ECLI:NL:GHAMS:2024:160, Gerechtshof Amsterdam, 23-01-2024, 200.304.049/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2024-01-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Een erflaatster heeft bij leven bedragen overgemaakt naar haar financieel adviseur, die het geld heeft ondergebracht in een fonds, met de bedoeling er een zeker rendement mee te behalen. Na haar overlijden, heeft de financieel adviseur aan de erven aangekondigd dat het bedrag uit het fonds naar hen zou worden overgemaakt maar aan deze aankondiging is geen gevolg gegeven. Op vordering van de executeur in de nalatenschap, namens de erven, heeft de rechtbank de financieel adviseur veroordeeld tot betaling van € 301.500, met rente en kosten. In dit hoger beroep vecht de financieel adviseur deze beslissing van de rechtbank aan. Tussenarrest.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 				: 200.304.049/01
    
    
    
      zaak- en rolnummer rechtbank Noord-Holland	: C/15/315476 / HA ZA 21-220
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 23 januari 2024
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [appellante] ,
      
      woonplaats [woonplaats] ,
      appellante,
      tevens incidenteel geïntimeerde,
      advocaat: mr. E. Doornbos te Badhoevedorp,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        MR. [executeur ] , in zijn hoedanigheid van executeur in de nalatenschap van [erflaatster],
      kantoorhoudende te [plaats] ,
      geïntimeerde,
      tevens incidenteel appellant, 
      advocaat: mr. M.V. Vermeij te Alkmaar.
    
    
    
    
      Partijen worden hierna [appellante] en [executeur ] genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1Kern van de zaak
    
    
      1.1.
      
        [erflaatster] heeft bij leven bedragen overgemaakt naar haar financieel adviseur [appellante] , die het geld heeft ondergebracht in een fonds, met de bedoeling er een zeker rendement mee te behalen. Bij e-mail van 30 juli 2019 heeft [appellante] aan de erven [erflaatster] aangekondigd dat het bedrag uit het fonds medio oktober 2019 naar hen zou worden overgemaakt maar aan deze aankondiging is geen gevolg gegeven. 
      
    
    
      1.2.
      Op vordering van [executeur ] , namens de erven [erflaatster] , heeft de rechtbank [appellante] veroordeeld tot betaling van € 301.500, met rente en kosten. In dit hoger beroep vecht [appellante] deze beslissing van de rechtbank aan. 
      
      
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      
        [appellante] is bij dagvaarding van 1 december 2021 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland, locatie Alkmaar, van 1 september 2021, gewezen tussen [executeur ] als eiser en (onder meer) [appellante] als gedaagde.
      
    
    
      2.2.
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
      - memorie van grieven, met producties;
      - memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties;
      - memorie van antwoord in incidenteel appel.
      
    
    
      2.3.
      
        Nadat een eerder bepaalde mondelinge behandeling van de zaak op verzoek van [appellante] was aangehouden, heeft het hof op 29 juni 2023 die mondelinge behandeling na overleg met partijen nader bepaald op 17 oktober 2023. Op 18 juli 2023 heeft [appellante] opnieuw om aanhouding van de mondelinge behandeling doen vragen, zulks in verband met een geplande bespreking in Roemenië. Nadat [executeur ] zich tegen die tweede aanhouding had verzet, heeft het hof beslist dat de mondelinge behandeling op 17 oktober 2023 doorgang zal vinden. Het hof heeft [appellante] de mogelijkheid geboden om de mondelinge behandeling door middel van een videoverbinding bij te wonen, maar op dat aanbod is zij niet ingegaan. 
        In de namiddag van 16 oktober 2023 en aan het begin van de mondelinge behandeling zelf, heeft de advocaat van [appellante] opnieuw om aanhouding gevraagd. [executeur ] heeft zich daartegen opnieuw verzet. 
        Met het oog op de belangen van [executeur ] en in verband met art. 20 Rv heeft het hof het nieuwe aanhoudingsverzoek van [appellante] daarop wederom afgewezen. 
      
      
    
    
      2.4.
      De beslissing van het hof was aanleiding voor een wrakingsverzoek door (de advocaat van) [appellante] . De wrakingskamer van het hof heeft het verzoek op 17 oktober 2023 afgewezen, waarna het hof de mondelinge behandeling van de zaak op diezelfde dag heeft hervat. Bij die voortgezette mondelinge behandeling zijn [appellante] en haar advocaat niet verschenen. [executeur ] heeft zijn standpunt doen toelichten door zijn advocaat, aan de hand van spreekaantekeningen die zijn overgelegd.
      
    
    
      2.5.
      Vervolgens is arrest gevraagd.
      
    
    
      2.6
      Nadat (de advocaat van) [appellante] had vernomen dat de mondelinge behandeling op 17 oktober 2023 buiten aanwezigheid van haar advocaat was voortgezet, heeft ze op 31 oktober 2023 opnieuw (door middel van haar advocaat) een wrakingsverzoek ingediend. De wrakingskamer van het hof heeft dit wrakingsverzoek op 7 december 2023 behandeld, en [appellante] bij beslissing van 21 december 2023 in haar verzoek niet-ontvankelijk verklaard.
      
    
    
      2.7.
      
        
          [appellante] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en de vorderingen van [executeur ] alsnog zal afwijzen, met beslissing over de proceskosten.  
        
          [executeur ] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging, met beslissing, uitvoerbaar bij voorraad, over de proceskosten. In het incidentele appel heeft hij gevorderd, dat het hof, uitvoerbaar bij voorraad, [appellante] zal veroordelen tot betaling van € 301.500, subsidiair tot betaling van € 269.221,27, meer subsidiair tot betaling van € 255.221,27, althans een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag, met rente en (beslag)kosten, en met beslissing over de proceskosten. 
      
      
    
    
      2.7.
      Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
      
      
    
  
  
    
      3Feiten en procesverloop
    
    
      3.1.
      
        De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2 (2.1 tot en met 2.9) de feiten opgesomd die tussen partijen vaststaan. Volgens [executeur ] (memorie van antwoord in principaal appel onder 9-10) klopt bij nader inzien de omvang van het hierna (onder iv) genoemde bedrag niet, maar dat maakt – zoals verderop zal blijken – voor de beslissing van het hof niet uit. 
        Voor zover partijen de opsomming van de vaststaande feiten door de rechtbank niet hebben bestreden, bindt die opsomming ook het hof. 
      
      
    
    
      3.2.
      Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, houden de vaststaande feiten het volgende in.
      ( i) [in] 2018 is overleden [erflaatster] (hierna: erflaatster). 
      
        (ii) [appellante] was financieel adviseur van erflaatster en haar vooroverleden echtgenoot. 
        (iii) Bij beschikking van 26 augustus 2019 heeft de rechtbank Midden-Nederland [executeur ] benoemd tot (opvolgend) executeur.
        (iv) Erflaatster heeft in de jaren 2015-2018 per saldo € 279.500 althans € 287.500 overgemaakt naar de privérekening van [appellante] , die dit bedrag heeft ondergebracht in een op Gibraltar gevestigd fonds, met de bedoeling daarmee een zeker rendement te behalen.
      
      ( v) Volgens een aan de erven verstrekt overzicht van het fonds uit mei 2019 had de inleg per 1 januari 2019 gerendeerd tot € 301.500.
      
        (vi) Bij e-mail van 30 juli 2019 heeft [appellante] aan de erven van erflaatster bericht dat ze de deelname in het fonds heeft opgezegd, dat de desbetreffende overeenkomst op 1 oktober 2019 eindigt en dat het saldo 15 werkdagen later wordt overgemaakt naar een rekening ten name van de erven [erflaatster] .
        (vii) Er zijn geen betalingen verricht. 
        (viii) [executeur ] heeft ten laste van [appellante] conservatoire beslagen doen leggen. 
      
      
    
    
      3.3.
      In eerste aanleg heeft [executeur ] gevorderd – kort gezegd – dat [appellante] wordt veroordeeld tot betaling van € 301.500, vermeerderd met rente en kosten. [appellante] heeft zich in eerste aanleg wél gesteld, maar naar het oordeel van de rechtbank niet tijdig proceshandelingen verricht. De rechtbank heeft de vordering toegewezen, op de grond dat het gevorderde rechtmatig en gegrond voorkomt. 
      
      
    
  
  
    
      4Beoordeling
    
    
      4.1.
      Tegen de beslissing van de rechtbank is [appellante] met drie grieven opgekomen. In incidenteel appel heeft [executeur ] één grief aangevoerd. 
      
    
    
      4.2.
      
        In haar appeldagvaarding heeft [appellante] in strijd met art. 45 lid 3 onder b Rv (wel haar woonland maar) niet haar woonplaats genoemd. Dit gebrek leidt tot nietigheid voor zover aannemelijk is dat [executeur ] door het gebrek onredelijk wordt benadeeld. Het hof acht in dit verband van belang dat [appellante] , hoewel het bestreden vonnis uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, tot op heden niets heeft betaald – zoals [executeur ] bij gelegenheid van de mondelinge behandeling onbetwist heeft aangevoerd. Voor de executeerbaarheid van een eventuele veroordeling is het van belang dat de woonplaats van [appellante] vaststaat.
        Het hof zal [appellante] gelegenheid geven om bij akte het dagvaardingsgebrek te herstellen. [executeur ] zal daarop, zo nodig, bij antwoordakte kunnen reageren.
      
      
    
    
      4.3.
      Door middel van haar eerste grief voert [appellante] aan dat de rechtbank haar ten onrechte geen gelegenheid heeft geboden om (alsnog) verweer te voeren tegen de vorderingen van [executeur ] . Bij deze grief bestaat geen belang. [appellante] kan in hoger beroep haar verweer alsnog ter beoordeling voorleggen, wat zij ook doet. Daarbij komt dat het eventuele slagen van haar grief niet ertoe zou leiden dat de rechtbank alsnog over de zaak moet oordelen: op grond van de devolutieve werking moet het hof de zaak bij gegrondbevinding van een grief immers aan zich trekken. In deze zaak is geen van de uitzonderingen op dit zogenoemde “terugwijsverbod” aan de orde. De grief wordt dan ook gepasseerd. 
      
    
    
      4.4.
      
        Door middel van haar tweede grief klaagt [appellante] dat de rechtbank de vordering van [executeur ] op haar op een te hoog bedrag heeft bepaald. Het hof oordeelt daarover als volgt. 
        De rechtbank heeft terecht een schuld van [appellante] van € 301.500 tot uitgangspunt genomen. Dit bedrag is immers volgens het door [appellante] zelf verstrekte overzicht per 1 januari 2019, het saldo van de inleg van de door [erflaatster] overgemaakte bedragen en het rendement daarvan. De erven [erflaatster] hebben uit de e-mail van [appellante] van 30 juli 2019 mogen afleiden dat dit bedrag medio oktober 2019 aan hen zou worden betaald. [appellante] heeft niet voldoende gemotiveerd bestreden dat van dit bedrag moet worden uitgegaan. 
        Voor zover [appellante] aanvoert dat met haar schuld van € 301.500 bedragen moeten worden verrekend, voert zij een bevrijdend verweer. Stelplicht en bewijslast rusten in zoverre op haar. 
      
      
    
    
      4.5.
      
        
          [executeur ] heeft erkend dat bedragen van € 10.000, € 20.000 en € 5.300 op de schuld van € 301.500 in mindering komen (memorie van antwoord in principaal appel, onder 13, 27 en 29).
        Het hof verwerpt de stelling van [appellante] dat daarnaast € 9.250 voor verrekening in aanmerking komt. [appellante] motiveert haar stelling door een verwijzing naar productie 2 (onder 2) bij haar memorie van grieven (een kostenoverzicht met bijlagen), maar [executeur ] wijst er terecht op het desbetreffende bedrag aan [appellante] is terugbetaald. Dat blijkt reeds uit productie 2 zelf. De stelling van [appellante] dat niettemin € 9.250 verrekenbaar zou zijn, is in het licht daarvan onvoldoende gemotiveerd. 
        Hetzelfde geldt voor de stelling van [appellante] dat een nota van € 3.000 wegens griffierecht in een procedure tegen Nationale-Nederlanden verrekenbaar is. Er zijn geen stukken in het geding gebracht waaruit blijkt dat [appellante] een dergelijk bedrag wegens griffierecht heeft betaald, laat staan ten behoeve van [erflaatster] . Ook in zoverre is haar beroep op verrekening onvoldoende onderbouwd. 
        Van een beroep op verrekening van kosten in verband met advocaat Hendriks heeft [appellante] uitdrukkelijk afstand gedaan (memorie van grieven onder 11).
      
      
    
    
      4.6.
      De stellingen van [appellante] dat nota’s van administrateur [X] à € 4.800, een nota van [Y] Fiscaal Juristen à € 3.066,65 en nota’s van advocatenkantoor [Z] à € 6.684 verrekenbaar zijn, zijn door [executeur ] gemotiveerd betwist. Het hof zal [appellante] gelegenheid geven om zich bij akte over deze betwisting van [executeur ] uit te laten. [executeur ] zal bij antwoordakte kunnen reageren.
      
    
    
      4.7.
      
        De voorlopige slotsom is dat [appellante] (€ 301.500 - € 35.300 =) € 266.200 aan de erven [erflaatster] verschuldigd is, en dat zij gelegenheid krijgt om haar stelling dat bovendien bedragen tot een saldo van € 14.550,65 verrekenbaar zijn – in welk geval een verschuldigd bedrag van (€ 266.200 - € 14.550,65 =) € 251.649,35 zou resteren –, nader te motiveren. 
        Over het bedrag dat [appellante] uiteindelijk verschuldigd zal blijken te zijn, zal wettelijke rente worden toegewezen vanaf 26 oktober 2019, omdat in zoverre niet tegen het bestreden vonnis is gegriefd. 
      
      
    
    
      4.8.
      
        Door middel van haar derde grief voert [appellante] aan dat de rechtbank haar ten onrechte heeft veroordeeld in de kosten van de procedure. Naar in het voorgaande evenwel besloten ligt, is de vordering van [executeur ] overwegend toewijsbaar. De rechtbank heeft [appellante] dan ook terecht veroordeeld in de kosten van de eerste aanleg. De grief faalt derhalve.
        Aantekening verdient thans reeds dat [appellante] ook in het principale appel zal worden aangemerkt als de partij die overwegend in het ongelijk wordt gesteld. 
      
      
    
    
      4.9.
      
        Door middel van zijn grief in het incidentele appel voert [executeur ] aan dat de rechtbank ten onrechte geen vergoeding wegens buitengerechtelijke kosten heeft toegewezen. Deze grief slaagt. 
        Van de gestelde buitengerechtelijke werkzaamheden ten behoeve van [executeur ] is genoegzaam gebleken, reeds gelet op de als productie 11 en 13 overgelegde correspondentie; [appellante] heeft ook niet voldoende gemotiveerd betwist dat buitengerechtelijke werkzaamheden zijn verricht. Het hof zal bij het eindarrest een vergoeding toewijzen overeenkomstig de staffel voor buitengerechtelijke incassokosten, wat impliceert dat de aktewisseling moet worden afgewacht. Aan [executeur ] zal een bedrag worden toegewezen tussen € 3.033,25 en € 3.106. 
        Als de in het ongelijk gestelde partij zal [appellante] ook worden veroordeeld in de kosten van het incidentele appel. 
      
      
      
    
  
  
    
      5Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van 20 februari 2024 voor een akte van de zijde van [appellante] , waarbij zij zich dient uit te laten als bedoeld in rov. 4.2 en rov. 4.6 van dit tussenarrest; 
    
    
    
      houdt elke verdere beslissing aan.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. P.J. van Eekeren, M.M.M. Tillema en A.C. van Schaick en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 23 januari 2024.