ECLI:NL:GHSHE:2019:2001, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 28-05-2019, 200.199.702_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2019-05-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Eindarrest na bewijslevering. Vordering tot betaling van overuren. Op de urenregistratie van werknemer wordt het (weerlegbare) vermoeden gebaseerd dat de door werknemer vermelde tijden werktijden waren. Werkgever niet geslaagd in het leveren van tegenbewijs.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.199.702/01
    
    
    
      
        arrest van 28 mei 2019
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
  
  
    
      1 [de V.O.F.] ,gevestigd te [vestigingsplaats] , 
    2. [appellant 2], wonende te [woonplaats] , 
    3. [appellante 3], wonende te [woonplaats] , 
    
      appellanten,
      hierna aan te duiden als [appellanten] ,
      advocaat: mr. P.A. Visser te Hendrik-Ido-Ambacht,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonende te [woonplaats] , 
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. A.B. Bouter te Barneveld,
    
    
    
      als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 10 juli 2018 in het hoger beroep door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, onder zaaknummer 44091151/15-5262 gewezen vonnissen van 10 februari 2016 en 11 mei 2016.
    
    
    
  
  
    
      5Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        het tussenarrest van 10 juli 2018;
      
      
        het proces-verbaal van de enquête van 25 september 2018;
      
      
        het proces-verbaal van de contra-enquête van 11 december 2018.
      
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
    
  
  
    
      6De verdere beoordeling
    
    
      6.1.
      Ter verduidelijking van dit eindarrest herhaalt het hof kort de inhoud van het tussenarrest van 10 juli 2018.
      a. [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg betaling van overuren gevorderd. Hij stelt dat hij in de periode van 1 november 2009 tot en met 25 juni 2012 als chef winkelslager bij [appellanten] in totaal 1.153 overuren heeft gewerkt. Dit blijkt volgens hem uit zijn agenda’s waarin hij heeft bijgehouden hoe laat zijn werkdag begon en eindigde en hoe lang hij pauze had (dagvaarding productie 1, hierna: de urenregistratie). 
      
      
        [appellanten] heeft hiertegen verweer gevoerd. 
      
      De kantonrechter heeft [appellanten] opgedragen de door haar gestelde feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit volgt dat [geïntimeerde] (veel) minder overuren heeft gewerkt dan blijkt uit de door hem overgelegde urenregistratie. 
      
      
        [appellanten] heeft in eerste aanleg als getuigen doen horen mw. [getuige 1] en mw. [getuige 2] , beiden bij haar in dienst als verkoopster. [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg afgezien van het doen horen van getuigen. 
      
      De kantonrechter heeft [appellanten] niet in de bewijslevering geslaagd geacht. [appellanten] is veroordeeld tot betaling van € 18.241,14 bruto wegens loon voor 977 overuren (1.152,6 overuren minus 175,6 ‘minuren’).
      
      
        [appellanten] is in hoger beroep gekomen. 
      
    
    
      6.2.
      Bij genoemd tussenarrest is overwogen en beslist dat bij gebreke van een urenregistratie aan de kant van [appellanten] , op de urenregistratie van [geïntimeerde] het (weerlegbare) vermoeden kan worden gebaseerd dat de door [geïntimeerde] vermelde tijden werktijden waren. Het verweer van [appellanten] dat zij niet kon beschikken over gegevens met betrekking tot de overuren omdat [geïntimeerde] weigerde duidelijkheid daarover te verschaffen is verworpen. [appellanten] is toegelaten tot het leveren van (aanvullend) tegenbewijs van haar verweer dat de urenregistratie van [geïntimeerde] onjuistheden bevat (tussenarrest rov. 3.10.4, 3.10.5 en 3.12).
      
      
        
          Urenregistratie 
          
        
      
    
    
      6.3.
      
        [appellanten] heeft in hoger beroep als getuigen doen horen dhr. [appellant 2] (appellant sub 2) en mw. [appellante 3] (appellante sub 3). In contra-enquête heeft [geïntimeerde] zijn echtgenote mw. [getuige 3] als getuige doen horen. 
      
    
    
      6.4.
      Het hof is van oordeel dat [appellanten] onvoldoende (aanvullend) tegenbewijs heeft geleverd ter ontzenuwing van het voorshandse vermoeden van de juistheid van de urenregistratie van [geïntimeerde] . Het hof overweegt daartoe als volgt. 
      
    
    
      6.5.
      
        [geïntimeerde] stelt dat de winkel geopend was van 08:00 uur tot 18:00 uur, dat hij eerder aanwezig moest zijn om producten klaar te maken en de toonbank vol te leggen en dat de winkel aan het einde van de dag moest worden opgeruimd en schoongemaakt. Dit komt overeen met de getuigenverklaringen van dhr. [appellant 2] , mw. [appellante 3] , [getuige 1] en [getuige 2] . 
    
    
      6.6.
      
        [geïntimeerde] stelt dat hij dagelijks het aantal gewerkte uren noteerde, en vanaf 2010 ook exact bijhield hoe laat zijn werkdag begon, hoe laat zijn werkdag eindigde en hoe lang hij pauze had. Dit wordt bevestigd door de getuigenverklaring van zijn echtgenote. Zij heeft als getuige verklaard dat [geïntimeerde] iedere dag thuis zijn begintijd, eindtijd en pauze opschreef. Als [geïntimeerde] thuiskwam moest hij volgens zijn echtgenote meestal nog eten en zei dan: “Wacht even met opscheppen, dan schrijf ik mijn uren op anders weet ik dat niet meer.”. Ook dhr. [appellant 2] , mw. [appellante 3] en [getuige 2] hebben als getuigen verklaard dat [geïntimeerde] zijn eigen urenadministratie had.
      
    
    
      6.7.
      De echtgenote van [geïntimeerde] heeft verder als getuige verklaard dat [geïntimeerde] in [woonplaats] , een toeristische plek, werkte. Hoe verder het vakantieseizoen doorliep, hoe vroeger hij begon. Medio april gingen de campings open en werd het druk, dan moest hij eerder beginnen. Dat duurde tot medio september/oktober. Als het mooi weer bleef, dan bleef het drukker. In overleg met dhr. [appellant 2] was volgens haar afgesproken dat [geïntimeerde] in deze periode eerder ging beginnen. Zijn werktijden waren wisselend, hij begon wel eens om 06:30 uur en met kerst om 05:00 uur. In de wintermaanden had hij een half uurtje pauze, maar het kwam ook voor dat hij geen pauze had. Het einde van de werkdag was ook wisselend, in de zomer was hij rond 19:00 uur thuis en in de winter rond 18:30 uur als het allemaal meezat. Het was echt geen 18:05 uur of 18:10 uur, want dat ging niet. De winkel was op zaterdag open tot 16:00 uur, maar hij was vaak pas om 17:00 uur thuis in verband met het schoonmaken, aldus nog steeds de echtgenote van [geïntimeerde] . 
      
    
    
      6.8.
      
        [getuige 2] heeft als getuige in eerste aanleg ook verklaard dat het in de zomer vanwege de toeristen veel drukker was in de winkel. Als zij met [geïntimeerde] werkte, dan stemde zij haar pauze met hem af. Zo kon zij weten dat zijn pauze ongeveer een half uur duurde. Zij hield dit bij omdat het voor haar moeilijk was haar lunchpauze binnen een uur te voltooien en het verbaasde haar dat het [geïntimeerde] lukte binnen een half uur terug te zijn, hoewel dat niet altijd lukte. Het lukte [getuige 2] doorgaans om tussen 18:15 en 18:30 uur thuis te zijn. Zij was altijd de eerste die vertrok uit de winkel, sommige afsluitende werkzaamheden werden dan nog gedaan. [getuige 2] heeft verder als getuige verklaard dat zij totaal geen zicht had op het aantal arbeidsuren van [geïntimeerde] , dat [geïntimeerde] altijd in de winkel aanwezig was wanneer zij kwam om te werken en haar eens heeft gezegd dat hij veel overuren had.
      
    
    
      6.9.
      
        [getuige 1] heeft als getuige in eerste aanleg verklaard dat zij ook geen zicht had op het totaal aantal uren dat [geïntimeerde] per week werkte. Wanneer zij om 08:00 uur begon in de winkel in [vestigingsplaats] , was [geïntimeerde] reeds aanwezig. 
      
    
    
      6.10.
      Dhr. [appellant 2] heeft als getuige verklaard dat [geïntimeerde] een sleutel van het pand had en ook zelf de winkel kon afsluiten als hij er niet was.
      
    
    
      6.11.
      Mw. [appellante 3] heeft als getuige verklaard dat het overwerken op normale dagen er kennelijk is ingeslopen en kennelijk gebeurde als haar man er niet was.
      
    
    
      6.12.
      Voornoemde getuigenverklaringen dragen bij aan de overtuiging van het hof dat op de urenregistratie van [geïntimeerde] het vermoeden kan worden gebaseerd dat de door hem vermelde tijden zijn werk- en pauzetijden waren.
      
    
    
      6.13.
      Hiertegenover staat dat dhr. [appellant 2] en mw. [appellante 3] als getuigen hebben verklaard dat [geïntimeerde] doordeweeks werkte van 07:30 uur tot 18:00 uur, op zaterdag van 07:30 uur tot 13:00 uur, dat hij tussen de middag één uur naar huis ging om te eten, dat het werk soms iets kon uitlopen maar nooit veel en dat het alleen op feestdagen voorkwam dat eerder werd begonnen en werd doorgewerkt tot het klaar was. [getuige 1] heeft als getuige in eerste aanleg verklaard dat het wel eens een keer is gebeurd dat [geïntimeerde] tussen 18:30 uur en 19:00 uur naar huis is gegaan, maar dat dat niet het normale geval was, en dat [geïntimeerde] op zaterdag meestal tot 13:00 uur werkte. 
    
    
      6.14.
      Geen getuige heeft uit eigen wetenschap kunnen verklaren over het aantal overuren van [geïntimeerde] , behalve mw. [appellante 3] . Zij heeft als getuige verklaard dat volgens haar, voor zover zij kan nagaan, alleen sprake kan zijn van 889 overuren. Deze verklaring valt niet goed te rijmen met de erkenning van [appellanten] in hoger beroep dat sprake kon zijn van 951,5 overuren (mvg onder 68). 
      
    
    
      6.15.
      Het had van [appellanten] in het kader van het leveren van (aanvullend) tegenbewijs mogen worden verwacht om aan te geven welke overuren van [geïntimeerde] werden erkend en welke overuren werden betwist. In dat licht bezien is de enkele getuigenverklaring van mw. [appellante 3] dat sprake kan zijn van 889 overuren, in samenhang bezien met de getuigenverklaringen van dhr. [appellant 2] en [getuige 1] over de algemene gang van zaken, van onvoldoende gewicht om het voorshandse vermoeden te ontzenuwen.
    
    
      6.16.
      Uit het voorgaande volgt dat de getuigenverklaringen van dhr. [appellant 2] , mw. [appellante 3] , [getuige 1] en [getuige 2] te weinig concreet zijn om als bewijs te kunnen dienen dat de urenregistratie van [geïntimeerde] onjuistheden zou bevatten. De getuigenverklaringen zijn niet alleen afzonderlijk, maar ook tezamen onvoldoende om [appellanten] in het haar opgedragen tegenbewijs geslaagd te achten.
      
      
        
          Aantal overuren
        
      
      
    
    
      6.17.
      Het hof heeft in het tussenarrest al overwogen en beslist dat de uren waarin door [geïntimeerde] in opdracht van [appellanten] arbeid is verricht en die uitgaan boven 38 uur per week gelden als overuren (art. 24 lid 1 van de cao, eerste zin). [geïntimeerde] was in het belang van [appellanten] gehouden om (ruim) voor openingstijd van de winkel aanwezig te zijn en kon pas na sluitingstijd van de winkel vertrekken, zodat hij in opdracht van [appellanten] werkzaamheden heeft moeten verrichten die uitgaan boven 38 uur per week. De opgenomen vakantie-uren komen niet op de overuren in mindering (tussenarrest rov. 3.9 en 3.13). 
      
    
    
      6.18.
      Tussen partijen is niet in geschil dat gaat om het totaal aantal overuren in de periode van 1 november 2009 tot en met 25 juni 2012. Bij de berekening van het aantal overuren is, gelet op de uitkomst van de bewijswaardering, de urenregistratie van [geïntimeerde] leidend. 
      
    
    
      6.19.
      De kantonrechter heeft op grond van de urenregistratie een saldo van 977 overuren berekend. [appellanten] heeft betwist dat het aantal overuren van [geïntimeerde] 977 bedraagt. Volgens haar is sprake van een totaal aantal overuren van 951,5 (mvg onder 68), althans hooguit 889 overuren (verklaring mw. [appellante 3] ). Het hof volgt [appellanten] hierin niet. 
      
    
    
      6.20.
      
        [appellanten] heeft op geen enkele wijze toegelicht of inzichtelijk gemaakt hoe zij op grond van de urenregistratie tot 951,5 overuren is gekomen. Zo heeft zij bijvoorbeeld niet aangegeven in welke weken sprake was van teveel berekende overuren. Dit aantal komt bovendien ook niet overeen met het door mw. [appellante 3] als getuige genoemde aantal van hooguit 889 overuren. [appellanten] heeft derhalve nog altijd niet, althans onvoldoende inzichtelijk gemaakt wat, uitgaande van de urenregistratie, het aantal overuren volgens haar is. Het hof gaat daarom aan de door [appellanten] genoemde aantallen voorbij als zijnde onvoldoende onderbouwd. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen.
      
    
    
      6.21.
      
        [geïntimeerde] heeft terecht betoogd dat de door de kantonrechter berekende som van in totaal 1.152,6 overuren minus 150,4 minuren leidt tot 1.002,2 overuren in plaats van de toegekende vergoeding voor 977 overuren. Het hof gaat voorbij aan het verzoek van [geïntimeerde] om deze kennelijk gemaakte rekenfout te verbeteren. Nu [geïntimeerde] niet incidenteel heeft geappelleerd, mag dit hoger beroep niet tot een voor [appellanten] ongunstiger resultaat leiden (tussenarrest rov. 3.14). 
      
    
    
      6.22.
      In de gegeven omstandigheden acht het hof het niet in strijd met goed werknemerschap of naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat [geïntimeerde] zich op de urenregistratie beroept. Het hof ziet in het door [appellanten] gestelde geen aanleiding om tot matiging van de vordering van [geïntimeerde] over te gaan.
      
    
    
      6.23.
      De grieven I t/m VII falen, althans missen belang. Dit betekent dat [appellanten] als de in het ongelijk gestelde partij terecht in de proceskosten in eerste aanleg is veroordeeld. Grief VIII, die zich richt tegen die proceskostenveroordeling, faalt derhalve ook. 
      
    
    
      6.24.
      Het hof zal de vonnissen waarvan beroep bekrachtigen, met veroordeling van [appellanten] in de kosten van dit hoger beroep, waarbij wordt vastgesteld dat de getuigentaxe nihil bedraagt. De hoofdelijke veroordeling, waartegen geen verweer is gevoerd, zal worden toegewezen. Het arrest zal, zoals gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. 
      
    
  
  
    
      7De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep; 
    
    
    
      veroordeelt [appellanten] hoofdelijk in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 718,- aan griffierecht en op € 2.685,- aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 131,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
    
    
    
      verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. 
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M.E. Smorenburg, J.M.H. Schoenmakers en F.G. Laagland en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 28 mei 2019.
    
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer