ECLI:NL:RBMNE:2013:3746, Rechtbank Midden-Nederland, 18-09-2013, C-16-334391 - HA ZA 12-1339
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2013-09-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Tussenvonnis. Voldoet robot aan overeenkomst? Termijn ingebrekestelling. Tekortkoming rechtvaardigde geen buitengerechtelijke ontbinding. Benoeming deskundige.

vonnis
    RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
      Afdeling Civiel recht
      handelskamer
    
    
    
      locatie Utrecht
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/16/334391 / HA ZA 12-1339
    
    
    
      
        Vonnis van 18 september 2013
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        EUROL BV,
      gevestigd te Nijverdal,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      advocaat mr. F. Kolkman, 
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [gedaagde]
        ,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      advocaat mr. G.A.E.M. van Zinnicq Bergmann.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna Eurol en [gedaagde] genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het tussenvonnis van 30 januari 2013 
        
        
          het proces-verbaal van comparitie van 13 mei 2013 en het proces-verbaal van voortzetting van de comparitie, gehouden op 27 mei 2013.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Partijen zijn overeengekomen dat [gedaagde] voor Eurol een ‘Pick & Place’ inpakrobot (hierna: ‘de inpakrobot’) zou fabriceren en leveren voor € 137.500,00 exclusief BTW (hierna: ‘de overeenkomst’). In de opdrachtbevestiging van 6 juni 2011 staat voor zover voor de onderhavige zaak van belang, het volgende:
      
      
        “Uitgangspunten(…)- Capaciteit	: Max. 4,5 dozen/min(…)
      
      
      
        Afname:
      
      
        
          Factory Acceptance Test (FAT) op basis van visuele inspectie en functionele test. Na afname wordt FAT-protocol door klant getekend.
        
        
          Site Acceptance Test (SAT) op basis van in contract vastgelegde parameters. Een protocol met eventuele restpunten worden door klant getekend.(…)
        
        
          Betaling:
        
        
          50% bij opdracht met bankgarantie.
        
        
          35% voor verzending.
        
        
          15% na oplevering (SAT) binnen 14 dagen na faktuurdatum doch uiterlijk 30 dagen na levering. (…)Levertijd: 15 weken na schriftelijk opdracht.”
        
      
      
    
    
      2.2.
      
        [gedaagde] heeft op 1 juli 2011 een factuur gestuurd voor de eerste betalingstermijn, ter hoogte van € 68.750,00 exclusief BTW, welke door Eurol is voldaan.
      
    
    
      2.3.
      Eurol heeft nadat de overeenkomst is gesloten, verzocht om aanpassingen aan het ontwerp van de inpakrobot. Op 6 oktober 2011 heeft de volgende e-mailwisseling plaats gevonden tussen de heer [A] van [gedaagde] en de heer [B] van Eurol. De heer [A] schrijft:
      
      
        “Hierbij de informatie over de aanpassingen, zoals besproken in het laatste gesprek bij jullie.(…)”.
        
          De heer [B] reageert vervolgens met de vraag:
        
          
          “Op welke dozen snelheid kom je nu uit?”.
        
          De heer [A] reageert daarop als volgt:
        
          
          “Wij verwachten dat het ca. 6,5 doos/min. zijn, maar zullen eruit halen wat er inzit en hopen dat het nog sneller gaat”.
      
      
    
    
      2.4.
      Partijen zijn overeengekomen dat voor het overeengekomen meerwerk € 8.850,00 exclusief BTW in rekening zal worden gebracht. [gedaagde] heeft per 1 november 2011 een factuur gestuurd aan Eurol ter hoogte van 50% van dat bedrag, welke door Eurol is voldaan.
      
    
    
      2.5.
      Partijen zijn overeengekomen dat de levertermijn van de machine zou worden verschoven naar eind januari 2012.
      
    
    
      2.6.
      In een e-mail van 7 maart 2012 namens [gedaagde] aan Eurol staat, voor zover voor de onderhavige zaak van belang, het volgende: 
      
      
        “Hiermede wil ik je informeren m.b.t. de status van het inpaksysteem.
        
          Zoals je weet lopen we qua planning niet in de pas. (…) 
      
      
      
        In week 12 komen de laatste delen gereed van de machine. Eind week 12 kan er dan getest worden. (…) Als er geen aanpassingen nodig zijn kan het geheel in week 13 afgewerkt en gedemonteerd worden en de afscherming gemaakt worden. In week 14 kunnen dan de constructie-delen gepoedercoat worden en eind week 14 kan dan de machine op transport naar Eurol.”
      
      
    
    
      2.7.
      
        Op 4 juni 2012 heeft een afvaardiging van Eurol een bezoek gebracht aan de locatie waar de inpakrobot werd gebouwd en is er een test gedaan. Naar aanleiding van dat bezoek is namens Eurol op 5 juni 2012 een e-mail naar [gedaagde] gestuurd waarin, voor zover voor de onderhavige zaak van belang, het volgende staat:
        “N.a.v. ons bezoek van gisteren nog een aantal punten ter bevestiging/ aanvulling /verduidelijking:
        (…)
        Jullie geven een nieuwe datum op waarbij merendeel bovenstaande punten opgelost zijn.”
      
      
    
    
      2.8.
      Op 9 juli 2012 is weer een afvaardiging van Eurol de machine gaan bezichtigen en is er opnieuw een test gedaan.
      
    
    
      2.9.
      Op 17 juli 2012 stuurt een medewerker van [gedaagde] , de heer [C] , een e-mail aan Eurol, waarin, voor zover voor de onderhavige zaak relevant, het volgende staat:
      
      
        “Op 09-07-2012, is helaas is gebleken dat de door ons ontwikkelde grijpers niet voldoen.Hoewel wij veel voordeel zien in deze grijpers zullen wij deze aanpassen en daarbij kijken naar de grijpers die al bij Eurol in gebruik zijn. Dit om een degelijke en industriewaardige grijper te kunnen leveren.Ook zullen wij de robot verhogen om de uiteindelijke bewegingen te kunnen programmeren en de machine op 80% van zijn capaciteit te kunnen demonstreren.(…)Alleen aan de onderzijde stond de flap niet geheel naar binnen gevouwen. Dit wordt veroorzaakt door de aandrijving van de bandjes aan de zijkant en de wrijving aan de onderzijde. Hiervoor zal de constructie worden aangepast.Op korte termijn zullen wij voor al het bovenstaande een planning afgeven.”
      
      
    
    
      2.10.
      Op 25 juli 2012 heeft de advocaat van Eurol namens Eurol een brief aan [gedaagde] gestuurd, waarin, voor zover voor de onderhavige zaak van belang, het volgende staat:
      
      
        “Cliente stelt u nog eenmaal, gedurende 2 weken na heden in de gelegenheid – voor zoveel nodig wordt u daartoe gesommeeerd – om alsnog de problemen/gebreken, zoals verwoord in bijgaand overzicht, te verhelpen en een deugdelijk functionerende machine met voldoende capaciteit (minimaal 6,5 dozen per minuut) voor een finale factory acceptance test gereed te hebben en een afspraak te maken voor die factory acceptance test en vervolgens binnen 10 dagen de site acceptance test op het bedrijf van cliënte uit te voeren, bij gebreke waarvan ik u reeds nu voor alsdan nadrukkelijk in verzuim stel en ik u aansprakelijk stel voor alle schade die cliënte ten gevolge daarvan ondervonden heeft en nog zal ondervinden.”
      
      
    
    
      2.11.
      De advocaat van [gedaagde] heeft op de sommatie gereageerd in een brief aan de advocaat van Eurol van 31 juli 2012. In die brief wordt onder meer vermeld dat een capaciteit van maximaal 4,5 dozen is overeengekomen en dat de door Eurol gestelde termijnen onredelijk zijn. Daarnaast heeft [gedaagde] een bespreking voorgesteld om de gerezen problemen te bespreken. Op het verzoek om tot een bespreking over te gaan is door Eurol niet gereageerd.
      
    
    
      2.12.
      Op 21 augustus 2012 heeft de advocaat van Eurol een brief naar [gedaagde] gestuurd waarin hij de overeenkomst tot levering van de inpakrobot namens Eurol ontbindt. 
      
    
    
      2.13.
      Namens [gedaagde] is per brief van 21 augustus 2012 aangegeven dat zij zich verzet tegen de ontbinding en is Eurol opgeroepen om te verschijnen bij een factory acceptance test op 7 september 2012.
      
    
    
      2.14.
      Op 7 september 2012 is de inpakrobot door partijen gezamenlijk geïnspecteerd. Eurol heeft toen afname van de inpakrobot geweigerd.
      
    
    
      2.15.
      Eurol heeft ten tijde van de inspectie van 7 september 2012 videobeelden gemaakt welke zij bij akte als productie 13 bij de rechtbank heeft gedeponeerd. [gedaagde] heeft op 12 september 2012 door een deurwaarder een proces-verbaal op laten stellen met betrekking tot het functioneren van de inpakrobot, daarbij heeft de deurwaarder video opnamen van de in werking zijnde inpakrobot gemaakt. Deze video opnamen zijn door [gedaagde] bij akte bij de rechtbank gedeponeerd.
      
    
    
      2.16.
      In de door [gedaagde] gehanteerde algemene voorwaarden staat voor zover voor de onderhavige zaak van belang het volgende:
      
      
        “13 Aansprakelijkheid
      
      
    
    
      13.1
      Leverancier aanvaardt aansprakelijkheid voor de door opdrachtgever geleden schade die het gevolg is van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van zijn verbintenis, indien en voor zover deze aansprakelijkheid door zijn verzekering wordt gedekt, tot het bedrag van de door de verzekeraar gedane uitkering, inclusief eventueel eigen risico.Opdrachtgever vrijwaart leverancier voor eventuele aanspraken van derden, welke de aldus beperkte schade te boven gaan.
      
      
        (…)
      
      
    
    
      13.4
      De in dit artikel onder 1-3 opgenomen beperkingen gelden niet, indien de schade het gevolg is van opzet of grove schuld van een bestuurder van leverancier.
      
    
    
      13.5
      Leverancier is nimmer aansprakelijk voor schade bestaande uit winstderving, bedrijfsstagnatie of andere gevolgschade van opdrachtgever.”
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    in conventie
    
      3.1.
      Eurol vordert  samengevat - om bij vonnis voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:- voor recht te verklaren dat met betrekking tot de overeenkomst de algemene voorwaarden van [gedaagde] door Eurol vernietigd zijn;
      
        
          voor recht te verklaren dat de overeenkomst ontbonden is per 20 augustus 2012;
        
        
          
            [gedaagde] te veroordelen om aan Eurol te voldoen € 87.078,25 ter zake van de reeds betaalde facturen, verhoogd met de wettelijke handelsrente vanaf 20 augustus 2012 tot aan de dag der algehele voldoening;
        
        
          
            [gedaagde] te veroordelen om aan Eurol te voldoen de schade die Eurol heeft geleden en lijdt ten gevolge van de toerekenbare tekortkoming van [gedaagde] ten bedrage van € 641.521,72 en de gederfde winst, nader op te maken bij staat, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 14 dagen na betekening van het vonnis tot de dag der algehele voldoening;
        
        
          
            [gedaagde] te veroordelen in de proceskosten van dit geding, te vermeerderen met nakosten.
        
      
      
    
    
      3.2.
      Eurol heeft aangevoerd dat [gedaagde] te kort is geschoten in de nakoming van haar verbintenis tot het leveren van de inpakrobot. Volgens Eurol heeft [gedaagde] nagelaten om, nadat zij door Eurol in gebreke is gesteld, binnen de gestelde termijn alsnog na te komen en is zij daardoor in verzuim geraakt. Eurol heeft vervolgens de overeenkomst ontbonden. Eurol is van mening dat zij vanwege die ontbinding recht heeft op terugbetaling van de reeds betaalde aankoopprijs en daarnaast op vergoeding van de schade, die zij als gevolg van de gestelde tekortkoming heeft geleden.
      
    
    
      3.3.
      
        [gedaagde] voert verweer en stelt zich op het standpunt dat Eurol niet gerechtigd is de overeenkomst buitengerechtelijk te ontbinden. Volgens [gedaagde] is geen sprake geweest van een toerekenbare tekortkoming. Verder stelt [gedaagde] dat zij op grond van de door haar gehanteerde algemene voorwaarden niet aansprakelijk is voor de door Eurol gestelde gevolgschade. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
      
        
          in reconventie
        
      
    
    
      3.4.
      
        [gedaagde] vordert  samengevat - om bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:- Eurol te veroordelen tot afname van de inpakrobot, binnen 10 dagen na betekening van het vonnis;
      - Eurol te veroordelen om aan [gedaagde] te betalen een bedrag van € 73.175,00 te vermeerderen met BTW en de contractuele rente, althans de wettelijke handelsrente, berekend over een bedrag van € 60.954,78 over de periode van 11 september 2012 tot de dag van dagtekening van de conclusie van antwoord en berekend over een bedrag van € 87.078,25 (inclusief BTW) over de periode vanaf dagtekening van de conclusie van antwoord tot aan de dag der algehele voldoening;
      - Eurol te veroordelen om aan [gedaagde] te betalen de schade die [gedaagde] heeft geleden en lijdt als gevolg van de niet-afname van de inpakrobot door Eurol, nader op te maken bij staat, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen schadevergoeding;
      - met veroordeling van Eurol in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met de nakosten.
      
    
    
      3.5.
      
        [gedaagde] legt nakoming van de overeenkomst ten grondslag aan haar vordering. [gedaagde] is van mening dat zij aan haar verplichtingen voortvloeiende uit de overeenkomst heeft voldaan, waardoor Eurol gehouden is tot afname van de inpakrobot en betaling van de resterende koopsom. Voor zover sprake is van enige tekortkoming rechtvaardigt deze geen ontbinding. Verder is Eurol volgens [gedaagde] gehouden de schade als gevolg van de niet afname van de inpakrobot aan haar te vergoeden.
      
    
    
      3.6.
      Eurol voert verweer en heeft daartoe aangevoerd dat - samengevat - zij, zoals zij in conventie heeft betoogd, de overeenkomst terecht heeft ontbonden. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      De kern van het geschil wordt zowel in conventie als in reconventie gevormd door de vraag of [gedaagde] te kort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst tot het leveren van de inpakrobot en zo ja, of die tekortkoming een ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigt.
      
      
        
          in conventie
        
      
    
    
      4.2.
      Ter onderbouwing van haar standpunt dat [gedaagde] te kort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst heeft Eurol aangevoerd dat op 4 juni 2012 een bezoek is gebracht aan de werkplaats waar de inpakrobot werd gebouwd en dat daarbij problemen zijn geconstateerd. Naar aanleiding van dit bezoek is de onder 2.7 vermelde e-mail gestuurd, waarin de geconstateerde problemen worden vermeld. Op 9 juni 2012 is weer een bezoek gebracht aan de werkplaats, waarbij volgens Eurol weer andere gebreken aan het licht zijn gekomen. Op 9 juli 2012 is nog een bezoek gebracht aan de werkplaats en heeft Eurol geconstateerd dat de eerder genoemde problemen nog niet opgelost waren. Vervolgens is [gedaagde] middels de onder 2.10 omschreven brief van 25 juli 2012 door de advocaat van Eurol in gebreke gesteld. In die brief is [gedaagde] gesommeerd om binnen 14 dagen een deugdelijk functionerende machine met een capaciteit van minimaal 6,5 dozen per minuut voor een final factory acceptance test gereed te hebben. Omdat [gedaagde] niet binnen de gestelde termijn alsnog is nagekomen, heeft de advocaat van Eurol de overeenkomst per brief van 21 augustus 2012 namens Eurol ontbonden.
      
    
    
      4.3.
      
        [gedaagde] heeft zich tegen het beroep op ontbinding van Eurol verweerd door aan te voeren dat geen sprake is van een toerekenbare tekortkoming. [gedaagde] betwist in dat kader verder dat is overeengekomen dat de machine een minimale capaciteit van 6,5 dozen per minuut zou moeten hebben. Voor zover wel sprake zou zijn van een tekortkoming rechtvaardigt deze volgens Eurol geen ontbinding. Daarnaast heeft Eurol gesteld dat de in de ingebrekestelling gestelde termijn onredelijk kort is. Verder heeft [gedaagde] zich tegen de gevorderde schadevergoeding verweerd door te wijzen op de door haar gehanteerde algemene voorwaarden die gevolgschade uitsluiten.
      
    
    
      4.4.
      De rechtbank overweegt als volgt. Partijen twisten onder meer over welke capaciteit voor de inpakrobot is overeengekomen. Vaststelling van de capaciteit van de inpakrobot is van belang voor de beoordeling van de vraag of [gedaagde] te kort is geschoten in de nakoming van haar verbintenis. Voor die vraag is ook van belang om vast te stellen uit welke documenten de inhoud van de overeenkomst tussen partijen blijkt. De rechtbank zal in het hiernavolgende allereerst op die beide punten in gaan. Vervolgens dient beoordeeld te worden of sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst, of [gedaagde] ten aanzien van die tekortkoming in verzuim is geraakt en of die tekortkoming de buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigt. Ten slotte zal de rechtbank de vordering van Eurol tot schadevergoeding behandelen. 
      
      
        
          inhoud van de overeenkomst 
        
      
      
    
    
      4.5.
      
        Ter comparitie hebben partijen zich uitgelaten over de vraag uit welke stukken de inhoud van de overeenkomst blijkt. Partijen zijn het er over eens dat de inhoud van de overeenkomst blijkt uit de opdrachtbevestiging. [gedaagde] heeft daarnaast aangevoerd dat het overeengekomen meerwerk blijkt uit de e-mail van 25 oktober 2012 (productie 7 bij de conclusie van antwoord). Dit is door Eurol niet betwist. De rechtbank stelt dan ook vast dat de inhoud van de overeenkomst mede uit die e-mail blijkt. Eurol heeft verder aangevoerd dat uit een bijlage bij de opdrachtbevestiging (productie 1 bij de conclusie van antwoord in reconventie) ook overeengekomen eigenschappen van de inpakrobot volgen. Door [gedaagde] is betwist dat hetgeen in die bijlage is opgenomen onderdeel uitmaakt van de overeenkomst. Volgens [gedaagde] ziet de bijlage alleen op vragen van service en onderhoud. Naar het oordeel van de rechtbank gaat dat niet op voor alle in die bijlage genoemde punten. Hetgeen in die bijlage als tweede, derde en vijfde punt wordt genoemd dient naar het oordeel van de rechtbank beschouwd te worden als een opgave van  eigenschappen die de inpakrobot zou moeten hebben. De overige punten betreffen inderdaad vragen over garantie en onderhoud of betreffen eigenschappen die als wenselijk of optioneel worden genoemd. Nu tussen partijen niet in geschil is dat de bijlage bij de opdrachtbevestiging van de inpakrobot hoort en [gedaagde] geen ander verweer heeft gevoerd dan dat de bijlage alleen vragen van service en onderhoud betreft, maakt hetgeen in die bijlage onder het tweede, derde en vijfde punt is genoemd, naar het oordeel van de rechtbank onderdeel uit van de overeenkomst. Ten slotte heeft Eurol ter compartitie de e-mailwisseling van 6 oktober 2011 genoemd (zie onder 2.3), waaruit zou blijken dat een minimumcapaciteit van 6,5 dozen is overeengekomen. De rechtbank zal in het hiernavolgende beoordelen in hoeverre uit die correspondentie een nadere overeenkomst over de capaciteit blijkt.
        
          capaciteit
          
          
          4.6.	Naar het oordeel van de rechtbank volgt uit de onder 2.1 weergegeven opdrachtbevestiging en hetgeen partijen over en weer gesteld hebben dat is overeengekomen dat de inpakrobot een capaciteit zou hebben van minimaal 4,5 dozen per minuut. In de tekst van de opdrachtbevestiging staat weliswaar ‘Max. 4,5 dozen/min’, wat erop duidt dat een maximale capaciteit per minuut is overeengekomen, maar de rechtbank gaat er gelet op de stellingen van partijen vanuit dat partijen bedoeld hebben een minimum capaciteit af te spreken. Zo heeft [gedaagde] aangevoerd dat zij, naar aanleiding van door Eurol verzochte aanpassingen van de machine, heeft gewaarschuwd dat daardoor de capaciteit lager zou worden en benadrukt dat Eurol daar goed over na moest denken. Indien partijen beoogd hadden om een maximum in plaats van een minimum capaciteit overeen te komen, was deze waarschuwing niet nodig geweest.
      
      
    
    
      4.7.
      
        Anders dan Eurol heeft betoogd kan naar het oordeel van de rechtbank uit de onder 2.3 weergegeven e-mailwisseling niet worden afgeleid dat partijen, in afwijking van de opdrachtbevestiging, een hoger minimum aantal dozen per minuut zijn overeengekomen. In antwoord op de vraag naar de capaciteit geeft de heer [A] naar het oordeel van de rechtbank alleen zijn verwachtingen daaromtrent aan. Daaruit kan naar het oordeel van de rechtbank geen garantie of nadere overeenkomst met betrekking tot een hogere capaciteit worden afgeleid. Nu Eurol geen andere feiten of omstandigheden heeft gesteld waaruit zou kunnen worden afgeleid dat een capaciteit van (minimaal) 6,5 dozen is overeengekomen, wordt die stelling als onvoldoende onderbouwd verworpen. Gelet op het voorgaande stelt de rechtbank vast dat [gedaagde] gehouden is om een inpakrobot met een capaciteit van minimaal 4,5 dozen per minuut te leveren.
        
          tekortkoming en verzuim
        
      
      
    
    
      4.8.
      Uit het voorgaande volgt dat Eurol niet van [gedaagde] mocht verwachten dat zij een inpakrobot met een capaciteit van minimaal 6,5 dozen per minuut zou leveren. Dat vereiste heeft zij dan ook onterecht in haar ingebrekestelling opgenomen. Dit neemt echter niet weg dat [gedaagde] wel was gehouden om een inpakrobot met een capaciteit van minimaal 4,5 dozen per minuut te leveren. Tussen partijen staat vast dat [gedaagde] dit niet binnen de in de ingebrekestelling gestelde termijn heeft gedaan. Indien vastgesteld kan worden dat de in de ingebrekestelling gestelde termijn redelijk is, levert dat een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst op.
      
    
    
      4.9.
      Anders dan [gedaagde] is de rechtbank van oordeel dat de door Eurol gestelde termijn van 14 dagen in dit geval redelijk is. [gedaagde] heeft zelf aangevoerd dat uit de inspectie door Eurol op 9 juli 2012 twee restpunten naar voren zijn gekomen, die door [gedaagde] in orde zouden worden gebracht. Daarop zijn partijen een vervolginspectie overeengekomen per 29 juli 2012. De in de ingebrekestelling gestelde termijn verliep ruim een week na die tussen partijen geplande inspectie op 29 juli 2012, waarop de restpunten volgens [gedaagde] in orde zouden zijn gebracht. Gelet op die stellingen van [gedaagde] valt, zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, niet in te zien waarom de gestelde termijn van 14 dagen onredelijk zou zijn. [gedaagde] is naar het oordeel van de rechtbank dan ook vanaf 8 augustus 2012 in verzuim met betrekking tot haar verplichting tot het aanleveren van een deugdelijk functionerende inpakrobot voor een factory acceptance test met een capaciteit van minimaal 4,5 dozen per minuut.
      
      
        
          ontbinding
        
      
      
    
    
      4.10.
      Vervolgens dient, gelet op het verweer van [gedaagde] , beoordeeld te worden of de tekortkoming, het niet tijdig aanleveren van een deugdelijk functionerende inpakrobot voor een factory acceptance test, de ontbinding per 21 augustus 2012 rechtvaardigt. De rechtbank neemt daarbij het volgende in aanmerking. De inpakrobot is door [gedaagde] specifiek gebouwd voor Eurol. De opdrachtbevestiging is op 23 juni 2011 door partijen getekend en sindsdien heeft [gedaagde] in overleg met Eurol aan de inpakrobot gewerkt. Uit de onder 2.3 tot en met 2.9 weergegeven contacten tussen partijen volgt naar het oordeel van de rechtbank dat gedurende die periode meermalen overleg is geweest over aanpassingen aan de inpakrobot. De rechtbank stelt dan ook vast dat partijen in onderling overleg meer dan een jaar aan de ontwikkeling van de inpakrobot hebben gewerkt. Verder heeft [gedaagde] gesteld dat Eurol vóór 25 juli 2012 nimmer heeft aangegeven dat zij de inpakrobot binnen korte tijd nodig had. Eurol heeft dit ter comparitie betwist onder verwijzing naar de ingebrekestelling van 25 juli 2012. Uit die ingebrekestelling volgt naar het oordeel van de rechtbank echter niet dat Eurol vóór 25 juli 2012 heeft aangedrongen op een spoedige levering. Nu Eurol dit ook niet op een andere wijze nader heeft onderbouwd wordt aan de betwisting bij gebrek aan voldoende onderbouwing voorbij gegaan. De rechtbank gaat dan ook uit van de stelling van [gedaagde] dat vóór de ingebrekestelling niet eerder op een spoedige levering is aangedrongen.
      
    
    
      4.11.
      Vanwege het feit dat partijen in onderling overleg gedurende een lange periode aan de ontwikkeling van een op maat te maken inpakrobot hebben gewerkt, en omdat niet vast staat dat eerder op een spoedige levering is aangedrongen, rechtvaardigt de overschrijding van de gestelde termijn met 12 dagen naar het oordeel van de rechtbank geen ontbinding van de gehele overeenkomst. De buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst op 20 augustus 2012 treft dan ook geen doel.
      
    
    
      4.12.
      Gelet op het voorgaande kan de verklaring voor recht dat de koopovereenkomst met betrekking tot de inpakrobot per 20 augustus 2012 is ontbonden, niet gegeven worden. Eurol vordert naast die verklaring voor recht ook (terug)betaling van hetgeen zij aan koopprijs voor de inpakrobot heeft betaald, met als grondslag de ongedaanmakings-verplichting na ontbinding. Aangezien de vordering tot een verklaring voor recht is afgewezen bestaat voor de vordering tot terugbetaling van de koopprijs van de inpakrobot slechts een grondslag voor zover de overeenkomst alsnog wordt ontbonden. Eurol heeft in haar dagvaarding aangegeven dat zij zal vorderen dat voor recht wordt verklaard dat de overeenkomst is ontbonden, althans deze te ontbinden. De rechtbank begrijpt uit het voorgaande dat Eurol tevens vordert dat de overeenkomst wordt ontbonden. Nu [gedaagde] zich in haar verweer ook in belangrijke mate heeft gericht op de vraag of de inpakrobot aan de overeenkomst voldeed ten tijde van de factory acceptance test op 7 september 2012, begrijpt de rechtbank dat ook [gedaagde] de vordering van Eurol zo heeft begrepen dat zij in rechte ontbinding van de overeenkomst vordert, althans daar in ieder geval verweer tegen heeft gevoerd. De rechtbank zal in het vervolg van haar beoordeling er dan ook van uitgaan dat Eurol tevens ontbinding van de overeenkomst vordert, zoals zij in het lichaam van haar dagvaarding heeft aangegeven. 
    
    
      4.13.
      
        [gedaagde] heeft gesteld dat de op 7 september 2012 door haar gepresenteerde inpakrobot, naar de maatstaven van een factory acceptance test, deugdelijk was. Eurol heeft dat betwist, zij heeft gesteld dat de robot op dat moment nog steeds gebrekkig was. Indien vast komt te staan dat [gedaagde] op 7 september 2012, naar de maatstaven van een factory acceptance test, geen deugdelijke werkende inpakrobot met een capaciteit van minimaal 4,5 dozen per minuut heeft aangeleverd, is de overeenkomst naar het oordeel van de rechtbank, gelet op de alsdan verstreken tijd, alsnog vatbaar voor ontbinding. Naar het oordeel van de rechtbank heeft Eurol voldoende onderbouwd gesteld dat de machine gebrekkig is en is dit door [gedaagde] voldoende gemotiveerd weersproken. Zodoende valt op grond van hetgeen partijen over en weer hebben gesteld door de rechtbank niet vast te stellen of op 7 september 2012 naar de maatstaven van een factory acceptance test een deugdelijk werkende inpakrobot is aangeleverd met een capaciteit van 4,5 dozen per minuut. 
      
    
    
      4.14.
      Gelet op het voorgaande acht de rechtbank het noodzakelijk een deskundige te benoemen. Deze deskundige zal moeten beoordelen of [gedaagde] , gelet op hetgeen partijen zijn overeengekomen, naar de maatstaven van een factory acceptance test een deugdelijk werkende inpakrobot heeft aangeleverd, met een capaciteit van 4,5 dozen per minuut.
      
    
    
      4.15.
      Zoals volgt uit hetgeen onder 4.5 is overwogen dient de deskundige er vanuit te gaan dat partijen zijn overeengekomen dat de inpakrobot de eigenschappen dient te hebben die blijken uit de opdrachtbevestiging (productie 1 bij dagvaarding), de e-mail van 25 oktober 2012 van [gedaagde] aan Eurol (productie 7 bij de conclusie van antwoord) en de eigenschappen opgenomen als tweede, derde en vijfde punt in de bijlage bij de opdrachtbevestiging (productie 1 bij de conclusie van antwoord in reconventie). Daarnaast dient de deskundige er van uit te gaan dat een minimumcapaciteit van 4,5 dozen per minuut is overeengekomen.
      
    
    
      4.16.
      De rechtbank is voorlopig van oordeel dat kan worden volstaan met de benoeming van één deskundige op het gebied van industriële automatisering en dat de navolgende vragen dienen te worden voorgelegd:
      
        
          Voldoet de inpakrobot naar de maatstaven van een factory acceptance test, aan hetgeen partijen daarover zijn overeengekomen (zoals onder 4.15 omschreven)?
        
        
          Zo nee, op welke punten niet? 
        
        
          Hoe bent u tot uw antwoord op vraag 1 gekomen?
        
        
          Heeft u nog overige opmerkingen die voor de beoordeling van de zaak van belang zouden kunnen zijn?
        
      
      
    
    
      4.17.
      Alvorens een of meerdere deskundigen te benoemen, zal de rechtbank partijen in de gelegenheid stellen zich bij akte uit te laten over het aantal te benoemen deskundigen en over zijn of hun deskundige hoedanigheid. Ook kunnen partijen personen voorstellen, doch alleen indien over die personen overeenstemming bestaat. Voorts kunnen partijen zich uitlaten over de aan de deskundige(n) te stellen vragen.
      
      
      
      
      
        
          schadevergoeding
        
      
    
    
      
        4.18.	Ter comparitie is door Eurol erkend dat de algemene voorwaarden van [gedaagde] op de overeenkomst van toepassing zijn. De vordering van Eurol tot een verklaring voor recht dat de algemene voorwaarden vernietigd zijn, zal dan ook worden afgewezen. Volgens Eurol kan [gedaagde] zich echter niet beroepen op de in de algemene voorwaarden opgenomen exoneratieclausule, zoals weergeven onder 2.16, omdat in dit geval de gestelde tekortkoming de kern van de prestatie betreft. De rechtbank begrijpt dat Eurol hiermee een beroep doet op artikel 6:248 lid 2 BW, omdat zij van mening is dat het inroepen van de exoneratieclausule in dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
      
    
    
      4.19.
      De rechtbank overweegt als volgt. Bij de beoordeling of het beroep van [gedaagde] op het exoneratiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, dienen alle relevante omstandigheden in aanmerking te worden genomen. Onder die omstandigheden moet ook de ernst van het aan [gedaagde] te maken verwijt worden begrepen. De rechtbank stelt verder voorop dat het contractueel uitsluiten van aansprakelijkheid tussen zakelijke partijen in beginsel is toegestaan. Daarnaast stelt de rechtbank vast dat het door [gedaagde] gehanteerde exoneratiebeding de aansprakelijkheid niet volledig uitsluit. Zij sluit alleen de aansprakelijkheid voor gevolgschade uit. Verder kan Eurol als een grote onderneming in de zin van artikel 6:235 lid 1 BW worden aangemerkt en stelt de rechtbank vast dat Eurol een gelijkluidend exoneratiebeding in haar eigen algemene voorwaarden hanteert, zoals beide door [gedaagde] is aangevoerd. Weliswaar houdt de gestelde tekortkoming verband met de kern van de prestatie, zoals door Eurol is aangevoerd, maar dit maakt op zichzelf niet dat de aansprakelijkheid daarvoor niet uitgesloten zou kunnen worden. Uit hetgeen Eurol heeft gesteld omtrent de tekortkoming volgt naar het oordeel van de rechtbank ten slotte niet dat aan [gedaagde] een dermate ernstig verwijt kan worden gemaakt dat een beroep op het exoneratiebeding niet meer toelaatbaar zou kunnen zijn. Gelet op de hiervoor genoemde omstandigheden en op het feit dat Eurol verder geen omstandigheden heeft aangevoerd die het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar maken dat [gedaagde] zich in de onderhavige zaak op de exoneratieclausule beroept, acht de rechtbank het beroep van [gedaagde] op de exoneratieclausule gerechtvaardigd.
      
    
    
      4.20.
      Nu het beroep van [gedaagde] op het exoneratiebeding slaagt, zal de vordering van Eurol tot vergoeding van de gevolgschade, bij eindvonnis, worden afgewezen.
      
      
        
          in reconventie
        
      
      
    
    
      4.21.
      
        Indien de in conventie te benoemen deskundige tot de conclusie komt dat de inpakrobot voldeed aan hetgeen tussen partijen is overeengekomen bestaat er geen grond voor ontbinding en is daarmee de vordering tot afname van de inpakrobot toewijsbaar. De vordering tot betaling van de resterende koopsom is ook toewijsbaar, met inachtneming van hetgeen blijkens de opdrachtbevestiging is overeengekomen over de te betalen termijnen (zie onder 2.1). Op grond van die bepaling is 35% van de koopsom voor verzending opeisbaar. De resterende 15% van de koopsom is pas na oplevering opeisbaar. Dat deel van de vordering kan daardoor niet toegewezen worden. Indien blijkt dat de inpakrobot voldeed aan hetgeen tussen partijen is overeengekomen bestaat er in beginsel een grond voor vergoeding van de schade die is geleden door de niet-afname van de inpakrobot.
        
          in conventie en in reconventie
          
          
        
      
    
    
      4.22.
      Uit het voorgaande volgt dat de inpakrobot een capaciteit van minimaal 4,5 dozen per minuut dient te hebben. Om te bepalen of sprake is geweest van een tekortkoming aan de zijde van [gedaagde] dient de inpakrobot door een deskundige beoordeeld te worden. Afhankelijk van de uitkomst van het onderzoek van de deskundige zal de overeenkomst ontbonden worden of dient deze nagekomen te worden (met toe- en afwijzing van de daarmee verband houdende vorderingen in conventie en in reconventie). Indien het laatste het geval is bestaat er voor [gedaagde] een grondslag voor vergoeding van de schade die geleden is vanwege het niet afnemen van de inpakrobot door Eurol. De vordering tot schadevergoeding van Eurol zal bij eindvonnis worden afgewezen. Gelet op deze stand van zaken geeft de rechtbank partijen in overweging om alsnog te bezien of er mogelijkheden zijn om een minnelijk regeling te treffen om onderhavige procedure te kunnen beëindigen zonder een onderzoek van een door de rechtbank te benoemen deskundige en de daarmee gepaard gaande tijd en kosten.
      
    
    
      4.23.
      Voor het geval partijen niet tot een minnelijke regeling komen overweegt de rechtbank dat zij vooralsnog geen aanleiding ziet om af te wijken van het uitgangspunt van de wet, dat het voorschot op de kosten van de deskundige(n) in beginsel door Eurol moet worden gedeponeerd, aangezien zij de bewijslast draagt van de stelling dat de inpakrobot niet voldeed. 
      
    
    
      4.24.
      In afwachting van het deskundigenbericht zal de rechtbank iedere verdere beslissing aanhouden. 
      
    
    
      4.25.
      De rechter, ten overstaan van wie de comparitie is gehouden, heeft dit vonnis niet kunnen wijzen om organisatorische redenen.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      
        in conventie en in reconventie 
      
    
    
      5.1.
      bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 16 oktober 2013 voor het nemen van een akte door beide partijen waarin zij zich uitlaten over de aangekondigde deskundigenrapportage, zoals in de overwegingen 4.16 en 4.17 bedoeld, 
      
    
    
      5.2.
      houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. A.R. Scharrenborg en in het openbaar uitgesproken op 18 september 2013.