ECLI:NL:GHSHE:2019:2551, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 16-07-2019, 200.232.160_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2019-07-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: ongeoorloofde dividenduitkering; art.. 2:216 BW; art. 42 en 45 Fw; onrechtmatige daad.
        Zie voorts:
        ECLI:NL:GHARL:2015:302
        ECLI:NL:PHR:2016:534
        ECLI:NL:HR:2016:2172

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.232.160/01
      (zaaknummer gerechtshof Arnhem-Leeuwarden: 200.122.422/01) 
    
    
    
      
        arrest van 16 juli 2019
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [beheer 1] Beheer B.V., 
    
      gevestigd te [vestigingsplaats] , 
      en 
    
    2. [appellant 2], 
    
      wonende te [woonplaats] , 
      appellanten, 
      advocaat: mr. A. Smeekes te Tilburg,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Isaac Jan Gerrit Hendrik Hage q.q. (curator in het faillissement van [techniek] Techniek B.V.),
      
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als curator,
      advocaat: mr. C.A. Hage te EDE GLD,
    
    
    
      Het hof verwijst naar het arrest van de Hoge Raad der Nederlanden van 23 september 2016 (nummer: 15/02192), waarbij het tussen partijen in hoger beroep gewezen arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 20 januari 2015 is vernietigd met verwijzing van de zaak naar dit hof.
    
    
  
  
    
      1Het geding na verwijzing
    
    
      1.1
      
        Bij exploot van 22 januari 2018 heeft de curator appellanten opgeroepen om te verschijnen voor dit hof. Bij memorie na verwijzing van 21 maart 2018, met producties 21 en 22, heeft de curator zijn standpunt nader uiteengezet en geconcludeerd dat het hof 
        
          primair: 
        appellanten in hun beroep niet-ontvankelijk zal verklaren alsmede de vonnissen waarvan beroep zal bekrachtigen, in dier voege dat appellanten op voormelde gronden hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling aan de curator van het tekort in de boedel als bedoeld in artikel 2:248 BW, thans belopende een bedrag van € 491.818,49 te vermeerderen met het door de rechtbank nader te bepalen salaris van de curator, althans op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; 
      
      
      
      
      
        
          subsidiair: 
        appellanten in hun beroep niet-ontvankelijk zal verklaren en opnieuw rechtdoende appellanten hoofdelijk zal veroordelen op grond van de artikelen 2:9 en 6:162 j° 2:11 BW tot vergoeding van de schade bestaande uit het uitgekeerde dividend van € 165.000,-- en voor het meerdere nader op te maken bij staat, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 16 juli 2008, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening; 
        
          meer subsidiair: 
        zal verklaren voor recht dat nietig is c.q. zal vernietigen bet dividendbesluit en de dividenduitkering d.d. 29 februari 2008 en appellante sub 1 zal veroordelen tot betaling aan de boedel van de aan haar verrichte dividenduitkering van € 165.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 16 juli 2008, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening; 
        
          alsmede zowel primair als meer subsidiair: 
        met veroordeling van appellanten in de kosten van beide instanties, die ter zake van de gelegde beslagen daaronder begrepen. 
      
      
    
    
      1.2
      Appellanten hebben bij akte van 27 maart 2018 bezwaar gemaakt tegen de wijziging van (de grondslagen van) de eis van de curator. 
      
    
    
      1.3
      Daarna zijn de stukken aan het hof overgelegd voor het wijzen van arrest.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      Het hof zal uitgaan van de feiten die zijn vermeld in het voormelde arrest van de Hoge Raad onder 3.1.
    
    
  
  
    
      3De beoordeling van de wijziging van de eis
    
    
      3.1
      Appellanten hebben bij akte bezwaar gemaakt tegen de wijziging van de eis, zoals die hiervoor onder 1.1 is weergegeven. Hun belangrijkste argumenten zijn dat een wijziging van eis na verwijzing na cassatie niet is toegelaten en in strijd is met de tweeconclusie-regel. 
    
    
      3.2
      De curator heeft echter, anders dan appellanten kennelijk aannemen, de grondslagen van de vorderingen na verwijzing niet wezenlijk gewijzigd. De primaire vordering is gegrond op art. 2:248 BW in verbinding met art. 2:11 BW. De rechtbank heeft de vordering van de curator op deze gronden toegewezen. De curator heeft reeds bij memorie van antwoord onder nummer 11, en dus tijdig, uitdrukkelijk art. 2:10 BW mede aan zijn vordering ten grondslag gelegd, doch het hof Arnhem-Leeuwarden is daarop niet ingegaan. De curator heeft  na verwijzing zijn eis in zoverre wel gewijzigd dat in plaats van schade op te maken bij staat concrete bedragen zijn gevorderd. Een dergelijke wijziging van eis is niet in strijd met de tweeconclusie-regel en ook niet in strijd met een goede procesorde. De rechter is immers altijd bevoegd in plaats van schade op te maken bij staat de vordering te begroten als daartoe voldoende gegevens zijn aangevoerd. Wat de primaire vordering betreft gaat het om het tekort in het faillissement dat inmiddels, nadat er vele jaren zijn verstreken na het bestreden vonnis van de rechtbank, bekend is. Wat de overige vorderingen betreft is steeds duidelijk geweest dat de curator deze vorderingen stelde op een bedrag van € 165.000,--. Zoals hierna zal blijken acht het hof de primaire vordering van de curator niet toewijsbaar, zodat appellanten bij hun bezwaar ook geen belang blijken te hebben. 
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling van het hoger beroep na verwijzing
    
    
      4.1
      In de kern gaat het in dit geding om het volgende. Appellante onder 1, [techniek] Techniek, heeft op 29 februari 2008 een besluit genomen tot uitkering van een dividend ten bedrage van € 225.735,-- uit de vrije reserves van de vennootschap aan appellant onder 2, [appellant 2] . Dit besluit is genomen kort voordat de aandelen in de vennootschap werden overgedragen aan [beheer 2] Beheer B.V. , van wie de aandeelhouder [broer van appellant 2] een broer is van [appellant 2] . Volgens de (voorlopige) jaarcijfers van 2007 behelsden de vrije reserves van [techniek] Techniek een bedrag van € 231.539,--. Dit bedrag is volgens de curator onjuist. De curator heeft uitvoerig gemotiveerd en aan de hand van bewijsstukken gesteld dat de post debiteuren voor een bedrag van € 288.000,-- als dubieus moest worden beschouwd en dat, in elk geval, al geruime tijd eerder dan bij het opstellen van de cijfers voor een bedrag van € 238.878,-- aan vorderingen uit handen was gegeven aan een incassobureau. Tot de door de curator overgelegde stukken behoort een debiteurenlijst van 29 februari 2008 waaruit blijkt dat de meeste daarop vermelde vorderingen betwist waren en volgens de opsteller ervan waarschijnlijk niet zouden kunnen worden geïnd. Deze lijst was opgesteld door de echtgenote van [appellant 2] . Inmiddels is aan de curator bij de afwikkeling van het faillissement gebleken dat deze vorderingen ook daadwerkelijk niet zijn voldaan en (hoogstwaarschijnlijk) ook nimmer zullen worden betaald. Daaruit volgt volgens de curator dat het besluit tot uitkering van een dividend onverantwoord was, en dus onbehoorlijk bestuur oplevert dan wel onrechtmatig is ten opzichte van de schuldeisers en bovendien nietig op grond van art. 2:216 lid 2 en lid 4 (oud) BW. De curator heeft zich ook beroepen op het bepaalde in art. 42 Fw. 
      
    
    
      4.2
      De rechtbank heeft art. 2:10 BW niet in haar beoordeling betrokken. Volgens de curator (memorie van antwoord onder 45) was dit ten onrechte, doch het hof Arnhem-Leeuwarden heeft in zijn arrest daaraan geen overweging gewijd en dit bezwaar van de curator kennelijk niet als een incidentele grief opgevat. In cassatie is de curator daartegen niet opgekomen. Dit betekent dat art. 2:10 BW na verwijzing geen rol kan spelen. 
    
    
      4.3
      Ook als wordt aangenomen dat het door de curator gewraakte besluit tot uitkering van dividend onbehoorlijk bestuur oplevert, kan dit niet leiden tot toewijzing van de primaire vordering van de curator die strekt tot vergoeding van het boedeltekort. Uit de eigen stellingen van de curator volgt immers al dat dit besluit niet tot het enkele maanden later uitgesproken faillissement heeft geleid. In de eerste plaats was er ten tijde van het besluit ook volgens de curator al een aanzienlijk tekort aan financiële middelen in de vennootschap. In de tweede plaats staat vast dat het dividend niet is uitgekeerd ten laste van de liquide middelen of andere activa van de vennootschap. Het is voor een deel van € 165.000,-- feitelijk betaald door de moeder van [appellant 2] en geboekt als een lening van de koper van de aandelen in de vennootschap (kort gezegd [broer van appellant 2] ) en voor het  andere deel omgezet in een achtergestelde lening van [beheer 2] Beheer (de aandeelhouder waaraan het dividend is uitgekeerd, en de holding van [appellant 2] ) aan de vennootschap ( [techniek] Techniek). Ten slotte staat ook volgens de curator vast dat op deze laatste  lening nimmer is afgelost en ook geen rente is betaald. De hele gang van zaken kan er wel toe leiden dat de solvabiliteit onder druk komt te staan, waardoor het aantrekken van extra financiering bemoeilijkt kan worden. Maar niet gesteld of gebleken is dat extra financiering hier de vennootschap had kunnen behoeden voor faillissement, te minder nu er kennelijk ook sprake is geweest van een terugval in omzet na de overname als gevolg van de economische crisis die medio 2008 uitbrak. Onder deze omstandigheden is niet aannemelijk dat het dividendbesluit een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement. In zoverre zijn de grieven (7 en 8) van appellanten tegen het vonnis van de rechtbank gegrond en moet de primaire vordering van de curator alsnog aan hem worden ontzegd. 
    
    
      4.4
      Derhalve staan thans alleen nog de subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen van de curator ter beoordeling, die in elk geval ertoe strekken dat een bedrag van € 165.000,-- wordt betaald aan de boedel. Voor deze vorderingen, die telkens tot hetzelfde resultaat leiden, bestaan voldoende grondslagen. In de eerste plaats heeft de curator de onverschuldigdheid van de betaling ingeroepen op grond van nietigheid van het besluit ingevolge het bepaalde in art. 2:216, lid 2 en lid 4, BW (oud). Op grond van de in zoverre onvoldoende betwiste stellingen van de curator staat naar het oordeel van het hof zonder meer vast dat ingevolge art. 2:216 lid 2 oud een dividend als het onderhavige niet was geoorloofd omdat er feitelijk geen sprake was van vrije reserves. Appellanten hebben weliswaar betwist dat de post debiteuren ondeugdelijk was, doch zij hebben de concrete feiten die de curator heeft gesteld en waaruit volgt dat voor een zeer aanzienlijk gedeelte het oude schulden betreft waarvan de invordering zonder succes is gebleven, niet gemotiveerd bestreden en slechts in algemene bewoordingen hun standpunt gehandhaafd dat het om gebruikelijke en nog steeds inbare vorderingen ging. Niet betwist is dat tijdens het faillissement deze vordering niet of nauwelijks zijn voldaan. De uitkering van het dividend is dus onverschuldigd gedaan en kan worden teruggevorderd. De vordering is voorts toewijsbaar op grond van art. 42 F. omdat het een onverplichte rechtshandeling betreft kort voor de datum van het faillissement waarbij de wetenschap van benadeling van schuldeisers ingevolge art. 45 F. wordt vermoed. Iedere weerlegging van dit vermoeden ontbreekt. Ten slotte, en ten overvloede, is een dergelijke uitkering met de wetenschap dat het vermogen van de vennootschap deze niet toelaat ook onrechtmatig ten opzichte van de schuldeisers omdat er alle aanleiding was voor de veronderstelling dat deze als gevolg daarvan niet zouden kunnen worden betaald dan wel benadeeld door deze uitkering ten laste van het vermogen te brengen zonder rekening te houden met de belangen van de schuldeisers die daardoor in elk geval in een nadelige positie werden geplaatst. De subsidiaire vordering van de curator is toewijsbaar als hierna in de beslissing vermeld met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding in eerste aanleg. De subsidiaire en meer subsidiaire grondslagen van deze vordering van de curator hebben alleen betrekking op appellante onder 1, zodat deze vorderingen alleen ten laste van haar kunnen worden toegewezen.
      
    
    
      4.4
      Het hof is van oordeel dat geen feiten zijn gesteld en te bewijzen aangeboden die tot een andere beslissing zouden kunnen leiden dan hiervoor is vermeld. Voor zover bewijs is aangeboden wordt daaraan als niet ter zake dienend voorbijgegaan.
      
    
    
      4.5
      Omdat de primaire vordering van de curator wordt afgewezen en zijn subsidiaire vordering (tegen appelante onder 1) wordt toegewezen, zijn beide partijen gedeeltelijk in het ongelijk gesteld, zodat er grond is voor een verdeling van de proceskosten als hierna wordt bepaald.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      Het hof, rechtdoende in hoger beroep na verwijzing:
    
    
      
        vernietigt het eindvonnis van de rechtbank Arnhem (thans: Gelderland) van 31 oktober 2012 en opnieuw rechtdoende:
      
      
        veroordeelt appellante onder 1 om tegen kwijting aan de curator te betalen het bedrag van € 165.000--, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding in eerste aanleg tot die van de betaling;
      
      
        wijst af het meer of anders gevorderde;
      
      
        compenseert de proceskosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep (inclusief die na verwijzing) in dier voege dat ieder van partijen de eigen kosten draagt. 
      
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, M.A.M. Vaessen en O.G.H. Milar en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 16 juli 2019.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer