ECLI:NL:GHARL:2023:5384, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 27-06-2023, 200.269.864
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2023-06-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Schending zorgplicht; overkreditering en uitgebleven waarschuwing voor daaraan verbonden risico. Omvang schade: restschuld en rentetermijnen. In vervolg op: ECLI:NL:RBMNE:2019:4712, ECLI:NL:GHARL:2022:4568 en ECLI:NL:GHARL:2022:9750

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
      
    
    
    
      locatie Arnhem, afdeling civiel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.269.864
      zaaknummer rechtbank Midden-Nederland zittingsplaats Utrecht: NL18.19090 
    
    
    
      
        arrest van 27 juni 2023 
      
    
    
    
      
        
          [appellante]
        
      
      die woont in [woonplaats1]
      die hoger beroep heeft ingesteld 
      en bij de rechtbank optrad als eiseres
      hierna [appellante] te noemen 
      vertegenwoordigd door mr. R.H.J.M. Silvertand
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        De Volksbank N.V.
      
      die is gevestigd in Utrecht
      en bij de rechtbank optrad als verweerster
      hierna Volksbank te noemen
      vertegenwoordigd door mr. A.J.M. Hendriks.
    
    
    
  
  
    
      1Het verder verloop van de procedure in hoger beroep 
    
    
      1.1.
      Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 15 november 2022 (hierna: het tweede tussenarrest) hier over.
      
    
    
      1.2.
      
        Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
        -	de akte bewijs tevens houdende wijziging van eis van [appellante] van 13 december 2022, met producties, en;
        -	de akte van Volksbank van 7 februari 2023.
      
      
    
    
      1.3.
      Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.
      
    
  
  
    
      2Het oordeel van het hof
    
    
      
        Tweede tussenarrest
      
    
    
    
      2.1.
      Uitgangspunt is (i) dat Volksbank bij het verstrekken van de hypothecaire leningen aan [appellante] en haar toenmalig echtgenoot, de heer [naam1] , niet heeft mogen kijken naar het inkomen van de ouders van [appellante] en dat dit tot overkreditering heeft geleid en (ii) dat Volksbank de op haar rustende zorgplicht heeft geschonden doordat zij [appellante] en [naam1] niet heeft gewaarschuwd dat de financiering mogelijk niet verantwoord was en voor de daaraan verbonden risico’s. In het tweede tussenarrest is geoordeeld dat Volksbank niet is geslaagd in het leveren van tegenbewijs tegen het voorshands als vaststaand aangenomen feit dat [appellante] voor een passende financiering zou hebben gekozen als zij op het risico van overkreditering zou zijn gewezen. De vraag ligt vervolgens voor in hoeverre de door [appellante] gestelde schade het gevolg is van de overkreditering, die zonder de zorgplichtschending niet zou hebben plaatsgevonden. Het gaat daarbij om de restschuld en de rente over het overgekrediteerde bedrag. In het tweede tussenarrest is [appellante] toegelaten tot het bewijs van haar stelling dat de restschuld bij een passende financiering proportioneel lager zou zijn. Daarnaast is [appellante] in de gelegenheid gesteld een aangepaste berekening te overleggen van de te veel betaalde rente.
      
      
        
          Eiswijziging
        
      
      
    
    
      2.2.
      
        [appellante] heeft na het tweede tussenarrest haar eis gewijzigd. In hoger beroep is de mogelijkheid daartoe beperkt tot de memorie van grieven of de memorie van antwoord (tweeconclusieregel). Een eiswijziging in een later stadium is in beginsel niet toegestaan. Een uitzondering geldt als de wederpartij ondubbelzinnig met de eiswijziging heeft ingestemd. Die instemming kan ook besloten liggen in verklaringen en gedragingen van de wederpartij, zoals het zonder voorbehoud voeren van verweer. Die situatie doet zich hier voor. Volksbank heeft zonder voorbehoud verweer gevoerd tegen de gewijzigde eis. Het hof gaat daarom uit van de eis zoals gewijzigd in de akte van 13 december 2022.
      
      
        
          Passende financiering
        
      
      
    
    
      2.3.
      Tot aan de laatste aktewisseling was het standpunt van [appellante] dat Volksbank maximaal een lening van € 295.205,- had mogen verstrekken. Inmiddels neemt zij het standpunt in dat een passende financiering maximaal € 364.000,- zou hebben bedragen. Dat bedrag ontleent [appellante] aan een intern document van Volksbank van 26 maart 2004. Ook Volksbank gaat daarvan uit in haar laatste akte. Dat bedrag vormt het startpunt voor de berekening van het aan de overkreditering toe te rekenen deel van de restschuld en de te veel betaalde rente.
      
    
    
      2.4.
      In haar berekening neemt [appellante] verder tot uitgangspunt dat in totaal een financiering van € 540.000,- is verstrekt. In dat bedrag zijn twee persoonlijke leningen opgenomen. [appellante] stelt dat deze leningen ook zijn aangewend voor de bouw van de woning. Volksbank betwist dat. Zij voert aan dat deze persoonlijke leningen niet in de berekeningen mogen worden meegenomen, omdat zij geen onderdeel uitmaken van de hypothecaire financiering. Aan dat verweer gaat het hof voorbij. Overkreditering is niet beperkt tot hypothecaire financiering. Ook bij consumptieve leningen kan sprake zijn van overfinanciering. Met de verstrekte hypothecaire financiering was al sprake van overkreditering. De aansluitend verstrekte persoonlijke leningen waren alleen al om die reden niet passend. Het lag dan ook op de weg van Volksbank om uit te leggen waarom zij in deze situatie van overkreditering toch persoonlijke leningen kon verstrekken zonder haar zorgvuldigheidsplicht te schenden. Dat heeft zij niet gedaan en zij heeft ook niet aangevoerd dat zij bij het aangaan van de persoonlijke leningen (wel) voldoende heeft gewaarschuwd voor het risico van (verdere) overkreditering. In zoverre doet niet ter zake of deze persoonlijke leningen inderdaad voor de woning zijn aangewend, wat overigens wel aannemelijk is. Bij de berekening van het aan de overkreditering toe te rekenen deel van de restschuld en de te veel betaalde rente, zal dan ook worden uitgegaan van deze daadwerkelijk verstrekte financiering.
      
      
        
          Restschuld
        
      
      
    
    
      2.5.
      Volksbank neemt opnieuw het standpunt in dat het causaal verband tussen de normschending en de schade ontbreekt. De verkoop van de woning is volgens haar een eigen beslissing geweest en was het gevolg van de echtscheiding van [naam1] en [appellante] . Ter nadere onderbouwing verwijst Volksbank naar vindplaatsen in haar eerdere processtukken. Uitgangspunt is evenwel dat Volksbank had moeten waarschuwen dat de financiering niet verantwoord was en voor de daaraan verbonden gevolgen en dat [appellante] en [naam1] in dat geval hadden gekozen voor een passende financiering. Zonder de normschending zou er geen overkreditering hebben plaatsgevonden. Bij een passende financiering zou de restschuld dus lager zijn geweest. Daarmee is het causaal verband van de normschending met het verschil in restschuld tussen de feitelijke en de hypothetische situatie gegeven. Voor zover Volksbank met haar verweer bedoelt dat de schade mede of uitsluitend het gevolg is geweest van de eigen beslissing van [appellante] om in verband met de echtscheiding te verkopen, heeft zij dat onvoldoende concreet gemotiveerd. Het lag op de weg van Volksbank om uit te leggen dat [appellante] en haar partner in een betere financiële positie waren geweest als zij de woning op dat moment niet hadden verkocht. Zonder die uitleg gaat het hof ervan uit dat de situatie van ernstige overkreditering (mede gebaseerd op inkomens waarvan het wegvallen te voorzien was en op een nooit gerealiseerde erfenis) niet houdbaar was en dat deze ook zonder echtscheiding op enig moment tot verkoop had geleid. Gelet op de ernstige normschending van Volksbank zou overigens het aannemen van enige vergoedingsplicht van [appellante] ook niet op zijn plaats zijn als vast zou staan dat verkoop op een later moment een lagere restschuld had meegebracht.
      
    
    
      2.6.
      Daarnaast voert Volksbank aan dat [appellante] slechts beperkt heeft bijgedragen aan de aflossing van de restschuld. Het grootste deel is afgelost door [naam1] . Daarmee ziet Volksbank eraan voorbij dat [naam1] zijn vordering aan [appellante] heeft gecedeerd. Door Volksbank is in de procedure bij de rechtbank nog het standpunt ingenomen dat deze cessie Paulianeus is. Dat baat haar niet. Daaraan heeft Volksbank geen gevolgen verbonden. Zij heeft evenmin voldoende onderbouwd gesteld dat de cessie door anderen daadwerkelijk is aangetast of de cessie overigens ongeldig is.
      
    
    
      2.7.
      Het hof heeft in r.o. 4.22 van het tussenarrest van 7 juni 2022 (hierna: het eerste tussenarrest) geoordeeld dat [appellante] onvoldoende had onderbouwd dat in de situatie zonder overkreditering haar huis als onderpand voldoende waarde zou hebben vertegenwoordigd om bij verkoop de schuld aan de bank af te lossen. Vervolgens is [appellante] opgedragen bewijs te leveren van haar stelling dat de restschuld bij een passende financiering proportioneel lager zou zijn geweest. Het hof vindt het op basis van het door [appellante] als productie 35 overgelegde rapport - ook nu Volksbank daar niets tegenover heeft gesteld - voldoende aannemelijk dat de waardeontwikkeling (tenminste) proportioneel is geweest. Het hof verwerpt de na het tussenarrest opnieuw door [appellante] ingenomen stelling dat zonder overkreditering geen restschuld had bestaan, omdat het op haar weg had gelegen die stelling eerder van voldoende onderbouwing te voorzien. Het hof komt dus van die eerdere beslissing niet terug, nog daargelaten dat het rapport ook feitelijk onvoldoende basis biedt om zonder meer als juist aan te nemen dat zonder overkreditering in het geheel geen restschuld had bestaan.
      
    
    
      2.8.
      
        De financiering van € 540.000,- heeft geleid tot een restschuld van € 105.000,-. Een proportionele benadering brengt volgens [appellante] mee dat bij een passende financiering van € 364.000,- een restschuld van € 70.350,- zou zijn ontstaan. Het hof neemt dat bedrag over, hoewel het zelf tot een (marginaal) hoger bedrag komt. De restschuldschade bedraagt daarmee € 34.650,- (€ 105.000,- minus € 70.350,-). Een deel van de restschuld is echter nog niet voldaan. [appellante] stelt dat door haar en [naam1] in totaal een bedrag van € 71.849,- is betaald. Volksbank heeft dat vervolgens niet bestreden. In verband met te veel betaalde restschuld heeft [appellante] € 1.499,- (€ 71.849,- minus € 70.350,-) van Volksbank te vorderen.
        
          Fiscale schade
        
      
      
    
    
      2.9.
      In het tweede tussenarrest is overwogen dat ook nader ingegaan zal moeten worden op de fiscale schade die volgens [appellante] is ontstaan door afkoop van een levensverzekering om daarmee een deel van de restschuld af te lossen. [appellante] heeft op deze gestelde schadepost een nadere toelichting gegeven en stukken overgelegd met betrekking tot de polis en de afkoop daarvan. De afkoop heeft plaatsgevonden in het kader van de schuldsanering van [naam1] . [naam1] heeft zijn vordering uit dien hoofde aan [appellante] gecedeerd. Naar het oordeel van het hof moet deze post buiten beschouwing worden gelaten. In het eerste tussenarrest is overwogen dat [appellante] onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken dat de echtscheiding en werkloosheid van [naam1] ook zonder overkreditering hadden geleid tot het niet meer kunnen voldoen van de maandelijkse lasten en tot de noodzaak het huis te verkopen. Tegen die achtergrond lag het op de weg van [appellante] nader te onderbouwen dat de polis in die situatie niet had hoeven te worden afgekocht. Dat heeft zij niet gedaan. [appellante] heeft dan ook onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld waaruit volgt dat de afkoop van deze polis het gevolg is van de overkreditering.
      
      
        
          Rentetermijnen
        
      
      
    
    
      2.10.
      Wat betreft de rentetermijnen is [appellante] in de gelegenheid gesteld een aangepaste berekening over te leggen, waarbij rekening is gehouden met als gevolg van hypotheekrenteaftrek genoten voordeel. Dat heeft [appellante] vervolgens gedaan. In haar berekening, waarin rekening is gehouden met aflossing en belastingvoordeel, bedraagt de som van de werkelijk betaalde lasten € 102.700,29. Bij haar berekening van de lasten in de hypothetische situatie is [appellante] uitgegaan van aflossingsvrije financiering met een rentepercentage van 0,34% per maand (4,08 % jaarlijks). Dat is de rente die in rekening werd gebracht voor het eerste deel van de hypothecaire lening. Daarnaast is zij ervan uitgegaan dat zij 42% inkomstenbelasting diende te betalen en dat het eigen woningforfait een drukkende werking heeft op de belastingteruggaaf. Daarbij is door [appellante] in het voordeel van Volksbank gerekend doordat het eigen woningforfait niet is gebaseerd op een woning van € 364.000,-. De som van de betaalde lasten in de hypothetische situatie bedraagt € 50.492,65. Het verschil tussen de werkelijke lasten en de lasten bij een passende financiering is € 52.207,64. Volksbank voert tegen deze berekening alleen aan dat bij de berekening van de werkelijk betaalde lasten ten onrechte ook de rente over de persoonlijke lening in beschouwing is genomen. Daaraan gaat het hof voorbij op de hiervoor onder 2.4 genoemde grond. De andere door [appellante] gehanteerde uitgangspunten worden niet betwist. Het hof neemt de berekening van [appellante] over en gaat uit van € 52.207,64 aan te veel betaalde rente. Samen met de onder 2.8 vermelde € 1.499,00 (te veel betaalde restschuld), komt de hoofdsom neer op een bedrag van € 53.706,64 dat zal worden toegewezen.
      
      
        
          Wettelijke rente
        
      
      
    
    
      2.11.
      
        [appellante] maakt aanspraak op vergoeding van wettelijke rente over de te veel betaalde rente. Daarbij heeft zij de maandelijkse betalingen per jaar opgeteld en als begindatum van de berekening steeds 31 december van het betreffende jaar gehanteerd. Deze wijze van berekenen is in het voordeel van Volksbank. Volksbank voert aan dat de wettelijke rente eerst vanaf de datum dagvaarding verschuldigd is, omdat geen ingebrekestelling heeft plaatsgevonden. Dat verweer faalt, omdat het hier gaat om een verbintenis als bedoeld in art. 6:83 aanhef en onder b. Het verzuim is ingetreden zonder ingebrekestelling. Het hof zal de wettelijke rente over de te veel betaalde rente toewijzen als gevorderd. Daarnaast vordert [appellante] wettelijke rente over het betaalde deel van de restschuld. Deze betaling heeft tot het beloop van € 70.350,- op goede grond plaatsgevonden. Slechts een bedrag van € 1.499,- is ten onrechte betaald. Over dat bedrag is de gevorderde wettelijke rente toewijsbaar. De gevorderde wettelijke rente over de fiscale schade wordt afgewezen, nu geen vergoeding wordt toegekend in verband met de gestelde fiscale schade. 
      
      
        
          De conclusie
        
      
      
    
    
      2.12.
      Omdat Volksbank overwegend in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof Volksbank tot betaling van de proceskosten zowel in hoger beroep als bij de rechtbank veroordelen. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening.
      
    
    
      2.13.
      De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad). Het bezwaar daartegen van Volksbank in verband met het restitutierisico weegt minder zwaar dan het belang van [appellante] bij betaling.
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    
    
      3.1.
      vernietigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht van 11 oktober 2019;
      
    
    
      3.2.
      veroordeelt Volksbank tot betaling van € 53.706,64 aan [appellante] ; 
      
    
    
      3.3.
      
        veroordeelt Volksbank tot betaling van de wettelijke rente:
        a. over € 559,30 vanaf 31 december 2004 tot de dag der algehele voldoening,
        b. over € 7.723,76 vanaf 31 december 2005 tot de dag der algehele voldoening,
        c. over € 11.355,82 vanaf 31 december 2006 tot de dag der algehele voldoening,
        d. over € 10.967,21 vanaf 31 december 2007 tot de dag der algehele voldoening,
        e. over € 10.578,60 vanaf 31 december 2008 tot de dag der algehele voldoening,
        f. over € 10.189,99 vanaf 31 december 2009 tot de dag der algehele voldoening,
        g. over € 832,97 vanaf 31 december 2010 tot de dag der algehele voldoening,
        h. over € 1.499,- vanaf 9 oktober 2018 tot de dag der algehele voldoening;
      
      
    
    
      3.4.
      
        veroordeelt Volksbank tot betaling van de volgende proceskosten van [appellante] tot aan de uitspraak van de rechtbank:
        € 1.565,- aan griffierecht
        € 103,38 aan kosten voor het betekenen (bekendmaken) van de dagvaarding aan Volksbank
        € 2.366,- aan salaris van de advocaat van [appellante] (2 procespunten x tarief IV)
      
      
      
        en tot betaling van de volgende proceskosten van [appellante] in hoger beroep: 
      
      
      
        € 1.684,- aan griffierecht
        € 99,01 aan kosten voor het betekenen (bekendmaken) van de dagvaarding aan Volksbank
        € 6.471,- aan salaris van de advocaat van [appellante] (3 procespunten x appeltarief IV)
      
      
    
    
      3.5.
      verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      3.6.
      wijst af wat verder is gevorderd.
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. M.B. Beekhoven van den Boezem, D.M.I. de Waele en G.D. Hoekstra en is in afwezigheid van de voorzitter door de jongste raadsheer getekend en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 27 juni 2023. 
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
    
  
  
     ECLI:NL:GHARL:2022:9750, in vervolg op het eerste tussenarrest van 7 juni 2022, ECLI:NL:GHARL:2022:4568
  
  
     HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959, rov. 4.2.4; HR 23 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ7064, rov. 4.1.3
  
  
     HR 19 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8771
  
  
     Hoge Raad 8 mei 2015, ECLI: HR:2015:1224
  
  
    HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853