ECLI:NL:HR:2009:BI0467, Hoge Raad, 26-06-2009, 07/11468
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2009-06-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanbestedingsrecht. Kort geding, nationale aanbestedingsprocedure; uitleg van door gemeente gehanteerd gunningscriterium, verrekenprijzen in zin van Standaard RAW Bepalingen 2005; rechtsverwerking, beperkende werking van redelijkheid en billijkheid; cassatie, geen belang bij rechtsklacht over miskende reikwijdte niet-toepasselijk communautair recht (Richtlijn 89/665), strekking van HvJEG 12 februari 2004, zaak C230/02, Jurispr. 2004, p. I-1829 (Grossmann).

26 juni 2009
      Eerste Kamer
      07/11468
      EV/TT
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    in de zaak van:
    
    
      De GEMEENTE ROERMOND,
      zetelende te Roermond,
      EISERES tot cassatie, 
      advocaat: mr. D. Stoutjesdijk,
    
    
    t e g e n
    
    
      [Verweerster],
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      VERWEERSTER in cassatie, 
      advocaat: mr. J.A.M.A. Sluysmans.
    
    
    Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de Gemeente en [verweerster].
    
    1. Het geding in feitelijke instanties
    
    
      [Verweerster] heeft bij exploot van 22 maart 2007 de Gemeente gedagvaard voor de voorzieningenrechter van de rechtbank Roermond en gevorderd, kort gezegd, dat de voorzieningenrechter oordeelt dat de Gemeente onrechtmatig, immers in strijd met het aanbestedingsrecht, meer in het bijzonder het ARW 2005, en de beginselen die daaraan ten grondslag liggen, jegens haar handelt, en op basis daarvan: 
      - primair de Gemeente gebiedt de onderhavige aanbestedingsprocedure te schorsen en geschorst te houden totdat de voorzieningenrechter bij voorlopige voorziening uitspraak heeft gedaan, aan de resultaten van de aanbestedingsprocedure, waaronder zijn te begrijpen overeenkomsten die eventueel al zijn afgesloten, geen gevolg te geven en de opdracht voor "Randvoorzieningen en bijkomende werkzaamheden perceel II te Roermond" (bestek 1206032) aan geen ander te gunnen dan [verweerster], mits de Gemeente deze opdracht nog wenst te verstrekken;
      - subsidiair de Gemeente gebiedt de onderhavige aanbestedingsprocedure te schorsen en geschorst te houden totdat de voorzieningenrechter bij voorlopige voorziening uitspraak heeft gedaan, aan de resultaten van de aanbestedingsprocedure, waaronder zijn te begrijpen overeenkomsten die eventueel al zijn afgesloten, geen gevolg te geven en de alternatieven te herbeoordelen, waarbij de Gemeente zich terzijde dient te laten staan door een onafhankelijke deskundige op het gebied van het aanbesteden onder RAW bestek, of een andere door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen maatregel die ertoe leidt dat de beoordeling deskundig en in overeenstemming met de daaraan uit het aanbestedingsrecht voortvloeiende regels voldoet, en voorts de offertes te rangschikken en de opdracht aan geen ander dan [verweerster] te gunnen, indien dat volgt uit de rangschikking, mits de Gemeente deze opdracht nog wenst te verstrekken;
      - een en ander onder verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van de Gemeente in de kosten.
    
    
    
      De Gemeente heeft de vorderingen bestreden. 
      De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 13 april 2007 de vorderingen afgewezen.
      Tegen dit vonnis heeft [verweerster] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. Bij arrest van 17 juli 2007 heeft het hof het vonnis van de rechtbank, op andere gronden, bekrachtigd. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
    
    
    2. Het geding in cassatie
    
    
      Tegen het arrest van het hof heeft de Gemeente beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      [Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. 
      De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor [verweerster] mede door mr. J.J. van der Gouw, advocaat bij de Hoge Raad.
      De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing.
      De advocaat van [verweerster] heeft bij brief van 17 april 2009 op die conclusie gereageerd.
    
    
    
      3. Beoordeling van de middelen
      3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
      (i) De Gemeente heeft als aanbestedende dienst bij aankondiging van 1 december 2006 een openbare, niet-Europese aanbesteding van het werk "Bestek 1206032, Randvoorzieningen en bijkomende werkzaamheden perceel II te Roermond" uitgeschreven. Het gaat daarbij om een reconstructie van het rioleringsstelsel in een aantal straten in Roermond. De Gemeente heeft hierop het Aanbestedingsreglement Werken 2005 (ARW 2005) en de Standaard RAW (Rationalisatie en Automatisering in de Grond-, Water- en Wegenbouw) Bepalingen 2005 van toepassing verklaard. 
      (ii) De aankondiging vermeldt als gunningscriterium de economisch meest voordelige inschrijving, met als subcriteria, voor zover hier van belang, (1) de laagste prijs en (2) de uit de inschrijvingsstaat te herleiden verrekenprijzen. Verder is vermeld dat varianten worden geaccepteerd.
      (iii) Bij de aanbesteding zijn 19 inschrijvingen binnengekomen, waarvan 10 varianten. De inschrijvingen zijn alle geldig bevonden. 
      (iv) De aanbestedingsprocedure is overeenkomstig de daarvoor geldende regels verlopen. [Verweerster] heeft een besteksconforme inschrijving ingediend en drie varianten. Een variant inschrijving van [A] N.V. had de laagste prijs, gevolgd door een variant inschrijving van [verweerster]. Indien geen varianten zijn toegestaan, behoort [verweerster] met de laagste prijs voor een besteksconforme inschrijving voor gunning in aanmerking te komen. 
    
    
    (v) Bij brief van 6 maart 2007 (verzonden 7 maart 2007) heeft de Gemeente aan [verweerster] haar voornemen kenbaar gemaakt de opdracht in overeenstemming met de hiervoor onder (iv) bedoelde variant aan [A] N.V. te gunnen. Op 22 maart 2007, binnen de termijn van vijftien dagen, heeft [verweerster] de onderhavige kortgedingprocedure ingeleid. 
    
    3.2.1 [Verweerster] heeft, als onder 1 vermeld, gevorderd te oordelen dat de Gemeente jegens haar onrechtmatig handelt door in strijd met het aanbestedingsrecht, meer in het bijzonder het ARW 2005, te handelen en heeft op basis daarvan gevorderd de Gemeente te gebieden de aanbestedingsprocedure te schorsen en voorts onder meer te gebieden de opdracht aan geen ander dan [verweerster] te gunnen.
    
    
      3.2.2 De voorzieningenrechter heeft, als onder 1 vermeld, de vorderingen van [verweerster] afgewezen, met veroordeling van haar in de proceskosten. Hij heeft hiertoe overwogen dat van het gunningscriterium 'de economisch meest voordelige inschrijving' sprake is, waaruit volgt dat de Gemeente mocht toestaan varianten voor te stellen. Niet is gebleken dat in onvoldoende mate minimumeisen zouden zijn geformuleerd, terwijl ook overigens niet is gebleken dat de Gemeente in strijd met (aard en strekking van) het aanbestedingsrecht zou hebben gehandeld.
      Vervolgens heeft de Gemeente de opdracht aan [A] N.V. gegund, die daarop met de werkzaamheden is begonnen.
    
    
    3.3 In het door [verweerster] ingestelde hoger beroep heeft het hof het vonnis waarvan beroep op andere gronden bekrachtigd, behoudens de in eerste aanleg uitgesproken veroordeling van [verweerster] in de kosten, die alsnog in eerste aanleg en in hoger beroep zijn gecompenseerd. Het hof heeft overwogen dat de Gemeente naar zijn voorlopig oordeel jegens [verweerster] onrechtmatig heeft gehandeld, doch vervolgens bij afweging tegen elkaar van de belangen van [verweerster], de Gemeente en [A] N.V., aan wie de opdracht inmiddels overeenkomstig de gunningsbeslissing is gegeven, geoordeeld dat de belangen van [verweerster] niet tegen die van de Gemeente opwegen, en daarom de vorderingen van [verweerster] afgewezen.
    
    3.4 Zoals ook het hof heeft vastgesteld (rov. 4.5), betreft de kern van het geschil de uitleg van het door de Gemeente gehanteerde gunningscriterium. De Gemeente stelt zich op het standpunt dat het gunningscriterium van de economisch meest voordelige inschrijving geldt, waarbij, naast de laagste prijs, de uit de inschrijvingsstaat te herleiden verrekenprijzen als zelfstandig subcriterium moet worden aangemerkt. Dat betekent dat varianten zijn toegestaan. Volgens [verweerster] is het subcriterium 'verrekenprijzen' in feite geen criterium, zodat alleen 'de laagste prijs' als criterium kan gelden, in welke situatie varianten niet zijn toegestaan.
    
    3.5.1 Het eerste middel richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 4.6-4.7 dat het verweer van de Gemeente dat gelet op het arrest van het HvJ EG van 12 februari 2004, zaak C230/02, Jurispr. 2004, p. I-1829 (hierna: Grossmann-arrest) sprake is van rechtsverwerking aan de zijde van [verweerster] niet opgaat. Daartoe heeft het hof het volgende overwogen. Het gaat in de onderhavige zaak om een verschil in interpretatie van het gunningscriterium, hetgeen een andere situatie is dan waarvan sprake is in het Grossmann-arrest. De Gemeente meent dat de laagste prijs niet het enige gunningscriterium is en dat varianten dus zijn toegestaan. Dat is niet onduidelijk; de vraag is of het juist is. De juistheid van een dergelijk oordeel dient een inschrijver te kunnen aanvechten op het moment dat de aanbestedende dienst op basis van de eigen interpretatie van het gunningscriterium tot een bepaalde gunningsbeslissing komt, ook indien deze inschrijver dit niet in een eerder stadium reeds ter discussie heeft gesteld. Ook hetgeen de Gemeente verder naar voren heeft gebracht, biedt onvoldoende grondslag voor een geslaagd beroep op rechtsverwerking. Ook overigens gaat het beroep op het Grossmann-arrest niet op. De in dat arrest geïnterpreteerde richtlijn kan niet rechtstreeks verplichtingen opleggen aan particulieren en het is een vraag van nationaal recht onder welke omstandigheden sprake kan zijn van rechtsverwerking.
    
    
      3.5.2 In het Grossmann-arrest was aan de orde een vraag van uitleg van Richtlijn 89/665 EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken, Pb EG 1989, L 395, p. 33-35 (nadien gewijzigd), hierna: de Richtlijn.
      Het HvJEG was van oordeel dat de bepalingen van de Richtlijn - in het bijzonder art. 1 lid 3 - niet eraan in de weg staan dat een persoon, na gunning van een overheidsopdracht, wordt geacht geen toegang meer te hebben tot de beroepsprocedures als bedoeld in de Richtlijn, wanneer deze persoon niet heeft deelgenomen aan de aanbestedingsprocedure, zulks op grond dat hij wegens gestelde discriminerende specificaties in de aanbestedingsprocedure, waartegen hij evenwel geen beroep heeft ingesteld vóór de gunning van de opdracht, niet in staat zou zijn geweest de te plaatsen opdracht volledig uit te voeren. Dat oordeel hangt samen met de doelstellingen van snelheid en doeltreffendheid van de Richtlijn: het afwachten van het besluit tot gunning vooraleer deze juist op grond van de discriminerende aard van die specificaties aan te vechten, belemmert de daadwerkelijke toepassing van de communautaire richtlijnen omdat zij de instelling van beroepsprocedures zonder objectieve reden kan vertragen.
    
    
    3.5.3 Onderdeel 1.2 van het middel klaagt dat het hof heeft miskend dat uit het Grossmann-arrest volgt dat een inschrijver verplicht is zich in een eerder stadium dan na de gunningsbeslissing tot de aanbestedende dienst te wenden. Het onderdeel faalt. Het hof heeft terecht geoordeeld dat de Richtlijn, die niet de onderhavige nationale aanbestedingsprocedure bestrijkt, niet rechtstreeks verplichtingen aan particulieren kan opleggen. Weliswaar laat dat onverlet dat het hof procedurele verplichtingen voor particulieren als waarop het onderdeel doelt zou hebben kunnen aannemen op grond van richtlijnconforme uitleg van de onderhavige nationale aanbestedingsregels, maar het hof heeft dit niet gedaan en daarover klaagt het middel niet. Nu het Grossmann-arrest uitgaat van de toepasselijkheid in het gegeven geval van de bepalingen van de Richtlijn kan dit arrest, wat er zij van de precieze reikwijdte ervan, niet meebrengen dat [verweerster] reeds uit hoofde van de Richtlijn haar vordering dient te worden ontzegd.
    
    3.5.4 Het vorenstaande brengt mee dat de Gemeente belang mist bij de in onderdeel 1.1 verwoorde klacht dat het hof ten onrechte de betekenis van het Grossmann-arrest heeft beperkt tot gevallen waarin wordt geklaagd over de onduidelijkheid van het gunningscriterium en niet ook toepasselijk heeft geacht op gevallen waarin, zoals hier, de geldigheid van het criterium ter discussie wordt gesteld.
    
    3.5.5 Onderdeel 1.3 komt met motiveringsklachten op tegen de verwerping door het hof van het beroep van de Gemeente op rechtsverwerking. Het onderdeel faalt. Het hof had te onderzoeken of de handelwijze van [verweerster] van dien aard was dat het geldend maken van haar vorderingsrecht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was. Tegen de achtergrond van hetgeen de Gemeente heeft aangevoerd - dat naar de kern genomen beperkt is gebleven tot de stellingen dat [verweerster] ondanks de bij haar klaarblijkelijk tijdens de aanbestedingsprocedure reeds bestaande twijfels over de geldigheid van het gunningscriterium en de toelaatbaarheid van varianten, heeft stilgezeten door haar bedenkingen niet eerder te uiten dan nadat het werk niet aan haar was gegund en dat de door [verweerster] gevorderde maatregelen verstrekkende gevolgen hebben - is het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk en is het toereikend gemotiveerd.
    
    3.5.6 De onderdelen 1.4-1.7 bouwen op de voorgaande onderdelen voort en delen het lot daarvan.
    
    3.6.1 Het tweede middel is gericht tegen de in rov. 4.9 en 4.10 verwoorde voorlopige oordelen van het hof dat de verrekenprijzen niet een afzonderlijk gunningscriterium vormen naast het criterium van de laagste prijs, gelet op de systematiek van de Standaard RAW Bepalingen 2005, en dat [verweerster] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat in het bestek geen specifieke minimumeisen zijn gesteld aan de varianten, zodat de door [A] N.V. ingediende variant ongeldig moet worden geacht.
    
    3.6.2 Onderdeel 2.1 klaagt dat het oordeel van het hof omtrent het gunningscriterium onjuist, althans onbegrijpelijk is. Deze klacht wordt aldus toegelicht dat het subgunningscriterium van de verrekenprijzen verband houdt met het voorwerp van de opdracht en van belang is voor de bepaling van de beste prijs-kwaliteit verhouding van de inschrijving: "Op basis hiervan kan de aanbestedende dienst immers beoordelen of een inschrijving, ondanks dat wordt voldaan aan het eerste subgunningscriterium de laagste prijs, niettemin geen goede prijs-kwaliteit verhouding heeft omdat niet wordt voldaan aan het tweede subgunningscriterium de uit de inschrijvingsstaat te herleiden verrekenprijzen omdat deze kennelijk onredelijk zijn als bedoeld in art. 01.01.04 Standaard RAW Bepalingen 2005."
    
    3.6.3 Bij de beoordeling van deze klacht moet het volgende worden vooropgesteld. Het systeem van art. 01.01.04 Standaard RAW Bepalingen 2005 is als volgt. In lid 1 wordt bepaald dat de volgende leden van toepassing zijn bij aanbestedingen waarvan het gunningscriterium de economisch meest voordelige aanbieding is, waarbij verrekenprijzen als criterium meewegen. Dat betekent dat eerst die economisch meest voordelige aanbieding moet worden bepaald, mede aan de hand van de (vooraf bekend gemaakte wegingsfactor met betrekking tot) verrekenprijzen. Vervolgens wordt in lid 2 bepaald dat de aanbesteder de ontledingsstaat, die hij reeds heeft gebruikt voor de bepaling van de economisch meest voordelige aanbieding, nog eens doorloopt op daarin voorkomende kennelijk onredelijke verrekenprijzen. In lid 3 is bepaald dat de aanbesteder de inschrijver in de gelegenheid stelt kennelijk onredelijke prijzen bij te stellen, waarbij in lid 4 is aangegeven hoe daarbij moet worden voorkomen dat door die correctie de inschrijfsom wijzigt.
    
    
      3.6.4 Art. 01.01.04 Standaard RAW Bepalingen 2005 is dus van toepassing in het geval de bepaling van de economisch meest voordelige aanbieding geschiedt aan de hand van het subgunningscriterium 'verrekenprijzen'. Anders dan het hof heeft overwogen, kan niet worden aangenomen dat de verrekenprijzen in de systematiek van de Standaard RAW Bepalingen 2005 geen enkele rol spelen bij het bepalen van de economisch meest voordelige aanbieding. In de systematiek van de Standaard RAW Bepalingen 2005 zijn de verrekenprijzen als afzonderlijk subgunningscriterium bestaanbaar, naast dat van de laagste prijs, en kunnen zij van belang zijn voor de bepaling van de economisch meest voordelige aanbieding. Dat nadien, nadat de aanbesteder reeds heeft bepaald aan welke inschrijver hij voornemens is het werk op te dragen, de met betrekking tot kennelijk onredelijke verrekenprijzen in de leden 2-4 van art. 01.01.04 voorziene handelwijze moet worden gevolgd, doet daaraan niet af.
      Aldus berust het oordeel van het hof op een onbegrijpelijke uitleg van art. 01.01.04 Standaard RAW Bepalingen 2005. Het onderdeel slaagt.
    
    
    3.6.5 Onderdeel 2.2 komt op tegen het oordeel van het hof dat [verweerster] voorshands voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat in het bestek geen minimumeisen zijn gesteld en dat niet goed valt in te zien dat zonder het stellen van specifieke minimumeisen een transparante beoordeling van varianten kan geschieden. Het klaagt dat dit oordeel onbegrijpelijk is, gelet op hetgeen de Gemeente heeft aangevoerd.
    
    3.6.6 Het onderdeel slaagt. Art. 2.21 lid 3 ARW 2005 bepaalt dat de aanbesteder die varianten toestaat, in de aankondiging of het bestek moet vermelden aan welke minimumeisen de varianten moeten voldoen. De Gemeente heeft op de in de toelichting op het onderdeel aangehaalde plaatsen gemotiveerd aangevoerd dat zij in het bestek diverse specifieke minimumeisen voor varianten heeft opgenomen. Zonder nadere motivering, die het hof niet heeft gegeven, is zijn oordeel dat voldoende aannemelijk is dat (specifieke) minimumeisen in het bestek ontbreken, niet begrijpelijk. Dat brengt mee dat ook de onderdelen 2.4 en 2.5, die klachten richten tegen oordelen van het hof die voortbouwen op het zojuist met succes bestreden oordeel, slagen.
    
    3.6.7 Bij deze stand van zaken behoeft onderdeel 2.3 geen behandeling meer.
    
    4 Beslissing
    
    
      De Hoge Raad:
      vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 17 juli 2007;
      verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing;
      veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Gemeente begroot op € 452,03 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A. Hammerstein, W.A.M. van Schendel, F.B. Bakels en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 26 juni 2009.