ECLI:NL:GHAMS:2016:581, Gerechtshof Amsterdam, 02-02-2016, 200.172.065/01 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2016-02-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: Verzoek tot enquête wordt afgewezen.

beschikking
      ___________________________________________________________________ 
    
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.172.065/01 OK
    
    
    
      beschikking van de Ondernemingskamer van 2 februari 2016
    
    
    
      inzake
    
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
         KOSS MANAGEMENT B.V.,
       gevestigd te Heemstede, 
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
         [A],
       gevestigd te [....] ,
      
        VERZOEKSTERS,
      advocaat: mr. B.J.H. Kesnich, kantoorhoudende te Alkmaar,
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [AA]
        , 
      gevestigd te [....] ,
      
        VERWEERSTER,
      advocaat: mr. A.P. van Oosten, kantoorhoudende te Rotterdam,
    
    
    
    
      e n  t e g e n 
    
    
    
  
  
    
      1de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
         [B],
       gevestigd te [....] ,
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
         [C] ,
      
       gevestigd te [....] ,
    
    3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
         [D],
       gevestigd te [....] ,
    
    4. de stichting
    
      
         [STAK],
       gevestigd te [L] , 
      
        BELANGHEBBENDEN,
      advocaat: mr. A.P. van Oosten, kantoorhoudende te Rotterdam.
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      In het vervolg zullen partijen (ook) als volgt worden aangeduid:
      
        
          verzoekster 1 met Koss;
        
        
          verzoekster 2 met [A] ; 
        
        
          verzoeksters gezamenlijk met Koss c.s.;
        
        
          verweerster met [AA] ;
        
        
          belanghebbenden ieder afzonderlijk met [B] , [C] , [D] en STAK en gezamenlijk met [B] c.s., en
        
        
          verweerster en belanghebbenden gezamenlijk met [AA] c.s.
        
      
      
    
    
      1.2
      Koss c.s. hebben bij op 24 juni 2015 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, zakelijk weergegeven,
      ( i) een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van [AA] over de periode vanaf 1 januari 2013 tot aan de datum van indiening van het verzoekschrift;
            	en bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding
      
        
          ii) een bestuurder of commissaris met doorslaggevende stem te benoemen, die zelfstandig bevoegd is [AA] te vertegenwoordigen, en te bepalen dat het salaris en de kosten van deze bestuurder of commissaris ten laste komen van [AA] ;
        
        
          iii) alle aandelen in het kapitaal van [AA] over te dragen aan de door de Ondernemingskamer te benoemen bestuurder of commissaris althans aan een onafhankelijke derde, onder de bepaling dat de kosten van deze beheerder ten laste komen van [AA] ;
        
        
          iv) althans zodanig (onmiddellijke) voorzieningen te treffen als de Ondernemingskamer in verband met de toestand van [AA] noodzakelijk en adequaat acht. 
        
      
      
    
    
      1.3
      
        [AA] c.s. hebben bij op 1 oktober 2015 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, - zakelijk weergegeven - het verzoek tot het gelasten van een onderzoek en het treffen van onmiddellijke voorzieningen af te wijzen met veroordeling van Koss c.s. in de kosten van het geding, althans – voorwaardelijk - een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van [AA] over de periode vanaf 1 januari 2011.
      
    
    
      1.4
      De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 22 oktober 2015. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van - aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde - aantekeningen en beiden onder overlegging van een op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere productie. De aanwezigen hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt. 
      
    
    
      1.5
      Na de mondelinge behandeling is de beslissing op verzoek van partijen aangehouden in afwachting van schikkingsonderhandelingen tussen partijen. Op 18 november 2015 hebben Koss c.s. de Ondernemingskamer gevraagd uitspraak te doen.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1
      
        [AA] en STAK zijn op 3 januari 2000 opgericht. STAK houdt 100% van de aandelen in het geplaatste kapitaal van [AA] . Statutair bestuurder van [AA] is [F] . Tot 1 maart 2007 maakte ook [E] (hierna: [E] ) deel uit van het bestuur van [AA] .
      
    
    
      2.2
      Volgens haar statuten heeft [AA] onder andere tot doel “het oprichten van, het op enigerlei wijze deelnemen in, het besturen van en toezicht houden op ondernemingen en vennootschappen, in het bijzonder – doch niet daartoe beperkt – hotel, café, restaurantbedrijven.”
      
    
    
      2.3
      Koss c.s. houden samen 25% (Koss en [A] ieder 12,5%) van de door STAK uitgegeven certificaten van aandelen in [AA] . [B] , [C] en [D] houden ieder 25% van voornoemde certificaten. 
      
    
    
      2.4
      
        [F] , [H] en [I] zijn aandeelhouders en zelfstandig bevoegd statutair bestuurder van respectievelijk [B] , [C] en [D] en zijn thans de statutair bestuurders van STAK. Tot 2 december 2009 maakte [J] , voormalig echtgenoot van [E] , (verder: [J] ) deel uit van het bestuur van STAK.
      
    
    
      2.5
      
        [AA] is enig aandeelhouder van vijf (en na nieuwbouw van het hierna te vermelden Hotel Leeuwarden, zes) besloten vennootschappen, die ieder een Van der Valk Hotel exploiteren. [AA] , [B] en/of [D] zijn de statutair bestuurders van deze vennootschappen. 
      
    
    
      2.6
      STAK, [AA] en haar zes dochtervennootschappen vormen tezamen een groep zoals bedoeld in artikel 2:24b (hierna: [X] Groep). 
      
    
    
      2.7
      Sinds haar oprichting heeft [AA] eenmaal, op 12 maart 2009, dividend uitgekeerd aan STAK c.q. de gezamenlijke certificaathouders. Verder is de winst ieder jaar aan de overige reserves toegevoegd. 
      
    
    
      2.8
      
        [J] is enig aandeelhouder en enig statutair bestuurder van Koss. Tot haar overlijden op 11 juli 2011 was [E] enig aandeelhouder en enig statutair bestuurder van [A] . Bij haar overlijden heeft [E] de aandelen in [A] gecertificeerd nagelaten aan haar kinderen. Stichting Administratiekantoor [A] is thans enig aandeelhouder van [A] . Bestuursleden van deze stichting zijn [K] (hierna: [K] ), de tweede echtgenoot van [E] , en [L] , een dochter van [E] en [J] . [K] is enig statutair bestuurder van [A] . 
      
    
    
      2.9
      Van origine is  [X] Groep een familiebedrijf. Het aandelenkapitaal in [AA] was gelijkelijk verdeeld over [B] , [C] , [D] en (een vennootschap die voorheen was genaamd) Koss Management B.V. Met de echtscheiding van [E] en [J] in 2003 werd het aan Koss Management B.V. toebedeelde aandeel van 25% gesplitst in twee gelijke pakketten: 12,5% voor [A] ( [E] ) en 12,5% voor Koss ( [J] ). 
      
    
    
      2.10
      De verhoudingen waarin Koss c.s. in de afgelopen jaren tot het bedrijf zijn komen te staan zijn door het overlijden van [E] in 2011 en naar aanleiding van een beschuldiging aan het adres van [J] van het op onjuiste wijze verwerken van omzet in de administratie van Motel Haarlem Zuid B.V. veranderd, en wel in die zin dat de natuurlijke personen achter Koss c.s. niet meer direct betrokken zijn bij de bedrijfsvoering en dat bij Koss c.s. meer aandacht is ontstaan voor het rendementsbelang van de deelneming.
      
    
    
      2.11
      In 2012 heeft (het bestuur van) [AA] besloten over te gaan tot nieuwbouw van een Van der Valk hotel in Leeuwarden (hierna: Hotel Leeuwarden) en tot grootschalige renovatie van het Van der Valk hotel in Haarlem (hierna: Hotel Haarlem). 
      
    
    
      2.12
      In 2013 hebben Koss c.s. hun certificaten te koop aangeboden aan de andere certificaathouders. Partijen zijn in onderling overleg niet tot overeenstemming gekomen over de te betalen koopprijs. [B] c.s. zijn ook niet ingegaan op het voorstel de certificaten te kopen tegen een door een deskundige vast te stellen prijs gelijk aan de waarde van de certificaten in het economisch verkeer. 
      
    
    
      2.13
      Koss c.s. verzoeken STAK en [AA] al enige tijd (schriftelijk voor het eerst bij brief van 18 april 2014) om uitgekocht te worden, een redelijk dividendbeleid te bepalen en een redelijk dividend uit te keren.
      
    
    
      2.14
      
        In de algemene vergadering van certificaathouders van 18 juni 2014 is toegezegd dat [B] c.s. zich zouden beraden over het vaststellen van een beleid op grond waarvan er dividend zou worden uitgekeerd aan de certificaathouders.  In het verslag van deze vergadering staat onder meer vermeld: 
        
          “ [B] : ‘Ik heb een uitkeringstoets gedaan om vast te stellen of dividend uitkeren kan. De kredietovereenkomst geeft beperkingen. KIV in ieder geval tot 2015. Garantievermogen en de facto een dividendlock. Deze overeenkomst is ook door [J] ondertekend. Een deal maken zonder deze eisen zou de rentevoet aanzienlijk verhogen of in het geheel niet mogelijk maken. Tussentijds dividendbeleid wijzigen kan niet, zeker niet zonder overleg vooraf met de bank. Vervolgens heb ik ook zaken op een rijtje gezet waardoor ik bepaal of het wenselijk is. Hoewel het naar mijn mening in strijd is met de visie en het reeds vele jaren gevoerde beleid op dit punt, zou een bescheiden dividend als redelijk aangemerkt kunnen worden. Ik vind het echter niet juist dat Brederode met een achtergestelde lening in het risico zit alsmede twee participanten ( [C] en [B] ) die nog een grote vordering op de vennootschap hebben. Vorderingen van andere participanten zijn in het verleden immers op hun verzoek met voorrang afgelost. Dat zou dan nu ook met [C] en [B] moeten gebeuren.”
        
        
          Verandering in dividendbeleid is bespreekbaar, maar die dingen moeten er wel in opgenomen worden zegt [B] .
        
        
          HM is het hiermee eens en blijft daarnaast bij zijn standpunt het bedrijf eerst te laten groeien.(…)
        
        
          
            [B] leest verder voor: ‘Het beleid wordt als volgt vastgesteld voor de komende vijf jaar: voortzetting van het beleid zoals dat reeds sinds de oprichting is gevoerd. Vanaf nu moet de winst van het bedrijf gebruikt worden om het eigen vermogen te vergroten en de afhankelijkheid van de bank te verkleinen. Bij het aangaan van nieuwe financieringen moet getracht worden te veel beperkingen te voorkomen. Vervolgens moeten achtergestelde leningen en schulden aan participanten worden afgelost en na vijf jaar moet het bestuur het dividendbeleid herzien. Waarbij rekening gehouden wordt met de mening van de certificaathouders, zonder dat de visie van het familiebedrijf daarmee uit het oog wordt verloren.
        
      
      
      
        
          Volgens [B] moet het beleid van het bedrijf (…) erop gericht zijn om voorwaarden te creëren op een acceptabel dividendbeleid. [B] wil voorstel maken voor samen met HM en JM. Besluit van het stichtingsbestuur met de intentie dat het mogelijk moet worden om een redelijk dividendbeleid te voeren.
        
      
      
      
        
          HM somt op wat er in die vijf jaar wel allemaal moet gebeuren om dan dividend uit te kunnen keren. De bank, Brederode en participanten moeten afgelost zijn.”
        
      
      
    
    
      2.15
      In de algemene vergadering van certificaathouders van 23 september 2014 is kort verslag gedaan van de voortgang van het overleg over een op termijn gewijzigd dividendbeleid. Een definitief besluit daarover is niet genomen. 
      
    
    
      2.16
      
        Op 15 oktober 2014 heeft J.A. Giliam (de belastingadviseur van Koss c.s., hierna: Giliam) aan STAK en [AA] onder meer bericht:
        “Tijdens de vergadering van 23 september jl. heb ik namens Koss Management B.V. en namens [A] kenbaar gemaakt er niet mee akkoord te gaan dat pas na het gereedkomen van de jaarrekening over 2018 enig dividend zal worden uitgekeerd. Dit betekent per saldo namelijk dat deze certificaathouders pas over vijf jaar enig bedrag aan dividend op de certificaten zullen ontvangen.(…)
        
          Dit terwijl [AA] en haar deelnemingen vanaf 2000 ieder jaar een substantiële winst na belastingen realiseren en financieel gezond zijn.”
      
      
    
    
      2.17
      
        Bij e-mail van 11 november 2014 heeft Giliam aan [B] onder meer bericht: 
        
          “Jullie hebben aangegeven dat er een aantal feitelijke onjuistheden staan in mijn brief van 15 januari [bedoeld zal zijn: oktober, opmerking Ondernemingskamer] 2015. Dit zijn naar jullie zeggen de volgende.
        
          (…)
        
        
          Incorrect is de opmerking dat er sinds 2000 ieder jaar substantiële winst wordt gemaakt. Het jaar 2013 was verliesgevend. Niet ter discussie staat het feit dat de onderneming financieel gezond is.”
        
      
      
    
    
      2.18
      
        Bij e-mailbericht van 25 november 2014 heeft [B] aan Giliam onder meer bericht:
        
          “Dividendbeleid lijkt wel haalbaar (met de “mitsen en maren” die ik erbij aangaf) op termijn. Uiterlijk 2018, misschien eerder. Berekeningsmethode 1% a 1,5% van vrije winstreserve zoals die op de balans staat met een max van tien % van de jaarwinst. (...) 
        
        
          Ik wil besluiten die een belangrijke wijziging van beleid betekenen of in strijd zijn met de bedrijfsvisie alleen doorvoeren als mijn bestuurders daar volledig mee instemmen. Naar mijn mening blijft het ook nog steeds mogelijk dat het bestuur besluit dat de bedrijfsvisie ongewijzigd blijft en het dividendbeleid ook.”
        
      
      
    
    
      2.19
      Bij e-mailbericht van Giliam van 28 november 2014 hebben Koss c.s. hierover hun teleurstelling uitgesproken. Wederom hebben zij aangeboden hun certificaten te verkopen, maar van dit aanbod is geen gebruik gemaakt. Verder heeft Gilliam namens Koss c.s. te kennen gegeven graag te zien dat op de eerstvolgende vergadering van certificaathouders wordt overgegaan tot vaststelling van een redelijk dividendbeleid en vaststelling van een substantieel dividend ten laste van de winst en/of de overige reserves. Daarbij heeft Gilliam opgemerkt dat bij een redelijk dividendbeleid te denken valt aan uitkering van een bedrag gelijk aan 50% van het operationeel resultaat van [AA] bij een solvabiliteit van minimaal 30% en een liquiditeit van een minimale quick ratio van 1.
      
    
    
      2.20
      Bij brief van 10 december 2014 heeft Giliam namens Koss c.s. STAK en [AA] nogmaals voorgehouden dat zij gehouden zijn ervoor te zorgen dat een redelijk dividendbeleid wordt vastgesteld en een redelijk dividend wordt uitgekeerd. 
      
    
    
      2.21
      Bij e-mailbericht van 14 december 2014 heeft [B] daarop laten weten dat hij besluiten die [AA] neemt, alleen wil nemen met instemming van het STAK-bestuur.
      
    
    
      2.22
      In de vergadering van certificaathouders van 16 december 2014 is niet besloten tot vaststelling van enig dividendbeleid of dividend.
      
    
    
      2.23
      Op 23 januari 2015 hebben Koss c.s. [AA] c.s. gedagvaard in kort geding om een voorziening te verkrijgen die er toe leidt dat [AA] , althans STAK, tot een redelijk dividendbeleid besluit, waarbij een deel van de winst (via STAK) aan de certificaathouders wordt uitgekeerd, en dat alvast een bedrag van € 100.000 aan dividend wordt uitgekeerd. Dit heeft geresulteerd in een kort geding vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Holland van 17 maart 2015. De voorzieningenrechter heeft een voorziening gegeven die erop neerkomt dat hij STAK heeft bevolen om in een daartoe uiterlijk op 30 juni 2015 bijeen te roepen bijzondere vergadering van certificaathouders een voorstel voor het dividendbeleid over de jaren 2015-2020 ter besluitvorming voor te leggen, met daarbij gevoegd een advies van een onafhankelijke registeraccountant, en heeft [B] c.s. veroordeeld om de uit dat voorstel voortvloeiende aan Koss c.s. toekomende bedragen – afhankelijk van de vraag of het voorstel al dan niet door de certificaathouders wordt aangenomen – aan Koss c.s. betaalbaar te stellen dan wel, hangende de uitspraak van de bodemrechter, te storten op een daartoe door partijen in onderling overleg te openen rekening. 
      
    
    
      2.24
      Op 23 maart 2015 hebben ABN AMRO Bank N.V. en [AA] een kredietovereenkomst gesloten in verband met herfinanciering van de voormalige kredietfaciliteit per 1 april 2015. In de gecommitteerde Term Sheet van 23 maart 2015 is onder andere de volgende bepaling opgenomen:
      
      
        
          “Geen (dividend)uitkeringen tot bouw hotel Leeuwarden is afgerond. Na afronden bouw zijn uitkeringen toegestaan als de bouw niet is uitgelopen en deze is gemaximeerd op 50% van de vrije cashflow (na (vervangings)investeringen en aflossingen).”
      
      
    
    
      2.25
      Op 27 maart 2015 is [B] c.s. in hoger beroep gekomen tegen het vonnis bedoeld in 2.23. 
      
    
    
      2.26
      Bij arrest van 12 mei 2015 heeft het gerechtshof Amsterdam het kort geding vonnis bedoeld in 2.23 vernietigd en alle vorderingen van Koss c.s. alsnog geheel afgewezen. 
      
    
    
      2.27
      Op 20 mei 2015 heeft een vergadering van certificaathouders van STAK plaatsgevonden. Gilliam (namens Koss) en [K] waren bij deze vergadering aanwezig. Vertegenwoordigers van ABN AMRO Bank N.V. hebben in deze vergadering onder andere een toelichting gegeven op de huidige financiering, de aangeboden financiering voor Hotel Leeuwarden en de daaraan verbonden voorwaarden. 
      
    
    
      2.28
      Koss c.s. zijn op 18 juni 2015 een bodemprocedure bij de rechtbank Noord-Nederland tegen [B] c.s. begonnen om een in hun ogen redelijk dividend en een redelijk dividendbeleid bij [AA] af te dwingen. 
      
    
    
      2.29
      
        Een memorandum van BDO Corporate Finance B.V. van 17 september 2015 aan het bestuur van [AA] vermeldt onder andere:
        
          “Kortom, vanaf 2018 zal er naar verwachting een positieve kaststroom resulteren, welke beschikbaar is voor de verstrekkers van vreemd en eigen vermogen. Interestlasten en aflossing dienen als eerste te worden voldaan. Daarna dient te worden beoordeeld of het resterende saldo als reservering dient te worden aangehouden of dat er een dividenduitkering plaats kan vinden. Alvorens dit laatste kan worden besloten dient echter de solvabiliteit van [AA] conform de definitie van de huisbankier op dat moment ook voldoende te zijn, minimaal 45%.”
        
      
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      3De gronden van de beslissing
    
    
      3.1
      Koss c.s. hebben aan het verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van [AA] en dat gelet op de toestand van de vennootschap onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen. Ter toelichting hebben zij - kort samengevat – het volgende naar voren gebracht:
      
        
          i) Koss c.s. worden, ondanks verzoeken, niet voldoende geïnformeerd over de gang van zaken binnen de onderneming en (het bestuur van) [AA] voldoet derhalve niet aan haar informatieplicht jegens Koss c.s.;
        
        
          ii) het door (het bestuur van) [AA] genomen besluit tot nieuwbouw van Hotel Leeuwarden en het besluit tot renovatie van Hotel Haarlem zijn in strijd met het vennootschappelijk belang. Met betrekking tot de nieuwbouw van Hotel Leeuwarden is de investering te groot en te risicovol. Het bestuur heeft ten onrechte geen deugdelijk marktonderzoek verricht, geen (deugdelijke) business case ontwikkeld en de (door)verkoopmogelijkheden niet deugdelijk bestudeerd. Volgens Koss c.s. vertoont het beleid met betrekking tot de bouw van Hotel Leeuwarden en de renovatie van Hotel Haarlem aanzienlijke gebreken, omdat duidelijke criteria en alternatieve plannen ontbreken. De financiële toetsing van investeringen en de controle daarop is onvoldoende. Voorts zijn Koss c.s. ten onrechte niet betrokken bij de besluitvorming dienaangaande;
        
        
          iii) een redelijk dividend(beleid) ontbreekt en een redelijk dividend wordt niet uitgekeerd. De door [AA] gemaakte winst wordt vrijwel automatisch toegevoegd aan de reserves. Koss c.s. ontvangen thans (via STAK) geen dividenduitkering en het door Koss c.s. geïnvesteerde vermogen levert geen rendement op. Aan de kant van [AA] c.s. is sprake van onwil hier iets aan te veranderen en [AA] c.s. laten zich vooral  door eigen belangen leiden. 
        
      
      
    
    
      3.2
      
        [AA] c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd. De Ondernemingskamer zal hieronder waar nodig op dit verweer ingaan. De Ondernemingskamer overweegt als volgt.
      
    
    
      3.3
      De Ondernemingskamer constateert dat is gebleken dat in het verleden informatie aan de certificaathouders is verstrekt en dat Koss c.s. ter terechtzitting hebben verklaard dat zij inmiddels alle door hen verzochte informatie van (het bestuur van) [AA] hebben ontvangen. In het licht hiervan kan het verwijt van Koss c.s. onder 3.1 (i), wat hier inhoudelijk verder van zij, een onderzoek als door Koss c.s. verzocht niet rechtvaardigen. De Ondernemingskamer laat in het midden in hoeverre op [AA] in zijn algemeenheid een informatieplicht jegens Koss c.s. als certificaathouders zonder vergaderrecht rust.
      
    
    
      3.4
      Ten aanzien van het verwijt van Koss c.s. onder 3.1 (ii) overweegt de Ondernemingskamer het volgende. De besluiten tot nieuwbouw van Hotel Leeuwarden en tot renovatie van Hotel Haarlem en de uitvoering van deze besluiten behoren tot de beleidsvrijheid van (het bestuur van) [AA] en lenen zich slechts voor marginale toetsing. In het licht van dit uitgangspunt en gelet op het gemotiveerde verweer van [AA] c.s. onder andere inhoudende dat (i) investeringen in bestaande hotels (groot onderhoud/renovatie) en nieuwbouw noodzakelijk zijn teneinde de concurrentiepositie van [AA] te behouden, (ii) weldegelijk een marktanalyse en onderzoek gedaan is naar expansiemogelijkheden – en wel intern, door [AA] zelf, waartoe zij bij uitstek in staat is - en is vastgesteld is dat er in Friesland ruimte was voor vier Van der Valk Hotels (waaronder Hotel Leeuwarden), (iii) er in het verleden geen sprake is geweest van aanzienlijke financiële overschrijdingen bij de (ver)bouw van hotels door [AA] , en (iv) Hotel Haarlem dringend aan een grootschalige renovatie toe was, oordeelt de Ondernemingskamer dat het beleid van [AA] de marginale toets kan doorstaan. Tegenover het gemotiveerde verweer van [AA] is de feitelijke onderbouwing van het verwijt van Koss c.s. te weinig concreet gebleven. Ook met inachtneming van hetgeen Koss c.s. naar aanleiding van het verweer van [B] c.s. nog hebben aangevoerd, kan niet worden geconstateerd dat [B] c.s. een handelwijze hebben gekozen die geen redelijk handelend bestuur met het oog op de belangen van de bij de onderneming betrokkenen had kunnen kiezen. Op de betekenis van de nieuwbouw van Hotel Leeuwarden voor het dividendbeleid zal hierna onder 3.5 nog verder worden ingegaan. Aan het vorenstaande voegt de Ondernemingskamer nog toe dat haar uit de door partijen overgelegde stukken, gebleken is dat met de plannen voor nieuwbouw van Hotel Leeuwarden al meer dan drie jaar geleden een aanvang is gemaakt, dat de certificaathouders, waaronder Koss c.s., steeds zijn geïnformeerd en geconsulteerd over de plannen tot nieuwbouw van Hotel Leeuwarden, de renovatie van Hotel Haarlem en de verdere uitvoering daarvan, en dat niet van enig protest zijdens Koss c.s. is gebleken. Uit het vorenstaande volgt dat de beslissing van (het bestuur van) [AA] om tot nieuwbouw van Hotel Leeuwarden en tot renovatie van Hotel Haarlem over te gaan onvoldoende aanknopingspunten biedt om twijfel aan een juist beleid op te baseren. 
      
    
    
      3.5
      Ten aanzien van het verwijt van Koss c.s. onder 3.1 (iii) overweegt de Ondernemingskamer het volgende. Zoals de Ondernemingskamer onder 2.10 heeft vermeld, zijn de verhoudingen waarin Koss c.s. in de afgelopen jaren tot [AA] zijn komen te staan veranderd in die zin dat (de natuurlijke personen achter) Koss c.s. niet meer direct betrokken zijn bij [AA] en dat bij hen meer aandacht is ontstaan voor hun rendementsbelang. Koss c.s. maken er terecht aanspraak op dat het dividendbeleid dat – met uitzondering van een eenmalige dividenduitkering in 2009 - sedert de oprichting van [AA] inhoudt dat geen dividend wordt uitgekeerd maar dat de winst volledig aan de reserves wordt toegevoegd – wordt herzien. Dat er nog geen besluitvorming over herziening van het dividendbeleid heeft plaatsgevonden, levert naar het oordeel van de Ondernemingskamer in dit stadium echter geen gegronde redenen op om aan een juist beleid en juiste gang van zaken van [AA] te twijfelen. Daarbij neemt de Ondernemingskamer in aanmerking dat 
      
        
          in de periode vanaf 2000 tot en met medio 2012 het reserverings- en dividendbeleid van (het bestuur van) [AA]  met volledige instemming van alle certificaathouders is bepaald en uitgevoerd en Koss c.s. – ook in hoedanigheid van bestuurder van STAK respectievelijk [AA] – dit beleid medebepaalden en ondersteunden;
        
        
          partijen in het jaar 2013 in overleg waren om hun geschil op te lossen door middel van overname van de certificaten van Koss c.s. door [B] c.s. en [AA] in dit jaar verliesgevend was; 
        
        
          een relatief korte periode is verstreken sinds Koss c.s. schriftelijk bij brief van 18 april 2014 hebben verzocht om, onder andere, een redelijk dividendbeleid te bepalen en een redelijk dividend uit te keren; 
        
        
          de bestuurder van [AA] , zo begrijpt de Ondernemingskamer diens uitlatingen daaromtrent (zie r.o. 2.14 en 2.18 en zoals toegelicht ter zitting), het beginsel dat de winst de certificaathouders ten goede komt (vgl. art. 216 lid 1 BW) heeft erkend;
        
        
          
            [AA] heeft gesteld dat de bouw van Hotel Leeuwarden – waartoe reeds in 2012 was besloten en dat op zichzelf een besluit is dat past binnen de bedrijfsstrategie van [AA] – momenteel aan dividenduitkering in de weg staat, en voldoende aannemelijk is geworden dat de financier van [AA] , ABN AMRO Bank N.V., aan de financiering de eis van een minimumgarantievermogen van in beginsel 45% en een ‘dividendlock’ heeft verbonden, terwijl er geen concrete aanwijzingen zijn dat andere banken dan ABN AMRO Bank N.V. – met wie [AA] een jarenlange relatie heeft – in de gegeven omstandigheden bereid zouden zijn geweest financiering te verstrekken waarbij dividenduitkering mogelijk is;
        
        
          over het dividend beleid bij de rechtbank Noord-Nederland een bodemprocedure aanhangig is gemaakt tegen [AA] c.s., waarmee het belangrijkste punt dat partijen verdeeld houdt reeds aan een rechterlijk oordeel wordt onderworpen. 
        
      
      
      
        Het vorenstaande neemt overigens niet weg dat van [AA] gevergd kan worden na te gaan hoe zij op zo kort mogelijke termijn aan het verzoek van Koss c.s. om een dividenduitkering tegemoet kan komen en om reeds thans een redelijk dividendbeleid te formuleren. 
      
      
    
    
      3.6
      Het hiervoor overwogene leidt tot het oordeel dat het verzoek van Koss c.s. tot het bevelen van een enquête wordt afgewezen.  Aan een beoordeling van de vraag of de onmiddellijke voorzieningen moeten worden toegewezen en het voorwaardelijk verzoek van [AA] c.s. wordt niet toegekomen. De Ondernemingskamer zal Koss c.s. als de in het ongelijk gestelde partij verwijzen in de kosten van het geding.
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      wijst het verzoek van Koss Management B.V. en [A] af;
    
    
    
      veroordeelt Koss Management B.V. en [A] in de kosten van het geding tot op heden aan de zijde van [AA] , [B] , [C] , [D] en [STAK] gezamenlijk begroot op € 3.393.
    
    
    
      verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. M.M.M. Tillema, voorzitter, mr. A.C. Faber en mr. J. Sijmons, raadsheren, en G.A. Cremers en prof. dr. mr. F. van der Wel RA, raden, in tegenwoordigheid van, mr. M.A. Sterk en mr. R.P. Jager, griffiers, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 2 februari 2016.