ECLI:NL:RBUTR:2008:BG4779, Rechtbank Utrecht, 08-10-2008, 561325 UC EXPL 08-2162
Rechtbank Utrecht — Uitspraak 
Datum: 2008-10-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Werkneemster vordert dat haar werkgeefster alsnog de bonussen betaalt die haar over de perioden van haar zwangerschaps- en bevallingsverlof zijn onthouden. Direct onderscheid op grond van geslacht. Art. 7:629 lid 4 BW biedt daarvoor geen rechtvaardiging.

RECHTBANK UTRECHT
      Sector kanton
    
    
    Locatie Utrecht
    
    zaaknummer: 561325 UC EXPL 08-2162 lh
    
    vonnis d.d. 8 oktober 2008
    
    inzake
    
    
      [eiseres], wonende te [woonplaats], verder ook te noemen [eiseres],
      eisende partij,
      gemachtigde: mr. E.L. Beuving,
    
    
    tegen:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde], gevestigd te Utrecht,
      verder ook te noemen [gedaagde],
      gedaagde partij,
      gemachtigde: mr. W.H.B.M. Litjens.
    
    
    Verloop van de procedure
    
    [eiseres] heeft een vordering ingesteld. [gedaagde] heeft geantwoord op de vordering. [eiseres] heeft voor repliek en [gedaagde] heeft voor dupliek geconcludeerd. Hierna is uitspraak bepaald.
    
    De vaststaande feiten
    
    
      1. Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend althans niet weersproken, neemt de kantonrechter het volgende als vaststaand aan.
      a. [eiseres] is sinds 1 februari 2003 als ‘product specialist OK-producten’ in dienst van [gedaagde], die zich onder meer richt op de verkoop van verpleegartikelen.
      b. Sinds 1 januari 2004 maakt [eiseres] aanspraak op een bonus, jaarlijks vast te stellen overeenkomstig het zogenoemde ‘bonusplan’ van [gedaagde]. Deze bonusregeling geeft recht op een variabele aanvulling op het overeengekomen loon, welke aanvulling op grond van het bedrijfsresultaat in het betreffende jaar wordt vastgesteld aan de hand van de mate waarin de netto winst-, de omzet- en de individuele doelstellingen in dat jaar zijn gerealiseerd. De relatieve zwaarte van deze drie componenten wordt jaarlijks door [gedaagde] bepaald. Onderdeel van de bonusregeling maakt uit het beding: ‘Bij langdurige inactiviteit o.a. ten gevolge van ziekte zal de bonus naar rato worden uitgekeerd. Onder langdurige inactiviteit wordt o.a. verstaan een inactiviteit die langer dan één maand duurt. De totale inactiviteit van het bonusjaar wordt in ogenschouw genomen (dus ook kortdurende inactiviteit wordt gecumuleerd)’.
      c. In 2004 was [eiseres] van 28 april tot en met 30 juli gedeeltelijk arbeidsongeschikt en van 3 augustus tot en met 25 november afwezig wegens zwangerschaps- en bevallingsverlof. Ook van 28 november 2006 tot 4 april 2007 heeft zij zwangerschaps- en bevallingsverlof gehad. 
      d. Bij de berekening van de bonus over het jaar 2004 is de winstcomponent voor 40%, de omzetcomponent voor 30% en de individuele component voor 30% meegewogen. Op grond van de gerealiseerde doelstellingen werd over dit jaar de bonus van [eiseres] gesteld op 9% (van de maximale 15%). In verband met haar inactiviteit in 2004 werd in plaats van de met dit percentage corresponderende bonus van € 3.321,--, naar rato van die inactiviteit, aan [eiseres] € 1.959,39 aan bonus uitgekeerd. 
      e. Bij de berekening van de bonus over het jaar 2006 is de winstcomponent voor 25%, de omzet voor 45% en de individuele component voor 30% meegewogen. Op grond van de gerealiseerde doelstellingen werd over dit jaar de bonus van [eiseres] gesteld op 12,3 % (van de maximale 15%). In verband met haar inactiviteit in 2006 werd in plaats van de met dit percentage corresponderende bonus van € 3.357,98, naar rato van die inactiviteit, aan [eiseres] € 2.938,24 aan bonus uitgekeerd. 
      f. Bij de berekening van de bonus over het jaar 2007 is de winstbijdrage voor 20%, de ‘teamtarget’ voor 60% en de individuele doelstelling voor 20% meegewogen. Op grond van de gerealiseerde doelstellingen werd over dit jaar de bonus van [eiseres] gesteld op 14,3% (van de maximale 16,5%). In verband met haar inactiviteit in 2007 werd in plaats van de met dit percentage corresponderende bonus van € 4.963,77, naar rato van die inactiviteit, aan [eiseres] € 3.721,68 aan bonus uitgekeerd. 
      g. Vanaf november 2006 door (de gemachtigde van) [eiseres] aangesproken tot het alsnog betalen van de op grond van het hiervoor, onder b. geciteerde beding van de bonusregeling op de bonussen over de jaren 2004, 2006 en 2007 in mindering gebrachte bedragen - tot een totaal bedrag  van € 3.023,44 -, heeft [gedaagde] zich op (de geldigheid van) dat beding beroepen en nabetaling geweigerd en [eiseres] verwezen naar het UWV. 
      h. Op het verzoek van [eiseres] van 24 mei 2007 heeft de Commissie Gelijke Behandeling bij haar oordeel van 29 oktober 2007 (nummer 2007-188) uitgesproken dat [gedaagde] bij de toekenning van de bonus over 2006 jegens [eiseres] bij de arbeidsvoorwaarden verboden onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt. [gedaagde] heeft zich bij dit oordeel niet neergelegd.
    
    
    De vordering en het daartegen gevoerde verweer
    
    2.1. [eiseres] vordert, na vermeerdering van de eis, de veroordeling van [gedaagde] om aan haar te voldoen € 5.070,16, bestaande uit a. € 3.023,44 bruto aan onbetaald gelaten bonus over de jaren 2004, 2006 en 2007, b. € 1.511,72 aan wettelijke verhoging wegens te late betaling daarvan en c. € 535,-- aan buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 1.361,61 vanaf 1 maart 2005, over € 419,74 vanaf 1 maart 2007 en over € 1.242,09 vanaf 1 maart 2008 tot de voldoening, met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten.
    
    2.2. [eiseres] legt aan haar vordering ten grondslag dat het beding in de bonusregeling van [gedaagde], op grond waarvan haar bonus over de jaren 2004, 2006 en 2007 op grond van langdurige inactiviteit is verminderd, nietig is wegens strijd met het bepaalde in artikel 7:646 lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW). Door de bonussen van [eiseres] over die jaren naar rato te verminderen in verband met haar afwezigheid wegens zwangerschaps- en bevallingsverlof, heeft [gedaagde] in de arbeidsvoorwaarden direct onderscheid tussen mannen en vrouwen gemaakt. Zij beroept zich op hetgeen de Commissie Gelijke Behandeling bij haar oordeel van 29 oktober 2007 heeft overwogen.
    
    3. [gedaagde] betwist de vordering. Zij kan zich met het oordeel van de Commissie Gelijke Behandeling niet verenigen. Van een verboden onderscheid tussen mannen en vrouwen is geen sprake, allereerst omdat de bonusregeling niet verwijst naar afwezigheid wegens zwangerschaps- en bevallingsverlof. De regeling onderscheidt in het geheel niet naar de reden van de inactiviteit. Slechts de duur van de inactiviteit is bepalend voor de hoogte van de bonus. Voorts kan van een verboden onderscheid geen sprake zijn, omdat de vrouwelijke werknemer op grond van artikel 7:629 lid 4 BW gedurende haar zwangerschaps- of bevallingsverlof in de zin van artikel 3:1 van de Wet arbeid en zorg (Waz) jegens haar werkgever geen recht heeft op betaling van (70% van) het naar tijdruimte vastgestelde loon. In plaats daarvan bestaat ingevolge artikel 3:7 Waz recht op een uitkering ter hoogte van (100% van) het dagloon. Nu de bonus moet worden aangemerkt als naar tijdruimte vastgesteld loon, vervalt gedurende het zwangerschaps- en bevallingsverlof ook de bonusaanspraak. [gedaagde] verzoekt, gezien het principiële geschil van partijen, om matiging van de wettelijke verhoging. Zij betwist de gevorderde buitengerechtelijke kosten, onder meer omdat [eiseres] tegen de kosten van rechtsbijstand verzekerd is. 
    
    De beoordeling van het geschil
    
    4.1. Partijen twisten over de vraag of het beding in de bonusregeling van [gedaagde], op grond waarvan de bonus over een jaar pro rata wordt verminderd naar gelang de werknemer in dat jaar niet heeft gewerkt, rechtsgeldig is en of het [gedaagde] was toegestaan aan dat beding bij de vaststelling van de aan [eiseres] over de jaren 2004, 2006 en 2007 toekomende bonus toepassing te geven, zoals zij heeft gedaan. De kantonrechter overweegt het volgende.
    
    4.2. Ingevolge artikel 7:646 lid 1 BW mag de werkgever (onder meer) in de arbeids-voorwaarden geen onderscheid maken tussen mannen en vrouwen. Niet in geschil is dat een bonus, als bedoeld in het ‘bonusplan’ van [gedaagde], moet worden aangemerkt als een arbeidsvoorwaarde in de zin van deze bepaling. Direct onderscheid naar geslacht, waaronder ingevolge het vijfde lid van genoemd wetsartikel mede is te verstaan onderscheid op grond van zwangerschap, bevalling en moederschap, kan slechts worden gerechtvaardigd in de gevallen, genoemd in de leden 2 tot en met 4 van artikel 7:646 BW. [gedaagde] heeft zich er niet op beroepen dat zich hier een van die gevallen voordoet. 
    
    4.3. Dat het beding van de bonusregeling in zijn bewoordingen geen onderscheid maakt naar de reden van de inactiviteit van de werknemer, brengt niet - zoals [gedaagde] betoogt - mee dat geen onderscheid tussen mannen en vrouwen wordt gemaakt. Waar het bij de beoordeling van de (on)gelijkheid van de behandeling van mannen en vrouwen op aankomt, is of het beding - en de daaraan door de werkgever gegeven uitleg en toepassing - ertoe leidt dat naar geslacht wordt onderscheiden. Doorslaggevend is daarom dat onder ‘inactiviteit’ en ‘ziekte’ mede zwangerschap en bevalling zijn begrepen en dat [gedaagde] het beding ook in die zin heeft uitgelegd en toegepast. Zwangerschap en bevalling, die alleen voor vrouwen redenen voor inactiviteit kunnen vormen, worden aldus gelijkgesteld aan afwezigheid om andere redenen, die ook mannen kunnen aangaan. Het verweer van [gedaagde], dat de bonusregeling niet discrimineert naar de reden van de inactiviteit en dat de bonus slechts afhangt van de duur ervan, faalt daarom evenzeer. De kantonrechter concludeert dat sprake is van direct onderscheid op grond van geslacht.   
    
    4.4. De kern van het verweer van [gedaagde] is, dat het maken van een (direct) onderscheid tussen mannen en vrouwen in dit geval niet verboden is en dat het haar is toegestaan de bonus te verminderen naar rato van het zwangerschaps- en bevallingsverlof, omdat gedurende een dergelijk verlof geen recht op loondoorbetaling in de zin van artikel 7:629 lid 1 BW bestaat. Dit verweer slaagt niet, omdat de bonus in dit geval niet kan worden aangemerkt als naar tijdruimte vastgestelde loon in de zin van genoemd artikellid, noch als op andere wijze vastgesteld loon als bedoeld in het (in lid 8 van artikel 7:629 BW van overeenkomstige toepassing verklaarde) derde lid van artikel 7:628 BW. Hiertoe wordt het volgende overwogen.
    
    4.5. De bonus is niet naar tijdruimte vastgesteld, omdat de hoogte ervan wordt bepaald door de resultaten van de onderneming en derhalve door andere factoren dan het enkele verloop van tijd. Overeenkomstig artikel 7:628 lid 3 BW moet weliswaar onder het bij ziekte door te betalen loon mede worden begrepen het loon in geld dat op andere wijze dan naar tijdruimte is vastgesteld, doch uit HR 31 oktober 1942 NJ 1942,198 (Van den Boogaard/De Beer) volgt dat (de voorganger van) die wetsbepaling alleen ziet op de situatie dat het loon afhankelijk is van de uitkomsten van de te verrichten arbeid en toepassing mist indien het loon afhankelijk is van andere elementen dan de arbeidsprestatie van de werknemer. De bonusregeling van [gedaagde] bevat drie componenten, te weten: de winst en de omzet van de onderneming en de beoordeling van de (competenties van de) werknemer, die alle niet worden beïnvloed door de uitkomst van de door de werknemer te verrichten werkzaamheden. Dit geldt uit de aard der zaak voor de gerealiseerde omzet en winst, waarvan de hoogte samenhangt met allerlei andere factoren dan de individuele arbeidsprestaties. Ook de beoordeling van de mate waarin de werknemer de hem voor het betreffende jaar gestelde doelen heeft verwezenlijkt, staat los van de uitkomsten van zijn arbeid in dat jaar. Uit de in het geding gebrachte bonusbrieven blijkt immers dat eerst nadat aan de hand van de gerealiseerde omzet-, winst- en individuele doelstelling is bepaald welk deel van de (maximale) bonus is behaald, een vermindering op grond van langdurige inactiviteit wordt toegepast. Hieruit volgt dat bij de beoordeling van de werknemer geen rol speelt in welke mate hij in de loop van het jaar werkzaam is geweest. 
    
    4.6. De bonus kan daarom in dit geval niet worden aangemerkt als loon dat op grond van artikel 7:629 eerste lid BW aan een zieke werknemer moet worden doorbetaald, maar dat gedurende het zwangerschaps- en bevallingsverlof ingevolge het vierde lid van dat artikel niet toekomt aan een vrouwelijke werknemer. Dit geldt temeer, omdat een bonus als de onderhavige ingevolge artikel 29b van de Ziektewet en artikel 11 van het Besluit dagloonregels werknemersverzekeringen niet wordt meegenomen in het dagloon dat de basis vormt voor de berekening van de hoogte van de uitkering als bedoeld in artikel 3:7 Waz. Voor het verlies van die bonus wordt de vrouwelijke werknemer gedurende haar verlof dan ook niet door die uitkering gecompenseerd.  
    
    4.7. De conclusie luidt dat het bepaalde in de artikelen 7:628 en 7:629 BW niet - zoals [gedaagde] betoogt - rechtvaardigt dat in de bonusregeling onderscheid wordt gemaakt tussen mannen en vrouwen. Het desbetreffende beding in de bonusregeling is daarom ingevolge artikel 7:646 lid 7 BW nietig voor zover het impliceert dat bij de vaststelling van de bonus de periode van zwangerschaps- en bevallingsverlof niet wordt meegeteld. Deze nietigheid is partieel, in die zin dat de rest van de bonusregeling, die met het nietige gedeelte ervan niet in onverbrekelijk verband staat, in stand blijft.     
    
    4.8. Dat met de door [gedaagde] toegepaste vermindering van de bonus over de jaren 2006 en 2007 respectievelijk € 419,74 en € 1.242,09 gemoeid is geweest, is niet in geschil. [gedaagde] heeft echter gesteld dat [eiseres] in 2004 niet alleen met zwangerschaps- en bevallingsverlof is geweest, maar ook nog op 8 en 9 januari en van 28 april tot en met 30 juli ziek is geweest, voor welke periodes in elk geval een vermindering van de bonus mocht plaats vinden. [eiseres] heeft daartegenover gesteld dat zij van eind april tot en met juli 2004 minder heeft gewerkt vanwege zwangerschapsgerelateerde gezondheidsklachten, haar bekken betreffend. [gedaagde] heeft dit niet gemotiveerd betwist en evenmin weersproken dat [eiseres]  indertijd, op advies van haar verloskundige en bewegingstherapeute en in overleg met de bedrijfsarts, minder heeft gewerkt. Onder die omstandigheden moet deze periode van gedeeltelijke arbeidongeschiktheid worden gelijkgesteld aan die van het zwangerschaps- en bevallingsverlof. Hieruit volgt dat de vordering tot betaling van de restant-bonus over 2004, 2006 en 2007 wordt toegewezen.  
    
    4.9. De wettelijke verhoging wordt gematigd tot 25%, omdat [gedaagde] weliswaar ten onrechte niet tot betaling van de volledige bonus is overgegaan, maar daarvoor gronden heeft aangevoerd die niet op voorhand elke plausibilieit ontbeerden. Aan [gedaagde] kan voorts worden toegegeven dat de Commissie Gelijke Behandeling in haar oordeel omstandiger dan zij heeft gedaan, had kunnen ingaan op de kern van haar standpunt. Dat [eiseres] de zaak niet bij prorogatie aan het oordeel van het gerechtshof heeft voorgelegd, stond haar vrij. 
    
    4.10. Tegen de gevorderde rentevergoeding is geen specifiek verweer gevoerd, zodat de wettelijke rente toewijsbaar is, zoals hierna omschreven.
    
    4.11. De gevorderde buitengerechtelijke kosten worden afgewezen, omdat [eiseres] tegen de kosten van rechtsbijstand verzekerd is. De verzekeraar, aan wie haar gemachtigde is verbonden, is niet getreden in haar recht op schadevergoeding, zodat het ervoor moet worden gehouden dat die schade niet is ontstaan.   
    
    4.12. [gedaagde] wordt, als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld in de proceskosten.
    
    Beslissing
    
    De kantonrechter:
    
    
      veroordeelt [gedaagde] om aan [eiseres] tegen bewijs van kwijting te betalen € 3.779,30 bruto, met de wettelijke rente over 
      € 1.361,61 vanaf 1 maart 2005, over € 419,74 vanaf 1 maart 2007 en over € 1.242,09 vanaf 1 maart 2008, tot de dag van algehele voldoening;
    
    
    veroordeelt [gedaagde] tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [eiseres], tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 636,44, waarin begrepen € 350,-- aan salaris gemachtigde;
    
    verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. Y.A.M. Jacobs, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 8 oktober 2008.