ECLI:NL:HR:2023:784, Hoge Raad, 26-05-2023, 21/04218
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2023-05-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Burgerlijk procesrecht

Samenvatting: Procesrecht; goederenrecht. Devolutieve werking; verhouding tussen verweer en afgewezen vordering in reconventie, waarvan geen hoger beroep. Hoge Raad komt terug van HR 30 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU8514. Gezag van gewijsde. Bevrijdende verjaring. Maatstaf inbezitneming (art. 3:108 BW en 3:113 BW).

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
    
    
    
      CIVIELE KAMER
    
    
    
    
    
      
        Nummer	21/04218
      
        Datum	26 mei 2023
    
    
    
    
                                      ARREST
    
    
    
    
      In de zaak van
    
    
    1. [eiser 1],
     	wonende te [woonplaats],
    2. [eiseres 2],
    
       	wonende te [woonplaats],
      EISERS tot cassatie,
      hierna gezamenlijk: [eisers],
      advocaat: R.D. Boesveld,
    
    
    
      tegen
    
    
    1. [verweerder 1],
     	wonende te [woonplaats],
    2. [verweerster 2],
    
       	wonende te [woonplaats],
      VERWEERDERS in cassatie,
      hierna gezamenlijk: [verweerders],
      niet verschenen.
    
  
  
    
      1Procesverloop
    
      Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar: 
      a. het vonnis in de zaak C/15/278071/ HA ZA 18-556 van de rechtbank Noord-Holland van 3 april 2019;
      b. het arrest in de zaak 200.266.009/01 van het gerechtshof Amsterdam van 13 juli 2021.
      
        [eisers] hebben tegen het arrest van het hof beroep in cassatie ingesteld.
      Tegen [verweerders] is verstek verleend. 
      De zaak is voor [eisers] toegelicht door hun advocaat.
      De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt tot verwerping van het cassatieberoep. 
      De advocaat van [eisers] heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd.
    
    
    
  
  
    
      2Uitgangspunten en feiten
    
      2.1
      
        In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
        (i) [eisers] zijn sinds 1997 eigenaar van de percelen gemeente [plaats], [sectie], nummers [004] en [005].
        (ii) [verweerders] zijn sinds 2017 eigenaar van de percelen gemeente [plaats], [sectie] nummers [001], [002] en [003].
        (iii) De locatie van de percelen blijkt uit onderstaande kaart.
      
      
      
        
          
        
      
      
      
        (iv) De percelen met de nummers [001] en [003] van [verweerders] grenzen aan de percelen [004] respectievelijk [005] van [eisers]
        (v) Tussen de percelen van [eisers] met nummers [004] en [005] en de percelen van [verweerders] met nummers [001] en [003] ligt een strook grond (hierna: de strook grond). Tussen partijen is in geschil aan wie de eigendom van de strook grond toebehoort.
        (vi) Aan de zuidzijde van het perceel van [eisers], waar perceel [005] grenst aan perceel [003], staan op het perceel van [eisers] over een afstand van zo’n 15 à 20 meter ongeveer 15 tot 20 coniferen. Achter deze coniferen staat een schutting waarin [eisers] een poort hebben gemaakt die uitkomt op het perceel [003].
      
    
    
      2.2
      
        In dit geding vorderen [verweerders], voor zover in cassatie van belang, [eisers] te veroordelen om de strook grond te ontruimen en ter beschikking te stellen aan [verweerders], en om medewerking te verlenen aan het optrekken van een scheidingsmuur tussen hun perceel en dat van [verweerders] In reconventie vorderen [eisers], voor zover in cassatie van belang:
        I.
        - primair: een verklaring voor recht dat de strook grond als gevolg van verkrijgende verjaring te goeder trouw eigendom is geworden van [eisers];
        - subsidiair: een verklaring voor recht dat de strook grond als gevolg van verkrijgende verjaring te kwader trouw eigendom is geworden van [eisers];
        - meer subsidiair: een verklaring voor recht dat de strook grond als gevolg van bevrijdende verjaring eigendom is geworden van [eisers]; 
        II.
        - [verweerders] te veroordelen medewerking te verlenen aan inschrijving van de door verjaring, zoals onder I (primair en (meer) subsidiair) gevorderd, verkregen eigendom in de openbare registers.
      
    
    
      2.3
      De rechtbank heeft in conventie de ontruimingsvordering van [verweerders] afgewezen. In reconventie heeft zij, onder toewijzing van de vorderingen I meer subsidiair en II, voor recht verklaard dat de strook grond als gevolg van bevrijdende verjaring eigendom is geworden van [eisers], en [verweerders] veroordeeld tot medewerking aan inschrijving van de door verjaring verkregen eigendom in de openbare registers. Het meer of anders gevorderde heeft zij afgewezen. De rechtbank heeft daartoe onder meer overwogen dat [eisers] de strook grond, gelet op de kadastrale tekeningen, te kwader trouw in bezit hebben genomen. 
    
    
      2.4
      
        [verweerders] hebben in hoger beroep onder meer gevorderd dat hun vordering tot ontruiming van de strook grond alsnog zal worden toegewezen en dat de toegewezen vorderingen in reconventie alsnog zullen worden afgewezen. Het door [eisers] ingestelde incidentele beroep zag op geschilpunten die in cassatie niet meer aan de orde zijn. 
    
    
      2.5
      Het hof heeft, voor zover in cassatie van belang, [eisers] veroordeeld tot het ontruimen en ter beschikking stellen van het zuidelijke deel van de strook grond aan [verweerders], alsmede tot het verlenen van medewerking aan het optrekken van een scheidsmuur op de erfgrens, met afwijzing in zoverre van de reconventionele vorderingen I meer subsidiair en II. Het heeft daartoe als volgt overwogen:
      
      
        “3.9 Het hof stelt bij de beoordeling van grief 1 in het principaal appel voorop dat [eisers] niet zijn opgekomen tegen de afwijzing door de rechtbank van hun primaire vordering in reconventie onder I dat zij te goeder trouw waren en door verkrijgende verjaring eigenaar zijn geworden van de strook grond. Uitgangspunt voor het hof is dus of [eisers] ten aanzien van de strook grond een beroep op bevrijdende verjaring kunnen doen. Daarvoor is vereist dat [eisers] gedurende twintig jaren het bezit van de strook grond hebben gehad (art. 3:105 BW). Tussen partijen is niet in geschil dat de verjaring in elk geval is gestuit door de inleidende dagvaarding van 13 maart 2018, zodat het gestelde bezit van de strook grond tenminste twintig jaren daarvoor moet zijn aangevangen.
        Het hof volgt [verweerders] in hun stelling dat van inbezitneming van de strook grond alleen sprake kan zijn als deze door [eisers] (en/of hun rechtsvoorgangers) zodanig afgesloten is van het perceel van [verweerders] dat (de rechtsvoorgangers van) [verweerders] daardoor geen toegang hadden tot de strook grond. Het hof stelt bij die beoordeling voorop dat voldoende gebleken is dat tussen het noordelijk deel (vanaf de noordzijde van de bollenschuur noordwaarts tot de openbare weg) en het zuidelijk deel van de strook (vanaf de noordzijde van de bollenschuur zuidwaarts tot de achterzijde) geen doorgang bestaat, zodat inbezitneming voor beide delen van de strook separaat beoordeeld dient te worden.
        (…)
        Dat de strook grond ook langs de bollenschuur en aan de achterzijde (het zuidelijk deel van de strook) voor [verweerders] afgesloten is geweest gedurende (tenminste) twintig jaren voorafgaand aan 13 maart 2018, is in dit geding, gelet op de over en weer naar voren gebrachte stellingen van partijen, echter niet vast komen te staan. [verweerders] hebben de stelling van [eisers] dat zij meteen nadat zij (…) te [plaats] kwamen wonen aan de achterzijde een schutting hebben geplaatst, in hoger beroep betwist. Eveneens hebben [verweerders] betwist dat aan de achterzijde van het perceel beplanting aanwezig was die de strook grond afsloot. Op de door [eisers] op 23 juni 1997 afgedrukte foto’s is niet zichtbaar of zich toen aan de achterzijde een schutting bevond. Wel is op de hiervoor bedoelde foto’s beplanting waar te nemen aan de achterzijde van de strook grond. Dat die beplanting zodanig ondoordringbaar was dat daardoor de strook grond niet toegankelijk was voor (de rechtsvoorganger van) [verweerders], kan uit die foto’s evenwel niet afgeleid worden, net zo min als uit de overige in het geding gebrachte foto’s. (…)
        Dat [eisers] gedurende twintig jaren voorafgaand aan 13 maart 2018 het bezit hebben gehad van de strook grond langs de bollenschuur en aan de achterzijde is kortom niet gebleken en [eisers] hebben hun stellingen ter zake van de situatie aan de achterzijde verder niet nader toegelicht, noch (ter zake dienend) bewijs aangeboden. Grief 1 in het principaal appel slaagt in zoverre. (…)
      
      
    
    
      3.10 (…)
      Het hof zal het bestreden vonnis bekrachtigen voor zover het de verjaring met betrekking tot de strook grond aan de voorzijde betreft en vernietigen voor zover het gaat om de verjaring met betrekking tot de strook grond langs de bollenschuur en aan de achterzijde.”
    
  
  
    
      3Beoordeling van het middel
    
      3.1.1
      
        Onderdeel 1 van het middel is gericht tegen het door het hof in rov. 3.9 gehanteerde uitgangspunt dat slechts ter beoordeling voorligt of [eisers] ten aanzien van de strook grond een beroep op bevrijdende verjaring kunnen doen, nu zij niet zijn opgekomen tegen de afwijzing door de rechtbank van hun primaire vordering in reconventie onder I, tot verklaring voor recht dat zij te goeder trouw waren en door verkrijgende verjaring eigenaar zijn geworden van de strook grond. 
        Volgens onderdeel 1.4 heeft het hof de devolutieve werking van het hoger beroep miskend, aangezien [eisers] in conventie als verweer tegen de ontruimingsvordering hebben aangevoerd dat zij op grond van verkrijgende verjaring door bezit te goeder trouw eigenaar zijn geworden van de strook grond, en zij dit verweer niet hebben prijsgegeven. 
      
    
    
      3.1.2
      Bij de beoordeling van deze klacht wordt het volgende vooropgesteld.
    
    
      3.1.3
      Voor zover tegen een uitspraak geen rechtsmiddel wordt ingesteld, gaat die uitspraak in kracht van gewijsde. Indien (het niet bestreden deel van) de uitspraak berust op een beslissing over de rechtsbetrekking in geschil, krijgt die beslissing bij het in kracht van gewijsde gaan van (dat deel van) de uitspraak gezag van gewijsde. Dit brengt mee dat de partij die nadeel ondervindt van die beslissing, voldoende belang kan hebben bij een rechtsmiddel tegen de uitspraak, ook al vindt zij – zoals [eisers] in deze zaak – daartoe in de uitkomst van het geding in eerdere aanleg geen aanleiding. Ziet de betrokken partij daarvan af, maar stelt de andere partij wel een rechtsmiddel tegen de uitspraak in, dan kan het gezag van gewijsde van de beslissing over de rechtsbetrekking in geschil worden ingeroepen voor zover die beslissing bij de beoordeling van het rechtsmiddel van belang is. Wordt op het gezag van gewijsde geen beroep gedaan, en komt de rechter tot een ander oordeel over de rechtsbetrekking in geschil, dan kan dat leiden tot tegenstrijdige beslissingen over die rechtsbetrekking. Die mogelijkheid is evenwel inherent aan een stelsel waarin het uitgangspunt is dat partijen bepalen welke geschilpunten zij aan de rechter voorleggen en tegen welke uitspraak (of deel daarvan) zij een rechtsmiddel aanwenden, en waarin het gezag van gewijsde niet ambtshalve wordt toegepast (art. 236 lid 3 Rv). De Hoge Raad ziet daarin thans geen aanleiding meer om aan de geïntimeerde/verweerder op die grond de devolutieve werking van het hoger beroep te ontzeggen. In zoverre komt de Hoge Raad terug van zijn eerdere rechtspraak.
    
    
      3.1.4
      Het voorgaande brengt mee dat ook in een geval als het onderhavige, waarin een vordering in reconventie is ingesteld op dezelfde grondslag als waarop in conventie een verweer is gevoerd, dit verweer in het hoger beroep van de uitspraak in conventie ten gunste van de geïntimeerde opnieuw dient te worden beoordeeld indien de grieven van de appellant tegen de afwijzing van de vordering in conventie daartoe aanleiding geven en het verweer niet is prijsgegeven, ook al is de geïntimeerde tegen de afwijzing van de vordering in reconventie niet in (incidenteel) hoger beroep gegaan. Wel kan de appellant, indien de afwijzing van de vordering in reconventie berust op een beslissing over de grondslag van het verweer in conventie (de rechtsbetrekking in geschil), het gezag van gewijsde van die beslissing tegen het verweer inroepen (zie hiervoor in 3.1.3). 
    
    
      3.1.5
      
        [eisers] hebben in eerste aanleg aan hun verweer tegen de vordering van [verweerders] tot ontruiming van de strook grond onder meer ten grondslag gelegd dat zij door verkrijgende verjaring wegens bezit te goeder trouw eigenaar zijn geworden van de strook grond. Op die grondslag berust ook de door hen in reconventie primair gevorderde verklaring voor recht, die door de rechtbank is afgewezen. Nu [eisers] tegen die afwijzing in hoger beroep niet zijn opgekomen, is de uitspraak van de rechtbank in zoverre in kracht van gewijsde gegaan (zie hiervoor in 3.1.3). 	Het voormelde verweer van [eisers] zal bij gegrondbevinding leiden tot afwijzing van de vordering van [verweerders] tot ontruiming van de strook grond. De afwijzing in eerste aanleg van de met dat verweer corresponderende vordering in reconventie staat daaraan niet in de weg. Het oordeel van het hof dat door het ontbreken van hoger beroep tegen de afwijzing van die vordering niet meer ter beoordeling voorligt of [eisers] de strook grond door verkrijgende verjaring wegens bezit te goeder trouw hebben verkregen, is dus onjuist (zie hiervoor in 3.1.3-3.1.4). De klacht slaagt. Nu het slagen van de klacht mede erop berust dat de Hoge Raad terugkomt van eerdere rechtspraak, zullen partijen hun stellingen ten aanzien van het bedoelde verweer na verwijzing nog mogen aanpassen. 
    
    
      3.2.1
      Onderdeel 2 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 3.9 dat niet is gebleken dat [eisers] het zuidelijke deel van de strook grond gedurende twintig jaar voorafgaand aan 13 maart 2018 in bezit hebben gehad. Het betoogt dat het hof met zijn oordeel dat van inbezitneming van de strook grond alleen sprake kan zijn als deze door [eisers] of hun rechtsvoorgangers zodanig is afgesloten van het perceel van [verweerders] dat (de rechtsvoorgangers van) [verweerders] daardoor geen toegang hadden tot de strook grond, een onjuiste, want te strenge maatstaf heeft aangelegd.
    
    
      3.2.2
      Voor de beantwoording van de vraag of iemand een zaak in bezit heeft genomen, is bepalend of hij de feitelijke macht over die zaak is gaan uitoefenen (art. 3:113 lid 1 BW). Ingevolge art. 3:108 BW wordt het antwoord op de vraag of iemand de voor bezit vereiste feitelijke macht uitoefent, bepaald naar verkeersopvatting, met inachtneming van de op die bepaling volgende regels en overigens op grond van uiterlijke feiten.
    
    
      3.2.3
      In het licht van hetgeen hiervoor in 3.2.2 is overwogen, heeft het hof miskend dat voor de beoordeling of (de rechtsvoorgangers van) [eisers] de strook grond in bezit hebben genomen weliswaar van belang kan zijn of zij die strook ontoegankelijk hebben gemaakt voor (de rechtsvoorgangers van) [verweerders], maar dat dit niet beslissend is. Het onderdeel slaagt. 
    
    
      3.3
      Onderdeel 3, dat is gericht tegen het oordeel dat niet is komen vast te staan dat het zuidelijke deel van de strook grond voor (de rechtsvoorgangers van) [verweerders] gedurende twintig jaar voorafgaand aan 13 maart 2018 ontoegankelijk is geweest, behoeft geen behandeling.Onderdeel 4 bevat een voortbouwklacht en slaagt in het voetspoor van de onderdelen 1.4 en 2. 
    
    
      3.4
      De overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie art. 81 lid 1 RO).
    
  
  
    
      4Beslissing
    
      De Hoge Raad:
      -	vernietigt het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 13 juli 2021;
      -	verwijst het geding naar het gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing;
      -	veroordeelt [verweerders] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eisers] begroot op € 473,57 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien [verweerders] deze niet binnen veertien dagen na heden hebben voldaan.
    
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de vicepresident M.J. Kroeze als voorzitter en de raadsheren T.H. Tanja-van den Broek, C.E. du Perron, A.E.B. ter Heide en S.J. Schaafsma, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.J.P. Lock op 26 mei 2023.
    
    
    
  
  
     Gerechtshof Amsterdam 13 juli 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:2060.
  
  
     Zie bijv. HR 26 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:340, rov. 3.4.3.
  
  
     HR 13 mei 2022, ECLI:NL:HR:2022:683, rov. 3.1.3.
  
  
     HR 30 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU8514 (F/KSN), rov. 3.3.4.
  
  
     Vgl. HR 12 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1520, rov. 3.4.2.