ECLI:NL:GHSHE:2018:3695, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 06-09-2018, 200.241.643_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2018-09-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Artikel 382 Rv; Herroeping mogelijk van faillissement ?; niet-ontvankelijk, gezien aard van het faillissement en gesloten rechtsmiddelenstelsel; evenmin sprake van strijd met artikel 6 EVRM.   
        Zie voorts ECLI:NL:GHSHE:2018:1390 200.233.894_01

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH    
      
    
    
    
      Afdeling civiel recht
    
    
    
      Uitspraak	: 6 september 2018
      Zaaknummer	: 200.241.643/01
      Zaaknummers eerste aanleg:
      (verstek:) C/01/17/435 F
      (verzet:)   C/01/329883/FT RK 18/45
      Faillissementsnummer	: F.01/17/435	   
    
    
    
    
      in de zaak:
    
    
    
      
        
          [appellant] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      verzoeker,
      hierna te noemen: [appellant] ,
      advocaat: mr. P.H.J. Körver te Den Haag,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [Holding] , 
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      verweerster,
      hierna te noemen: [verweerster] ,
      advocaat: mr. T. Hekman te Amsterdam.
    
    
    
      Belanghebbende:
      
        mr. D.P. Schalken q.q.,
      
      in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [appellant] ,
      hierna te noemen: de curator.
    
    
  
  
    
      1Het geding 
    
    
      1.1.
      Bij verzoekschrift met producties, ingekomen ter griffie op 21 juni 2018, heeft [appellant] verzocht het arrest van dit hof d.d. 29 maart 2018 (met zaaknummer 200.233.894/01) en de vonnissen van de rechtbank Oost-Brabant d.d. 27 december 2017 en 13 februari 2018 te vernietigen dan wel te herroepen en het verzoek tot faillietverklaring af te wijzen, met vaststelling van het salaris van de curator en bepaling dat dat salaris door [verweerster] wordt gedragen, met veroordeling van [verweerster] in de kosten van de herroepingsprocedure alsmede in de kosten van de voorafgaande procedures in eerste aanleg, verzet en hoger beroep.
      
    
    
      1.2.
      Bij verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie op 16 augustus 2018, heeft [verweerster] verzocht [appellant] niet-ontvankelijk te verklaren althans het door [appellant] ingestelde verzoek af te wijzen en [appellant] te veroordelen in de volledige proceskosten, althans in de kosten van dit geding.
      
    
    
      1.3.
      
        De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 22 augustus 2018. 
        Bij die mondelinge behandeling zijn gehoord: 
      
      - mr. Körver, namens [appellant] ; 
      - mr. Hekman en mr. B.W.J.M. de Roy van Zuidewijn namens [verweerster] ;
      - mr. Schalken, de curator. 
      
        [appellant] is - hoewel behoorlijk opgeroepen - niet verschenen.
      
    
    
      1.4.
      Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van: 
      - de brief met bijlagen d.d. 14 augustus 2018 van de curator;
      - het formulier d.d. 15 augustus 2018 van mr. Körver met als bijlagen het procesdossier in eerste aanleg en het procesdossier in hoger beroep;
      - het formulier d.d. 15 augustus 2018 van mr. Körver met als bijlage pleitnotities d.d. 30 januari 2018;
      - de brief/het faxbericht d.d. 20 augustus 2018 van mr. Hekman met als bijlage productie 9. 
      
    
  
  
    
      2De beoordeling
    
    
      2.1.
      Bij verstekvonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 27 december 2017 is [appellant] - op verzoek van [verweerster] - in staat van faillissement verklaard, met de aanstelling van mr. D.P. Schalken tot curator. Van dit vonnis is [appellant] in verzet gekomen. 
      
    
    
      2.2.
      Bij vonnis in verzet van 13 februari 2018 heeft de rechtbank het verzet van [appellant] ongegrond verklaard. Van dit vonnis en van voornoemd verstekvonnis is [appellant] bij dit hof in hoger beroep gekomen.
      
    
    
      2.3.
      Bij arrest van 29 maart 2018 heeft dit hof beide vonnissen d.d. 27 december 2017 en 13 februari 2018 bekrachtigd. Deze procedure is bij het hof bekend onder zaaknummer 200.233.894/01. Dit arrest is in kracht van gewijsde gegaan. 
      
    
    
      2.4.
      In de onderhavige procedure heeft [appellant] op de voet van artikel 382 Rv herroeping van voornoemde vonnissen en het arrest verzocht. Hij heeft hiertoe - kort samengevat - het volgende aangevoerd.
      
      
        
          [appellant] betwist dat [verweerster] een vordering op hem heeft. [appellant] bestrijdt de rechtsgeldigheid van de contractovername/cessie van zijn rechtsverhouding met Van Lanschot door/aan [verweerster] . Tijdens de procedure bij de rechtbank Oost-Brabant en bij dit hof voerde [appellant] aan dat hij uit de in het Engels opgestelde akte van cessie d.d. 30 september 2015 vanwege weggelakte passages niet kon opmaken wat zijn rechtspositie na de cessie was. Tijdens de mondelinge behandeling van dit hof d.d. 21 maart 2018 heeft (de advocaat van) [verweerster] verklaard dat er in de akte passages zijn weggelakt omdat deze passages gegevens van andere debiteuren betreffen (zie r.o. 3.8.4.1. op pagina 5 van het arrest van 29 maart 2018). Sinds kort is [appellant] in het bezit van een ongelakte versie van de akte van cessie (bijlage 6 bij het verzoekschrift) en blijkt dat de weggelakte passages niet zien op gegevens van andere debiteuren, maar verwijzen naar bepaalde voorwaarden (‘terms’) voor cessie. Volgens [appellant] is sprake van een voorwaardelijke cessie, namelijk alleen met betrekking tot ‘Excluded Counterparties’, waaronder [appellant] niet zou vallen. [appellant] concludeert dat hij failliet is verklaard op grond van een valse akte van cessie en een valse verklaring ter zitting d.d. 21 maart 2018. [appellant] verdenkt [verweerster] van bedrog en van misleiding van de rechtbank en het hof en acht daarom heropening van het geding noodzakelijk. 
      
      
      
        
          [appellant] is zich er van bewust dat een faillissementsuitspraak op basis van de heersende jurisprudentie niet kan worden herroepen, maar hij is van mening dat dat in zijn geval strijd met artikel 6 EVRM oplevert, nu [appellant] zich niet heeft kunnen verzetten in een gerechtelijke procedure tegen (later gebleken) vals bewijs.  
      
      
    
    
      2.5.
      
        [verweerster] heeft tegen de standpunten van [appellant] uitvoerig verweer gevoerd. Kort samengevat komt het verweer neer op het volgende.  
      
      
        
          [verweerster] stelt geen valse akte van cessie in het geding te hebben gebracht. Zij heeft een uittreksel van de originele akte overgelegd (en thans ook de originele akte). Het uittreksel is opgesteld door Van Lanschot als vervreemder van de vorderingen en door Van Lanschot verstrekt aan de leningnemers (onder wie [appellant] ). De verklaring van [verweerster] tijdens de zitting van 29 maart 2018 ziet op Schedule 1 bij de akte, waarin de namen van de overige debiteuren zijn weggelakt. De passages van de akte die niet zijn opgenomen in het uittreksel, zijn niet weggelakt. Er is dus ook geen sprake van een valse verklaring. Daarenboven is [verweerster] bij het opstellen van het uittreksel niet betrokken geweest.
        Voorts stelt [verweerster] dat er sprake is van een onvoorwaardelijke cessie. De bedoeling van Van Lanschot en [verweerster] was dat Van Lanschot aan [verweerster] de rechten en verplichtingen met betrekking tot de gehele portefeuille (‘Assets’) - waaronder ook de vordering op [appellant] -  zou verkopen en overdragen. Daarom is er voor gekozen om primair alle rechten en verplichtingen met betrekking tot de ‘Assets’ over te dragen via contractoverneming en subsidiair - voor zover er geen contractsovername heeft plaatsgevonden - via cessie. Zekerheidshalve hebben partijen voor twee vormen van overdracht gekozen. De kredietovereenkomsten met [appellant] zijn vermeld in Schedule 1 van de akte. Voor zover [appellant] onder de ‘Excluded Counterparties’ zou vallen, dan brengt een redelijke uitleg van die definitie met zich dat [appellant] tot de tweede groep zou behoren, te weten de wederpartijen die vermeld staan in Schedule 1 en waarvan later zou blijken dat geen contractsovername heeft plaatsgevonden. Ten aanzien van deze groep heeft op 30 september 2015 de cessie plaatsgevonden. Er is dus sprake van een onvoorwaardelijke (subsidiaire) cessie op 30 september 2015. 
        
          [verweerster] heeft voorts als productie 9 (bij de brief/fax d.d.20 augustus 2018) een brief van Van Lanschot d.d. 20 augustus 2018 overgelegd, waarin onder meer staat:
      
      
      
        
          ‘Wij verwijzen naar het verweerschrift namens [verweerster] Holding 107 B.V. naar aanleiding van het verzoek ex artikel 390 Rv van de heer [appellant] aan het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch. 
        
      
      
      
        
          Wij bevestigen dat de uitleg die uw advocaten geven aan hetgeen tussen [Holding] en Van Lanschot N.V. (toen nog genaamd F. van Lanschot Bankiers N.V.) is overeengekomen en verwoord in de Koopovereenkomst en de Akte, correspondeert met onze bedoeling en uitleg.’
        
      
      
      
        Voorts heeft [verweerster] uitgebreid beargumenteerd waarom herroeping van een uitspraak tot faillietverklaring niet mogelijk is en waarom er geen sprake is van strijd met artikel 6 EVRM. 
      
      
    
    
      2.6.
      De curator heeft aangevoerd het verkooptraject van de onroerende goederen - nadat het arrest van dit hof in kracht van gewijsde is gegaan - te hebben opgestart. De boedel heeft inmiddels enig actief vergaard (huurinkomsten), maar dat staat niet in verhouding met de substantiële schuldenlast. De curator wenst zich niet te mengen in de discussie over de ontvankelijkheid van [appellant] , maar wijst het hof wel op de discussie die bestaat over de juiste rechtsingang voor herroeping van faillissementsvonnissen, alsook op de huidige stand van de jurisprudentie ter zake herroeping van faillissementen.
      
    
    
      2.7.
      Het hof overweegt het volgende.
      
      
        2.7.1.1. Gezien de aard van het faillissement - dat van openbare orde is en waarbij ook belangen van derden zijn betrokken - en gezien het gesloten rechtsmiddelenstelsel in het kader van de procedure tot faillietverklaring (artt. 8 t/m 12 Fw), staat naar het oordeel van het hof het bijzondere rechtsmiddel van herroeping hier niet open. Het hof verwijst naar de uitspraken van de Hoge Raad van 9 december 1983 (ECLI:NL:HR:1983:AG4709), 7 maart 2003 (ECLI:NL:HR:2003:AF3076; alsook de conclusie van AG mr. Wesseling-van Gent van 20 december 2002, ECLI:NL:PHR:2003:AF3076), 1 oktober 2004 (ECLI:NL:HR:2004:AQ8179) en de conclusie van AG mr. Rank-Berenschot van 20 april 2018 (ECLI:NL:PHR:2018:417, r.o. 2.5.) bij HR 6 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1100. 
        2.7.1.2.	De door [appellant] genoemde uitspraak van Rechtbank Noord-Nederland, ECLI:NL:RBNNE:2018:817 doet aan het voorgaande niet af. In de uitspraak, die ziet op een eerder voorlopig verleende surseance van betaling, wordt noch aandacht besteed aan bovengenoemde jurisprudentie noch aan artikel 282 Fw, terwijl voorts de door de rechtbank vastgestelde grond voor herroeping ook reden voor ambtshalve intrekking op grond van artikel 242 lid 1 Fw vormt. De uitspraak bevat als zodanig dan ook geen argument om terug te komen op de hiervoor genoemde vaste jurisprudentie. 
      
      
      
        2.7.1.3.	Hetzelfde geldt voor het beroep op artikel 6 EVRM, in het bijzonder ten aanzien van de gestelde ongelijkheid tussen partijen die tot doorbreking van het gesloten stelsel van rechtsmiddelen zou nopen, aldus [appellant] . Zowel [appellant] , [verweerster] als ook de rechtbank en het hof hebben immers de beschikking gehad over dezelfde stukken betreffende de contractovername/cessie. Van ongelijkheid is dan ook geen sprake geweest. Naar het oordeel van het hof is er voorts ook geen strijd met artikel 6 EVRM op het punt van het ontbreken van enige mogelijkheid de door [appellant] gestelde feiten alsnog aan de kaak te stellen bij een rechter, nu [appellant] in ieder geval ook de mogelijkheid had/heeft, thans in samenspraak met de curator, om bijvoorbeeld een vordering uit hoofde van onrechtmatige daad in te stellen tegen de aanvrager vanwege de gestelde onrechtmatige gang van zaken. 
      
      
      
        2.7.1.4. Het hof is ten slotte in navolging van AG mr. Wesseling-van Gent in haar conclusie van 20 december 2002, ECLI:NL:PHR:2003:AF3076 (r.o. 2.8.) van oordeel dat de faillissementsprocedure als verzoekschriftprocedure moet worden aangemerkt, zodat op zich het door [appellant] indienen van een verzoek tot herroeping als de -in beginsel- juiste rechtsingang moet worden aangemerkt. Dit doet echter aan de niet-ontvankelijkheid als zodanig evenmin iets af. 
        2.7.1.5. [appellant] is derhalve niet-ontvankelijk in zijn herroepingsverzoek.
      
      
      
        2.7.2.
        Het hof overweegt ten overvloede overigens dat er voorshands geen sprake lijkt te zijn van bijzondere omstandigheden die nopen tot herroeping. Zowel [appellant] , [verweerster] als ook de rechtbank en het hof hebben (zie hiervoor) de beschikking gehad over dezelfde stukken betreffende de contractovername/cessie. Niet betwist is dat het uittreksel van de akte van cessie door de cedent (Van Lanschot) is gemaakt. De uitgebreide toelichting van [verweerster] (cessionaris) in haar verweerschrift in combinatie met de verklaring van Van Lanschot (d.d. 20 augustus 2018) impliceert dat er in elk geval sprake is geweest van een (onvoorwaardelijke) cessie. Er is dan ook geen sprake van een vals stuk en - met de kennis van nu - ook geen sprake geweest van een vals stuk als voorgehouden aan het hof op 21 maart 2018. Indien het stuk al niet duidelijk was, dan is het dat nu na de huidige toelichting en verklaring van de cedent wel. Ook de overige gronden van artikel 382 Rv (bedrog, het achterhouden van stukken van beslissende aard) spelen niet. 
        
      
      
        2.7.3.
        
          [verweerster] heeft primair een volledige proceskostenveroordeling van [appellant] verzocht. Het hof is evenwel van oordeel dat niet is voldaan aan de hoge drempel die geldt voor een volledige proceskostenveroordeling (misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen: zie nader HR 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV7828 en HR 15 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2366). Dit nu het verzoek van [appellant] niet volledig kansloos was, mede gezien het feit dat sommige omstandigheden pas in de onderhavige herroepingsprocedure duidelijk(er) zijn geworden, en [appellant] zelf evident blijk heeft gegeven de vaste jurisprudentie te kennen maar beredeneerd heeft verzocht hierop terug te komen althans in de gestelde bijzondere omstandigheden van het geval een uitzondering te maken op genoemde vaste jurisprudentie. Het hof zal [appellant] wel veroordelen in de proceskosten van dit geding, volgens het normale liquidatietarief, zoals uitdrukkelijk subsidiair verzocht.
        
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in zijn verzoek;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de proceskosten van deze procedure, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [verweerster] op € 726,--  aan griffierecht en op € 2.148,-- aan salaris advocaat.
    
    
    
      Deze beschikking is gewezen door mrs. R.R.M. de Moor, A.P. Zweers - van Vollenhoven en 
      M. Breur en is in het openbaar uitgesproken op 6 september 2018.