ECLI:NL:GHAMS:2012:BX6563, Gerechtshof Amsterdam, 04-09-2012, 200.084.744
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2012-09-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Zorgplicht curator bij borgtochtovereenkomst tussen curator en particuliere borg. Oneigenlijke dwaling.
        Het hof is van oordeel dat in het geval van (oneigenlijke) dwaling ter zake van een borgtochtovereenkomst tussen een particulier en een faillissementscurator als uitgangspunt heeft te gelden dat het de curator alleen vrij staat te betogen dat de dwaling voor rekening van de borg dient te blijven indien de curator stelt, en voor zover nodig bewijst, dat hij de borg omtrent die risico's heeft voorgelicht. In beginsel kan de curator in het kader van artikel 3:35 BW in het onderhavige geval dan ook alleen een beroep doen op gerechtvaardigd vertrouwen indien de borg omtrent de aan de borgstelling verbonden risico’s is voorgelicht of zich daarvan anderszins bewust was. De borg is geslaagd in het tegenbewijs van haar verklaringen in de borgstellingsovereenkomst dat de curator haar heeft gewezen op de risico’s die zijn verbonden aan het aangaan van de borgtocht en dat zij zich van die risico’s bewust was. Beroep van de curator op artikel 3:35 BW slaagt niet.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
      nevenzittingsplaats Arnhem
    
    
    sector civiel recht
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.084.744
      (zaaknummer/rolnummer rechtbank 281016 / HA ZA 10-194)
    
    
    arrest van de tweede civiele kamer van 4 september 2012
    
    inzake
    
    
      1. [appellant sub 1],
      2. [appellant sub 2],
      appellanten,
      beiden wonende te [woonplaats],
      advocaat: mr. H.A. Stein,
    
    
    tegen:
    
    
      mr. Hendrik Dulack,
      in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van:
      - de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
        United Internet B.V.,
      - de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
        Psychologisch Adviesburo Libertijn B.V.,
      - de naamloze vennootschap
        N2 Value N.V.,
      - de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
        Qa Systems International B.V.,
      - de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
        Qa Systems Technologies B.V.,
      - de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
        [A] Holding B.V.,
      - de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
        Transportbedrijf [A] B.V.,
      - [B], handelende onder de naam [bedrijf B],
      (hierna te noemen: ‘de faillissementen’)
      wonende te Amerongen, gemeente Utrechtse Heuvelrug,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. J.P. de Boer.
    
    
    Partijen worden hierna [appellant sub 1], [appellant sub 2] en de curator genoemd. [appellant sub 1] en [appellant sub 2] gezamenlijk worden ook [appellanten] genoemd. 
    
    1.	Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    1.1	Voor het verloop van de procedure tot dan toe verwijst het hof naar het in deze zaak gewezen arrest van 6 december 2011. Bij dat arrest is [appellant sub 1] toegelaten om tegenbewijs te leveren van de waarheid van haar verklaringen dat zij zich van de aan borgtochtovereenkomst verbonden risico’s bewust was en dat de (toenmalige) curator haar op die risico’s heeft gewezen. 
    
    1.2	In het kader van deze bewijsopdracht heeft [appellant sub 1] op 28 februari 2012 mr. H. Dulack, [appellant sub 2], zichzelf en mr. [getuige] als getuige doen horen. Op 11 april 2012 heeft [appellant sub 1] [getuige] als getuige doen horen. De van de getuigenverhoren opgemaakte processen-verbaal bevinden zich bij de stukken. De curator heeft afgezien van contra-enquête. 
    
    1.3	Partijen hebben gelijktijdig een memorie na enquête genomen, waarna zij om arrest hebben gevraagd en het hof arrest heeft bepaald.
    
    
      2.	De verdere beoordeling van het geschil in hoger beroep
      2.1	Bij voornoemd tussenarrest van 6 december 2011 heeft het hof geoordeeld dat de curator in het kader van artikel 3:35 van het Burgerlijk Wetboek (BW) in het onderhavige geval alleen een beroep kan doen op gerechtvaardigd vertrouwen indien [appellant sub 1] omtrent de aan de borgstelling verbonden risico’s is voorgelicht of zich daarvan anderszins bewust was. Het hof persisteert bij zijn tussenarrest. Indien is bewezen dat de curator [appellant sub 1] heeft voorgelicht omtrent de aan de borgstelling verbonden risico’s of indien (bij gebreke daarvan) bewezen is dat [appellant sub 1] zich niettemin van die risico’s bewust was, mocht de curator er gerechtvaardigd op vertrouwen dat de wil van [appellant sub 1] overeenstemde met haar in de borgstellingsovereenkomst gedane verklaringen. Gelet op het in dit verband uit de borgtochtovereenkomst voortvloeiende dwingende bewijs, is [appellant sub 1] in de gelegenheid gesteld tegenbewijs te leveren. 
      2.2	Geen van de getuigen heeft verklaard dat [appellant sub 1] door of namens de curator is voorgelicht omtrent de aan de borgstelling verbonden risico’s. Uit de verklaringen van mr. Richel volgt dat hij over de borgstellingsovereenkomst geen contact heeft gehad met [appellant sub 1]. Dat geldt ook voor mrs. Neijt en Dulack. Voor zover al met [appellant sub 1] over de borgstelling is gesproken, is dat in een vroeg stadium geweest waarbij alleen nog in zijn algemeenheid de mogelijkheid van borgstelling aan de orde is gesteld. Ook uit de verklaring van [appellant sub 1] zelf volgt dat zij nooit door of namens de curator over de aan de borgstellingsovereenkomst verbonden risico’s is voorgelicht. De enkele kennisname door [appellant sub 1] van de zinsnede in de (concept-)overeenkomsten - kort samengevat - dat zij zich bewust was van het feit dat zij door ondertekening van de borgtochtovereenkomst de verplichting heeft om de schuld aan [appellant sub 2] te voldoen (alinea c van de considerans), kan niet worden aangemerkt als een afdoende voorlichting ten aanzien van de aan de borgstelling verbonden risico’s. Daarmee is [appellant sub 1] geslaagd in het tegenbewijs van de waarheid van haar verklaring dat de (toenmalige) curator haar heeft gewezen op de risico’s die zijn verbonden aan het aangaan van de borgtocht. 
      2.3	Dat [appellant sub 1] het contact met de curator heeft afgehouden en daarmee de mogelijkheid tot voorlichting heeft geblokkeerd, zoals de curator heeft betoogd, kan uit de getuigenverklaringen niet worden afgeleid. Daaruit volgt - zakelijk samengevat - niet meer dan dat [appellant sub 2] heeft gezegd dat de communicatie via hem moest verlopen. Dat ontslaat de curator evenwel niet van zijn zorgplicht om zich ervan te vergewissen dat [appellant sub 1] zelf zich van de aan de borgstelling verbonden risico’s bewust was, temeer niet nu [appellant sub 2] de schuldenaar was voor wiens schuld [appellant sub 1] zich borg stelde. Evenmin kan aan die zorgplicht afdoen dat [appellant sub 1] mogelijk ook een eigen belang had bij het afgeven van de borgtocht. Dat eventuele eigen belang (waarbij de curator doelt op de intrekking van de paulianavordering) betrof bovendien een vordering die door [appellant sub 1] uitdrukkelijk werd betwist en die rechtstreeks verband hield met (en afgeleid was van) de vorderingen van de curator op [appellant sub 2], waarvoor [appellant sub 1] zich nu juist borg stelde. Ook onder die omstandigheden kan de curator alleen een beroep doen op gerechtvaardigd vertrouwen indien hij [appellant sub 1] omtrent de aan de borgstelling verbonden risico’s heeft voorgelicht of indien zij zich van die risico’s anderszins bewust was. 
      2.4	Uit de verklaringen van [appellant sub 1] en [appellant sub 2] volgt dat [appellant sub 1] zich, anders dan zij in de borgstellingsovereenkomst heeft verklaard, niet bewust was van de reikwijdte van de met de borgstellingsovereenkomst aangegane verplichtingen en daarmee samenhangende risico’s, met name niet voor zover de borgstellingsovereenkomst niet beperkt was tot de overwaarde van de woning bij verkoop. Dit wordt door de andere getuigen niet weersproken. Geen van hen heeft uit eigen waarneming kunnen verklaren dat [appellant sub 1] zich van die reikwijdte van de borgstellingsovereenkomst en daaraan verbonden risico’s wel bewust was. Dat [appellant sub 1] secretaresse is geweest op een advocatenkantoor, zij zich heeft laten bijstaan door een advocaat, haar man advocaat is geweest en zij met haar man de overeenkomst(en) heeft doorgenomen, is in dit verband onvoldoende om te kunnen concluderen dat [appellant sub 1] zich van de aan de borgstellingsovereenkomst verbonden risico’s bewust was. Daarmee is [appellant sub 1] ook in het tegenbewijs ter zake van de waarheid van die verklaring in borgstellingsovereenkomst geslaagd. 
      2.5	De curator heeft in hoger beroep geen ander concreet en specifiek bewijs aangeboden dan door het horen van reeds door [appellant sub 1] voorgebrachte getuigen. Voor nadere bewijslevering bestaat dan ook geen aanleiding. 
      2.6	Uit het voorgaande volgt dat de curator geen beroep toekomt op het bepaalde in artikel 3:35 BW. Het verweer van [appellant sub 1] dat haar wil niet overeenstemde met de in de borgstellingsovereenkomst vervatte verklaring voor zover daarbij de omvang van haar verplichtingen niet beperkt was tot de overwaarde van de woning bij verkoop, slaagt. Dit betekent dat de overeenkomst waarop de vordering van de curator is gebaseerd, bij gebreke van een daarop door [appellant sub 1] gerichte wil, niet is komen vast te staan en dat die vordering dient te worden afgewezen. Het hoger beroep van [appellant sub 1] slaagt. De grieven behoeven voor het overige geen (afzonderlijke) behandeling. 
      2.7	Zoals reeds overwogen bij voornoemd tussenarrest van 6 december 2011 zal het bestreden vonnis in het incident van 28 april 2010 voor zover daarbij de vorderingen tot oproeping in vrijwaring zijn afgewezen, worden bekrachtigd. Het hoger beroep tegen het vonnis van 4 augustus 2010 is, gelet op het bepaalde in artikel 131 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, niet-ontvankelijk. Het bestreden vonnis van 16 februari 2011 (in rechtsoverweging 3.7 van het tussenarrest van 6 december 2011 abusievelijk aangeduid als het bestreden vonnis van 28 juni 2011) zal worden bekrachtigd voor zover gewezen tussen de curator en [appellant sub 2]. [appellant sub 2] zal worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep voor zover tussen hem en de curator gevoerd. Nu niet is gebleken dat de curator in de procedure in hoger beroep jegens [appellant sub 2] afzonderlijk kosten heeft moeten maken, zullen de kosten aan de zijde van de curator in dit verband worden vastgesteld op nihil. Voor het overige zal het bestreden vonnis van 16 februari 2011 voor zover gewezen tussen de curator en [appellant sub 1] worden vernietigd en zullen de vorderingen van de curator jegens [appellant sub 1] alsnog worden afgewezen. De curator zal als de (materieel) in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure jegens [appellant sub 1] in beide instanties in de hoofdzaak, te vermeerderen met de niet betwiste nakosten en de wettelijke rente. Waar [appellant sub 1] en [appellant sub 2] in de hoofdzaak gezamenlijk hebben geprocedeerd en zich hebben laten bijstaan door dezelfde advocaat, zal de helft van de proceskosten in de hoofdzaak in hoger beroep worden toegerekend aan [appellant sub 2] en zal de curator ten aanzien van [appellant sub 1] dus slechts in de andere helft van de kosten worden veroordeeld. Dat geldt niet voor de kosten betreffende de getuigenverhoren nu deze uitsluitend zijn gemaakt in de zaak tussen de curator en [appellant sub 1]; die kosten zal de curator geheel dienen te dragen. Tevens zal de curator, zoals gevorderd, worden veroordeeld tot terugbetaling van hetgeen [appellant sub 1] ingevolge het vonnis van 16 februari 2011 aan de curator heeft voldaan.
    
    
    3.	De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    verklaart [appellanten] niet ontvankelijk in hun hoger beroep tegen het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Utrecht van 4 augustus 2010;
    
    bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Utrecht van 28 april 2010 voor zover daarbij de vorderingen tot oproeping in vrijwaring zijn afgewezen; 
    
    bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Utrecht van 16 februari 2011 voor zover tussen de curator en [appellant sub 2] gewezen; 
    
    veroordeelt [appellant sub 2] in de kosten van het hoger beroep voor zover gevoerd tussen [appellant sub 2] en de curator, tot aan deze uitspraak aan de zijde van curator vastgesteld op nihil;
    
    vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Utrecht van 16 februari 2011 voor zover tussen de curator en [appellant sub 1] gewezen en in zoverre opnieuw recht doende: 
    
    wijst de vorderingen van de curator af;
    
    veroordeelt de curator om binnen twee weken na de datum van dit arrest aan [appellant sub 1] te betalen al hetgeen zij naar aanleiding van het vonnis van de rechtbank Utrecht van 16 februari 2011  aan de curator heeft betaald, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling door [appellant sub 1] tot aan de dag van algehele (terug)betaling door de curator;
    
    veroordeelt de curator in de kosten van beide instanties voor zover gevoerd tussen de curator en [appellant sub 1], tot aan de bestreden uitspraak wat betreft de eerste aanleg aan de zijde van [appellant sub 1] vastgesteld op € 2.000,-- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en € 592,50 aan verschotten (griffierecht) en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep aan de zijde van [appellant sub 1] vastgesteld op € 9.789,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, op € 737,50 voor griffierecht en op  € 45,40 voor exploitkosten, te vermeerderen met een bedrag aan nasalaris van € 131,00 ingeval van niet-betekening van het arrest en € 205,00 aan nasalaris ingeval van betekening van het arrest, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de veertiende dag na de datum van dit arrest tot aan de dag van algehele voldoening;
    
    verklaart het arrest wat betreft voornoemde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. A. Smeeïng-van Hees, A.A. van Rossum en F.J.P. Lock en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 4 september 2012.
    
    Bij afwezigheid van de voorzitter is dit arrest ondertekend door mr. Lock