ECLI:NL:GHAMS:2018:4102, Gerechtshof Amsterdam, 18-10-2018, 200.182.438/01 OK en 200.190.772/01 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2018-10-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: aanwijzing van de onderzoeker

beschikking 
      ___________________________________________________________________ 
    
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
      zaaknummers: 200.182.438/01 OK en 200.190.772/01 OK
    
    
    
      beschikking van de Ondernemingskamer van 18 oktober 2018
    
    
    
    
    
      in de zaak met zaaknummer: 200.182.438/01 OK van 
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        PRIEN HOLDING B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      
        VERZOEKSTER,
      advocaat: voorheen mr. M.H.C. Sinninghe Damsté, kantoorhoudende te Amsterdam, thans mr. W.D.M. van Tuyll van Serooskerken, kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        PRIEN HOLDING B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      
        VERWEERSTER,
      advocaat: voorheen mr. M.H.C. Sinninghe Damsté, kantoorhoudende te Amsterdam, thans mr. W.D.M. van Tuyll van Serooskerken, kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
      e n  t e g e n 
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        MIJN HOEK B.V. (voorheen genaamd PLIEN B.V.),
      gevestigd te Amsterdam, 
      
        BELANGHEBBENDE,
      advocaat: voorheen mr. M.H.J. Langerak, kantoorhoudende te Utrecht, thans mr. M. Manders, kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
    2 [A] ,
    
      wonende te [....] ,
      
        BELANGHEBBENDE,
      advocaten: voorheen mr. M.J. Elkhuizen en mr. Jonker, beiden kantoorhoudende te Amsterdam, thans geen,
    
    
    
    
      en in de zaak met zaaknummer 200.190.772/01 OK van
    
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        GRAVIER E. BEHEER B.V.,
      gevestigd te Koggenland,
    
    2. 	[B],
    wonende te [....] ,
    3. 	[A],
    
      wonende te [....] ,
      
        VERZOEKERS,
      advocaat: mr. W.D.M. van Tuyll van Serooskerken, kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        GRAVIER E. BEHEER B.V.,
      gevestigd te Koggenland,
      
        VERWEERSTER,
      niet verschenen in haar hoedanigheid van verweerster.
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding in beide zaken
    
    
      1.1
      
        Partijen en andere betrokkenen zullen hierna als volgt worden aangeduid:
        Prien Holding B.V. als		Prien Holding;
        Mijn Hoek B.V. als 	Mijn Hoek;
        
          [A] als	[A] ;
        
          [B] als	[B] ;
        Gravier E. Beheer B.V. als	Gravier.
      
      
    
    
      1.2
      Voor het verloop van het geding in de zaak met zaaknummer 200.182.438/01 OK verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen van 24 december 2015, 11 februari 2016 en 15 februari 2016 in deze zaak. Voor het verloop van het geding in de zaak met zaaknummer 200.190.772/01 OK verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikking van 9 juni 2016 in deze zaak.
      
    
    
      1.3
      Bij de beschikking van 11 februari 2016 heeft de Ondernemingskamer – voor zover thans van belang – een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Prien Holding vanaf 1 januari 2015, een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon benoemd teneinde het onderzoek te verrichten, alsmede bij wijze van onmiddellijke voorzieningen en vooralsnog voor de duur van het geding een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot bestuurder van Prien Holding benoemd en bepaald dat de aandelen in Prien Holding – met uitzondering van één aandeel van ieder van de aandeelhouders – ten titel van beheer zijn overgedragen aan een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon. Bij beschikking van 15 februari 2016 zijn mr. M. Wolters (verder: Wolters) als bestuurder en dr. mr. C.B. Schutte (verder: Schutte) als beheerder van aandelen zoals bedoeld in beschikking van 11 februari 2016 aangewezen. 
      
    
    
      1.4
      Bij beschikking van 9 juni 2016 heeft de Ondernemingskamer – voor zover van belang – een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Gravier over de periode vanaf 1 januari 2014, een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon benoemd teneinde het onderzoek te verrichten, alsmede bij wijze van onmiddellijke voorzieningen en vooralsnog voor de duur van het geding Wolters tot bestuurder van Gravier benoemd en bepaald dat de aandelen in Gravier - met uitzondering van één aandeel van ieder van de aandeelhouders - ten titel van beheer zijn overgedragen aan Schutte. 
      
    
    
      1.5
      Mijn Hoek en [B] hebben bij brief van 5 juli 2018 van mr. Manders de Ondernemingskamer  verzocht  een onderzoeker aan te wijzen die het beleid en de gang van zaken van Prien Holding zal onderzoeken met inachtneming van alle informatie die noodzakelijk is om te komen tot een volledig beeld van de gang van zaken en het beleid van Prien Holding. 
      
    
    
      1.6
      Bij e-mail van 12 juli 2018 heeft de secretaris van de Ondernemingskamer (de advocaten van) partijen, Wolters en Schutte in de gelegenheid gesteld om te reageren op het verzoek van Mijn Hoek en [B] . Dezelfde dag heeft mr. Elkhuizen per e-mail aan de Ondernemingskamer bericht dat hij niet meer optreedt voor [A] maar dat hij de email wel zal doorsturen aan [A] . Eveneens bij e-mail van 12 juli 2018 heeft Wolters aan de Ondernemingskamer bericht dat mr. Sinninghe Damsté en mr. Elkhuizen niet langer als advocaat bij de zaak betrokken zijn, dat voor [A] thans optreedt mr. R. Jonker en dat voor de vennootschap mr. van Tuyll van Serooskerken optreedt.
      
    
    
      1.7
      Bij brieven van 17 en 19 juli 2018 heeft mr. Jonker bericht dat hij niet langer voor [A] optreedt en dat [A] zelf zijn standpunt ten aanzien van de brief van mr. Manders aan de Ondernemingskamer  kenbaar zal maken. 
      
    
    
      1.8
      
        Bij brief van 24 juli 2018 heeft [A] onder andere bericht aan de Ondernemingskamer dat hij de Ondernemingskamer verzoekt het verzoek bedoeld onder r.o. 1.5 af te wijzen. In de brief staat onder andere: 
        “The only aim of [B] is to disrupt the activities of the officials appointed by the Court, enforce a bankruptcy of both Dutch joint ventures and enforce them to inactivity and their removal. Due to only my funding, with the greatest difficulty I have to add, of Prien Holding and Gravier (…) in 2016, 2017 and early 2018, that did not happen yet. Unfortunately, I have, however, no more personal funds available.”
      
      
    
    
      1.9
      Bij brief van 26 juli 2018 heeft Schutte zich op het standpunt gesteld dat het raadzaam is één onderzoeker aan te wijzen met betrekking tot het beleid en de gang van zaken van zowel  Prien Holding als Gravier. Volgens Schutte is er geen grond om het onderzoek uit te breiden zoals  mr. Manders in haar brief van 5 juli 2018 beoogt. 
      
    
    
      1.10
      Bij brief van 27 juli 2018 heeft Wolters de Ondernemingskamer onder andere bericht 
      - dat Prien Holding op dit moment over onvoldoende liquiditeiten beschikt om aan haar verplichtingen jegens haar schuldeisers te kunnen voldoen en dat Prien Holding niet in staat is zekerheid te stellen voor de betaling van de kosten van het onderzoek en 
      - dat Wolters reeds een registeraccountant, drs. E. Marseille R.A (verder: Marseille), heeft ingeschakeld om met name de schuldverhoudingen tussen Prien Holding en haar dochters, alsmede Gravier en haar dochter enerzijds en de beide UBO’s en aan hen gelieerde personen anderzijds te onderzoeken en dat het de vraag is wat de meerwaarde van een onderzoeker is naast het door Marseille reeds verrichte onderzoek en dat benoeming van Marseille als onderzoeker efficiency voordelen heeft.
      In de brief heeft Wolters verder nog een overzicht van de ontwikkelingen bij Prien Holding (sinds februari 2016) en bij Gravier (sinds juni 2016) opgenomen. 
      
    
    
      1.11
      Bij brief aan de Ondernemingskamer van 19 september 2018 hebben Mijn Hoek en [B] gereageerd op de brief van [A] van 24 juli 2018, hebben zij de Ondernemingskamer verzocht een onderzoeker aan te wijzen  en hebben zij bericht dat “ Mijn Hoek B.V. is willing to support the corresponding cost” en “we also ask the court to declare void the POA given by Mr. Wolters and Turksema to the Spanish lawyer Tomás Vázquez Lepinette”.
      
    
    
      1.12
      Bij brief van 19 september 2018 heeft mr. Manders aan de Ondernemingskamer onder andere bericht 
      - dat Mijn Hoek aanbiedt de kosten van de onderzoeker integraal te betalen onder de voorwaarde dat het vooruit betalen van dit bedrag als zodanig zal worden geregistreerd in de boekhouding van Prien Holding;
      - dat Mijn Hoek en [B] de Ondernemingskamer verzoeken tot benoeming van een onafhankelijke en tot op heden niet bij het geschil betrokken onderzoeker over te gaan; en 
      - dat het voorstel van Schutte om Gravier bij het onderzoek te betrekken, door Mijn Hoek en [B] wordt onderschreven.
      
    
    
      1.13
      
        Bij brief van 26 september 2018 heeft [A] aan de Ondernemingskamer onder andere bericht: 
        
          “Based on the above, I strongly oppose against the appointment of an investigator, and urge and recommend your Court to decline the request of [B] , c.q. at the very least to precondition a possible appointment of an investigator as indicated above.” 
        
      
      
    
    
      1.14
      Eveneens bij brief van 26 september 2018 heeft Wolters zich op het standpunt gesteld 
      - dat het verzoek om een onderzoeker ten aanzien van Prien en Gravier aan te wijzen  toewijsbaar is; en 
      - dat de in 2016 gewezen beschikkingen onvoldoende handvatten geven aan de onderzoeker voor een zinvol onderzoek en dat alleen de kwestie met betrekking tot de precieze omvang van de schuldverhouding tussen Prien Holding en haar dochters, alsmede Gravier en haar dochter enerzijds en de beide UBO’s en gerelateerde personen anderzijds zich voor een onderzoek lenen en dat het hem niet zinvol lijkt om het beleid van Wolters en Schutte te onderzoeken. 
      Wolters heeft onder het kopje “Belview” in zijn brief geschreven dat het onderzoek ten aan zien van de Argentijnse onroerend goed transacties door de Zwitserse dochter van Prien Belview GmbH (hierna: Belview) zich dient uit te strekken tot de jaren 2008 tot en met 2018. Onder het kopje “132 M LLC” heeft Wolters geschreven dat het onderzoek ten aanzien van 132 M LLC zich ook dient uit te strekken tot de jaren 2011 tot en met 2018. 
      
    
    
      1.15
      Bij e-mail van 28 september heeft de secretaris van de Ondernemingskamer (de advocaten van) partijen, Wolters en Schutte in de gelegenheid gesteld om te reageren op de brieven van [A] en Wolters. 
      
    
    
      1.16
      Bij brief van 1 oktober 2018 heeft Schutte aan de Ondernemingskamer onder andere bericht dat hij zich kan verenigen met de aanvaarding door Wolters namens Prien Holding van het aanbod van Mijn Hoek om de kosten van een te benoemen onderzoeker te betalen met registratie van die betalingen in de boeken van de vennootschap, dat hij het verzoek van Wolters onderschrijft het onderzoek te doen uitstrekken tot 2008 en dat hij het eens is dat de Argentijnse investeringen via Belview en de (gedeeltelijke) herinvestering van opbrengsten daarin in Peru, met alle voorshands reeds gebleken onzakelijke transacties en onttrekkingen daaromheen, een integraal onderzoek rechtvaardigen naar het algehele beleid van Prien Holding en Gravier te rekenen vanaf 2008. Verder heeft hij voorgesteld om in een benoemingsbeschikking ook uitdrukkelijk de vooruitbetaling door Mijn Hoek B.V. van de kosten aan de onderzoeker (te beginnen met een eerste voorschot binnen een vastgestelde termijn) als voorwaarde te verbinden aan de benoeming en aanvang van werkzaamheden. 
      
    
    
      1.17
      
        Bij brief van 4 oktober 2018 heeft mr. Manders aan de Ondernemingskamer onder andere bericht dat Mijn Hoek en [B] het eens zijn met de constatering van Wolters dat de belangrijkste taak van een te benoemen onderzoeker zal zijn het vaststellen van de precieze schuldverhoudingen tussen Prien Holding en haar dochters, alsmede Gravier en haar dochter enerzijds en de beide UBO’s en gerelateerde personen anderzijds. Verder staat in de brief: 
        
          “Cliënten verzoeken Uw college – vanwege de op voorhand vaststaande kennelijke onredelijkheid van het voornemen van dhr. Wolters dhr. [B] als bestuurder van Goldvalentin SL te doen aftreden – te bepalen dat dhr. Wolters diens pogingen daartoe staakt totdat onafhankelijk onderzoek heeft plaatsgevonden. Cliënten menen stellig dat onderzoek de disbalans in beeldvorming recht zal zetten. Dhr. [B] stuurt in een separate brief van heden zijn visie op de feiten aan Uw college.
        
      
      
      
        
          De door dhr. Wolters geduide onderdelen b) t/m f) betreffen alle onderwerpen die eveneens relevant zijn voor de vaststelling van de financiële verhouding tussen partijen en dienen uit dien hoofde meegenomen te worden in het onderzoek. Daar komt nog bij dat KATA 10 S.L. op korte termijn niet meer in een toestand van liquidatie zal zijn, wat met zich brengt dat geen liquidatieuitkering te verwachten is, hetgeen direct van invloed is op de financiële situatie.
        
      
      
      
        
          Cliënten onderschrijven dat deugdelijk onderzoek gedaan moet worden naar Belview en 132M LLC en sluiten zich aan bij de voorgestelde uitbreiding van het onderzoek, met dien verstande dat de onderzoeker die jaren onderzoekt die relevant zijn om een totaalbeeld te krijgen van beide kwesties. De voorgestelde uitzondering voor het door beide OK functionarissen gevoerde beleid, is in de visie van cliënten een onlogische beperking op de reikwijdte van het onderzoek. Het staat de onderzoeker immers vrij alles te onderzoeken dat relevant is, ook als dit het beleid betreft van door OK benoemde functionarissen.”
        
      
      
      
        In het slot van de brief staat dat de voorwaarden die [A] meent te moeten stellen aan de aanwijzing van een onderzoeker (brief van 26 september 2018, r.o. 1.13) aanmatigend zijn. 
      
      
    
    
      1.18
      Bij brief van 5 oktober 2018 heeft [B] aan de Ondernemingskamer onder andere bericht dat [A] motieven heeft om een onderzoek te belemmeren die te maken hebben met diens eigen positie en heeft hij nogmaals bevestigd dat Mijn Hoek bereid is om de kosten van de onderzoeker namens Prien Holding voor te schieten. 
      
    
    
      1.19
      
        Bij brief van 5 oktober 2018 heeft [A] aan de Ondernemingskamer onder andere bericht:
        
          “I agree in principle with the analysis of Mr. Wolters, but it is clear that without any preconditions to be imposed by your Court on Mr. [B] and Mijn Hoek B.V., any additional and relevant investigation is a priori doomed to failure.
        
        
          (…)
        
        
          I urge your Court to explicitly exclude the policy of the officials appointed by your Court as of 2016 as subject to be investigated to not do a work twice and lose and important and essential time.”
      
      
    
    
      1.20
      Bij brief van 8 oktober 2018 heeft Wolters onder andere aan de Ondernemingskamer bericht: 
      
      
        
          “Ik stem in met de suggestie van mr. Schutte dat uw Ondernemingskamer in een benoemingsbeschikking ook uitdrukkelijk de vooruitbetaling door Mijn Hoek B.V. van de kosten aan de onderzoeker (te beginnen met een eerste voorschot binnen een vastgestelde termijn) als voorwaarde te verbinden aan de benoeming en aanvang van werkzaamheden. Zulks kan inderdaad (helpen) voorkomen dat anders voorzienbare geschillen ontstaan over de betalingsplicht ten aanzien van de onderzoeker en de consequenties van het eventueel niet (tijdig) voldoen aan die verplichting. Als de door Mijn Hoek B.V. op zich genomen verplichting in de beschikking is vastgelegd en Mijn Hoek B.V. haar verplichting alsdan onverhoopt toch niet zou nakomen, hetgeen ik verwacht, dan is tenminste duidelijk dat Mijn Hoek B.V. c.q. [B] de vennootschap (inclusief haar OK-functionarissen) geen enkel verwijt kan maken als het onderzoek wegens gebrek aan financiering daarvan uitblijft of stokt.”
        
      
      
      
        Bij e-mail van diezelfde dag heeft de secretaris van de Ondernemingskamer aan (de advocaten van) partijen, Wolters en Schutte bericht dat de Ondernemingskamer het debat als gesloten beschouwt. 
      
      
    
    
      1.21
      Naar aanleiding van het verzoek van mr. Manders om nog op de brief van Wolters bedoeld onder r.o. 1.20 te reageren heeft de secretaris van de Ondernemingskamer aan (de advocaten van) partijen, Wolters en Schutte bericht dat de Ondernemingskamer alleen de hierboven geciteerde passage uit de brief zal betrekken in de beslissing en dat de overige inhoud van die brief  buiten beschouwing worden gelaten en dat mr. Manders daarom niet in de gelegenheid wordt gesteld te reageren op de brief. 
      
      
    
  
  
    
      2De gronden van de beslissing
    
    
      2.1
      De Ondernemingskamer zal thans de hierna te vermelden persoon aanwijzen als onderzoeker, nu door de Ondernemingskamer een onderzoek is gelast naar het beleid en de gang van zaken van Prien Holding en van Gravier, een en ander zoals bedoeld in de beschikking van respectievelijk 11 februari 2016 en 9 juni 2016. 
      
    
    
      2.2
      De Ondernemingskamer stelt vast dat Mijn Hoek bereid is de kosten van het onderzoek te financieren. 
      
    
    
      2.3
      Partijen, Wolters en Schutte zijn het er over eens dat de vennootschappen vooral belang hebben bij duidelijkheid over de financiële verhoudingen tussen Prien Holding en Gravier enerzijds en anderzijds hun dochtervennootschappen en [B] en [A] en aan laatstgenoemden gelieerde (rechts)personen. De Ondernemingskamer zal daarom en gelet op het beperkte onderzoeksbudget het onderzoek vooralsnog daartoe beperken (zie r.o. 3.20 van de beschikking van 11 februari 2016 en r.o. 3.1, eerste gedachtestreepje van de beschikking van 9 juni 2016). Het onderzoek zoals gelast heeft betrekking op de periode vanaf respectievelijk 1 januari 2015 (Prien Holding) en 1 januari 2014 (Gravier) tot en met 31 december 2016. Dit laat ruimte om gebeurtenissen voor en na die datum in het onderzoek te betrekken voor zover die gebeurtenissen, naar het oordeel van de onderzoeker, licht werpen op gebeurtenissen in de onderzoeksperiode, of voor een goed begrip van de financiële verhoudingen nodig zijn. Daartoe kunnen behoren de gang van zaken met betrekking tot de investering van Belview in Argentinië (in het bijzonder de verkoop van de desbetreffende appartementen) en de gang van zaken met betrekking tot 132M LLC. Voor zover Mijn Hoek en [B] beogen dat het onderzoek ook betrekking zou dienen te hebben op handelingen van Wolters en Schutte in de periode na de beschikkingen van 11 februari 2016 en 9 juni 2016, verwerpt de Ondernemingskamer dat standpunt.  Het gelasten van een aanvullend onderzoek in het kader van de onderhavige beschikking tot aanwijzing van de onderzoeker is niet aan de orde is; daartoe is een (aanvullend) enquêteverzoek vereist. 
      
    
    
      2.4
      De onderzoeker kan, naar eigen inzicht, gebruik maken van de bevindingen van Marseille (r.o. 1.10). Dat kan de kosten van het onderzoek beperken hetgeen in het belang is van de vennootschappen gelet op hun precaire financiële situatie.
      
    
    
      2.5
      In hun brief van 19 september 2018 hebben Mijn Hoek en [B] de Ondernemingskamer verzocht om een volmacht van Wolters en H.J. Turksema aan T. Vázquez Lepinette nietig te verklaren. Nog daargelaten dat het verzoek niet is ingediend door een advocaat, is het verzoek in het kader van de thans aan de orde zijnde aanwijzing van de onderzoeker, niet toewijsbaar.
      
    
    
      2.6
      In haar brief van 4 oktober 2018 heeft mr. Manders de Ondernemingskamer verzocht te bepalen dat Wolters zijn “pogingen om [B] als bestuurder van Goldvalentin SL te doen aftreden” staakt “totdat onafhankelijk onderzoek plaatsgevonden”. In het kader van de thans aan de orde zijnde aanwijzing van de onderzoeker, is dit verzoek tot het geven van een instructie Wolters eveneens niet toewijsbaar.
      
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer: 
    
    
    
      
        in beide zaken
      
    
    
    
      bepaalt dat het onderzoek, zoals bedoeld in de beschikking van 11 februari  2016 en 9 juni 2016, zich vooralsnog beperkt tot de in rechtsoverweging 2.3 van deze beschikking genoemde onderwerpen en wijst aan als onderzoeker: mr. M.W.E. Evers  te Amsterdam;
    
    
    
      bepaalt dat Mijn Hoek B.V. zorg zal dragen voor de financiering van de kosten van het onderzoek die ten laste komen van Prien Holding B.V. en Gravier E. Beheer B.V. als bedoeld in de beschikking van 11 februari 2016 en 9 juni 2016 en dat Mijn Hoek B.V. ten genoegen van de onderzoeker voor de aanvang van diens werkzaamheden daartoe voldoende zekerheid stelt; 
    
    
    
      wijst af het meer of anders verzochte;
    
    
    
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. M.M.M. Tillema en mr. A.J. Wolfs, raadsheren, en prof. dr. mr. F. van der Wel RA en drs. M.A. Scheltema, raden, in tegenwoordigheid van mr. M.A. Sterk, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 18 oktober 2018