ECLI:NL:GHSHE:2019:1219, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 02-04-2019, 200.220.423_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2019-04-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Medische aansprakelijkheid in PIP-borstimplantatenzaak. Partijen dienen zich uit te laten, onder meer over het stellen van prejudiciële vragen aan de Hoge Raad.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.220.423/01
    
    
    
      
        arrest van 2 april 2019
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellante]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellante,
      hierna aan te duiden als [appellante] ,
      advocaat: mr. R.M.W.H. Bedaux te Heerlen,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Stichting Zuyderland Medisch Centrum,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. M.A. Gregoor te Utrecht,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 3 juli 2017, hersteld bij exploot van 27 juli 2017, ingeleide hoger beroep van het vonnis van 31 mei 2017, door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, gewezen tussen [appellante] als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/03/224122/HA ZA 16-452)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep en het herstelexploot;
      
      
        de memorie van grieven houdende vermeerdering van eis, met producties 46 tot en met 49;
      
      
        de memorie van antwoord, met producties 1 tot en met 56.
      
    
    Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      In rov. 2.1 tot en met 2.7 heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten, die niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Het hof zal deze feiten hierna, vernummerd tot rov. 3.1.1 tot en met 3.1.7, weergeven.
      
      
        3.1.1.
        Op medische gronden – [appellante] lijdt aan mammahypoplasie (onderontwikkelde borsten; haar linkerborst is een stuk kleiner dan haar rechterborst) – zijn op 9 oktober 2003 bij [appellante] borstimplantaten ingebracht van het Franse merk Poly Implant Prothèse (verder te noemen: PIP), in het door de rechtsvoorganger van [geïntimeerde] geëxploiteerde ziekenhuis te [vestigingsplaats] . De gebruikte implantaten waren voorzien van een CE-keurmerk klasse III, op basis van de Richtlijn Medische Hulpmiddelen (Richtlijn 93/42/EEG). De producent, PIP, en de importeur voor Nederland, Rofil Medical International N.V. en Rofil Medical Nederland B.V., zijn inmiddels failliet verklaard.
        
      
      
        3.1.2.
        Op 31 januari 2011 is [appellante] door [geïntimeerde] aangeschreven voor een periodieke controle van de implantaten, waaraan [appellante] geen gevolg heeft gegeven. 
        
      
      
        3.1.3.
        
          [geïntimeerde] heeft in januari 2012 een persbericht doen uitgaan waarin zij verklaart dat zij de patiënten bij wie destijds de bedoelde PIP-implantaten zijn geplaatst, zal benaderen om hen uit te nodigen voor een gesprek met de artsen en dat het advies van de artsen zal zijn de geplaatste implantaten te laten verwijderen. Het verwijderen van de implantaten en het plaatsen van nieuwe zou volledig worden vergoed door [geïntimeerde] .
        
      
      
        3.1.4.
        Op 1 november 2012 heeft [appellante] zich, omdat zij in verband met een periode van lichamelijke zwakte daartoe niet eerder in staat was, nader laten onderzoeken. De plastisch chirurg – [de plastisch chirurg] – die [appellante] toen onderzocht heeft haar geadviseerd de implantaten te laten verwijderen, en eventueel te vervangen. 
        
      
      
        3.1.5.
        Op 6 november 2012 heeft de zorgverzekeraar van [appellante] haar bericht dat het medisch noodzakelijk was dat [appellante] de implantaten zou laten verwijderen en dat de zorgverzekeraar de kosten daarvan volledig zou vergoeden. 
        
      
      
        3.1.6.
        Bij een echografie op 16 november 2012 werden aan het rechter implantaat aanwijzingen voor een lekkage ontdekt, en werd aan het linker implantaat een laesie, welke verdacht was voor siliconenmateriaal, geconstateerd. 
        
      
      
        3.1.7.
        Op 12 december 2014 zijn de implantaten van [appellante] verwijderd, en vervangen door zogenaamde Euro-implantaten. Daarbij is geconstateerd dat het linker implantaat inderdaad lekte.
        
      
      
        3.2.1.
        In de eerste aanleg vorderde [appellante] dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad voor zover de wet zulks toelaat:
        1. voor recht verklaart dat [geïntimeerde] aansprakelijk is voor de schade die [appellante] heeft opgelopen als gevolg van de gebruikmaking van ongeschikte PIP-implantaten;
        2. [geïntimeerde] veroordeelt om aan [appellante] , tegen behoorlijk bewijs van kwijting, te betalen:
        a. a) een voorschot op de verschenen materiële en immateriële schade van [appellante] van € 10.000,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf datum dagvaarding;
        b) de verdere materiële en immateriële schade van [appellante] zowel verschenen als toekomstige, op te maken bij staat en te vereffenen als volgens de wet, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 1 januari 2004, voor zover de schade is geconcretiseerd, tot aan de dag der algehele voldoening;
        c) een bijdrage in de buitengerechtelijke advocaatkosten van € 7.500,--, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de datum dagvaarding;
        3. [geïntimeerde] veroordeelt in de kosten van deze procedure aan de zijde van [appellante] gevallen, inclusief salaris advocaat. 
        
      
      
        3.2.2.
        
          [geïntimeerde] heeft deze vordering gemotiveerd betwist.
        
      
      
        3.2.3.
        Bij het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank deze vordering afgewezen en [appellante] in de proceskosten veroordeeld.
        
      
      
        3.3.1.
        
          [appellante] heeft in hoger beroep negen grieven aangevoerd en haar eis gewijzigd (zie hierna rov. 3.3.2). [appellante] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot het toewijzen van haar vordering zoals gewijzigd.
        
      
      
        3.3.2.
        
          Na eiswijziging houdt de vordering van [appellante] het volgende in.
          Primair vordert [appellante] een verklaring voor recht dat [geïntimeerde] op grond van de medische behandelingsovereenkomst aansprakelijk is voor de schade die zij heeft opgelopen als gevolg van de onjuiste gebrekkige voorlichting, gebruikmaking en plaatsing van ongeschikte PIP-implantaten.
          Subsidiair vordert [appellante] een verklaring voor recht dat [geïntimeerde] op grond van artikel 6:77 BW aansprakelijk is voor de schade die [appellante] heeft opgelopen als gevolg van de gebruikmaking van de bij [appellante] ingebrachte ongeschikte PIP-implantaten en veroordeling van [geïntimeerde] om aan [appellante] , tegen behoorlijk bewijs van kwijting, te betalen:
        
        a. a) een voorschot op de verschenen materiële en immateriële schade van [appellante] van € 10.000,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf datum dagvaarding;
        b) de verdere materiële en immateriële schade van [appellante] zowel verschenen als toekomstige, op te maken bij staat en te vereffenen als volgens de wet, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 1 januari 2004, voor zover de schade is geconcretiseerd, tot aan de dag der algehele voldoening;
        c) een bijdrage in de buitengerechtelijke advocaatkosten van € 7.500,--, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de datum dagvaarding;
        Naar het hof begrijpt, vordert [appellante] ten slotte primair en subsidiair om [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van beide procedures aan de zijde van [appellante] gevallen, inclusief salaris advocaat.
        
      
      
        3.3.3.
        
          [geïntimeerde] heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging van [appellante] . Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Bij de beoordeling zal dan ook uitgegaan worden van de gewijzigde eis.
        
      
    
    
      3.4.
      Het hof overweegt dat [appellante] haar vordering in eerste aanleg enkel heeft gebaseerd op artikel 6:77 BW en dat zij de grondslag van haar eis in hoger beroep heeft gewijzigd. Thans acht [appellante] [geïntimeerde] primair aansprakelijk op grond van de medische behandelingsovereenkomst (ontbreken informed consent) en subsidiair op basis van haar argumenten in het kader van artikel 6:77 BW. Bij haar memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] verweer gevoerd tegen de primaire grondslag – zie paragraaf 7, ‘De (gewijzigde) grondslag: medische behandelingsovereenkomst’, en de verwijzingen naar andere (sub)paragrafen in die paragraaf – alsook nieuwe producties overgelegd. [appellante] heeft zich over dit verweer en de nieuwe producties nog niet kunnen uitlaten. Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen opdat zij dit alsnog kan doen, waarop [geïntimeerde] zal kunnen reageren.
      
    
    
      3.5.
      
        Voorts stelt het hof ten aanzien van het partijdebat over artikel 6:77 BW vast dat partijen geen rekening hebben kunnen houden met het arrest van het hof Den Haag van 13 februari 2018 (ECLI:NL:GHDHA:2018:166). In dit arrest heeft het hof Den Haag mogelijke prejudiciële vragen aan de Hoge Raad geformuleerd over de uitleg van artikel 6:77 BW in medische aansprakelijkheidszaken als de onderhavige.
        Ook heeft [geïntimeerde] op een verscheidene plaatsen in de memorie van antwoord een beroep gedaan op het vonnis van de rechtbank Arnhem d.d. 28 november 2012 in de zogenoemd Miragel-casus (ECLI:NL:RBARN:2012:BY6606). Het hof verwijst onder meer naar subparagrafen 4.3.9, 6.8.2, 6.9.7, 6.10.1, en 6.12.4. Inmiddels heeft het hof Arnhem-Leeuwarden dit vonnis vernietigd bij arrest van 27 november 2018 (ECLI:NL:GHARL:2018:10336). In dat arrest overweegt het hof onder meer dat er in de literatuur en rechtspraak verschillend wordt gedacht over toerekening bij gebruik van een gebrekkige hulpzaak in het kader van de uitvoering van de geneeskundige behandelingsovereenkomst, maar dat zich wel een meerderheid aftekent vóór toerekening (rov. 2.21). Het hof Arnhem-Leeuwarden vermeldt in zijn arrest ook dat het na ambtshalve navraag heeft vernomen dat de zaak die heeft geleid tot voormeld arrest van hof Den Haag is ingetrokken.
        In zijn annotatie bij het arrest van hof Arnhem-Leeuwarden (JA 2019/4) schrijft J.P.M. Simons evenwel dat hem bij navraag bij de betrokken advocaten is gebleken dat de zaak bij hof Den Haag niet is ingetrokken. Simons schrijft ook dat hij heeft begrepen dat cassatie zal worden ingesteld tegen het arrest van hof Arnhem-Leeuwarden.
        Verder doet [geïntimeerde] in haar memorie van antwoord een beroep op het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, van 22 november 2017 (ECLI:NL:RBOBR:2017:6091) – zie onder meer subparagrafen 2.10.6 en 6.3.16, 6.9.4, 6.10.2, 6.12.8 en 6.12.10.3. Dit vonnis betreft ook medische aansprakelijkheid in PIP-borstimplantatenzaak. Naar ambtshalve bekend, is in deze zaak hoger beroep bij dit hof aanhangig onder zaaknummer: 200.234.135/01.
      
      
    
    
      3.6.
      Mede gelet op het belang van rechtseenheid heeft het hof behoefte aan nadere informatie in verband met hetgeen hiervoor in rov. 3.5 is overwogen. Dan gaat het ten eerste om de vraag of er op afzienbare termijn een uitspraak van de Hoge Raad valt te verwachten over de uitleg van 6:77 BW die relevant is voor de onderhavige zaak. Dat via antwoord op prejudiciële vragen van hof Den Haag, op beroep in cassatie tegen voormeld arrest van hof Arnhem-Leeuwarden dan wel anderszins. Het hof zal partijen in de gelegenheid stellen om hierover de informatie te verschaffen waarover zij (kunnen) beschikken. Ten tweede wenst het hof te vernemen of partijen bereid zijn een eventuele uitspraak van de Hoge Raad af te wachten en of zij willen – en zo ja, in welk stadium – dat het hof in de onderhavige zaak (ook) prejudiciële vragen op de voet van artikel 392 Rv stelt. Is dat laatste het geval dan dienen zij tevens voorstellen te doen voor rechtsvragen die ter beantwoording aan de civiele kamer van de Hoge Raad kunnen worden voorgelegd.
      
    
    
      3.7.
      Aangezien partijen de in rov. 3.5 beschreven ontwikkelingen niet hebben kunnen betrekken in hun processtukken in hoger beroep, mogen zij in de te nemen memories ook ingaan op de na de memorie van antwoord verschenen rechtspraak en literatuur.
      
    
    
      3.8.
      Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
      
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van 14 mei 2019 voor memorie na tussenarrest aan de zijde van beide partijen als bedoeld in rov. 3.4 (in het geval van [appellante] ), 3.6 en 3.7;
    
    
    
      bepaalt dat beide partijen een antwoordmemorie zullen kunnen nemen;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.P. de Haan, A.L. Bervoets en J.M.W. Werker en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 2 april 2019.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer