ECLI:NL:GHSGR:2010:BN4732, Gerechtshof 's-Gravenhage, 15-06-2010, 200.005.374-01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2010-06-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aansprakelijkheid op grond van art. 7:171 BW aangenomen.

GERECHTSHOF 's-GRAVENHAGE
      Sector handel
    
    
    
      Zaaknummer		: 200.005.374/01
      Rolnummer Rechtbank	: 71186/HA ZA 07-2451
    
    
    arrest van de vijfde civiele kamer d.d. 15 juni 2010
    
    inzake
    
    
      [Naam] B.V.,
      gevestigd te [plaats],
      appellante,
      hierna te noemen: [appellante],
      advocaat: mr. B.M. Breedijk te Amsterdam,
    
    
    tegen 
    
    
      N.V. DUINWATERBEDRIJF ZUID-HOLLAND,
      gevestigd te Voorburg,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: DZH,
      advocaat: mr. O. Ghay te Rotterdam.
    
    
    
    Verder verloop van het geding
    
    Bij tussenarrest van 12 juni 2008 is een comparitie na aanbrengen gelast, welke op 17 april 2009 heeft plaatsgevonden en waarvan proces-verbaal is opgemaakt. 
    
    Bij memorie van grieven heeft [appellante] zes grieven tegen het vonnis waarvan beroep aangevoerd, welke door DZH bij memorie van antwoord, met productie, zijn bestreden. 
    
    Vervolgens hebben partijen, onder overlegging van hun procesdossiers, arrest gevraagd.
    
    
    Beoordeling van het beroep
    
    1. De door de rechtbank in r.o. 2.2 tot en met 2.4 van het bestreden vonnis vastgestelde feiten zijn niet weersproken, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.
    
    2. Het gaat in dit hoger beroep om de vraag of DZH [appellante] op grond van artikel 6:171 BW aansprakelijk kan houden voor de schade die DZH heeft geleden als gevolg van door een machinist in dienst van Willemsen-Spoor Wegenbouw B.V. (WSW) verrichte werkzaamheden. De rechtbank heeft die vraag bevestigend beantwoord en [appellante] overeenkomstig de vordering van DZH veroordeeld tot betaling van € 8.518,65, vermeerderd met wettelijke rente.
    
    3. Blijkens het proces-verbaal van de comparitie na aanbrengen betwist DZH niet langer dat [appellante] WSW heeft ingeschakeld als onderaannemer, zodat in hoger beroep uitsluitend nog de toepasselijkheid van artikel 6:171 BW aan de orde is.
    
    
      4. [appellante] heeft geen grieven aangevoerd tegen het oordeel van de rechtbank dat de machinist een fout heeft gemaakt als bedoeld in artikel 6:171 BW (een onrechtmatige daad heeft begaan jegens DZH) en dat deze fout hem kan worden toegerekend. Derhalve is dat ook in hoger beroep uitgangspunt en is in zoverre aan de voorwaarden voor toepasselijkheid van artikel 6:171 BW voldaan. Daarmee is het antwoord op de vragen of wel of niet tijdig een KLIC-melding is gedaan en of al dan niet voldoende kenbaar was dat zich onder de weggeschoven zandlaag een brandkraan bevond niet langer van belang.
      Evenmin is een grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellante] de omvang van de schade niet, dan wel onvoldoende heeft betwist. 
    
    
    5. Alle grieven van [appellante] zien op het oordeel van de rechtbank dat (ook overigens) is voldaan aan de in artikel 6:171 BW gestelde voorwaarden. Zij betoogt kort gezegd dat de werkzaamheden waarbij de schade is aangericht geen onderdeel vormden van de opdracht van [appellante] aan WSW en dat er geen sprake was van een functioneel verband tussen de werkzaamheden van [appellante] enerzijds en de schadetoebrengende werkzaamheden anderzijds. Daartoe voert zij aan dat de schadetoebrengende werkzaamheden zijn verricht na het einde van de diensttijd van de machinist en in opdracht van een derde (een "vriendendienst") en dat de voor die derde verrichte werkzaamheden (het afvlakken van grond ten behoeve van de opstapeling van bakstenen voor een tuinmuur) naar hun aard niet behoren tot de uitoefening van het bedrijf van [appellante]. Er was volgens [appellante] geen sprake van de vereiste eenheid van onderneming, ook al niet omdat de schadetoebrengende werkzaamheden werden verricht aan de andere zijde van de weg dan waar [appellante] bezig was en omdat de schade werd veroorzaakt met materieel waarop het bedrijfskenmerk van WSW was afgebeeld. [appellante] biedt aan een en ander te bewijzen.
    
    6. In deze zaak gaat het in het bijzonder om de vraag of ten aanzien van de schadetoebrengende handelingen (nog) sprake was van het in opdracht van [appellante] verrichten van werkzaamheden bij de uitoefening van diens haar in de zin van artikel 6:171 BW. Zoals de Hoge Raad in zijn arrest van 21 december 2001 (NJ 2002, 75) heeft gememoreerd, kan uit de wetsgeschiedenis worden afgeleid dat de in art. 6:171 BW voorkomende woorden: 'werkzaamheden ter uitoefening van diens bedrijf' een belangrijke beperking inhouden. Alleen het geval van degene die aan de bedrijfsuitoefening zelf van de opdrachtgever deelneemt, valt eronder. De bepaling berust op de gedachte dat de eenheid die een onderneming naar buiten vormt, behoort mee te brengen dat een buitenstaander die schade lijdt en voor wie niet is te onderkennen of deze schade is te wijten aan een fout van een ondergeschikte of van een ander die ter uitoefening van het desbetreffende bedrijf werkzaamheden verricht, zich aan deze onderneming kan houden. Deze situatie kan zich volgens de wetsgeschiedenis met name voordoen, omdat de ondernemer werkzaamheden ter uitoefening van zijn bedrijf, zonder dat dit naar buiten kenbaar is, aan niet-ondergeschikte opdrachtnemers kan overlaten.
    
    7. Met betrekking tot de aard van de door haar verrichte werkzaamheden en de rechtsverhouding tussen haar en WSW heeft [appellante] het volgende gesteld: in april 2002 heeft [appellante] werkzaamheden uitgevoerd ten behoeve van het bouwrijp maken, c.q. het realiseren van infrastructurele voorzieningen voor een woningbouwproject in Den Haag. Een deel van die werkzaamheden (het leggen van 36.000 m² bestrating) had zij in onderaanneming uitbesteed aan WSW (CvA onder 2 en 3). 
    
    8. Uit deze stellingen blijkt dat de bestratingswerkzaamheden door [appellante] ter uitoefening van haar bedrijf aan WSW waren opgedragen en dat WSW daartoe de litigieuze kraan in gebruik had. Het betreft hier een klassiek geval van onderaanneming dat door de wetgever is genoemd als voorbeeld van een situatie waarin artikel 6:171 BW toepassing kan vinden. Daarmee is de vraag of in de concrete omstandigheden van dit geval is voldaan aan de voorwaarden voor toepasselijkheid van de bepaling, zoals in r.o. 6 weergegeven, echter nog niet beantwoord.
    
    9. Omtrent de toedracht van de schadetoebrengende gebeurtenis is ter comparitie na aanbrengen namens [appellante] door [naam, hierna: de opzichter] verklaard:
    
    
      "Ik werkte als opzichter op het project in Ypenburg. [appellante] werkte aan één kant van de weg aan bermafwerking. Toen de kraanmachinist van Willemsen-Spoor Wegenbouw B.V. (WSW) klaar was met het werk voor [appellante] is hij op weg gegaan om de kraan te parkeren, dat was rond 16.00 uur. Onderweg daarnaar toe is hij ingegaan op het verzoek van een metselaar die aan de andere kant van de weg bezig was om een stukje grond te egaliseren ten behoeve van de bouw van een tuinmuurtje.
      Ik heb zelf ten behoeve van het werk tekeningen gehaald. Ik wist dus waar leidingen lagen, ook aan de andere kant van de weg. Op de tekening die is overgelegd bij conclusie van antwoord is te zien dat over de leidingen heen een zandlaag is aangebracht, afgedekt door rijplaten. Deze zandlaag is door [appellante] aangebracht. Het is deze zandlaag die de machinist op verzoek van de eerdergenoemde metselaar heeft weggeschoven. Ik heb niet gezien dat de machinist dit klusje aannam. Ik heb daar ook geen toestemming voor gegeven. Op zichzelf komt het vaker voor dat voor een derde een vriendendienst wordt verricht, maar de instructie, die ik ook deze man heb gegeven is: liever niet, maar desnoods alleen na overleg met en toestemming van mijzelf."
    
    
    Door DZH is primair bij gebrek aan bewijs betwist dat de schade is veroorzaakt tijdens een voor een derde verrichte vriendendienst. Subsidiair meent zij dat [appellante] ook dan aansprakelijk is. Voorts is tussen partijen in geschil of de betreffende werkzaamheden tijdens of na de werktijd van de machinist zijn verricht. De rechtbank heeft de uitlatingen van [appellante] daarover bij conclusie van antwoord ("tegen het einde van de werkdag") als een gerechtelijke erkentenis opgevat en [appellante] daaraan gehouden. DZH wijst erop dat [appellante] tegen het betreffende oordeel geen grief heeft gericht.
    
    10. Het hof gaat uit van de door [de opzichter] gestelde toedracht, nu het van oordeel is dat ook bij die toedracht voldaan is aan het vereiste dat de werkzaamheden zijn verricht ter uitoefening van het bedrijf van [appellante]. Uit die toedracht blijkt in de eerste plaats dat de machinist aan het einde van zijn werkdag op weg was naar de plek waar de graafmachine kennelijk diende te worden geparkeerd. Ook indien het parkeren van de kraan niet behoort tot de eigenlijke, door [appellante] aan WSW opgedragen werkzaamheden, is het verband daarmee zo nauw, dat ook die handeling tot de betreffende werkzaamheden kan worden gerekend. Om die reden doet niet terzake of de werktijd van de machinist op dat moment al dan niet formeel voorbij was. Daarmee kan in het midden blijven of [appellante] dient te worden gehouden aan een gerechtelijke erkentenis terzake. 
    
    11. Voorts blijkt uit de toedracht dat de "vriendendienst" die de machinist onderweg naar de parkeerplaats verrichtte, plaatsvond op een stuk bouwterrein dat behoorde tot het terrein waar [appellante] haar werkzaamheden verrichtte. Immers, de door [de opzichter] gehaalde leidingtekeningen betroffen ook dat terrein; voorts was de door de machinist in het kader van zijn vriendendienst weggeschoven zandrug eerder door [appellante] zelf aangebracht, hetgeen aangeeft dat ook het desbetreffende gedeelte tot haar werkterrein behoorde.  
    
    12. De omstandigheid dat de schadetoebrengende handelingen zijn verricht op verzoek van een derde, staat evenmin in de weg aan de conclusie dat zij hebben plaatsgevonden bij de uitvoering van werkzaamheden die [appellante] ter uitoefening van haar bedrijf aan WSW had opgedragen. Hetzelfde geldt indien de machinist daarbij zou hebben gehandeld in strijd met een instructie op dat punt van [appellante]. Blijkens de parlementaire geschiedenis is aansprakelijkheid op grond van artikel 6:171 BW niet uitgesloten indien sprake is van een gedraging die met de aan de opdrachtnemer opgedragen taak strijdig is. Het lijdt geen twijfel dat [appellante] (op grond van artikel 6:170 BW) aansprakelijk zou zijn geweest voor de fout van de machinist indien deze haar ondergeschikte zou zijn geweest. Gelet op de ratio van artikel 6:171 BW, zoals in de parlementaire geschiedenis verwoord en aangehaald in het eerder genoemde arrest van de Hoge Raad, mag het voor de benadeelde derde ook in zo'n geval niet uitmaken of degene die de schade veroorzaakt ondergeschikt is aan de aangesprokene zelf, dan wel aan de door deze ter uitoefening van zijn bedrijf ingeschakelde onderaannemer, indien dit voor de derde niet kenbaar is.
    
    13. In verband met dit laatste heeft [appellante] in het kader van grief 6 gesteld dat de schade is veroorzaakt met werkmaterieel dat de bedrijfskenmerken voerde van WSW en dat daarmee voor DZH kenbaar was "dat niet [appellante] maar WSW de aan te spreken partij was". DZH heeft bij gebrek aan wetenschap betwist dat het werkmaterieel de bedrijfskenmerken voerde van WSW en er voorts op gewezen dat, zo dit al het geval was, dit voor haar niet kenbaar was nu zij niet ter plaatse was (het hof verstaat: op het moment waarop de schade werd toegebracht) en zij, toen zij na de schade ter plaatse kwam, slechts met [appellante] van doen had.
    
    14. Het hof is van oordeel dat de enkele stelling dat de kraan de bedrijfskenmerken voerde van WSW niet kan leiden tot de conclusie dat niet voldaan is aan de voorwaarde dat voor de benadeelde derde niet is te onderkennen of de schade is te wijten aan een fout van een ondergeschikte of van een ander die ter uitoefening van het desbetreffende bedrijf werkzaamheden verricht. Afgezien van het feit dat niet is gesteld hoe de bedrijfskenmerken van WSW eruit zagen en waar en hoe deze op de kraan waren geplaatst, behoeft het enkele feit dat werkmaterieel voorzien is van een embleem van een ander bedrijf nog niet mee te brengen dat voor een derde kenbaar is dat degene die het materieel bedient niet tot het bedrijf van de aangesprokene behoort. Dat materieel kan immers, naar algemeen bekend is, ook door deze gehuurd zijn en bediend worden door personeel van de aangesprokene. Dat ook de machinist de bedrijfskenmerken van WSW op zijn kleding droeg is niet gesteld. In zoverre is het desbetreffende verweer van [appellante] derhalve onvoldoende onderbouwd.
    
    15. Ook de overige omstandigheden, zoals gebleken, staan niet in de weg aan de conclusie dat voor DZH niet kenbaar was dat de machinist niet in dienst was van [appellante]. In dat verband is van belang dat de door de machinist verrichte werkzaamheden die tot de schade hebben geleid (het wegschuiven van een zandrug ter egalisering van het betreffende terreingedeelte) pasten bij de werkzaamheden die tot het bedrijf van [appellante] behoorden, te weten het bouwrijp maken, c.q. het realiseren van infrastructurele voorzieningen voor een woningbouwproject, op het terrein waar [appellante] werkzaam was. De omstandigheid dat het verwijderen van de zandrug ten doel had daarop bakstenen te kunnen stapelen ten behoeve van een te metselen tuinmuur doet daaraan niet af, te meer niet omdat dit voor derden zoals DZH niet kenbaar was. Verder is van belang dat door DZH onweersproken is gesteld dat het schadeformulier (mede) is ingevuld en ondertekend door de heer [naam], een voorman van [appellante]. Voorts blijkt uit de overgelegde correspondentie dat ook ten tijde van de aansprakelijkstelling door DZH op 6 december 2004 voor haar nog immer niet duidelijk was dat de machinist destijds niet in dienst was van [appellante], alsook dat deze kwestie lange tijd onopgehelderd is gebleven. Juist voor een dergelijk geval is artikel 6:171 BW bedoeld. 
    
    16. Het voorgaande brengt mee dat de grieven falen. Nu is voldaan aan de voorwaarden voor aansprakelijkheid op grond van 6:171 BW ook indien wordt uitgegaan van de door of namens [appellante] gestelde toedracht, wordt het bewijsaanbod op dat punt als niet ter zake doend gepasseerd.
    
    17. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd en [appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van DZH tot op heden begroot op € 406,- aan verschotten en € 632,- aan salaris advocaat;
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs.  J.C. Fasseur-van Santen, T.H. Tanja-van den Broek en M.Y. Bonneur en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 juni 2010 in aanwezigheid van de griffier.