ECLI:NL:GHSHE:2007:BA2449, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 03-04-2007, C0501615-MA
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2007-04-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Het uitgangspunt van appellante is dat bij haar pensioenopbouw geen rekening is gehouden met het “effectieve niveau van haar (geïndividualiseerde) AOW-uitkering” omdat wordt aangenomen (door hantering van de kostwinnersfranchise) dat de geïndividualiseerde AOW-uitkering van haar partner aan haar toekomt, terwijl dit feitelijk niet het geval is. Echter ook bij de werknemer die kostwinner is wordt geen rekening gehouden met het “effectieve niveau van diens (geïndividualiseerde) AOW-uitkering”. Immers, ook ingeval van een kostwinnersrelatie komt de AOW-uitkering van de partner van de werknemer-kostwinner feitelijk en rechtens niet aan de kostwinner toe, maar aan diens partner. Het effectieve niveau van de AOW-uitkering van de werknemer wordt, bij een berekening van een 70%-eindloonpensioen inclusief de kostwinnersfranchise, in beide gevallen gene-geerd en wel in gelijke mate. Het feit dat dit in een kostwinnersrelatie slechts een partner treft en in een tweeverdienersrelatie beide partners (indien ten aanzien van beiden de kostwinnersfranchise wordt toegepast) is, zoals gezegd, een effect dat niet in strijd is met art. 119 (thans 141) EG Verdrag.

typ. MT
      rolnr. C0501615/MA
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      sector civiel recht, 
      vierde kamer, van 3 april 2007,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      [APPELLANTE],
      wonende te [plaats],
      appellante bij exploot van dagvaarding van 5 oktober 2005,
      procureur: mr. P.J.A.M. Baudoin,
    
    
    tegen:
    
    
      de stichting STICHTING PENSIOENFONDS ABP,
      gevestigd te Heerlen,
      geïntimeerde bij gemeld exploot,	
      procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven,
    
    
    op het hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Heerlen, gewezen vonnis van 6 juli 2005 tussen appellante - [appellante] - als eiseres en geïnti-meerde - ABP - als gedaagde.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (rolnr. 04-5956; zaaknr. 171590) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellante] vijf grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het von-nis waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing van haar vorderingen.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft het ABP de grieven bestreden.
    
    2.3. Partijen hebben hun standpunten doen bepleiten door hun advocaten, waarbij voor [appellante] optrad mr. Van Deuzen en voor het ABP dr. Lutjens. Bij pleidooi heeft het ABP nog producties in het geding gebracht.
    
    2.4. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    De grieven strekken ten betoge dat de kantonrechter de vorderingen van [appellante] ten onrechte heeft afgewezen.
    
    4. De beoordeling
    
    
      4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
      a. [appellante], geboren op [geboortedatum], was werkzaam in het bijzonder onderwijs en deelnemer in de pensioenrege-ling die door het ABP wordt uitgevoerd. [appellante] stelt (mvg punt 2) dat zij sinds [datum 1] [appellante] ouderdomspen-sioen van het ABP ontvangt.
      b. [appellante] is gehuwd en haar echtgenoot heeft inkomsten uit arbeid.
      c. De ABP-pensioenregeling kende in de periode van 1986 tot 1995 een gedifferentieerd franchisesysteem (gediffe-rentieerd naar burgerlijke staat) en vanaf 1995 een uni-form franchisesysteem. Toepassing van beide franchisesy-stemen brengt – kort gezegd – mee dat tot een bepaald salarisniveau (het franchisebedrag) geen ABP-pensioen wordt opgebouwd.
      d. Omdat [appellante] gehuwd is, is ten aanzien van haar over de opbouwperiode van 1986 tot 1995 een franchise toegepast van 20/7 maal (kort gezegd) de geïndividualiseerde AOW-uitkering voor gehuwden, verder te noemen de kostwinners-franchise. 20/7 Maal de geïndividualiseerde AOW-uitkering voor gehuwden is gelijk aan 10/7 maal de (voormalige) niet-geïndividualiseerde AOW-uitkering voor gehuwden (de geïndividualiseerde uitkering bedraagt 50% van de niet-geïndividualiseerde uitkering). 
      e. Over de periode vanaf 1995 is ten aanzien van [appellante] de uniforme franchise toegepast.
    
    
    4.2. [appellante] stelt zich op het standpunt dat het ABP door toepassing van de kostwinnersfranchise en de uniforme franchise onderscheid maakt tussen mannen en vrouwen. Het maken van dit onderscheid is verboden bij art. 119 EG Ver-drag (thans art. 141), art. 12b Wet Gelijke Behandeling Mannen en Vrouwen (WGB) en art. 7: 646, lid 5 BW. [appellante] onderbouwt dit standpunt met het oordeel van de Commissie Gelijke Behandeling in een zaak tegen het ABP (Oordeel 2004-34), uitgesproken op 30 januari 2004 (prod. 3 cva).
    
    
      4.2.1. [appellante] heeft op die grond – kort gezegd - een ver-klaring voor recht gevorderd;
      a. dat het ABP vanaf 17 mei 1990 tot 1 januari 1995 door het hanteren van de kostwinnersfranchise bij de pensioen-opbouw jegens [appellante] onderscheid heeft gemaakt op grond van geslacht;
      b. dat het ABP vanaf 1 januari 1995 door het hanteren van de uniforme franchise bij de pensioenopbouw jegens [appellante] onderscheid heeft gemaakt op grond van geslacht.
    
    
    4.3. De kantonrechter heeft de vordering van [appellante] afge-wezen.
    
    
      4.4. [appellante] is het met deze afwijzing niet eens. In de memorie van grieven herhaalt zij haar standpunt dat toe-passing van het franchisesysteem ertoe leidt dat een gehuwde werknemer in een zogenaamde tweeverdienersrelatie wordt benadeeld ten opzichte van een gehuwde werknemer in een alleenverdienersrelatie. Bij een inkomen van bijv. € 30.000,- per jaar van elk van de gehuwde werknemers in een tweeverdienersrelatie (gezamenlijk € 60.000,-), wordt bij elk van hen de kostwinnersfranchise toegepast van (stel) € 15.000,-, zodat hun gezamenlijke pensioengrond-slag € 30.000,- bedraagt. Indien een gehuwde werknemer in een alleenverdienersrelatie een inkomen heeft van 
      € 60.000,- wordt ook bij hem de kostwinnersfranchise van 
      € 15.000,- toegepast en bedraagt zijn pensioengrondslag 
      € 45.000,-. Dit verschil in pensioengrondslag leidt tot een verschil in pensioenresultaat, in die zin dat tweever-dieners (gezamenlijk) een lager pensioenresultaat bereiken in vergelijking met een alleenverdiener (voorbeeld uit cvr punt 3.12.).
      Dit verschil is, aldus [appellante], een gevolg van het feit dat het franchisesysteem in de ABP-pensioenregeling berust op de fictie dat de werknemer kostwinner is, waarbij, aldus [appellante], de AOW-uitkering van de niet-verdienende partner (50% van de niet-geïndividualiseerde AOW-uitkering voor gehuwden) aan de kostwinner wordt toegerekend. Tweeverdie-ners kunnen echter ieder slechts (eenmaal) aanspraak maken op 50% van de niet-geïndividualiseerde AOW-uitkering voor gehuwden, zodat de gehuwde tweeverdiener, elk voor zich, wordt geconfronteerd met een tekort gelijk aan die 50% (het tweeverdienersgat). Beiden gezamenlijk worden zij geconfronteerd met een tekort van 2 maal 50% van de niet-geïndividualiseerde AOW-uitkering van gehuwden (mvg punt 19).
    
    
    4.4.1. Omdat tot de groep werknemers met een tweeverdie-nersrelatie significant meer vrouwen behoren dan mannen, heeft, aldus [appellante], toepassing van de kostwinnerfranchise verboden onderscheid tussen mannen en vrouwen tot gevolg.
    
    4.5. De kantonrechter heeft overwogen dat het verboden onderscheid waar [appellante] zich op beroept, geldt ten aanzien van beloningen van individuele personen en niet ten aan-zien van samengevoegde beloningen van meerdere personen. Daarom kan, aldus de kantonrechter, de vergelijking die [appellante] (in navolging van de CGB) maakt tussen het pen-sioenresultaat van een alleenverdienende kostwinner met tweeverdieners niet (als uitgangspunt) worden aanvaard bij de beoordeling van de vraag of er sprake is van verboden onderscheid. Indien men de AOW-uitkering van de partner van de kostwinner niet optelt bij het pensioen van de kostwinner, dan blijkt, aldus de kantonrechter, dat er geen onderscheid is tussen een alleenverdienende kostwin-ner en een tweeverdiener. De kantonrechter heeft dat in het vonnis toegelicht aan de hand van rekenvoorbeelden.
    
    4.6. Onder grief 1 tot en met 4 betoogt [appellante] dat bij de beoordeling van de vraag of er sprake is van verboden onderscheid juist wel moet worden uitgegaan van een verge-lijking van het (gezamenlijke) pensioenresultaat van ener-zijds de partners in een alleenverdienersrelatie en ander-zijds die in een tweeverdienersrelatie. Immers bij hante-ring van de omstreden franchise wordt uitgegaan van de fictie dat de werknemer/deelnemer beschikt over een volle-dige gezins-AOW    (= 2 maal de geïndividualiseerde AOW-uit-kering voor gehuwden) en dat dit bij een maximale pensi-oenopbouw van de (individuele) werknemer leidt tot het nagestreefde pensioenresultaat van 70% van het laatstver-diende loon. Dat pensioenresultaat is echter alleen voor de alleenverdiener bereikbaar, doch niet voor de tweever-diener, en leidt dus bij laatstgenoemde nimmer tot een pensioenresultaat van 70% van het laatstverdiende loon.
    
    4.7. Het hof stelt voorop dat met de hantering van een franchisebedrag een criterium wordt aangelegd waardoor in het kader van pensioenopbouw onderscheid wordt gemaakt op grond van andere hoedanigheden dan geslacht. Toepassing van dit criterium bepaalt immers (mede) de mogelijkheid en de omvang van de pensioenopbouw. De vraag of toepassing van dit criterium onderscheid op grond van geslacht tot gevolg heeft en daardoor indirect onderscheid tussen man-nen en vrouwen oplevert dient daarom getoetst te worden aan art. 119 (thans 141) EG Verdrag en 12b WGB. In zoverre is hetgeen [appellante] in de toelichting op grief 1 stelt juist.
    
    4.8. Hantering van de kostwinnersfranchise in het kader van de berekening van een maximaal te bereiken pensioenre-sultaat van 70% van het laatstverdiende loon heeft tot gevolg dat degene die pensioen opbouwt feitelijk en rech-tens niet het individuele pensioenresultaat kan bereiken van 70% van zijn laatstverdiende loon. Zoals blijkt uit het door de kantonrechter aangehaalde voorbeeld (ro. 6 en 7) komt diens pensioenresultaat (inclusief de aan hemzelf toekomende geïndividualiseerde AOW-uitkering) immers uit op 44% en niet op 70 %. Dit is een gevolg van het feit dat de geïndividualiseerde AOW-uitkering van de partner van de gehuwde werknemer niet aan die werknemer toekomt, maar aan de partner, en dus niet behoort tot het feitelijk te beha-len pensioenresultaat van de werknemer. Dat geldt zowel voor de werknemer die als alleenverdiener is aan te merken als voor de werknemer die tweeverdiener is. Nu toepassing van de kostwinnersfranchise niet tot een verschillend pen-sioenresultaat leidt, al naargelang de werknemer in de partnerrelatie als alleenverdiener dan wel als tweeverdie-ner is aan te merken, is het beginsel van gelijke beloning niet geschonden, zoals de kantonrechter terecht heeft geconcludeerd.
    
    4.9. [appellante] stelt in de toelichting op grief 1 (punt 10) dat art. 119 EG Verdrag niet verbiedt om ter vaststelling van het nadelig effect voor tweeverdieners te kijken naar het totale pensioenresultaat van het huishouden waartoe betrokkene behoort, inclusief de AOW-uitkering die toekomt aan de partner van de kostwinner. 
    
    
      4.10. Blijkens deze stelling gaat [appellante] uit van de opvat-ting dat art. 119 (thans 141) EG Verdrag meebrengt dat een pensioenuitvoerder (evenals de werkgever), voor wat betreft het feitelijk te behalen pensioenresultaat waaron-der begrepen de AOW-uitkering, mannelijke en vrouwelijke deelnemers (werknemers) die gehuwd zijn, niet alleen als individuele werknemers gelijk moet behandelen, maar ook gelijk moet behandelen tezamen met hun partners in een partnerrelatie in die zin dat ten aanzien van tweeverdie-ners met een gezamenlijk loon gelijk aan dat van een alleenverdiener gelijke beloning is gewaarborgd.
      Die opvatting is onjuist.
      Het beginsel van gelijke beloning als bedoeld in art. 119 (thans 141) EG Verdrag strekt ertoe dat gelijke beloning van mannelijke en vrouwelijke werknemers op individuele basis is gewaarborgd ten aanzien van het loon en alle ove-rige voordelen die de werknemer uit hoofde van zijn dienstbetrekking direct of indirect van de werkgever ont-vangt. Het hof is van oordeel dat zulks op grond van - de door het ABP aangehaalde - rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen met voldoende zekerheid kan worden aangenomen.
    
    
    4.11. Doordat bij hantering van de kostwinnersfranchise de geïndividualiseerde AOW-uitkering van de partner van de werknemer fictief aan de werknemer wordt toegerekend, ondervinden partners in een tweeverdienersrelatie beiden de gevolgen van het onder 4.8. vermelde - nadelig - effect, indien ten aanzien van hen beiden de kostwinners-franchise wordt toegepast. Deze toerekening heeft in dat geval weliswaar tot gevolg dat beide partners, en niet slechts een partner, wordt geconfronteerd met dit nadelig effect, maar dat gevolg is niet in strijd met het in art. 119 (thans 141) EG Verdrag neergelegde beginsel van gelij-ke beloning, nu dat beginsel gelijke beloning van indivi-duele werknemers beoogt te waarborgen en niet van tweever-dienershuishoudens ten opzichte van alleenverdienershuis-houdens.
    
    
      4.12. [appellante] beroept zich op een – volgens haar met de onderhavige zaak vergelijkbaar – geval waarin in een door een werkgever geboden aanvullingsregeling bij ontslag een ongerechtvaardigd onderscheid naar nationaliteit werd gemaakt door de hoogte van de vergoeding bij ontslag te baseren op de fictie dat betrokkene een uitkering op grond van de Nederlandse WW ontving, terwijl een aantal (Belgi-sche) werknemers een aanzienlijk lagere werkloosheidsuit-kering in België genoot. 
      De kantonrechter in de rechtbank Den Bosch oordeelde hier-omtrent dat er geen sprake was van een verboden onder-scheid, nu het tekort op de aanvullingen van de uitkering niet het gevolg was van een handelen van de werkgever, maar van het feit dat de desbetreffende werknemers in Bel-gië woonachtig waren waar een ander niveau van sociale uitkeringen geldt (Rb ’s-Hertogenbosch 21 maart 2002, nr. 197850). Op vragen van leden van het Europees Parlement heeft de Europese Commissie omtrent dit geval geoordeeld dat de “oude” werkgever uit hoofde van de gelijke behan-delingswetgeving bij de berekening van de aanvulling reke-ning moet houden met het “effectieve niveau van de werk-loosheidsuitkering, die betrokkene ontvangt” (E-2017/ 02NL). Hierover Pennings in SMA 2002, nr. 11/12, pag. 561. 
      [appellante] concludeert dat de Commissie in dit geval discri-minatoir onderscheid naar nationaliteit aanwezig achtte gelet op het nadelig effect van het verschil in genoten WW-uitkering, terwijl de werkgever – gelijk in het onder-havige geval het ABP – aan de ontslagen werknemers toch een nominaal gelijke uitkering betaalde en dus in dat opzicht geen onderscheid maakte.
    
    
    4.13. Het hof is van oordeel dat [appellante] over het hoofd ziet dat de werkloosheidsuitkering waar het in voormeld geval om ging en die in Nederland en België verschilde, aan de werknemer zelf toekwam, en niet aan de partner van de werknemer. Het geval is dus daarom reeds niet verge-lijkbaar.
    
    
      4.13.1. Tegen de achtergrond van voormeld geval merkt het hof nog het volgende op.
      Het uitgangspunt van [appellante] is dat bij haar pensioenopbouw geen rekening is gehouden met het “effectieve niveau van haar (geïndividualiseerde) AOW-uitkering” omdat wordt aan-genomen (door hantering van de kostwinnersfranchise) dat de geïndividualiseerde AOW-uitkering van haar partner aan haar toekomt, terwijl dit feitelijk niet het geval is. Echter ook bij de werknemer die kostwinner is wordt geen rekening gehouden met het “effectieve niveau van diens (geïndividualiseerde) AOW-uitkering”. Immers, ook ingeval van een kostwinnersrelatie komt de AOW-uitkering van de partner van de werknemer-kostwinner feitelijk en rechtens niet aan de kostwinner toe, maar aan diens partner. Het effectieve niveau van de AOW-uitkering van de werknemer wordt, bij een berekening van een 70%-eindloonpensioen inclusief de kostwinnersfranchise, in beide gevallen gene-geerd en wel in gelijke mate. Het feit dat dit in een kostwinnersrelatie slechts een partner treft en in een tweeverdienersrelatie beide partners (indien ten aanzien van beiden de kostwinnersfranchise wordt toegepast) is, zoals gezegd, een effect dat niet in strijd is met art. 119 (thans 141) EG Verdrag.
    
    
    4.14. De conclusie van de kantonrechter is dus juist.  [appellante] heeft niet aangetoond dat toepassing van de kost-winnersfranchise onderscheid in beloning tussen werknemers tot gevolg heeft, al naargelang zij kostwinner dan wel tweeverdiener zijn. In beide gevallen is het pensioenre-sultaat hetzelfde. Het feit dat toepassing van de (hoge) kostwinnersfranchise ertoe leidt dat in een tweeverdie-nerssituatie twee partners hierdoor (kunnen) worden getroffen en in een alleenverdienerssituatie slechts een partner, brengt niet mee dat hantering van die kostwin-nersfranchise in strijd is met art. 119 (thans 141) EG Verdrag, aangezien dat artikel er niet toe strekt gelijke beloning te waarborgen van tweeverdienershuishoudens ten opzichte van alleenverdienershuishoudens, zoals reeds hiervoor is toegelicht (ro 4.11).
    
    4.15. Op bovenstaande gronden concludeert het hof dat de kostwinnersfranchise ook niet in strijd is met art. 12b WGB. 
    
    
      4.15.1. [appellante] stelt nog (mvg punt 15) dat art. 12b WGB een ruimere strekking heeft in die zin dat ook geen onder-scheid mag worden gemaakt bij “de bepaling van de inhoud van een pensioenvoorziening”. [appellante] heeft echter niet toegelicht wat zij daarmee in dit verband bedoelt, met name heeft zij niet toegelicht dat zij daarmee iets anders bedoelt dan met haar bovenweergegeven standpunt. Dat standpunt verwerpt het hof.
      De conclusie is dat het ABP ook niet in strijd met art. 12b WGB heeft gehandeld.
    
    
    
      4.16. De uniforme franchise die sinds 1995 in de ABP-rege-ling is opgenomen leidt evenmin tot ongelijke beloning van werknemers al naargelang zij in het gezin kostwinner dan wel tweeverdiener zijn. In beide gevallen is het pensioen-resultaat hetzelfde zoals de kantonrechter terecht heeft geconcludeerd. Het feit dat toepassing van een (hoge) uni-forme franchise ertoe leidt dat op gezinsniveau in een tweeverdienerssituatie twee partners hierdoor (kunnen) worden getroffen en in een alleenverdienersituatie slechts een partner, brengt niet mee dat hantering van die fran-chise in strijd is met art. 119 (thans 141) EG Verdrag, aangezien dat artikel er niet toe strekt gelijke beloning te waarborgen van tweeverdienershuishoudens ten opzichte van alleenverdienershuishoudens. Datzelfde geldt voor art. 12b WGB.
      De grieven 1 tot en met 4 falen dus.
    
    
    
      4.17. Naar aanleiding van grief 5 overweegt het hof het volgende.
      Gelet op bovenstaande overwegingen ziet het hof geen aan-leiding prejudiciële vragen te stellen aan het Europese Hof van Justitie omtrent de uitleg van art. 119 (thans 141) EG Verdrag.
      Ook grief 5 faalt.
    
    
    4.18. Nu alle grieven falen dient het beroepen vonnis te worden bekrachtigd en dient [appellante] als de in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de kosten van dit hoger beroep.
      
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis d.d. 6 juli 2005, waarvan beroep;
    
    veroordeelt [appellante] in de kosten van dit geding in hoger beroep welke kosten, voorzover aan de zijde van het ABP gevallen, tot op heden worden begroot op € 244,- wegens griffierecht en op € 2.682,- wegens salaris van de procu-reur;
    
     Dit arrest is gewezen door mrs. Bod, Hofkes en F. Vermeu-len en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 3 april 2007.