ECLI:NL:GHARL:2015:5306, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 14-07-2015, 200.159.956
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2015-07-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bestuurdersaansprakelijkheid na faillissement.  Selectieve betaling in zicht van faillissement?

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.159.956
      (zaaknummer rechtbank Gelderland 2799080)   
    
    
    
    
      
        arrest van de tweede kamer van 14 juli 2015
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant]
        , 
      wonende te [plaatsnaam],
      appellant,
      advocaat: mr. E.C.N. Amory,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [geïntimeerde sub 1]
        ,
      gevestigd te [plaatsnaam],
    
    
    2 [geïntimeerde sub 2],
    
      wonende te [plaatsnaam],
      geïntimeerden,
      advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer,
    
    
    
    
      Appellant zal [appellant] worden genoemd.  Geïntimeerde sub 1 zal hierna [geïntimeerde sub 1], geïntimeerde sub 2 [geïntimeerde sub 2] en geïntimeerden gezamenlijk zullen [geïntimeerden] worden genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 28 mei 2014 en 8 oktober 2014 die de kantonrechter (rechtbank Gelderland, sector kanton en handelsrecht, locatie Zutphen) tussen [appellant] als eiser en [geïntimeerden] als gedaagden heeft gewezen. 
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding in hoger beroep van 7 november 2014,
      - de memorie van grieven met producties,
      - de memorie van antwoord.
      
    
    
      2.2
      Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
      
      
    
  
  
    
      3De vaststaande feiten
    
    
      Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.7 van het vonnis van 8 oktober 2014.
    
    
    
  
  
    
      4De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      4.1
      
        
          [appellant] heeft bij inleidende dagvaarding gesteld dat [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] gezamenlijk en hoofdelijk als (indirect) bestuurders van de op 5 december 2012 failliet verklaarde [de vennootschap] (hierna: [de vennootschap]) aansprakelijk zijn voor schade die hij heeft geleden tot een bedrag van € 10.879,- en heeft dit bedrag, vermeerderd met rente en kosten gevorderd. [appellant] heeft -kort samengevat-  aangevoerd dat hij in opdracht van [de vennootschap] in augustus 2012 werkzaamheden heeft verricht, waarna [de vennootschap] twee van de door hem wegens deze werkzaamheden gezonden facturen (voor het gevorderde bedrag) onbetaald heeft gelaten. [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] wisten reeds eind juli 2012 dat [de vennootschap] niet meer aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen, maar heeft desalniettemin [appellant] opdracht gegeven tot de werkzaamheden. [geïntimeerde sub 1] heeft vervolgens de aanneemsom van de opdrachtgever geïncasseerd en [de vennootschap] laten failleren. Voorts is sprake van selectieve betaling van crediteuren door [de vennootschap] dan wel [geïntimeerde sub 1], aangezien [appellant] als nagenoeg enige crediteur van [de vennootschap] onbetaald is gelaten. Een en ander levert onrechtmatig handelen op jegens [appellant] van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] als haar bestuurder, aldus [appellant].
        De kantonrechter heeft de vorderingen afgewezen. [appellant] heeft tegen dit oordeel vijf grieven ingebracht, die hierna tezamen genomen worden besproken.
      
      
    
    
      4.2
      
        In de eerste grief wordt de kantonrechter verweten een onjuist criterium te hebben aangelegd om de gestelde bestuurdersaansprakelijkheid te beoordelen. In rechtsoverweging (r.o.) 4.1 heeft de kantonrechter echter met juistheid het arrest van de Hoge Raad van 8 december 2006 inzake Ontvanger-Roelofsen (ECLI:NL:HR:2006:AZ0758) geciteerd en de daarin neergelegde norm toegepast, die nog steeds van toepassing is in gevallen als deze. [appellant] stelt dat dit arrest is achterhaald door het arrest van de Hoge Raad van 4 april 2014 (ECLI:NL:HR:2014:829), maar daarvan is naar het oordeel van het hof geen sprake. In het arrest uit 2014 verwijst de Hoge Raad zelfs expliciet naar de in het arrest Ontvanger-Roelofsen aanvaarde norm en bevestigt dat deze norm nog altijd geldt in gevallen als ook in de onderhavige zaak aan de orde: 
        
          “3.4 De onderdelen falen omdat zij de toepasselijkheid van een andere norm verdedigen dan de Hoge Raad ook voor een geval als het onderhavige heeft aanvaard in zijn arrest van 8 december 2006 (hof: inzake Ontvanger-Roelofsen). Het hof heeft de door de Hoge Raad aanvaarde norm terecht aan zijn oordeel ten grondslag gelegd. Het gaat erom of de aansprakelijk gestelde bestuurder wist of redelijkerwijs had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Dit betekent dat, anders dan de onderdelen betogen, voor een ernstig verwijt als in voormeld arrest van de Hoge Raad bedoeld, voldoende is dat de bestuurder ten tijde van het hem verweten handelen of nalaten ernstig rekening had moeten houden met de mogelijkheid dat ondanks de gestelde tegenvordering een vordering op de vennootschap zou resteren.”.
        
      
      
    
    
      4.3
      
        [appellant] heeft in de memorie van grieven nog verwezen naar rechtspraak waaruit kan worden afgeleid dat ook een moedervennootschap onder omstandigheden onrechtmatig kan handelen jegens een schuldeiser van de dochtervennootschap. In zijn arrest van 23 mei 2014 (ECLI:NL:HR:2014:1204, NJ 2014, 325) heeft de Hoge Raad in het geval van een bestuurder van een moedermaatschappij, die volgens de curator in die zaak meewerkte aan benadeling van schuldeisers van de dochter, aansluiting gezocht bij het arrest Ontvanger-Roelofsen en de daar genoemde norm ook op dergelijke gevallen van toepassing verklaard. In die zin leidt de -op zich juiste- verwijzing van [appellant] derhalve in deze zaak niet tot toepassing van een andere norm dan de kantonrechter in het bestreden vonnis heeft toegepast. 
      
    
    
      4.4
      
        [appellant] stelt in de inleiding van de memorie van grieven dat [geïntimeerde sub 2] zijn eenmanszaak op 19 januari 2012 (op het hoogtepunt van de bouwcrisis) ingebracht zou hebben in de daarvoor specifiek opgerichte besloten vennootschap [de vennootschap] om persoonlijke aansprakelijkheid te ontkomen. Afgezien van de vraag wat de consequenties van deze stelling zijn, geldt dat uit het als productie 10 bij inleidende dagvaarding overgelegde uittreksel uit het handelsregister, gecombineerd met de toelichting van [geïntimeerden] (in de memorie van antwoord onder 13) dat op 19 januari 2012 herstructurering en naamswijziging (van [geïntimeerde sub 1] B.V. naar [geïntimeerde sub 1]) heeft plaatsgevonden, voldoende aannemelijk is dat de eenmanszaak niet op 19 januari 2012 maar al op 2 oktober 2009 in een vennootschap is ondergebracht. 
      
    
    
      4.5
      
        De kern van het (primaire) verwijt dat [appellant] aan [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] maakt, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, is dat zij namens [de vennootschap] aan [appellant] opdrachten hebben verstrekt, terwijl zij op dat moment wisten of redelijkerwijze behoorden te begrijpen dat [de vennootschap] niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de daardoor ontstane schade.
        Bij conclusie van antwoord hebben [geïntimeerden] het volgende gesteld. [geïntimeerde sub 2] is in 2009, naast zijn werkzaamheden in loondienst, een onderneming gestart en heeft daartoe een al bestaand bouwbedrijf (een eenmanszaak) uit faillissement overgenomen voor € 30.000,-. Door de crisis in de bouw werd het bedrijf verlieslatend en zag [geïntimeerde sub 2] zich gedwongen aanvullend ruim € 120.000,- aan eigen geld te investeren in de onderneming. Dit geld werd door [geïntimeerde sub 1] uitgekeerd aan [de vennootschap]. In 2012 is aan [de vennootschap] op die manier meer dan € 40.000,- beschikbaar gesteld, waarvan bijna € 15.000,- gestort is na 1 augustus 2012. Ook werd geprobeerd kosten te besparen door personeel niet langer vast in dienst te houden, maar op flexibele basis in te huren. Dit leek uitzicht te bieden op een rendabele bedrijfsvoering. Pas in november 2012 bleek dat het personeel hier niet aan mee wilde werken en had [geïntimeerde sub 2] geen andere keuze dan het zelf aanvragen van het faillissement van zijn bedrijf. 
        Tegen deze feiten, die deels ook zijn vastgesteld door de kantonrechter (in r.o. 2.7 en 4.2) heeft [appellant] geen grieven aangevoerd.   
        De kantonrechter heeft voorts vastgesteld dat de opdrachten voor de onbetaald gebleven werkzaamheden in juni 2012 mondeling zijn verstrekt aan [appellant] en dat nadien nog facturen van [appellant] betaald zijn. [appellant] heeft erkend in augustus 2012 nog bedragen tot een totaal van € 3.600,- te hebben ontvangen (het hof neemt aan dat in alinea 39 van de memorie van grieven abusievelijk augustus 2014 genoemd staat als moment van betaling).
      
      
    
    
      4.6
      
        Tegenover het feitenrelaas van [geïntimeerden] heeft [appellant] onvoldoende aangevoerd om te kunnen concluderen dat [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] al in juni 2012 (op het moment dat de opdrachten aan [appellant] werden verleend) wisten of redelijkerwijze behoorden te begrijpen dat [de vennootschap] de voor die opdrachten door [appellant] te verzenden facturen niet zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de daardoor ontstane schade. 
        Dat de financiële vooruitzichten van [de vennootschap] in 2012 niet goed waren en er verliezen werden geleden, is onvoldoende om aan te nemen dat [de vennootschap] in juni 2012 geen nieuwe verplichtingen meer had mogen aangaan, zonder dat dit achteraf aan haar of haar bestuurders zou kunnen worden verweten. Op zichzelf is het begrijpelijk en aanvaardbaar dat [geïntimeerde sub 2] als bestuurder van een vennootschap die in financiële problemen is geraakt er alles aan doet een oplossing voor die problemen te vinden. Het precieze kantelmoment waarop hij daarmee moet stoppen, zich moet richten op het staken van de onderneming en dus in beginsel geen nieuwe verplichtingen meer moet aangaan is moeilijk te bepalen, zonder alleen wijsheid achteraf toe te passen en de in beginsel bestaande ondernemingsvrijheid op onaanvaardbare wijze te beperken. 
        Vast staat dat [geïntimeerde sub 2] tot en met november 2012 heeft geprobeerd het tij te keren door het fourneren van kapitaal en kostenreductie. Dat deze maatregelen geen kans van slagen hadden en dat [geïntimeerde sub 2], gelet op het magere werkaanbod in de eerste helft van 2012, eerder had moeten voorzien dat het werkaanbod na de zomervakantie nog verder zou opdrogen is onvoldoende onderbouwd door [appellant].  
      
      
    
    
      4.7
      
        
          [appellant] heeft voorts aan haar stelling dat [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] onrechtmatig gehandeld hebben ten grondslag gelegd dat [de vennootschap] op haar eigen naam aanneemovereenkomsten afsloot maar daarbij bedong dat betalingen aan [geïntimeerde sub 1] werden gedaan, met als gevolg dat [de vennootschap] geen enkel verhaal bood voor haar crediteuren. 
        
          [geïntimeerden] heeft de geschetste gang van zaken erkend, maar heeft daarbij toegelicht dat de kosten van de activiteiten van [de vennootschap] (waaronder lonen, huur, belastingen en premies) die door [geïntimeerde sub 1] werden gedragen de opbrengsten uit de aan [geïntimeerde sub 1] betaalde facturen voor door [de vennootschap] verrichte activiteiten fors overtroffen, waardoor liquiditeitsproblemen bij [geïntimeerde sub 1] en [de vennootschap] ontstonden en uiteindelijk het faillissement van [de vennootschap] werd veroorzaakt. Dit wordt bevestigd door de constatering van de curator van [de vennootschap] in het faillissementsverslag van 10 september 2013 dat uit de geldstromen over 2012 blijkt dat er vrijwel niets is verdiend. De stelling van [appellant] dat er door enkele opdrachtgevers van [de vennootschap] in 2012 aanzienlijke betalingen zijn gedaan die door [geïntimeerde sub 1] zijn ontvangen vormt geen (voldoende gemotiveerde) betwisting van de stellingen van [geïntimeerden] Dit wil immers nog niet zeggen dat de opbrengsten van de activiteiten van [de vennootschap] in totaal de daarmee gepaard gaande kosten overtroffen. 
        Daarmee is niet komen vast te staan dat de gewraakte constructie heeft bijgedragen tot het faillissement en dus tot de schade van [appellant]. Uit het door [geïntimeerden] als productie 1 bij conclusie van antwoord overgelegde overzicht van betalingen tussen [geïntimeerde sub 1] en [de vennootschap], waarvan de inhoud niet betwist is door [appellant], blijkt voorts dat er in 2012 per saldo een bedrag van € 41.116,- is betaald door [geïntimeerde sub 1] aan [de vennootschap]. De stelling van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] dat zij nu juist door kapitaalinjecties hebben geprobeerd [de vennootschap] te redden, wordt daarmee onderbouwd.
        Dat uit het genoemde faillissementsverslag zou blijken dat [geïntimeerde sub 1] bedrijfsmiddelen van [de vennootschap] aan verhaal heeft proberen te onttrekken is, wat daar ook van zij, in dit kader niet relevant. Vast staat dat de curator bedoelde bedrijfsmiddelen heeft verkocht, zodat de opbrengst aan de boedel is toegekomen.
        De conclusie luidt dat niet is komen vast te staan dat [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] wisten of redelijkerwijze behoorden te begrijpen dat [de vennootschap] door de gewraakte handelwijze de facturen van [appellant] niet zou kunnen voldoen of geen verhaal zou bieden.
      
      
    
    
      4.8
      
        [appellant] heeft tenslotte nog het volgende aangevoerd. Nu de onderneming van [de vennootschap] door [geïntimeerde sub 1] werd gedreven en de opdrachtgevers van [de vennootschap] werden verzocht aan [geïntimeerde sub 1] te betalen, had [geïntimeerde sub 1] ook alle facturen van [appellant] dienen te betalen. Er is van onrechtmatige selectieve betaling sprake, nu andere schulden van [de vennootschap] wel betaald zijn. [geïntimeerde sub 1] heeft haar rekening-courantvorderingen op [de vennootschap] voortdurend verrekend met de door de opdrachtgevers van [de vennootschap] aan haar betaalde bedragen. Het zich op een dergelijke manier bevoordelen door een moedermaatschappij ten nadele van crediteuren van haar nadien gefailleerde dochtermaatschappij is jegens de crediteuren, waaronder [appellant], onrechtmatig.		
      
    
    
      4.9
      Selectieve betaling is in beginsel niet onrechtmatig. Aan de bestuurder van een rechtspersoon komt de vrijheid toe om bij het doen van betalingen aan schuldeisers naar eigen inzicht afwegingen te maken binnen de kaders van goed ondernemerschap. Dit impliceert echter niet de onverkorte vrijheid om bepaalde schuldeisers, anders dan op grond van wettelijke regels, met voorrang te voldoen, met name niet vanaf het moment dat de rechtspersoon heeft besloten zijn activiteiten te beëindigen en niet over voldoende middelen beschikt om alle schuldeisers te voldoen dan wel indien zijn insolventie onvermijdelijk blijkt. In dergelijke situaties handelt de bestuurder van de rechtspersoon slechts dan niet in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid jegens de crediteuren, indien de voorkeursbehandeling van bepaalde crediteuren kan worden gerechtvaardigd door bijzondere omstandigheden (vgl. ECLI:NL:HR:1998:ZC2669, NJ 1998, 727 inzake Coral/Stalt, waarin ook een moedermaatschappij werd aangesproken door de crediteur van de dochtermaatschappij). Het door [appellant] aangehaalde arrest (HR 2 februari 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC1981) ziet op een geheel andere context (aansprakelijkheid op grond van artikel 2:248 BW van een bestuurder jegens de boedel) en is dus niet van toepassing.
      
    
    
      4.10
      Zoals hierboven reeds is overwogen (in r.o.4.7) is komen vast te staan dat [geïntimeerde sub 1] door kapitaalinjecties [de vennootschap] overeind heeft gehouden en dat de crediteuren (waaronder vier facturen van [appellant]) betaald zijn totdat in november 2012 ieder perspectief op redding van het bedrijf was verdwenen. [appellant] heeft daarmee onvoldoende gesteld om aan te nemen dat van voorkeursbehandeling of selectieve betaling van bepaalde crediteuren of van [geïntimeerde sub 1] zelf sprake was, zodat aan toetsing van de hierboven genoemde norm niet wordt toegekomen. Dat de vorderingen van [geïntimeerde sub 1] op [de vennootschap] niet voorkomen op de lijst van concurrente crediteuren betekent voorts niet per definitie dat aan de betaling van [geïntimeerde sub 1] voorrang is gegeven en [geïntimeerde sub 1] geheel voldaan is; [geïntimeerde sub 1] heeft dit betwist. Ook heeft de kantonrechter vastgesteld dat nog andere crediteuren van [de vennootschap] onbetaald zijn gebleven zodat ook in zoverre niet van selectieve betaling gesproken kan worden; [appellant] heeft dit erkend.	
      
    
    
      4.11
      Gelet op het voorgaan komt het hof niet toe aan het door [appellant] gedane bewijsaanbod, nu de ten bewijze aangeboden feiten, indien bewezen, de hiervoor genomen beslissingen niet anders kunnen maken.
      
      
    
  
  
    
      5Slotsom
    
    
      5.1
      Uit het voorgaande volgt dat alle grieven falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd.
      
    
    
      5.2
      
        Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellant] in de kosten van het hoger beroep veroordelen. 
        De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerden] zullen worden vastgesteld op:
      
      - griffierecht		€    704,-
      - salaris advocaat		€    894,- (1 punt x tarief II)
      Totaal		€ 1.598,-
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van de Rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, team kanton en handelsrecht) van 8 oktober 2014; 
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerden] vastgesteld op € 704,- aan griffierecht en op € 894,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
    
    
    
      verklaart dit arrest (voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft) uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. C.G. ter Veer, M. Beekhoven van den Boezem en S.M. Evers en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 14 juli 2015.