ECLI:NL:GHSHE:2009:BI6307, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 03-02-2009, HD 103.005.074
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2009-02-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Perikelen rond de afstorting van in eigen beheer opgebouwd pensioen.

zaaknr. HD 103.005.074
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      sector civiel recht,
      zevende kamer, van 3 februari 2009,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      [de man],
      wonende te [woonplaats], 
      appellant bij exploot van dagvaarding van 16 mei 2007,
      verder te noemen: de man,
      advocaat: mr. A.M. Lhoëst-van de Ven,
    
    
    tegen:
    
    
      [de vrouw],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde bij gemeld exploot, 
      verder te noemen: de vrouw,
      advocaat: mr. J.M. Jonkergouw,
    
    
    op het hoger beroep van het door de rechtbank Breda onder rolnummer 153011/HA ZA 05-1833 gewezen vonnis van 21 februari 2007 tussen de vrouw als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en de man als gedaagde in conventie, eiser in reconventie.
    
    1. Het verloop van het geding in eerste aanleg 
    
    Voor het verloop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het tussenvonnis van 9 augustus 2006.
    
    2. Het verloop van het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft de man 3 grieven aangevoerd, zijn eis vermeerderd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep voor zover dat vonnis betrekking heeft op de afstortingsverplichting van pensioen en lijfrente alsmede op de kosten nodig voor het aanpassen van vervangende woonruimte voor de zoon van partijen en, kort gezegd, nader te beslissen op de door de man aangegeven wijze.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft de vrouw de grieven bestreden en haar oorspronkelijke eis vermeerderd.
    
    2.3. Bij brief d.d. 6 november 2008 heeft de man een berekening van het nabestaandenpensioen overgelegd.
    
    2.4. Partijen hebben hun zaak op 14 november 2008 doen bepleiten, De man door zijn advocaat en de vrouw door mr. C.L.M. Gommers. Beide raadslieden hebben gepleit aan de hand van overgelegde pleitnotities. 
    
    2.5. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de inhoud van de grieven en de eiswijziging van de man, en de toelichting daarop, verwijst het hof naar de memorie van grieven, voor de inhoud van de eisvermeerdering van de vrouw naar de memorie van antwoord.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. Het gaat in dit hoger beroep om nog twee aspecten van de financiële afwikkeling van het huwelijk van partijen. De echtscheidingsbeschikking is ingeschreven op 26 april 2005. Er gold tijdens het huwelijk een beperkte gemeenschap van goederen. De aandelen van de man in Nefa B.V. bleven buiten de gemeenschap. De echtelijke woning valt wel in die gemeenschap, evenals het saldo rekening-courant bij die vennootschap.
    
    4.1.1. De man heeft tijdens het huwelijk pensioen opgebouwd in eigen beheer. Het pensioen is ondergebracht bij Nefa B.V. van welke vennootschap de man 100% van de aandelen in bezit heeft. De vrouw heeft geen pensioen opgebouwd. 
    
    
      4.1.2. De rechtbank heeft ten aanzien van deze aspecten het volgende beslist:
      Veroordeelt de man om terzake van pensioen en lijfrente [hof: bedoeld is lijfrente en pensioen] ten behoeve van de vrouw respectievelijk een bedrag van € 48.676,- (…) en € 49.447,- (…) te storten bij een onafhankelijke verzekeringsmaatschappij;
      Verstaat dat partijen elk voor de helft de kosten zullen betalen welke nodig zijn voor het aanpassen van vervangende woonruimte voor hun zoon [de zoon].
      Voorts heeft de rechtbank als volgt beslist:
      Veroordeelt de vrouw om aan de man te betalen ter zake de rekeningcourant schuld bij Nefa B.V. een bedrag van € 51.624,- (…);
      Tegen laatstgenoemde beslissing is niet gegriefd.
    
    
    
      4.2. Grief 1 luidt:
      Ten onrechte veroordeelt de rechtbank appellant ter zake de lijfrentevoorziening een bedrag groot € 48.676,00 aan geïntimeerde te voldoen. Appellant stelt dat de aanspraak van geïntimeerde op de lijfrentevoorziening slechts 50% bedraagt ofwel € 24.338,00.
    
    
    4.2.1. De vrouw erkent dat de rechtbank verzuimd heeft de door de BRG-Groep berekende aanspraak van de man op lijfrente per 31 december 2003 ad € 48.676,- bij helfte te verdelen. De grief is in zoverre gegrond.
    
    
      4.3. Grief 2 luidt:
      Ten onrechte veroordeelt de rechtbank appellant ter zake de pensioenvoorziening een bedrag groot € 49.447,00 aan geïntimeerde te voldoen. Appellant stelt dat de aanspraak van geïntimeerde slechts € 28.904,00 bedraagt.
      Het eerstgenoemde bedrag is berekend door BRG (memo 27 november 2006), het tweede bedrag heeft de accountant van de man (ABAB) berekend. BRG schrijft:
      Op basis van de verstrekte gegevens (…) is een berekening gemaakt van het per echtscheidings-datum (26 april 2005) opgebouwde ouderdomspensioen en overbrugging AOW (…). Deze bedragen € 8.529 resp. € 4.805. Mevrouw [de vrouw] heeft recht op premievrije aanspraken ter grootte van de helft van genoemde bedragen. Hiervoor is per die datum een kapitaal van € 42.891 (ouderdomspensioen) en € 6.586 (AOW-overbrugging) nodig. (…)
    
    
    4.3.1. Het eerste geschil betreft de peildatum. De man stelt zich op het standpunt dat als peildatum heeft te gelden 31 december 2003, de peildatum die partijen zijn overeengekomen. 
    
    4.3.2. De man noemt geen stukken waaruit kan worden afgeleid dat tussen partijen ten aanzien van de aanspraken van de vrouw op de pensioenrechten als peildatum 31 december 2003 is overeengekomen. Hij leidt die stelling af uit het feit dat ten aanzien van andere aspecten van de verdeling is uitgegaan van die datum. Naar het oordeel van het hof is dat feit, mede in het licht van hetgeen in de volgende rechtsoverweging wordt overwogen, evenwel onvoldoende om daaruit een (stilzwijgende) afspraak af te leiden.
    
    4.3.3. In punt 3.3 van de conclusie van antwoord in conventie/eis in reconventie stelt de man voor als peildatum voor de verdeling van het gemeenschappelijk vermogen 31 december 2003 (tenzij hij anders aangeeft). Uit de conclusie van repliek in conventie/antwoord in reconventie blijkt niet dat de vrouw dit voorstel aanvaardt. In de conclusie van dupliek in reconventie verwerpt de vrouw onder het kopje ‘Pensioen en lijfrente’ het voorstel uitdrukkelijk en noemt 26 april 2005 als ‘berekeningsdatum’. Zij heeft dit standpunt uitdrukkelijk herhaald in de antwoordconclusie na tussenvonnis.
    
    4.3.4. De man stelt ten slotte dat ook de rechtbank is uitgegaan van de peildatum 31 december 2003, wat zou blijken uit rov. 2.5 van het eindvonnis, en waartegen niet is gegriefd. Het hof verwerpt dit beroep. In rov. 2.5 van het eindvonnis heeft de rechtbank de datum 31 december 2003 genoemd bij het weergeven van de stelling van de man. Het oordeel van de rechtbank is gegrond op de berekening van BRG, die heeft geconcludeerd zoals hiervoor is weergegeven. Aan de man kan worden toegegeven dat BRG niet helder is over de berekeningsdatum in de passage ‘De opgebouwde voorziening per 31 december 2003 zijn door ons herrekend’. Maar, zou BRG daarbij zijn blijven uitgegaan van de datum 31 december 2003, dan heeft de man geen belang bij zijn grief. 
    
    4.3.5. De conclusie is aldus dat bij gebreke van overeenstemming over de peildatum uitgegaan moet worden van de aanspraak van de vrouw op pensioen per datum ontbinding van het huwelijk zoals door BRG berekend, zodat de grief in zoverre faalt.
    
    
      4.3.6. Het tweede geschil betreft het overbruggingspensioen. BRG heeft dit pensioen in haar berekening meegenomen.
      De grief is in zoverre gegrond. Het overbruggingspensioen valt, als zijnde verknocht, buiten de verdeling, vgl. HR 15 februari 2008, NJ 2008/275. Dat de onderhavige kwestie zodanig anders dan die welke aanleiding gaf tot dit arrest, is niet kunnen blijken. Ook het onderhavige overbruggingspensioen valt op één lijn te stellen met een VUT-uitkering. Artikel 2 tweede zin van de pensioenovereenkomst - waaruit blijkt dat de aanspraak op overbruggingspensioen blijft bestaan ook als de arbeidsovereenkomst van de man vóór de gerechtigde leeftijd eindigt - maakt dit niet anders. Het gaat hier immers om een opbouw in eigen beheer (kapitaalfinanciering), wat meebrengt dat aanspraak niet kan komen te vervallen, zoals in het geval van een VUT-aanspraak (risico-financiering) wel het geval is. Hier is bovendien van belang dat het overbruggingspensioen nu juist niet onder het ouderdomspensioen is gebracht (bijvoorbeeld door de pensioengerechtigde leeftijd op een leeftijd lager dan 65 te stellen), maar daarvan expliciet is onderscheiden.
    
    
    4.3.7. De man merkt op, ten derde, dat BRG ten onrechte is uitgegaan van een verzekering afgesloten op het leven van de vrouw. De verzekering is afgesloten op het leven van de man. De vrouw erkent dat sprake is van een fout. De vrouw heeft een gecorrigeerde berekening overgelegd waaruit blijkt dat het bedrag van € 42.891,- gecorrigeerd dient te worden tot € 37.928,-. Deze correctie is door de man niet bestreden, behoudens ten aanzien van de peildatum, zodat het hof van de juistheid daarvan zal uitgaan.
    
    4.3.8. Vorenstaande leidt ertoe dat de toegewezen bedragen van € 48.676,- en € 49.447,- gecorrigeerd dienen te worden tot € 24.338,- en € 37.928,-. 
    
    4.3.9. In het petitum van de memorie van antwoord vordert de vrouw de bedragen beschikbaar te stellen aan de vrouw. Naar het hof begrijpt beoogt zij niet de ter beschikkingstelling aan haar zelf, maar beoogt zij, zoals ook in het dictum van het eindvonnis verwoord is, afstorting bij een onafhankelijke verzekeringsmaatschappij.
    
    4.4. Vermeerdering van eis van de vrouw
    
    4.4.1. De vrouw vordert in hoger beroep thans mede afstorting van het bijzonder nabestaandenpensioen. De berekening van de koopsom komt, volgens een berekening van de man, uit op € 40.470,-.
    
    4.4.2. De man voert eerst aan dat de vrouw niet-ontvanke-lijk dient te worden verklaard omdat zij bij de indiening van de vermeerdering van eis geen gebruik heeft gemaakt van het H-formulier en omdat hij niet in de gelegenheid is gesteld zich te verzetten tegen de vermeerdering van eis. Het hof verwerpt deze verweren. De man kan zich ook in de hoofdzaak nog verzetten tegen de vermeerdering van eis. De vermeerdering van eis is niet in strijd met de goede procesorde. De vermeerderde vordering houdt nauw verband met de andere pensioenkwesties. Bovendien heeft de man sedert de memorie van grieven van 20 januari 2007 bijna een jaar de gelegenheid gehad om zijn verweer voor te bereiden. Het ontbreken van het H-formulier leidt niet tot niet-ontvankelijk verklaring.
    
    4.4.3. Naar het oordeel van het hof bestaan er geen gronden, althans die worden niet gesteld en daarvan is hier niet kunnen blijken, om ter zake het recht van de afstorting anders te oordelen wanneer het gaat om een ouderdoms-pensioen dan wel om een nabestaandenpensioen (thans partnerpensioen). Dat uit de WVP-oud volgt, zoals de man stelt, dat een nabestaandenpensioen niet wordt verevend, brengt niet mee dat de vrouw geen recht heeft op nabestaandenpensioen (nu: partnerpensioen). De vrouw heeft, onder het regiem van PSW recht op het gehele tot de datum van ontbinding van het huwelijk opgebouwde nabestaandenpensioen.
    
    4.4.4. De vordering van de vrouw is toewijsbaar, echter onder de volgende aantekening. Het nabestaandenpensioen heeft een voorwaardelijk karakter. Het pensioen komt alleen tot uitkering in het geval de man eerder overlijdt dan de vrouw. Wordt deze voorwaarde niet vervuld dan heeft de vrouw geen aanspraak. Nu het pensioen in eigen beheer is opgebouwd, zou, in het laatste geval, het opgebouwde vermogen verblijven in Nefa B.V. en ten goede van de man komen. Bij afstorting kan dit anders komen te liggen. Over de modaliteiten waaronder van de man kan worden verlangd af te storten hebben partijen geen debat gevoerd, noch valt daaromtrent iets af te leiden uit de overgelegde berichten van BRG en ABAB. Het hof gaat er vanuit dat partijen over die voorwaarden in onderling overleg een regeling zullen treffen. Het hof zal daarom in het dictum geen bedrag ter zake opnemen, maar aansluiten bij het petitum van de vrouw.
    
    4.5. Afstorting en vermeerdering van eis man
    
    4.5.1. De man stelt in punt 24 van de pleitnota dat er geen afstortingsverplichting geldend kan worden gemaakt omdat gesteld noch gebleken is dat Nefa B.V., als pensioenuitvoerder, onvoldoende zorg besteedt aan de rechten van de vrouw.
    
    
      4.5.2. Het hof ziet evenwel geen aanleiding om anders te oordelen dan in HR 12 maart 2004, NJ 2004/636, en HR 9 februari 2007, NJ 2007/306, en zal derhalve een afstortingsverplichting aannemen. 
      Anders dan de man stelt, is het niet aan de vrouw om te stellen, en bij betwisting te bewijzen, dat Nefa B.V. niet zorgvuldig omgaat met het belegde vermogen, maar aan de man om klemmende omstandigheden te stellen die ertoe kunnen nopen de vordering tot afstorting af te wijzen. 
    
    
    4.5.3. De man heeft dienaangaande (onweersproken) gesteld dat de Nefa B.V. het pensioengeld heeft belegd in de echtelijke woning en dat die woning weliswaar is verkocht, maar dat nog niet getransporteerd is kunnen worden (en de koopsom ook nog niet is betaald) in verband met een geschil met de koper over een schone-grond-verklaring. Hij vordert – kennelijk bij wege van vermeerdering van eis – te bepalen dat de afstortingsverplichting wordt opgeschort totdat het transport heeft plaatsgevonden.
    
    4.5.4. Naar het oordeel van het hof kan deze vordering worden toegewezen. De redelijkheid en billijkheid brengt mee dat van de vrouw verlangd kan worden dat zij wacht met de uitoefening van haar recht op afstorting totdat de gelden vrij zijn gekomen uit de onderhavige belegging (de echtelijke woning) van de pensioengelden. Het risico dat de koopsom nog niet is vrijgekomen, ligt ook bij de vrouw.
    
    4.5.5. Bij dit oordeel wordt mede overwogen dat de vrouw nog niet heeft voldaan aan de verplichting haar deel van de rekening-courantschuld (ter grootte van ongeveer de helft van de afstortingsverplichting) aan de man te voldoen. Ook voor haar geldt, dat zij eerst aan die verplichting kan voldoen na het transport (en betaling van de koopsom).
    
    4.5.6. De man wenst nog een aantal voorwaarden in de fiscale sfeer te stellen aan de afstorting. Hij vraagt te bepalen om eventuele belastingaanspraken, verband houdende met de afstorting, bij voorbaat ten laste van de vrouw te brengen. Het hof ziet evenwel geen aanleiding om reeds nu te beslissen op de vraag wie eventuele belastingaanspraken, en tot welk bedrag, zal hebben te dragen.
    
    
      4.5.7. Ten slotte vraagt de man – blijkens het petitum van de memorie van grieven – te mogen verrekenen met het hiervoor in rov. 4.1.2 genoemde bedrag van € 51.624,-. Tegen toewijzing heeft de vrouw zich niet verzet, zodat de vordering toewijsbaar is. 
      Het hof merkt op dat geen sprake is van verrekening in de zin van artikel 6:127 e.v. BW in verband met lid 3 van die bepaling. De af te storten bedragen vallen niet in het vermogen van de vrouw. Het hof begrijpt dat de man van het deel van de overwaarde dat aan de vrouw zal toekomen, een bedrag van € 51.624,- mag aanwenden voor de voldoening aan de afstortingsverplichting.
      Overigens is onjuist wat de man in punt 35 van de pleitnota stelt, namelijk dat de vrouw dit bedrag aan Nefa B.V. verschuldigd is. De rechtbank heeft de vrouw veroordeeld dit bedrag aan de man te betalen.
    
    
    4.6. De wettelijke rente
    
    4.6.1. De vrouw vordert in hoger beroep – kennelijk eveneens als vermeerdering van eis – wettelijke rente over de af te storten bedragen vanaf 26 april 2005. 
    
    4.6.2. De vordering wordt afgewezen. Gelet op hetgeen hiervoor werd overwogen in rov. 4.5.4 bestaat er thans nog geen vertraging in de voldoening van een geldsom en verkeert de man thans nog niet in verzuim met de voldoening aan zijn afstortingsverplichting.
    
    4.6.3. Het hof zal wettelijke rente toewijzen vanaf een maand ná het transport van de echtelijke woning en na ontvangst van de daaraan verbonden koopprijs. 
    
    
      4.7. Grief 3 luidt:
      De rechtbank verstaat dat partijen elk voor de helft de kosten zullen betalen welke nodig zijn voor het aanpassen van vervangende woonruimte voor zoon [de zoon]. Inmiddels is de feitelijke situatie van geïntimeerde gewijzigd waardoor de bepaling is achterhaald.
    
    
    4.7.1. De situatie waarop de man doelt, houdt verband met het, naar zijn zeggen, gaan samenwonen van de vrouw met een nieuwe partner, als ware zij gehuwd, en de daaruit voortkomende omstandigheid dat hij ruim € 20.000,- teveel aan alimentatie heeft betaald. De man heeft er moeite mee te moeten investeren in de woning van de vrouw waarvan een derde mede-eigenaar is. Bovendien aanvaardt de man de door de vrouw overgelegde offerte (€ 41.000,-) niet.
    
    4.7.2. Naar het oordeel van het hof faalt de grief. De gestelde nieuwe situatie neemt niet weg dat van de man kan worden verlangd bij te dragen in de kosten van de gehandicapte zoon. Of er een recht op verrekening bestaat met teveel betaalde alimentatie kan het hof niet op voorhand beoordelen. Daarvoor is vereist dat de alimentatierechter vaststelt wat er zij van het beroep van de man op artikel 1:160 BW. De hoogte van kosten voor de aanpassing is in dit geding niet aan de orde. De enkele omstandigheid dat de man de offerte niet aanvaardt, ontstaat hem niet uit zijn betalingsverplichting.
    
    4.8. Nu partijen gewezen echtgenoten zijn zal het hof de proceskosten compenseren.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep, maar alleen voor zover daarin de man is veroordeeld om terzake van pensioen en lijfrente ten behoeve van de vrouw bedragen af te storten;
    
    en in zoverre opnieuw recht doende:
    
    
      veroordeelt de man om:
      binnen een maand na de datum waarop de voormalige echtelijke woning van partijen aan een derde zal zijn overgedragen en de daaraan verbonden koopprijs is ontvangen, terzake van lijfrente en ouderdomspensioen ten behoeve van de vrouw respectievelijk bedragen van € 24.338,- en € 37.928,-, te vermeerderen met de wettelijke rente te berekenen vanaf die datum tot aan de voldoening, en terzake het bijzonder nabestaandenpensioen ten behoeve van de vrouw de waarde van dat pensioen, te storten bij een onafhankelijke verzekeringsmaatschappij en zulks onder verrekening van hetgeen de vrouw aan de man verschuldigd is ter zake van de rekening-courantschuld bij Nefa B.V.;
    
    
    bekrachtigt het vonnis – voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen – voor het overige;
    
    wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd;
    
    compenseert de proceskosten aldus dat elk van partijen haar eigen kosten draagt.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Den Hartog Jager, Van Gink en Mellema-Kranenburg en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 3 februari 2009.