ECLI:NL:GHARN:2006:AZ0371, Gerechtshof Arnhem, 15-08-2006, 2005/665
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2006-08-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: In het onderhavige geschil is in hoger beroep de meest ver strekkende vraag [..] of de vaststellingsovereenkomst zo moet worden uitgelegd dat partijen hebben bedoeld de uitleg van de term “vrije waarde in het economisch verkeer” (bindend) aan de drie door de rechtbank aan te wijzen deskundigen over te laten. Is dit [..] het geval, dan wordt in beginsel immers niet meer toegekomen aan de vraag wat elk der partijen bij totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst daaronder heeft verstaan en of zij daarbij al dan niet zijn afgegaan op een verklaring of gedraging van de ander.
        Nu deze vraag betrekking heeft op de uitleg van de vaststellingsovereenkomst, en met name op de uitleg van de daarin vervatte zin "Strijbosch koopt van Witadi het in geschil zijnde perceel voor een prijs kosten koper en exclusief eventueel verschuldigde omzetbelasting, tegen de vrije waarde in het economisch verkeer, te bepalen door drie door de rechtbank aan te zoeken deskundigen”, stelt het hof voorop dat het voor de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, waarbij van belang kan zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht (vgl. HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635). Daarbij zijn telkens van beslissende betekenis alle concrete omstandigheden van het geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Dit betekent onder meer dat de uitleg van een schriftelijk contract niet dient plaats te vinden op grond van alleen maar de taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin het is gesteld. In praktisch opzicht is de taalkundige betekenis die deze bewoordingen, gelezen in de context van dat geschrift als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg van dat geschrift echter vaak wel van groot belang (vgl. HR 20 februari 2004, NJ 2005, 493).

15 augustus 2006
      eerste civiele kamer
      rolnummer 2005/665
    
    
    
    
    	G E R E C H T S H O F   T E   A R N H E M 
    
    	Arrest
    
    in de zaak van:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Strijbosch Holding B.V.,
      gevestigd te Didam,
      appellante,
      procureur: mr. P.C. Plochg,
    
    
    tegen:
    		
    
      1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Witadi Holding B.V.,
      gevestigd te Didam,
      2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Witadi B.V.,
      gevestigd te Didam,
      geïntimeerden,
      procureur: mr. A.J.B. Ross.
    
    
    1	Het geding in eerste aanleg
    
    	Voor het verloop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de vonnissen van de rechtbank Arnhem van 20 augustus 2003, 10 december 2003 en 6 april 2005, gewezen tussen appellante (hierna te noemen “Strijbosch”) als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie en geïntimeerden (hierna gezamenlijk “Witadi c.s.” en afzonderlijk “Witadi Holding” respectievelijk “Witadi” te noemen) als eisers in conventie, verweerders in reconventie. Deze vonnissen zijn in fotokopie aan dit arrest gehecht.
    
    
    2	Het geding in hoger beroep
    
    2.1	Strijbosch heeft bij exploot van 8 juni 2005 aangezegd van voornoemde vonnissen in hoger beroep te komen, met dagvaarding van Witadi c.s. voor dit hof.
    
    
      2.2	Bij memorie van grieven heeft Strijbosch acht grieven geformuleerd en toegelicht, heeft zij haar eis vermeerderd, producties overgelegd en bewijs aangeboden en heeft zij geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden vonnissen zal vernietigen en, opnieuw recht doende, Witadi c.s. alsnog niet-ontvankelijk zal verklaren in hun vordering in conventie althans hen deze zal ontzeggen en de vordering in reconventie zoals ingesteld zal toewijzen, zulks onder gelijktijdige veroordeling van Witadi c.s. in de kosten van de procedures in beide instanties, alsmede, aangezien Strijbosch reeds aan het vonnis in prima heeft voldaan, Witadi c.s. zal veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Strijbosch te betalen
      - een bedrag van € 2.707,20, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf het moment van voldoening aan het vonnis waarvan beroep door Strijbosch tot die van algehele voldoening door Witadi c.s.;
      - een bedrag van € 904,-, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf het moment van voldoening aan het vonnis waarvan beroep door Strijbosch tot die van algehele voldoening door Witadi c.s.,
      alsmede voor recht zal verklaren dat [A.] met de inbreng van de door Strijbosch gehouden gronden in Witadi het eerste recht van koop van Strijbosch heeft geschonden en mitsdien Witadi gehouden is de gronden met terugwerkende kracht vanaf mei 1998 aan Strijbosch te koop aan te bieden op een wijze als bepaald in de huurovereenkomst en/of opstalakte.
    
    
    2.3	Bij memorie van antwoord hebben Witadi c.s. de grieven bestreden, hebben zij gereageerd op de eisvermeerdering van Strijbosch en producties overgelegd en hebben zij geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, zonodig onder verbetering van gronden, de bestreden vonnissen (zo begrijpt het hof:) zal bekrachtigen, en Strijbosch niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vorderingen, althans deze zal afwijzen, met veroordeling van Strijbosch in de kosten van (het hof leest:) het geding in hoger beroep.
    
    2.4	Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
    3	De vaststaande feiten
    
    3.1	Nu Strijbosch geen grieven heeft gericht tegen de vaststelling van de in het bestreden vonnis van 10 december 2003 onder 1.1. tot en met 1.12. en in het bestreden vonnis van 6 april 2005 onder 1.1. tot en met 1.3. genoemde feiten, gaat ook het hof van die feiten uit.
    
    3.2	Voor zover Strijbosch er (in zijn eerste grief) over klaagt dat de rechtbank in de beide onder 3.1 genoemde vonnissen bepaalde feiten niet heeft vermeld, doet dit aan de (ook volgens Strijbosch) juistheid van de daar wel vastgestelde feiten niet af.
    
    
      3.3	Die feiten komen, kort samengevat, op het volgende neer. Witadi is eigenares van een perceel grond gelegen aan de Tatelaarweg 21 te Didam, kadastraal bekend gemeente Didam, sectie R, nr. 580, groot ongeveer 1 hectare en 50 are (verder: “het perceel”). Bij notariële akte van 23 december 1993 (verder: “de akte”) is door [A.], destijds eigenaar van het perceel, ten behoeve van Strijbosch een opstalrecht gevestigd op het perceel voor de duur van 30 jaar. Strijbosch heeft op het perceel, met het oog op de exploitatie van een tankstation/oliehandel, opstallen gesticht. In artikel 12 van de akte is ten behoeve van Strijbosch een voorkeursrecht van koop van het perceel verleend. Op 18 april 2000 heeft [A.] het opstalrecht van Strijbosch opgezegd. Tijdens een comparitie die plaatsvond op 16 oktober 2001 in het kader van een bodemprocedure die voortvloeide uit de opzegging van het opstalrecht en de wens van Strijbosch om haar voorkeursrecht uit te oefenen, hebben partijen een vaststellingsovereenkomst (verder: “de vaststellingsovereenkomst”) gesloten, die is neergelegd in het daarvan opgemaakte en door partijen ondertekende proces-verbaal. De tekst van dit proces-verbaal luidt, voor zover in dit verband relevant, als volgt:
      	“Strijbosch koopt van Witadi het in geschil zijnde perceel voor een prijs kosten koper en exclusief eventueel verschuldigde omzetbelasting, tegen de vrije waarde in het economisch verkeer, te bepalen door drie door de rechtbank aan te zoeken deskundigen.  (…) Voor de goede orde wordt hier nog aangetekend dat de partijen het erover eens zijn dat de door de deskundigen te bepalen prijs voor de partijen bindend zal zijn, hetgeen door de raadslieden na afloop van de comparitie desverzocht telefonisch is bevestigd.” [curs. hof]
      Op 10 januari 2002 is het taxatierapport (tevens bindend advies) aan de partijen uitgebracht. Daarin is de waarde van het perceel getaxeerd op € 378.906,- kosten koper. Witadi heeft geweigerd het perceel op basis van het bindend advies aan Strijbosch te leveren. Op 12 januari 2005 heeft de Centrale Raad van Toezicht van de Nederlandse Vereniging van Makelaars in onroerende goederen NVM aan ieder van de (3) betrokken makelaars de straf van berisping opgelegd, alsmede een boete.
    
    
    
    4	De beoordeling van het geschil in hoger beroep
    
    4.1	Nu Strijbosch geen grieven heeft gericht tegen het bestreden vonnis van 20 augustus 2003, zal zij niet-ontvankelijk worden verklaard in haar vordering in hoger beroep voor zover deze tegen dit vonnis is gericht.
    
    4.2	Het hof zal de grieven, die nauw met elkaar samenhangen, zoveel mogelijk gezamenlijk behandelen.
    
    4.3	Witadi c.s. hebben in de onderhavige procedure na eiswijzigingen in eerste aanleg primair gevorderd voor recht te verklaren dat de vaststellingsovereenkomst nietig althans vernietigbaar is (omdat gebondenheid aan die overeenkomst in verband met de inhoud en de wijze van totstandkoming van het bij die overeenkomst overeengekomen bindend advies in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is), subsidiair gevorderd de vaststellingsovereenkomst wegens dwaling te vernietigen en meer subsidiair gevorderd de vaststellingsovereenkomst op de voet van artikel 6:230 BW te wijzigen. Voorwaardelijk, te weten voor het geval dat de rechtbank niet de vernietiging of wijziging van de vaststellingsovereenkomst uitspreekt, hebben zij gevorderd voor recht te verklaren dat het bindend advies nietig is dan wel – subsidiair – het bindend advies te vernietigen. Eveneens voorwaardelijk, te weten voor het geval dat de vaststellingsovereenkomst door de rechtbank op grond van artikel 6:230 BW wordt gewijzigd dan wel het bindend advies wordt vernietigd, hebben zij gevorderd dat drie nieuwe deskundigen worden benoemd om een bindend advies uit te brengen over de onderhandse verkoopwaarde, vrij van huur en gebruik en/of enig zakelijk recht van het perceel.
    
    4.4	De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 10 december 2003 Witadi c.s. toegelaten te bewijzen dat de partijen met de term “vrije waarde in het economisch verkeer” in de vaststellingsovereenkomst hebben bedoeld de onderhandse verkoopwaarde, vrij van huur en gebruik en van zakelijke rechten, en dat Strijbosch dat ook zo heeft moeten begrijpen. Bij eindvonnis van 6 april 2005 heeft de rechtbank Witadi c.s. niet geslaagd geacht in het haar opgedragen bewijs, heeft zij overwogen dat (betrekkelijk kort) overleg is gevoerd over de inhoud van de vaststellingsovereenkomst maar dat daarbij over de betekenis van de bovenbedoelde term in het geheel niet is gesproken, dat ieder der partijen toen is uitgegaan van een andere betekenis van dat begrip – te weten Strijbosch van een waarde waarbij rekening werd gehouden met het opstalrecht en het huurrecht en Witadi van een waarde vrij van huur en opstalrecht – maar dat geen der partijen die gedachte heeft uitgesproken, zodat geen van beiden bij hun veronderstelling zijn afgegaan op een verklaring of gedraging van de ander. Op grond van een en ander heeft de rechtbank geconcludeerd dat partijen met het gebruik van de term “vrije waarde in het economisch verkeer” een voor misverstand vatbare uitdrukking hebben gebezigd die zij elk in verschillende zin hebben opgevat en dat, nu zich evenmin het geval van artikel 3:35 BW voordoet, geen wilsovereenstemming is bereikt en dus geen vaststellingsovereenkomst is tot stand gekomen.
    
    4.5	In het onderhavige geschil is in hoger beroep de meest ver strekkende vraag (die door Strijbosch met name in haar tweede, derde en vierde grief aan de orde wordt gesteld) of de vaststellingsovereenkomst zo moet worden uitgelegd dat partijen hebben bedoeld de uitleg van de term “vrije waarde in het economisch verkeer” (bindend) aan de drie door de rechtbank aan te wijzen deskundigen over te laten. Is dit – zoals Strijbosch betoogt – het geval, dan wordt in beginsel immers niet meer toegekomen aan de vraag wat elk der partijen bij totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst daaronder heeft verstaan en of zij daarbij al dan niet zijn afgegaan op een verklaring of gedraging van de ander.
    
    
      4.6	Nu deze vraag betrekking heeft op de uitleg van de vaststellingsovereenkomst, en met name op de uitleg van de daarin vervatte zin
      	“Strijbosch koopt van Witadi het in geschil zijnde perceel voor een prijs kosten koper en exclusief eventueel verschuldigde omzetbelasting, tegen de vrije waarde in het economisch verkeer, te bepalen door drie door de rechtbank aan te zoeken deskundigen”,
      stelt het hof voorop dat het voor de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, waarbij van belang kan zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht (vgl. HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635). Daarbij zijn telkens van beslissende betekenis alle concrete omstandigheden van het geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Dit betekent onder meer dat de uitleg van een schriftelijk contract niet dient plaats te vinden op grond van alleen maar de taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin het is gesteld. In praktisch opzicht is de taalkundige betekenis die deze bewoordingen, gelezen in de context van dat geschrift als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg van dat geschrift echter vaak wel van groot belang (vgl. HR 20 februari 2004, NJ 2005, 493).
    
    
    4.7	In dit verband overweegt het hof allereerst dat uit de tekst van deze bepaling geenszins volgt dat partijen hebben bedoeld de uitleg van de term “vrije waarde in het economisch verkeer” (bindend) aan de drie door de rechtbank aan te wijzen deskundigen over te laten. De woorden “te bepalen” slaan immers terug op het woord “prijs”, waarbij de tussenzin “tegen de vrije waarde in het economisch verkeer” als een bijwoordelijke bepaling bij het woord “prijs” moet worden opgevat. Dit betekent dat de bepaling zo moet worden gelezen dat het aan deskundigen was de prijs te bepalen, waarbij zij ervan moesten uitgaan dat die prijs moest worden vastgesteld aan de hand van de (niet door hen te definiëren, maar te hanteren) “vrije waarde in het economisch verkeer”.
    
    4.8	Aan een taalkundige uitleg van deze bepaling komt in het onderhavige geval in beginsel veel betekenis toe, omdat het gaat om een bepaling in een overeenkomst die is aangegaan tussen in beginsel twee gelijkwaardig te achten professionele partijen – ondernemers uit het zakenleven – en die betrekking heeft op een zuiver commerciële transactie. Voorts is van belang dat de betreffende formulering is opgetekend in een proces-verbaal waarvan de inhoud is totstandgekomen in aanwezigheid van de advocaten van partijen en de rechter-commissaris. Ook uit die omstandigheid mag worden afgeleid dat een taalkundige uitleg van deze formulering voor de hand ligt. Daar komt nog bij dat een andere (door Strijbosch voorgestane) uitleg in de context van de tussen partijen overeengekomen regeling weinig voor de hand liggend is, nu dit zou betekenen dat twee ondernemers een commerciële transactie willen aangaan waarbij zij niet alleen de bepaling van de prijs maar ook de maatstaf aan de hand waarvan die prijs moet worden bepaald – in het onderhavige geval: een waarde waarbij rekening wordt gehouden met het opstalrecht en het huurrecht dan wel een waarde vrij van huur en opstalrecht –, geheel aan derden overlaten, zodat voor hen bij het aangaan van de transactie volstrekt onduidelijk is of en, zo ja, in welke mate deze transactie is gebaseerd op voor hen essentiële uitgangspunten.
    
    4.9	Niettemin bestaat aanleiding af te wijken van de in redelijkheid niet mis te verstane bewoordingen van deze bepaling voor zover Strijbosch stelt en aannemelijk maakt dat, gelet op de omstandigheden van het onderhavige geval, die bewoordingen op een andere wijze moeten worden uitgelegd. Strijbosch heeft in dit verband echter slechts gesteld dat de tekst en de bedoeling van partijen “duidelijk” is en dat het “de bedoeling” van partijen is geweest al hun geschillen – waaronder de uitleg van de woorden “vrije waarde in het economisch verkeer” – tegen finale kwijting op te lossen. Het hof zal het specifiek op dit punt gedane bewijsaanbod echter passeren. De stelling dat tekst en bedoeling “duidelijk” zijn, is onvoldoende met feitelijke en voor bewijs vatbare stellingen gemotiveerd. Ten aanzien van de tweede stelling tekent het hof aan dat uit de afgelegde getuigenverklaringen naar voren komt dat partijen bij de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst kennelijk nog niet (bewust) van mening verschilden over de betekenis van de woorden “vrije waarde in het economisch verkeer”, maar dat verschil van inzicht eerst later – te weten na het uitbrengen van het taxatierapport door de deskundigen – naar voren is gekomen, zodat het niet – zoals Strijbosch wel stelt – de bedoeling van partijen kan zijn geweest om door middel van de vaststellingsovereenkomst mede enig geschil omtrent de uitleg van die bewoordingen op te lossen.
    
    4.10	Uit het voorgaande volgt de conclusie dat Strijbosch niet aannemelijk heeft gemaakt dat de bepaling waar het hier om gaat anders moet worden uitgelegd dan hiervoor onder 4.7 is overwogen. Bovendien ligt daarin besloten dat voor zover Strijbosch betoogt dat het begrip “vrije waarde in het economisch verkeer” voor partijen geenszins een onzekere betekenis had, omdat ingevolge de vaststellingsovereenkomst de deskundigen die betekenis immers zouden (moeten) vaststellen, het hof dit betoog verwerpt.
    
    
      4.11	De vraag waar het in het onderhavige geschil vervolgens om gaat is of tussen partijen wilsovereenstemming is bereikt omtrent de vraag hoe de woorden “vrije waarde in het economisch verkeer” moeten worden uitgelegd, waarbij het er met name om gaat of bij de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst
      - Strijbosch een verklaring of gedraging van Witadi zo heeft opgevat en heeft mogen begrijpen (als bedoeld in artikel 3:35 BW) dat met die woorden een waarde werd bedoeld waarbij rekening wordt gehouden met het opstalrecht en het huurrecht;
      - Witadi een verklaring of gedraging van Strijbosch zo heeft opgevat en heeft mogen begrijpen (als bedoeld in artikel 3:35 BW) dat met die woorden een waarde werd bedoeld vrij van huur en opstalrecht;
      - Strijbosch en Witadi over en weer geen verklaringen of gedragingen van de ander hebben mogen opvatten en begrijpen (als bedoeld in artikel 3:35 BW) in de door elk van hen verdedigde zin en ieder van hen derhalve een andere betekenis aan die woorden heeft toegekend, zodat tussen hen op dit punt geen wilsovereenstemming is bereikt en – dus – geen overeenkomst tot stand is gekomen.
    
    
    4.12	In de tekst van de vaststellingsovereenkomst of in de context waarin deze is totstandgekomen valt geen aanknopingspunt te vinden voor een uitleg van de woorden “vrije waarde in het economisch verkeer” in de door Strijbosch dan wel door Witadi voorgestane zin. Ook uit de bedoeling van deze overeenkomst (het beëindigen van alle bestaande geschillen tussen partijen) valt niet af te leiden welke uitleg aan die bewoordingen moet worden gegeven. Uit de door de getuigen [A.], [B.], mr. [C.], mr. [D.] en mr. [E.] (uit eigen wetenschap) afgelegde verklaringen in het kader van de door de rechtbank bij tussenvonnis van 10 december 2003 aan Witadi c.s. gegeven bewijsopdracht kan worden afgeleid dat tijdens de schorsing van de comparitie van partijen op 16 oktober 2001 over de betekenis van de term “vrije waarde in het economisch verkeer” in het geheel niet is gesproken, dat ieder der partijen toen is uitgegaan van een verschillende betekenis van dit begrip maar dat deze (verschillende) betekenis door geen van beide partijen is uitgesproken. Uit deze verklaringen kan niet worden afgeleid dat een van beide partijen bij de door haar veronderstelde betekenis van dit begrip is afgegaan op een verklaring of gedraging van de ander. Voorts volgt uit deze getuigenverklaringen dat ook bij de behandeling van het kort geding op 27 september 2000 tussen de partijen en hun raadslieden niet is gesproken over de eventuele invloed van de huurovereenkomst en het opstalrecht op de waarde van de grond bij verkoop ervan. Voor zover tussen partijen vanaf ongeveer 1997 informeel is gesproken over verkoop van de grond valt ook daaruit – op de door de rechtbank in rov. 10 van het eindvonnis van 6 april 2005 gebezigde gronden, die het hof volledig onderschrijft – niet af te leiden dat een van beide partijen een verklaring of gedraging van de ander in dit verband op een bepaalde manier heeft opgevat of heeft mogen begrijpen.
    
    4.13	Het voorgaande leidt tot de conclusie dat Strijbosch en Witadi over en weer geen verklaringen of gedragingen van de ander hebben mogen opvatten en begrijpen (als bedoeld in artikel 3:35 BW) in de door elk van hen verdedigde zin en ieder van hen derhalve een andere betekenis aan die woorden heeft toegekend, zodat tussen hen op dit punt geen wilsovereenstemming is bereikt en – dus – geen overeenkomst tot stand is gekomen.
    
    4.14	Voor zover Strijbosch in hoger beroep (met haar vijfde grief) heeft betoogd dat de rechtbank een bewijsopdracht aan Witadi c.s. heeft verstrekt die niet berustte op het uitgangspunt dat in beginsel sprake was van oneigenlijke dwaling maar uitging van een geval van dwaling, kan het hof haar hierin niet volgen. De rechtbank heeft immers uitdrukkelijk overwogen dat “geen sprake kan zijn van dwaling in de zin van artikel 6:228 BW”, maar dat (in beginsel) sprake is van een geval van oneigenlijke dwaling, en heeft Witadi c.s. vervolgens toegelaten tot bewijslevering – zo begrijpt het hof – dat Witadi bij de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst verklaringen en/of gedragingen van Strijbosch zo heeft mogen opvatten en begrijpen (als bedoeld in artikel 3:35 BW) dat met de woorden “vrije waarde in het economisch verkeer” een waarde werd bedoeld vrij van huur en opstalrecht (in welk geval van oneigenlijke dwaling geen sprake zou zijn). Vervolgens heeft zij Witadi c.s niet in dit bewijs geslaagd geacht en daarom terecht geconcludeerd dat sprake is van misverstand of oneigenlijke dwaling. Dat, zoals Strijbosch betoogt, de rechtbank – nu Witadi c.s. niet slaagden in het hun opgedragen bewijs – had moeten concluderen dat het de deskundigen waren die de “vrije waarde in het economisch verkeer” zouden bepalen, is een stelling die blijkens het voorgaande door het hof wordt verworpen. Voor zover Strijbosch (met haar zesde grief) het getuigenverhoor en het getuigenbewijs in haar geheel aan het hof wil voorleggen, berust haar betoog eveneens op het uitgangspunt dat het “getuigenverhoor is afgenomen met de vordering op grond van dwaling in gedachten” en faalt dit derhalve op dezelfde grond.
    
    4.15	Voor zover Strijbosch (mede in haar derde grief) heeft betoogd dat de rechtbank, zelfs na wijziging van eis bij akte van 8 maart 2005, (ongeoorloofd) heeft beslist op een andere grondslag dan die van de vordering van Witadi c.s., overweegt het hof als volgt. Hoewel de rechtbank dit niet uitdrukkelijk heeft overwogen was toewijzing van de primaire vordering van Witadi c.s. niet mogelijk, reeds omdat artikel 7:904 lid 1 BW, waarop deze vordering was gebaseerd, slechts voor eventuele toepassing ten aanzien van het door de deskundigen uitgebrachte taxatierapport in aanmerking kwam. Witadi c.s. hebben subsidiair vernietiging en meer subsidiair wijziging van de overeenkomst op grond van dwaling gevorderd. De rechtbank heeft uiteindelijk beslist dat geen vaststellingsovereenkomst tot stand is gekomen, en heeft deze beslissing gebaseerd op haar vaststelling dat sprake was van misverstand ten aanzien van de betekenis van het begrip “vrije waarde in het economisch verkeer”. Het hof beschouwt laatstgenoemde beslissing ten opzichte van een vernietiging of wijziging van de overeenkomst wegens dwaling als een toewijzing van het mindere ten opzichte van het meerdere, tot welk oordeel het hof zich bevoegd acht, nu de feitelijke grondslag voor het mindere en het meerdere (in hoofdzaak) dezelfde zijn, Witadi c.s. niet te kennen heeft gegeven dat zij uitsluitend de meest ver strekkende vordering beoordeeld wenste te krijgen en Strijbosch ook heeft begrepen – in elk geval na het tussenvonnis van 10 december 2003 – of heeft moeten begrijpen dat het mindere in het meerdere besloten lag. Daarbij neemt het hof mede in aanmerking dat Strijbosch in elk geval in de onderhavige procedure in hoger beroep voluit in de gelegenheid is geweest zich op dit punt (het misverstand) te verweren en ook uit de stellingname van Witadi c.s. in appèl blijkt dat zij de toegewezen vordering onder het door haar gevorderde begrepen acht.
    
    4.16	Uit het voorgaande volgt dat de vorderingen van Strijbosch in reconventie terecht zijn afgewezen en dat Strijbosch terecht is veroordeeld in de kosten van het geding in conventie behoudens die welke op het getuigenbewijs betrekking hebben.
    
    4.17	Bij memorie van grieven heeft Strijbosch haar eis in die zin vermeerderd dat zij mede een verklaring voor recht vordert dat [A.] met de inbreng van het perceel in Witadi het eerste recht van koop van Strijbosch heeft geschonden en Witadi mitsdien is gehouden het perceel met terugwerkende kracht vanaf mei 1998 aan Strijbosch te koop aan te bieden op een wijze zoals is bepaald in de huurovereenkomst en/of opstalakte. Het hof begrijpt deze vordering aldus dat zij er met name toe strekt rechtens vast te (doen) stellen dat Witadi gehouden is het perceel alsnog aan Strijbosch te koop aan te bieden. Hieromtrent oordeelt het hof dat zonder nadere feitelijke onderbouwing – die ontbreekt – niet kan worden geconcludeerd dat, indien vast zou komen te staan dat sprake is geweest van schending door [A.] van het recht van eerste koop van Strijbosch, Strijbosch naast een vordering uit wanprestatie jegens [A.] ook Witadi kan dwingen  het perceel aan Strijbosch te koop aan te bieden. Daarbij tekent het hof aan dat Witadi c.s. uitdrukkelijk hebben gesteld (zie memorie van grieven onder 59) dat zij het voorkeursrecht van Strijbosch willen respecteren als in rechte mocht worden vastgesteld dat de opstalovereenkomst niet door (bedoeld zal zijn: regelmatige) opzegging is geëindigd, en dat zowel [A.] als Witadi c.s. in eerdere procedures al hebben aangegeven dat zij er geen probleem mee hebben om een en ander ook zeker te stellen door bijvoorbeeld een statutenwijziging bij Witadi c.s.
    
    4.18	Nu Strijbosch voor het overige geen feiten heeft gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden, moet haar bewijsaanbod voor zover zij dat in eerste aanleg heeft gedaan en dit ook in hoger beroep geldt, worden gepasseerd.
    
    5	De slotsom
    
    	Strijbosch wordt niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering voor zover deze is gericht tegen het bestreden vonnis van 20 augustus 2003. De grieven falen, zodat de bestreden vonnissen van 10 december 2003 en 6 april 2005 moeten worden bekrachtigd. Strijbosch zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding in hoger beroep worden veroordeeld.
    
    
    6	De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    	
    6.1	verklaart Strijbosch niet-ontvankelijk in haar vordering in hoger beroep voor zover deze is gericht tegen het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Arnhem van 20 augustus 2003;
    
    6.2	bekrachtigt de tussen partijen gewezen vonnissen van de rechtbank Arnhem van 10 december 2003 en 6 april 2005;
    
    6.3	veroordeelt Strijbosch in de kosten van het geding in hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Witadi c.s. begroot op € 894,- voor salaris procureur en op € 291,- voor verschotten;
    
    6.4	verklaart de onder 6.3 uitgesproken veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Mannoury, Van der Kwaak en Van den Brink en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 augustus 2006.