ECLI:NL:RBROT:2016:4319, Rechtbank Rotterdam, 01-06-2016, C/10/477716 / HA ZA 15-640
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2016-06-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Borgtocht. Art. 7:850 BW. Gerechtvaardigde belangen van de borg. Informatieplicht schuldeiser.
        Vordering tot nakoming concerngarantie toegewezen; reeds uit afspraak dat op eerste verzoek zal worden betaald hetgeen schuldeiser verklaart te vorderen te hebben, volgt dat schuldeiser direct aanspraak mag maken op betalen zonder discussies over de hoogte van het door schuldeiser gevorderde bedrag.
        Verweer niet voldaan aan zorgplicht jegens borg afgewezen; als nevenverbintenis tussen de schuldeiser en de borg vloeit uit de overeenkomst van borgtocht voort dat de schuldeiser rekening dient te houden met de gerechtvaardigde belangen van de borg voor zover hij die kent of behoort te kennen. Die verplichting kan erop neerkomen dat de schuldeiser de borg op de hoogte dient te brengen van ontwikkelingen in zijn rechtsverhouding met de hoofdschuldenaar indien die tot gevolg kunnen hebben dat de borg wordt aangesproken. De vraag of en, zo ja, wanneer op de hoofdschuldenaar daadwerkelijk een dergelijke verplichting rust, is afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval. Het ligt daarbij op de weg van de borg om te stellen en zo nodig te bewijzen dat hij bij de te verstrekken informatie enig belang heeft, bijvoorbeeld omdat het in zijn macht ligt te voorkomen dat hij daadwerkelijk zal worden aangesproken, alsmede dat de schuldeiser redenen had of had moeten hebben om aan te nemen dat zulks het geval was (vgl. Gerechtshof Leeuwarden, 3 februari 2009, ECLI:NL:GHLEE:2009: BH4162). In casu heeft schuldeiser aan informatieplicht voldaan.

vonnis
    RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      Team haven en handel
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/10/477716 / HA ZA 15-640
    
    
    
      
        Vonnis van 1 juni 2016
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de naamloze vennootschap
      
        WONINGBORG N.V.,
      gevestigd te Gouda,
      eiseres,
      advocaat mr. R. van Veen,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        HKL BEHEER B.V.,
      gevestigd te Vledderveen, gemeente Westerveld,
      gedaagde,
      advocaat mr. A.J. Bakhuijsen.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna Woningborg en HKL Beheer genoemd worden.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van 26 mei 2015 met producties 1 tot en met 17 en beslagstukken A. tot en met D.
        
        
          de incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring met productie 1
        
        
          de conclusie van antwoord in het incident tot oproeping in vrijwaring 
        
        
          het vonnis in incident van 21 oktober 2015, waarin de vordering van HKL Beheer, om de  toenmalige bestuurder van HKL Beheer, de heer [bestuurder van gedaagde] (hierna: [bestuurder van gedaagde] ), in vrijwaring te mogen oproepen, is afgewezen
        
        
          de conclusie van antwoord
        
        
          de brief van de rechtbank van 13 januari 2016 waarin partijen worden opgeroepen voor een zitting
        
        
          het proces-verbaal van comparitie van 15 april 2016, waaraan is gehecht de brief van 9 mei 2016 zijdens Woningborg met opmerkingen over het proces-verbaal.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Woningborg verstrekt waarborgcertificaten met toepassing van onder andere de Woningborg Garantie- en waarborgregeling 2010 (hierna: GWR) aan verkrijgers van een te bouwen woning in het kader van woningbouwprojecten van bij haar ingeschreven bouwondernemingen.
      
    
    
      2.2.
      Dit waarborgcertificaat geeft aan de verkrijgers jegens Woningborg recht op de waarborgen zoals omschreven in de GWR, waaronder een financiële bescherming bij een faillissement van de bouwonderneming tijdens de bouw (de zogenaamde afbouwwaarborg).
      
    
    
      2.3.
      Aannemingsbedrijf HKL Bouw B.V. (hierna: HKL Bouw) was als bouwonderneming bij Woningborg ingeschreven en derhalve bevoegd woningen met toepassing van de GWR te bouwen, waarvoor Woningborg waarborgcertificaten verstrekte. Woningborg en HKL Bouw hebben daartoe een overeenkomst gesloten, waarop de Algemene Voorwaarden van Woningborg van toepassing zijn.
      
    
    
      2.4.
      Ingevolge artikel 19 lid 3 van de Algemene Voorwaarden van Woningborg (productie 1 bij dagvaarding) “is de bouwonderneming (Rb: HKL Bouw) verplicht om Woningborg alle schade te vergoeden die Woningborg lijdt in verband met een tekortkoming van de bouwonderneming onder de Overeenkomst of enige daaruit voortvloeiende overeenkomsten.”
      
    
    
      2.5.
      
        Op 22 juli 2011 heeft HKL Beheer (de Garant) aan Woningborg (een van de twee  Begunstigden) een concerngarantie (productie 3 bij dagvaarding) afgegeven tot nakoming van de verplichtingen van HKL Bouw (de Bouwonderneming) jegens Woningborg. Relevante passages van de concerngarantie luiden als volgt:
        
          “In aanmerking nemende:
        
        
          (...)
        
      
      
        f. dat Begunstigden het risico lopen schade te lijden ingeval de Bouwonderneming in de nakoming van haar verplichtingen jegens Begunstigden en/of Verkrijgers tekort schiet;
      
      
        g. dat Begunstigden verlangen dat Garant tot meerdere zekerheid van de nakoming door de Bouwonderneming van alle verplichtingen jegens Begunstigden die op haar rusten en/of zullen rusten, de onderhavige Concerngarantie ten behoeve van Begunstigden afgeeft;
      
      
        
          (...)
        
        
          Verklaren te zijn overeengekomen als volgt:
        
        
          (...)
        
      
      
        2. Garant verklaart zich hierbij bij wijze van zelfstandige verbintenis onherroepelijk en onvoorwaardelijk jegens elk der Begunstigden garant te stellen en verbindt zich hoofdelijk jegens elk der Begunstigden voor al hetgeen deze uit welken hoofde dan ook jegens de Bouwonderneming te vorderen heeft dan wel zal hebben, daaronder mede begrepen – maar niet beperkt tot – al hetgeen bedoelde Begunstigde van de Bouwonderneming te vorderen heeft dan wel zal hebben ter zake van door Verkrijgers aan de Begunstigde gecedeerde vorderingen, alsmede als gevolg van het feit dat de Bouwonderneming in verzuim is met de nakoming van haar verplichtingen, zoals – maar niet beperkt tot – wettelijke rente en eventuele boetes en/of dwangsommen;
      
      
        (...)
      
      
        4. Garant doet hierbij afstand van alle eventueel voor haar uit de artikelen 7:851, 852, 853, 855 en 856 BW voortvloeiende rechten en verweermiddelen;
      
      
        5. Garant zal op eerste verzoek van een Begunstigde aan deze betalen al hetgeen de Begunstigde verklaart van de Bouwonderneming (...) - en Garant uit hoofde van deze Concerngarantie - te vorderen te hebben;
      
      
        9. Garant is aansprakelijk voor alle buitengerechtelijke en gerechtelijke, alsmede alle overige kosten die door (één der) Begunstigden met betrekking tot de vorderingen jegens de Bouwonderneming en/of Gelieerde Onderneming(en) – en Garant uit hoofde van deze Concerngarantie – zijn of worden gemaakt;
      
      
        (...)
      
      
        12. (...) Alle geschillen die tussen Garant en (één der) Begunstigden mochten ontstaan naar aanleiding van deze Concerngarantie en de daaruit voortvloeiende rechten en verplichtingen worden in eerste instantie beslecht door de bevoegde rechter te Rotterdam.”
      
      
    
    
      2.6.
      HKL Bouw heeft met verkrijgers van nieuwbouwwoningen 26 koop-/ aannemingsovereenkomsten gesloten met toepassing van de GWR ten behoeve van de bouw van woningen in het project Waterschouw te Assendelft.
      
    
    
      2.7.
      Op 9 april 2013 is HKL Bouw tijdens de bouw van voornoemde woningen failliet gegaan. De woningen waren nog niet voltooid. De curator heeft de overeenkomsten tussen HKL Bouw en de verkrijgers niet gestand gedaan.
      
    
    
      2.8.
      Op 12 april 2013 heeft Woningborg HKL Beheer aangeschreven onder de concerngarantie.
      
    
    
      2.9.
      Op 14 mei 2013 zijn de aandelen HKL Beheer geleverd aan Dumas B.V. (hierna: Dumas). Sindsdien voert Dumas de directie over HKL Beheer en sinds 4 juni 2013 staat de onderneming in het handelsregister ingeschreven op het adres van Dumas in Vledderveen.
      
    
    
      2.10.
      Als gevolg van het faillissement hebben de verkrijgers bij Woningborg een beroep gedaan op de afbouwwaarborg. In dat kader heeft Woningborg op 31 mei 2013 een afbouwovereenkomst gesloten met Bouwbedrijf Van der Gragt B.V. (hierna: Van der Gragt) om de woningen af te bouwen. Woningborg heeft de afbouwschade voor de verkrijgers, in de vorm van meerkosten ad € 130.964,48 exclusief BTW ten opzichte van de oorspronkelijke koop-/aanneemsommen voor haar rekening genomen en aan Van der Gragt betaald.
      
    
    
      2.11.
      Bij brief van 14 juni 2013 heeft Woningborg HKL Beheer tot betaling aangesproken uit hoofde van de concerngarantie.
      
    
    
      2.12.
      Bij brief van 10 juli 2013 aan Woningborg heeft HKL Beheer iedere aansprakelijkheid afgewezen.
      
    
    
      2.13.
      Woningborg heeft ten laste van HKL Beheer conservatoir derdenbeslag gelegd na het daartoe op 11 mei 2015 verkregen verlof van de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag.
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      Woningborg vordert  samengevat - veroordeling van HKL Beheer, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling van € 236.564,62, vermeerderd met de wettelijke rente en met de (na)kosten.
      
    
    
      3.2.
      Woningborg doet daarbij een beroep op artikel 19 lid 3 van haar Algemene Voorwaarden (aangehaald onder 2.4.) en op de artikelen 2 en 5 van de door HKL Beheer afgegeven concerngarantie (aangehaald onder 2.5.) op grond waarvan HKL Beheer gehouden is om de afbouwschade ad € 224.571,24 aan Woningborg te vergoeden. Dit bedrag bestaat uit € 130.964,48 exclusief BTW aan meerkosten van de afbouw en de volgende extra kosten:
      
        
          aan de architect wegens afkoop van auteursrechten 	€ 37.142,87
        
        
          BTW schade wegens vertraging in de afbouw	€   5.163,89
        
        
          expertisekosten lekkageschade exclusief BTW	€      600,00
        
        
          aansluitkosten nutsvoorzieningen			€ 50.700,00
        
      
      
        In totaal heeft Woningborg € 224.571,24 aan kosten voldaan om haar verplichtingen uit hoofde van de afbouwwaarborg na te komen.
        Ondanks sommatie weigert HKL Beheer dit bedrag aan haar te voldoen. HKL Beheer is over dit bedrag vanaf 27 november 2013 wettelijke rente verschuldigd, per 13 mei 2015 een bedrag van € 9.095,52. Woningborg heeft voorts buitengerechtelijke incassokosten moeten maken ad € 2.897,86, welke kosten voor vergoeding in aanmerking komen.
      
      
    
    
      3.3.
      HKL Beheer voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vordering met veroordeling van Woningborg in de kosten van het geding.
      
    
    
      3.4.
      HKL Beheer betwist dat met Van der Gragt een marktconforme prijs is overeengekomen om de woningen af te bouwen. Verder voert HKL Beheer aan dat Woningborg niet heeft voldaan aan haar informatie- en zorgplicht en zij derhalve niet gehouden is enig bedrag uit hoofde van de concerngarantie te voldoen.
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      Partijen zijn het erover eens dat deze rechtbank bevoegd is om van hun geschil kennis te nemen, op grond van de forumkeuze neergelegd in artikel 12 van de concerngarantie.
      
    
    
      4.2.
      Partijen twisten over de vraag of HKL Beheer gehouden is op grond van de concerngarantie aan Woningborg een bedrag van € 224.571,24 aan afbouwschade, te vermeerderen met rente en kosten, te betalen.
      
    
    
      4.3.
      Vast staat dat HKL Bouw op 9 april 2013 tijdens de bouw van de onderhavige woningen failliet is gegaan. Nakoming door HKL Bouw van de tussen Woningborg en HKL Bouw op 19 april 2011 gesloten overeenkomst en van de door haar met de verkrijgers van de woningen gesloten overeenkomsten was derhalve niet meer mogelijk, hetgeen een tekortkoming onder deze overeenkomsten oplevert aan de zijde van HKL Bouw.
      
    
    
      4.4.
      Ingevolge artikel 19 lid 3 van de Algemene Voorwaarden van Woningborg is HKL Bouw verplicht om Woningborg alle schade te vergoeden die Woningborg lijdt in verband met deze tekortkomingen. HKL Beheer heeft op zichzelf niet betwist dat Woningborg de door haar gestelde kosten in verband met de tekortkoming van HKL Bouw van in totaal € 224.571,24 heeft gemaakt, zodat voornoemde schade dit bedrag beloopt.
      
    
    
      4.5.
      
        Met artikel 2 van de concerngarantie heeft HKL Beheer zich hoofdelijk verbonden voor deze vordering van Woningborg op HKL Bouw en met artikel 5 van de concerngarantie heeft HKL Beheer zich garant gesteld om op eerste verzoek van Woningborg aan haar te betalen hetgeen Woningborg verklaart van van HKL Bouw (en dus van HKL Beheer als borg) te vorderen te hebben, derhalve € 224.571,24. 
        Zoals partijen eensluidend ter zitting hebben verklaard, kwalificeert artikel 5 van de concerngarantie als borgstelling. Borgtocht is de overeenkomst waarbij de ene partij, de borg (hier HKL Beheer), zich tegenover de andere partij, de schuldeiser (hier Woningborg), verbindt tot nakoming van een verbintenis, die een derde, de hoofdschuldenaar (hier HKL Bouw), tegenover de schuldeiser heeft of zal krijgen. De artikelen in Boek 7, titel 14, afdeling 1 BW omtrent de zakelijke borgtocht zijn van regelend recht. Partijen zijn daarvan afgeweken doordat HKL Beheer in artikel 4 van de concerngarantie afstand heeft gedaan van alle eventueel voor haar uit de artikelen 7:851, 852, 853, 855 en 856 BW voortvloeiende rechten en verweermiddelen. Voor zover HKL Beheer een beroep heeft willen doen op (een of meerdere van) deze artikelen, slaagt dit verweer niet.
      
      
    
    
      4.6.
      
        De onderhavige vordering die strekt tot nakoming van de concerngarantie ligt dan ook in beginsel voor toewijzing gereed. Reeds uit de afspraak dat op eerste verzoek zal worden betaald hetgeen Woningborg verklaart te vorderen te hebben, volgt dat Woningborg direct aanspraak mag maken op betalen zonder discussies over de hoogte van het door haar gevorderde bedrag. Indien HKL Beheer vervolgens meent dat zij uit hoofde van de borgstelling teveel heeft moeten betalen, kan zij dit als onverschuldigd betaald terugvorderen. 
        Hierop stranden - in ieder geval in deze procedure - de klachten van HKL Beheer dat de begroting van de afbouw niet deugdelijk was althans kan zijn geweest en dat zij daarin meer inzicht wenst, en ook de klachten dat ten onrechte niet de door de onderaannemers en leveranciers gegeven garanties op het werk (waaronder de garantie op het dak) zijn ingeroepen en dat ten onrechte een bedrag van € 37.142,87 aan de architect is betaald.
      
      
    
    
      4.7.
      HKL Beheer stelt verder dat Woningborg niet heeft voldaan aan haar informatie- en zorgplicht jegens HKL Beheer als borg.
      
    
    
      4.8.
      Als nevenverbintenis tussen de schuldeiser en de borg vloeit uit de overeenkomst van borgtocht voort dat de schuldeiser rekening dient te houden met de gerechtvaardigde belangen van de borg voor zover hij die kent of behoort te kennen. Die verplichting kan erop neerkomen dat de schuldeiser de borg op de hoogte dient te brengen van ontwikkelingen in zijn rechtsverhouding met de hoofdschuldenaar indien die tot gevolg kunnen hebben dat de borg wordt aangesproken. De vraag of en, zo ja, wanneer op de hoofdschuldenaar daadwerkelijk een dergelijke verplichting rust, is afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval. Het ligt daarbij op de weg van de borg om te stellen en zo nodig te bewijzen dat hij bij de te verstrekken informatie enig belang heeft, bijvoorbeeld omdat het in zijn macht ligt te voorkomen dat hij daadwerkelijk zal worden aangesproken, alsmede dat de schuldeiser redenen had of had moeten hebben om aan te nemen dat zulks het geval was (vgl. Gerechtshof Leeuwarden, 3 februari 2009, ECLI:NL:GHLEE:2009: BH4162).
      
    
    
      4.9.
      
        Voor het onderhavige geval betekent dit dat Woningborg de plicht had om HKL Beheer op de hoogte te stellen van de gevolgen van het faillissement van HKL Bouw, aangezien het in de macht van HKL Beheer, zelf actief in de bouw, zou kunnen liggen om te voorkomen dat zij zou worden aangesproken. 
        HKL Beheer heeft aangevoerd dat Woningborg haar niet heeft ingelicht over de afbouwplannen en haar niet heeft betrokken bij de aanbesteding van het af te bouwen project en/of de prijsvorming daarvan. Had Woningborg dit wel gedaan, dan zouden de afbouwkosten en daarmee de voor rekening van HKL Beheer gebrachte schade veel lager zijn geweest, aldus HKL Beheer.
      
      
    
    
      4.10.
      Het verweer dat HKL Beheer niet tijdig is geïnformeerd over de afbouwplannen omdat de post op een oud adres is bezorgd faalt, nu ter zitting is komen vast te staan dat Woningborg HKL Beheer in april 2013 correct heeft aangeschreven op haar toenmalige adres. 
      
    
    
      4.11.
      
        Volgens Woningborg heeft zij HKL Beheer ingelicht en de mogelijkheid geboden om het project af te bouwen althans zelf daartoe een voorstel te doen, maar heeft [bestuurder van gedaagde] , destijds bestuurder van HKL Beheer, na enig onderzoek aangegeven geen mogelijkheden te zien tot afbouw. 
        Ter zitting heeft Woningborg nog verklaard dat [bestuurder van gedaagde] het faillissement van HKL Bouw zag aankomen en heeft geopperd om Bouwbedrijf Ufkes het werk af te laten maken. Ufkes is daarop met een begroting gekomen die uitkwam op € 300.000,00. Woningborg heeft vervolgens gekeken of het ook goedkoper kon en Van der Gragt bereid gevonden om het werk af te maken voor € 130.000,00, waarna Woningborg de opdracht aan Van der Gragt heeft gegund. 
        Deze lezing van de feiten is door HKL Beheer niet, althans niet voldoende gemotiveerd betwist. Daarmee staat vast dat HKL Beheer wel degelijk tijdig is geïnformeerd en geraadpleegd over de afbouw.
      
      
    
    
      4.12.
      
        Het verdere standpunt van HKL Beheer komt er in wezen op neer dat haar (latere) nieuwe aandeelhouder Dumas graag eerder de relevante informatie zou hebben verkregen zodat zij J. van der Werff Holding B.V. (hierna: Van der Werff), een bouwonderneming die deel uitmaakt van de Dumas groep, het project had kunnen afbouwen zonder meerkosten. 
        Zij stelt echter niet dat en licht niet toe waarom Woningborg op het moment van de besprekingen met [bestuurder van gedaagde] wist of had moeten weten dat hij de aandelen in HKL Beheer aan Dumas zou gaan verkopen, en voert ook geen andere gronden aan waaruit zou volgen dat en waarom Woningborg zich rekenschap moest geven van de belangen van Dumas. 
      
      
    
    
      4.13.
      De rechtbank verwerpt op deze gronden het verweer van HKL Beheer dat Woningborg niet heeft voldaan aan haar informatie- en zorgplicht.
      
    
    
      4.14.
      
        Het voorgaande brengt mee dat de vordering tot betaling van € 224.571,24 zal worden toegewezen. De rente ad € 9.095,52 en de buitengerechtelijke incassokosten ad 
        € 2.897,86 zullen als niet betwist eveneens worden toegewezen.
      
      
    
    
      4.15.
      Woningborg vordert HKL Beheer te veroordelen tot betaling van de beslagkosten. Deze vordering is gelet op het bepaalde in art. 706 Rv toewijsbaar. De beslagkosten worden begroot op € 294,98 voor verschotten en € 2.000,00 voor salaris advocaat (1 rekest x € 2.000,00).
      
    
    
      4.16.
      HKL Beheer zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Woningborg worden begroot op:
      - dagvaarding	€ 	77,84
      - griffierecht		3.864,00
      - salaris advocaat		6.000,00 (3,0 punten × tarief € 2.000,00)
      Totaal	€ 	9.941,84.
      
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      5.1.
      veroordeelt HKL Beheer om aan Woningborg te betalen een bedrag van € 236.564,62 (tweehonderdzesendertig duizendvijfhonderdvierenzestig euro en tweeënzestig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het toegewezen bedrag met ingang van 13 mei 2015 tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt HKL Beheer in de beslagkosten, tot op heden begroot op € 2.294,98, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt HKL Beheer in de proceskosten, aan de zijde van Woningborg tot op heden begroot op € 9.941,84, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag vanaf veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      5.4.
      veroordeelt HKL Beheer in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat HKL Beheer niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
      
    
    
      5.5.
      verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. P.A.M. van Schouwenburg-Laan en in het openbaar uitgesproken op 1 juni 2016.615/1885