ECLI:NL:RBROT:2015:3342, Rechtbank Rotterdam, 30-04-2015, C/10/472804 / KG ZA 15-329
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2015-04-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Meervoudig onderhandse aanbesteding. Inschrijving via elektronisch inschrijvingssysteem (“aanbestedingsplaform”) mislukt. SAG-arrest. Misbruik van bevoegdheid?

vonnis
    RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      team handel 
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/10/472804 / KG ZA 15-329
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 30 april 2015
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        GOUDAPPEL COFFENG B.V.,
      gevestigd te Deventer,
      eiseres,
      advocaat mr. drs. H. van der Perk te Apeldoorn,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      
        GEMEENTE ROTTERDAM,
      zetelend te Rotterdam,
      gedaagde,
      advocaat mr. J.M. Dijkman-Uulders te Rotterdam.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna Goudappel Coffeng en de gemeente Rotterdam genoemd worden.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding
        
        
          de door beide partijen overgelegde producties
        
        
          de mondelinge behandeling 
        
        
          de pleitnota van Goudappel Coffeng 
        
        
          de pleitnota van de gemeente Rotterdam.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      De gemeente Rotterdam heeft een meervoudig onderhandse aanbesteding van diensten georganiseerd. De opdracht betreft het uitvoeren van verkeersmodelonderzoek en het verrichten van advieswerk. De aanbestedingprocedure is vastgelegd in een document genaamd “Het op afroep naar behoefte uitvoeren van verkeersmodelonderzoek en verrichten van advieswerkzaamheden (analyse),” gedateerd 3 februari 2015. Goudappel Coffeng is één van de ondernemingen die uitgenodigd zijn om in te schrijven op deze aanbesteding.
      
    
    
      2.2.
      Inschrijving op de aanbesteding moest geschieden via een door de gemeente Rotterdam geselecteerd elektronisch systeem, het zogeheten “aanbestedingplatform.”
      
    
    
      2.3.
      De gemeente Rotterdam heeft op 4 maart 2015 aan Goudappel Coffeng gevraagd waarom Goudappel Coffeng niet heeft ingeschreven op de aanbesteding.
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      Goudappel Coffeng vordert  samengevat - veroordeling van de gemeente Rotterdam om de inschrijving van Goudappel Coffeng alsnog mee te nemen in de inhoudelijke beoordeling van de inschrijvingen op de onderhavige aanbesteding. Goudappel Coffeng stelt daartoe het volgende.
      
    
    
      3.2.
      De inschrijving van Goudappel Coffeng is door het elektronisch systeem van het aanbestedingplatform geweigerd omdat Goudappel Coffeng haar faxnummer niet had ingevuld op het inschrijvingsdocument. Er is hier slechts sprake van een eenvoudige administratieve omissie van Goudappel Coffeng. Het had op weg van de gemeente Rotterdam gelegen om toe te staan dat deze omissie hersteld werd. Voor zover de inschrijving van Goudappel Coffeng zich niet in de “digitale kluis’ bevindt neemt dit volgens Goudappel Coffeng niet weg dat daadwerkelijk is ingeschreven, nu Goudappel Coffeng de vereiste documenten heeft geüpload, zodat deze documenten zich in de macht van de gemeente Rotterdam bevinden. 
      
    
    
      3.3.
      De gemeente Rotterdam voert verweer. 
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      Het spoedeisend belang volgt uit de aard der zaak.
      
    
    
      4.2.
      
        In de jurisprudentie wordt aanvaard dat in uitzonderlijke gevallen inschrijvingen op aanbestedingen kunnen worden verbeterd of aangevuld, met name omdat deze klaarblijkelijk een eenvoudige precisering behoeven of om kennelijke materiële fouten recht te zetten, mits deze wijziging er niet toe leidt dat in werkelijkheid een nieuwe inschrijving wordt voorgesteld. Uit het SAG-arrest van het Hof van Justitie van 29 maart 2012 (zaak 
        C-599/10, ECLI:EU:C:2012:191) volgt dat het hierbij om een bevoegdheid van de aanbestedende dienst gaat, niet om een verplichting. 
      
      
    
    
      4.3.
      Het is niet snel denkbaar dat het misbruik van een bevoegdheid (artikel 3:13 BW) kan opleveren als een aanbestedende dienst weigert een bevoegdheid uit te oefenen. Wat hiervan echter verder ook zij, voor het onderhavige geval is de voorzieningenrechter van oordeel dat de gemeente Rotterdam niet gehouden is om tegemoet te komen aan Goudappel Coffeng. Daarbij is het volgende van belang. 
      
    
    
      4.4.
      
        Volgens Goudappel Coffeng gaat het hier om een omissie van zeer eenvoudige, en louter administratieve aard. Op zich is dit juist, maar de gemeente Rotterdam heeft er kennelijk voor gekozen haar elektronische systeem dusdanig in te richten dat niet kán worden ingeschreven als deze eenvoudige omissie wordt begaan. Volgens Goudappel Coffeng zijn haar inschrijvingsdocumenten geüpload zodat zij zich in de macht van de gemeente Rotterdam bevinden. De eis in deze aanbesteding is evenwel niet dat de inschrijvingsdocumenten zich in de macht van de gemeente Rotterdam bevinden. De eis is dat de inschrijvingsdocumenten zijn ontvangen op de daartoe door de gemeente Rotterdam aangewezen plaats. Aan die eis is niet voldaan. Het gaat hier dus niet (alleen) om een eventueel herstel van een adminstratieve omissie in een inschrijving, maar (mede) om de vraag of Goudappel Coffeng toch nog mag inschrijven. Deze situatie is daarmee anders dan wanneer een faxnummer niet is ingevuld in een inschrijving op papier die wèl tijdig op de daartoe aangewezen plaats is ingediend. 
        Het staat de gemeente Rotterdam vrij om haar aanbestedingsprocedure op zodanige wijze in te richten dat inschrijving niet mogelijk is als een formulier niet goed is ingevuld. In zoverre is de situatie in voldoende mate vergelijkbaar met het geval waarin er een expliciete uitsluitingssanctie is gesteld op het niet voldoen aan bepaalde eisen of voorwaarden. In die gevallen bestaat er sowieso geen recht op een herstelmogelijkheid. Daarbij komt dat Goudappel Coffeng op twee verschillende manieren werd gewaarschuwd voor ondeugdelijk c.q. niet inschrijven: 
        -de gemeente Rotterdam heeft Goudappel Coffeng uitgenodigd voor het doen van een inschrijving. Goudappel Coffeng heeft de uitnodiging geaccepteerd. Goudappel Coffeng ontving daarop een e-mailbericht van de gemeente Rotterdam met daarin een invulinstructie, die blijkens de tekst daarvan kort en helder is. Daarin staat dat bij het invullen onderaan elk tabblad een groene streep verschijnt (pas) nadat alle vereiste gegevens op dat blad waren ingevuld. 
        -het elektronisch systeem stuurde een ontvangstbevestiging wanneer de inschrijving succesvol was verlopen. 
        Goudappel Coffeng stelt niet dat de groene streep volledig, dat wil zeggen voor iedere tab, zichtbaar was terwijl Goudappel Coffeng erkent geen ontvangstbevestiging te hebben ontvangen. 
        De gemeente Rotterdam heeft met het hierboven beschreven systeem, en dan ook nog op meer dan één manier, rekening gehouden met de belangen van de minder oplettende inschrijvers. Het voert alsdan te ver om de gemeente Rotterdam toch te verplichten om te handelen als ware Goudappel Coffeng wel heeft ingeschreven. 
      
      
    
    
      4.5.
      De vordering zal derhalve worden afgewezen. Goudappel Coffeng zal als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van de gemeente Rotterdam. Deze kosten worden begroot op € 816,- aan salaris advocaat (standaard tarief kort geding volgens de Liquidatietarieven) en € 613,- aan griffierecht.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      5.1.
      wijst het gevorderde af,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt Goudappel Coffeng in de proceskosten van de gemeente Rotterdam, tot 
      
      
      
      
      
        op heden begroot op € 1.429,-.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. P. de Bruin en in het openbaar uitgesproken op 30 april 2015.
      
      
      
      
      
      
      
      
        2517/676