ECLI:NL:GHAMS:2012:1198, Gerechtshof Amsterdam, 29-05-2012, 200.058.880-01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2012-05-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidszaak. Wanprestatie ten aanzien van pensioentoezegging schadeomvang.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      EERSTE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    
      	ARREST
    
    
    
      	in de zaak van:
    
    
    
    
          [APPELLANT],
          wonende te [woonplaats],        
      APPELLANT,
          advocaat: mr. J.H.H. Baljet te Amsterdam,  
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
          de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
          [GEÏNTIMEERDE],
        gevestigd te [woonplaats],
      GEÏNTIMEERDE,
          advocaat: mr. H.P. Wellenberg te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerde] genoemd.
    
    
    
      Bij dagvaarding van 15 februari 2010 is [appellant] in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam, hierna de kantonrechter, van 4 januari 2010, onder kenmerk 1005060 CV EXPL 08-36962 uitgesproken tussen hem als eiser en [geïntimeerde] als gedaagde.
    
    
    
      [appellant] heeft bij memorie met producties tegen genoemd vonnis zeven grieven aangevoerd, zijn eis gewijzigd en vermeerder, bewijs  aangeboden en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en bij arrest uitvoerbaar bij voorraad zijn wijzen [geïntimeerde] zal veroordelen tot betaling binnen twee maanden na het te wijzen arrest op straffe van verbeurte van een dwangsom aan Aegon Levensverzekering N.V., hierna Aegon, van een door, het hof leest, Tony Hemelaar dan wel een andere door [appellant] of het hof aan te wijzen deskundige vast te stellen koopsom ter verwezenlijking van een verzekerd kapitaal per 1 juli 2040 van € 95.146,-, het hof begrijpt een bedrag van € 1.967,71 te vermeerderen met de wettelijke verhoging van vijftig procent en de wettelijke rente, de wettelijke verhoging van vijftig procent en wettelijke rente over een bedrag van € 4.505,13, alsmede van een bedrag van € 1.158,- en wettelijke rente, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met nakosten en de wettelijke rente.    
    
    
    
      Bij memorie, met producties, heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden, bewijs aangeboden en geconcludeerd, het hof leest, tot bekrachtiging van het bestreden vonnis en tot afwijzing van de in hoger beroep gewijzigde veroordeling met veroordeling van [appellant] in het hof begrijpt de kosten van de procedure in hoger beroep. 
    
    
    
      Partijen hebben de zaak op 17 april 2012 laten bepleiten door hun advocaten aan de hand van pleitaantekeningen die aan het hof zijn overgelegd. Bij die gelegenheid hebben partijen nadere inlichtingen verschaft.
    
    
    
      Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd op de stukken van beide instanties.
    
    
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder “Feiten (1.1 tot en met 1.12) een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daaromtrent bestaat geen geschil, zodat ook het hof die feiten tot uitgangspunt neemt, met dien verstande dat partijen het erover eens zijn dat [appellant], anders dan de kantonrechter overwoog, met ingang van          24 november 2004 en niet met ingang van 14 november 2005 arbeidsongeschikt is geworden.
    
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1
      Het gaat in deze zaak om het volgende.
      a. [appellant] is met ingang van 1 februari 2002 als assistent-makelaar bij [geïntimeerde] in dienst getreden.
      b. De schriftelijke arbeidsovereenkomst bepaalt onder meer het volgende:
      
        Werknemer heeft recht op een pensioenverzekerings-premiebijdrage van 50% door werkgever in de collectieve regeling binnen het bedrijf van werkgever.
      
      c. [geïntimeerde] heeft als werknemersbijdrage aan het pensioen maandelijks aanvankelijk € 66,16 op het bruto salaris van [appellant] ingehouden en vervolgens € 69,10.
      d. [geïntimeerde] heeft haar verplichtingen uit hoofde van de pensioentoezegging aan [appellant] via een tussenpersoon ondergebracht bij Aegon.
      e. De toepasselijke “Aanvullende voorwaarden van vrijstelling van premiebetaling bij gehele of gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid van de verzekerde 1997 Dg”, hierna: de Aanvullende voorwaarden, luiden voor zover van belang:
      
      
        
          “1.  Omschrijving arbeidsongeschiktheid
        
      
    
    
      1.1
      
        
          Arbeidsongeschiktheid is aanwezig, indien de verzekerde als rechtstreeks en objectief medisch vast te stellen gevolg van ziekte, gebreken.. niet in staat is om met arbeid – waaronder wordt verstaan alle algemeen geaccepteerde arbeid waartoe de verzekerde met zijn bekwaamheden en krachten in staat is – tenminste 55% te verdienen van hetgeen gezonde mensen met soortgelijke opleiding en ervaring ter plaatse waar hij arbeid verricht of het laatst heeft verricht of in de omgeving daarvan, met arbeid gewoonlijk verdienen.
        
        
          ...
        
      
    
    
      1.3
      
        Een verzekerde wordt in ieder geval geacht geheel of gedeeltelijk arbeidsongeschikt te zijn indien, zodra en zolang het uitvoeringsorgaan van de WAO (wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering)hem een uitkering verleent op grond van een arbeidsongeschiktheid van tenminste 45%. ...
      
      
      
        
          2. Ingang en einde van de vrijstelling
        
      
    
    
      2.1
      
        De vrijstelling gaat in op de dag, waarop de verzekerde gedurende 52 weken onafgebroken arbeidsongeschikt is geweest, danwel op de dag waarop de WAO-uitkering aanvangt als deze dag eerder ligt. De vrijstelling gaat evenwel niet eerder in dan 52 weken vóór de ontvangst van het verzoek tot toekenning.
      
    
    
      2.2
      
        
          De vrijstelling wordt verleend voor de verdere duur van de arbeidsongeschiktheid, maar niet langer dan tot de voor de verzekerde geldende pensioendatum. ...
        
        
          ...
        
        
          6 Uitsluitingen
        
        
          ...
        
      
    
    
      6.2
      
        Vrijstelling van premiebetaling ... wordt voorts niet verleend indien:
      
      
        a. arbeidsongeschiktheid reeds geheel of gedeeltelijk bestond bij het sluiten van de verzekering;
      
      
        b. niet alle door de collectiviteit verschuldigde premies, vervallen vóór de dag waarop de vrijstelling zou ingaan, voldaan zijn.”
      
      f. [appellant] is op 24 november 2004 arbeidsongeschikt geworden en hij heeft zijn werkzaamheden voor het einde van de arbeidsovereenkomst niet hervat.
      g. [geïntimeerde] heeft de arbeidsovereenkomst met [appellant] met ingang van 24 november 2007 beëindigd.
      h. In augustus 2007 heeft Aegon [appellant] medegedeeld dat de opbouw van zijn pensioen met terugwerkende kracht tot 1 januari 2005 was gestaakt.
      i. Aanvankelijk gaf Aegon als reden voor het stopzetten van de pensioenopbouw dat de arbeidsovereenkomst met [appellant]  was geëindigd, vervolgens beriep zij zich op een achterstand in de betaling van de premie door [geïntimeerde].
      j. Op 17 augustus 2007 heeft [geïntimeerde] Aegon verzocht op te geven welk bedrag moest worden voldaan voor de affinanciering van de pensioenaanspraken van [appellant]. Nadat Aegon had bericht dat een bedrag van € 4.505,13 diende te worden bijgestort, heeft [geïntimeerde] daaraan op    9 juli 2008 uitvoering gegeven.
      
    
    
      3.2 [
      appellant] heeft in eerste aanleg, na eiswijziging laatstelijk bij repliek, gevorderd, verkort weergegeven, dat [geïntimeerde] zou worden bevolen ervoor zorg te dragen voor herstel van de pensioenpolis zodat op deze polis premievrijstelling zou worden verleend in verband met zijn arbeidsongeschiktheid, althans dat zij wordt veroordeeld tot betaling aan Aegon dan wel een pensioenverzekeraar naar keuze van [appellant] van pensioenpremie ten bedrage van € 1.249,54 per jaar, een bedrag van € 375,40 bruto ter zake van te veel ingehouden pensioenpremie over de periode 2002 tot             24 november 2005 alsmede een bedrag van  € 1.796,60,- bruto in verband met ten onrechte ingehouden premies op zijn salaris over de periode 24 november 2005 tot en met 31 januari 2008 en een bedrag van € 324,- bruto wegens teveel ingehouden pensioenpremie, met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente over deze drie laatste bedragen. Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter [geïntimeerde] veroordeeld aan [appellant] een bedrag te betalen van € 595,20 bruto wegens te veel ingehouden netto loon, de overige vorderingen van [appellant] voor zover in eerste aanleg aan de orde afgewezen en bepaald dat iedere partij de eigen proceskosten moet dragen. Tegen dit vonnis en de gronden waarop het berust richten zich de grieven.
      
    
    
      3.3
      De grieven 1 tot en met 4 betreffen de vordering van [appellant] verband houdend met de schade die hij stelt te lijden doordat Aegon hem door toedoen van [geïntimeerde] geen premievrijstelling bij arbeidsongeschiktheid heeft verleend. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Het hof overweegt als volgt. 
      
    
    
      3.4 [
      appellant] heeft aan zijn vordering allereerst de stelling ten grondslag gelegd dat hij arbeidsongeschikt is in de zin van art. 1 van de hierboven gedeeltelijk geciteerde Aanvullende voorwaarden. De betwisting van [geïntimeerde] dat [appellant] sedert 24 november 2004 arbeidsongeschikt is in de hiervoor bedoelde zin kan geen stand houden, reeds omdat als onweersproken vast staat dat [appellant] van het UWV een uitkering ontvangt naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 80-100%. Weliswaar blijkt uit de als prod. 6 bij de memorie van grieven overgelegde brief van het UWV dat het UWV na het tweede ziektejaar een loonsanctie van 52 weken heeft toegepast, maar [geïntimeerde] heeft geen feiten gesteld waaruit valt af te leiden dat de gezondheidstoestand van [appellant] gedurende genoemde periode van 52 weken en het daaraan voorafgegane eerste ziektejaar afweek van die tijdens de daarop volgende periode waarover het UWV hem een uitkering heeft toegekend en toekent op basis van volledige arbeidsongeschiktheid. Dit leidt tot de conclusie dat [appellant] in beginsel vanaf 24 november 2005 (52 weken na de aanvang van zijn arbeidsongeschiktheid) recht zou hebben gehad op premievrijstelling. 
      
    
    
      3.5
      Vervolgens moet de vraag worden beantwoord of Aegon, zoals [appellant] stelt en [geïntimeerde] betwist, met een beroep op het hiervoor geciteerde art. 6 lid sub b van de Aanvullende voorwaarden wegens achterstalligheid bij de betaling van pensioenpremie premievrijstelling heeft mogen weigeren. Mevrouw Sprenger heeft ter gelegenheid van de pleidooien verklaard dat [geïntimeerde] van Aegon  kwartaaloverzichten ontving waarop de volgens Aegon verschuldigde premie was vermeld en dat [geïntimeerde] halfjaarlijks een door haar geschat “rond bedrag” betaalde teneinde ervoor te zorgen “dat de premieachterstand niet te hoog werd”. [geïntimeerde] was zich er dus van bewust dat zij achter was met het betalen van pensioenpremies. Hierop stuit het beroep af dat [geïntimeerde] erop heeft gedaan dat Aegon haar ter zake niet, althans te laat heeft gerappelleerd. [geïntimeerde] heeft nog wel gesteld dat zij met de tussenpersoon heeft getelefoneerd over de omvang van haar verplichtingen, maar dit kan haar niet baten nu zij in elk geval wist dat er gedurende geruime tijd een premieachterstand was. Verder heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat niet is voldaan aan de voorwaarde als bedoeld in artikel 2 van de Bijzondere voorwaarden van Aegon ingevolge de Pensioen– en spaarfondsenwet (prod.1 bij de memorie van antwoord). Ook daarin volgt het hof haar niet, omdat deze bepaling in algemene zin het door de verzekeraar laten vervallen of premievrij maken van de verzekering wegens het niet betalen van premie door de verzekeringnemer betreft en de bepaling een beroep van de verzekeraar op de uitsluiting neergelegd in art. 6.2 sub b van de aanvullende voorwaarden onverlet laat. De slotsom is dan ook dat het Aegon vrijstond geen premievrijstelling te verlenen. 
      
    
    
      3.6
      Uit het feit dat [geïntimeerde], zoals hiervoor is overwogen, ervan op de hoogte was dat er een achterstand bestond bij het betalen van de pensioenpremie en zij deze niet heeft aangezuiverd volgt dat zij jegens [appellant] toerekenbaar is tekortgeschoten in de uitvoering van de pensioentoezegging in de arbeidsovereenkomst. [geïntimeerde] is dan ook gehouden de schade te vergoeden die [appellant] als gevolg daarvan lijdt.
      
    
    
      3.7
      Dienaangaande overweegt het hof als volgt. [appellant] moet worden gebracht in de situatie waarin hij zou hebben verkeerd als [geïntimeerde] haar verplichtingen ter zake van tijdige betaling van de pensioenpremies was nagekomen. In dat geval zou de vrijstelling van premiebetaling ingevolge het bepaalde in art. 2.2 van de Aanvullende voorwaarden voor de verdere duur van de arbeidsongeschiktheid zijn verleend, maar niet langer dan tot de voor [appellant] geldende pensioendatum. [appellant] stelt met een beroep op de door hem in hoger beroep overgelegde medische stukken waaronder een advies van Mr. Drs. F.G.J. Wolthuis, verzekeringsarts, dat ervan moet worden uitgegaan dat hij volledig en blijvend arbeidsongeschikt is. [geïntimeerde] heeft dat betwist en aangevoerd dat aan het rapport van verzekeringsarts Wolthuis geen betekenis mag worden toegekend omdat het op in opdracht van [appellant] is opgesteld en het rapport dateert van 24 juli 2007, vijf jaar na de volgens de polis relevante datum van arbeidsongeschiktheid.
      
    
    
      3.8 [
      geïntimeerde] heeft naar het oordeel van het hof onvoldoende gesteld om aan de juistheid van de bevindingen en de objectiviteit van de door [appellant] ingeschakelde verzekeringsarts te twijfelen. De verzekeringarts heeft in zijn rapportage moeten terugkijken. Als dat, zoals [geïntimeerde] stelt maar onvoldoende heeft toegelicht, in dit geval onmogelijk is, rijst de vraag waarom zij wil dat een andere deskundige wordt benoemd. Het hof ziet daar geen aanleiding toe. Verder heeft [geïntimeerde] betoogd dat uit de door [appellant] overgelegde stukken blijkt dat [appellant] ten tijde van de aanvang van de pensioen verzekering reeds arbeidsongeschikt was. Aegon heeft de afwijzing van de premievrijstelling hierop evenwel niet gebaseerd. Voor zover [geïntimeerde] bedoelt te stellen dat de verwachting is gewettigd dat Aegon het verzoek om premievrijstelling  alsnog van de hand zou wijzen met een beroep op  reeds bestaande arbeidsongeschiktheid heeft [geïntimeerde] deze stelling onvoldoende onderbouwd. Het hof kent betekenis toe aan het feit dat ter zitting naar voren is gekomen dat [appellant] totdat hij bijna drie jaar na zijn indiensttreding uitviel, vrijwel niet verzuimd heeft wegens ziekte.
      
    
    
      3.9
      Het voorgaande voert tot de slotsom dat [geïntimeerde], zoals gevorderd, een koopsom dient te storten teneinde de pensioenschade van [appellant] te vergoeden. Uit de bij de memorie van grieven als producties 15 en 16 overgelegde overzichten leidt het hof af dat bij voortzetting van de pensioenopbouw van [appellant] tot de pensioendatum een kapitaal bij leven van [appellant] zou zijn opgebouwd van                € 95.146,- en dat is opgebouwd een kapitaal van                € 28.071,83. [appellant] heeft onweersproken gesteld dat per    1 april 2011 met de inkoop van het verschil tussen beide bedragen een koopsomstorting gemoeid zou zijn geweest van      € 21.381,-. Het hof zal [appellant] in de gelegenheid stellen bij akte een offerte van Aegon in het geding te brengen waaruit blijkt welk bedrag voor het volstorten van het pensioenkapitaal van [appellant] op 10 oktober 2012 moet worden betaald. [geïntimeerde] zal daarop bij akte mogen reageren, waarbij haar, teneinde zoveel mogelijk problemen met het verstrijken van de geldigheidsduur van de offerte te voorkomen, slechts een peremptoir uitstel van vier weken zal worden toegestaan. Als het niet mogelijk blijkt eindarrest te wijzen voordat de offerte zijn geldigheid heeft verloren zal het hof op de voet van art 6:97 BW het door [geïntimeerde] te storten bedrag schatten. De verdere behandeling van de grieven 1 tot en met 4 wordt aangehouden. 
      
    
    
      3.10
      In grief 5 stelt [appellant] dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat [geïntimeerde] over de jaren 2002 tot en met 2005 een bedrag van € 595,20 te veel heeft ingehouden in plaats van een bedrag van € 1.967,71 en in grief 6 klaagt hij erover dat de kantonrechter geen beslissing heeft gegeven over de gevorderde wettelijke verhoging en wettelijke rente.
      
    
    
      3.11
      Het hof overweegt als volgt. [geïntimeerde] heeft de wijze waarop [appellant] het bedrag van € 1.967,71 heeft berekend, niet bestreden. Dit bedrag is dus toewijsbaar, evenals de gevorderde wettelijke rente. De wettelijke verhoging zal het hof matigen tot twintig procent. De grieven 5 en 6 slagen.
      
    
    
      3.12
      Grief 7 strekt ten betoge dat de kantonrechter [geïntimeerde] in de proceskosten had moeten veroordelen in plaats van deze te compenseren. Uit al hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat ook deze grief terecht is voorgedragen.  
      
    
    
      3.13
      Met betrekking tot hetgeen [appellant] overigens in hoger beroep bij wijze van vermeerdering van eis vordert overweegt het hof het volgende. Ter zitting in hoger beroep heeft [appellant] de vordering sub 3, die ertoe strekt dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot betaling van de wettelijke verhoging en de wettelijke rente over de door [geïntimeerde] verrichte nabetaling van pensioenpremie ten bedrage van € 4.505,13 ingetrokken. Het door [appellant] gevorderde bedrag van € 1.158,- ter zake van buitengerechtelijke kosten is niet toewijsbaar nu hij deze vordering onvoldoende heeft toegelicht.
      
    
    
      3.14
      In dit arrest heeft het hof geoordeeld over alle punten van geschil, al kan nog niet definitief worden beslist over de hoogte van de door [geïntimeerde] te storten koopsom. Ter vermijding van het maken van nodeloze kosten, wordt partijen in overweging gegeven de zaak verder in der minne af te wikkelen. 
      
      
    
  
  
    
      4Slotsom
    
    
      De grieven 5,6 en 7 slagen, de behandeling van de overige grieven wordt aangehouden. De vordering van [appellant] verband houdende met buitengerechtelijke kosten is niet toewijsbaar. De zaak zal worden verwezen naar de rol van 26 juni 2012 voor een akte als bedoeld in rechtsoverweging 3.9 aan de kant van [appellant]. [geïntimeerde] zal daarop vier weken na het nemen van de akte kunnen reageren. Nader uitstel zal niet worden toegestaan. 
    
    
    
  
  
    
      5Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van 26 juni 2012 voor een akte aan de kant van [appellant] als bedoeld in rechtsoverweging 3.9;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan. 
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. S.F. Schütz, A.M.A. Verscheure en A.W. Rutten en in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken op 29 mei 2012.