ECLI:NL:RBDHA:2017:15285, Rechtbank Den Haag, 22-12-2017, C/09/531498
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2017-12-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Samenvatting: kort geding; aanbestedingsrecht

Rechtbank den haag
    
    
      Team handel - voorzieningenrechter
    
    
    
      zaak- / rolnummer: C/09/531498 / KG ZA 17-536
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 29 juni 2017
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        MISCO SOLUTIONS B.V.,
      
      gevestigd te Utrecht,
      eiseres,
      advocaten mr. P.H.L.M. Kuypers en N.A.D. Groot te Breda,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      
        DE STAAT DER NEDERLANDEN,
      
      zetelend te Den Haag,
      gedaagde,
      advocaten mr. M. van Rijn en mr. ir. C. Muntinghe te Den Haag,
    
    
    
      en
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        BECHTLE DIRECT B.V.,
      gevestigd te Eindhoven,
      en 
      de naamloze vennootschap 
      
        BUYITDIRECT.COM,
      gevestigd te Hoofddorp,
      gezamenlijk tussenkomende partijen,
      advocaten: mr. A.T.M. van den Borne en mr. P.J.M. van Limpt  te Eindhoven,
    
    
    
      en
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      
        PROTINUS IT B.V.,
      gevestigd te Houten,
      tussenkomende partij,
      advocaat: mr. L. Knoups te Den Haag.
    
    
    
      Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Misco’, ‘de Staat’, ‘Bechtle’ en ‘Protinus’.
    
    
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      
        Het verloop van de procedure blijkt uit:
        -	de dagvaarding van 2 mei 2017;
        - 	de akte houdende producties, van eiseres, met producties 1-3;
        -	de akte houdende aanvullende producties, van eiseres, met producties 4-19;
        -	de brief van gedaagde d.d. 13 juni 2017, met producties 1-3;
        -	de brief van gedaagde d.d. 14 juni 2017, met productie 4;
        -	de brief van eiseres d.d. 14 juni 2017, met producties 20 en 21;
        -	de incidentele conclusie houdende een verzoek tot primair tussenkomst, subsidiair voeging, van Bechtle;
        -	de incidentele conclusie houdende een verzoek tot tussenkomst (subsidiair voeging) van Protinus;
        -	de op 15 juni 2017 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door alle  partijen pleitnotities zijn overgelegd.
      
      
    
    
      1.2.
      Ter zitting is Bechtle en Protinus toegestaan tussen te komen.
      
    
    
      1.3.
      Het bezwaar van Bechtle tegen het in het geding brengen van de akte houdende aanvullende producties van Misco wordt verworpen. Niet gebleken is dat de akte minder dan 24 uur voor aanvang van de zitting is overlegd of dat de processuele belangen van Bechtle anderszins zijn geschaad. 
      
    
    
      1.4.
      Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    
    
      2.1.
      De Staat heeft op 22 december 2016 een Europese aanbestedingsprocedure georganiseerd. Doel van de Staat was met drie aanbesteders een raamovereenkomst te sluiten voor, kort gezegd, apparatuur om tijd- en plaatsonafhankelijk te werken met mobiele en persoonsgebonden ICT-middelen. De drie winnende inschrijvers dienen de hiertoe benodigde producten (zoals laptops, tablets en smartphones) en de daarbij behorende accessoires (zoals toetsenborden, laptoptassen en usb-sticks) in webshops beschikbaar te stellen.
      
    
    
      2.2.
      In de aanbestedingsdocumentatie is vermeld dat gunning zal plaatsvinden aan de economisch meest voordelige inschrijving op basis van beste prijs-kwaliteitverhouding. 
      
      
      
      
      
      
      
      
      
    
    
      2.3.
      Bij de aanbesteding gelden de volgende subgunningscriteria en bijbehorende wegingsfactoren:
      
      
        
          
          
          
          
          
          
            
              
                
                  Subgunningcriteria
                
              
              
                
                  Te behalen punten
                
              
              
                
                  Maximale score
                
              
            
            
              
                Kwaliteit
              
              
                Wensen
              
              
                Beheer & Organisatie
              
              
                235
              
              
                1.000
              
            
            
              
                MVO
              
              
                280
              
            
            
              
                Secundair A-merk
              
              
                125
              
            
            
              
                Vragen
              
              
                Levertijden
              
              
                360
              
            
            
              
                Prijs	
              
              
                1.000
              
            
            
              
                Maximale score
              
              
                2.000
              
            
          
        
      
      
    
    
      2.4.
      Ten aanzien van de “Wensen” van het subgunningscriterium “Kwaliteit” geldt een “alles-of-niets-systeem”: inschrijvingen die voldoen aan een ter zake gestelde wens krijgen het maximaal voor die wens haalbare aantal punten toegekend en inschrijvingen die hieraan niet voldoen krijgen voor de betreffende wens geen punten toegekend. 
      
    
    
      2.5.
      Verder omvat de aanbestedingsdocumentatie wat betreft het subgunningscriterium “Prijs” de navolgende regeling: De aanbestedende dienst heeft een aantal (fictieve) referentieproducten gedefinieerd met daarbij specificaties waaraan dit product minimaal en maximaal dient te voldoen. De inschrijvers dienen aan te geven met welk concreet product zij aan de vraag naar het betreffende referentieproduct gaan voldoen. Dit concrete product dient in de webshop te worden aangeboden voor een prijs die maximaal gelijk is aan de vooraf voor het referentieproduct opgegeven plafondprijs. 
      
    
    
      2.6.
      Voort is een voorziening opgenomen die het mogelijk maakt dat de specificatie van een of meer referentieproducten wordt gewijzigd als gevolg van technologische innovaties. Dat kan ertoe leiden dat het in de webshop aangeboden assortiment moet worden gewijzigd en een nieuwe versie van een bestaand product moet worden aangeboden. In een dergelijke situatie zal ook de opgegeven plafondprijs volgens een in de aanbestedingsdocumentatie omschreven methode worden aangepast. 
      
    
    
      2.7.
      Verder geldt als voorwaarde dat alleen recente modellen die op de Nederlandse markt beschikbaar zijn mogen worden aangeboden.
      
    
    
      2.8.
      Aan de inschrijving hebben zes partijen deelgenomen. Op 12 april 2017 is de gunningsbeslissing bekend gemaakt. Misco is als vijfde inschrijver geëindigd. De score’s van Misco verhouden zich als volgt tot de drie partijen aan wie de aanbesteding is gegund.
      
      
        
          
          
          
          
          
          
          
          
            
              
                
              
              
                
                  Central Point
                
              
              
                
                  Protinus
                
              
              
                
                  Bechtle 
                
              
              
                
                  nr. 4
                
              
              
                
                  Misco
                
              
              
                
                  nr. 6
                
              
            
            
              
                Kwaliteit
              
              
                  980
              
              
                990
              
              
                995
              
              
                -
              
              
                900
              
              
                -
              
            
            
              
                Prijs
              
              
                1000
              
              
                752
              
              
                655
              
              
                -
              
              
                  55
              
              
                -
              
            
            
              
                
                  Inschrijfsom
                
                
                  (x miljoen)
                
              
              
                
                  € 31,7
                
              
              
                
                  € 34,2
                
              
              
                
                  € 35,2
                
              
              
                
                  -
                
              
              
                
                  € 41,1
                
              
              
                
                  -
                
              
            
            
              
                Totaalscore
              
              
                1980
              
              
                1742
              
              
                1650
              
              
                -
              
              
                955
              
              
                -
              
            
            
              
                rangorde
              
              
                1
              
              
                2
              
              
                3
              
              
                4
              
              
                5
              
              
                6
              
            
          
        
      
      
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        Misco vordert – zakelijk weergegeven –
        Primair
        de Staat te gebieden de gunningsbeslissing in te trekken en, voor zover de Staat nog tot gunning wil overgaan, de Staat te gebieden tot gunning aan Misco over te gaan;
        Subsidiair
        de Staat te gebieden de gunningsbeslissing in te trekken en te gebieden de inschrijvers opnieuw te beoordelen op een door de voorzieningenrechter te bepalen wijze;
        Meer Subsidiair
        de Staat te gebieden de gunningsbeslissing in te trekken, de voorliggende aanbestedingsprocedure in te trekken en, voor zover de Staat nog tot gunning wil overgaan, over  te gaan tot heraanbesteding in overeenstemming met het gelijkheids- en transparantiebeginsel;
        in alle gevallen op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van de Staat in de proceskosten.
      
      
    
    
      3.2.
      Daartoe voert Misco – samengevat – het volgende aan. 
      
        3.2.1.
        Op grond van artikel 2.113a lid 2 van de Aanbestedingswet (Aw) is een   aanbestedende dienst gehouden in geval van twijfel effectief de juistheid van de door de inschrijvers verstrekte informatie en bewijsmiddelen te controleren. In dit geval is aanleiding voor twijfel, omdat de winnende inschrijvers uitgaan van een inschrijfsom die aanzienlijk lager ligt dan de inschrijfsom van Misco en het door de Staat vooraf geschat volume (€ 50.000.000,-). Een dergelijk verschil is te meer opmerkelijk omdat de Staat voor een groot deel (40%) van de gevraagde producten heeft bepaald dat deze dienen te zijn voorzien van een MacOS of iOS besturingssysteem. Dat betekent dat deze producten geleverd dienen te worden door Apple. Omdat Apple alleen bij bijzondere gelegenheden als kerst en de lancering van een nieuw product korting verleent, kan ten aanzien van die producten geen prijsverschil tussen de inschrijvers ontstaan. Ook ingeval de andere inschrijvers niet-Apple producten goedkoper aanbieden dan Misco kan dit niet leiden tot een prijsverschil met een grootte als hier aan de orde. Er is dus alle reden voor het vermoeden dat de winnende inschrijvers zich niet hebben gehouden aan de voorwaarde alleen recente modellen die op de Nederlandse markt beschikbaar zijn aan te bieden, maar dat hun inschrijving is gebaseerd op oudere modellen. Daar komt bij dat één van de eisen is dat de inschrijver producten moet kunnen leveren met een voorziening voor implementatie en configuratie van mobiele telefoons en tablets, een zogeheten DEP-voorziening. Een dergelijke voorziening kan, voor zover het gaat om Apple-producten, slechts worden aangeboden door een authorised reseller van Apple. Misco (en Central Point) zijn authorised reseller, Bechtle en Protinus echter niet. Laatstgenoemde partijen kunnen derhalve niet voldoen aan de gestelde eisen. Bij een controle ex artikel 2.113a lid 2 Aw zullen voorgaande zaken aan het licht komen en zullen de partijen aan wie thans gunning heeft plaatsgevonden daarom moeten worden uitgesloten van deelname.
      
      
        3.2.2.
        De gunning heeft, anders dan vooraf aangegeven, niet plaatsgevonden op basis van de beste prijs-kwaliteitverhouding. Uit de gunningsbeslissing blijkt dat zowel de partijen aan wie is gegund als Misco op het onderdeel kwaliteit allen vrijwel de maximale score hebben behaald. De kwalitatieve aspecten van de inschrijving hebben derhalve geen significante invloed gehad op de uitkomst. De facto was het gunningcriterium de laagste prijs. De Staat heeft echter nagelaten deze keus te motiveren, waardoor deze onrechtmatig is.
      
      
        3.2.3.
        De aanbesteding voldoet niet aan de beginselen van transparantie en gelijkheid. De consequenties van de procedure die erin voorziet dat de specificatie van een of meer referentieproducten  als gevolg van technologische innovaties kan worden gewijzigd en van de aanpassing van de plafondprijs aan die wijziging, zijn niet vooraf te overzien. 
        
      
    
    
      3.3.
      De Staat voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
      
    
    
      3.4.
      Bechtle vordert bij wijze van tussenkomst de Staat te gebieden een raamovereenkomst met haar af te sluiten, en de vorderingen van Misco af te wijzen, met veroordeling van Misco in de kosten van het geding.
      
        3.4.1.
        Bechtle voert aan dat voor zover artikel 2.113a lid 2 Aw al bedoeld is ter bescherming van de belangen van Misco, er geen sprake is van een abnormaal lage inschrijving. Daarom bestaat voor de Staat geen reden om tot nader onderzoek over te gaan. Dat bij de selectie van inschrijvingen vooral de prijs doorslaggevend is gebleken, betekent niet dat een ander gunningcriterium dan beste prijs-kwaliteitverhouding is gehanteerd. De procedure ter zake wijziging van referentieproducten en plafondprijzen als zodanig is helder, zodat van strijd met het transparantiebeginsel geen sprake is. Dit bezwaar is bovendien tardief.
        
      
    
    
      3.5.
      Protinus vordert bij wijze van tussenkomst de Staat te gebieden haar voornemen tot gunning aan Protinus te handhaven en de vorderingen van Misco af te wijzen.
      
        3.5.1.
        Protinus betwist eveneens dat sprake is van irreële prijzen die de Staat zouden nopen tot het instellen van een onderzoek. Het nalaten van een dergelijke verplichting kan los daarvan niet tot toewijzing van het gevorderde leiden. Dat (ten minste) vier inschrijvers op twee van de drie kwaliteitscriteria de maximumscore hebben behaald wil niet zeggen dat niet mede op kwaliteit is geselecteerd. Deze uitkomst stond immers niet op voorhand vast. Het bezwaar tegen de procedure ter zake van wijziging van referentieproducten en plafondprijzen acht Protinus tardief.
        
      
    
    
      3.6.
      De Staat heeft de vorderingen van Bechtle en Protinus niet bestreden. Misco heeft verweer gevoerd overeenkomstig de hiervoor weergegeven onderbouwing van haar vordering.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling van het geschil
    
    
      4.1.
      Het spoedeisend belang vloeit voort uit de aard van de vordering. 
      
    
    
      4.2.
      Misco beroept zich op artikel 2.113a lid 2 Aw. Te zitting is door de andere partijen aangevoerd dat in deze artikel 2.116 Aw van toepassing is, als zijnde een lex specialis ten opzichte van artikel 2.113a Aw. De voorzieningenrechter volgt dit verweer niet. Zowel artikel 2.113a Aw als artikel 2.116 Aw zijn geïmplementeerd op basis van richtlijn 2014/24/EU (respectievelijk artikel 67 lid 4 en artikel 69 van genoemde richtlijn). Uit de tekst van de richtlijn noch uit de considerans volgt dat sprake is van een algemene en een meer bijzondere bepaling. Beide artikelen dienen ook een ander doel. Artikel 2.113a Aw strekt ertoe dat controle mogelijk is op de mate waarin aan gunningscriteria wordt voldaan, teneinde te voorkomen dat de aanbestedende dienst een onbeperkte keuzevrijheid heeft (en het doel van de aanbesteding wordt gemist). Artikel 2.116 Aw ziet met name op het voorkomen van gunning aan een inschrijver die lage prijzen kan hanteren vanwege technisch, economisch of juridisch ondeugdelijke veronderstellingen of praktijken, zoals niet-nakoming van dwingende sociaal-, arbeids- of milieurechtelijke voorschriften.
      
    
    
      4.3.
      Uit het voorgaande volgt dat Misco een beroep kan doen op artikel 2.113a Aw. Het doel van die regel, namelijk een correcte uitvoering van de aanbesteding, beschermt immers mede de belangen van de deelnemers aan de inschrijving.
      
    
    
      4.4.
      Misco stelt zich, gelet op hetgeen zij vordert, op het standpunt dat de door Central Point, Protinus en Bechtle opgegeven inschrijfsommen zodanig laag zijn dat reeds op voorhand vast staat dat onderzoek tot de conclusie zal leiden dat de voorgenomen gunning niet gehandhaafd kan blijven.
      
    
    
      4.5.
      Door de Staat, Bechtle en Protinus zijn ter terechtzitting echter onweersproken meerdere factoren genoemd die het verschil tussen de inschrijfsommen van de winnende inschrijvers ten opzichte van de inschrijfsom van Misco kunnen verklaren. Zo kent Misco geen staffelkortingen toe en heeft zij bepaalde producten aangeboden voor een prijs die boven de consumentenprijs op internet ligt, waardoor de inschrijfsom van Misco hoger uitkwam. Ook heeft Misco gekozen voor het aanbieden van een tweede A-merk, wat haar extra punten opleverde op het aspect kwaliteit (vanwege de verbreding van het aanbod), maar vanwege de prijs van dat artikel punten kostte op het aspect prijs. Daarnaast hebben Bechtle en Protinus aangevoerd dat korting op Apple producten wel mogelijk is en dat op niet-Apple producten meer korting kan worden verleend dan de 5% waar Misco in haar vergelijkende berekening vanuit is gegaan. 
      
    
    
      4.6.
      Dat de inschrijfsommen fors minder zijn dat het door de Staat geschatte jaarvolume van de opdracht (€ 50.000.000,-) kan in dit verband niet als aanwijzing voor onregelmatigheden worden beschouwd. De inschrijfsom van Misco ligt  ongeveer 18% lager dan dat geschatte jaarvolume en in het voorgaande zijn omstandigheden genoemd die de afwijking van de andere inschrijvers ten opzichte van de inschrijfsom van Misco kunnen verklaren. Bovendien is ter zitting onweersproken aangevoerd dat het bedrag van € 50.000.000,- voor circa € 5.000.000,- ziet op nevenproducten, waarvan de prijs pas in een later stadium van de aanbestedingsprocedure bekend wordt. 
      
    
    
      4.7.
      Het eerst ter terechtzitting door Misco aangevoerde punt dat Bechtle en Protinus niet in staat zijn een zogeheten DEP-voorziening aan te bieden is door die partijen ontkend in die zin dat beide genoemde partijen hebben verklaard hiervoor een onderaannemer in te schakelen. 
      
    
    
      4.8.
      Gelet op het gemotiveerde verweer tegen de stellingen van Misco op dit punt is de voorzieningenrechter van oordeel dat onvoldoende zeker is dat bij een controle als bedoeld in artikel 2.113a Aw geconstateerd zal worden dat de voorgenomen gunning niet kan worden gehandhaafd. De vorderingen van Misco, die als vermeld op deze veronderstelling zijn gebaseerd, zijn daarom niet op deze grond toewijsbaar. 
      
    
    
      4.9.
      Wat betreft de stelling van Misco dat de selectie van de inschrijvingen niet als aangekondigd is gebaseerd op beste  prijs-kwaliteitverhouding maar op basis van de laagste prijs oordeelt de rechtbank als volgt. Het was alle inschrijvers vooraf bekend dat de puntentoekenning ter zake van wensen op het gebied van kwaliteit uitging van een “alles-of-niets-systeem”. Iedere inschrijver zal proberen aan zoveel mogelijk wensen te voldoen. Hierdoor zal het aantal behaalde punten in alle gevallen groot zijn. Ingeval alle inschrijvers te kennen geven dat zij aan alle wensen op het gebied van kwaliteit willen voldoen zal dit ertoe leiden dat zij allen het maximale aantal punten verwerven en resteert het onderscheid in de prijs. Dat betekent echter niet dat geen selectie op basis van beste prijs-kwaliteitverhouding heeft plaatsgevonden. Als alle inschrijvers dezelfde kwaliteit garanderen is de goedkoopste inschrijver degene met de beste prijs-kwaliteitverhouding. Het voorgaande zou mogelijk anders kunnen zijn indien de kwaliteitseisen zodanig zijn geformuleerd dat iedere inschrijver zonder enige moeite daaraan kan voldoen. Het feit dat in onderhavig geval ook op het aspect kwaliteit een ongelijke puntentoekenning heeft plaatsgevonden toont echter aan dat een dergelijke situatie zich hier niet voordoet. In dat laatste geval had Misco, gelet op de Grossmann-jurisprudentie, overigens eerder haar bezwaren kenbaar moeten maken.
      
    
    
      4.10.
      Het door Misco opgeworpen bezwaar dat niet is voldaan aan het transparantie- en gelijkheidsbeginsel omdat vooraf niet kan worden ingeschat wanneer en in welke mate over zal worden gegaan tot aanpassing van de specificatie van een of meer referentieproducten  en de daarvoor geldende plafondprijs, wordt tardief geacht. Dat voornoemd aspect onderdeel was van de aanbesteding was Misco reeds bij het doen van haar inschrijving bekend.  Wanneer een deelnemer niet klaagt over een door hem gesteld gebrek in de aanbestedingsprocedure op het tijdstip dat hij dit gebrek kende of behoorde te kennen, maar vervolgens wel inschrijft, heeft hij in beginsel zijn recht verwerkt om alsnog te klagen over het gestelde gebrek. Misco heeft geen feiten of omstandigheden gesteld die ertoe leiden dat daarover in dit geval anders zou moeten worden geoordeeld. 
      
    
    
      4.11.
      Het voorgaande leidt ertoe dat de vorderingen van Misco jegens de Staat niet toewijsbaar zijn. 
      
    
    
      4.12.
      Nu er geen aanwijzingen zijn dat de Staat haar voorgenomen gunningsbeslissing niet ten uitvoer zal leggen hebben Bechtle en Protinus onvoldoende belang bij toewijzing van hun vordering in tussenkomst.
      
    
    
      4.13.
      Misco zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding in de hoofdzaak en in de procedures tot tussenkomst, in alle gevallen begroot op begroot op € 1.434,-, waarvan € 816,- aan salaris advocaat en € 618,-- aan griffierecht Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter:
    
    
    
      
        in de hoofdzaak
      
    
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen af;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt Misco in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van de Staat begroot op € 1.434,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 618,-- aan griffierecht;
      
    
    
      5.3.
      bepaalt dat bij gebreke van betaling binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is;
      
    
    
      5.4.
      
        verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
        
          in de tussenkomst van Bechtle
        
      
      
    
    
      5.5.
      wijst de vorderingen af;
      
    
    
      5.6.
      veroordeelt Misco in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van Bechtle begroot op € 1.434,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 618,-- aan griffierecht;
      
    
    
      5.7.
      bepaalt dat bij gebreke van betaling binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is;
      
    
    
      5.8.
      verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
      
      
        
          in de tussenkomst van Protinus
        
      
      
    
    
      5.9.
      wijst de vorderingen af;
      
    
    
      5.10.
      veroordeelt Misco in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van Protinus begroot op € 1.434,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 618,-- aan griffierecht;
      
    
    
      5.11.
      verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. G.H.I.J. Hage en in het openbaar uitgesproken op 29 juni 2017. 
      
      
      
      
      
      
        JWR