ECLI:NL:RBMNE:2014:4889, Rechtbank Midden-Nederland, 10-10-2014, AWB - 13 _ 2986
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2014-10-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Last onder dwangsom; eiseres is gelast de overtreding van artikel 2.15, eerste lid, van het Activiteitenbesluit te beëindigen door de verticale koelmeubelen in de dagperiode af te dekken en afgedekt te houden; de vraag is of bij het bepalen van de terugverdientijd mag worden geabstraheerd van bedrijfsspecifieke omstandigheden, in dit geval het LESS-systeem; de rechtbank overweegt dat de vraag of een energiebesparende maatregel een terugverdientijd heeft van vijf jaar of minder voor de toepassing van artikel 2.15 van het Activiteitenbesluit voor de inrichting dient te worden bepaald; verweerder heeft niet kunnen volstaan met een toets van de terugverdientijd op het niveau van de branche; op de afdekking van koel- en vriesmeubelen had de invloed van het LESS-systeem op de terugverdientijd moeten worden betrokken; de rechtbank voorziet zelf in de zaak en herroept het primaire besluit.

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    Zittingsplaats Utrecht
    
    
      Bestuursrecht
    
    
    
      zaaknummer: UTR 13/2986
    
    
    uitspraak van de meervoudige kamer van 10 oktober 2014 in de zaak tussen
    
    
      
        de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Hoogvliet B.V., te Alphen aan den Rijn, eiseres
      (gemachtigde: mr. C.N.J. Kortmann),
    
    
    
      en
    
    
    het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Utrecht, verweerder
    (gemachtigden: mr. N. Verkerk en mr. J. van den Heuvel).
    
    
  
  
    Procesverloop
    
    
      Bij besluit van 30 oktober 2012 (het primaire besluit) heeft verweerder met betrekking tot het supermarktfiliaal gelegen aan de [adres] te [woonplaats] (het supermarktfiliaal) een last onder dwangsom opgelegd in verband met overtreding van artikel 2.15, eerste lid, van het Besluit algemene regels voor inrichtingen milieubeheer (het Activiteitenbesluit), waarbij eiseres is gelast om binnen drie maanden na inwerkingtreding van dit besluit de overtreding van artikel 2.15, eerste lid, van het Activiteitenbesluit te beëindigen door de verticale koelmeubelen in de dagperiode af te (laten) dekken en afgedekt te houden op straffe van een dwangsom van € 1.750,- per week met een maximum van € 17.500,-. 
    
    
    
      Bij besluit van 26 april 2013 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard. Het primaire besluit is, onder verbetering van de motivering, gehandhaafd. De begunstigingstermijn is nader bepaald op drie maanden na verzending van dit besluit.
    
    
    
      Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 25 juni 2014. Namens eiseres zijn 
      
        [A], mr. V. van ’t Lam en mr. C.N.J. Kortmann verschenen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.
    
    
  
  
    Overwegingen
    
    
      1.1.	De rechtbank gaat uit van de volgende feiten. 
      In het supermarktfiliaal zijn de verticale koelmeubelen niet afgedekt. Er wordt in dit filiaal gebruik gemaakt van het zogenoemde LESS-systeem. Met dit systeem vindt warmteterugwinning plaats uit de restwarmte van koelmeubelen voor het verwarmen van het supermarktfiliaal, waardoor een CV-installatie overbodig is. Tevens wordt door het LESS-systeem de energievraag van koelmeubelen beperkt vanwege een verlaging van de condensatietemperatuur.
    
    
    
      1.2.	Op 12 oktober 2011 hebben controleurs van verweerders afdeling Toezicht en Handhaving Bebouwde Omgeving tijdens een controle bij het supermarktfiliaal geconstateerd dat de verticale koelmeubelen tijdens de dagperiode niet zijn afgedekt. Verweerder heeft dit aangemerkt als een overtreding van artikel 2.15, eerste lid, van het Activiteitenbesluit.
      Verweerder heeft eiseres bij brief van 11 november 2011 in de gelegenheid gesteld de overtreding binnen zes maanden ongedaan te maken. Bij een controle op 12 mei 2012 is geconstateerd dat de verticale koelmeubelen wederom niet waren afgedekt. Verweerder heeft bij brief van 15 augustus 2012 kenbaar gemaakt voornemens te zijn handhavend op te treden. Eiseres heeft hiertegen een zienswijze ingediend. Verweerder heeft vervolgens de onder “Procesverloop” vermelde besluitvorming genomen. 
    
    
    
      1.3.	Ter zitting hebben partijen medegedeeld dat verweerder na het instellen van beroep de begunstigingstermijn heeft verlengd tot zes weken na de uitspraak op dit beroep.
    
    
    
      1.4.	Niet in geschil is dat de last onder dwangsom niet ziet op roll-in meubelen en de meubelen die primair zijn bedoeld voor speciale aanbiedingen. 
    
    
    
      2.1.	Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Alleen onder bijzondere omstandigheden mag het bestuursorgaan afzien van het opleggen van een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom. 
    
    
    
      2.2 Op grond van artikel 2.15, eerste lid, van het Activiteitenbesluit - voor zover hier van belang - neemt degene die de inrichting drijft alle energiebesparende maatregelen met een terugverdientijd van vijf jaar of minder.
      Het derde lid van dit artikel bepaalt dat indien uit onderzoek blijkt dat niet wordt voldaan aan het eerste lid, degene die de inrichting drijft de in dat lid bedoelde maatregelen neemt binnen een door het bevoegd gezag te bepalen redelijke termijn. 
    
    
    
      2.3	Het Activiteitenbesluit is de in artikel 8.40 van de Wet milieubeheer genoemde algemene maatregel van bestuur, bij of krachtens welke regels worden gesteld die nodig zijn ter bescherming van het milieu tegen de nadelige gevolgen die de inrichting daarvoor kunnen veroorzaken.
    
    
    
      2.4	Op de voet van artikel 8.40, derde lid, van de Wet milieubeheer geldt dat – kort gezegd – door middel van overeenkomstige toepasselijkheid van daartoe strekkende bepalingen uit de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) ook ten aanzien van de algemene regels van het Activiteitenbesluit heeft te gelden dat de op basis daarvan op te leggen voorschriften of te treffen maatregelen overeenkomstig de voor die inrichting in aanmerking komende beste beschikbare technieken (BBT) dienen te zijn.
    
    
    
      3.
      Eiseres betoogt dat zij artikel 2.15 van het Activiteitenbesluit niet overtreedt, omdat de terugverdientijd van de afdekking van koelmeubelen, door gebruikmaking van het LESS-systeem in het supermarktfiliaal, langer is dan vijf jaar, namelijk 8,44 jaar. Eiseres voert aan dat bij toepassing van artikel 2.15 van het Activiteitenbesluit rekening moet worden gehouden met bedrijfsspecifieke omstandigheden, in dit geval de toepassing van het LESS-systeem. Eiseres leidt dit af uit de formulering van het artikel en de bij het artikel behorende Nota van Toelichting, de wettelijke omschrijving van het begrip BBT en rechtspraak. Ten aanzien van artikel 2.15 van het Activiteitenbesluit voert eiseres aan dat de tekst niet verplicht tot het toepassen van de door verweerder gehanteerde branchebenadering en de tekst evenmin verbiedt om aan de hand van een berekening aan te tonen dat een maatregel geen terugverdientijd van vijf jaar of minder heeft. Ter onderbouwing heeft eiseres een rapport van TNO overgelegd van april 2011.
      
    
    
      4.
      Verweerder stelt dat het overdag afdekken van koelmeubelen in een supermarkt moet worden aangemerkt als BBT, met een terugverdientijd van vijf jaar. Verweerder betoogt dat de terugverdientijd van deze maatregel op brancheniveau moet worden bezien en heeft dit in het bestreden besluit gemotiveerd door te stellen dat de voorschriften van het Activiteitenbesluit waarborgen dat inrichtingen BBT toepassen. Verweerder ziet daarom geen ruimte om bij de berekening van de terugverdientijd bedrijfsspecifieke omstandigheden – zoals de aanwezigheid van het LESS-systeem – mee te wegen. Ter onderbouwing heeft verweerder onder meer verwezen naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 17 december 2008 (ECLI:NL:RVS:2008:BG7182). De berekening van de terugverdientijd van de maatregel in de supermarktbranche is uitgevoerd op basis van de formule van voornoemde uitspraak, waarbij de database van InfoMil als hulpmiddel is toegepast. Verweerder verwijst - ook voor de invoerwaarden - naar het rapport van EnergyGo van mei 2012 en naar het advies van de StAB van 22 maart 2013 betreffende andere procedures over afdekking bij supermarkten. Gelet op de met bovengenoemde methode berekende terugverdientijd van 3,3 jaar is sprake van een overtreding van artikel 2.15, eerste lid, van het Activiteitenbesluit. Dat de toelichting bij artikel 2.15, eerste lid, van het Activiteitenbesluit ruimte laat een aparte berekening te maken in specifieke gevallen doet hier niet aan af, omdat die toelichting juridisch niet bindend is. 
      
    
    
      5.
      De rechtbank ziet zich, gelet op hetgeen door eiseres is aangevoerd, gesteld voor de vraag of sprake is van overtreding van een wettelijk voorschrift, namelijk artikel 2.15, eerste lid, van het Activiteitenbesluit, en daarmee voor de vraag of verweerder in dit geval bevoegd was om tot handhaving over te gaan. De vraag die partijen in de kern genomen verdeeld houdt is of bij de toepassing van artikel 2.15, eerste lid, van het Activiteitenbesluit in een concreet geval bij het bepalen van de terugverdientijd van de verlangde maatregel mag worden geabstraheerd van bedrijfsspecifieke omstandigheden. Meer in het bijzonder gaat het om de vraag of bij het bepalen van de terugverdientijd van de afdekking van koel- en vriesmeubelen de invloed van het LESS-systeem op die terugverdientijd mag worden betrokken. Verweerder heeft de berekening van de terugverdientijd uitgevoerd op brancheniveau en heeft dus geabstraheerd van het specifieke filiaal. Partijen komen hierdoor als gezegd uit op een verschillende terugverdientijd; volgens verweerder is de terugverdientijd 3,3 jaar en volgens eiseres is de terugverdientijd bij een LESS-filiaal minstens 8,44 jaar.
      
      
        6.1.
        Naar het oordeel van de rechtbank stelt verweerder terecht dat de vraag of een bepaalde techniek of energiebesparende maatregel als BBT is aan te merken moet worden beantwoord door middel van een branchebenadering. Daarmee is echter niet gezegd dat iedere energiebesparende maatregel die op brancheniveau BBT is in een individueel geval kan worden afgedwongen door toepassing van artikel 2.15, eerste lid, van het Activiteitenbesluit, ongeacht de concrete situatie. Immers, of sprake is van een overtreding van deze bepaling dient aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval te worden beoordeeld. Artikel 2.15 van het Activiteitenbesluit richt zich namelijk niet op de branche, maar op degene die een inrichting drijft.
        
      
      
        6.2.
        
          De vraag of een energiebesparende maatregel een terugverdientijd heeft van vijf jaar of minder dient voor de toepassing van artikel 2.15 van het Activiteitenbesluit voor de inrichting – en niet voor de branche – te worden bepaald. De rechtbank ziet steun daarvoor in het navolgende. Toepassing van BBT op brancheniveau garandeert een minimumniveau van milieubeschermende maatregelen. Doel van artikel 2.15 van het Activiteitenbesluit is te komen tot energiebesparing in een inrichting, waarmee milieubelasting in de vorm van broeikasgasemissies en luchtverontreiniging wordt bestreden. Tegen die achtergrond kan de rechtbank niet inzien dat aanvaard zou moeten worden dat een inrichting die een hogere milieuwinst boekt dan het hierboven beschreven minimumniveau, artikel 2.15, eerste lid, van het Activiteitenbesluit zou overtreden en vervolgens -om die overtreding ongedaan te maken- een maatregel moet treffen die een mindere vergaande milieuwinst creëert. 
          Bovendien noopt noch de tekst van artikel 2.15, eerste lid, van het Activiteitenbesluit noch de Wet milieubeheer tot het abstraheren van relevante bedrijfsspecifieke omstandigheden. Daarbij acht de rechtbank van belang dat uit de Nota van Toelichting bij het Activiteitenbesluit blijkt dat de lijsten met rendabele energiebesparingsmaatregelen, die te raadplegen zijn op de website van Infomil, als hulpmiddel dienen en niet uitputtend of dwingend zijn bedoeld. Indien een energiebesparende maatregel voorkomt op die lijsten is geen berekening nodig om aan te tonen dat de maatregel rendabel is in de in artikel 2.15 van het Activiteitenbesluit bedoelde zin. In andere gevallen kan dit met een berekening worden aangetoond. In de Nota van Toelichting is verder de situatie “om aan te kunnen tonen dat een energiebesparende maatregel die is opgenomen op de lijst of in de database in een specifiek geval toch niet rendabel is” opgenomen als één van de twee situaties waarbij een berekening nodig kan zijn. Ook uit het voorgaande leidt de rechtbank af dat de berekening van de terugverdientijd van een energiebesparende maatregel niet op het niveau van de branche maar op het niveau van het supermarktfiliaal dient plaats te vinden. Het kan immers voorkomen dat een energiebesparende maatregel die is opgenomen op de lijst of in de database van Infomil in een specifiek geval toch niet rendabel is. Het betoog van verweerder dat de toelichting juridisch niet-bindend is en er daarom geen waarde aan gehecht kan worden, kan de rechtbank niet volgen. Juridisch bindend is die toelichting inderdaad niet, maar er kan wel degelijk betekenis aan toekomen, aangezien de wetsgeschiedenis en de toelichting in dit geval inzicht geven in de vraag hoe artikel 2.15 van het Activiteitenbesluit moet worden uitgelegd. 
        
        
      
    
    
      7.
      De rechtbank komt dan ook tot het oordeel dat verweerder niet heeft kunnen volstaan met een toets van de terugverdientijd van de door hem vereiste maatregel op het niveau van de branche. Verweerder had moeten bezien of het ontbreken van dagafdekking van de koel- en vriesmeubelen in dit concrete geval tot overtreding van artikel 2.15, eerste lid, van het Activiteitenbesluit leidt. Dat betekent dat verweerder niet voorbij had mogen gaan aan het standpunt van eiseres dat in het supermarktfiliaal met het LESS-systeem maatregelen zijn doorgevoerd die een verdergaande energiebesparing opleveren dan op grond van de huidige BBT kan worden bereikt en dat de door verweerder vereiste dagafdekking ten koste gaat van de energiebesparing die met het LESS-systeem wordt behaald. Verweerder heeft de invloed van de aanwezigheid van het LESS-systeem in dit supermarktfiliaal op de terugverdientijd van de door hem verlangde maatregel niet buiten beschouwing mogen laten. De beroepsgrond slaagt.
      
    
    
      8.
      De rechtbank stelt vast dat verweerder op geen enkel moment in deze procedure heeft weersproken dat de aanwezigheid van het LESS-systeem bij dit supermarktfiliaal een hogere milieuwinst geeft en dat het afdekken van de koel- en vriesmeubelen ten koste gaat van het rendement van dit systeem. Evenmin heeft verweerder bestreden dat met inachtneming van de aanwezigheid van het LESS-systeem de terugverdientijd van de in het bestreden besluit opgelegde maatregel voor dit supermarktfiliaal meer dan vijf jaar is. Gelet op het voorgaande heeft verweerder niet aannemelijk gemaakt dat het afdekken van de verticale koelmeubelen in dit geval een energiebesparende maatregel is met een terugverdientijd van meer dan vijf jaar, waardoor niet is komen vast te staan dat door het ontbreken daarvan sprake is van een overtreding van een wettelijk voorschrift. Verweerder was derhalve niet bevoegd over te gaan tot handhavend optreden.
      
    
    
      9.
      Gelet op het voorgaande kan het bestreden besluit niet in stand blijven. Het beroep zal gegrond worden verklaard. Verweerder heeft ter zitting desgevraagd toegelicht dat hij de juistheid van de stellingen van eiseres met betrekking tot de terugverdientijd uitgaande van de aanwezigheid van het LESS-systeem niet heeft onderzocht en dat hij dat zal doen als de uitspraak van de rechtbank daartoe aanleiding geeft. Toepassing van de bestuurlijke lus is daarmee strikt genomen een mogelijkheid. De rechtbank acht dit echter in de onderhavige zaak gelet op het principiële karakter van het geschil niet bijdragen aan een zo spoedig en finaal mogelijke beslechting daarvan. Het doen van een einduitspraak geeft partijen de mogelijkheid om het geschil thans reeds voor te leggen aan de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Daarom ziet de rechtbank aanleiding om gebruik te maken van de haar in artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder b, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) gegeven bevoegdheid om zelf in de zaak te voorzien en in dat kader het primaire besluit te herroepen. Aan het primaire besluit kleeft immers hetzelfde, bij de huidige stand van zaken niet herstelbare gebrek als aan het bestreden besluit, ervan uitgaande dat verweerder de bevoegdheid tot handhavend optreden ontbeert.
      
    
    
      10.
      
        Verweerder zal worden veroordeeld in de proceskosten die eiseres voor de behandeling van het bezwaar en het beroep heeft moeten maken. Deze proceskosten worden op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand in beroep begroot op € 974,- (1 punt voor het beroepschrift en 1 punt voor het bijwonen van de zitting, waarde per punt € 487,-) en in bezwaar op € 974,- (1 punt voor het bezwaarschrift en 1 punt voor het bijwonen van de hoorzitting, waarde per punt € 487,-). Verweerder zal tevens het door eiseres betaalde griffierecht aan haar dienen te vergoeden. 
        
          Beslissing
        
      
      
      
        De rechtbank:
      
      
        
          verklaart het beroep gegrond;
        
        
          vernietigt het bestreden besluit van 26 april 2013;
        
        
          herroept het primaire besluit van 30 oktober 2012 en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
        
        
          veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1948,-;
        
        
          bepaalt dat verweerder het door eiseres betaalde griffierecht van € 318,- aan haar vergoedt.
        
      
      
      
      
        Deze uitspraak is gedaan door mr. J.M. Willems, voorzitter, en mr. J.W. Veenendaal en 
        mr. B. Rademaker, leden, in aanwezigheid van mr. J.C. van Vuren, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 10 oktober 2014.
      
      
      
      
      
      
      
      
      
        griffier						voorzitter		
      
      
      
      
        Afschrift verzonden aan partijen op: 
      
      
      
    
  
  
    Rechtsmiddel
    Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.