ECLI:NL:RBAMS:2009:BH5622, Rechtbank Amsterdam, 11-02-2009, 379588
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2009-02-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vermogensbeheer, vaststellingsovereenkomst, geen verkeerde voorstelling van zaken
      
      Bij een vaststellingsovereenkomst binden partijen zich, ter beëindiging van onzekerheden of een geschil, ten aanzien van hetgeen tussen hen heeft te gelden en zij aanvaarden daarbij op voorhand de mogelijkheid dat deze vaststelling afwijkt van wat tussen hen zou (hebben) kunnen gelden zonder die vaststellingsovereenkomst. Partijen stemmen op die wijze over en weer in - met opgave van eigen standpunten - met de vaststelling van feiten en omstandigheden die aanvankelijk als onzekerheden of twistpunten bestonden. In zoverre kan eiser bij het sluiten van de vaststellingsovereenkomst in beginsel niet hebben gehandeld onder invloed van een verkeerde voorstelling van zaken omdat partijen de over en weer verdedigde voorstelling van zaken nu juist ter zijde hebben gesteld en hebben ingestemd met een vaste oplossing. Dat is echter anders indien bij het tot stand komen van de vaststellingsovereenkomst uitgangspunten zijn gekozen en ten grondslag zijn gelegd aan die overeenkomst, die achteraf onjuist zijn gebleken en waarover is gedwaald. Een beroep op dwaling heeft in dit geval derhalve slechts kans van slagen als sprake is van een onjuiste voorstelling van zaken met betrekking tot een zekerheid die aan de vaststellingsovereenkomst ten grondslag heeft gelegen. De verschillende stellingen van eiser zullen dan ook in dat licht worden beoordeeld.

vonnis
      _____________________________________________________________________    __
    
    
    
    RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Sector civiel recht, enkelvoudige kamer
      zaaknummer / rolnummer 379588 / HA ZA 07.2571
    
    
    
    Vonnis van 11 februari 2009  
    
    
    in de zaak van:
    
    
      [A],
      wonende te --,
      e i s e r, 
      advocaat mr. H.J. Bos
    
    
    tegen:
    
    
      de naamloze vennootschap ABN AMRO BANK N.V.,
      gevestigd te Amsterdam
      g e d a a g de,
      advocaat mr. J.W. van Rijswijk.
    
    
    Partijen worden hierna [A] en ABN-Amro genoemd.      
     
    1.	De procedure  
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding van 30 augustus 2007, met bewijsstukken;
      -	de conclusie van antwoord, met bewijsstukken;
      -	het vonnis van deze rechtbank van 23 januari 2008;
      -	de conclusie van repliek, met bewijsstukken;
      -	de conclusie van dupliek.
    
    
    Vervolgens is vonnis bepaald op heden. 
    
    
      2.	De feiten 
      De rechtbank gaat uit van de volgende als vaststaand te beschouwen feiten:
      2.1	[A] heeft sinds 1970 een bancaire relatie met ABN Amro. In 1998 is [A] via het kantoor Maastricht van ABN Amro zijn vermogen gaan beleggen, waartoe een beleggingsrekening is geopend. Bij brief van 12 juni 1998 heeft ABN Amro een beleggingsvoorstel aan [A] gedaan waarin onder meer een matig offensief beleggingsprofiel is geadviseerd. Uitgangspunt was een te beleggen vermogen van ƒ 1.000.000,-- waarvan ƒ 600.000,-- was geleend.
    
    		 
    2.2	Bij brief van 15 juni 1998 heeft ABN Amro dit beleggingsvoorstel nader uitgewerkt en bevestigd. [A] heeft dit voorstel geaccepteerd.
    
    2.3	De beleggingsrelatie tussen [A] en ABN Amro is niet schriftelijk vastgelegd. Ook is geen cliëntenprofiel opgesteld. 
    
    2.4	In augustus 1998 was het belegde vermogen in waarde gedaald tot ƒ 976.500,-- waarna [A] tevens is gaan beleggen in opties. Na een aanvankelijke stijging is de waarde van de portefeuille sterk verder gedaald tot ƒ 740.000,-- in juni 2001. In september 2002 is de portefeuille van [A] geliquideerd. 
    
    2.5	[A] heeft vanaf 27 juni 2001 regelmatig gesproken met medewerkers van ABN Amro over de waardeontwikkeling van zijn portefeuille.   
    
    2.6	Vervolgens heeft er op 22 januari en 18 maart 2004 bij [A] thuis overleg plaatsgehad tussen hem en medewerkers van ABN Amro, waarbij onder meer is gesproken over een schadevergoeding aan [A] van € 2.500,-- op basis van coulance. Dit aanbod is door [A] niet geaccepteerd. 
    
    2.7	Bij brief van 29 april 2004 heeft [A] ABN Amro aansprakelijk gesteld en aanspraak gemaakt op vergoeding van alle verliezen en alle geleden schade, waaronder ook letselschade. Die brief houdt onder meer in:
    
    	[...] De bank heeft in strijd met de afspraken die wij met de bank hadden gemaakt en die in de brieven d.d. 12-6-1998 en 15-6-1998 schriftelijk zijn neergelegd, gehandeld. In plaats van matig offensief is er zeer offensief gehandeld. [...] 
    
    
      	Samenvatting:
      	-	De bank wist van onze slechte pensioenvoorziening, deed hiervoor betreffend voorstel en verzuimde er in een later stadium rekening mee te houden.
      	-	De bank handelde in opties, de in het geheel niet in het voorstel voorkwamen.
      	-	De bank stelde 40% obligaties en 10% onroerend goed voor, doch belegde er niet in.
      	-	De bank liquideerde mijn portefeuille niet naar aanleiding van mijn opdracht d.d. 12 september 2001.
      	-	De bank bracht mij niet op de hoogte of stelde mijn portefeuille niet bij wat betreft de lening van Hfl 600.000,--, in verband met de gewijzigde wetgeving. Evenzo verzuimde de bank mij er op te wijzen dat ik de lening van Hfl 600.000,-- niet meer kon terugbetalen. 
      	-	De overeengekomen beleggingstrategie voor matig offensief, die beleggingstrategie is niet gewijzigd maar desalniettemin belegde de bank veel te riskant.
      	-	De bank koppelde mij aan de heer [B], die door de bank zelf gekwalificeerd is als “hij past niet in onze cultuur”. [...]  		    
    
    
    2.8	Bij brief van 7 juli 2004 heeft ABN Amro haar standpunt nader uiteengezet omtrent de volgens haar bestaande adviesrelatie, het beleggingsprofiel en (de uitgangspunten van) de schade. Verder is als voorstel het volgende aan [A] medegedeeld:
    
    
      [...]	
      Conclusie 
      In overleg met u is in juni 1998 een beleggingsvoorstel vastgesteld dat offensiever was van samenstelling dan 'matig offensief'. Door de verrichte beleggingen in de periode 1998 tot begin 2001 bent u volledig op de hoogte geraakt van de risico's, die met beleggen gepaard kunnen gaan; [...]  
    
    
    Niettemin zijn wij in retrospect met u van mening dat een deel van uw vermogen (te) offensief is belegd, terwijl dit niet in overeenstemming was met de gemaakte afspraken. Voor dit deel zijn wij bereid een mede-verantwoordelijkheid voor de ontstane schade op ons te nemen. 
    
    
      Schikkingsvoorstel 
      Hoewel, zoals hiervoor uiteengezet, op grond van het vastgelegde beleggingsbeleid in juli 1998 voor een bedrag van NLG 300.000 (EUR 136.134) is gekozen voor beleggingen met een ander risicoprofiel dan obligaties, zijn wij bereid uit coulance en met het oog op een voortzetting van onze goede relatie ter berekening van de schade het volgende uitgangspunt nemen. Er van uitgaande dat genoemd bedrag in obligaties zou zijn belegd, zou dit - uitgaande van een rendement op obligaties van 4.8% (bruto)op een 10-jaars staatslening - tot eind 2002 zijn uitgegroeid tot EUR 168.000. Rekeninghoudend met de hierboven toegelichte en in de rechtspraak gehanteerde mede¬verantwoordelijkheid van de cliënt zelf, achten wij het redelijk u een minnelijke schikking aan te bieden ter wederzijdse finale kwijting van onderhavige kwestie ter grootte van 50% van laatstgenoemd bedrag, te weten EUR 84.000. Indien u dit schikkingsvoorstel wilt accepteren, verzoeken wij u een kopie van dit schrijven binnen 14 dagen na dagtekening, waarna dit aanbod zal komen te vervallen, voor akkoord te ondertekenen en aan ons te retourneren. Na ontvangst zullen wij het overeengekomen bedrag zo spoedig mogelijk overboeken op uw rekening-courant. 
    
    
    2.9	Bij brief van 11 augustus 2004 heeft de toenmalige raadsman van [A] onder meer het volgende aan ABN Amro medegedeeld. 
    
    	Tot mij wendde zich de heer [A] [...] naar aanleiding van de gesprekken die zij hebben gevoerd met ABN AMRO naar aanleiding van de brief van cliënten van 29 april 2004  en uw reactie daarop van 7 juli 2004. 
    
    	Naar aanleiding daarvan bericht ik u dat cliënten in beginsel de bereidheid hebben  te bezien of een minnelijke regeling bereikt zou kunnen worden. Zij zijn bereid - uitsluitend teneinde een minnelijke regeling mogelijk te maken - aan te knopen bij het uitgangspunt voor de schade zoals die door ABN AMRO Bank is opgenomen in haar brief van 7 juli 2004, doch zulks onder voorbehoud van alle rechten en weren. Mocht het tot een procedure komen dan zullen cliënten een volledige schadeberekening overleggen en deze ten grondslag leggen aan haar vordering. 
    
    
      	Onderwerp van gesprek zal op zijn minst moeten worden het feit dat niet f 300.000,- [...] maar
       f 400.000,-- belegd had moeten worden in obligaties. Reeds op grond van dit feit komt de door de cliënten geleden schade aanmerkelijk hoger uit dan het door uzelf genoemde bedrag. 
    
    
    Bovendien zal onderwerp van gesprek moeten zijn het door u gekozen uitgekozen uitgangspunt dat slechts 50% van de door cliënten geleden schade vergoed wordt. Daarin ligt impliciet het oordeel besloten dat cliënten op grond van eigen schuld 50% van de door hen geleden voor eigen rekening dienen te nemen. Dit uitgangspunt is gezien de omstandigheden van het geval onjuist en zal derhalve naar boven moeten worden bijgesteld. 
    
    Cliënten zullen rechtstreeks contact met u opnemen teneinde een afspraak te maken voor een gesprek over bovenstaande aspecten. Mocht het niet tot een minnelijke regeling komen dan heb ik opdracht nadere rechtsmaatregelen te nemen. [...] 
    
    2.10	Naar aanleiding van dit voorstel heeft er op 1 september 2004 opnieuw overleg plaatsgevonden tussen [A] en drie medewerkers van ABN Amro.
    
    2.11	Bij brief van 15 september 2004 heeft ABN Amro aan [A] medegedeeld dat de brief van 11 augustus 2004 van de raadsman van [A] en het overleg van 1 september 2004 geen aanleiding vormden om het schikkingsvoorstel aan te passen. Het voorstel om de zaak af te doen tegen betaling van € 84.000,-- werd daarbij gehandhaafd. 
    
    2.12	Bij brief van 23 september 2004 heeft [A] het volgende aan ABN Amro medegedeeld:
    
    Wij danken u voor het gesprek dat wij met u en met de heer [C] op woensdag 15 september j.l hebben gevoerd. 
    
    Hoewel wij het met de inhoud van uw brief d. d. 15 september 2004 op punten niet eens zijn en er data aangevoerd worden die niet terzake doende zijn, hebben voor ons enkele punten meegespeeld, die ons hebben doen besluiten met uw voorstel akkoord te gaan. 
    
    Na overleg met mijn behandelende artsen kies ik voor mijn gezondheid,  die door een langlopende procedure niet positief beïnvloed zou kunnen worden. 
    
    Ook uw methode van communiceren heeft een belangrijke rol gespeeld om bovenstaande beslissing te nemen. 
    
    Ik verzoek u om snel een punt achter deze affaire te zetten en het door u voorgestelde bedrag groot € 84.000 binnen 14 dagen na datum dezes op mijn rekening-courantnummer [...] te storten. 
      
    2.13	Bij brief van 7 oktober 2004 heeft ABN Amro onder meer het volgende aan [A] medegedeeld:
    
    In vervolg op onze plezierige bespreking van 15 september 2004 en naar aanleiding van uw schrijven d.d. 23 september 2004, bevestigen wij u hieronder het volgende. 
    
    In genoemd gesprek van 15 september 2004 en met uw brief van 23 september 2004 zijn wij met u overeengekomen een minnelijke schikking te treffen ten behoeve van de klachten, verwoord in uw brief van 29 april 2004. Ter finale kwijting van onze bank bieden wij u een bedrag aan van EUR 84.000, zegge vierentachtingduizend EURO. 
    
    Door ondertekening van bijgevoegde kopie verklaart u zich met de inhoud van deze brief akkoord. Wanneer wij de kopie ondertekend retour hebben ontvangen, zullen wij genoemd bedrag overmaken door creditering van uw rekening met nummer [...] 
     
    [A] heeft deze brief op 11 oktober 2004 voor akkoord ondertekend en aan ABN Amro retour gezonden. ABN Amro heeft daarop € 84.000,-- aan [A] betaald.
    
    2.14	Bij brief van 29 mei 2007 heeft de raadsman van [A] jegens ABN Amro de onder 2.13 genoemde vaststellingsovereenkomst van 7 oktober (11 oktober) 2004 (hierna: de vaststellingsovereenkomst) buitengerechtelijk vernietigd en verder aanspraak gemaakt op schadevergoeding van minimaal € 385.000,--.  
    
    3.	De vordering en grondslag  
    
    3.1	[A] vordert, bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
    
    	primair:
    	
    	I	te verklaren voor recht dat de vaststellingsovereenkomst tussen [A] en ABN Amro rechtsgeldig buitengerechtelijk is vernietigd bij brief van 29 mei 2007;
    
    	II	te verklaren voor recht dat ABN Amro toerekenbaar is tekort gekomen in de nakoming van haar verplichtingen jegens [A] bij de uitvoering van de beleggingsrelatie en/of onrechtmatig jegens [A] heeft gehandeld;
    	
    	III	ABN Amro te veroordelen tot vergoeding van de door [A] geleden schade nader op te maken bij staat;
    	
    	subsidiair
    
    	IV	de vaststellingsovereenkomst tussen [A] en ABN Amro te vernietigen;
    
    	V	te verklaren voor recht dat ABN Amro toerekenbaar is tekort gekomen in de nakoming van haar verplichtingen jegens [A] bij de uitvoering van de beleggingsrelatie en/of onrechtmatig jegens [A] heeft gehandeld;
    
    	VI	ABN Amro te veroordelen tot vergoeding van de door [A] geleden schade nader op te maken bij staat;
    
    	meer subsidiair:
    
    	VII	te verklaren voor recht dat ABN Amro toerekenbaar is tekort gekomen in de nakoming van haar verplichtingen jegens [A] bij de uitvoering van de beleggingsrelatie en/of onrechtmatig jegens [A] heeft gehandeld;
    
    	VIII	ABN Amro te veroordelen tot vergoeding van de door [A] geleden schade nader op te maken bij staat;
    
    	primair en subsidiair:
    
    	IX	ABN Amro te veroordelen in de kosten van de procedure, alsmede in de buitengerechtelijke kosten en de nakosten. 
    
    3.2	[A] legt naast de vaststaande feiten aan zijn vorderingen ten grondslag dat de vaststellings-overeenkomst vernietigbaar is (en buitengerechtelijk is vernietigd) omdat er bij het sluiten van de overeenkomst aan zijn kant sprake is geweest van dwaling. ABN Amro heeft [A] met een verkeerde voorstelling van zaken overgehaald de vaststellingsovereenkomst te ondertekenen. Daarnaast is er aan de zijde van ABN Amro sprake geweest van misbruik van omstandigheden, aldus [A]. Verder stelt [A] dat ABN Amro aansprakelijk is voor de verliezen en de ontstane schade omdat ABN Amro heeft gehandeld in strijd met artikel 7:401 van het Burgerlijk Wetboek (BW), meer in het bijzonder in strijd met hetgeen een redelijk handelend en redelijk bekwaam vermogensbeheerder betaamt. Ter nadere toelichting stelt [A] - samengevat - nog het volgende. 
    
    
      3.3	Dwaling
      	ABN Amro heeft [A] tijdens de diverse persoonlijke gesprekken en in de brieven - met name in de brief van 7 juli 2004 - onjuist en onvolledig voorgelicht over de feitelijke omstandigheden aangaande zijn beleggingsrelatie, de (rechts)positie van partijen en de omvang van de schade. Meer in het bijzonder stelt [A]:
      	a.	er is ten onrechte medegedeeld dat de portefeuille vrijwel geheel overeenkomstig het
      	financieel plan was opgebouwd, hoewel ingenomen posities groter waren dan was afgesproken, er was geen liquiditeit aangehouden, geschreven call opties waren niet gedekt en in toenemende mate werden geschreven optiepositie ingenomen; [A] is hierover niet geïnformeerd; 
      b.	ABN Amro heeft ten onrechte medegedeeld dat er een beleggingsadviesrelatie bestond, terwijl het in feite ging om een niet “vrije hand” vermogensbeheerovereenkomst; 
      c.	ABN Amro heeft ten onrechte medegedeeld dat voor een bedrag van ƒ 300.000,-- was gekozen voor een belegging anders dan in de afgesproken obligaties; in werkelijkheid was dat voor een bedrag van ƒ 500.000,--; de schade is derhalve veel hoger dan ABN Amro heeft aangenomen; 
      d.	ABN Amro heeft ten onrechte medegedeeld dat een percentage van 50% aan eigen schuld redelijk zou zijn; dit percentage is veel te hoog; 
      e.	het schadebedrag is hoger dan het door ABN Amro genoemde bedrag van € 168.000,--; de schade bedraagt minstens € 375.000,--; 
      f.	ABN Amro wist dat [A] bij het sluiten van het schikkingsvoorstel geen juridische bijstand had.
    
    
    
      3.4	Misbruik van omstandigheden
      	[A] stelt dat ABN Amro de vaststellingsovereenkomst heeft gesloten terwijl zij op de hoogte was van de penibele situatie van [A] en van zijn fragiele gezondheid. Die fragiele gezondheid van [A] in combinatie met zijn mentale klachten waren voor hem een dreigend gevaar en hebben geleid tot een zogenoemde sell out. Hij werd daardoor gedwongen de door ABN Amro aangeboden schikking te accepteren. [A] wijst daarbij op een door hem overgelegde medische verklaring. ABN Amro heeft [A] ook onder (tijds)druk gezet bij het aangaan van de vaststellingsovereenkomst, onder meer door met twee of drie personen met [A] te onderhandelen. ABN Amro was volledig op de hoogte van de (medische) situatie van [A] en van de bijzondere situatie hetgeen ABN Amro ervan had moeten weerhouden de vaststellingsovereenkomst te sluiten. 
    
    
    
      3.5	Aansprakelijkheid  
      	[A] stelt dat ABN Amro aansprakelijk is voor de verliezen en de schade. ABN Amro had als opdrachtnemer een bijzondere zorgplicht jegens [A]. In strijd met deze bijzondere plicht heeft ABN Amro verzuimd [A] voorafgaand aan de totstandkoming van de beleggings-relatie te waarschuwen voor de specifieke risico’s van het beleggen. ABN Amro heeft ook niet voldaan aan haar informatieplicht, aldus [A]. ABN Amro heeft ook in strijd met de bestaande regelgeving verzuimd tijdig een schriftelijke overeenkomst en een cliëntenprofiel op te stellen. Tenslotte heeft ABN Amro vanaf het begin een beduidend risicovoller beleggingsbeleid gehanteerd dan het afgesproken “zeer defensieve” beleggingsprofiel. 
    
    
    
      3.6	Schade       
      	[A] stelt door toedoen van ABN Amro schade te hebben geleden tot een bedrag van minimaal € 375.000,-- exclusief rente. De exacte schade zal in een schadestaat procedure vastgesteld dienen te worden, aldus [A]. [A] vordert tevens buitengerechtelijke kosten, waaronder kosten voor het vaststellen van de aansprakelijkheid en de reconstructie van het beleggingsbeleid. [A] stelt deze kosten op € 4.000,--.   
    
    
    4.	Het verweer 
    
    4.1	ABN Amro betwist de vorderingen van [A] en voert in de eerste plaats aan dat [A] niet ontvankelijk is omdat hij is gebonden aan de vaststellingsovereenkomst. Met deze overeenkomst is wederzijds finale kwijting verleend en de overeenkomst is nu juist bedoeld om het geschil te beëindigen, aldus ABN Amro. Inhoudelijk voert ABN Amro - samengevat - het volgende aan.
    
    
      4.2	Dwaling 
      	Na het sluiten van de vaststellingsovereenkomst kan [A] in beginsel geen beroep op dwaling meer doen omdat een dergelijke overeenkomst nu juist bedoeld is om onzekerheden en geschillen te beëindigen. Partijen hebben zich met het sluiten van de overeenkomst bereid verklaard hun standpunt over en weer gedeeltelijk op te geven en voor het overige te respecteren. Partijen kunnen op die wijze niet dwalen over hetgeen is vastgesteld. De aard van de overeenkomst verzet zich tegen vernietiging, aldus ABN Amro. 
    
    
    4.3	Inhoudelijk betwist ABN Amro dat [A] heeft gedwaald. Er was anders dan [A] stelt geen sprake van een vermogensbeheerrelatie met vooroverleg. Er was sprake van een adviesrelatie op basis waarvan [A] steeds zelf beslissingen nam. ABN Amro betwist ook de stelling van [A] dat er niet conform het beleggingsvoorstel en de beleggingsdoelstellingen is gehandeld en dat ABN Amro hem zou hebben voorgehouden dat dat wel is gebeurd. [A] ontving ook kwartaaloverzichten met de nodige informatie, zodat ABN Amro [A] ook niet heeft kunnen voorhouden dat er anders werd belegd dan in werkelijk plaatsvond. ABN Amro heeft met de schikking tegemoet willen komen aan [A] - hoewel hij met alle transacties heeft ingestemd - omdat men bij het uitgevoerde beleid iets offensiever is geweest dan het oorspronkelijk voorgestelde gematigd offensieve profiel, met name ten aanzien van het niet beleggen in obligaties. ABN Amro voert verder aan dat partijen ook gebonden zijn aan het vastgestelde schadebedrag. Tenslotte voert ABN Amro aan dat sprake is van eigen schuld aan de zijde van [A] en zij betwist dat [A] op dat punt onjuist is voorgelicht. [A] heeft voorafgaand aan het sluiten van de vaststellingsoverenkomst juridisch advies ingewonnen bij een vooraanstaand advocaat op het gebied van effectenrecht en had dus alle gelegenheid om zich hieromtrent te laten informeren. 
    
    
      4.4	Misbruik van omstandigheden 
      	ABN Amro betwist dat zij misbruik heeft gemaakt van  omstandigheden. [A] was blijkens de overgelegde medische verklaring reeds sinds 2002 onder psychotherapeutische behandeling terwijl hij pas in 2004 heeft geklaagd bij ABN Amro. Pas achteraf is deze omstandigheid aangevoerd. ABN Amro heeft [A] ook nog een langere termijn gegund om te beslissen op het schikkingsvoorstel. ABN Amro voert aan [A] niet te hebben overgehaald om de vaststellingsovereenkomst te sluiten; het was zijn eigen beslissing. De aanwezigheid van meerdere medewerkers bij de gesprekken is standaard, aldus ABN Amro, en is geenszins intimiderend bedoeld geweest. [A] heeft bovendien aangegeven de gesprekken als prettig te hebben ervaren. [A] stelt verder ook niet waaruit de misbuik heeft bestaan, aldus ABN Amro.   
    
    
    
      4.5	Aansprakelijkheid 
      	ABN Amro voert aan dat [A] steeds op de hoogte was van de ontwikkelingen. Hij had ook kennis van zaken en is door [B] gewezen op bestaande risico’s. [A] heeft bewust posities laten voortbestaan en nieuwe posities ingenomen nadat hij was geconfronteerd met waardedalingen in zijn portefeuille. Er zijn geen transacties uitgevoerd zonder goedkeuring van [A], aldus ABN Amro. ABN Amro betwist verder gemotiveerd dat zij heeft gehandeld in strijd met (destijds) bestaande regelgeving. 
    
    
    4.6	ABN Amro betwist tenslotte gemotiveerd de door [A] gestelde schade en de verwijzing naar een schadestaatprocedure. Er is ook sprake van eigen schuld aan de zijde van [A], aldus ABN Amro . 
    
    5.	Beoordeling 
    
    5.1	Het beroep van ABN Amro op niet-ontvankelijkheid van [A] in zijn vordering wordt verworpen. Het gaat in dit geval om het sluiten van een vaststellingsovereenkomst - partijen zijn het daarover ook eens - en een dergelijke rechtshandeling is onder bepaalde omstandigheden vernietigbaar. Dat is ook wat [A] vordert en thans ter beoordeling staat. 
    
    5.2	[A] stelt twee grondslagen voor zijn beroep op vernietigbaarheid: dwaling op grond van artikel 6:228 lid 1 BW en misbruik van omstandigheden op grond van artikel 3:44 BW.  Hieromtrent wordt als volgt overwogen.
    
    	
    
    
      Dwaling
      5.3  	Bij een vaststellingsovereenkomst binden partijen zich, ter beëindiging van onzekerheden of een geschil, ten aanzien van hetgeen tussen hen heeft te gelden en zij aanvaarden daarbij op voorhand de mogelijkheid dat deze vaststelling afwijkt van wat tussen hen zou (hebben) kunnen gelden zonder die vaststellingsovereenkomst. Partijen stemmen op die wijze over en weer in - met opgave van eigen standpunten - met de vaststelling van feiten en omstandigheden die aanvankelijk als onzekerheden of twistpunten bestonden. In zoverre kan [A] bij het sluiten van de vaststellingsovereenkomst in beginsel niet hebben gehandeld onder invloed van een verkeerde voorstelling van zaken omdat partijen de over en weer verdedigde voorstelling van zaken nu juist ter zijde hebben gesteld en hebben ingestemd met een vaste oplossing. Dat is echter anders indien bij het tot stand komen van de vaststellingsovereenkomst uitgangspunten zijn gekozen en ten grondslag zijn gelegd aan die overeenkomst, die achteraf onjuist zijn gebleken en waarover is gedwaald. Een beroep op dwaling heeft in dit geval derhalve slechts kans van slagen als sprake is van een onjuiste voorstelling van zaken met betrekking tot een zekerheid die aan de vaststellingsovereenkomst ten grondslag heeft gelegen. De verschillende stellingen van [A] zullen dan ook in dat licht worden beoordeeld. 
    
    
    5.4	[A] heeft zijn beroep op dwaling onderbouwd met de onder 3.3 (a t/m f) genoemde stellingen. De rechtbank stelt voorop dat in de onder 2.7 genoemde brief van 29 april 2004 van [A] de bestaande twistpunten door hem al zijn genoemd. Verder heeft AMB-Amro in de onder 2.8 genoemde brief van 7 juli 2004 haar standpunt nader uiteengezet over de adviesrelatie, het beleggingsprofiel en (de uitgangs-punten van) de schade. De onder 2.9 genoemde brief van de toenmalige raadman van [A] maakt ook melding van de brief van 29 april 2004 en de brief van 7 juli 2004 en gaat ook in op de door ABN Amro aangesneden onderwerpen. Deze onderwerpen maakten derhalve deel uit van het debat tussen partijen en moeten derhalve geacht worden te zijn meegenomen in de schikkingsonderhandelingen en de uiteindelijke vaststellings-overeenkomst. 
    
    5.5	Of aan [A] wel of niet (ten onrechte) is medegedeeld dat de portefeuille vrijwel geheel overeenkomstig het financieel plan was opgebouwd kan derhalve in het midden blijven omdat [A] met de acceptatie van het voorstel van ABN Amro geacht moet worden deze stelling te hebben prijsgegeven teneinde te komen tot het akkoord. Hetzelfde geldt voor de stelling van [A] dat ABN Amro ten onrechte zou hebben beweerd dat er een beleggingsadviesrelatie bestond. Bovendien - en ten overvloede - wordt opgemerkt dat in dit geval vast staat dat er geen beheersovereenkomst is gesloten en door [A] ook geen volmacht is ondertekend die ABN Amro de bevoegdheid gaf om voor rekening en risico van [A] transacties uit te voeren. Verder is niet betwist dat [A] steeds opdracht gaf tot de transacties, na daarover door ABN Amro te zijn geadviseerd. In zoverre kan niet worden geconcludeerd dat ABN Amro als vermogensbeheerder is opgetreden. Dat brengt mee dat ABN Amro er terecht vanuit gaat dat sprake was van een beleggingsadviesrelatie en dat [A] in beginsel zelf verantwoordelijk is voor de gevolgen van zijn beslissingen.
    
    5.6	Het verwijt van [A] dat de schade veel hoger is dan het door ABN Amro genoemde bedrag (met de discussie over een belegging van ƒ 300.000,-- of ƒ 400.000,-- in obligaties) is ook besproken in de onder 5.4 genoemde brieven. In de onder 2.9 genoemde brief van de raadsman van [A] is reeds het standpunt ingenomen dat het schadebedrag aanmerkelijk hoger zou moeten liggen (en het bedrag van ƒ 300.000,-- te laag was), zodat [A] hierover niet kan hebben gedwaald. Voor het overige moet [A] geacht worden zijn bezwaar op dit punt te hebben opgegeven met de acceptatie van de vaststellingsovereenkomst. Hetzelfde geldt voor de stelling van [A] dat er geen sprake is van eigen schuld aan zijn zijde tot 50%. Ook het verwijt dat ABN Amro wist dat [A] geen juridische bijstand had, moet - indien al van belang - bij deze beoordeling worden verworpen. In de onder 2.9 genoemde brief van de toenmalige raadsman van [A] is onder meer opgemerkt dat “cliënten rechtstreeks contact zullen opnemen” met ABN Amro teneinde de in die brief genoemde aspecten te bespreken. Verder merkt de raadsman op dat hij “opdracht” heeft om nadere rechtsmaatregelen te treffen indien het niet tot een minnelijke regeling mocht komen. Hieruit kon en mocht ABN Amro opmaken dat [A] (kennelijk) met hulp van zijn raadsman de onderhandelingen zou ingaan, door zijn raadsman was geïnstrueerd en bij gebreke van een minnelijke regeling de raadsman zou overgaan tot verdere bijstand in de vorm van rechtsmaatregelen. 
    
    5.7	Gelet op het voorgaande kan niet worden gezegd dat partijen bij het tot stand komen van de vaststellingsovereenkomst (achteraf onjuiste) uitgangspunten hebben gekozen en ten grondslag hebben gelegd die als zekerheid bij de vaststelling zijn meegenomen. Het beroep op dwaling wordt derhalve verworpen. 
    
    Misbruik van omstandigheden 
    
    5.8	Van misbruik van omstandigheid is sprake indien - kort gezegd - ABN Amro wist of moest begrijpen dat [A] door zijn fragiele gezondheid en zijn mentale klachten werd bewogen tot het sluiten van de vaststellingsovereenkomst, en ABN Amro dat heeft bevorderd, terwijl zij zich hiervan had dienen te onthouden. 
    
    5.9	Uit de door [A] overlegde medische verklaring blijkt dat hij vanaf 2002 onder behandeling was voor zijn klachten en zonder nadere uitleg - die ontbreekt - valt niet in te zien waarom [A] in september 2004 door die medische situatie opeens werd bewogen tot het sluiten van de vaststellingsovereenkomst. Ook in de onder 2.9 genoemde brief van de raadsman van [A] wordt daarvan geen gewag gemaakt. Er heeft ook vrij lang overleg plaatsgevonden tussen [A] en ABN Amro. Uit de vastgestelde feiten blijkt dat, nadat de portefeuille in september 2002 was geliquideerd, in januari 2004 gesprekken op gang zijn gekomen tussen [A] en ABN Amro en dat er tot aan de vaststellingsovereenkomst in oktober 2004 ook vrij uitvoerig is gecorrespondeerd tussen partijen. Op grond daarvan kan niet worden gezegd dat [A] onder tijdsdruk is gezegd. 
    
    5.10	De omstandigheid dat er van de zijde van ABN Amro meerdere personen aanwezig zijn geweest betekent niet - zonder meer - dat ABN Amro de vaststellingsovereenkomst heeft bevorderd. [A] heeft in de stukken immers uitgezet dat de gesprekken tussen hem en de medewerkers van ABN Amro moeizaam waren maar “desondanks voelde hij zich behoorlijk behandeld” (dagvaarding onder 3.5). De verstandhouding “was behoorlijk”, aldus [A] (dagvaarding 3.7), en uit de onder 2.12 genoemde brief blijkt verder dat de methode van communiceren van ABN Amro heeft bijgedragen tot acceptatie van het voorstel. Daaruit kan bezwaarlijk worden afgeleid dat [A] onder druk is gezet. Dat onderhandelingen moeizaam (kunnen) gaan is eigen aan de materie en is geen reden om misbruik van omstandigheden aan te nemen. [A] had zich bij de feitelijke onderhandelingen met ABN-Amro ook kunnen laten bijstaan door een advocaat of een derde.  Tenslotte staat de medische situatie van [A] kennelijk ook los van de kern van het geschil, zoals dat in september en oktober 2004 speelde. Het heeft er alle schijn van dat [A] bij het sluiten van de vaststellingsovereenkomst - begrijpelijkerwijs - bewust zijn gezondheid heeft laten prevaleren boven zijn financiële belang. Die keuze kan ABN Amro niet worden tegengeworpen, zodat het beroep op misbruik van omstandigheden wordt verworpen. 
    
    5.11	Andere grondslagen die de vernietigbaarheid van de vaststellingsovereenkomst zouden kunnen meebrengen zijn gesteld noch gebleken. Dat betekent dat de vaststellingsovereenkomst in stand moet blijven en dat [A] daaraan is gebonden.
    
    Aansprakelijkheid en schade
    
    5.12	[A] is in de stukken zeer uitvoering ingegaan op de inhoud van de beleggingsrelatie tussen partijen alsmede op de schade. Nu [A] echter is gebonden aan de vaststellingsovereenkomst kunnen die aspecten buiten beschouwing blijven. 
    
    Resumé 
     
    
      5.13	De vorderingen van [A] zullen op grond van het voorgaande worden afgewezen. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [A] worden veroordeeld in de kosten van de procedure. Deze kosten worden aan de zijde van ABN Amro tot op heden begroot als volgt:
      		-	vast recht 							€    251,--
      	-	salaris advocaat (conclusie van antwoord, 
      			conclusie van dupliek, 2 punten, tarief II à  € 452,-- 		€    904,--
      	totaal 								€ 1.155,--
    
    
    	Uitvoerbaarheid bij voorraad van de kostenveroordeling is niet gevorderd door ABN Amro, zodat dit niet zal worden uitgesproken. 
    
    BESLISSING
    
    De rechtbank:
    
    -	wijst de vorderingen van [A] af;
    
    -	veroordeelt [A] in de kosten van de procedure tot op heden aan de zijde van ABN Amro begroot op € 1.155,--.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. A.C.A. Wildenburg, rechter, en in het openbaar uitgesproken op 11 februari 2009.