ECLI:NL:GHAMS:2020:1848, Gerechtshof Amsterdam, 30-06-2020, 200.277.307/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2020-06-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: OK; uitkoopprocedure; tussenarrest; nader uitlaten over 90%-criterium; 2:359c BW

arrest
      ___________________________________________________________________ 
    
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.277.307/01 OK 
    
    
    
      arrest van de Ondernemingskamer van 30 juni 2020
    
    
    
    
      inzake
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        REGGEBORGH HOLDING B.V.,
      gevestigd te Rijssen,
      
        EISERES,
      advocaat: mr. R.G.J. de Haan, kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        KONINKLIJKE VOLKERWESSELS B.V., 
      gevestigd te Rotterdam,
      advocaat: mr. D.A.M.H.W. Strik, kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    2. DE GEZAMENLIJKE ANDERE, NIET BIJ NAAM BEKENDE HOUDERS VAN AANDELEN IN HET GEPLAATSTE KAPITAAL VAN KONINKLIJKE VOLKERWESSELS B.V. (voorheen: KONINKLIJKE VOLKERWESSELS N.V.),
    
      zonder bekende woon- of verblijfplaats in of buiten Nederland,
      niet verschenen,
      
        GEDAAGDEN.
    
    
    
    
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      
        Eiseres (hierna: Reggeborgh) heeft bij exploot van 30 maart 2020 gedaagden gedagvaard om te verschijnen ter terechtzitting van de Ondernemingskamer van 28 april 2020 en gevorderd – zakelijk weergegeven – om bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, 
        a. gedaagden op grond van artikel 2:359c BW althans op grond van artikel 2:92a/201a BW te veroordelen het onbezwaarde recht op de aandelen in het geplaatst kapitaal van Koninklijke VolkerWessels B.V. (voorheen Koninklijke VolkerWessels N.V. en hierna te noemen: VolkerWessels) waarvan zij houder zijn aan Reggeborgh over te dragen; 
        b. de prijs per aandeel per 18 maart 2020, althans per een door de Ondernemingskamer in goede justitie vast te stellen datum (hierna ook: de peildatum), te bepalen op € 21,92, althans op een door de Ondernemingskamer in goede justitie vast te stellen bedrag, in alle gevallen te verminderen met de na de peildatum tot de datum van overdracht van die aandelen of consignatie op die aandelen gedane uitkeringen en te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de peildatum tot aan de datum van overdracht van die aandelen of consignatie; 
        c. Reggeborgh te veroordelen de prijs, vermeerderd met rente als bedoeld onder b., te betalen aan degenen aan wie de aandelen toebehoren tegen levering door laatstbedoelden van het onbezwaarde recht op die aandelen;
        d. de gedaagden, voor zover zij verweer voeren, te veroordelen in de kosten van dit geding.
      
      
    
    
      1.2
      Op de rol van 28 april 2020 heeft mr. Strik zich voor VolkerWessels gesteld. Voorts heeft Reggeborgh bij akte de in de dagvaarding genoemde producties overgelegd en heeft VolkerWessels bij akte met productie tot referte geconcludeerd. Ten slotte heeft Reggeborgh het procesdossier gefourneerd en is arrest gevraagd. Op de rol van 10 juni 2020 is tegen de niet verschenen gedaagden verstek verleend.
      
      
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    
    
      2.1
      Reggeborgh is een private investeringsmaatschappij van de familie Wessels. 
      
    
    
      2.2
      VolkerWessels is op 3 april 2007 opgericht als naamloze vennootschap en is een van oorsprong Nederlandse bouwonderneming. 
      
    
    
      2.3
      Het geplaatst kapitaal van VolkerWessels bedraagt € 800.000 verdeeld in 80.000.000 gewone aandelen (hierna: de Aandelen) die in het aandeelhoudersregister van VolkerWessels op naam zijn gesteld van het Nederlands Centraal Instituut voor Giraal Effectenverkeer B.V. (hierna: Euroclear). De Aandelen waren tot 15 april 2020 genoteerd aan Euronext Amsterdam. 
      
    
    
      2.4
      Bij gezamenlijk persbericht van 12 november 2019 hebben Reggeborgh en VolkerWessels bekend gemaakt dat zij een voorwaardelijke overeenkomst hebben gesloten over een door Reggeborgh, met aanbeveling van VolkerWessels, uit te brengen openbaar bod op de Aandelen. 
      
    
    
      2.5
      
        Reggeborgh heeft op 23 december 2019 een openbaar bod (hierna: het bod) uitgebracht als bedoeld in artikel 5:74 Wft op alle uitstaande Aandelen. De oorspronkelijke biedprijs bedroeg € 22,20 per Aandeel (cum dividend). Blijkens het biedingsbericht van 23 december 2019 heeft VolkerWessels op 27 november 2019 een interimdividend uitgekeerd van € 0,28 per Aandeel waarna de biedprijs dienovereenkomstig is aangepast naar € 21,92 (cum dividend) per Aandeel, betaalbaar in contanten (hierna: de biedprijs). 
        De oorspronkelijke aanmeldingstermijn liep van 24 december 2019 tot en met 28 februari 2020 om 17:40 uur MET. 
      
      
    
    
      2.6
      Blijkens het biedingsbericht hield Reggeborgh op het moment dat het bod werd uitgebracht 57.565.963 Aandelen, zijnde circa 71,96% van het geplaatst kapitaal. In totaal 528.411 Aandelen werden op dat moment gehouden door leden van het bestuur van VolkerWessels. 
      
    
    
      2.7
      Op 31 januari 2020 heeft Reggeborgh 11.500 aandelen om niet verkregen van Stichting Managementaandelen KVW (hierna: de Management Aandelen). 
      
    
    
      2.8
      Bij gezamenlijk persbericht van 2 maart 2020 hebben Reggeborgh en VolkerWessels bekend gemaakt dat 12.529.139 Aandelen onder het bod zijn aangemeld, dat dit samen met de 63.431.069 Aandelen die Reggeborgh op dat moment hield neerkomt op in totaal 75.960.208 Aandelen, zijnde circa 94,95% van het geplaatst kapitaal en dat Reggeborgh het bod gestand doet waarbij 5 maart 2020 de dag van betaalbaarstelling is. Voorts is een na-aanmeldingstermijn van 3 maart 2020 tot en met 13 maart 2020 om 17:40 uur MET aangekondigd. 
      
    
    
      2.9
      Bij gezamenlijk persbericht van 16 maart 2020 hebben Reggeborgh en VolkerWessels onder meer bekend gemaakt dat aan Reggeborgh gedurende de na-aanmeldingstermijn nog eens 2.242.600 Aandelen onder het bod zijn aangeboden en dat zij, samen met de aandelen die zij op dat moment hield, dan in totaal 78.235.886 Aandelen zal houden, zijnde circa 97,79% van het geplaatst kapitaal. Voorts is bekend gemaakt dat 18 maart 2020 de dag van finale betaalbaarstelling is. 
      
    
    
      2.10
      Bij gezamenlijk persbericht van 18 maart 2020 hebben Reggeborgh en VolkerWessels bekendgemaakt dat de beursnotering van de aandelen aan de Euronext Amsterdam per 15 april 2020 zal worden beëindigd, waarbij 14 april 2020 de laatste handelsdag zal zijn. 
      
    
    
      2.11
      Reggeborgh heeft gedurende de looptijd van het bod in totaal 5.886.684 Aandelen verworven via 49 afzonderlijke onderhandse transacties die zij telkens via een persbericht heeft bekendgemaakt.   
      
    
    
      2.12
      Op 20 en 23 maart 2020 heeft Reggeborgh via verschillende onderhandse transacties in totaal nog 5.267 Aandelen verworven. 
      
    
    
      2.13
      Op 26 maart 2020 heeft VolkerWessels via de beurs 1 Aandeel verworven (hierna: Eigen Aandeel) dat op 30 maart 2020 is geleverd.
      
    
    
      2.14
      Bij akte van omzetting en statutenwijziging van 17 april 2020 is VolkerWessels van een naamloze vennootschap omgezet in een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid en is haar naam gewijzigd in Koninklijke VolkerWessels B.V., een en ander conform het besluit van de bijzondere algemene vergadering van aandeelhouders van 17 februari 2020.
      
      
    
  
  
    
      3De gronden van de beslissing
    
    
      3.1
      Reggeborgh heeft haar vordering primair gegrond op artikel 2:359c BW. VolkerWessels was ten tijde van het uitbrengen van het openbaar bod een vennootschap waarvan de aandelen waren toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt zoals bedoeld in artikel 2:359a lid 1 BW, zodat de vordering in beginsel op artikel 2:359c BW kan worden gebaseerd. 
      
    
    
      3.2
      Nu tegen de gedaagden genoemd onder sub 2 verstek is verleend, dient de Ondernemingskamer op grond van artikel 2:359c lid 5 BW ambtshalve te onderzoeken (i) of Reggeborgh een openbaar bod heeft uitgebracht, (ii) of Reggeborgh als aandeelhouder voor eigen rekening ten minste 95% van het geplaatste kapitaal van VolkerWessels verschaft en ten minste 95% van de stemrechten van VolkerWessels vertegenwoordigt en (iii) of de vordering is ingesteld tegen de gezamenlijke andere aandeelhouders. 
      
    
    
      3.3
      Dat Reggeborgh een openbaar bod als bedoeld in artikel 5:74 Wft heeft uitgebracht blijkt uit het in 2.5 genoemde biedingsbericht, uit de door Reggeborgh (en VolkerWessels gezamenlijk) uitgebrachte persberichten van onder meer 2 maart 2020 en 16 maart 2020 en de verklaring van Van Lanschot Kempen Wealth Management N.V. (de settlement agent, hierna: Kempen) van 30 maart 2020 (hierna: de Kempen-verklaring).
      
    
    
      3.4
      
        Reggeborgh heeft ter staving van haar stelling dat zij per datum van het uitbrengen van de dagvaarding voor eigen rekening 78.241.153 Aandelen hield en derhalve ten minste 95% van het geplaatste kapitaal in VolkerWessels verschaft en 95% van de stemrechten vertegenwoordigt onder meer overgelegd (kopieën van): 
        a) de doorlopende tekst van de statuten van VolkerWessels zoals deze luidden op 30 maart 2020 waarin staat dat het maatschappelijk kapitaal van VolkerWessels € 3.000.000 bedraagt en is verdeeld in 150.000.000 gewone aandelen en 150.000.000 preferente aandelen, elk met een nominale waarde van € 0,01 (artikel 4.1 en 4.2), dat alle aandelen op naam luiden (artikel 4.4) en dat voor elk aandeel één stem kan worden uitgebracht (artikel 31.1);
        b) een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel betreffende VolkerWessels van 30 maart 2020 inhoudende dat op die datum het geplaatste kapitaal € 800.000 bedroeg; 
        c) een gewaarmerkte kopie van het aandeelhoudersregister van VolkerWessels bijgewerkt tot 30 maart 2020, waaruit onder meer blijkt dat het geplaatst aandelenkapitaal per 21 december 2016 bestaat uit 80.000.000 gewone aandelen;
        d) de Kempen-verklaring waaruit onder meer blijkt dat Reggeborgh op 30 maart 2020 78.241.153 Aandelen hield; 
        e) een verklaring van het bestuur van VolkerWessels van 30 maart 2020 (hierna: de Verklaring VolkerWessels), waaruit onder meer blijkt dat VolkerWessels per 26 maart 2020 één Eigen Aandeel heeft verworven en dat op dit Eigen Aandeel geen pandrecht of vruchtgebruik is gevestigd;
        f) de verklaring van mr. J.J.C.A. Leemrijse, notaris te Amsterdam, van 30 maart 2020 (hierna: de notariële verklaring) waarin zij op basis van de door haar in de verklaring vermelde onderzochte documenten onder meer verklaart dat op 30 maart 2020: 
        i. het gehele geplaatste kapitaal van VolkerWessels bestond uit 80.000.000 Aandelen;
        ii. Reggeborgh 78.241.153 Aandelen hield;
        iii. VolkerWessels één Eigen Aandeel hield; 
        iv. Reggeborgh (78.241.153/(80.000.000 – 1) x 100% =) 97,80% van de Aandelen hield en daarmee meer dan 95% van het geplaatste kapitaal van VolkerWessels verschafte en meer dan 95% van de stemrechten in de algemene vergadering van VolkerWessels vertegenwoordigde.
      
      
    
    
      3.5
      Op grond van voornoemde stukken, mede in onderling verband gezien, staat naar het oordeel van de Ondernemingskamer genoegzaam vast dat Reggeborgh op de dag van dagvaarding voor eigen rekening in ieder geval 78.241.153 Aandelen hield van de in totaal bij de in 3.2 onder (ii) bedoelde toets mee te tellen 79.999.999 Aandelen. In artikel 31.1 van de ten tijde van dagvaarding geldende statuten is bepaald dat één aandeel recht geeft op het uitbrengen van één stem in de algemene vergadering. Aldus verschafte Reggeborgh op de dag van dagvaarding tenminste 95% van het geplaatste en uitstaande kapitaal van VolkerWessels en vertegenwoordigde zij ten minste 95% van de stemrechten in VolkerWessels. De vordering van Reggeborgh is in zoverre deugdelijk.
      
    
    
      3.6
      Voorts blijkt uit de in het geding gebrachte stukken dat Reggeborgh VolkerWessels en de gezamenlijke andere aandeelhouders heeft gedagvaard. De in de dagvaarding opgenomen aanzegging dat de rechtbank tegen een niet verschenen gedaagde verstek zal verlenen en dat de vordering in dat geval zal worden toegewezen voldoet strikt genomen niet aan het bepaalde in artikel 2:359c lid 4 en 5 BW. Nu gedaagden sub 2 blijkens de dagvaarding evenwel zijn opgeroepen te verschijnen bij de Ondernemingskamer en de op basis van artikel 2:359c lid 4 en 5 BW door de Ondernemingskamer toe te passen maatstaf bij verstekverlening aan niet verschenen gedaagden verderstrekkende rechtsbescherming verleend, heeft dit niet aan verstekverlening in de weg gestaan. 
      
    
    
      3.7
      De Ondernemingskamer stelt voorts vast dat Reggeborgh de vordering heeft ingesteld binnen de in artikel 2:359c BW genoemde termijn van drie maanden na afloop van de termijn voor aanvaarding van het bod.
      
    
    
      3.8
      Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, kan de vordering van Reggeborgh in beginsel worden toegewezen en spitst de zaak zich thans toe op de vaststelling van de (billijke) prijs. Indien een vrijwillig openbaar bod als bedoeld in artikel 5:74 Wft is uitgebracht, wordt ingevolge artikel 2:359c lid 6 BW de waarde van de bij het bod geboden tegenprestatie geacht een billijke prijs te zijn, mits ten minste 90% van de aandelen is verworven waarop het bod betrekking had. 
      
    
    
      3.9
      In het arrest van 4 april 2017 (ECLI:NL:GHAMS:2017:1203 (Royal Reesink)) heeft de Ondernemingskamer geoordeeld dat in de berekening van de acceptatiegraad van het bod niet meetellen de aandelen die worden of werden gehouden door (rechts)personen die in een wezenlijk andere positie verkeren dan houders van aandelen die door acceptatie van het bod slechts hun belang in de doelvennootschap verkopen tegen de onder het bod geboden tegenprestatie. 
      
    
    
      3.10
      
        Reggeborgh stelt dat de acceptatiegraad van het bod (20.130.012/21.894.126 x 100% =) 91,94% is, zijnde meer dan 90%. Notaris mr. Leemrijse heeft in haar verklaring op basis van de door haar onderzochte documenten (voorts) verklaard dat op het moment van uitbrengen van het bod op 23 december 2019:
        a) de leden van het bestuur van VolkerWessels gezamenlijk 528.411 Aandelen hielden, dat tot 30 maart 2020 geen Aandelen zijn toegekend aan de leden van het bestuur van VolkerWessels en dat de leden van het bestuur op 30 maart 2020 geen Aandelen meer houden;
        b) VolkerWessels geen eigen Aandelen hield;
        c) Reggeborgh 57.565.963 Aandelen hield. 
        Voorts heeft de notaris verklaard: “(…) Het Bod had betrekking op 80.000.000 [Aandelen]. Indien (i) de voorafgaand aan het Bod door Reggeborgh gehouden 57.565.963 [Aandelen], (ii) de voorafgaand aan het Bod door de leden van het bestuur van VolkerWessels gehouden 528.411 [Aandelen] en (iii) de 11.500 [Management Aandelen] die op 31 januari 2020 zijn bijgeschreven (…) niet mee worden genomen in de voornoemde berekeningen, had het Bod betrekking op 21.894.126 Aandelen (te weten het aantal geplaatste en uitstaande gewone aandelen ad 80.000.000 minus de som van 57.565.963, 528.411 en 11.500). Hiervan heeft Reggeborgh er dan 14.243.328 verworven onder het Bod (te weten 12.529.139 + 2.242.600 zoals in totaal aangemeld tijdens Aanmeldingstermijn en Na-Aanmeldingstermijn minus 528.411) en heeft Reggeborgh er 5.886.684 verworven door middel van de Onderhandse Transacties vanaf het moment dat het Biedingsbericht werd uitgebracht en tijdens de Aanmeldingstermijn en de Na-Aanmeldingstermijn (te weten 5.853.606 + 33.078), ofwel in totaal ((14.243.328 + 5.886.684) /21.894.126 x 100%=) 91,94% (afgerond op twee decimalen) van de gewone aandelen waarop het Bod betrekking had. (…)”
      
      
    
    
      3.11
      Het openbaar bod had blijkens het biedingsbericht betrekking op alle geplaatste Aandelen, zijnde op 23 december 2019 80.000.000 Aandelen. Zoals in het biedingsbericht ook staat vermeld hield Reggeborgh daarvan op dat moment 57.565.963 Aandelen, welke aandelen om die reden buiten de berekening van de acceptatiegraad dienen te worden gehouden.
      
    
    
      3.12
      Blijkens het biedingsbericht en de Verklaring VolkerWessels hielden de leden van het bestuur van VolkerWessels ten tijde van het uitbrengen van het bod gezamenlijk 528.411 Aandelen. Deze leden van het bestuur van VolkerWessels bevinden zich in een wezenlijk andere positie dan niet aan VolkerWessels verbonden houders van aandelen. De door hen op 23 december 2019 gezamenlijk gehouden 528.411 Aandelen dienen derhalve zowel buiten de berekening van de noemer als de teller te worden gehouden, nu uit de stellingen van Reggeborgh volgt dat deze Aandelen onder het bod zijn aangemeld. 
      
    
    
      3.13
      Met betrekking tot de 11.500 Management Aandelen (zie 2.7) heeft Reggeborgh toegelicht dat deze Aandelen ten tijde van de beursgang van VolkerWessels in 2017 door Reggeborgh op basis van een overeenkomst en ten behoeve van een share incentive plan voor bepaalde werknemers van VolkerWessels voorwaardelijk zijn overgedragen aan Stichting Managementaandelen KVW. Deze stichting heeft de Management Aandelen op basis van vorenbedoelde met Reggeborgh gesloten overeenkomst op 31 januari 2020 om niet terug geleverd nu de voorwaarden voor onvoorwaardelijke toekenning niet in vervulling zijn gegaan. Daarmee bevond de Stichting Managementaandelen KVW zich in een wezenlijk andere positie dan houders van Aandelen waarvoor vorenbedoelde overeenkomst niet geldt, zodat de van deze stichting verkregen 11.500 Management Aandelen buiten de berekening van de acceptatiegraad dienen te worden gehouden. 
      
    
    
      3.14
      
        Het overwogene in 3.11 tot en met 3.13 brengt met zich mee dat de Ondernemingskamer het aantal in aanmerking te nemen Aandelen (de noemer) als volgt berekent:
        geplaatst aantal Aandelen 				 80.000.000
      
      - Aandelen gehouden door Reggeborgh			   57.565.963 -/-
      - Aandelen bestuursleden VolkerWessels		     	         528.411 -/-
      - Management Aandelen					           11.500 -/-
      							Totaal:	   21.894.126
      
    
    
      3.15
      Bij de berekening van de teller van de breuk neemt de Ondernemingskamer in aanmerking de Aandelen die Reggeborgh heeft verworven door aanmelding onder het bod, zijnde (12.529.139 gedurende de aanmeldingstermijn + 2.242.600 gedurende de na-aanmeldingstermijn) 14.771.739 Aandelen. Daarnaast worden de Aandelen die Reggeborgh heeft verworven gedurende de (na-)aanmeldingstermijn op een wijze die op één lijn kan worden gesteld met verwerving door aanvaarding van het bod meegenomen in de berekening. Reggeborgh heeft gedurende de looptijd van het bod in totaal 5.886.684 Aandelen via onderhandse transacties verworven (zie 2.11). Reggeborgh stelt dat, hoewel deze verwervingen weliswaar niet altijd onder exact dezelfde voorwaarden als het bod hebben plaatsgevonden, deze aandelen dienen te worden meegenomen in de berekening van de acceptatiegraad omdat deze onderhandse transacties niet hebben plaatsgevonden tegen gunstiger voorwaarden dan onder het bod. Reggeborgh verwijst daarbij naar de persberichten die per onderhandse transactie zijn uitgegeven waarin de door Reggeborgh betaalde hoogste prijs per Aandeel bekend is gemaakt. 
      
    
    
      3.16
      De Ondernemingskamer stelt voorop dat een uitkoper die onderhands verkregen aandelen wenst mee te tellen in de berekening van de acceptatiegraad gedocumenteerd dient toe te lichten waarom deze verwervingen op één lijn moeten worden gesteld met een verwerving onder het bod. Reggeborgh heeft dat niet in toereikende mate gedaan. Zo is bijvoorbeeld onduidelijk waarom de desbetreffende aandelen, tezamen meer dan 40% van de aandelen die de teller van de breuk vormen, via onderhandse transacties en niet door aanmelding onder het bod zijn verkregen, wie de verkopende partijen waren en wat de precieze voorwaarden van die onderhandse transacties zijn. Bij die stand van zaken kan de Ondernemingskamer niet vaststellen dat deze onderhandse transacties op één lijn zijn te stellen met verkrijgingen door acceptatie van het bod. Indien de onderhandse transacties buiten beschouwing blijven is de acceptatiegraad van het bod 65,06% (14.771.739 - 528.411 Aandelen bestuursleden VolkerWessels)/21.894.126 x 100%). 
      
    
    
      3.17
      Gelet op hetgeen in 3.16 is overwogen en het bewijsaanbod van Reggeborgh, laat de Ondernemingskamer Reggeborgh toe bij akte nader bewijs in het geding te brengen waaruit kan volgen dat de onderhandse transacties waarmee zij in totaal 5.886.684 Aandelen heeft verworven op één lijn dienen te worden gesteld met verwervingen onder het bod.
      
    
    
      3.18
      De Ondernemingskamer zal iedere verdere beslissing aanhouden.
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      verwijst de zaak naar de terechtzitting van de Eerste Enkelvoudige Kamer voor de Behandeling van Burgerlijke Zaken (rol van de Ondernemingskamer) van dinsdag 28 juli 2020 voor het nemen van een akte als bedoeld in rechtsoverweging 3.17;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. M.M.M. Tillema en mr. A.W.H. Vink, raadsheren, drs. M.A. (Margot) Scheltema en drs. J.S.T. Tiemstra RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. S.C. Prins, griffier, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 30 juni 2020.