ECLI:NL:GHARL:2017:643, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 31-01-2017, 200.162.872
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2017-01-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Reikwijdte zorgplicht bank ten aanzien van derden

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem 
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.162.872
      (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, 360371)
    
    
    
      
        arrest van 31 januari 2017
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [de curator] in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [bedrijf 1]
      kantoorhoudende te [plaatsnaam] ,
      appellant in het principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna: de curator,
      advocaat: mr. M.P. van Tuijl,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de naamloze vennootschap
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      gevestigd te [plaatsnaam] ,
      geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
      appellante in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. F. Heybroek.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 5 maart 2014 en 8 oktober 2014 die de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, tussen de curator als eiser en [geïntimeerde] als gedaagde heeft gewezen. Het vonnis van 8 oktober 2014 is gepubliceerd onder ECLI:NL:RBMNE:2014:4669.
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 29 december 2014,
      - de memorie van grieven, tevens akte wijziging (grondslagen van de) eis, met producties,
      - de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep, met producties,
      - de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep.
      
    
    
      2.2
      Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
      
      
    
  
  
    
      3De vaststaande feiten
    
    
      3.1
      Het hof gaat uit van de feiten die de rechtbank in het vonnis van 8 oktober 2014 onder 2.1 tot en met 2.22 heeft vastgesteld. Daarnaast gaat het hof uit van het navolgende.
      
    
    
      3.2
      In een e-mail van 1 december 2011 van [bedrijf 2] aan [geïntimeerde] met als onderwerp "Declaratie uit depot 26.85.01.785" verwijst [bedrijf 2] naar een bijlage. Deze bijlage bevat een brief van 1 december 2011 van [bedrijf 2] aan [geïntimeerde] met het verzoek de drie bijgesloten facturen van 10 oktober 2011, 7 november 2011 en 28 november 2011 van [bedrijf 1] rechtstreeks uit het depot te voldoen.
      
      
    
  
  
    
      4De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      4.1
      Deze zaak gaat kort gezegd over het volgende. [bedrijf 2] (hierna: [bedrijf 2] ) was betrokken bij de bouw/herontwikkeling van het Stadionkwartier Breda (hierna: het project). In dat verband heeft [geïntimeerde] op 7 oktober 2009 een overeenkomst van geldlening van € 29 miljoen (hierna: de geldleningsovereenkomst) gesloten met [bedrijf 2] en een dochtervennootschap van [bedrijf 2] , [bedrijf 3] (hierna: [bedrijf 3] ). In het kader van het project heeft [bedrijf 2] op 12 april 2011 een overeenkomst van aanneming van werk (hierna: de aannemingsovereenkomst)gesloten met [bedrijf 4] (hierna: [bedrijf 4] ), onderdeel van het [concern 1] (hierna: [concern 1] ). In een brief van 9 juni 2011 van [geïntimeerde] aan [bedrijf 2] en [bedrijf 3] is vermeld dat [geïntimeerde] akkoord gaat met de start van de bouw van het project en dat uitbetalingen tijdens de bouw rechtstreeks plaats zouden vinden aan de (hoofd)aannemer c.q. aan degene die de factuur bij [bedrijf 2] / [bedrijf 3] heeft ingediend. Op 22 juni 2011 hebben [bedrijf 2] , [bedrijf 4] en [geïntimeerde] een document ondertekend met de titel ‘Afbouwgarantie’ (hierna: de afbouwgarantie). In de zomer van 2011 hebben [bedrijf 2] en [bedrijf 3] onderhandelingen gevoerd met [bedrijf 1] over de uitvoering door [bedrijf 1] van de (infrastructurele) grondwerkzaamheden voor het project. Vooruitlopend op de ondertekening van de aannemingsovereenkomst is [bedrijf 1] al met haar werkzaamheden begonnen. Op 8 augustus 2011 hebben [bedrijf 1] en [bedrijf 3] een aannemingsovereenkomst (hierna: de infra-aannemingsovereenkomst) ondertekend. Daarin is bevestigd dat [bedrijf 1] de opdracht heeft gekregen om tegen betaling van een aanneemsom van in totaal € 3.485.000,- de grond voor het project bouw- en woonrijp te maken. Op 29 november 2011 is [bedrijf 4] overgegaan tot de uitoefening van een retentierecht (op grond van artikel 3:290 BW) op het gehele werkterrein van het project. [geïntimeerde] heeft in verband met het beroep van [bedrijf 4] op een retentierecht in het kader van het project en de slechte financiële situatie van [bedrijf 2] de financiering van [bedrijf 2] beëindigd en de geldlening opgeëist. [bedrijf 1] heeft in de periode van juli tot en met december 2011 vijf facturen aan [bedrijf 2] gezonden die, na door [bedrijf 2] te zijn goedgekeurd, door [bedrijf 2] aan [geïntimeerde] zijn doorgestuurd. Alleen de eerste factuur, ter hoogte van € 158.754,83, is door [geïntimeerde] uit het daarvoor bestemde depot aan [bedrijf 1] betaald. De andere vier facturen, van in totaal € 168.362,57, zijn niet door [geïntimeerde] betaald. [bedrijf 2] , [bedrijf 1] en [bedrijf 3] zijn respectievelijk op 19 april 2012, op 1 mei 2012 en op 3 juli 2012 in staat van faillissement verklaard. 
      
    
    
      4.2
      De curator heeft [geïntimeerde] in rechte betrokken en, samengevat, gevorderd dat de rechtbank voor recht verklaart dat [geïntimeerde] is tekort geschoten in de nakoming van haar betalingsverplichting jegens [bedrijf 1] dan wel dat [geïntimeerde] onrechtmatig jegens [bedrijf 1] heeft gehandeld, [geïntimeerde] veroordeelt tot betaling van in totaal € 168.362,57 vermeerderd met rente, [geïntimeerde] veroordeelt tot vergoeding van de door [bedrijf 1] geleden schade nader op te maken bij staat en voorts [geïntimeerde] veroordeelt in de buitengerechtelijke kosten en proceskosten, waaronder de nakosten. De rechtbank heeft alle vorderingen van de curator afgewezen en hem veroordeeld in de proceskosten. De curator is met zeven grieven in het principaal hoger beroep tegen het vonnis van 8 oktober 2014 opgekomen en heeft in hoger beroep de grondslagen van zijn vordering gewijzigd. Thans legt de curator aan zijn vorderingen ten grondslag dat (primair) [geïntimeerde] in strijd met de bijzondere zorgplicht, en daarmee onrechtmatig, jegens [bedrijf 1] heeft gehandeld, dat (subsidiair) [geïntimeerde] is tekortgeschoten in de verbintenis tot betaling van de facturen op grond van een rechtstreekse betalingstoezegging aan [bedrijf 1] en dat (meer subsidiair) [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld door de reeds op 10 november 2011 vervallen factuur niet te betalen. [geïntimeerde] heeft twee grieven in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld. Het hof ziet aanleiding om de grieven in het principaal hoger beroep per aangevoerde grondslag gezamenlijk te behandelen, waarbij bij de beoordeling van de meer subsidiaire vordering (grief VI) tevens zal worden ingegaan op grief 2 in het incidenteel hoger beroep, nu beide grieven gericht zijn tegen r.o. 4.5 van het bestreden vonnis.
      
      
        
          Schending zorgplicht
        
      
    
    
      4.3
      
        De curator stelt dat [geïntimeerde] in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm, en derhalve onrechtmatig, heeft gehandeld, doordat zij jegens [bedrijf 1] haar bijzondere zorgplicht heeft geschonden. Op die grond is [geïntimeerde] aansprakelijk voor de door [bedrijf 1] geleden schade. Volgens de curator heeft [geïntimeerde] jegens [bedrijf 1] onrechtmatig gehandeld vanaf het moment dat [bedrijf 4] haar retentierechten uitoefende. [geïntimeerde] heeft zich toen alleen laten leiden door haar eigen belangen, terwijl op grond van de bijzondere zorgplicht, [geïntimeerde] ook met de gerechtvaardigde belangen van derden-betrokkenen, zoals [bedrijf 1] , rekening had moeten houden. Voor [geïntimeerde] was het kenbaar dat door het niet betalen van de facturen uit het bouwdepot aan [bedrijf 1] , deze relatief kleine ondernemer in ernstige financiële problemen zou komen. 
        Door de toezegging van [geïntimeerde] om rechtstreekse betalingen te verrichten vanuit het bouwdepot heeft [geïntimeerde] bij [bedrijf 1] de verwachting gewekt dat zij uit het depot zou worden betaald. [geïntimeerde] wist ook dat [bedrijf 1] aan het project was begonnen in de wetenschap dat door [geïntimeerde] rechtstreekse betaling was toegezegd. Volgens de curator had [geïntimeerde] geen gerechtvaardigd belang om de kredietrelatie met [bedrijf 2] op te zeggen nu zij met [bedrijf 4] een afbouwgarantie had gesloten. In artikel 6 van de afbouwgarantie is opgenomen dat [bedrijf 4] zich bij verzuim van [bedrijf 2] verbindt de uitvoering van de aannemingsovereenkomst te voltooien en op te leveren voor het dan nog resterende depotbedrag, onder afstanddoening van eventuele retentierechten. De curator wijst in dit verband naar de brief van 12 december 2011 van [geïntimeerde] aan [concern 1] , waarin dit is herhaald. Hierdoor werd het door [bedrijf 4] uitgeoefende retentierecht volledig geneutraliseerd voor [geïntimeerde] en had zij het project moeten voortzetten. [bedrijf 4] had immers een eigen verplichting tot afbouw dat uit het bouwdepot kon worden gefinancierd, zodat [geïntimeerde] om die reden op grond van haar bijzondere zorgplicht jegens [bedrijf 1] zo veel als mogelijk rekening diende te houden met de belangen van [bedrijf 1] en haar uit het depot had dienen te betalen . De curator tekent hierbij voorts aan dat de door [bedrijf 1] verrichte onbetaalde werkzaamheden in het belang zijn geweest van [geïntimeerde] als financier en zekerheidsgerechtigde. Ook heeft [geïntimeerde] onvoldoende rekening gehouden met de gerechtvaardigde belangen van [bedrijf 1] door niet de rechtsgeldigheid van het door [bedrijf 4] ingeroepen retentierecht te onderzoeken. Als bijkomende omstandigheden op grond waarvan [geïntimeerde] een bijzondere zorgplicht jegens [bedrijf 1] had, stelt de curator dat er tussen [geïntimeerde] en [bedrijf 1] een nauwe band bestond, dat [bedrijf 1] er vanaf het begin bij [bedrijf 2] en [geïntimeerde] heeft aangedrongen op zekerheid van betaling van haar facturen rechtstreeks uit het bouwdepot en dat [geïntimeerde] zich zowel in correspondentie als in de financieringsregeling daartoe ook jegens [bedrijf 1] heeft gecommitteerd. Door zich niet de belangen van [bedrijf 1] als onderaannemer aan te trekken bij de beëindiging van de kredietrelatie met [bedrijf 2] heeft [geïntimeerde] in strijd met haar zorgplicht, en daarmee onrechtmatig, gehandeld jegens [bedrijf 1] .
      
      
    
    
      4.4
      
        [geïntimeerde] betwist dat zij ten opzichte van [bedrijf 1] een bijzondere zorgplicht had, nu [bedrijf 1] niet is aan te merken als een derde met wier belangen [geïntimeerde] rekening moest houden. Op grond van de correspondentie waar de curator naar verwijst, kan het bestaan van een nauwe band tussen [geïntimeerde] en [bedrijf 1] niet worden afgeleid. Rechtstreekse communicatie tussen [geïntimeerde] en [bedrijf 1] heeft nooit plaatsgevonden, het betreft louter e-mails tussen [bedrijf 2] en [geïntimeerde] . [geïntimeerde] betwist dat zij geweten zou hebben dat [bedrijf 1] slechts aan het project zou zijn begonnen vanwege de wetenschap dat rechtstreekse betaling was toegezegd door [geïntimeerde] . [bedrijf 1] was immers al begonnen met haar werkzaamheden voordat de aannemingsovereenkomst op 8 augustus 2011 was getekend en dus ook voor de e-mail van 5 augustus 2011 van [geïntimeerde] aan [bedrijf 2] met de mededeling dat [bedrijf 1] rechtstreeks uit het depot zou worden betaald. Ook heeft [geïntimeerde] niet door haar gedragingen verwachtingen bij [bedrijf 1] gewekt door rechtstreekse betaling uit het bouwdepot toe te zeggen. De regeling dat [bedrijf 1] rechtstreeks uit het depot zou worden betaald impliceert niet dat [geïntimeerde] jegens [bedrijf 1] een zelfstandige betalingsverplichting jegens [bedrijf 1] op zich zou hebben genomen ofwel medeschuldenaar zou zijn geworden. De rechtstreekse betaling uit het depot is een gebruikelijke regeling, hetgeen een professioneel aannemer als [bedrijf 1] had behoren te weten. Bovendien heeft [geïntimeerde] altijd duidelijk gemaakt op vragen van [bedrijf 2] dat zij juist geen verbintenissen c.q. verplichtingen jegens [bedrijf 1] wilde aangaan. Hieruit was het voor [bedrijf 1] duidelijk dat zij geen verwachtingen hoefde te koesteren over een zelfstandige verbintenis tot betaling van haar facturen door [geïntimeerde] . Voorts voert [geïntimeerde] aan dat zij alle facturen, waarvan de curator betaling vordert, eerst na de uitoefening van het retentierecht door [bedrijf 4] heeft ontvangen (zie ook hierna).
      
    
    
      4.5
      Het hof stelt het volgende voorop. In de rechtspraak van de Hoge Raad is een bijzondere zorgplicht van financiële instellingen, als de bij uitstek professioneel en deskundige partij, ontwikkeld om de particuliere, niet-professionele cliënt in meer of mindere mate bescherming te bieden tegen gebrek aan kunde en inzicht of eigen lichtvaardigheid. Die situatie doet zich hier niet voor, nu [bedrijf 1] een professionele partij is met jarenlange ervaring in het aannemen van werk in de bouwsector. Dit laat onverlet dat de maatschappelijke functie van banken ook ten aanzien van professionele partijen een (bijzondere) zorgplicht kan meebrengen, niet alleen jegens haar cliënten uit hoofde van de met hen bestaande contractuele verhouding, maar ook jegens derden met wier belangen rekening behoort te worden gehouden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt (vergelijk HR 27 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3399 ). De reikwijdte van die zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval. Het verwijt van de curator komt er, kort gezegd, op neer dat zij in strijd met haar zorgplicht jegens [bedrijf 1] heeft gehandeld, door na uitoefening van het retentierecht door [bedrijf 4] de kredietrelatie met [bedrijf 2] te beëindigen, terwijl op grond van de afbouwgarantie [geïntimeerde] zich verzekerd wist dat [bedrijf 4] , onder afstanddoening van retentierechten, de uitvoering van de aannemingsovereenkomst zou voltooien en opleveren voor de alsdan ten behoeve van de bouw resterende depotfaciliteit. Bij voortzetting van het project zouden dan de facturen van [bedrijf 1] uit het depot betaald zijn.
      
    
    
      4.6
      Vaststaat dat [bedrijf 1] geen partij was bij de geldleningsovereenkomst met [bedrijf 2] / [bedrijf 3] , de aannemingsovereenkomst en de afbouwgarantie. [bedrijf 1] was uitsluitend partij bij de op 8 augustus 2011 gesloten infra-aannemingsovereenkomst met [bedrijf 3] / [bedrijf 2] . Op grond van de algemene voorwaarden, die van toepassing waren op de geldleningsovereenkomst, kwam [geïntimeerde] de bevoegdheid toe de geldlening op te eisen indien een retentierecht zou worden uitgeoefend. Op 29 november 2011 heeft [bedrijf 4] het retentierecht uitgeoefend op het gehele werkterrein van het project en heeft [geïntimeerde] nadien de financiering van [bedrijf 2] beëindigd en de lening opgeëist. [bedrijf 4] heeft op gelijke datum een registerverklaring inzake de uitoefening van het retentierecht ingeschreven bij het kadaster. De stelling van de curator dat het inroepen van het retentierecht door [bedrijf 4] voor [geïntimeerde] "geneutraliseerd" zou zijn door de afbouwgarantie en de afstanddoening van [bedrijf 4] van het retentierecht kan niet gelden als een omstandigheid op grond waarvan een zorgplichtschending van [geïntimeerde] jegens [bedrijf 1] kan worden aangenomen. De curator miskent daarmee dat – zoals [geïntimeerde] onbetwist heeft aangevoerd – het project nog in de beginfase stond, dat de ontwikkelaars [bedrijf 2] en [bedrijf 3] in ernstige financiële problemen verkeerden en dat de hoofdaannemer [bedrijf 4] haar werkzaamheden volledig had neergelegd na uitoefening van het retentierecht. [geïntimeerde] werd derhalve geconfronteerd met grote risico's die mogelijk zouden oplopen bij voortzetting van de bouw en financiering. [geïntimeerde] had derhalve een gerechtvaardigd belang bij stopzetten van de financiering en het opeisen van de lening. Daarbij komt dat de afbouwgarantie geen verplichting voor [geïntimeerde] met zich bracht, maar een contractueel bedongen mogelijkheid bood om haar positie veilig te stellen. [geïntimeerde] was derhalve op grond van de afbouwgarantie niet verplicht om het desbetreffende project ook daadwerkelijk te laten afbouwen. Uit het voorgaande volgt dat [geïntimeerde] bevoegd was de geldleningsovereenkomst te beëindigen, dat het [geïntimeerde] in beginsel vrij stond om een beroep te doen op de afbouwgarantie, maar dit -gezien de hiervoor geschetste niet door de curator betwiste omstandigheden - niet heeft gedaan. 
      
    
    
      4.7
      De curator heeft als bijzondere omstandigheid voor de schending van de zorgplicht van [geïntimeerde] jegens [bedrijf 1] ook gesteld dat door de toezegging van [geïntimeerde] aan [bedrijf 1] om rechtstreekse betalingen te verrichten vanuit het bouwdepot [geïntimeerde] bij [bedrijf 1] de verwachting heeft gewekt dat haar facturen betaald zouden worden. Deze stelling vormt ook de basis voor de tweede aangevoerde grondslag. [geïntimeerde] heeft gemotiveerd betwist dat hiervan sprake zou zijn. Ter beoordeling ligt daarmee voor de vraag of [bedrijf 1] de door haar gestelde verklaringen van [geïntimeerde] onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs heeft mogen opvatten als een tot haar gerichte verklaring met de door de curator gestelde strekking. Het hof is van oordeel dat dit niet het geval is en acht daartoe het volgende redengevend. 
      
    
    
      4.8
      
        Geen van de onder randnummer 11 van de memorie van grieven geciteerde e-mails van 22 juli 2011, 27 juli 2011, 29 juli 2011, 4 augustus 2011 en 5 augustus 2011 was aan [bedrijf 1] gericht en [bedrijf 1] was ook niet één van de (c.c.) geadresseerden bij die e-mails. Alle contacten liepen via [bedrijf 2] , waarbij overigens niet in geschil is dat [geïntimeerde] zich ervan bewust was dat de inhoud van haar e-mails aan [bedrijf 2] aan [bedrijf 1] bekend werd gemaakt. 
        In de e-mail van 22 juli 2011 meldt [bedrijf 2] aan [geïntimeerde] dat [bedrijf 1] graag een bericht van de bank zou krijgen "dat de 2.65k uit depot daadwerkelijk wordt aangewend om hem te betalen, kortom dat hij dus zeker is van zijn geld". 
        In de e-mail van 27 juli 2011 van [bedrijf 2] aan [geïntimeerde] wordt hier nogmaals om verzocht: "Graag een korte mededeling dat het depot van de [geïntimeerde] tbv de infra wordt aangewend om de aannemer ( [bedrijf 1] , hof) te betalen deze heb ik nodig om de ondertekening door te laten gaan". 
        Op 29 juli 2011 bericht [geïntimeerde] aan [bedrijf 2] : "Zoals uit de offerte blijkt hebben wij € 2,65mln gereserveerd voor de aanleg van de infrastructuur m.b.t. het stadionkwartier. Echter ik kan pas toezeggingen doen aan de aannemer als wij alle stukken  beoordeeld hebben".
        Op 4 augustus 2011 schrijft [geïntimeerde] in een e-mail aan [bedrijf 2] : "T.b.v. het nu voorliggende contract (fase 1) in concept aangaande de aanleg van de infrastructuur m.b.t. het Stadionkwartier (…) hebben wij in depot € 2,637mln gereserveerd voor de aannemer ( [bedrijf 1] )". 
        Op 5 augustus 2011 schrijft [geïntimeerde] in een e-mail aan [bedrijf 2] : "Na aanleiding van jouw verzoek om [bedrijf 1] meer comfort te geven dan bleek uit mijn vorige mail, zend ik je deze aanvullende mail. De [geïntimeerde] heeft tbv het project stadium kwartier een bouwdepot van € 2,637 mln (…) Dit bouwdepot zal worden aangewend voor de betalingen van de infrastructurele aannemer, [bedrijf 1] te [plaatsnaam] . Na voltooiing van de nader te stellen termijnen zullen deze door de [geïntimeerde] (na beoordeling van de voortgang) rechtstreeks aan [bedrijf 1] worden betaald. Uitgangspunt hierbij is dat [geïntimeerde] de voortgang ook zelf zal beoordelen en er niet wordt voorgefinancierd door de [geïntimeerde] bank. Tevens wil ik melden dat de [geïntimeerde] bank bij een eventueel faillissement van [bedrijf 2] de mogelijkheid om het werk van [bedrijf 1] onder eigen beheer zal overnemen als een reële optie ziet. We kunnen dit niet met zekerheid verklaren, doch het is vaak een verstandige keus".
      
      
    
    
      4.9
      
        Het hof is van oordeel dat [bedrijf 1] aan de hiervoor geciteerde e-mails redelijkerwijs geen verwachting heeft kunnen ontlenen dat [geïntimeerde] aan haar een betalingstoezegging heeft gedaan zoals de curator thans stelt. [geïntimeerde] bevestigt aan [bedrijf 2] (tot twee keer toe) dat zij in depot een bedrag voor de aanleg van de infrastructuur reserveert voor de aannemer, [bedrijf 1] , en dat [geïntimeerde] , indien aan de genoemde voorwaarden is voldaan, [bedrijf 1] rechtstreeks uit het depot zal betalen. Dat [bedrijf 1] de hiervoor geciteerde e-mails ook niet als een betalingsverplichting van [geïntimeerde] aan haar heeft opgevat blijkt uit het volgende. Nadat [bedrijf 1] en [bedrijf 2] / [bedrijf 3] op 8 augustus 2011 de infra-aannemingsovereenkomst hebben getekend, heeft [bedrijf 1] aan [bedrijf 2] om meer zekerheid gevraagd. Dit volgt uit de e-mail van 8 augustus 2011 van [bedrijf 2] en [geïntimeerde] . 
        In die e-mail is onder meer het volgende opgenomen:
        "Vanochtend heeft [bedrijf 1] het contract getekend (…). [bedrijf 1] heeft mij gevraagd om toch de mogelijkheid te bespreken om [bedrijf 1] als contractspartner te erkennen, dat hier tijd voor nodig is, is verder geen probleem en zal geen stagnatie geven. Kun jij aangeven wat we hier precies voor nodig hebben eventueel jullie voorwaarden/contracten meesturen zodat ik dit in gang kan gaan zetten."
        
          [geïntimeerde] reageert hierop bij e-mail van 10 augustus 2011: 
        "m.b.t. [bedrijf 1] willen wij geen aparte overeenkomst (veel werk en geen voordeel voor ons)."
        Vervolgens stuurt [bedrijf 2] op 7 september 2011 aan [geïntimeerde] een e-mail met onder meer de volgende inhoud:
        "Tevens heb ik aan gevraagd of de [geïntimeerde] bank met [bedrijf 1] een overeenkomst wilde aangaan. Jij hebt toen aangeven dat de [geïntimeerde] bank dat niet wilde. Wil jij dit in een apart mailtje, met korte motivatie nog een aan mij bevestigen, dan kan ik dit ook laten zien aan [bedrijf 1] ."
        Uit de e-mails die na het tekenen van de infra-aannemingsovereenkomst zijn verzonden, volgt dat [bedrijf 1] graag met [geïntimeerde] een overeenkomst wilde aangaan, maar dat [geïntimeerde] dit niet wilde. Ook op grond van deze nadere e-mails heeft [bedrijf 1] geen gerechtvaardigd vertrouwen kunnen ontlenen dat [geïntimeerde] jegens haar een afdwingbare betalingsverplichting op zich had genomen. 
        Evenmin biedt de infra-aannemingsovereenkomst aanknopingspunten dat bij [bedrijf 1] een dergelijk gerechtvaardigd vertrouwen bestond. De considerans van die overeenkomst bevat wel verwijzingen naar een e-mail en brieven tussen [bedrijf 2] en [bedrijf 1] maar niet naar de hiervoor genoemde e-mails tussen [bedrijf 2] en [geïntimeerde] . Daarbij komt dat namens [bedrijf 1] tijdens de comparitie in eerste aanleg (proces-verbaal van 27 augustus 2014) is verklaard, dat de reden voor [bedrijf 1] om aan [geïntimeerde] te verzoeken haar als contractspartner te erkennen (zie hiervoor de e-mail van 8 augustus 2011) was gelegen in de laatste alinea van de e-mail van 5 augustus 2011 van [geïntimeerde] , omdat [bedrijf 1] wist dat " [bedrijf 2] labiel was". De curator heeft onvoldoende gesteld op grond waarvan [bedrijf 1] , ondanks dat zij wist dat [bedrijf 2] en financieel niet goed voor stond en haar verzoek om als contractspartner te worden afgewezen door [geïntimeerde] was afgewezen, desondanks in de slotzin van de e-mail van 5 augustus 2011 van [geïntimeerde] voldoende vertrouwen kon ontlenen dat [geïntimeerde] het werk zou voortzetten en haar facturen betaald zouden worden. In de slotzin van [geïntimeerde] staat deze zekerheid in ieder geval niet. [geïntimeerde] vermeldt het overnemen van het werk slechts als een optie en vermeldt bovendien dat zij die niet met zekerheid kan verklaren, doch dat het vaak een verstandige keuze is. Dit betekent dat het voor [bedrijf 1] in voldoende mate duidelijk had kunnen zijn, dat het overnemen van het werk door [geïntimeerde] geen zekerheid was. 
        Uit het voorgaande kan, anders dan de curator heeft gesteld, geen zodanige nauwe band tussen [geïntimeerde] en [bedrijf 1] worden aangenomen dat het handelen van [geïntimeerde] zoals zij na het uitoefenen van het retentierecht door [bedrijf 4] heeft gedaan, tot een zorgplichtschending jegens [bedrijf 1] kan leiden. Uit alle hiervoor geciteerde e-mails, in onderlinge samenhang bezien, volgt niet anders dan dat [geïntimeerde] ermee bekend is dat [bedrijf 1] door [bedrijf 2] / [bedrijf 3] is ingeschakeld om de infrastructurele werkzaamheden te verrichten, dat zij aan [bedrijf 2] bevestigt dat facturen onder de genoemde voorwaarden rechtstreeks uit het bouwdepot aan [bedrijf 1] zullen worden betaald en voorts dat [bedrijf 1] ervan op de hoogte was dat [geïntimeerde] geen aparte overeenkomst met haar wilde aangaan. Andere bijzondere omstandigheden heeft de curator niet gesteld en zijn ook niet gebleken op grond waarvan zou kunnen worden aangenomen dat het handelen van [geïntimeerde] desondanks onrechtmatig was. De primaire grondslag kan de vordering van [bedrijf 1] niet dragen.
      
      
      
        
          Tekortkoming
        
      
    
    
      4.10
      De conclusie dat de vordering van [bedrijf 1] op de eerste grondslag niet slaagt brengt met zich dat de vordering op basis van de tweede grondslag (tekortkoming in de verbintenis tot betaling) ook niet kan slagen. Uit het voorgaande volgt immers dat het hof van oordeel is dat [geïntimeerde] geen zelfstandige verbintenis tot betaling van de facturen van [bedrijf 1] op zich heeft genomen en dat [bedrijf 1] onder de hiervoor geschetste omstandigheden redelijkerwijs dit ook niet zo heeft kunnen opvatten. Dit wordt niet anders door hetgeen [bedrijf 1] nog heeft aangevoerd in relatie tot de tweede grondslag. Volgens de curator is de strekking van de voorwaarde zoals die is opgenomen door [geïntimeerde] in haar e-mail van 5 augustus 2011 ("Uitgangspunt hierbij is dat [geïntimeerde] de voortgang ook zelf zal beoordelen en er niet wordt voorgefinancierd door de [geïntimeerde] "), dat [geïntimeerde] alleen facturen betaald voor werk dat al is verricht, zodat er niet door [geïntimeerde] zou worden voorgefinancierd. De curator stelt dat al de onbetaalde facturen betrekking hebben op werk dat al was verricht, zodat er geen sprake was van voorfinanciering. Het hof is van oordeel dat dit onderdeel van de e-mail niet los gezien kan worden van de context waarin deze mededeling is gedaan zoals hiervoor uiteen is gezet. Anders dan de curator stelt schept het noemen van de voorwaarden waaronder [geïntimeerde] bereid is om de (onder)aannemer van haar contractspartij [bedrijf 2] rechtstreeks uit het depot te betalen, geen zelfstandig door [bedrijf 1] afdwingbare betalingsverplichting jegens haar van [geïntimeerde] . Uit de e-mails en de afgesloten contracten tussen de diverse partijen in onderlinge samenhang bezien, kan geen andere conclusie worden getrokken dan dat [geïntimeerde] , nadat was voldaan aan de voorwaarden, met [bedrijf 2] was overeengekomen dat niet [bedrijf 2] maar [bedrijf 1] rechtstreeks uit het depot zou worden betaald (zie ook artikel 3.6 van de infra-aannemingsovereenkomst). Deze enkele toezegging aan [bedrijf 2] maakt [geïntimeerde] echter geen medeschuldenaar van [bedrijf 1] , nu een zelfstandige vorderingsrecht van [bedrijf 1] op [geïntimeerde] ontbreekt. Daarbij komt dat de curator niet heeft betwist dat [bedrijf 1] als professionele aannemer bekend was met de werking van dergelijke bouwdepots waarbij rechtstreeks aan (onder)aannemers wordt betaald.
      
      
        
          Reeds vervallen factuur
        
      
    
    
      4.11
      De curator stelt in het kader van grief VI in het principaal hoger beroep dat het onbetaald laten door [geïntimeerde] van de reeds op 10 november 2011 vervallen factuur van € 26.807,61 (factuur van 10 oktober 2011) zonder meer onrechtmatig dan wel een toerekenbare tekortkoming van [geïntimeerde] is. Ondanks dat deze factuur al bijna drie weken was vervallen ten tijde van de opschorting van de betalingen uit het bouwdepot, heeft [geïntimeerde] deze factuur niet betaal, aldus de curator. Volgens de curator heeft het niet betalen van de facturen door [geïntimeerde] geleid tot een liquiditeitstekort en vormde dat de directe aanleiding om haar eigen faillissement aan te vragen. 
      
    
    
      4.12
      
        
          [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat zij de vier onbetaald gelaten facturen van [bedrijf 1] heeft ontvangen nadat [bedrijf 4] op 29 november 2011 het retentierecht had ingeroepen. Onder verwijzing naar productie A bij memorie van antwoord tevens memorie van grieven in het incidenteel hoger beroep voert [geïntimeerde] aan dat zij de facturen van 10 oktober 2011, 7 november 2011 en 28 november 2011 eerst van [bedrijf 2] heeft ontvangen na 29 november 2011. De factuur van 12 december 2011 is opgemaakt nadat het retentierecht was uitgeoefend. De drie eerste facturen zijn tegelijk bij brief van 1 december 2011 naar [geïntimeerde] verstuurd. Deze brief werd per e-mail ook op 1 december 2011 door [bedrijf 2] naar [geïntimeerde] vooruitgestuurd. Doordat [geïntimeerde] de facturen pas heeft ontvangen nadat [bedrijf 4] het retentierecht had uitgeoefend kan haar geen onrechtmatig handelen worden verweten, aldus [geïntimeerde] . Om die reden kan [geïntimeerde] geen onoplettendheid of slordig handelen worden aangerekend, zoals de rechtbank onder 4.5 van het bestreden vonnis heeft gedaan, nu de rechtbank daarbij als premisse heeft genomen dat [bedrijf 2] de facturen van [bedrijf 1] kort na ontvangst aan [geïntimeerde] heeft doorgestuurd, hetgeen niet het geval is geweest. 
        
          [geïntimeerde] heeft voorts gemotiveerd aangevoerd dat het onbetaald laten van de facturen niet de enige oorzaak van het faillissement van [bedrijf 1] is geweest. Uit de faillissementsverslagen blijkt dat [bedrijf 1] er zeer slecht voorstond en grote schulden had, dat haar debiteurenportefeuille een omvang had van € 735.456,14, zodat het onbetaald laten van de facturen in het kader van het project van in totaal € 168.361,57 door [geïntimeerde] nooit de (enige) oorzaak van het faillissement kan zijn geweest, en dat het eigen vermogen € 45.338 bedroeg. 
      
      
    
    
      4.13
      Het hof oordeelt als volgt. De curator heeft in de memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep aangevoerd dat indien [bedrijf 2] de facturen pas bij brief en e-mail op 1 december 2011 aan [geïntimeerde] heeft verstuurd [geïntimeerde] niet kan worden verweten dat zij (door onoplettendheid of slordigheid) de facturen niet vóór 29 november 2011 heeft betaald. Het hof is van oordeel dat de curator onvoldoende heeft aangevoerd om te kunnen aannemen dat [geïntimeerde] de op 29 november 2011 vervallen factuur niet eerder dan op 1 december 2011 heeft ontvangen. Dit betekent dat ervan uit moet worden gegaan dat [geïntimeerde] de facturen van 10 oktober 2011, 7 november 2011 en 28 november 2011 eerst op 1 december 2011 heeft ontvangen en alleen al om die reden de toen reeds vervallen factuur van 10 oktober 2011 niet tijdig althans voordat [bedrijf 4] op 29 november 2011 het retentierecht had ingeroepen, heeft kunnen betalen. De curator heeft in de memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep voorts nog gesteld dat niettemin het niet betalen van de facturen na ontvangst op 1 december 2011 als onrechtmatig handelen door [geïntimeerde] moet worden beschouwd. Het hof vat deze stelling op als een nieuwe grond, die gelet op de in artikel 347 lid 1 Rv besloten liggende twee conclusieleer tardief is, tenzij de in de rechtspraak erkende uitzonderingen op die regel zich voordoen, hetgeen niet het geval is, zodat deze stelling buiten beschouwing zal worden gelaten (vergelijk HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959, NJ 2009/21 en HR 19 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8771, NJ 2010/154). Nu het hof van oordeel is dat [geïntimeerde] niet onrechtmatig heeft gehandeld of tekort is geschoten door de facturen van [bedrijf 1] niet te betalen, wordt aan de beoordeling of dit heeft geleid tot een liquiditeitstekort bij [bedrijf 1] dat als oorzaak van het faillissement kan worden beschouwd, niet meer toegekomen. 
      
    
    
      4.14
      De curator heeft een in algemene bewoordingen opgenomen bewijsaanbod gedaan en meer in het bijzonder getuigenbewijs aangeboden van [persoon 1] , indirect bestuurder van [bedrijf 1] . Het hof gaat hieraan voorbij, nu het bewijsaanbod niet voldoende specifiek is. In hoger beroep kan van een partij die bewijs door getuigen aanbiedt, in beginsel mogen worden verwacht dat hij voldoende concreet vermeldt op welke van zijn stellingen dit bewijsaanbod betrekking heeft. Dit heeft de curator niet voldoende specifiek gedaan.
      
      
    
  
  
    
      5De slotsom
    
    
      5.1
      De grieven in het principaal hoger beroep falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. Aan beoordeling van grief 1 in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep komt het hof om die reden niet toe. Grief 2 in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep is weliswaar terecht voorgesteld, maar leidt niet tot vernietiging van het bestreden vonnis en een andere beslissing.
      
    
    
      5.2
      
        Het hof zal de curator, als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van
        het hoger beroep veroordelen.
        De kosten voor de procedure in het principaal hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op € 5.114 aan verschotten (griffierecht) en op € 2.632 aan salaris advocaat € (1 punt x tarief V).
        Het hof ziet aanleiding om de kosten van het incidenteel hoger beroep te bepalen op nihil, nu vanwege het voorwaardelijk karakter aan beoordeling van grief 1 niet is toegekomen en grief 2 weliswaar terecht is voorgesteld maar deze grief niet anders is op te vatten als een verweer tegen grief VI in het principaal hoger beroep.
      
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in principaal en incidenteel hoger beroep:
    
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van 8 oktober 2014 van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht; 
    
    
    
      veroordeelt de curator in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 5.114 voor verschotten en op € 2.632 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
    
    
    
      stelt de kosten van het incidenteel hoger beroep vast op nihil;
    
    
    
      verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. R.A. van der Pol, Ch.E. Bethlem en D. Stoutjesdijk, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de oudste raadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 31 januari 2017.