ECLI:NL:HR:2009:BG5612, Hoge Raad, 17-02-2009, 07/11443
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2009-02-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Het Hof heeft geoordeeld dat – ook indien er van wordt uitgegaan dat de betrokken vrouwelijke patiënten X en Y naar waarheid hebben verklaard over de hun ten deel gevallen behandeling door verdachte – de geschetste “feiten, omstandigheden en tekortkomingen (…) onvoldoende bewijs opleveren voor de aanwezigheid bij verdachte van het opzet tot het verrichten van seksueel getinte handelingen die als ontuchtig kunnen worden aangemerkt”. Dat oordeel is, ook in het licht van hetgeen door de AG bij het Hof is aangevoerd, niet onbegrijpelijk, terwijl het, verweven als het is met aan de feitenrechter voorbehouden weging en waardering van feitelijke aard, in cassatie niet verder kan worden getoetst. Art. 359.2 2e volzin Sv noopte het Hof niet tot een nadere motivering.

17 februari 2009
      Strafkamer
      nr. 07/11443
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 29 mei 2006, nummer 22/004956-04, in de strafzaak tegen:
      [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1966, wonende te [woonplaats]. 
    
    
    1. Geding in cassatie
    
    
      1.1. Het beroep is ingesteld door de Advocaat-Generaal bij het Hof. Deze heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. 
      De raadsman van de verdachte, mr. A.H. Westendorp, advocaat te 's-Gravenhage, heeft het beroep tegengesproken.
      De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad het bestreden arrest zal vernietigen en de zaak zal terugwijzen naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage, opdat de zaak op het bestaande beroep opnieuw zal worden berecht en afgedaan.
    
    
    1.2. De raadsman van de verdachte heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.
    
    2. Beoordeling van het middel
    
    2.1. Het middel klaagt dat het Hof de gegeven vrijspraak van het onder 1 en 2 tenlastegelegde ontoereikend heeft gemotiveerd.
    
    
      2.2. Aan de verdachte is onder 1 en 2 tenlastegelegd dat:
      "1. hij op of omstreeks 22 mei 2003, althans in of omstreeks de periode van 1 mei 2003 tot en met 20 juni 2003 te [plaats], terwijl hij toen werkzaam was in de gezondheidszorg en/of maatschappelijke zorg, ontucht heeft gepleegd met [slachtoffer 1], die zich als patiënt en/of cliënt aan verdachte's hulp en/of zorg had toevertrouwd, immers heeft hij, verdachte,
      - met zijn hand(en) een/de borst(en) omvat en/of betast en/of beetgepakt en/of (al wrijvend) cirkelbeweging(en) gemaakt over een/de borst(en) van die [slachtoffer 1] en/of (vervolgens)
      - met zijn vinger(s) geklopt/gedrukt op en/of tegen de venusheuvel en/of de schaamstreek van die [slachtoffer 1];
    
    
    2. hij op of omstreeks 17 juni 2003, althans in of omstreeks de periode van 1 mei 2003 tot en met 20 juni 2003 te [plaats], terwijl hij toen werkzaam was in de gezondheidszorg en/of maatschappelijke zorg, ontucht heeft gepleegd met [slachtoffer 2], die zich als patiënt en/of cliënt aan verdachte's hulp en/of zorg had toevertrouwd, immers heeft hij, verdachte, zijn vinger(s) in de vagina van die [slachtoffer 2] gestopt/gebracht/geduwd."
    
    
      2.3. De Rechtbank heeft de verdachte van het hem tenlastegelegde vrijgesproken en daartoe het volgende overwogen:
      "De rechtbank acht niet wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte ontucht heeft gepleegd met elk van de in de dagvaarding genoemde patiënten door het uitvoeren van de telastegelegde handelingen. Die handelingen waren naar het oordeel van de rechtbank medische handelingen, namelijk onderzoekshandelingen in het kader van door verdachte als co-assistent verrichte pre-operatieve onderzoeken. Tot die handelingen was hij -zoals na het horen van de deskundige en de betrokken gynaecologen is gebleken- niet bevoegd zonder toestemming en/of toezicht van een gynaecoloog of arts-assistent. Op grond van de verklaring van de verdachte, een collega co-assistent, de betrokken gynaecologen en de ter zitting gehoorde deskundige is de rechtbank echter tevens tot de conclusie gekomen dat over de vanzelfsprekendheid van de (on)bevoegdheid om die medische handelingen uit te voeren een zekere communis opinio bestaat maar dat voor de co-assistenten voorschriften hierover ontbraken dan wel onduidelijk of voor tweeërlei uitleg vatbaar waren. Met name het bij het pre-operatieve onderzoek gebruikte formulier bevat volgens de deskundige een aantal door de co-assistent te beantwoorden vragen die de suggestie inhouden dat meer onderzoek zou moeten worden gedaan dan in het algemeen bij dat onderzoek noodzakelijk of gebruikelijk wordt geacht. De begeleiding van en het toezicht op verdachte bij zijn opleiding was routinematig en naar het oordeel van verdachte gebrekkig en hield geen rekening met de bijzondere positie van verdachte als reeds vele jaren gepraktiseerd hebbend arts - afkomstig uit een andere medische cultuur dan de Nederlandse - die om hier als arts te worden toegelaten opnieuw een opleiding moest volgen. Verdachte voelde zich daardoor gekrenkt en toonde zich zeer leergierig en beijverd om met goede cijfers te slagen zoals hij dat ook bij de andere reeds ondergane delen van zijn co-schappen had gedaan. In die omstandigheden en met die gedrevenheid heeft verdachte in bepaalde gevallen zelfstandig geoordeeld dat nader medisch onderzoek noodzakelijk of nuttig was en dat onderzoek vervolgens ook zonder overleg met de verantwoordelijke gynaecoloog uitgevoerd. Dat eigenmachtig optreden kan hem worden verweten hetgeen ook geldt voor zijn gebrekkige en onhandige communicatie met de betrokken vrouwelijke patiënten. De feiten, omstandigheden en tekortkomingen leveren echter onvoldoende bewijs op voor de aanwezigheid bij verdachte van het opzet tot het verrichten van seksueel getinte handelingen die als ontuchtig kunnen worden aangemerkt."
    
    
    
    
      2.4. De requisitoiraantekeningen van de Advocaat-Generaal bij het Hof houden het volgende in:
      "IV. Bewezenverklaring en bewijsvoering
    
    
    Het openbaar ministerie acht de aan de verdachte onder 1 en 2 telastegelegde feiten wel wettig en ook overtuigend bewezen. Daarvoor is de inhoud van de volgende, in onderling verband en samenhang te beschouwen, bewijsmiddelen redengevend.
    
    feit 1 ([slachtoffer 1])
    
    (a) proces-verbaal (p.31), voorzover inhoudende als tegenover verbalisanten afgelegde verklaring van [slachtoffer 1], die er, kort samengevat, op neerkomt dat zij op 22 mei 2003 te [plaats] is onderzocht door verdachte.
    
    "Hij omvatte met beide handen mijn borsten. Hij wreef met zijn rechterhand over mijn linkerborst en met zijn linkerhand over mijn rechterborst. Hij maakt twee of drie keer al wrijvend een cirkelbeweging over mijn borsten. Hierna ging de man met zijn handen over mijn buik. Hij rolde mijn slip naar beneden tot aan mijn schaamstreek. Hij klopte met zijn vingers op mijn schaamstreek en venusheuvel. Hij zei weer dat ik mijn slip moest uittrekken. Weer zei ik dat hij er niet aan mocht komen.1 Hij zei toen: "Als ik er niet aan mag komen, wil ik er alleen naar kijken"
    
    Voorts schetst aangeefster feiten en omstandigheden die het handelen van verdachte in een seksuele context plaatsen. Aangeefster stelt dat verdachte bij haar binnenkomst heeft gezegd: "Jij bent een lekker wijf. Ik heb de hele dag al oude wijven gehad". Aangeefster voelt dat de verdachte met een geile blik naar haar keek en meer dan normale belangstelling voor haar had.2 Verdachte vroeg haar ook of zij van seks hield, hoeveel seks zij op een dag had en of zij wel eens met een buitenlandse man seks had gehad.3 Voor een zgn. 'poponderzoek' - waarin toch primair de conditie van hart, longen moet worden onderzocht en de bloeddruk moet worden opgemeten - zijn de antwoorden op die vragen niet relevant. In combinatie met de opmerking "Je bent een lekker wijf" krijgen die vragen - als ook (en in combinatie met de opmerking "Als ik er niet aan mag komen, wil ik er alleen naar kijken - een seksueel geladen reliëf. In dat reliëf onderzoekt verdachte de borsten van aangeefster en doet dat op een wijze, die niet alleen aangeefster bevreemdt4, maar ook de getuige-deskundige Milani. Bij de rechter-commissaris zegt hij over de methode van verdachte: "Die is medisch niet noodzakelijk in deze setting, (...) niet professioneel en raar"5. En over het kloppen met de vinger op de venusheuvel zegt Miliani: "Volstrekt onnoodzakelijk".
    
    feit 2 (mevrouw [slachtoffer 2])
    
    (b) een proces-verbaal (p. 36 e.v), voorzover inhoudend als tegenover verbalisanten afgelegde verklaring van [slachtoffer 2]. Zij verklaart op 17 juni 2003 op de afdeling gynaecologie van het [A] ziekenhuis te [plaats] te zijn onderzocht door verdachte. Hij heeft een binnenwaarts onderzoek in haar vagina verricht. 
    
    Ook zij schetst feiten en omstandigheden die het handelen van verdachte in een seksuele context plaatsen. Verdachte dringt er bij de patiënte op aan dat zij vertelt hoe zij aan haar klachten is gekomen. De patiënte had dit al aan haar huisarts en haar vrouwelijke gynaecoloog verteld. Als de patiënte verklaart dat dit gekomen is naar aanleiding van een vrijpartij met iemand die besneden is, antwoordt verdachte: "Dat is zeker ook een buitenlander".Ook vraagt verdachte hoe zij het had ervaren te vrijen met een besneden man. Aangeefster krijgt het gevoel (ondervindt dat als) dat de man haar aan het uithoren is om meer van haar te weten te komen.
    
    Na afloop van het onderzoek praat verdachte nog na - en borduurt voort op het ingezette (seksuele) patroon - met de patiënte en loopt zelfs met haar naar buiten. Daar vraagt verdachte aan patiënte wat haar seksuele voorkeur was, welke seksspelletjes zij leuk vond en of zij van seksstandjes hield. Hij deelt haar ook mee dat als zij voor hem zou buikdansen, hij haar "de kleren van het lijf zou scheuren". Ook vertelde hij hoe hij haar zou willen beminnen (door haar overal te zoenen). Aan het einde van het gesprek vraagt verdachte haar 'of ze al nat was'.
    
    Voetnoten
    
    
      1. Kennelijk bedoelt aangeefster dat zij niet (meer) wil dat verdachte aan haar slip zit.
      2. Dit valt in dezelfde categorie als een opmerking dat "een man een vrouw met zijn ogen aan het uitkleden is".
      3. In dit verband is van belang dat verdachte zelf van buitenlandse afkomst is.
      4. Zij zegt eerder borstonderzoeken te hebben ondergaan, maar nog nooit op de wijze waarop verdachte dat deed.
      5. Verhoor RC 3 maart 2004, pt. 21."
    
    
    
      2.5. Het Hof heeft het vonnis van de Rechtbank bevestigd. De bestreden uitspraak houdt te dien aanzien het volgende in:
      "In eerste aanleg is de verdachte terzake feiten 1, 2, 3, 4 en 5 vrijgesproken van het tenlastegelegde en is de benadeelde partij niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering tot schadevergoeding.
    
    
    De officier van justitie heeft tegen het vonnis hoger beroep ingesteld. 
    
    De advocaat-generaal heeft primair geconcludeerd tot bevestiging van de vrijspraak van de verdachte voor de onder 3, 4 en 5 tenlastegelegde feiten en tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep terzake de onder 1 en 2 tenlastegelegde feiten en tot veroordeling van de verdachte voor de onder 1 en 2 tenlastegelegde feiten tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 9 maanden met een proeftijd van 2 jaren alsmede een werkstraf in de vorm van een taakstraf voor de duur van 240 uren.
    
    De advocaat-generaal heeft bij gelegenheid van zijn requisitoir subsidiair gevorderd het onderzoek ter terechtzitting te heropenen en - zo begrijpt het hof - [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] als getuigen te horen indien het hof na sluiting van het onderzoek ter terechtzitting, tijdens de beraadslaging in raadkamer twijfels mocht koesteren over het waarheidsgehalte van de door deze getuigen afgelegde verklaringen, in het bijzonder de strekking van de door verdachte tegenover deze getuigen afzonderlijk gemaakte opmerkingen en gestelde vragen in verband met het bij hen door verdachte verrichte "pop-onderzoek".
    
    Nog afgezien van de vraag of voldoende is geadstrueerd dat en in hoeverre het onwenselijk was ten tijde van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep genoemde personen als getuige ter terechtzitting dan wel bij de rechter-commissaris of de raadsheer-commissaris te horen en nog afgezien van de vraag of en in hoeverre het onderhavige subsidiair gedane verzoek van de advocaat-generaal gepast is gelet op het stelsel van ons Wetboek van Strafvordering, volstaat het Hof met de mededeling dat de door de advocaat-generaal aan het subsidiaire verzoek ten grondslag gestelde voorwaarde zoals verwoord in de overgelegde "requisitoiraantekeningen" tijdens de beraadslaging in raadkamer zich niet heeft voorgedaan.
    
    Voorts kan het Hof bij gebreke van de wettelijk vereiste eenparigheid van stemmen - onder verwijzing naar de terzake vrijsprekende motivering van de eerste rechter - niet anders dan de ook in eerste aanleg ten aanzien van de onder 1 en 2 tenlastegelegde feiten gegeven vrijspraken te bevestigen. Het vrijsprekend vonnis, waarvan beroep, moet dan ook in zijn geheel worden bevestigd."
    
    
      2.6. Het Hof heeft geoordeeld dat - ook indien ervan wordt uitgegaan dat de betrokken vrouwelijke patiënten [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] naar waarheid hebben verklaard over de hun ten deel gevallen behandeling door de verdachte - de hiervoor onder 2.3 geschetste "feiten, omstandigheden en tekortkomingen (...) onvoldoende bewijs op[leveren] voor de aanwezigheid bij verdachte van het opzet tot het verrichten van seksueel getinte handelingen die als ontuchtig kunnen worden aangemerkt". Dat oordeel is, ook in het licht van hetgeen door de Advocaat-Generaal bij het Hof is aangevoerd, niet onbegrijpelijk, terwijl het, verweven als het is met aan de feitenrechter voorbehouden weging en waardering van feitelijke aard, in cassatie niet verder kan worden getoetst.
      Art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv noopte het Hof niet tot een nadere motivering.
    
    
    2.7. Het middel is tevergeefs voorgesteld.
    
    3. Beslissing
    
    De Hoge Raad verwerpt het beroep.
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren J.P. Balkema, B.C. de Savornin Lohman, J.W. Ilsink en J. de Hullu, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 17 februari 2009.