ECLI:NL:GHSHE:2019:2959, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 06-08-2019, 200.260.105_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2019-08-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Burgerlijk procesrecht

Samenvatting: zekerheidstelling ex artikel 235 Rv

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.260.105/01
    
    
    
      
        arrest van 6 augustus 2019
      
    
    
    
      gewezen in het incident tot schorsing van de tenuitvoerlegging ex artikel 351 Rv, althans tot zekerheidstelling ex artikel 235 Rv in de zaak van 
    
    
  
  
    
      1 [appellant] ,wonende te [woonplaats] ,
    
      2. [de vennootschap 1] ,statutair gevestigd te [vestigingsplaats] , kantoorhoudende te [kantoorplaats] , 
      appellanten in de hoofdzaak,
      eisers in het incident,
      advocaat: mr. J.N. Kleywegt te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [de vennootschap 2] ,
      
      statutair gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde in de hoofdzaak,
      verweerster in het incident,
      advocaat: mr. E.C.G. van Loon te Etten-Leur,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 26 februari 2019 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 28 november 2018, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen appellanten – [appellant] en [appellante] – als gedaagden in conventie, terwijl appellant sub 1. tevens eiser in reconventie was en geïntimeerde – [geïntimeerde] – als eiseres in conventie, verweerster in reconventie.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/329429 / HA ZA 17-264)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar het daaraan voorafgegane tussenvonnis van 13 december 2017.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    - de dagvaarding in hoger beroep, tevens houdende incidentele conclusie tot schorsing 
    van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad (ex artikel 351 Rv) althans tot zekerheidstelling (ex artikel 235 Rv) met producties; 
    
      
        de antwoordmemorie in het incident van [geïntimeerde] ;
      
      
        de memorie van grieven met producties.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        In het incident
      
    
    
    
      3.1.
      
        Aanleiding tot het geding in de hoofdzaak is een investering die [geïntimeerde] in 2005 heeft gedaan in de Roemeense vennootschap [de vennootschap 3] , thans genaamd [de vennootschap 4] , ten behoeve van een project in Rusland. Bij investering van een bedrag van 
        € 540.000,- in [de vennootschap 3] zou [geïntimeerde] naderhand een bedrag van € 600.000,- terug ontvangen.
      
      
    
    
      3.2.
      Als destijds middellijk bestuurder van [geïntimeerde] heeft [appellant] opdracht gegeven om op 6 april 2005 vanaf de bankrekening van [geïntimeerde] het bedrag van € 540.000,- ter attentie van [de vennootschap 3] over te maken. Dat geld is inderdaad overgeboekt. Het geïnvesteerde bedrag van € 540.000,- is niet door of namens [de vennootschap 3] aan [geïntimeerde] terugbetaald. 
      
    
    
      3.3.
      
        [appellant] is middellijk bestuurder van [appellante] . [appellant] is voor zowel zichzelf als voor [appellante] een borgtocht aangegaan. [appellant] en [appellante] hebben zich jegens [geïntimeerde] hoofdelijk tot borg gesteld voor de terugbetaling door [de vennootschap 3] aan [geïntimeerde] van voornoemde investering van € 540.000,- vermeerderd met rente. De borgtocht van [appellant] is nadien omgezet in een geldlening van € 540.000,-.
      
    
    
      3.4.
      
        Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank in conventie [appellant] en [appellante] op vordering van [geïntimeerde] hoofdelijk veroordeeld, des dat de één betalend de ander zal zijn bevrijd, om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [geïntimeerde] te betalen het bedrag van € 540.000,-, te vermeerderen met de contractuele rente van 5% over voornoemd bedrag vanaf 31 december 2006 en te verminderen met de reeds door [geïntimeerde] ontvangen betalingen van € 40.000,- op 7 september 2006, € 11.250,- op 3 april 2007, € 11.250,- op 
        6 april 2007 en € 35.000,- op 18 oktober 2007, met veroordeling van [appellant] en [appellante] hoofdelijk, des dat de één betalend de ander zal zijn bevrijd, in de proces- en nakosten aan de zijde van [geïntimeerde] . Het bestreden vonnis is in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
      
      
      
        3.4.1.
        
          De door [appellant] ingestelde reconventionele vordering tot terugbetaling van de op 
          7 september 2006, 3 april 2007, 6 april 2007 en 18 oktober 2007 verrichte betalingen, vermeerderd met wettelijke rente en kosten, is in datzelfde vonnis door de rechtbank afgewezen, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten aan de zijde van [geïntimeerde] . 
        
        
      
    
    
      3.5.
      
        [appellant] en [appellante] zijn van voornoemd vonnis tijdig in hoger beroep gekomen. In onderhavig incident vorderen [appellant] en [appellante] primair schorsing van de door de rechtbank verleende uitvoerbaarverklaring bij voorraad gedurende de loop van de procedure in hoger beroep (artikel 351 Rv) en subsidiair zekerheidstelling (artikel 235 Rv). 
      
    
    
      3.6.
      Bij memorie van antwoord in het incident heeft [geïntimeerde] geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen in het incident. 
      
      
        
          De primaire incidentele vordering: schorsing van de tenuitvoerlegging 
        
      
      
    
    
      3.7.
      Het hof overweegt ten aanzien van de primaire incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis ex artikel 351 Rv als volgt.
    
    
      3.8.
      Voor toewijzing van een incidentele vordering op grond van artikel 351 Rv is plaats in geval van misbruik van recht, waarvan met name sprake kan zijn indien het vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust, dan wel in geval een afweging van de belangen van partijen in het licht van nieuwe – door incidenteel eiser te stellen – omstandigheden daartoe aanleiding geeft. Als nieuwe omstandigheden komen alleen in aanmerking omstandigheden die zich hebben voorgedaan nadat de zaak in eerste aanleg in staat van wijzen is gekomen; hieronder vallen dus niet omstandigheden die reeds aanwezig waren voor de staat van wijzen, maar die door partijen in de procedure in eerste aanleg niet zijn aangevoerd. De kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel dient bij de belangenafweging in de regel buiten beschouwing te blijven.
      
    
    
      3.9.
      Het hof overweegt dat [appellant] en [appellante] niet hebben gesteld en dat evenmin is gebleken dat in het onderhavige vonnis sprake is van een juridische of feitelijke misslag als hiervoor bedoeld. 
      
    
    
      3.10.
      
        [appellant] en [appellante] kunnen niet worden gevolgd in het betoog dat [geïntimeerde] misbruik van recht maakt door het vonnis te executeren, wetende dat executie desastreuze gevolgen kan hebben en geen ander doel kan hebben dan [appellant] en [appellante] dwars te zitten door hen mogelijkerwijs te laten failleren. [appellant] en [appellante] zijn door de rechtbank veroordeeld tot betaling van een geldsom. Een zodanige veroordeling leent zich in beginsel tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Degene die een veroordeling tot betaling van een geldsom verkreeg (i.c. [geïntimeerde] ), wordt vermoed het vereiste belang bij uitvoerbaar verklaring bij voorraad te hebben. Dat [geïntimeerde] het uitvoerbaar verklaarde vonnis heeft verkregen, maakt haar in beginsel bevoegd om dat vonnis te executeren. Niet genoegzaam gebleken is dat [geïntimeerde] met de executie geen ander doel heeft dan het schaden van [appellant] en [appellante] . 
      
    
    
      3.11.
      Voor zover [appellant] en [appellante] betogen dat hun belangen bij schorsing van de tenuitvoerlegging zwaarder dienen te wegen dan het belang van [geïntimeerde] bij executie van het bestreden vonnis overweegt het hof als volgt.
      
    
    
      3.12.
      
        [appellant] en [appellante] hebben aangevoerd dat zij door executiemaatregelen in ernstige liquiditeitsproblemen zouden komen, zelfs zodanig dat een (persoonlijk) faillissement zou kunnen volgen, met alle nadelige gevolgen van dien. Dit betreft geen feiten en omstandigheden die na het vonnis zijn voorgevallen of aan het licht gekomen, en is ook gelet op de betwisting onvoldoende onderbouwd om tot de conclusie te kunnen leiden dat de tenuitvoerlegging klaarblijkelijk een noodtoestand bij [appellant] en [appellante] zal doen ontstaan of dat [geïntimeerde] geen rechtens te respecteren belang heeft bij de tenuitvoerlegging. Spoedeisendheid of het ontbreken daarvan aan de zijde van [geïntimeerde] speelt in het kader van een incident ex artikel 351 Rv geen rol en wordt in deze belangenafweging dan ook niet meegenomen. De stelling van [appellant] en [appellante] dat [geïntimeerde] geen of onvoldoende belang heeft bij een tenuitvoerlegging van het vonnis gelet op het vrijwaringsvonnis, verwerpt het hof. Het gaat hier om een veroordeling van een Roemeense vennootschap. Gesteld noch gebleken is dat deze vennootschap op korte termijn aan de veroordeling zal voldoen dan wel dat de vennootschap voldoende liquide is. Het hof verwerpt de stelling dat [geïntimeerde] onder de gegeven omstandigheden de executie van het vrijwaringsvonnis zou moeten afwachten.
      
    
    
      3.13.
      Op grond van het vorenstaande acht het hof onvoldoende grond aanwezig om de gestelde belangen van [appellant] en [appellante] bij schorsing van de tenuitvoerlegging te laten prevaleren boven de belangen van [geïntimeerde] bij executie van het bestreden vonnis. 
    
    
      3.14.
      Het hof zal de primaire incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van [appellant] en [appellante] afwijzen.
      
      
        
          De subsidiaire incidentele vordering: zekerheidstelling.
        
      
      
    
    
      3.15.
      
        
          [appellant] en [appellante] hebben het hof bij wege van incident subsidiair verzocht om aan de uitvoerbaarverklaring van voormeld eindvonnis de voorwaarde te verbinden dat door [geïntimeerde] eerst kan worden geëxecuteerd nadat middels een bankgarantie, af te geven door een Nederlandse bank met een volledige bankvergunning van De Nederlandsche Bank zekerheid is gesteld voor het door [appellant] en [appellante] te betalen bedrag aan hoofdsom, rente en kosten in de hoofdprocedure, welke bankgarantie opeisbaar is indien en zodra het hof het bestreden vonnis heeft vernietigd en waarop gedurende minimaal één maand na het door het hof te wijzen arrest aanspraak kan worden gemaakt. 
        
          [appellant] en [appellante] voeren hiertoe gemotiveerd aan dat sprake is van een groot restitutierisico.
      
      
    
    
      3.16.
      Het hof stelt het volgende voorop. Bij de beoordeling van een incidentele vordering tot zekerheidstelling ex artikel 235 Rv komt het aan op een afweging van de wederzijdse belangen. Niet ter toetsing staat of het betreffende vonnis terecht uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. De enkele stelling dat van tenuitvoerlegging van het vonnis grote schade voor de geëxecuteerde valt te duchten is onvoldoende voor toewijzing van de incidentele vordering, de enkele stelling dat er een restitutierisico bestaat, evenmin. 
      
    
    
      3.17.
      
        
          [appellant] en [appellante] hebben meer gesteld dan dat er restitutierisico bestaat. Zo hebben zij onder meer onbetwist gesteld dat [geïntimeerde] aanzienlijke schulden heeft die voortvloeien uit onderlinge groepsverhoudingen. Als [appellant] en [appellante] aan het bestreden eindvonnis zouden voldoen, dan kan die betaling in mindering strekken op de schuld aan een van de groepsvennootschappen, en vloeit het geld dus uit het vermogen van [geïntimeerde] . Voorts hebben zij, onderbouwd, aangegeven dat het eigen vermogen van [geïntimeerde] blijkens de overgelegde jaarrekeningen over 2011 tot en met 2017 van [geïntimeerde] (zie producties 4a t/m 4g bij de dagvaarding in hoger beroep, tevens incidentele conclusie tot schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad, althans tot zekerheidstelling), vanaf ultimo 2011 negatief is geweest en steeds verder afneemt. Zij wijzen er tevens op dat [geïntimeerde] blijkens haar eigen omschrijving in het handelsregister van de Kamer van Koophandel een vennootschap is zonder personeel en zonder daadwerkelijke bedrijfsactiviteiten. Deze aangevoerde feiten en omstandigheden worden door [geïntimeerde] niet weersproken. 
        Indien de vordering alsnog zou worden afgewezen, biedt [geïntimeerde] waarschijnlijk geen verhaal voor de terugvordering van hetgeen nu moet worden betaald. Gesteld noch gebleken is dat de financiële situatie van [geïntimeerde] in 2018 en 2019 aanmerkelijk is verbeterd. Het hof is dan ook van oordeel dat het door [appellant] en [appellante] gestelde, aanzienlijke restitutierisico voldoende aannemelijk is.
      
      
    
    
      3.18.
      Dat maakt dat bij afweging van de wederzijdse belangen - het belang van [geïntimeerde] dat het bestreden vonnis zonder het stellen van zekerheid ten uitvoer wordt gelegd tegenover het belang van [appellant] en [appellante] bestaande uit beperking van het restitutierisico - het belang van [appellant] en [appellante] bij zekerheidstelling zwaarder dient te wegen.
      
    
    
      3.19.
      Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen wordt de incidentele vordering tot zekerheidstelling toegewezen.
    
    
      3.20.
      
        
          [geïntimeerde] heeft geen bezwaar gemaakt tegen de hoogte van de gevorderde zekerheidstelling, noch tegen de vorm waarin die zekerheid door [appellant] en [appellante] wordt verlangd. Het hof zal dan ook aan de tenuitvoerlegging van het bestreden eindvonnis de voorwaarde verbinden dat door [geïntimeerde] zekerheid wordt gesteld door middel van een ten laste van haar te stellen bankgarantie, afgegeven door een Nederlandse bank met een volledige bankvergunning van De Nederlandsche Bank onder de gebruikelijke condities, 
        ter hoogte van het door [appellant] en [appellante] op grond van dat vonnis te betalen bedrag. 
        Gelet op de hoofdsom en de inmiddels vervallen rente zal er voor een bedrag van (afgerond) € 1.215.000,00 een bankgarantie moeten worden gesteld. Het hof zal voorts bepalen, dat [geïntimeerde] de betreffende zekerheid dient te stellen uiterlijk binnen vier weken na betekening van het onderhavige arrest en dat [appellant] en [appellante] binnen twee weken na zekerheidstelling deze dienen te accepteren dan wel te weigeren.
      
      
    
    
      3.21.
      De beslissing over de proceskosten in dit incident en in het incident tot schorsing van de tenuitvoerlegging zal het hof aanhouden tot de einduitspraak in de hoofdzaak.
      
      
        
          In de hoofdzaak
        
      
      
    
    
      3.22.
      De zaak wordt naar de rol verwezen voor memorie van antwoord. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. 
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        in het incident:
    
    
    
      wijst de vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging af; 
    
    
    
      verbindt aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, onder zaak-/rolnummer C/02/329429 / HA ZA 17-264
      gewezen eindvonnis van 28 november 2018 alsnog de voorwaarde dat door [geïntimeerde] ten gunste van [appellant] en [appellante] zekerheid wordt gesteld in de vorm van een bankgarantie, af te geven door een Nederlandse bank met een volledige bankvergunning van De Nederlandsche Bank onder de gebruikelijke condities, voor het bedrag van € 1.215.000,00;
    
    
    
      bepaalt dat [geïntimeerde] de betreffende zekerheid dient te stellen binnen vier weken na betekening van het onderhavige arrest, waarna [appellant] en [appellante] binnen twee weken de betreffende zekerheid dienen te accepteren dan wel te weigeren;
    
    
    
      houdt de beslissing over de proceskosten aan tot de einduitspraak in de hoofdzaak;
    
    
    
      
        in de hoofdzaak: 
      
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van 20 augustus 2019 voor memorie van antwoord;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, A.J. Henzen en J.M.H. Schoenmakers en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 6 augustus 2019.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer