ECLI:NL:HR:2016:2730, Hoge Raad, 02-12-2016, 15/01672
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2016-12-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Faillissementsrecht. Uitleg van art. 37 Fw. Verliest curator bij niet gestand doen overeenkomst ook het recht nakoming te vorderen van prestaties waarvoor de gefailleerde de tegenprestatie reeds heeft verricht? Schade door niet-nakoming aannemingsovereenkomst; weggenomen door verplichting tot vrijwaring van verzekeraar? Geen indiening ter verificatie vereist voor beroep op verrekening ex art. 53 Fw.

2 december 2016
    Eerste Kamer
    15/01672
    EE
    
     
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
     
    in de zaak van:
    
    
      1. [eiser 1] , 
      2. [eiseres 2] , 
      3. [eiser 3] , 
      4. [eiseres 4] , 
      5. [eiser 5] , 
      6. [eiseres 6] , 
      7. [eiser 7] , 
      8. [eiseres 8] , 
      9. [eiser 9] , 
      10. [eiseres 10] , 
      11. [eiser 11] , 
      12. [eiseres 12] , 
      13. [eiser 13] , 
      14. [eiseres 14] , 
      15. [eiser 15] , 
      16. [eiseres 16] , 
      17. [eiser 17] , 
      18. [eiser 18] , 
      19. [eiser 19] , 
      20. [eiseres 20] , 
      21. [eiser 21] , 
      22. [eiseres 22] , 
      23. [eiser 23] , 
      24. [eiseres 24] , 
      25. [eiser 25] , 
      26. [eiseres 26] , 
      27. [eiser 27] , 
      28. [eiseres 28] , 
      29. [eiser 29] , 
      30. [eiseres 30] , 
      31. [eiser 31] , 
      32. [eiseres 32] , 
      33. [eiser 33] , 
      34. [eiseres 34] , 
      35. [eiser 35] , 
      36. [eiseres 36] , 
      37. [eiseres 37] , 
      38. [eiser 38] , 
      39. [eiseres 39] , 
      40. [eiser 40] , 
      41. [eiseres 41] , 
      42. [eiser 42] , 
      43. [eiseres 43] , 
      44. [eiser 44] , 
      45. [eiseres 45] , 
      46. [eiseres 46] , 
      47. [eiser 47] , 
      48. [eiseres 48] , 
      49. [eiser 49] , 
      50. [eiseres 50] , 
      51. [eiser 51] ,   allen wonende te [woonplaats] , 
      EISERS tot cassatie, 
      advocaat: aanvankelijk mr. D. Rijpma en          mr. A. van Staden ten Brink,
                thans mr. D. Rijpma,
      
      
    
    
      		t e g e n
      
      
    
    
      Paul Johan PETERS , in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [A] B.V.,kantoorhoudende te Rotterdam , 
      VERWEERDER in cassatie, 
      advocaten: mr. B. Winters en           mr. R.L.M.M. Tan.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de Kopers en de Curator.
    
    
  
  
    
      1Het geding in feitelijke instanties
    	Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: 
    a.	de vonnissen in de zaak 404988/HA ZA 11-2540 van de rechtbank ’s-Gravenhage van 14 december 2011 en 18 juli 2012;
    b.	het arrest in de zaak 200.118.023/01 van het gerechtshof Den Haag van 30 december 2014. 
    	Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
    
  
  
    
      2Het geding in cassatie
    
      	Tegen het arrest van het hof hebben de Kopers beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      	De Curator heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
      	De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. 
      	De conclusie van de Advocaat-Generaal R.H. de Bock strekt tot vernietiging. 
    
    
      	De advocaat van de Kopers en de advocaat van de Curator hebben ieder bij brief van 23 september 2016 op die conclusie gereageerd.
    
    
  
  
    
      3Beoordeling van het middel
    
      3.1
      In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
      (i)	[A] B.V. (hierna: [A] ) hield zich tot haar faillissement onder meer bezig met het bouwen van woningen. Omstreeks september of oktober 2006 heeft zij met de Kopers (in sommige gevallen: met rechtsvoorgangers van hen) koop-/aannemingsovereenkomsten (hierna: de aannemingsovereenkomsten) gesloten voor de bouw van 27 herenwoningen in het nieuwbouwplan ‘Nieuw Saksen’ te Sassenheim, welk plan in totaal 38 herenwoningen omvatte.
      
        (ii)	De woningen zijn verkocht met GIW-waarborgcertificaten. De daarvan deel uitmakende waarborg- en garantieregeling wordt uitgevoerd door Woningborg N.V. (hierna: Woningborg).
        (iii)	Op grond van de aannemingsovereenkomsten is de eerste termijn van 20% van de aanneemsommen verschuldigd ‘na het gereedkomen van de ruwe begane grondvloer’. In juli 2007 zijn de ruwe begane grondvloeren door [A] gelegd. Aan de kopers van 11 woningen in het project zijn facturen gezonden tot betaling van de eerste termijn van 20% van de aanneemsom, maar niet aan de Kopers.
        (iv)	Op 18 september 2007 is [A] in staat van faillissement verklaard met benoeming van de Curator als zodanig.
      
      (v)	Na het faillissement van [A] hebben de Kopers Woningborg aangesproken uit hoofde van de door Woningborg verstrekte waarborgcertificaten. Woningborg heeft namens de Kopers aan de Curator bij brief van 19 september 2007 een termijn gesteld als bedoeld in art. 37 Fw om te kennen te geven of hij de aannemingsovereenkomsten gestand wilde doen. De Curator heeft kenbaar gemaakt de overeenkomsten niet gestand te zullen doen.
      (vi)	Vervolgens heeft Woningborg gekozen voor een schadeloosstelling aan de Kopers als bedoeld in de GIW Garantie- en Waarborgregeling, dat wil zeggen dat zij de meerkosten van het afbouwen van de woningen voor de Kopers heeft betaald. In verband daarmee hebben Woningborg en de Kopers omstreeks februari 2008 afbouwovereenkomsten gesloten met een andere aannemer, waarbij is overeengekomen dat de Kopers ieder de eerste termijn van hun oorspronkelijk met [A] overeengekomen aanneemsom aan Woningborg zullen voldoen en dat Woningborg de Kopers zal vrijwaren voor aanspraken van de Curator. De Kopers hebben die eerste termijnen daadwerkelijk aan Woningborg betaald. 
      
        (vii)	De Curator heeft de Kopers gesommeerd om de eerste termijn van de aanneemsom aan hem te betalen, op de grond dat de ruwe begane grondvloer in juli 2007 is gereed gekomen. De Kopers hebben niet aan deze sommatie voldaan.
      
      
    
    
      3.2
      De Curator vordert in dit geding van de Kopers betaling van de eerste termijn van de met [A] overeengekomen aanneemsom. Grondslag van zijn vordering is primair nakoming van de aannemingsovereenkomsten en subsidiair onder meer ongerechtvaardigde verrijking.
      
    
    
      3.3
      
        De rechtbank heeft de vordering toegewezen op de meer subsidiaire grondslag. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank met verbetering van gronden bekrachtigd. Het heeft de vordering toewijsbaar geoordeeld op de primaire grondslag. Daartoe heeft het, samengevat weergegeven, als volgt overwogen.
        Volgens de letterlijke tekst van art. 37 Fw is elke nakomingsvordering uitgesloten als de curator de overeenkomst niet gestand doet. Uit de wetsgeschiedenis van deze, uit 1992 daterende, bepaling kan echter niet worden afgeleid dat het de bedoeling van de wetgever is geweest om ook in het geval waarin de failliet vóór de faillietverklaring al heeft gepresteerd, de curator de nakomingsvordering uit handen te slaan. Integendeel, de bronnen duiden erop dat niet is beoogd om op dit punt de voordien geldende regeling te wijzigen waarin de curator deze vordering had. (rov. 5.1) Voor het bestaan van deze vordering pleiten ook andere argumenten (rov. 5.2-5.5). Art. 37 Fw moet dan ook zo worden uitgelegd dat het verbod om nakoming te vorderen geen betrekking heeft op de vordering tot nakoming van de tegenprestatie waarvoor de failliet vóór de faillietverklaring de prestatie al heeft verricht (rov. 5.6).
        Dit betekent dat de Curator nakoming van de tegenprestatie kan vorderen voor het gedeelte van de werkzaamheden dat reeds vóór de faillietverklaring is verricht. Daarvoor is echter wel nodig dat zowel de prestatie als de tegenprestatie deelbaar zijn en zich in evenredige delen laten splitsen. (rov. 6) Deze splitsing hebben de Kopers en de failliet zelf in hun overeenkomst gemaakt door steeds wanneer een gedeelte van het werk was verricht een gedeelte van de aanneemsom opeisbaar te verklaren. Aldus hebben zij de prestatie en de tegenprestatie gesplitst in gedeelten die, naar mag worden aangenomen, een zekere mate van evenredigheid vertonen. De tot en met het gereed komen van de begane grondvloeren verrichte werkzaamheden komen volgens partijen zelf overeen met 20% van de aanneemsom. (rov. 7) De werkzaamheden aan de woning waren zover gevorderd dat [A] vóór de faillietverklaring 20% van de aanneemsom had kunnen vorderen. In haar voetspoor kan de Curator dit thans ook. (rov. 8)
        De Kopers hebben in beginsel het recht om zich te beroepen op verrekening van het door hen verschuldigde gedeelte van de aanneemsom met een vordering tot schadevergoeding. Daarvoor is echter nodig dat zij een vordering tot schadevergoeding hebben, dat zij deze vordering ter verificatie hebben ingediend, en dat zij aan de Curator een verrekeningsverklaring hebben uitgebracht. Klaarblijkelijk is de voor de vordering tot vervangende schadevergoeding benodigde schriftelijke omzettingsverklaring echter niet uitgebracht, evenmin als de voor verrekening vereiste verrekeningsverklaring. Voorts hebben de Kopers niet aannemelijk gemaakt dat zij schade hebben geleden en dat hen dus een schadevergoedingsvordering toekomt, noch hebben zij deze vordering ter verificatie ingediend. (rov. 9)
      
      
      
        3.4.1
        Onderdeel 1 richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 5.1-5.6 dat art. 37 Fw zo moet worden uitgelegd dat het verbod om nakoming te vorderen geen betrekking heeft op de vordering tot nakoming van de tegenprestatie waarvoor de failliet vóór de faillietverklaring de prestatie al heeft verricht. Volgens het onderdeel houdt art. 37 Fw in dat de curator het recht verliest nakoming van een wederkerige overeenkomst te vorderen indien hij de overeenkomst niet gestand doet, óók indien het gaat om een vordering tot nakoming van (een deel van) de tegenprestatie waartegenover de failliet vóór de faillietverklaring (een deel van) de prestatie al heeft verricht.
        
      
      
        3.4.2
        Het onderdeel stelt de betekenis van art. 37 Fw aan de orde. Het eerste lid van deze bepaling houdt in dat indien een wederkerige overeenkomst ten tijde van de faillietverklaring zowel door de schuldenaar als door zijn wederpartij in het geheel niet of slechts gedeeltelijk is nagekomen en de curator zich niet binnen een hem daartoe schriftelijk door de wederpartij gestelde redelijke termijn bereid verklaart de overeenkomst gestand te doen, de curator het recht verliest zijnerzijds nakoming van de overeenkomst te vorderen. Het tweede lid bepaalt dat indien de curator zich wel tot nakoming van de overeenkomst bereid verklaart, hij verplicht is bij die verklaring voor deze nakoming zekerheid te stellen.
        
      
      
        3.4.3
        Art. 37 Fw strekt ertoe, blijkens zijn inhoud en de daarop gegeven toelichting, de wederpartij van de gefailleerde te beschermen tegen het risico dat zij loopt doordat na de faillietverklaring jegens haar nakoming kan worden gevorderd van haar verplichtingen uit hoofde van de wederkerige overeenkomst, terwijl zij geen zekerheid heeft dat de boedel de daartegenoverstaande, aan haar verschuldigde prestaties zal verrichten. Door de curator overeenkomstig deze bepaling een termijn te stellen om zich over de nakoming van de overeenkomst door de boedel uit te laten, kan zij dat risico vermijden. Indien de curator verklaart niet te zullen nakomen, verliest hij zijnerzijds het recht om nakoming te vorderen. (Desgewenst kan de wederpartij in dat geval zich door middel van een gehele of gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst bevrijden van haar verplichting tot het verrichten van de harerzijds nog verschuldigde prestaties, dan wel aanspraak maken op vervangende schadevergoeding; in beide gevallen kan de wederpartij voorts eventueel aanspraak maken op aanvullende schadevergoeding.) Indien de curator verklaart wel te zullen nakomen en overeenkomstig art. 37 lid 2 Fw zekerheid stelt, heeft de wederpartij zekerheid dat de curator zijnerzijds de nog verschuldigde prestaties zal verrichten dan wel dat zij voor het niet verrichten daarvan wordt schadeloosgesteld. (Vgl. Van der Feltz I, p. 409, en Parl. Gesch. Wijziging Rv e.a.w., p. 387)
      
      
        3.4.4
        Indien de gefailleerde ter uitvoering van een overeenkomst zoals bedoeld in art. 37 Fw vóór de faillietverklaring een prestatie heeft verricht, maar de wederpartij nog niet de daarvoor verschuldigde tegenprestatie, is art. 37 Fw naar zijn strekking niet van toepassing met betrekking tot deze tegenprestatie. Die bepaling ziet immers, zoals hiervoor in 3.4.3 overwogen, op het geval dat de wederpartij na de faillietverklaring dient te presteren terwijl de daarvoor verschuldigde tegenprestatie nog niet door de gefailleerde is voldaan. Anders dan het onderdeel betoogt, heeft de in art. 37 lid 1 Fw bedoelde verklaring van de curator dat hij niet zal nakomen, dan ook niet tot gevolg dat de curator ook het recht verliest om van de wederpartij de tegenprestaties te vorderen die op grond van de overeenkomst verschuldigd zijn geworden doordat de gefailleerde reeds vóór het faillissement een of meer prestaties heeft verricht. Dat zou ook niet te rechtvaardigen zijn, nu het hier gaat om een bate die, als tegenprestatie voor een reeds verrichte prestatie, de boedel zonder meer toekomt. Het in art. 37 Fw bedoelde verlies van het recht van de curator op nakoming heeft dan ook alleen betrekking op de door de wederpartij te verrichten prestaties waarvoor de tegenprestatie door de gefailleerde nog verricht moet worden.
      
      
        3.4.5
        Het vorenstaande volgt niet alleen uit de inhoud en strekking van art. 37 Fw, maar strookt ook, zoals het hof terecht heeft overwogen, met de geschiedenis van die bepaling. Voor 1992 bepaalde art. 37 Fw dat de daarin bedoelde wederkerige overeenkomsten van rechtswege werden ontbonden door het faillissement. Dit had tot gevolg dat de curator vergoeding kon verlangen voor prestaties die vóór het faillissement door de gefailleerde waren verricht, zulks op grond van onverschuldigde betaling. Uit de toelichting op de wijziging die art. 37 Fw in 1992 heeft ondergaan, blijkt niet dat beoogd zou zijn om wijziging te brengen in hetgeen waarop de boedel in dit verband feitelijk aanspraak kan maken (vgl. hetgeen is vermeld in 2.9 van de conclusie van de Advocaat-Generaal).
        
      
      
        3.4.6
        Zoals hiervoor in 3.3 is weergegeven, heeft het hof (in rov. 7) vastgesteld dat de prestaties waartoe de onderhavige aannemingsovereenkomsten verplichten (de bouw van de woningen enerzijds en de betaling van de aanneemsom anderzijds), bij die overeenkomsten zijn opgedeeld in verschillende tegenover elkaar staande deelprestaties, te weten de diverse bouwwerkzaamheden en de termijnen van de aanneemsom. Het hof heeft vastgesteld dat, gelet op de werkzaamheden die [A] vóór de faillietverklaring heeft verricht, de door de Curator gevorderde eerste termijn van 20% van de aanneemsom vóór de faillietverklaring verschuldigd is geworden. Gelet op het hiervoor in 3.4.4 overwogene, heeft het hof aan een en ander terecht de gevolgtrekking verbonden dat het recht van de Curator om deze termijn te vorderen niet is vervallen door zijn verklaring dat hij de aannemingsovereenkomsten niet zal nakomen.
        
      
      
        3.4.7
        Het onderdeel faalt dus.
        
      
      
        3.5.1
        Onderdeel 2 keert richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 9 dat de Kopers geen beroep op verrekening toekomt. Dit oordeel heeft het hof doen steunen op meerdere gronden (zie hiervoor in 3.3, laatste alinea), die ieder door het onderdeel worden bestreden.
        
      
      
        3.5.2
        Onderdeel 2.1.a klaagt terecht dat het oordeel van het hof dat de Kopers niet de voor een vordering tot vervangende schadevergoeding benodigde schriftelijke omzettingsverklaring hebben uitgebracht, onbegrijpelijk is. De in het onderdeel genoemde passages in de memorie van grieven, inhoudende dat de Kopers aanspraak maken op (onder meer) vervangende schadevergoeding, vallen niet anders dan als een zodanige verklaring te begrijpen. 
      
      
        3.5.3
        
          Onderdeel 2.1.b keert zich tegen het oordeel van het hof dat de Kopers niet aannemelijk hebben gemaakt dat zij schade hebben geleden (en dat hun dus een schadevergoedingsvordering toekomt). Het hof heeft in dit verband onder meer in aanmerking genomen dat Woningborg op grond van de hiervoor in 3.1 onder (vi) genoemde afbouwovereenkomsten verplicht is de Kopers te vrijwaren tegen aanspraken van de Curator op betaling van door [A] verrichte werkzaamheden.
          Het onderdeel betoogt dat dit oordeel onbegrijpelijk is, dan wel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, waartoe het wijst op de omstandigheid dat de Kopers de volledige met [A] overeengekomen aanneemsom aan Woningborg hebben betaald en dat dit bedrag door Woningborg is gebruikt om de nieuwe aannemer te betalen. Dat de Kopers in de afbouwovereenkomsten hebben bedongen dat Woningborg hen vrijwaart tegen aanspraken van de Curator op betaling van de door of namens [A] verrichte werkzaamheden, staat volgens het onderdeel niet eraan in de weg dat de Kopers (eerst) een beroep doen op hun bevoegdheid om de vordering van de Curator tot nakoming te verrekenen met hun eigen vordering tot schadevergoeding.
        
        
        
      
      
        3.5.4
        Ook dit onderdeel is gegrond. De Kopers hebben aangevoerd dat zij de volledige met [A] overeengekomen aanneemsom aan Woningborg hebben betaald. Toewijzing van de vordering van de Curator in dit geding zou daarom in beginsel meebrengen dat zij meer voor de bouw moeten betalen dan die aanneemsom en dat zij aldus schade lijden. Dat zij die schade op grond van de in de afbouwovereenkomsten bedongen vrijwaring voor rekening van Woningborg kunnen brengen, betekent niet dat in zoverre van schade geen sprake is. Het staat de Kopers in beginsel vrij de door hen gestelde schade niet op Woningborg maar (door middel van verrekening) op de boedel te verhalen. De door het hof in aanmerking genomen verplichting van Woningborg tot vrijwaring brengt dus, anders dan het hof aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd, niet mee dat de Kopers geen schade lijden door de niet-nakoming van de aannemingsovereenkomsten door [A] en de boedel.
        
      
      
        3.5.5
        Onderdeel 2.2 klaagt terecht dat het oordeel van het hof dat de Kopers hun vordering tot schadevergoeding ter verificatie hadden moeten indienen en dat hun ook daarom geen beroep op verrekening toekomt, onjuist is. Voor een beroep op verrekening krachtens art. 53 Fw is indiening ter verificatie van de te verrekenen vordering geen vereiste.
        
      
      
        3.5.6
        Onderdeel 2.3 klaagt voorts terecht dat het oordeel van het hof dat de Kopers geen verrekeningsverklaring hebben uitgebracht, onbegrijpelijk is. Op meerdere plaatsen in de processtukken is door de Kopers voldoende duidelijk een beroep op verrekening gedaan, waaronder op de plaats die in het onderdeel wordt genoemd.
        
      
      
        3.5.7
        Op grond van het vorenstaande kan geen van de gronden die het hof heeft gebezigd om het beroep op verrekening van de Kopers te verwerpen, standhouden. Onderdeel 2 is dus gegrond.
        
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
      De Hoge Raad:
      vernietigt het arrest van het gerechtshof Den Haag van 30 december 2014; 
      verwijst het geding naar het gerechtshof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; 
      veroordeelt de Curator in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Kopers begroot op € 497,37 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.
    
    
    
      	Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp, G. Snijders en M.V. Polak, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.V. Polak op 2 december 2016.