ECLI:NL:GHAMS:2014:5505, Gerechtshof Amsterdam, 17-12-2014, 200.131.454/02 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2014-12-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: OK; Enquete; aanwijzing onderzoeker; verzoek tot treffen nadere onmiddellijke voorzieningen afgewezen; art. 2:349a lid 2, 350 lid 1 BW.

beschikking
    ___________________________________________________________________ 
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.131.454/02 OK
    
    
    
      beschikking van de Ondernemingskamer van 17 december 2014
    
    
    
      inzake
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        NETVALUE B.V., 
      gevestigd te Bilthoven,
      
        VERZOEKSTER,
      advocaat: mr. M. Meijjer, kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        HEPTA G B.V.,
      gevestigd te De Bilt,
      
        VERWEERSTER,
      advocaat: mr. D.M. Lamers, kantoorhoudende te Eindhoven;
    
    
    
    
      e n   t e g e n
    
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        MEDIA PUB B.V.,
      gevestigd te De Bilt,
      
        BELANGHEBBENDE,
      
      advocaat: mr. R.A. Jong, kantoorhoudende te Waalre,
    
    
    
    
      e n   t e g e n
    
    
    
    2 [A],
    
      kantoorhoudende te [....],
      
        BELANGHEBBENDE,
    
    
    
    
      e n   t e g e n
    
    
    
    3 [B],
    
      wonende te [....],
      4. [C],
      wonende te [....],
      
        BELANGHEBBENDEN,
      
      advocaat: mr. T. Spronk, kantoorhoudende te Aalsmeer.
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      De partijen zullen in het vervolg wederom (ook) als volgt worden aangeduid:
      - Verzoekster met:			Netvalue
      - Verweerster met:			Hepta G
      - Belanghebbende sub 1 met:		MediaPub
      - Belanghebbende sub 2 met:		[A]
      - Belanghebbenden sub 3 en 4 met:	afzonderlijk [B] en [C] en  
      						gezamenlijk [b c.s.]
      
    
    
      1.2
      Voor het verloop van het geding tot 30 juli 2014 verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikking in deze zaak van die datum en naar de daaraan voorafgaande beschikking van 24 juli 2014.
      
    
    
      1.3
      Bij de beschikking van 24 juli 2014 heeft de Ondernemingskamer - voor zover hier van belang - een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Hepta G B.V. vanaf 1 januari 2008 en een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon benoemd teneinde voormeld onderzoek te verrichten. In rechtsoverweging 3.4 heeft de Ondernemingskamer overwogen, voor zover thans relevant, dat de Ondernemingskamer, overeenkomstig het gezamenlijk verzoek van partijen niet eerder een beschikking tot aanwijzing van de onderzoeker zal geven dan nadat dit door partijen is verzocht. Voorts heeft de Ondernemingskamer bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding, een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon benoemd tot bestuurder van Hepta G B.V met doorslaggevende stem en bepaald dat deze bestuurder zelfstandig en als enige bevoegd is Hepta te vertegenwoordigen. Bij de beschikking van 30 juli 2014 is W.R. Küh te Soest (hierna: Küh) als bestuurder benoemd. 
      
    
    
      1.4
      Netvalue heeft bij op 9 oktober 2014 ingekomen verzoekschrift de Ondernemingskamer verzocht thans een onderzoeker te benoemen en voorts een aantal onmiddellijke voorzieningen te treffen, te weten:
      
      
        (i) Küh te instrueren de inschrijving van Hepta G in het handelsregister in overeenstemming te brengen met de beschikking van 24 juli 2014;
        (ii) MediaPub als bestuurder van Hepta G te schorsen;
        (iii) te bepalen dat geen uitvoering kan worden gegeven aan een voorgenomen overdracht van opdrachtgevers en klanten van Hepta G aan een entiteit waarin Netvalue geen aandelen – overeenkomstig haar belang in Hepta G – houdt en te gelasten dat Netvalue in het bezit zal worden gesteld van alle stukken die betrekking hebben op voornoemde overdracht.
      
      
    
    
      1.5
      
        [B] en [C] hebben bij op 30 oktober 2014 ter griffie ingekomen verweerschrift (per fax ingekomen op 29 oktober 2014), met producties, laten weten het verzoek van Netvalue te steunen. Zij verzoeken de Ondernemingskamer toe te wijzen wat Netvalue heeft verzocht. 
      
    
    
      1.6
      MediaPub heeft op 30 oktober 2014 een verweerschrift, tevens houdende een zelfstandig verzoek, met een productie, ingediend. Zij heeft de Ondernemingskamer verzocht het verzoek van Netvalue tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen af te wijzen en voorts – naar de Ondernemingskamer begrijpt – verzocht:
      
        
          Netvalue, [B] en/of [C] (hoofdelijk) te gebieden de volledige administratie te (doen) bezorgen bij Küh, althans ter griffie van de Ondernemingskamer, tezamen met een verklaring van een Nederlandse registeraccountant dat de desbetreffende documenten gezamenlijk een volledige weergave vormen van de boekhouding van Hepta G over de jaren 2008 tot en met 2013;
        
        
          
            Primair: niet eerder dan nadat aan het verzoek onder a is voldaan een onderzoeker te benoemen, met dien verstande dat deze tevens alle onrechtmatige onttrekkingen door Netvalue, [B] en/of [C] en/of volledig of grotendeels door (een van) hen gecontroleerde of bestuurde (buitenlandse) entiteiten uit het vermogen van Hepta G zal onderzoeken, onder meer door het omleiden van betalingen van cliënten van Hepta G naar niet door Hepta G beheerde bankrekeningen;
        
        
          
            Subsidiair: een onderzoeker te benoemen, met dien verstande dat deze tevens alle onrechtmatige onttrekkingen door Netvalue, [B] en/of [C] en/of volledig of grotendeels door (een van) hen gecontroleerde of bestuurde (buitenlandse) entiteiten uit het vermogen van Hepta G zal onderzoeken, onder meer door het omleiden van betalingen van cliënten van Hepta G naar niet door Hepta G beheerde bankrekeningen, doch daarbij te bepalen dat deze zijn werkzaamheden niet eerder zal aanvangen dan nadat aan het verzoek onder a is voldaan. 
        
      
      
    
    
      1.7
      De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 6 november 2014. Bij die gelegenheid hebben mrs. Meijjer, J.M. Rammelt, advocaat te Eindhoven, Jong en Spronk de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht (mr. Rammelt namens Hepta G), mrs. Meijjer en Spronk aan de hand van pleitnotities die aan de Ondernemingskamer zijn overgelegd. Mrs. Meijjer en Spronk hebben op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij toegezonden nadere producties overgelegd. Partijen en Küh hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord. Voorts heeft Netvalue haar verzoek onder (ii) strekkende tot schorsing van Media Pub ingetrokken. 
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      De Ondernemingskamer blijft bij de feiten zoals opgesomd in de beschikking van 24 juli 2014 onder 2.1 tot en met 2.12. Zij voegt daaraan het volgende toe.
    
    
    
      2.1
      In een uittreksel van de kamer van Koophandel van 7 oktober 2014 staan als bestuurders van Hepta G genoemd: Media Pub, alleen/zelfstandig bevoegd, en Küh, alleen/zelfstandig bevoegd.
      
    
    
      2.2
      
        Bij email van 3 september 2014 heeft [D] (enig aandeelhouder en bestuurder van MediaPub, hierna: [D]) Küh geschreven dat zij wegens de houding van Zenith Optimedia, de licentiegever, “de verschillende opdrachtgevers in een andere nieuw op te richten entiteit” wil onderbrengen. Küh heeft daarop het volgende teruggeschreven:
        “ Ik ben akkoord deze activiteiten onder te brengen in een nieuwe entiteit onder in elk geval de volgende voorwaarden:
        
          1 in de nieuwe entiteit ben ik ook directeur met beslissende stem (…)
        
        
          2 De winstverhoudingen blijven 55/45 conform bij Hepta G BV
        
        
          3 De aandeelhouders van Hepta G BV worden hierover geïnformeerd (motief is uiteraard voorkomen aanzienlijk klantenverlies)
        
      
      
      
        
          Ik wil op de hoogte blijven van de te nemen stappen en eventuele reacties overige aandeelhouders.”
        
      
      
      
    
  
  
    
      3De gronden van de beslissing
    
    
      3.1
      Zoals vermeld onder 1.3 heeft de Ondernemingskamer in haar beschikking van 24 juli 2014 reeds een onderzoek bevolen. Op gezamenlijk verzoek van partijen heeft de Ondernemingskamer in die beschikking de aanwijzing van een onderzoeker aangehouden. Partijen verzoeken thans een onderzoeker aan te wijzen. De Ondernemingskamer zal hiertoe overgaan. In genoemde beschikking heeft de Ondernemingskamer bepaald dat het onderzoek zich zal uitstrekken over de periode vanaf 1 januari 2008. Een nadere invulling van de onderzoeksopdracht acht de Ondernemingskamer niet nodig. De Ondernemingskamer wijst in dit verband nog naar het overwogene in rechtsoverweging 3.3 van voormelde beschikking waarin het onderzoeksterrein van de onderzoeker nader is omschreven. Ook zal de Ondernemingskamer, zoals hierna zal blijken, aan het onderzoek niet de voorwaarde verbinden, die MediaPub daaraan verbonden wenst te zien. Met betrekking tot de kosten van het onderzoek, verwijst de Ondernemingskamer naar hetgeen hierna onder 3.15 zal worden overwogen. 
      
    
    
      3.2
      Omtrent de door Netvalue verzochte onmiddellijke voorzieningen, overweegt de Ondernemingskamer als volgt.
      
    
    
      3.3
      Gebleken is dat de inschrijving van de bestuurders van Hepta G bij de Kamer van Koophandel nog niet in overeenstemming is met hetgeen in de beschikking van 24 juli 2014 is beslist (zie hierboven onder 2.1). Zowel MediaPub als Küh staan bij de Kamer van Koophandel vermeld als alleen/zelfstandig bevoegde bestuurder van Hepta G, terwijl Küh bij voormelde beschikking (bezien in samenhang met de beschikking van 30 juli 2014) is benoemd als bestuurder van Hepta G met doorslaggevende stem en is bepaald dat hij zelfstandig en als enige bevoegd is Hepta G te vertegenwoordigen. Küh heeft ter zitting toegelicht dat deze vertraging is ontstaan door een misverstand over de taak van de griffier van de Ondernemingskamer in deze en heeft toegezegd ervoor zorg te dragen dat de inschrijving thans op korte termijn zal worden aangepast. De Ondernemingskamer ziet geen aanleiding voor enige voorziening. Het daartoe strekkend verzoek zal worden afgewezen.
      
    
    
      3.4
      Nu het verzoek onder (ii) strekkende tot schorsing van MediaPub als bestuurder is ingetrokken, behoeft dat geen behandeling. 
      
    
    
      3.5
      Met betrekking tot het verzoek onder (iii) overweegt de Ondernemingskamer als volgt. De Ondernemingskamer bestuurt niet zelf en de door haar benoemde bestuurder verricht zijn of haar taak in beginsel zelfstandig. Mogelijke uitzonderingen daargelaten, geeft de  Ondernemingskamer ook geen concrete instructie tot het verrichten van bepaalde bestuurshandelingen. De door Netvalue verzochte voorziening onder (iii) komt in feite neer op het geven van een dergelijke instructie en is derhalve niet toewijsbaar. 
      
    
    
      3.6
      Uit het vorenstaande volgt dat de Ondernemingskamer de door Netvalue verzochte onmiddellijke voorzieningen (voor zover nog aan de orde) zal afwijzen. 
      
    
    
      3.7
      Het zelfstandige verzoek van MediaPub strekt ertoe te bewerkstelligen dat het onderzoek niet zal aanvangen voordat de volledige administratie van Hepta G beschikbaar is. 
      
    
    
      3.8
      Ter terechtzitting heeft de Ondernemingskamer de vraag aan de orde gesteld bij wie de (volledige) administratie van Hepta G berust. 
      
    
    
      3.9
      Küh heeft ter terechtzitting laten weten dat vanaf 2008 tot heden geen toegankelijke administratie van Hepta G voorhanden is. Het op orde brengen van de administratie acht hij een groot probleem. De accountant van Hepta G heeft concept jaarstukken gemaakt, maar onderliggende bescheiden ontbreken en vragen worden niet beantwoord. Küh heeft beklemtoond dat hij de medewerking van alle betrokkenen nodig heeft; iedereen dient aan te leveren waarover hij of zij beschikt. Küh zal daartoe een lijst opstellen van wat nodig is. 
      
    
    
      3.10
      
        [D],  [B] en [C] hebben ter terechtzitting toegezegd – (ten dele) als herhaling van hun toezeggingen ter terechtzitting van de Ondernemingskamer van 28 november 2013 en ter gelegenheid van een comparitie van partijen van 21 mei 2014 in een procedure gevoerd tussen [B] en [C] enerzijds en Hepta G anderzijds - dat zij aan de verzoeken van Küh zullen voldoen en dat zij, als ze dat niet kunnen, dit zullen toelichten. Zij beschikken niet, zo hebben zij gesteld, over de administratie over 2013 en 2014. Met betrekking tot de periode daarvoor beschikken zij over digitale bestanden. In discussie is of zij toegang hebben verstrekt tot deze bestanden en of (en zo ja in hoeverre) naast de digitale bestanden ook originele papieren bescheiden aanwezig zijn.
      
    
    
      3.11
      
        [E] (enig aandeelhouder en bestuurder van Netvalue) heeft ter terechtzitting naar voren gebracht dat hij niet over enige administratie beschikt.
      
    
    
      3.12
      MediaPub heeft verklaard over de administratie van de laatste jaren van Hepta G te beschikken. Zij zal deze administratie aan Küh ter beschikking stellen.
      
    
    
      3.13
      MediaPub heeft aangevoerd dat de onderzoeker met dezelfde problemen zal worden geconfronteerd als Küh en te maken zal krijgen met onwil van Netvalue en [b c.s.] om de administratie ter beschikking te stellen. Dit zal er in haar visie toe leiden dat het budget voor het onderzoek (groten)deels zal op gaan aan verzoeken die al eerder aan Netvalue en [b c.s.] zijn gedaan en steevast niet worden uitgevoerd. In toezeggingen van Netvalue en [b c.s.] heeft zij geen vertrouwen meer. Zij stelt zich op het standpunt dat eerst de volledige originele administratie van Hepta G ter beschikking dient te komen. Zonder die administratie zal de onderzoeker zijn werkzaamheden niet kunnen beginnen, aldus MediaPub. Netvalue en [b c.s.] hebben betwist dat sprake is van onwil aan hun kant. 
      
    
    
      3.14
      De Ondernemingskamer acht het stellen van een voorwaarde zoals door MediaPub verzocht (daargelaten de praktische uitvoerbaarheid daarvan) in dit stadium niet opportuun.  Zij is van oordeel dat de voorkeur verdient dat de aan te wijzen onderzoeker met zijn werkzaamheden begint en inventariseert waar de administratie zich bevindt en in hoeverre deze compleet is. De onderzoeker beschikt op de voet van de artikelen 2:351, 2:352 en 2:352a BW over wettelijke bevoegdheden en middelen die hij zo nodig kan aanwenden. 
      
    
    
      3.15
      MediaPub heeft zich bereid verklaard, ook als de Ondernemingskamer de door haar verzochte voorwaarde niet zal toewijzen, de kosten van het onderzoek zo nodig voor te financieren tot het in de beschikking van 24 juli 2014 genoemde bedrag van € 60.000. 
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      wijst aan als onderzoeker als bedoeld in de beschikking van 24 juli 2014: drs. A.J. Mikkers RA te Amsterdam;
    
    
    
      wijst af het meer of anders verzochte.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. P. Ingelse, voorzitter, mrs. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar en M.M.M. Tillema, raadsheren, en prof. dr. R.A.H. van der Meer RA en prof. drs. E. Eeftink RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. R. Verheggen, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 17 december 2014.