ECLI:NL:GHDHA:2018:55, Gerechtshof Den Haag, 23-01-2018, 200.128.722
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2018-01-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: WWZ, ontbinding; geen opzegverboden; ten onrechte ontbonden op e-grond;  geen herstel dienstbetrekking, maar billijke vergoeding rekening houdend met verwachte duur arbeidsovereenkomst;  geen zeer verwijtbaar handelen werknemer

GERECHTSHOF DEN HAAG       
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer	: 200.218.722/01
    
    
    
      Zaak-/rekestnummer rechtbank	: 5678526/17-50046
    
    
  
  
    beschikking van 23 januari 2018
    
    
      inzake
    
    
  
  
    
      [verzoeker],
    
      wonende te [woonplaats],
      verzoeker,
      nader te noemen: [verzoeker],
      advocaat: mr. drs. S.O. Voogt te Rotterdam,
    
    
    
    
      tegen:
    
    
    
  
  
    Stichting Nidos,
    
      gevestigd te Utrecht,
      verweerster,
      hierna te noemen: Nidos,
      advocaat: mr. M.E. Stefels te Utrecht.
    
    
  
  
    Het geding
    
    
      Bij beroepsschrift, ter griffie ingekomen op 5 juli 2017 is [verzoeker] in hoger beroep gekomen van de beschikking van de kantonrechter te Den Haag van 5 april 2017. Nidos heeft een verweerschrift ingediend dat op 5 september 2017 is ontvangen ter griffie van het hof. Op 28 september 2017 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarbij partijen de zaak hebben doen bepleiten. Van de mondelinge behandeling is een proces-verbaal opgemaakt. Vervolgens heeft het hof een datum voor de beschikking bepaald.
      Bij brief van 3 januari 2018 heeft de griffie van het hof partijen naar aanleiding van de beschikking van de Hoge Raad van 22 december 2017 (ECLI:NL:HR:2017:3264) verzocht het hof te laten weten of zij bezwaar hebben tegen de enkelvoudige behandeling ter zitting door een raadsheer commissaris. [verzoeker] en Nidos hebben bij faxberichten van hun advocaten van respectievelijk 5 en 18 januari 2018 bericht dat zij geen bezwaar hebben tegen de enkelvoudige mondelinge behandeling.   
    
    
  
  
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1. In de beschikking waarvan beroep heeft de kantonrechter onder 2.1 tot en met 2.13 een aantal feiten vastgesteld. Deze door de kantonrechter vastgestelde feiten zijn door partijen niet bestreden, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan.
    
    2. Met inachtneming van de feitenvaststelling door de kantonrechter en in aanvulling daarop kan in dit hoger beroep worden uitgegaan van het navolgende.
    
    
      2.1
      Nidos is een landelijk werkende voogdij- en gezinsvoogdij instelling voor alleenstaande minderjarige asielzoekers en vluchtelingen (ama’s).
      
    
    
      2.2
      
        [verzoeker], geboren op [geboortedatum], is op 1 januari 1999 in dienst getreden van Nidos. Laatstelijk was hij werkzaam in de functie jeugdbeschermer tegen een salaris van € 3.946,90 bruto per maand. Op de arbeidsovereenkomst was de CAO Jeugdzorg van toepassing. 
      
    
    
      2.3
      De laatste zeven jaar van zijn dienstverband was [verzoeker] lid van de ondernemingsraad.
      
    
    
      2.4
      Eind september 2016 heeft Nidos als jeugdbeschermer [verzoeker] toegewezen aan de minderjarige [naam 1], die samen met zijn oudere broer en zijn zus [naam 2] als vluchteling naar Nederland was gekomen.
      
    
    
      2.5
      Op 29 september 2016 heeft [verzoeker] het dossier van [naam 1] ontvangen. 
      
    
    
      2.6
      
        [verzoeker] heeft voor de periode van 19 oktober 2016 tot en met 18 november 2016 verlof aangevraagd en gekregen.
      
    
    
      2.7
      
        [verzoeker] is in die periode voor vakantie naar Marokko gegaan. 
      
    
    
      2.8
      In de periode van 22 oktober 2016 tot en met 12 november 2016 heeft [verzoeker] aan [naam 2], de zus en contactpersoon van [naam 1], een aanzienlijk aantal WhatsApp-berichten gestuurd, waarvan sommige met een foto of een filmpje. 
      
    
    
      2.9
      Op of omstreeks 7 november 2016 heeft [verzoeker] zich ziek gemeld en op 4 december 2016 is [verzoeker] naar Nederland terug gekeerd. 
      
    
    
      2.10
      Eind november 2016 ontving Nidos een klacht van [naam 2] over het sturen door [verzoeker] van veel WhatsApp-berichten op ongebruikelijke tijdstippen, met vreemde en ongepaste vragen en filmpjes. Verder klaagde [naam 2] dat [verzoeker] in het geheel niet inging op haar vragen over de situatie van haar broer. 
      
    
    
      2.11
      Op 5 december 2016 heeft Nidos tijdens een gesprek [verzoeker] ervan op de hoogte gesteld dat zij is geïnformeerd over door hem verstuurde WhatsApp berichten en dat er een onderzoek plaatsvindt. Nidos heeft [verzoeker] toen voor een periode van twee weken op non-actief gesteld. Bij brief van 12 december 2016 heeft Nidos een en ander aan [verzoeker] bevestigd en meegedeeld dat hij op maandag 19 december 2016 in Utrecht wordt verwacht voor een vervolggesprek. 
      
    
    
      2.12
      Op 14 december 2016 is [verzoeker] op het spreekuur van de bedrijfsarts geweest. De bedrijfsarts heeft vervolgens aan Nidos laten weten dat [verzoeker] met medische klachten is uitgevallen en dat er verder sprake is van een gespannen arbeidsrelatie. De bedrijfsarts achtte [verzoeker] niet in staat om zijn eigen werk te kunnen verrichten maar achtte hem wel in staat tot aangepast werk, rekening houdend met zijn beperkingen (te weten beperkt in concentreren en verdelen van aandacht, omgaan met deadlines, tijdsdruk, energetische beperking), en adviseerde om eerst met minder uren te starten.
      
    
    
      2.13
      Het  vervolggesprek waarvoor  [verzoeker] door Nidos was uitgenodigd, heeft niet plaatsgehad. 
      
    
    
      2.14
      Bij brief d.d. 21 december 2016 heeft Nidos aan [verzoeker] laten weten dat zij besloten heeft de arbeidsovereenkomst met hem te willen beëindigen. 
      
    
    
      2.15
      Nidos heeft de kantonrechter op 24 januari 2017 verzocht de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] op zo kort mogelijke termijn ex artikel 7:671b lid 1 sub a BW te ontbinden, primair op grond van artikel 7:669 lid 3 sub e BW (verwijtbaar handelen), subsidiair op grond van artikel 7:669 lid 3 sub h BW (restgrond). Daarnaast heeft Nidos verzocht voor recht te verklaren dat zij de transitievergoeding niet verschuldigd is. 
      
    
    
      2.16
      
        [verzoeker] heeft betwist dat sprake is van een redelijke grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst en heeft verzocht het ontbindingsverzoek af te wijzen. Voor het geval de kantonrechter zal overgaan tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst, heeft [verzoeker] verzocht Nidos te veroordelen tot betaling van de transitievergoeding ter hoogte van € 39.785,00 bruto alsmede tot betaling van een billijke vergoeding van minimaal € 125.000,00 bruto in verband met ernstig verwijtbaar handelen door Nidos, met veroordeling van Nidos in de proceskosten. 
      
    
    
      2.17
      De kantonrechter heeft bij beschikking van 5 april 2017 geoordeeld dat sprake is van zodanig verwijtbaar handelen van [verzoeker] dat van Nidos in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (artikel 7:669 lid 3 sub e BW) en dat het ontbindingsverzoek geen verband houdt met de arbeidsongeschiktheid van [verzoeker]. Voorts heeft de kantonrechter geoordeeld dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van [verzoeker]. De arbeidsovereenkomst is op de voet van artikel 7:671b lid 8 aanhef en sub b BW ontbonden met ingang van 1 mei 2017. De kantonrechter heeft geen aanleiding gezien [verzoeker] een transitievergoeding toe te kennen (artikel 7:673 lid 8 BW).
      
    
    
      3.1
      
        [verzoeker] is in hoger beroep gekomen en heeft vijf grieven gericht tegen het oordeel van de kantonrechter. [verzoeker] verzoekt – samengevat – herstel van de arbeidsovereenkomst of toekenning van een billijke vergoeding van minimaal € 150.000,00 bruto. Subsidiair verzoekt [verzoeker] Nidos te veroordelen tot betaling van de transitievergoeding van € 39.785,00 en een bedrag van € 4.616,45 bruto ter zake de te vroege ontbindingsdatum. Primair en subsidiair met veroordeling van in de kosten van de procedure.
      
    
    
      3.2
      Nidos heeft - samengevat - primair verzocht het beroep van [verzoeker] ongegrond te verklaren. Subsidiair verzoekt Nidos de veroordeling te beperken tot betaling van de transitievergoeding van € 39.785,00 bruto en de vergoeding wegens het niet in acht nemen van de opzegtermijn van € 4.616,45 bruto. Meer subsidiair verzoekt Nidos het verzoek tot herstel van de arbeidsovereenkomst af te wijzen en een billijke vergoeding toe te kennen van een bedrag dat ligt tussen nihil en de transitievergoeding. Nog meer subsidiair verzoekt Nidos de veroordeling tot herstel van de arbeidsovereenkomst te bepalen op een in de toekomst gelegen datum zonder de voorziening te treffen in de zin van artikel 7:682 lid 6 BW, dan wel een voorziening te treffen van maximaal de aanvulling op een aan [verzoeker] toegekende uitkering tot maximaal 75% van het geldend salaris. Primair, subsidiair, meer subsidiair en nog meer subsidiair verzoekt Nidos [verzoeker] te veroordelen in de kosten van deze procedure.
      
    
    
      3.3
      In hoger beroep heeft [verzoeker] een aan hem gerichte brief van 12 juni 2017 overgelegd van zijn behandelend psychiater, mevrouw drs. [psychiater 1] (verder: [psychiater 1]), waarin zij voor zover van belang, het volgende heeft verklaard:
      
      
        “Op 27 januari 2017 heb ik reeds, (…) een brief verzonden met medische informatie. (…) Zoals ik in mijn verklaring van 27 januari 2017 aangaf, lijdt u aan een ernstige depressieve stoornis met psychotische kenmerken en is deze ziekte recidiverend.
        
          Nadat u was teruggekeerd van uw vakantie in Marokko, heb ik u op 7 december 2017 gezien en toen kunnen constateren dat u wederom leed aan deze ernstige depressie met psychotische kenmerken. In mijn verklaring van 27 januari 2017 heb ik aangeven, dat de aandoening op dat moment in partiële remissie was, maar dat u nog wel kwetsbaar bleef. Gezien het ziektebeeld en deze bevindingen ga ik er vanuit, dat u in de periode van 22 oktober 2016 tot en met 12 november 2016 (de periode dat de Whatsapp-berichten werden verstuurd) leed aan deze ernstige depressieve stoornis met psychotische kenmerken. 
        
      
      
      
        
          Zoals ook algemeen bekend is, beïnvloedt een psychische stoornis het inschattingsvermogen van een patiënt, alsmede de mogelijkheid om het eigen handelen kritisch te beoordelen. Deze psychiatrische stoornis beperkt het functioneren, zowel persoonlijk, sociaal als beroepsmatig. 
        
      
      
      
        
          Er vanuit gaande dat de WhatsApp-berichten uit oktober en november 2016 (voor wat betreft inhoud, frequentie, tijdstip van verzenden enz.) afwijken van de wijze waarop u daarvoor functioneerde, moet dat afwijkende gedrag, gezien de onderliggende psychiatrische aandoening en uw voorgeschiedenis, worden toegeschreven aan uw ziektebeeld.
        
      
      
      
        
          Gezien uw ziektebeeld mag daarmee ook niet worden geconcludeerd, dat u had moeten en kunnen begrijpen dat uw handelwijze ontoelaatbaar was.”
      
      
    
    
      3.4
      Nidos heeft hierna een verklaring overgelegd van [psychiater 2], psychiater bij DC expertise centrum naar aanleiding van een aantal vragen die Nidos heeft voorgelegd, waarin - voor zover van belang - het volgende is geschreven:
      
      
        “In principe is het mogelijk om, na een uitgebreid psychiatrisch onderzoek volgens de gangbare richtlijnen (...), met terugwerkende kracht een oordeel te vellen.” 
      
      
      
        En:
      
      
      
        
          “Uit de vraagstelling blijkt dat de opmerking van de behandelend psychiater in dezen, - ik citeer uit uw e-mail – ‘dat het gedrag van de medewerker voortkomt uit een ernstige depressie met psychose en dat daarmee ook vaststaat dat dit gedrag haar patiënt (de betrokken werknemer) niet kan worden toegerekend’, erg kort door de bocht is.” 
        
      
      
    
    
      3.5
      
        
          [verzoeker] heeft in hoger beroep een verklaring van de Franse arts dr. [naam arts] van 26 september 2017 overgelegd. In deze verklaring wordt gesproken over ‘anxiete’.  
        
          Opzegverboden
        
      
      
    
    
      4.1
      Het hof stelt voorop dat ingevolge artikel 7:671b lid 2 BW de rechter een verzoek als bedoeld in artikel 7:671b lid 1 BW slechts kan inwilligen indien aan de voorwaarden voor opzegging van de arbeidsovereenkomst, bedoeld in artikel 7:669 BW, is voldaan en er geen opzegverbod (onder andere ziekte en OR-lidmaatschap) geldt. Uit artikel 7:671b lid 6 BW volgt dat indien de werkgever ontbinding verzoekt op grond van artikel 7:669, lid 3, onderdelen b tot en met h, BW en een dergelijk opzegverbod geldt, de kantonrechter, in afwijking van lid 2, het verzoek om ontbinding kan inwilligen, indien:
      a. het verzoek geen verband houdt met omstandigheden waarop die opzegverboden betrekking hebben;
      b. er sprake is van omstandigheden die van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst in het belang van de werknemer behoort te eindigen. 
      
    
    
      4.2
      Grief 1 richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat niet gebleken is dat het ontbindingsverzoek verband houdt met de arbeidsongeschiktheid van [verzoeker]. [verzoeker] stelt dat het opzegverbod tijdens ziekte van toepassing is en verwijst in dat verband naar de brief van [psychiater 1] van 12 juni 2017. Nidos stelt dat het verband tussen het ontbindingsverzoek en de arbeidsongeschiktheid niet kan worden gelegd. Nidos voert aan dat [psychiater 1] weliswaar stelt dat het gedrag van [verzoeker] aan zijn ziektebeeld moet worden toegeschreven, maar dit afhankelijk is van de voorwaarde dat de WhatsApp-berichten in oktober en november 2016 afwijken van de wijze waarop [verzoeker] daarvoor handelde. Voorts voert Nidos aan dat [psychiater 1] geen deugdelijk onderzoek heeft uitgevoerd.
      
    
    
      4.3
      Het hof is van oordeel dat op grond van de thans voorliggende informatie niet is komen vast te staan dat het ontbindingsverzoek, dat primair gegrond is op verwijtbaar handelen wegens het versturen van onacceptabele WhatsApp-berichten en filmpjes, verband houdt met de ziekte van [verzoeker]. Volgens [psychiater 1] kunnen de in oktober en november 2016 door [verzoeker] verstuurde berichten worden toegeschreven aan het ziektebeeld als deze voor wat betreft inhoud, frequentie, tijdstip van verzenden enz. afwijken van de door [verzoeker] eerder verstuurde berichten, maar dàt aan deze voorwaarde is voldaan, is niet komen vast te staan. Dat de WhatsApp-berichten in oktober en november 2016 voor wat betreft inhoud, frequentie en tijdstip van verzenden afweken van de gebruikelijke manier waarop [verzoeker] contact had met zijn pupillen, heeft [verzoeker] in hoger beroep wel betoogd, maar dit is door Nidos weersproken. [verzoeker] heeft vervolgens niet nader onderbouwd op welke wijze (zelfs niet: hoe vaak, op welke tijdstippen) hij voorheen gebruik maakte van WhatsApp-berichten voor de communicatie met contactpersonen van pupillen en hoe zich dat verhoudt tot de in oktober en november 2016 verzonden WhatsApp-berichten, hetgeen wel op zijn weg had gelegen. Als gevolg hiervan kan niet worden vastgesteld dat (en zo ja op welke punten) sprake was een afwijkend gebruik van WhatsApp in de periode van oktober en november 2016 (voor wat betreft inhoud, frequentie, tijdstip van verzenden enz.) Aan eventueel nader deskundigenbewijs (over de vraag of deze afwijking kan worden toegeschreven aan ziekte) komt het hof daarom niet toe.
      
    
    
      4.4
      Grief 2 van [verzoeker] is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat niet aannemelijk is geworden dat het verzoek verband houdt met het OR-lidmaatschap van [verzoeker]. In de toelichting op zijn grief stelt [verzoeker] dat de OR de laatste jaren meermaals de door medewerkers ervaren onveiligheid en angstcultuur aan de orde heeft gesteld en dat om die reden twee managers naar huis zijn gestuurd. [verzoeker] meent dat Nidos hem nu als gevolg daarvan onevenredig hard aanpakt. Nidos ontkent dit verband. Bovendien zou het onderwerp veiligheid in 2016 slechts in één OR-vergadering, die van 17 november 2016 aan de orde zijn geweest, en was [verzoeker] bij die vergadering niet aanwezig. [verzoeker] heeft dit niet weersproken, noch heeft hij zijn stellingen op dit punt nader onderbouwd, zodat het hof ervan uitgaat dat er geen verband is tussen het ontbindingsverzoek en het OR-lidmaatschap van [verzoeker]. 
      
      
        
          Verwijtbaar handelen
        
      
      
    
    
      5.1
      Grief 3 richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat sprake is van verwijtbaar handelen, zodanig dat van Nidos in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (artikel 7:669 lid 1 BW in samenhang met lid 3 aanhef en onder e BW). [verzoeker] stelt dat hij gedurende het dienstverband goed heeft gefunctioneerd en dat er nooit eerder klachten over zijn functioneren zijn geweest. [verzoeker] erkent weliswaar dat de WhatsApp-berichten in de periode 22 oktober 2016 tot en met 12 november 2016 ongepast waren, maar stelt dat hij geen kwade bijbedoelingen had en dat zijn gedragingen hem door zijn psychische ziekte niet kunnen worden verweten. 
      
    
    
      5.2
      Nidos voert aan dat de WhatsApp-berichten volstrekt onacceptabel zijn en sprake is van ernstig verwijtbaar handelen. [naam 2] zou zich door de wijze van communiceren van [verzoeker] bedreigd en geïntimideerd hebben gevoeld, waardoor de directe omgeving van zijn pupil onveilig werd. [naam 2] durfde hiervan gedurende langere tijd geen melding te maken bij Nidos, omdat zij de positie van haar broer niet wilde schaden. Volgens Nidos betreft het aan [verzoeker] te maken verwijt niet zijn functioneren, maar moet geconstateerd worden dat [verzoeker] niet de juiste persoon is om te werken met kwetsbare personen, die immers niet snel zullen klagen.
      
    
    
      5.3
      Naar het oordeel van het hof zijn de door Nidos aangevoerde omstandigheden niet van dien aard dat sprake is van verwijtbaar handelen van [verzoeker] zodanig dat van Nidos in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Zoals [verzoeker] zelf ook deels heeft erkend, waren de WhatsApp-berichten en de filmpjes ongepast. Het verzenden daarvan is ook verwijtbaar, daar [verzoeker] zich de ongepastheid had moeten realiseren. De inhoud van de berichten (waaronder het vragen naar kleuren die [naam 2] graag draagt, het vragen naar welke kamer [naam 2] heeft uitgezocht en het begroeten van [naam 2] met ‘mooie dame’) en de filmpjes (van verkeersongelukken, een paard dat een man schopt, een paard dat door zijn benen zakt, dieren en een zanger) zijn echter niet van dien aard dat – mede gezien het tot dan toe probleemloze dienstverband van 17 jaar – zonder meer ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens verwijtbaar handelen (de e-grond) gerechtvaardigd is, zonder dat aan [verzoeker] een kans tot verbetering is geboden. Het hof is van oordeel dat de verwijten die Nidos [verzoeker] maakt, voor een belangrijk deel zien op het functioneren van [verzoeker]. [verzoeker] worden verwijten gemaakt ten aanzien van zijn wijze van communiceren met [naam 2] (en  met de andere contactpersonen van zijn pupillen). Naar [verzoeker] onweersproken heeft gesteld, communiceert hij al lange tijd via WhatsApp met (de contactpersonen van) cliënten, en probeert hij zo een vertrouwensband met hen op te bouwen. Hij wisselt niet alleen berichten uit over geld en opleiding, maar ook over zaken die het persoonlijke leven van de pupil betreffen (relaties, geloof, teleurstellingen, kleding, hobby's enz). Gesteld noch gebleken is dat binnen Nidos duidelijke richtlijnen golden ten aanzien van de wijze waarop jeugdbeschermers dienen te communiceren met (de contactpersonen van) hun cliënten. Evenmin is gebleken dat [verzoeker] in enig functioneringsgesprek is aangesproken op de wijze waarop hij contact onderhield met (de contactpersonen van) zijn cliënten. Het had op de weg van Nidos gelegen om, toen zij na de ingediende klacht van mening was dat de WhatsApp correspondentie niet door de beugel kon, hierover met [verzoeker] het gesprek aan te gaan en afspraken te maken over zijn wijze van communiceren in de toekomst. Eventueel had aan [verzoeker] een (ernstige) waarschuwing kunnen worden gegeven. Daarbij weegt mee dat, naar [verzoeker] onweersproken heeft gesteld, hij gedurende het dienstverband van 17 jaar altijd goed heeft gefunctioneerd, althans nooit is aangesproken op zijn wijze van functioneren/communiceren. Ontbinding op de e-grond is dus niet gerechtvaardigd. 
      
    
    
      5.4
      De devolutieve werking van het hoger beroep brengt met zich dat beoordeeld dient te worden of de eveneens aan het verzoek tot ontbinding ten grondslag gelegde h-grond tot ontbinding kan leiden. Het hof stelt voorop dat de h-grond een restgrond is en slechts bedoeld is voor uitzonderlijke gevallen. Het moet gaan om omstandigheden die niet onder één van de andere ontslaggronden kunnen worden geschaard, maar van dien aard zijn dat van de werkgever niet kan worden verlangd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. In de parlementaire geschiedenis worden als voorbeelden genoemd: detentie, illegaliteit van de werknemer, het ontbreken van een tewerkstellingsvergunning, de voetbaltrainer die wordt ontslagen wegens achterblijvende resultaten en de manager met wie verschillen van inzicht bestaan over het te voeren beleid (Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 46 en Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 7, p. 130).
      
    
    
      5.5
      Aan haar beroep op de h-grond heeft Nidos ten grondslag gelegd dat Nidos geen vertrouwen meer heeft in [verzoeker], waarbij wordt aangevoerd dat [verzoeker] de ernst van zijn gedrag niet inziet of niet wil inzien, en dat sprake is van een zodanig beschaamd vertrouwen dat voor trajecten als mediation of herplaatsing geen plaats is. Het hof is van oordeel dat dit onvoldoende is om tot het oordeel te komen dat sprake is van een voldragen h-grond. Zoals hiervoor is overwogen is deze grond slechts voor uitzonderlijke gevallen bedoeld en kan de h-grond niet als reparatie van een onvoldragen andere ontslaggrond dienen. De onderbouwing die Nidos heeft gegeven, past ook niet bij de voorbeelden genoemd in de parlementaire geschiedenis. Het hof komt tot de slotsom dat van een voldragen e-grond of h-grond geen sprake is. De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst dan ook ten onrechte ontbonden op de e-grond. Grief 3 slaagt. Uit het bepaalde in artikel 7:683 BW volgt echter, dat dit er niet toe leidt dat het hof de ontbinding kan vernietigen. 
      
    
    
      5.6
      Indien de rechter in hoger beroep oordeelt dat het verzoek van de werkgever om ontbinding van de arbeidsovereenkomst ten onrechte is toegewezen, kan hij de werkgever veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen of aan de werknemer een billijke vergoeding toe kennen (artikel 7:683 lid 3 BW). Uit de parlementaire geschiedenis volgt dat het hof de ambtshalve bevoegdheid toekomt een billijke vergoeding toe te kennen in plaats van herstel. Het hof zal in dit geval niet overgaan tot herstel van de arbeidsovereenkomst. Terugkeer van [verzoeker] naar Nidos ligt in dit geval, gelet op de inmiddels tussen partijen verstoorde arbeidsrelatie en het tijdsverloop niet in de rede. Aan [verzoeker] zal derhalve een billijke vergoeding worden toegekend.
      
      
        
          Billijke vergoeding
        
      
      
    
    
      6.2
      
        [verzoeker] heeft zijn verzoek om toekenning van een billijke vergoeding van € 150.000,00 bruto toegelicht en wijst op zijn pensioenschade, de verwijtbaarheid aan de zijde van Nidos en het punitieve karakter van de billijke vergoeding.
      
    
    
      6.3
      Voor de bepaling van de hoogte van de billijke vergoeding acht het hof, in de onderhavige zaak, naast hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen met betrekking tot de ongepastheid van de WhatsApp-berichten en het verwijt dat daarvan aan [verzoeker] kan worden gemaakt, nog het volgende van belang. Belangrijk onderdeel van de functie van jeugdbeschermer is communicatie met (contactpersonen van) pupillen. Nidos dient erop te kunnen vertrouwen dat de communicatie – die zich veelal buiten haar gezichtsveld plaatsvindt – op passende wijze geschiedt. Daarbij weegt mee dat ama’s, gelet op hun afhankelijke en kwetsbare positie, niet snel zullen klagen over de toegewezen jeugdbeschermer. Dit vertrouwen is onder druk komen te staan door de WhatsApp-berichten die [verzoeker] (in ieder geval) in de periode oktober/november 2016 heeft verstuurd. Toen [verzoeker] hierop werd aangesproken tijdens het gesprek op 5 december 2016 heeft hij niet direct getoond dat hij de ernst van het hem gemaakte verwijt begreep. Hierdoor is het vertrouwen van Nidos in [verzoeker] verder onder druk komen te staan. Het feit dat [verzoeker] niet is verschenen op de vervolgafspraak van 19 december 2016, noch op die van 20 december 2016 – wat er ook zij van de reden hiervoor – heeft wat Nidos betreft de deur dicht gedaan. Onder deze omstandigheden zou, indien Nidos zich tot de kantonrechter zou hebben gewend met het verzoek de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden op basis van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsrelatie vanwege verlies van het noodzakelijke vertrouwen (artikel 7:669 lid 3 aanhef en sub g, BW), naar het hof aanneemt de kantonrechter aan dit verzoek gehoor hebben gegeven. De arbeidsovereenkomst zou in dat geval, gelet op het bepaalde in artikel 7:672 lid 2 sub d BW j˚ artikel 7:671b lid 8 sub a BW, waarschijnlijk per 1 juni 2017 zijn ontbonden. Genoemde omstandigheden in aanmerking nemend, acht het hof een billijke vergoeding van € 6.500,00 bruto passend, waarbij het hof rekening heeft gehouden met het door [verzoeker] gederfde loon (€ 4.616,45 bruto) in verband met de vroegere ontbindingsdatum (1 mei 2017 in plaats van 1 juni 2017). 
      
    
    
      6.4
      Gelet op het oordeel dat de arbeidsovereenkomst – naar het hof aanneemt – door de kantonrechter zou zijn ontbonden per 1 juni 2017, is er geen reden om rekening te houden met pensioenschade. Dat [verzoeker] vanwege de ontbinding tegen een maand eerder daadwerkelijk pensioenschade heeft geleden, is overigens ook niet gebleken. Nu Nidos bovendien geen verwijt kan worden gemaakt van de ontstane situatie, is er geen reden om een hogere billijke vergoeding toe te kennen dan voornoemd bedrag. 
      
      
        
          Transitievergoeding 
        
      
      
    
    
      7.1
      Uit de regeling van de artikelen 7:673 lid 1 jo 7:673 lid 7 aanhef en sub c BW volgt dat de werknemer in beginsel aanspraak heeft op een transitievergoeding, indien de arbeidsovereenkomst langer dan 24 maanden heeft geduurd, de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werkgever is ontbonden en gesteld noch gebleken is dat het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst is te wijten aan ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. Op grond van het hiervoor overwogene, is het hof van oordeel dat van ernstig verwijtbaar handelen van [verzoeker] geen sprake is, zodat aan [verzoeker] een transitievergoeding toekomt. [verzoeker] heeft zich op het standpunt gesteld dat de transitievergoeding € 39.785,00 bruto bedraagt, hetgeen door Nidos niet is betwist. Het hof zal Nidos veroordelen tot betaling van dit bedrag. 
      
    
    
      7.2
      Waar partijen over en weer in het (on)gelijk worden gesteld ziet het hof aanleiding om de proceskosten te compenseren, zowel van de eerste aanleg als van het hoger beroep.
      
    
  
  
    
      Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    - vernietigt de bestreden beschikking van de kantonrechter Den Haag van 5 april 2017 voor zover voor recht is verklaard dat Nidos geen transitievergoeding aan [verzoeker] verschuldigd is;
    in zoverre opnieuw rechtdoende:
    - veroordeelt Nidos aan [verzoeker] te voldoen:
    
      a. € 6.500,00 bruto ter zake van een billijke vergoeding ex artikel 7:683 lid 3 BW binnen veertien dagen na heden;
      b. € 39.785,00 bruto ter zake van de transitievergoeding binnen veertien dagen na heden;
    
    
      
        compenseert de proceskosten van zowel de eerste aanleg als het hoger beroep;
      
      
        verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
      
      
        wijst af het meer of anders verzochte.
      
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. M.J. van der Ven, C.J. Frikkee en M.D. Ruizeveld en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 januari 2018 in aanwezigheid van de griffier.