ECLI:NL:GHAMS:2007:BA2614, Gerechtshof Amsterdam, 31-01-2007, 04/03832
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2007-01-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Nu belanghebbende geen aangifte heeft ingediend en ook geen vragen heeft beantwoord heeft de inspecteur niet onredelijk gehandeld door de in geschil zijnde rentekosten op grond van artikel 10a Wet VPB 1969 niet in aftrek toe te staan. Bovendien zijn kosten die verband houden met in zogenoemde derde landen (buiten de EU) gevestigde deelnemingen niet aftrekbaar. Dit geldt ook met betrekking tot de kosten die verband houden met een deelneming die is gevestigd op de Nederlandse Antillen. Artikel 56 EG-Verdrag en het LGO-Besluit staan niet aan deze aftrekbeperking in de weg.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
    
    Derde Meervoudige Belastingkamer
    
    
    UITSPRAAK
    
    
    
    op het beroep van X Investments B.V. te Amsterdam, belanghebbende,
    
    tegen
    
    een uitspraak van de inspecteur van de Belastingdienst P, de inspecteur.
    
    
    1. Loop van het geding
    
    1.1. Van belanghebbende is op 24 september 2004 ter griffie een beroepschrift ingekomen, ingediend door drs. (hierna: gemachtigde). Het beroep, aangevuld bij schrijven van gemachtigde van 12 november 2004, is gericht tegen de uitspraak op bezwaar van de inspecteur, gedagtekend 14 augustus 2004, betreffende de aanslag in de vennootschapsbelasting voor het jaar 2000.  
    
    
      1.2. De aanslag is (ambtshalve) vastgesteld en berekend naar een belastbaar bedrag van 
      ƒ 30.000.000. Na bezwaar is de aanslag verminderd tot een berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ 24.720.689.
    
    
    1.3. Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraak en tot vermindering van de aanslag tot een berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ 21.687.092.
    
    1.4. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. Hij concludeert tot ongegrond-verklaring van het beroep.
    
    1.5. Partijen hebben schriftelijk ermee ingestemd dat het Hof uitspraak doet zonder mondelinge behandeling. 
    
    
    2. Tussen partijen vaststaande feiten
    
    2.1. Belanghebbende fungeerde in het onderhavige jaar als (tussen)houdstervennootschap behorend tot het Mexicaanse D-concern. Haar onmiddellijke aandeelhouder is de in Spanje gevestigde vennootschap E SA.
    
    
      2.2. Gedurende (een deel van) het onderhavige jaar hield belanghebbende deelnemingen in de volgende buitenlandse vennootschappen:
      - een deelneming van 77,42% in D Ltd, gevestigd in Singapore;
      - een deelneming van 100% in D, Inc., gevestigd op de Filipijnen;
      - een deelneming van 100% in D Investments N.V., gevestigd op de Nederlandse 
         Antillen en
      - een deelneming van 20% in F, Inc., gevestigd in de Verenigde Staten .
    
    
    
      2.3. Belanghebbende heeft de aan haar uitgereikte aangifte vennootschapsbelasting 2000, na daartoe te zijn aangemaand, niet tijdig ingediend. Bij gelegenheid van de motivering van het tegen de aanslag ingediende bezwaarschrift, gedagtekend 14 juli 2003, heeft belanghebbende alsnog de aangifte vennootschapsbelasting ingediend. Belanghebbende heeft in die aangifte 
      ƒ 72.911 als met de hiervoor vermelde deelnemingen verband houdende rentekosten verant-woord en ƒ 2.960.686 als met die deelnemingen verband houdende algemene kosten. Het aldus aangegeven belastbaar bedrag bedraagt ƒ 21.687.092.
    
    
    2.4. In een brief betreffende belanghebbende van 16 maart 2004, gericht aan [gemachtigde], schrijft de inspecteur onder meer het volgende:
    
    
      “Inmiddels is in de Bosal-procedure uitspraak gedaan door het Europese Hof van Justitie (…).
      (…)
      Ook de (het) namens uw cliënt ingediende bezwaarschrift(en) wil ik afhandelen. Daartoe wil ik graag inzicht verkrijgen in enerzijds de aan de EU/EER-deelnemingen van uw cliënte toe te rekenen kosten (hierna te noemen de “splitsingsvraag”) en anderzijds, specifiek inzake de rentecomponent van de genoemde kosten, de toepasselijkheid van andere aftrekbeperkingen (zoals artikel 10, eerste lid, letter d, 10a, 15, vierde lid of 15ad Wet Vpb; hierna te noemen de “aftrekbaarheidsvraag”). 
      In de situatie van uw cliënte is het mij vanuit het dossier, de aangifte en het bezwaarschrift namelijk niet helder of en in hoeverre de in de aangifte opgevoerde kosten van buitenlandse deelnemingen samenhangen met EU/EER-deelnemingen. Daarnaast kan ik niet beoordelen of de betreffende kosten door bijvoorbeeld de werking van artikel 10, eerste lid, letter d, 10a, 15, vierde lid of 15ad Wet Vpb in aftrek zijn beperkt. Het is denkbaar dat de in het aangiftebiljet daarop betrekking hebbende vragen met “nee” zijn beantwoord vanwege het ontbreken van een belang op basis van het inzicht dat op dat moment aanwezig was over de verdergaande aftrekbeperking van artikel 13, eerste lid Wet Vpb.
    
    
    
      In verband met het bovenstaande verzoek ik u de onderstaande vragen te beant-woorden; ik verzoek u bij de beantwoording dezelfde nummering aan te houden. 
      (…)
      Inzake de aftrekbaarheidsvraag (…)
      De aftrekbaarheidsvraag dient in de gevallen waarin sprake is van rente als onderdeel van de kosten van buitenlandse deelnemingen, voor alle deelnemingen (EU/EER èn niet EU/EER), te worden beantwoord.
      2. Ten aanzien van de rentekosten – kosten en valutaresultaten daaronder begrepen – die samenhangen met deelnemingen verzoek ik u te beoordelen of u blijft bij uw in de aangifte ingenomen standpunt dat de betreffende kosten niet vallen onder een andere aftrekbeperking opgenomen in de Wet Vpb (…).
      Uit de aangift(en) en bezwaarschrift(en) valt niet direct af te leiden hoe de buiten-landse deelnemingen zijn verworven en gefinancierd. Mij hebben signalen bereikt dat er bij (tussen)houdstermaatschappijen veelal sprake kan/zal zijn van toepasselijkheid van met name artikel 10a, tweede lid, letter b Wet Vpb. Veel buitenlandse deelnemin-gen zijn in het (verre) verleden verworven van een verbonden partij en later nader gekapitaliseerd, waarbij beide transacties veelal gefinancierd zijn met vreemd vermogen verkregen van gelieerde maatschappijen. Gelet op de op het moment van verwerving en kapitalisatie van de buitenlandse deelnemingen buiten twijfel staande aftrekbeperking van artikel 13, eerste lid Wet Vpb is het niet aannemelijk dat de in Nederland niet aftrekbare rente in een ander land “normaal” is belast. Om te kunnen bepalen of er in de situatie van uw cliënte buiten twijfel géén sprake is van de toepasselijkheid van een andere aftrekbeperking verzoek ik u in ieder geval de volgende vragen (gemotiveerd) te beantwoorden en daarbij doel en strekking van de betreffende aftrekbeperkingen in ogenschouw te nemen.
      3. Zijn de buitenlandse deelnemingen, direct of indirect, verworven van een verbonden lichaam? Zo ja, graag de naam van het betreffende lichaam.
      4. Is de betreffende verwerving (onder 3) geheel of gedeeltelijk met vreemd vermogen gefinancierd? Zo ja, is dan de betreffende financiering, rechtens dan wel in feite direct of indirect, verkregen van een verbonden lichaam of een verbonden natuurlijk persoon?
      Zo ja, om welk verbonden lichaam/natuurlijk persoon gaat het en in welk land is die gevestigd/woonachtig?
      Als de voorgaande deelvragen allemaal met “ja” zijn beantwoord ontvang ik graag een specificatie van de kosten die zien op deze financiering.
      5. Zijn er in de loop van de tijd kapitaalstortingen gedaan in de buitenlandse deelnemingen?
      Zo ja, zijn de betreffende kapitaalstortingen geheel of gedeeltelijk gefinancierd met vreemd vermogen?
      Zo ja, is dan de betreffende financiering, rechtens dan wel in feite direct of indirect, verkregen van een verbonden lichaam of een verbonden natuurlijk persoon?
      Zo ja, om welk verbonden lichaam/natuurlijk persoon gaat het en in welk land is die gevestigd/woonachtig?
      Als de voorgaande deelvragen allemaal met “ja” zijn beantwoord ontvang ik graag een specificatie van de kosten die zien op deze financiering.
      6. Als u een beroep doet op de tegenbewijsregel van artikel 10a, derde lid Wet Vpb. verzoek ik u dit te motiveren.
      7. Als de betreffende deelneming(en), al dan niet van een verbonden lichaam/ natuurlijk persoon verworven, geheel of gedeeltelijk is/zijn gefinancierd met vreemd vermogen verzoek ik u de volgende vragen te beantwoorden.
      a. Wat is de looptijd van de lening?
      b. Wat is de overeengekomen vergoeding?
      c. Is er sprake van een achterstelling ten opzichte van andere schuldeisers?
      d. Zijn er andere, niet verbonden, schuldeisers in de vennootschap?
      Ik verzoek u kopieën van relevante documenten bij uw antwoorden te voegen.
      Uw schriftelijke reactie ontvang ik graag uiterlijk 10 mei aanstaande.”
    
    
    2.5. In een brief aan KPMG Meijburg & Co van 25 mei 2004 inzake belanghebbende heeft de inspecteur geconstateerd dat de in zijn brief van 16 maart 2004 geformuleerde vragen niet zijn beantwoord en is tot 21 juni 2004 uitstel verleend voor de beantwoording van de gestelde vragen. Voorts is vermeld dat verder uitstel niet zal worden verleend. 
    
     
    
    3. Geschil
    
    In geschil is de vraag of de onder 2.3 vermelde kosten in aftrek kunnen komen van de belastbare winst van belanghebbende. Meer in het bijzonder is in geschil de vraag of de onder 2.3 vermelde rentekosten van aftrek zijn uitgesloten op grond van hetgeen is bepaald in artikel 10a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet) dan wel artikel 13, eerste lid, van de Wet. 
    
    
    4. Standpunten van partijen
    
    Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar het geding. 
    
    
    5. Beoordeling van het geschil
    
    5.1. Vaststaat dat belanghebbende niet de aan haar uitgereikte aangifte (tijdig) heeft ingediend. Dit heeft op de voet van hetgeen is bepaald in artikel 27e van de Algemene wet inzake rijksbelastingen tot gevolg dat belanghebbende ervan dient te doen blijken dat en in hoeverre de bestreden uitspraak onjuist is. 
    
    5.2. Vaststaat voorts dat belanghebbende door de inspecteur gestelde vragen inzake de toepasbaarheid van (in het bijzonder) artikel 10a van de Wet, als vermeld in de onder 2.4 en 2.5 aangehaalde brieven, niet heeft beantwoord. Naar het oordeel van het Hof betreft het vragen die in het onderhavige geval redelijkerwijs van belang kunnen zijn voor de vaststelling van de door belanghebbende (materieel) verschuldigde belasting.
    
    5.3. Nu belanghebbende niet tijdig haar aangifte vennootschapsbelasting heeft ingediend, op grond waarvan op de voet van artikel 27e van de Algemene wet inzake rijksbelastingen de zogenoemde omkering en verzwaring van de bewijslast van toepassing is, zij voorts – in de bezwaarfase – de door de inspecteur gestelde vragen (als vermeld onder 2.4) niet heeft beantwoord en zij ook overigens niet aannemelijk heeft gemaakt (laat staan ervan heeft doen blijken) dat er gronden zouden zijn om artikel 10a van de Wet niet toe te passen, heeft de inspecteur zich bij het vaststellen van de bestreden uitspraak op het standpunt mogen stellen dat de onder 2.3 vermelde rentekosten ingevolge artikel 10a van de Wet niet in aftrek kunnen komen en heeft hij door dat standpunt  in te nemen ook niet onredelijk gehandeld.
    
    5.4. Voorzover de onder 2.3 vermelde kosten niet reeds op grond van hetgeen hiervoor is overwogen van aftrek zijn uitgesloten, oordeelt het Hof als volgt.
    
    5.5.1. Belanghebbende heeft zich met betrekking tot de kosten die verband houden met de onder 2.2 vermelde deelnemingen op het standpunt gesteld dat het niet in aftrek toestaan van de kosten die verband houden met deze deelnemingen in strijd is met de vrijheid van kapitaalverkeer zoals die – ook in verhouding tot derde landen – is vastgelegd in artikel 56 van het EG-Verdrag (hierna: EG). 
    
    5.5.2. De inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat de in artikel 13, eerste lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet) opgenomen beperking van de aftrekbaarheid van kosten die verband houden met een deelneming ook na het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 18 september 2003, C-168/01 (Bosal Holding), BNB 2003/344, onverkort van toepassing is met betrekking tot kosten die verband houden met deelnemingen als de onderhavige, die niet in een Lid-Staat van de Europese Unie dan wel de Europese Economische Ruimte zijn gevestigd. 
    
    5.5.3. Het Hof wijst de stellingen van belanghebbende af op de gronden die zijn vermeld in zijn beslissing van 2 maart 2005, nr. 04/02310, V-N 2005/16.9, rechtsoverwegingen 5.1. tot en met 5.22 en die, in hoofdzaak, erop neerkomen dat de kostenaftrekbeperking van artikel 13, eerste lid, van de Wet in de verhouding tot 'derde landen' wordt gesauveerd door artikel 57 EG, de zogenoemde standstillbepaling voor op 31 december 1993 bestaande beperkingen. Hierbij verdient opmerking dat belanghebbende niet heeft gesteld en dat ook overigens niet is gebleken dat enig deel van de kosten bestaat uit valutaverliezen. 
    
    5.6. Belanghebbende heeft zich voorts met betrekking tot de kosten die verband houden met de op de Nederlandse Antillen gevestigde D Investments NV op het standpunt gesteld dat de niet-aftrekbaarheid van deze kosten in strijd is met, (subsidiair) het recht op vrije vestiging zoals dat tot uitdrukking is gebracht in artikel 183, vijfde lid, EG en artikel 232, eerste lid, van het zogenoemde LGO-Besluit, en (meer subsidiair) het gelijkheidsbeginsel van artikel 14 van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) en artikel 26 van het Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten (hierna IVBPR). Het Hof verwerpt deze stellingen onder verwijzing naar hetgeen is overwogen onder 5.2.1 tot en met 5.4 in zijn uitspraak van heden betreffende de beroepen van belanghebbende inzake de aanslagen  vennootschapsbelasting voor de jaren 1997, 1998 en 1999 (kenmerk 04/03154, 04/03155 en 04/03577). 
    
    5.7. Uit het hiervoor overwogene volgt dat het beroep ongegrond dient te worden verklaard. 
    
    
    6. Proceskosten
    
    Het Hof acht geen termen aanwezig een partij te veroordelen tot vergoeding van proceskosten op de voet van artikel 8:75 van de Awb.
    
    
    7. Beslissing
    
    Het Hof verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    De uitspraak is vastgesteld op 31 januari 2007 door mrs. E.A.G. van der Ouderaa, voorzitter, J. den Boer en E.F. Faase, in tegenwoordigheid van mr. J. Couperus als griffier. De beslissing is op die datum in het openbaar uitgesproken. De griffier is verhinderd de uitspraak mede te ondertekenen.
    
    
    
    
    
    
    
    
    Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.
    
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH  Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden  genomen:
      1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
    
    
    In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.