ECLI:NL:HR:2017:1066, Hoge Raad, 09-06-2017, 16/03807
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2017-06-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Cassatieprocesrecht. Personen- en familierecht. Mag verweerder in cassatie pas in geding verschijnen nadat conclusie A-G is genomen? HR 19 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD4709, NJ 2001/653. Aan Borgersbrief te stellen eisen; art. 44 lid 3 Rv; HR 13 juli 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZC3673, NJ 2001/513; HR 21 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:675, NJ 2015/305.
        Huwelijksgoederenrecht. Afwikkeling huwelijkse voorwaarden. Draagplicht voor door partijen gezamenlijk aangegane geldlening (met hypothecaire zekerheid op gemeenschappelijk woonhuis), waarvan het bedrag door de man is doorgeleend aan zijn broer. Art. 1:100 BW; redelijkheid en billijkheid; HR 7 december 1990, ECLI:NL:HR:1990:ZC0071, NJ 1991/593; HR 30 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV1749, NJ 2012/407.

9 juni 2017
    Eerste Kamer
    16/03807
    TT/IF
     
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Beschikking
                                                   
    in de zaak van:
    
    
      
        [de man],wonende te [woonplaats], 
      
      VERZOEKER tot cassatie,
      
      advocaat: mr. M.E.M.G. Peletier,
      
    
    
      		t e g e n
      
    
    
      
        [de vrouw],wonende te [woonplaats], 
      
      VERWEERSTER in cassatie,
      
      advocaat: mr. M.E. Bruning.
    
    
    
      Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de man en de vrouw.
    
    
  
  
    
      1Het geding in feitelijke instanties
    	Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: 
    a.	de beschikkingen in de zaak C/16/326712/FA RK 12-3977 van de rechtbank Midden-Nederland van 9 januari 2013, 1 mei 2013, 25 februari 2015 en 8 april 2015;
    b.	de beschikking in de zaak 200.170.780 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 26 april 2016. 
    	De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.
    
  
  
    
      2Het geding in cassatie
    
      2.1
      
        Tegen de beschikking van het hof heeft de man beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.
        Nadat de griffier een afschrift van het verzoekschrift aan de vrouw had gezonden, heeft de advocaat van de vrouw uitstel verzocht teneinde te beoordelen of een verweerschrift zal worden ingediend. Daarop is uitstel verleend. Bij brief van 27 september 2016 heeft de advocaat van de vrouw laten weten dat geen verweerschrift zal worden ingediend.
      
      
    
    
      2.2
      
        De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot vernietiging en verwijzing.
        	Bij brief van 10 februari 2017 heeft de advocaat van de vrouw bericht dat hij door tussenkomst van de wederpartij heeft kennisgenomen van die conclusie en dat die conclusie hem aanleiding geeft alsnog namens de vrouw in het geding te verschijnen teneinde op de voet van art. 44 lid 3 Rv op die conclusie te reageren.
        De advocaat van de man heeft bij brief van 14 februari 2017 hiertegen bezwaar gemaakt en aangevoerd dat het verzoek van de advocaat van de vrouw in strijd is met de eisen van een goede procesorde.
        De advocaat van de vrouw heeft bij brief van 15 februari 2017 het verzoek gehandhaafd.
      
      
      
        2.3.1
        De Hoge Raad heeft beslist dat de vrouw in het geding kan verschijnen teneinde op de voet van art. 44 lid 3 Rv op die conclusie te reageren. Daarbij is het volgende in aanmerking genomen.
        
      
      
        2.3.2
        In een dagvaardingsprocedure is uitgangspunt dat de verweerder tegen wie verstek is verleend, op grond van art. 418a Rv in verbinding met art. 142 Rv de bevoegdheid heeft om, zolang de einduitspraak nog niet is gewezen, alsnog in het geding te verschijnen, waardoor de gevolgen van het tegen hem verleende verstek vervallen, behalve ten aanzien van de daardoor veroorzaakte kosten. De eisen van een goede procesorde kunnen evenwel meebrengen dat van deze bevoegdheid geen gebruik meer kan worden gemaakt (vgl. HR 19 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD4709, NJ 2001/653). Uitgangspunt is voorts dat de eisen van een goede procesorde meebrengen dat de verweerder die het verstek zuivert nadat de conclusie van de Advocaat-Generaal is genomen, het geding dient te aanvaarden in de stand waarin het zich bevindt en dus nog slechts schriftelijk commentaar op die conclusie kan leveren, met inachtneming van het in art. 44 lid 3 Rv bepaalde.
        
      
      
        2.3.3
        De verzoekschriftprocedure in cassatie kent een eigen regeling voor de verschijning van partijen en belanghebbenden (art. 426a Rv en 426b Rv). Er bestaat echter geen grond het verschijnen in het geding nadat de conclusie van de Advocaat-Generaal is genomen, aan andere regels te onderwerpen dan in de dagvaardingsprocedure gelden.
        
      
      
        2.3.4
        In dit geval doet zich niet voor dat de eisen van een goede procesorde zich ertegen verzetten dat de vrouw alsnog in het geding verschijnt.
        
      
      
        2.4.1
        Niettemin heeft de Hoge Raad de brief met bijlage, waarbij de advocaat van de vrouw op de conclusie van de Advocaat-Generaal heeft gereageerd, terzijde gelegd. Daartoe is het volgende redengevend.
        
      
      
        2.4.2
        De ratio van de in art. 44 lid 3 Rv voorziene mogelijkheid voor partijen om hun schriftelijke commentaar op de conclusie van de Advocaat-Generaal aan de Hoge Raad te doen toekomen, is dat partijen gezien het beginsel van hoor en wederhoor op die conclusie moeten kunnen reageren, aangezien die conclusie in de oordeelsvorming van de Hoge Raad wordt betrokken. De reactie op de conclusie moet beknopt zijn. Nieuwe stellingen en producties zijn niet toelaatbaar. Een meer uitvoerige reactie is echter mogelijk ingeval de conclusie daartoe aanleiding geeft. In de reactie is geen plaats voor (voortzetting van het) debat door partijen, ook niet in die vorm dat een partij reageert op een reactie van de wederpartij op de conclusie. (Vgl. o.a. HR 13 juli 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZC3673, NJ 2001/513; HR 21 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:675, NJ 2015/305)
        
      
      
        2.4.3
        In het onderhavige geval is de reactie op de conclusie niet beperkt tot een beknopte reactie op de conclusie en wordt de reactie niet gerechtvaardigd door nieuwe elementen in de conclusie, terwijl bovendien een productie bij de reactie is gevoegd. De reactie komt erop neer dat de vrouw alsnog verweer voert tegen het cassatiemiddel van de man en de door de man in het cassatieverzoekschrift verdedigde uitleg van de bestreden uitspraak. Dat is in strijd met de eisen van een goede procesorde en met het beginsel van hoor en wederhoor, aangezien de man daarop in dit stadium van de procedure niet meer kan reageren.
        
      
    
  
  
    
      3Beoordeling van het middel
    
      3.1
      In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
      ( i)	Partijen zijn op 14 augustus 1992 op huwelijkse voorwaarden met elkaar gehuwd. 
      (ii)	In de akte huwelijkse voorwaarden is, voor zover hier van belang, het volgende bepaald:
      
      
        “Uitsluiting gemeenschap van goederen 
        Artikel 1
        1.	Tussen de echtelieden zal gemeenschap bestaan van de vrijstaande villa met garage, schuur, ondergrond, erf, tuin en verdere aanbehoren, staande en gelegen te (...), onder gehoudenheid om voor hun beider gemeenschappelijke rekening te nemen de schuld wegens geleende gelden aan de [Rabobank] (...) waarmee gemeld onroerend goed hypothecair is verbonden, blijkens akte van crediethypotheek op negenentwintig november negentienhonderd negentig voor mij, notaris, verleden.
        2.	Met inachtneming van het in de artikelen 1.1 en 7 bepaalde zal tussen de echtelieden generlei gemeenschap van goederen bestaan.
      
      
      
        (...)
      
      
      
        Verrekening van inkomsten 
        Artikel 4
        1.	Hetgeen resteert van de inkomsten van de echtgenoten blijkens een door hen volgens goed koopmansgebruik te voeren boekhouding, zal tussen hen gelijkelijk worden verdeeld.
        Verrekening en/of uitbetaling van het aan één der echtgenoten op grond van het in dit artikel bepaalde toekomende zal uiterlijk dienen te geschieden op een en dertig december van het jaar, volgend op het jaar waarin de aanslag inkomstenbelasting over het betreffende jaar definitief is geworden; het recht om verrekening en/of uitbetaling te vorderen vervalt indien er binnen gemelde periode geen gebruik van is gemaakt.
        (...)”
      
      
      
        (iii)	De rechtbank heeft bij beschikking van 9 januari 2013 echtscheiding tussen partijen uitgesproken, welke beschikking op 4 juni 2013 is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
      
      
      
        3.2.1
        De vrouw heeft de rechtbank verzocht over te gaan tot vaststelling van de verrekening overeenkomstig de huwelijkse voorwaarden en verdeling van de gemeenschap van goederen die tussen partijen bestaat, waarna beide partijen diverse verzoeken hebben gedaan in het kader van de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden. De rechtbank heeft onder meer de wijze van verdeling gelast, en voor recht verklaard dat de peildatum voor de verrekening van het overgespaarde inkomen 4 februari 2012 is en dat de kapitaalverzekering tot het te verrekenen vermogen van de man behoort.
        
      
      
        3.2.2
        Het hof heeft de beschikking van de rechtbank vernietigd. Het heeft, voor zover in cassatie van belang, bepaald dat de man de lening bij de Rabobank ten bedrage van € 150.000,-- en de in verband met die lening aan de bank verschuldigde rente en kosten, als eigen schuld voor zijn rekening zal nemen, en dat hij de vrouw ter zake zal vrijwaren. Het hof heeft de man onder meer veroordeeld aan de vrouw € 25.317,05 te betalen in verband met de verrekening van overgespaard inkomen. 
        
      
      
        3.3.1
        Onderdeel A is gericht tegen het oordeel van het hof dat de man in de verhouding tussen partijen draagplichtig dient te zijn voor de lening bij de Rabobank ten bedrage van € 150.000,--, hoewel het een gezamenlijke lening betreft (rov. 5.3.3). Volgens de klacht onder 2.3 berust dit oordeel ofwel op een onjuiste rechtsopvatting, ofwel is het onbegrijpelijk.
        
      
      
        3.3.2
        
          Het bestreden oordeel houdt in, voor zover hier van belang:
          “5.3.1 In haar eerste grief betoogt de vrouw dat de rechtbank ten onrechte heeft bepaald dat de twee tijdens het huwelijk aangegane hypothecaire leningen bij de Rabobank (…) ten bedrage van € 23.640,- en (…) € 150.000,- gezamenlijke schulden van partijen zijn. (…) Ten aanzien van de lening van € 150.000,- stelt de vrouw dat dit geleende bedrag vervolgens door de man is uitgeleend aan zijn broer. De overeenkomst van geldlening is opgemaakt tussen de man en zijn broer, zij is daarbij geen partij.
          De man stelt dat de vrouw wist van de lening en ook heeft meegetekend en dat de schuld daarom gemeenschappelijk is. 
          Zijn broer is in 2013 overleden en hij voert nog overleg met de erven. Het is niet duidelijk of de vordering, inclusief de rente over de hoofdsom die sinds het overlijden van de broer in 2013 niet meer betaald wordt, uit de nalatenschap van zijn broer voldaan kan worden. De man vreest van niet.
        
        
      
      
        5.3.2
        Tussen partijen staat vast dat de leningovereenkomst voor het bedrag van € 23.640,- tot stand is gekomen tussen de Rabobank enerzijds en de man en de vrouw anderzijds. Als hoofdregel heeft daarom te gelden dat zij beiden, ieder voor de helft, gehouden zijn het geleende bedrag terug te betalen. (…)
        
      
      
        5.3.3
        Ook de leningovereenkomst voor het bedrag van € 150.000,- zijn partijen gezamenlijk aangegaan. De man heeft evenwel dit bedrag aan zijn broer geleend en uitsluitend hij heeft ter zake hiervan een vorderingsrecht op zijn broer, althans op diens erfgenamen. De vrouw heeft ter zake geen vordering. Gelet op deze omstandigheid is het hof van oordeel dat in de verhouding tussen partijen, hoewel het een gezamenlijke lening betreft, de man draagplichtig dient te zijn voor de lening (…). Aan de stelling van de man dat de vordering mogelijk oninbaar is gaat het hof voorbij nu de man die stelling niet nader heeft onderbouwd. Ook de rente die over deze lening is verschuldigd en die inmiddels uit de opbrengst van het huis aan de bank is vergoed dient voor rekening van de man te komen. (…)”
        
      
      
        3.3.3
        Indien dit oordeel aldus moet worden verstaan dat daarin tot uitgangspunt is genomen dat de lening van € 150.000,-- tot de beperkte gemeenschap als bedoeld in art. 1.1 van de akte huwelijkse voorwaarden behoort, heeft het hof miskend dat partijen, volgens art. 1.1 van de akte huwelijkse voorwaarden en art. 1:100 lid 1 BW, ieder voor de helft draagplichtig zijn, tenzij het in de uitzonderlijke omstandigheden van het geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de man zich jegens de vrouw op de verdeling bij helfte beroept (o.a. HR 7 december 1990, ECLI:NL:HR:1990:ZC0071, NJ 1991/593; HR 30 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV1749, NJ 2012/407). Indien het hof dat niet heeft miskend, heeft het zijn oordeel dat sprake is van dergelijke uitzonderlijke omstandigheden ontoereikend gemotiveerd. Het hof heeft immers slechts bij zijn oordeel betrokken dat de man het bedrag aan zijn broer heeft (door)geleend en de vrouw ter zake geen vordering heeft. Het is niet kenbaar ingegaan op de stelling van de man dat de vrouw wist van de lening en heeft meegetekend.
        
      
      
        3.3.4
        Indien het hof art. 1.1 van de huwelijkse voorwaarden aldus heeft uitgelegd dat de lening van € 150.000,-- buiten de in voornoemde bepaling bedoelde beperkte gemeenschap valt, is die uitleg, mede in het licht van de tekst van art. 1.1 en de vaststelling dat partijen de lening gezamenlijk zijn aangegaan, zonder nadere motivering onbegrijpelijk.
        
      
      
        3.3.5
        Op grond van het voorgaande slaagt de klacht. De overige klachten van het onderdeel behoeven geen behandeling.
        
      
      
        3.4.1
        Onderdeel B is gericht tegen het oordeel van het hof dat het bij het bepalen van de waarde van de kapitaalverzekering uitgaat van een afkoopwaarde per peildatum van € 66.899,-- (rov. 5.6.2). Geklaagd wordt onder meer dat het hof overeenkomstig het betoog van de man en het meer subsidiaire standpunt van de vrouw had moeten uitgaan van een afkoopwaarde van de polis per 1 juni 2012, te weten € 59.422,--.
        
      
      
        3.4.2
        De klacht slaagt. Nu het hof is uitgegaan van de afkoopwaarde en partijen het voor dat geval blijkens de gedingstukken eens waren over een afkoopwaarde per 1 juni 2012 van € 59.422,-- (zie de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.7), is het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd van partijen getreden door bij het bepalen van het in de verrekening te betrekken bedrag uit te gaan van € 66.899,--, in plaats van € 59.422,--. De overige klachten van het onderdeel behoeven geen behandeling.
        
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
      De Hoge Raad:
      vernietigt de beschikking van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 26 april 2016;
      verwijst het geding naar het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, als voorzitter, G. Snijders, G. de Groot, M.V. Polak en M.J. Kroeze, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.V. Polak op 9 juni 2017.