelden bij het verrichten van een onverplichte rechtshandeling. 
      
      
        
          Benadeling.
        
      
      
    
    
      6.24.
      Met betrekking tot de benadeling stelt het hof voorop dat iedere benadeling onder het toepassingsbereik van artikel 3:45 BW valt, onverschillig of de vordering van de schuldeiser vóór of ná de rechtshandeling is ontstaan (lid 1, slot). Het moet daarbij wel gaan om daadwerkelijke benadeling (HR 26 augustus 2003, ECLI:NL:HR:2003:AI0369). De benadeling is niet te beoordelen naar het moment van de rechtshandeling, maar naar het moment waarop de schuldeiser zijn rechten doet gelden. In geval van een procedure is nodig en voldoende, dat de benadeling aanwezig is ten tijde dat over het beroep op artikel 3:45 (https://www.navigator.nl/document/openCitation/%20id810ec68163aec661effb70e2143fb849) BW wordt beslist (HR 22 september 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1814). 
      
        6.24.1.
        
          De Ontvanger heeft onbetwist in zijn conclusie van repliek gesteld (nr. 3.4), dat de onroerende zaak van [appellant 2] geen overwaarde heeft en dat overige verhaalsmogelijkheden, zoals bankrekeningen met een positief saldo, de Ontvanger niet bekend zijn. 
          In hoger beroep hebben [de vennootschap 1] en [appellant 2] niet gesteld dat er nog zodanige mogelijkheden tot verrekening met door hem van de belastingdienst terug te ontvangen bedragen zijn geweest en zijn te verwachten, dat daarmee de nog openstaande belastingschulden van [appellant 2] kunnen worden voldaan.
        
      
      
        6.24.2.
        Het hof stelt op grond van het voorgaande vast dat er sprake is van benadeling van de Ontvanger in zijn verhaalsmogelijkheden door het aangaan van het beding waarbij [appellant 2] zich heeft verbonden tot cessie van zijn vorderingen op [de vennootschap 2] aan [de vennootschap 1] , en uiteraard ook door de daarop gevolgde overdracht van de vorderingen van [appellant 2] op [de vennootschap 2] aan [de vennootschap 1] .
        
        
          
            Wetenschap.
          
        
        
      
    
    
      6.25.
      De schuldenaar moet op het moment van de onverplichte rechtshandeling hebben geweten of hebben moeten weten, dat benadeling van een of meer schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden het gevolg zou zijn. Van wetenschap van benadeling is sprake indien ten tijde van de handeling de benadeling met een redelijke mate van waarschijnlijkheid was te voorzien voor de schuldenaar als degene met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte (vgl. HR 7 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:635).
      
        6.25.1.
        
          In april 2003 heeft de FIOD een proces-verbaal opgemaakt, waarin is opgenomen als verklaring van [appellant 2] dat hij ten onrechte geprobeerd heeft de buitenlandse belastingplicht te verkrijgen, dat het enige doel hiervan was de lage belastingdruk en dat hij schuldig is aan het feit dat hij de aangiften inkomstenbelasting over 1998 tot en met 2002 onjuist heeft gedaan. Gezien deze verklaring was het voor [appellant 2] met een redelijke mate van waarschijnlijkheid te voorzien dat die verklaring ertoe zou leiden dat inkomstenbelasting zou worden nageheven. Daarbij is niet relevant dat die verklaring, zoals [appellant 2] aanvoert, onjuist zou zijn. Wel is van belang dat voormelde verklaring van [appellant 2] aan hem bekend was. Aangezien [appellant 2] op 25 maart 2004 strafrechtelijk is veroordeeld voor (poging) tot oplichting, valsheid in geschrifte en het opzettelijk onjuist of onvolledig doen van aangifte over de periode 14 januari 1998 tot en met 3 maart 2003, gaat het hof ervan uit dat [appellant 2] in ieder geval bij deze strafrechtelijke procedure bekend is geworden met zijn verklaring.
          Tenslotte stelt het hof vast dat de aan [appellant 2] opgelegde (navorderings)aanslagen inkomstenbelasting 1998 tot en met 2003, alle zijn opgelegd ruim vóór de (beweerdelijke) geldleningsovereenkomst van 31 augustus 2009 waarin het bestreden beding is opgenomen (en overigens ook ruim vóór de overdracht van de vorderingen van [appellant 2] op [de vennootschap 2] aan [de vennootschap 1] ). 
          De conclusie van het hof is dan ook dat [appellant 2] wist of behoorde te weten dat door de overdracht van zijn vorderingen op [de vennootschap 2] aan [de vennootschap 1] op 31 augustus 2009, de Ontvanger werd benadeeld.
        
        
      
    
    
      6.26.
      Veronderstellenderwijs aannemende dat er sprake is van een rechtshandeling anders dan om niet, diende op grond van artikel 3:45 lid 2 BW ook degenen met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte, te weten of behoren te weten dat daarvan benadeling van een of meer schuldeisers het gevolg zou zijn. Van wetenschap van benadeling is sprake indien ten tijde van de handeling de benadeling met een redelijke mate van waarschijnlijkheid was te voorzien voor degene met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte (vgl. HR 7 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:635). 
      
        6.26.1.
        Hetgeen hiervoor ten aanzien van [appellant 2] is overwogen brengt mee dat ook [de vennootschap 1] wist of behoorde te weten van voormelde benadeling, omdat tussen partijen niet in geschil is dat [appellant 2] in elk geval ten tijde van het sluiten van de (beweerdelijke) geldleningsovereenkomst van 31 augustus 2009 enig bestuurder van [de vennootschap 1] was (zie conclusie van antwoord [de vennootschap 1] nr. 42) en [appellant 2] deze overeenkomst zelf heeft ondertekend. Het feit dat [appellant 2] de overeenkomst alleen voor zichzelf heeft ondertekend en niet mede namens [de vennootschap 1] kan hier niet aan afdoen.
        
      
    
    
      6.27.
      Volledigheidshalve merkt het hof nog op dat ook indien ervan zou worden uitgegaan dat het beding waarbij [appellant 2] zich heeft verbonden tot de cessie c.q. de titel van de cessie niet is gelegen in de geldleningsovereenkomst van 31 augustus 2009 maar (zoals de Ontvanger primair stelt) in de cessieakte van 31 augustus 2009, daarbij sprake is van een onverplichte rechtshandeling, benadeling van schuldeisers en wetenschap van benadeling aan de zijde van [appellant 2] en [de vennootschap 1] . Kortheidshalve verwijst het hof daartoe naar hetgeen hierboven is overwogen in 6.15. e.v., hetgeen ook hier van toepassing is, met dien verstande dat [appellant 2] de cessieakte (anders dan de geldleningsovereenkomst) ook namens [de vennootschap 1] heeft ondertekend. 
      
    
    
      6.28.
      Bovenstaande overwegingen leiden tot verwerping van de tweede grief. 
      
      
        
          Verjaring.
        
      
      
    
    
      6.29.
      
        [de vennootschap 1] en [appellant 2] brengen in de toelichting op hun derde grief naar voren dat ter zake van de aanslag over 1998 de Ontvanger de verjaring van het recht op dwanginvordering en verrekening, welke op grond van artikel 27 Invorderingswet vijf jaar bedraagt, niet heeft gestuit.
      
    
    
      6.30.
      Volgens het thans toepasselijke artikel 4:104 lid 1 Awb verjaart de rechtsvordering tot betaling van een geldsom vijf jaren nadat de voorgeschreven betalingstermijn is verstreken. Ingevolge artikel 4:106 Awb wordt de verjaring onder meer gestuit door een dwangbevel dan wel door een daad van tenuitvoerlegging van een dwangbevel.
      
        6.30.1
        De aanslag over 1998 is gedagtekend 18 december 2003 met als laatste vervaldag 18 januari 2004. Dat betekent dat de verjaringstermijn tot dwanginvordering en tot het recht tot verrekening op 18 januari 2004 is gaan lopen.
      
      
        6.30.2.
        Bij memorie van antwoord heeft de Ontvanger zich erop beroepen dat hij de verjaring telkens tijdig heeft gestuit en heeft hij daartoe stukken overgelegd. [de vennootschap 1] en [appellant 2] hebben op deze stellingen en stukken nog niet kunnen reageren. Het hof zal hen in de gelegenheid stellen dit bij akte –uitsluitend ten aanzien van de door de Ontvanger gestelde stuiting- alsnog te doen. De Ontvanger mag hierop bij akte antwoorden.
        
      
    
    
      6.31.
      Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
      
    
  
  
    
      7De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van 29 augustus 2017 teneinde [de vennootschap 1] en [appellant 2] in de gelegenheid te stellen een akte te nemen als bedoeld in 6.30.2, waarna de Ontvanger bij akte hierop mag antwoorden op de rol van 19 september 2017;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, L.S. Frakes en D.E.A.M. Hulskes en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 8 augustus 2017.
    
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer