ECLI:NL:RBROT:2010:BL8580, Rechtbank Rotterdam, 17-03-2010, 313546 / HA ZA 08-2050
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2010-03-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: verkeersaansprakelijkheid, aanrijding tram met voetganger, vordering regreszoekende ziektekostenverzekeraar, jurisprudentieel stelsel Hoge Raad, eigen schuld, causaliteitsafweging ex artikel 6:101 BW, beperkte billijkheidscorrectie ten gunste van regreszoeker, "Betriebsgefahr" reden voor (beperkte) billijkheidscorrectie

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 313546 / HA ZA 08-2050
    
    Vonnis in hoofdzaak van 17 maart 2010
    
    in de zaak van
    
    
      de naamloze vennootschap
      ZILVEREN KRUIS ACHMEA ZORGVERZEKERINGEN N.V.,
      gevestigd te Utrecht,
      eiseres,
      advocaat mr. W.L. Stolk,
    
    
    tegen
    
    
      de naamloze vennootschap
      RET N.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      gedaagde,
      advocaat mr. R.W. van Harmelen.
    
    
    
    Partijen zullen hierna Zilveren Kruis Achmea en RET genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding van 11 augustus 2008, met producties;
      -	de conclusie van antwoord van 14 januari 2009, met producties;
      -	de conclusie van repliek van 3 juni 2009, met een productie;
      -	de akte inbrenging productie van 15 juli 2009 van Zilveren Kruis Achmea, met een productie;
      -	de conclusie van dupliek van 18 november 2009, met een productie.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      Tussen partijen staan onder meer de volgende feiten vast.
    
    
    2.1.	Op 17 mei 2005 omstreeks 13.46 uur vond te Rotterdam op de openbare weg Laan op Zuid ter hoogte van het Willem Molenbroekplein een aanrijding plaats tussen een tram en een voetganger (hierna: de aanrijding).
    
    2.2.	De tram werd bestuurd door [x]. [x] was als trambestuurder werkzaam bij de toenmalige gemeentelijke dienst RET. Procespartij RET is de privaatrechtelijke voortzetting van de per 1 januari 2007 verzelfstandigde gemeentelijke dienst RET. Sedert 1 januari 2007 is RET de werkgeefster van [x].
    
    2.3.	[Y] ([geboortedatum]) was als voetganger bij de aanrijding betrokken. [Y] heeft door de aanrijding letsel opgelopen en ziektekosten gemaakt. [Y] was voor zijn ziektekosten verzekerd bij Zilveren Kruis Achmea.
    
    2.4.	Van de aanrijding is een zogeheten registratieset opgemaakt door [A], hoofdagent van politie (productie 4 bij dagvaarding). Voorts is door de politie een proces-verbaal opgesteld, inclusief een verkeersongevalsanalyse (productie 6 bij dagvaarding). Zilveren Kruis Achmea heeft een rapport laten opstellen door ongevallendeskun[b ] (productie 5 bij dagvaarding). RET heeft vervolgens een rapport laten opstellen door ongevallendeskund[c] (productie 2 bij conclusie van antwoord). Zilveren Kruis Achmea heeft [b ] laten reageren op het rapport van [c] (productie 11 bij conclusie van repliek). RET heeft [c] laten reageren op de reactie van [b ] (productie 4 bij conclusie van dupliek).
    
    
      3.	Het geschil
      3.1.	Zilveren Kruis Achmea vordert dat de rechtbank, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
      a.	zal verklaren voor recht dat [x] rechtens enig verwijt valt te maken met betrekking tot de aanrijding die heeft plaatsgevonden op 17 mei 2005 en dat RET aansprakelijk is voor de schade die Zilveren Kruis Achmea als ziektekostenverzekeraar van [Y] ten gevolge van de aanrijding heeft geleden;
      b.	RET zal veroordelen tot betaling aan Zilveren Kruis Achmea van 75% van de door haar geleden schade (derhalve 75% van € 58.562,53, te weten een bedrag van € 43.921,90), althans tot betaling van dat deel van de schade waartoe de rechtbank RET in goede justitie gehouden acht, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der aansprakelijkstelling - zijnde 15 maart 2007 -, althans vanaf de dag der dagvaarding, tot aan de dat der algehele voldoening;
      c.	RET zal veroordelen tot betaling aan Zilveren Kruis Achmea van de buitengerechtelijke kosten, begroot op € 5.322,28 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
      d.	RET zal veroordelen in de kosten van deze procedure.
    
    
    3.2.	RET voert verweer. Zij concludeert dat de rechtbank de vorderingen zal afwijzen, met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van Zilveren Kruis Achmea in de kosten van deze procedure. 
    
    3.3.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	Zilveren Kruis Achmea grondt haar vordering op onrechtmatige daad. Zij stelt daartoe - samengevat - het volgende. [x] heeft gezien de omstandigheden ter plekke te hard gereden. Op grond van artikel 6:162 Burgerlijk Wetboek (BW) en de voor [x] geldende zware zorgvuldigheidsnorm van artikel 185 Wegenverkeerswet (WVW) is [x] aansprakelijk voor de schade die [Y] ten gevolge van de aanrijding heeft opgelopen. Op grond van artikel 6:170 BW is RET als werkgever van [x] aansprakelijk voor de schadelijke gevolgen van de aanrijding. Op grond van artikel 7:962 BW heeft Zilveren Kruis Achmea als zorgverzekeraar van [Y] een wettelijk regresrecht op [x] en RET. Zilveren Kruis Achmea heeft aan ziektekosten betaald € 58.562,53 en zij heeft voor een bedrag van € 5.322,28 aan buitengerechtelijke kosten gemaakt. Zilveren Kruis Achmea erkent dat er sprake is van "eigen schuld" aan de zijde van [Y]. Daarom maakt zij aanspraak op vergoeding van 75% van de door haar betaalde ziektekosten.
    
    
    4.2.	RET heeft bij conclusie van dupliek medegedeeld dat zij haar niet-ontvankelijk¬heidsverweer niet handhaaft. Daarom zal de rechtbank er bij de beoordeling van de vorderingen van uitgaan dat RET reeds ten tijde van de aanrijding werkgeefster van [x] was.
    
    4.3.	Het gaat in deze zaak om een vordering van een regreszoekende (particuliere) verzekeraar van een voetganger, welke voetganger betrokken is geweest bij een aanrijding met een tram. De Hoge Raad heeft ter bevordering van de rechtszekerheid en de rechtseenheid voor een veelheid aan situaties waarin vorderingen voortvloeien uit aanrijdingen tussen enerzijds een motorrijtuig of tram en anderzijds een voetganger of fietser een jurisprudentieel stelsel ontwikkeld. Nu dat stelsel zich niet steeds even eenvoudig laat doorgronden, en partijen omtrent hetgeen in deze situatie als geldend recht heeft te gelden verschillende standpunten innemen, zal de rechtbank de verdere beoordeling doen voorafgaan door een verkenning van het door de Hoge Raad ontwikkelde stelsel voor zover relevant voor deze zaak. Op basis daarvan zal de rechtbank vaststellen op welke wijze haars inziens het recht op het geschil tussen partijen dient te worden toegepast.
    
    4.4.	Vooropgesteld moet worden dat uit de wet voortvloeit dat artikel 185 WVW (aansprakelijkheid van de eigenaar/houder van een motorrijtuig) niet van toepassing is op een aanrijding tussen een tram en een voetganger/fietser. Immers, een tram is geen motorrijtuig in de zin van artikel 1 lid 1 aanhef en onder c WVW. Dat brengt mee dat een vordering ter zake van een aanrijding van een voetganger/fietser jegens de bestuurder van een tram dient te worden gegrond op artikel 6:162 BW (onrechtmatige daad). Jegens de werkgever kan de vordering dan worden gegrond op artikel 6:170 lid 1 BW (aansprakelijkheid van de werkgever voor fouten van ondergeschikten). Opmerking verdient in dit verband dat artikel 6:170 lid 3 BW bepaalt dat indien de ondergeschikte en degene in wiens dienst hij stond beiden voor de schade aansprakelijk zijn, de ondergeschikte in hun onderlinge verhouding niet in de schadevergoeding hoeft bij te dragen, tenzij de schade een gevolg is van zijn opzet of bewuste roekeloosheid. Indien er sprake is van een onrechtmatige daad van de trambestuurder zal dus veelal diens werkgever - of de aansprakelijkheidsverzekeraar van die werkgever - de daaruit voortvloeiende schade dienen te dragen.
    
    
      4.5.	Aansprakelijkheid van de werkgever van de trambestuurder kan slechts worden aangenomen indien er sprake is van een "fout" van de trambestuurder. Een fout is in dit verband de verkorte aanduiding van een toerekenbare onrechtmatige daad, bijvoorbeeld een handelen in strijd met een wettelijke plicht of in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Van een "fout" van een trambestuurder is sprake indien deze niet heeft gehandeld met de mate van zorgvuldigheid die van hem mag worden gevergd. Ter zake van de zorgvuldigheidsplicht die op de bestuurder van een tram rust, heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 14 juli 2000, LJN: AA6526, NJ 2001, 417, rov. 4.1, als volgt overwogen:
      "Met het oog op de bescherming die kwetsbare verkeersdeelnemers als voetgangers en fietsers behoeven in verband met de ingrijpende gevolgen die een botsing met een tram voor hen kan hebben, dient de bestuurder van een tram ten opzichte van die verkeersdeelnemers dezelfde mate van zorgvuldigheid te betrachten als wordt verlangd van bestuurders van een motorrijtuig; hieraan doet niet af dat een tram volgens art. 1 lid 1 onder 2e (oud) WVW niet als motorrijtuig in de zin van de WVW wordt aangemerkt en art. 31 (oud) WVW dus niet op door een tram toegebrachte schade van toepassing is. Die zware zorgvuldigheidsplicht brengt mee dat de trambestuurder bij het bepalen van zijn rijgedrag rekening moet houden met fouten van bedoelde weggebruikers, tenzij deze fouten zo onwaarschijnlijk zijn dat hij daarmee in redelijkheid geen rekening behoefde te houden."
    
    
    4.6.	Op de trambestuurder rust dus een zware zorgvuldigheidsplicht. Bij het bepalen van zijn rijgedrag dient hij rekening te houden met fouten van voetgangers en fietsers, tenzij deze fouten zo onwaarschijnlijk zijn dat hij daarmee in redelijkheid geen rekening hoeft te houden. Deze zorgvuldigheidsplicht komt overeen met de zorgvuldigheidsplicht die rust op de bestuurder van een motorrijtuig. Dat art. 31 (oud) WVW (artikel 185 WVW) niet op door een tram toegebrachte schade van toepassing is, doet daar niet aan af.
    
    4.7.	De rechtbank is van oordeel dat er voor wat betreft de zware zorgvuldigheidsplicht die op de trambestuurder rust geen goede grond bestaat om een onderscheid te maken tussen de situatie waarin de vordering wordt ingesteld door een fietser of voetganger die is aangereden door een tram en de situatie waarin die vordering wordt ingesteld door de (particuliere) verzekeraar van die fietser of voetganger die de ziektekosten van die fietser of voetganger heeft betaald. De rechtbank verwerpt derhalve het verweer van RET dat regreszoekers niet kunnen "profiteren" van de hiervoor genoemde zware zorgvuldigheids¬plicht. In dit verband is van belang dat in de civiele rechtspraak ook van de bestuurder van een motorrijtuig eenzelfde mate van zorgvuldigheid wordt geëist, ongeacht de vraag of het gaat om beoordeling van de vordering van een fietser/voetganger danwel van diens regreszoekende verzekeraar die door vergoeding van betreffende schade is gesubrogeerd in de vordering van zijn verzekerde.
    
    4.8.	Indien wordt vastgesteld dat er sprake is van een "fout" van de trambestuurder, dat wil zeggen indien wordt vastgesteld dat deze niet heeft voldaan aan de op hem rustende zware zorgvuldigheidsplicht, komt in het algemeen de vraag aan de orde of de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de fietser/voetganger kan worden toegerekend. Artikel 6:101 lid 1 BW bepaalt dat indien dat het geval is, de vergoedingsplicht wordt verminderd door de schade over de benadeelde en de vergoedingsplichtige te verdelen in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen, met dien verstande dat een andere verdeling plaatsvindt of de vergoedingsplicht geheel vervalt of in stand blijft, indien de billijkheid dit wegens de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten of andere omstandigheden van het geval eist.
    
    
      4.9.	Het verschil in rechtspositie tussen de fietser/voetganger die zelf een vordering instelt en diens verzekeraar die een vordering instelt omdat de door de fietser/voetganger geleden schade geheel of ten dele te zijnen laste is gekomen, komt in het jurisprudentiële systeem van de Hoge Raad tot uitdrukking in de wijze waarop artikel 6:101 lid 1 BW wordt toegepast. De rechtbank verwijst in dit verband naar hetgeen de Hoge Raad hieromtrent heeft overwogen in HR 5 december 1997, LJN: ZC2517, NJ 1998, 400, rov. 3.6 en 3.7:
      "3.6. Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld.
      Zoals ook in de arresten van 2 juni 1995 tot uitgangspunt is genomen, heeft de Hoge Raad met het oog op de in het gemotoriseerde verkeer vereiste bescherming van fietsers en voetgangers beneden de leeftijd van veertien jaar - kort gezegd - de daar bedoelde 100%-regel aanvaard en voor volwassen fietsers en voetgangers de daar bedoelde 50%-regel. Deze regels komen erop neer dat voor de aansprakelijkheid voor schade door ongevallen waarbij een motorrijtuig is betrokken, op grondslag van de billijkheidscorrectie van art. 6:101 lid 1 een standaardisering ter zake van deze beide groepen van verkeersslachtoffers is aanvaard. Daarbij verdient aantekening dat bij de toepassing van deze billijkheidsmaatstaf, zoals art. 3:12 BW het uitdrukt, rekening moet worden gehouden met de persoonlijke en maatschappelijke belangen die bij het gegeven geval betrokken zijn.
      De voormelde standaardisering is ingegeven door - kort gezegd - het grote gewicht van het persoonlijke belang van ieder van deze verkeersslachtoffers zelf en van het maatschappelijk belang van een behoorlijke bescherming van deze groepen van verkeersslachtoffers in het algemeen in vergelijking met de belangen aan de zijde van het motorrijtuig. Daarbij komt dat het slachtoffer zelf bij uitstek behoefte heeft aan een aansprakelijkheid die eenvoudig en dus snel is vast te stellen. Standaardisering komt ook aan die behoefte tegemoet.
      Bij regresvorderingen van verzekeraars is evenwel voor een standaardisering als die van voormelde rechtspraakregels geen plaats. Voor wat betreft het bedrag waarvoor regres genomen wordt, heeft het slachtoffer zijn schade vergoed gekregen. Er is hier derhalve geen reden om, in verband met de persoonlijke belangen van het slachtoffer en het maatschappelijk belang van een goede slachtofferbescherming, aan de omstandigheden aan de zijde van het kind het zeer zware gewicht toe te kennen dat tot de 100%-regel heeft geleid, onderscheidenlijk aan de omstandigheden aan de zijde van het volwassen, niet-gemotoriseerde verkeersslachtoffer het zware gewicht dat tot de 50%-regel heeft geleid. Ook is hier aan een zodanige standaardisering minder behoefte. In gevallen als het onderhavige staan doorgaans, zoals ook hier, twee verzekeraars tegenover elkaar, zulks in verband met de wettelijke verplichting aan de zijde van het motorrijtuig om de burgerrechtelijke aansprakelijkheid waartoe het motorrijtuig in het verkeer aanleiding kan geven, door verzekering te dekken. Verzekeraars moeten in beginsel in staat worden geacht om zelf door collectief overleg tot de door hen nodig geachte mate van standaardisering te komen. 
      3.7. Het voorgaande brengt mee dat er voor regresvorderingen onvoldoende reden is om aan de toepassing van de maatstaven van art. 6:101 lid 1 door bijzondere, in de rechtspraak ontwikkelde regels nader vorm te geven. Zoals in de arresten van 2 juni 1995 is overwogen, leidt dit ertoe dat na de door dit artikel primair geëiste causaliteitsafweging ook de daarin opgenomen billijkheidscorrectie nog aan de orde kan komen en dat zulks - anders dan het middel voorstaat - niet beperkt is tot ‘uitzonderlijke omstandigheden’. Rekening moet hier derhalve worden gehouden met alle relevante omstandigheden zowel aan de zijde van de bestuurder als aan de zijde van het verkeersslachtoffer, waaronder zowel de ernst van ieders fout als de mate waarin zijn gedragingen hem kunnen worden verweten. Het gewicht dat in dit verband aan dergelijke omstandigheden aan de zijde van het slachtoffer toekomt, is evenwel van geheel andere orde dan het zeer zware, onderscheidenlijk zware gewicht dat voor vorderingen van het slachtoffer zelf tot de 100%-regel, onderscheidenlijk de 50%-regel heeft geleid. De billijkheidscorrectie zal in de onderhavige gevallen doorgaans slechts tot een bijstelling van beperkte omvang van het resultaat van de causaliteitsafweging kunnen leiden.
      In geval van een kind van de leeftijd van minder dan veertien jaar kan een dergelijke bijstelling met name geboden zijn, indien juist het beperkte inzicht van het kind in het aan zijn gedragingen verbonden gevaar en het beperkte vermogen zich naar dat inzicht te gedragen in overwegende mate tot het ontstaan van de aanrijding hebben bijgedragen, en zonder bijstelling een resultaat zou ontstaan dat onvoldoende recht doet aan het feit dat juist door dit beperkte inzicht en beperkte vermogen aan het kind nauwelijks een verwijt van zijn gedragingen kan worden gemaakt, terwijl het falen van een beroep op overmacht aan de zijde van het motorrijtuig hier impliceert dat aan de bestuurder daarvan rechtens in elk geval enig verwijt te maken valt.
      Bij een en ander is tenslotte nog van belang dat zowel de causaliteitsafweging als de eventuele toepassing van de billijkheidscorrectie aan de hand van de omstandigheden van het geval met feitelijke waarderingen is verweven en in belangrijke mate berust op intuïtieve inzichten, zodat voor de desbetreffende oordelen slechts beperkte motiveringseisen kunnen worden gesteld (vgl. HR 31 december 1993, NJ 1994, 275, rov. 3.6, slot)."
    
    
    
      4.10.	In het onder 4.5 hiervoor genoemde arrest van 14 juli 2000 heeft de Hoge Raad onder rov. 6 als volgt overwogen:
      "Ook in het geval van een aanrijding tussen een tram en een volwassen fietser of voetganger behoort bij de toepassing van het bepaalde in art. 6:101 lid 1 de in HR 28 februari 1992, nr. 14628, NJ 1993, 566, aanvaarde ‘50%-regel’ tot uitgangspunt te worden genomen, aangezien het geval van een aanrijding tussen een tram en een volwassen voetganger of fietser, wat de afweging van billijkheidsfactoren betreft, niet zodanig afwijkt van dat van een aanrijding tussen een motorrijtuig en een volwassen voetganger of fietser, dat de billijkheid een voor laatstgenoemde ongunstiger verdeling van de schade zou toelaten. De omstandigheid dat met betrekking tot trams geen verplichting tot het verzekeren van wettelijke aansprakelijkheid bestaat, maakt dit niet anders, nu kan worden aangenomen dat tramvervoersondernemingen zich ook zonder een wettelijke verplichting tegen wettelijke aansprakelijkheid plegen te verzekeren."
    
    
    4.11.	Uit het jurisprudentiële systeem vloeit logisch voort dat de '50%-regel' bij een aanrijding tussen een tram en een volwassen fietser of voetganger, evenals bij een aanrijding tussen een motorrijtuig en een volwassen fietser of voetganger, niet van toepassing is op regresvorderingen van verzekeraars die vergoeding vorderen van schade van de fietser/voetganger die ten laste van hen is gekomen. Dit brengt mee dat in het geval van een dergelijke regresvordering de toepassing van artikel 6:101 BW in beginsel tot alle uitkomsten tussen de 0% en 100% kan leiden, met dien verstande dat in de visie van de Hoge Raad in regresgevallen de billijkheidscorrectie doorgaans slechts tot een bijstelling van beperkte omvang van het resultaat van de causaliteitsafweging zal kunnen leiden (HR 5 december 1997, LJN: ZC2517, NJ 1998, 400, rov. 3.7).
    
    4.12.	Nog beantwoord dient te worden de vraag of en, zo ja, hoe bij de toepassing van artikel 6:101 lid 1 BW rekening dient te worden gehouden met de omstandigheid dat zowel bij het ontstaan van een aanrijding tussen een tram en een voetganger/fietser als bij de ernst van de gevolgen daarvan veelal een rol speelt dat een tram in beweging een groot gevaar voor voetgangers en fietsers in zich bergt door de grote massa, de lange remweg en de onmogelijkheid om uit te wijken. Hoewel het in de rede lijkt te liggen om deze omstandigheid als causale factor toe te rekenen aan de vergoedingsplichtige vloeit uit het jurisprudentiële stelsel van de Hoge Raad voort dat deze omstandigheid slechts bij de billijkheidscorrectie in aanmerking mag worden genomen. Uit HR 3 juni 2005, LJN: AT4095, NJ 2005, 286 rov. 3.6 en 3.7 blijkt dat dit type omstandigheden in de visie van de Hoge Raad volledig is verdisconteerd in de op de billijkheid gebaseerde '50%-regel' en dat zij daarom - ten aanzien van vorderingen van fietsers/voetgangers - niet nogmaals mogen worden meegewogen bij de beoordeling van de vraag of aanleiding bestaat om redenen van billijkheid een kleiner gedeelte van de schade voor rekening van de benadeelde te laten dan voortvloeit uit een afweging van de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen. Het ligt dan in de rede om indien het om vorderingen van regreszoekers gaat aan te nemen dat dergelijke omstandigheden slechts mogen worden meegewogen in het kader van de billijkheidscorrectie. In HR 10 november 2000, LJN: AA8254, NJ 2000, 718 - een zaak waarin een regresvordering jegens (de aansprakelijkheidsverzekeraar van) de eigenaar/houder van een motorrijtuig aan de orde is - heeft de Hoge Raad onder rov. 3.3.4 dan ook overwogen dat de omstandigheid dat een motorrijtuig in het verkeer voor andere verkeersdeelnemers een bijzonder gevaar oplevert aan de orde dient te komen als het gaat om de op de verdeling op basis van de causaliteit volgende afweging of de billijkheid een andere verdeling van de aansprakelijkheid eist.
    
    4.13.	Indien het voorgaande - voor zover voor deze zaak van belang - wordt samengevat, vloeit naar het oordeel van de rechtbank uit het door de Hoge Raad gevormde jurisprudentiële stelsel voor het geschil tussen partijen het volgende voort.
    
    4.14.	Indien er sprake is van een "fout" van de trambestuurder, maar de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de voetganger kan worden toegerekend, brengt artikel 6:101 lid 1 BW mee dat de schade over de regreszoekende verzekeraar en de werkgever van de trambestuurder dient te worden verdeeld in evenredigheid met de mate waarin de aan de voetganger onderscheidenlijk aan de trambestuurder toe te rekenen omstandigheden tot het ontstaan van de aanrijding hebben bijgedragen. Bij deze causaliteitsafweging komt het niet aan op een beoordeling van de mate van verwijtbaarheid, noch wordt daarin verdisconteerd de omstandigheid dat een tram in het verkeer voor voetgangers een bijzonder gevaar oplevert. Dergelijke omstandigheden komen slechts aan de orde bij toepassing van de in artikel 6:101 lid 1 BW tevens vervatte billijkheidscorrectie, waarvan niet uitgesloten is dat zij ook in regresgevallen voor toepassing in aanmerking komt. Die billijkheidscorrectie zal in regresgevallen echter doorgaans slechts tot een bijstelling van beperkte omvang van het resultaat van de causaliteitsafweging kunnen leiden. Zowel de causaliteitsafweging als de eventuele toepassing van de billijkheidscorrectie aan de hand van de omstandigheden van het geval is met feitelijke waarderingen verweven en berust in belangrijke mate op intuïtieve inzichten, zodat voor de desbetreffende oordelen slechts beperkte motiveringseisen kunnen worden gesteld.
    
    4.15.	Tegen de achtergrond van voornoemde rechtsregels komt de rechtbank thans toe aan een beoordeling van de feiten. Met betrekking tot de toedracht van de aanrijding zijn de volgende omstandigheden van belang.
    
    4.16.	Ter plaatse van de aanrijding is de Laan op Zuid verdeeld in twee rijbanen. Tussen die twee rijbanen ligt een groenstrook. In die groenstrook ligt een dubbelspoortrambaan evenwijdig aan de rijbanen van de Laan op Zuid. Ter plaatse van de aanrijding is de Laan op Zuid een rechte weg. Aan de (noord-)oostelijke zijde van de Laan op Zuid bevindt zich een woonwijk. Aan de noordzijde van de Laan op Zuid, ter hoogte van de rechtbank bevindt zich een voetgangersoversteekplaats. Pas enkele honderden meters zuidelijker bevindt zich een tweede voetgangersoversteekplaats. De van gras voorziene middenberm is over de gehele afstand tussen de beide voetgangersoversteekplaatsen niet afgesloten voor voetgangers. Zowel langs de (noord-)oostelijke rijbaan als langs de (zuid-) westelijke rijbaan kunnen aan de rechterzijde, dus niet langs de middenberm, maar langs het trottoir, auto's worden geparkeerd. Op de dag van de aanrijding stonden - zo blijkt uit de door de politie vervaardigde foto's - langs beide rijbanen auto's geparkeerd. De maximumsnelheid ter plaatse is voor motorrijtuigen 50 km/u. Voor trams is geen maximumsnelheid bepaald.
    
    
      4.17.	[x] reed met de door hem bestuurde tram op de (zuid-)westelijke trambaan, komende uit de richting van het Wilhelminaplein en gaande in de richting van het Varkenoordseviaduct. Voorafgaande aan de aanrijding bevond [Y] zich rechts van de hem van achteren naderende tram. [Y] stak met een normale loopsnelheid schuin, onder een scherpe hoek bezien vanuit de richting waarvan de tram naderde, de rechterrijbaan van de Laan op Zuid over richting de middenberm waar op dat moment [x] met zijn tram kwam aanrijden. Omtrent hetgeen vervolgens is gebeurd, heeft [x] volgens het door de politie opgemaakte proces-verbaal destijds - voor zover van belang - de volgende verklaring afgelegd:
      (…) Ik zag dat de man overstak en mijn richting opliep. Ik zag dat de man de andere kant op keek. Hij keek van mij af als het ware. Ik begon gelijk te bellen om zijn aandacht te trekken. Ik zag dat de man nergens op reageerde. Ik zag dat de man gewoon doorliep. Op dat moment was hij al voor mijn tram. (…)" 
    
    
    
      4.18.	Op 6 oktober 2008 heeft [x] - voor zover van belang - de volgende verklaring afgelegd aan [c]:
      "Ik ben al 27,5 jaar in dienst van de RET en al die jaren als trambestuurder. (…)
      Ik heb gereden met een normale snelheid.
      Ik zou als ik langs de trambaan loop niet meer kunnen terughalen waar ik destijds heb gereden toen ik de voetganger voor het eerst zag lopen. Ik weet nog wel dat hij toen op het verharde gedeelte van de rijbaan liep.
      Mijn aandacht werd getrokken door een toeterende automobilist. Ik zag dat die auto wat uitweek om de voetganger te ontwijken. De voetganger die ik kon zien omdat hij boven de auto uitstak, liep rechtop met het hoofd wat naar beneden. Hij droeg een donkere ¾ jas. Hij hield een normale loopsnelheid aan en stak de rijbaan schuin over (in oostelijke richting).
      Toen ik de voetganger voor het eerst zag heb ik direct één of meerdere waarschuwingsbellen gegeven en geremd. De voetganger reageerde echter niet en liep door terwijl hij voor zich uit (schuin naar beneden) bleef kijken.
      Toen ik zag dat hij niet reageerde op het waarschuwingsbellen en hij van de rijbaan het gras opstapte heb ik de waarschuwingsbel vastgehouden en de noodremming ingezet. Dat doe je niet zonder reden want het kan problemen opleveren voor de inzittenden van de tram.
      Kort na het inzetten van de noodremming werd ik geconfronteerd met een witte vlek omdat de voorruit van de tram als gevolg van de botsing barstte. Ik heb niet gezien wat er met de voetganger is gebeurd. De tram bleef doorremmen tot stilstand.
      (…)
      Ik lees nu de verklaring welke ik destijds tegenover de Politie heb afgelegd. De inhoud komt wel zo ongeveer overeen met hetgeen ik toen heb verklaard. Echter op een tweetal punten wil ik iets opmerken. In de eerste plaats klopt het niet dat ik de voetganger op het trottoir heb zien lopen. Ik heb die persoon pas gezien toen deze op de rijbaan liep en hij de grasrand naderde met daarin de trambanen. Verder zie ik dat er niets instaat over een toeterende automobilist, die de voetganger gewaarschuwd heeft en die voor hem is uitgeweken."
    
    
    4.19.	[Y] kan zich van de aanrijding niets herinneren.
    
    
      4.20.	Het proces-verbaal van de politie bevat de verklaring van één getuige die de aanrijding heeft waargenomen. Die getuige is [d ], een surveillant bij de politie, die op het moment van de aanrijding uit de tegengestelde richting kwam aanrijden in zijn politieauto. [d ] heeft destijds in een proces-verbaal van bevindingen de volgende verklaring - voor zover van belang -neergelegd:
      "(…) Ik hoorde (…) dat deze tram aanhoudend luid belde. Ik zag dat deze tram met zijn voorzijde tegen een voetganger aanreed. Ik zag dat de voetganger daardoor enkele meters door lucht vloog en vervolgens met harde klap met zijn lichaam op de tramrails viel. Ik zag dat de voetganger enkele malen over de tramrails rolde voor de tram uit. Ik zag dat de voetganger vervolgens stil bleef liggen aan de zijkant van de tramrails. Ik hoorde dat de wielen van de tram een piepend geluid maakten en ik zag dat de tram vrij snel tot stilstand kwam. (…) Ik zag dat de voetganger verwondingen had aan zijn gezicht en bloedde uit zijn neus en oor. Ik verbalisant zag dat het linkerbeen van de voetganger was in een niet natuurlijke houding lag, hierdoor vermoedde ik dat dit been gebroken was. (…)"
    
    
    4.21.	De afdeling verkeerspolitie heeft in het proces-verbaal verkeersongevalsanalyse onder meer vermeld dat de verbalisanten ter plaatse hoorden dat er in verband met heiwerkzaamheden veel bijgeluiden werden veroorzaakt. Zij concludeerden dat de voetganger daardoor de bel van de tram mogelijk niet duidelijk heeft opgemerkt.
    
    
      4.22.	[c] heeft in 1998 een onderzoek ingesteld naar de verkeerssituatie op de ongevalslocatie. Pagina 6 van zijn rapport van 29 december 2008 vermeldt onder meer het volgende:
      "Het is de bedoeling dat voetgangers die de rijbaan van de Laan op Zuid willen oversteken gebruik maken van de daartoe aangelegde voetgangersoversteekplaatsen, zie bijvoorbeeld de foto's 6 en 26 van bijlage 3. Ik stelde vast dat (ondanks de inmiddels geplaatste hekjes) voetgangers soms toch op het tussenliggende gedeelte oversteken door gebruik te maken van de middenberm, zie bijvoorbeeld foto 17 van bijlage 3.
      Trambestuurders worden daarvoor niet gewaarschuwd."
    
    
    
      4.23.	[c] trekt op basis van zijn onderzoeksbevindingen op pagina's 17 en 18 van zijn rapport de volgende conclusies:
      "1. [x] is de ongevalplaats genaderd met een naar ca. 58 km/u oplopende snelheid.
      [x] is gaan reageren op de manoeuvre van de voetganger door voorafgaand aan de nood remming te remmen en één of meerdere waarschuwingssignalen te geven.
      [x] nam de beslissing voor het geven van een remcommando (verplaatsen van de rij-remhandel van + 87% naar - 43% op tijdstip 39, dat wil zeggen 5 seconden vóór het botsmoment en hij was toen ca. 77 meter van de botsplaats verwijderd.
      [Y] bevond zich toen op ca. 2 meter vóór de overgang rijbaan/grasberm c.q. hij stapte toen vanaf de rijbaan de grasberm op.
      2. Toen [Y] op ca. 8,5 à 13 seconden vóór het botsmoment met zijn oversteekmanoeuvre ter hoogte van de overgang trottoir/rijbaan begon, was de tram nog ca. 130 à 190 meter van de botsplaats verwijderd. [x] zal op dat moment (vanwege het verkeer op de Laan op Zuid) de voetgangers niet gezien (kunnen) hebben. Bovendien was er op dat moment nog geenszins sprake van een ongevaldreiging.
      3. Vanaf het moment dat [Y] de zuidwestelijke rijbaan van de Laan op Zuid op wilde lopen zal hij de van links naderende tram gezien kunnen hebben.
      Door zijn oversteekmanoeuvre (even) uit te stellen c.q. te wachten ter hoogte van de overgang rijbaan/grasberm is hij in staat geweest om deze aanrijding te voorkomen.
      4. Als [x] op de plaats waar hij in de onderhavige situatie is gaan reageren op [Y] gereden had met een maximale snelheid van 40 à 45 km/u, zou hij (met een vergelijkbare reactie en remactie) in staat zijn geweest om de tram ter hoogte van de botsplaats tot stilstand te brengen (en daarmee de aanrijding te voorkomen).
      5. Als [x] in de gegeven omstandigheden op ca. 117 meter vóór de botsplaats was gaan reageren op de overstekende [Y], zou hij de door hem bestuurde tram (met dezelfde reactie/remactie) ter hoogte van de botsplaats tot stilstand kunnen hebben gebracht.
      [Y] liep op het moment waarop [x] in deze variant zou moeten reageren op een afstand van ca. 4 à 6 meter vóór de grasberm (en ongeveer midden op de zuidwestelijke rijbaan van de Laan op Zuid), zie de respectievelijke posities welke in bijlage 8 zijn aangeduid met "E" en "F".
      Er zal op dat moment voor de trambestuurder nog geen dreiging van een ongeval zijn geweest."
    
    
    
      4.24.	[b ] heeft op verzoek van Zilveren Kruis Achmea op het rapport van [c] gereageerd. In zijn reactie van 25 februari 2009 laat hij zich als volgt uit over de door [c] getrokken conclusies:
      "Conclusies.
      In de conclusies in het rapport [c] wordt onder meer gesproken over de omstandigheid, dat de trambestuurder de ongevalplaats was genaderd met een snelheid van ca. 58 km/h en dat deze bestuurder is gaan reageren door voorafgaand aan de noodremming te remmen en één of meerdere waarschuwingssignalen te geven. Dit is niet geheel volledig geconcludeerd. Op basis van de beschikbare diagrammen (bijlage 5a en 5b) dient geconcludeerd te worden, dat de trambestuurder voor en tijdens het geven van die waarschuwingssignalen óók de snelheid van de tram bleef opvoeren naar die ± 58 km/h. Indien de trambestuurder gedurende deze fase, waarin zich een gevaar aandiende, de snelheid van de tram gelijk had gehouden (of wat had gereduceerd) dan was de aanrijding zonder meer vermijdbaar geweest. In dat geval zou er geremd kunnen worden met een relatief gematigde (voor passagiers) vertraging en had de voetganger de baan van de tram al (ruim) gepasseerd.
      Het spreekt voor zich, dat ook bij lagere snelheden dan die 50 km/h de mogelijkheden van vermijdbaarheid ruimer worden. Dit werd door mij destijds al geconcludeerd, dit wordt ook door de heer [c] geconcludeerd (punt 4 van zijn conclusies).
      Wat betreft deze (gewenste) lagere snelheden bij trams mag ik nogmaals verwijzen naar hetgeen ik daarover in mijn vorige rapport heb gemeld."
    
    
    4.25.	De rechtbank dient thans eerst de vraag te beantwoorden of er sprake is geweest van een "fout" van [x]. Dat is naar het oordeel van de rechtbank het geval.
    
    4.26.	[x] is de ongevalplaats genaderd met een naar circa 58 km/u oplopende snelheid. Die snelheid acht de rechtbank gelet op de omstandigheden ter plaatse te hoog. Dat voor trams niet een concrete maximumsnelheid is voorgeschreven, doet hier niet aan af. In dit verband is van belang dat uit de grote hoeveelheid overgelegde foto's eenvoudig is op te maken dat de weginrichting ter plaatse, zowel ten tijde van de aanrijding (foto's politie) als ten tijde van het onderzoek door [c], zodanig was dat alleszins voorzienbaar was dat voetgangers de middenberm en het dubbelspoor te voet zouden oversteken om zich naar de andere zijde van de Laan op Zuid te begeven. Dat dit voorzienbaar was geldt zeker voor een trambestuurder als [x] met omstreeks 25 jaar ervaring. [c], de door RET ingeschakelde deskundige, heeft niet alleen gerapporteerd dat hij ter plaatse feitelijk heeft geconstateerd dat voetgangers de middenberm en de trambaan oversteken, maar hij heeft het ook fotografisch vastgelegd (foto 17 van bijlage 3 bij zijn rapport). Overigens heeft ook [b ] in zijn rapport van 6 juli 2007 een foto opgenomen waarop een voetganger is te zien die juist de middenberm heeft overgestoken (pagina 4). Door de ongevalplaats te naderen met een naar circa 58 km/u oplopende snelheid heeft [x] bij het bepalen van zijn rijgedrag onvoldoende rekening gehouden met voorzienbare fouten van voetgangers zoals [Y]. [x] wist, althans behoorde te weten dat de eigenschappen van de door hem bestuurde tram zodanig waren dat hij deze bij een dergelijke snelheid nimmer tijdig tot stilstand zou kunnen brengen indien een voetganger plotseling onvoldoende oplettend de middenberm zou oversteken. Hierbij is van belang dat het een feit van algemene bekendheid is - en zeker bij ervaren trambestuurders bekend mag worden verondersteld - dat voetgangers voorrangsfouten maken en dat niet alle voetgangers adequaat (kunnen) reageren op geluidssignalen. Niet alleen zijn voetgangers niet steeds allemaal voldoende alert op voorrangsgerechtigde trams, maar bovendien nemen ook dove en slechthorende - of van een hard spelende mp3-speler voorziene - voetgangers aan het verkeer deel. Voorts is relevant dat [x] wist dat een aanrijding met de tram voor een voetganger zeer ernstige gevolgen zou kunnen hebben. De stelling van RET dat de fout van [Y] zo onwaarschijnlijk was dat [x] daarmee in redelijkheid geen rekening behoefde te houden, is in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen onvoldoende onderbouwd.
    
    
      4.27.	Dat de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan [Y] kan worden toegerekend, is evident. [Y] had voorrang moeten verlenen aan de tram. Indien hij oplettend was geweest, zou hij de tram hebben opgemerkt en had hij de aanrijding eenvoudig kunnen voorkomen, bijvoorbeeld door op de rand van de groenstrook te wachten tot de tram zou zijn gepasseerd. Uit de overgelegde foto's blijkt dat de ruimte op de groenstrook daartoe ruimschoots voldoende is. In plaats daarvan heeft [Y] in de bewoordingen van Zilveren Kruis Achmea als volgt gehandeld (conclusie van repliek onder 40):
      "Zonder op of om te kijken is hij eerst de rijbaan overgestoken waarbij hij moest worden ontweken door een toeterende automobilist. Daarna heeft hij zijn weg onverstoorbaar vervolgd over de grasberm met de daarin verzonken trambaan, en is hij opnieuw zonder op of om te kijken voor de aankomende tram gestapt."
    
    
    4.28.	Daarmee komt de rechtbank toe aan de kern van het geschil tussen partijen, te weten waartoe toepassing van artikel 6:101 BW op de vordering van Zilveren Kruis Achmea leidt.
    
    4.29.	Beide partijen hebben een (algemeen) bewijsaanbod gedaan. Zilveren Kruis Achmea wijst erop dat met betrekking tot de toedracht van de aanrijding bijvoorbeeld getuige [d ] kunnen worden gehoord. RET wijst erop dat [x] als getuige zou kunnen worden gehoord. Echter, dat die getuigen meer of anders zouden kunnen verklaren dan zij reeds hebben gedaan jegens de politie en - in het geval van [x] - jegens [c], hebben partijen niet gesteld. In het licht van de overgelegde stukken acht de rechtbank deze bewijsaanbiedingen onvoldoende specifiek. Daarom gaat zij daaraan voorbij. De rechtbank gaat tevens voorbij aan de betwisting door Zilveren Kruis Achmea van de stelling dat [x] - alvorens de remming in te zetten - eerst één of meerdere keren waarschuwend heeft gebeld. Deze betwisting is louter gebaseerd op de getuigenverklaring van [d ] die heeft verklaard dat hij de tram voorafgaande aan de aanrijding aanhoudelijk luid hoorde bellen. Deze getuige naderde echter uit de tegengestelde richting in een auto. Bovendien blijkt uit het door de politie opgemaakte proces-verbaal dat er op de dag van de aanrijding ter plaatse veel omgevingslawaai was (door heiwerkzaamheden). Dat [d ] op grote afstand vanuit de auto mogelijk niet heeft waargenomen dat de tram eerst waarschuwend heeft gebeld voordat - op een moment dat de door [d ] bestuurde auto en de door [x] bestuurde tram elkaar reeds dichter waren genaderd - de noodremming door [x] werd ingezet en aanhoudend werd gebeld, rechtvaardigt niet de conclusie dat [x] niet eerst waarschuwend heeft gebeld.
    
    4.30.	Derhalve zal de rechtbank de causaliteitsafweging op basis van de hiervoor weergegeven feiten maken. De rechtbank komt op grond van de causaliteitsafweging tot de slotsom dat de aanrijding voor 2/3 deel is veroorzaakt door het gedrag van [Y] en voor 1/3 deel door het rijgedrag van [x]. Voor het gedrag van [Y] verwijst de rechtbank naar hetgeen onder 4.27 hiervoor is overwogen. Het rijgedrag van [x] betreft met name de te hoge snelheid als gevolg waarvan hij zichzelf de mogelijkheid heeft ontnomen om tijdig adequaat te kunnen reageren op het gedrag van [Y] - voldoende snelheidsvermindering in combinatie met geluidsignalen - en daarmee (mogelijk) de aanrijding te voorkomen.
    
    4.31.	Het resultaat van de causaliteitsafweging dient naar het oordeel van de rechtbank (licht) te worden gecorrigeerd aan de hand van de billijkheidscorrectie. Immers slechts in die billijkheidscorrectie mag de omstandigheid worden verdisconteerd dat een tram in het verkeer voor voetgangers een bijzonder gevaar oplevert. In het kader van de beoordeling van de verwijtbaarheid is diezelfde omstandigheid van belang in die zin dat een trambestuurder zich er steeds van bewust dient te zijn dat van een dergelijk voertuig in beweging een bijzonder gevaar voor voetgangers uitgaat, in het bijzonder bij hoge snelheden. De billijkheidscorrectie kan echter slechts tot een bijstelling van beperkte omvang van het resultaat van de causaliteitsafweging leiden. Dat vloeit immers uit het jurisprudentiële systeem van de Hoge Raad voort, behoudens wellicht in een bijzonder geval, waarvan echter (niet voldoende specifiek) gesteld noch gebleken is dat zich dat hier voordoet. De rechtbank zal het resultaat van de causaliteitsafweging daarom licht corrigeren aan de hand van de billijkheidscorrectie in die zin dat de vergoedingsplicht van RET jegens Zilveren Kruis Achmea zal worden bepaald op 40% (in plaats van 33%), zodat 60% van de betreffende schade ten laste van Zilveren Kruis Achmea moet blijven.
    
    4.32.	Hetgeen hiervoor is overwogen, brengt mee dat de vordering sub a (verklaring voor recht) van Zilveren Kruis Achmea toewijsbaar is, met dien verstande dat daarbij tot uitdrukking dient te worden gebracht dat de vergoedingsplicht is bepaald op 40%.
    
    4.33.	RET zal voorts - vordering sub b - worden veroordeeld tot betaling aan Zilveren Kruis Achmea van 40% van de door Zilveren Kruis Achmea geleden schade. RET heeft "bij gebrek aan wetenschap" betwist dat Zilveren Kruis Achmea de opgevoerde schade daadwerkelijk heeft geleden. Het komt de rechtbank voor dat partijen dienaangaande buiten de rechtbank om tot overeenstemming zullen kunnen komen op basis van door Zilveren Kruis Achmea aan RET te verstrekken inzage in relevante bescheiden. De rechtbank zal RET daarom veroordelen tot vergoeding van 40% van de schade op te maken bij staat. Zo nodig kan in de schadestaatprocedure tevens omtrent de wettelijke rente worden beslist. Tegen de toewijsbaarheid daarvan is geen verweer is gevoerd.
    
    4.34.	Van de gevorderde vergoeding ter zake van buitengerechtelijke kosten - vordering sub c -, welke geacht worden onderdeel uit te maken van de schade en welke derhalve in beginsel in dezelfde mate worden verminderd als de overige schadevergoeding, zal, nu daar geen verweer tegen is gevoerd, 40% (van € 5.322,28) worden toegewezen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening (HR 21 september 2007, LJN: BA7624, NJ 2008, 241, rov. 3.3).
    
    4.35.	Hoewel slechts 40% van de schade wordt toegewezen terwijl 75% van de schade was gevorderd, merkt de rechtbank RET aan als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij. Zilveren Kruis Achmea heeft deze vordering immers aanhangig moeten maken om enig deel van haar vordering te kunnen incasseren. RET zal daarom in de kosten van het geding worden veroordeeld. 
    
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    5.1.	verklaart voor recht dat [x] rechtens enig verwijt valt te maken met betrekking tot de aanrijding die heeft plaatsgevonden op 17 mei 2005 en dat RET aansprakelijk is voor (40% van) de schade die Zilveren Kruis Achmea als ziektekostenverzekeraar van [Y] ten gevolge van de aanrijding heeft geleden,
    
    5.2.	veroordeelt RET tot betaling aan Zilveren Kruis Achmea van 40% van de door haar geleden schade op te maken bij staat,
    
    5.3.	veroordeelt RET tot betaling aan Zilveren Kruis Achmea van € 2.128,91 ter zake van buitengerechtelijke kosten, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6: 119 BW vanaf 11 augustus 2008 tot aan de dag der algehele voldoening,
    
    5.4.	veroordeelt RET in de kosten van deze procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Zilveren Kruis Achmea bepaald op € 1.085,00 aan vast recht, op € 71,80 aan overige verschotten en op € 904,00 aan salaris voor de advocaat,
    
    5.5.	verklaart dit vonnis voor zover het de veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. C. Bouwman en in het openbaar uitgesproken op 17 maart 2010.?
      1729/336