ECLI:NL:GHSHE:2016:3104, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 19-07-2016, 200.169.347_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2016-07-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kredietovereenkomst ex artikel 7:57 BW en krediettransactie ex artikel 1 aanhef en onder a Wet op het consumentenkrediet. 
        Artikel 33 aanhef en onder c sub 1 Wck. 
        Nietig opeisingsbeding. 
        Ongerechtvaardigde verrijking.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer 200.169.347/01
    
    
    
      
        arrest van 19 juli 2016
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        International Card Services B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellante,
      
        hierna aan te duiden als: ICS,
      
      advocaat: mr. E.H.J. Slager te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde,
      
        hierna aan te duiden als: [geïntimeerde] ,
      
      niet verschenen,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 2 maart 2015 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Tilburg van 3 december 2015, gewezen tussen ICS als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaaknummer 3598680 CV EXPL 14-9089)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep;
      
      
        het tegen [geïntimeerde] verleende verstek;
      
      
        de memorie van grieven, tevens houdende akte tot wijziging van eis alsmede akte tot subsidiaire wijziging van de grondslag van de vordering en subsidiaire wijziging van eis met producties;
      
      
        het exploot van 24 juli (het hof leest:) 2015 waarbij ICS de memorie van grieven, tevens houdende akte tot wijziging van eis alsmede akte tot subsidiaire wijziging van de grondslag van de vordering en subsidiaire wijziging van eis met producties aan [geïntimeerde] heeft laten betekenen en hem heeft opgeroepen om te verschijnen op de rol van 4 augustus 2015.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    3. 	De beoordeling
    
    
      3.1.
      Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
      
    
    
      3.2.
      In de inleidende dagvaarding van 6 november 2014 heeft ICS de veroordeling gevorderd van [geïntimeerde] , uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling aan haar van een bedrag van € 5.543,51 (hoofdsom ad € 5.538,96 en rente tot 31 oktober 2014 ad € 4,55), te vermeerderen met de contractuele rente van 15% per jaar, althans de wettelijke rente over € 5.538,96, vanaf 31 oktober 2014 tot de dag der algehele voldoening.
      
    
    
      3.3.
      ICS heeft daartoe gesteld dat zij aan [geïntimeerde] een creditcard heeft verstrekt met daaraan gekoppeld een doorlopend geldkrediet, dat [geïntimeerde] het openstaande saldo van het krediet in maandelijkse termijnen aan haar diende terug te betalen, dat [geïntimeerde] tenminste twee maanden in gebreke is gebleven met de tijdige betaling van één of meer vervallen termijnbedragen en dat ICS daarom gerechtigd is om het totale saldo ineens van [geïntimeerde] te vorderen. Verder heeft ICS gesteld dat zij op grond van de van toepassing zijnde algemene voorwaarden gerechtigd is over het openstaande saldo een rente in rekening te brengen van 15% per jaar.
      
    
    
      3.4.
      
        [geïntimeerde] is in eerste aanleg niet verschenen. Tegen hem is verstek verleend.
      
    
    
      3.5.
      In het bestreden vonnis heeft de kantonrechter overwogen dat op de overeenkomst tussen partijen de Wet op het consumentenkrediet (Wck) van toepassing is en dat voor een rechtsgeldige opeising voldaan moet zijn aan het bepaalde in artikel 33 aanhef en onder c sub 1 Wck. Vervolgens heeft de kantonrechter de vordering van ICS afgewezen omdat de vordering gebaseerd is op artikel 23.1 aanhef en onder a van de van toepassing zijnde algemene voorwaarden en deze bepaling naar het oordeel van de kantonrechter op grond van artikel 33 aanhef en onder c sub 1 Wck nietig is. 
      
    
    
      3.6.
      ICS is tijdig in hoger beroep gekomen. [geïntimeerde] is in hoger beroep niet verschenen, ook niet na de herhaalde oproeping bij exploot van 24 juli 2015. Tegen hem is verstek verleend.
      
    
    
      3.7.
      ICS heeft twee grieven aangevoerd. Tevens heeft zij haar eis gewijzigd. ICS vordert in hoger beroep de vernietiging van het bestreden vonnis en de veroordeling van [geïntimeerde] , uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling aan haar van:
      
        -	primaireen bedrag van € 6.361,87 (hoofdsom en contractuele rente per 21 juli 	2015), te vermeerderen met de contractuele rente van (thans) 14% per jaar over dit 	bedrag vanaf 21 juli (het hof leest:) 2015 tot de dag der algehele voldoening,
      
        -	subsidiaireen bedrag van € 3.979,10, te vermeerderen met de wettelijke rente van 	(thans) 2% per jaar over dit bedrag vanaf 21 juli (het hof leest:) 2015 tot de dag der 	algehele voldoening, en
      - de proceskosten en de nakosten.
      
    
    
      3.8.
      
        In haar grieven stelt ICS allereerst dat artikel 33 aanhef en onder c sub 1 Wck, de bepaling op grond waarvan haar vordering is afgewezen, niet van toepassing is omdat partijen geen aflossingsschema zijn overeengekomen. Ter onderbouwing van deze stelling verwijst zij naar de Memorie van Toelichting op de Wck, het door [geïntimeerde] ingediende aanvraagformulier, de card carrier, de algemene voorwaarden van ICS en naar de rekeningoverzichten van 10 december 2011 t/m 10 april 2014. 
        Voor het geval het hof zou oordelen dat artikel 33 aanhef en onder c sub 1 Wck wel van toepassing is op de onderhavige overeenkomst en artikel 23.1 aanhef en onder a van de van toepassing zijnde algemene voorwaarden nietig, stelt ICS zich kort gezegd op het standpunt dat rechtsgeldig tot opeising van het krediet is overgegaan.
      
      
    
    
      3.9.
      Bij de beoordeling is voor het hof uitgangspunt de stelling van ICS in de inleidende dagvaarding dat zij aan [geïntimeerde] een creditcard heeft verstrekt met daaraan gekoppeld een doorlopend krediet. Dat betekent dat sprake is van een kredietovereenkomst ex artikel 7:57 BW en van een krediettransactie ex artikel 1 aanhef en onder a Wck. Op 25 mei 2011 is de Wet van 19 mei 2011 tot wijziging van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, de Wet op het financieel toezicht en enige andere wetten ter implementatie van richtlijn nr. 2008/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 23 april 2008 inzake kredietovereenkomsten voor consumenten en tot intrekking van Richtlijn 87/102/EEG van de Raad (PbEU L 133/66) in werking getreden. Nu het door [geïntimeerde] ingediende aanvraagformulier voor een creditcard dateert van 23 november 2011 en de kredietovereenkomst derhalve is gesloten na 25 mei 2011, gelden de nieuwe bepalingen van (titel 2A van) Boek 7 BW en de (niet vervallen) bepalingen van de Wck. Het hof dient – evenals de kantonrechter klaarblijkelijk en terecht heeft gedaan – ambtshalve te beoordelen of aan deze dwingendrechtelijke bepalingen is voldaan. 
      
    
    
      3.10.
      
        Op grond van het bepaalde in artikel 33 aanhef en onder c sub 1 Wck kan het uitstaande saldo bij een kredietovereenkomst als hier aan de orde enkel rechtsgeldig worden opgeëist indien de kredietnemer, die gedurende ten minste twee maanden achterstallig is in de betaling van een vervallen termijnbedrag, na in gebreke te zijn gesteld, nalatig blijft in de nakoming van zijn verplichtingen. 
        Artikel 23.1 aanhef en onder a van de door ICS overgelegde algemene voorwaarden bevat het volgende opeisingsbeding: "Wij mogen het openstaande saldo onmiddellijk opeisen als: (a) u tenminste 2 maanden het minimaal te betalen bedrag niet heeft betaald en ook na een aanmaning nog steeds niet heeft betaald (…)." Veronderstellenderwijs uitgaande van de juistheid van de stelling van ICS dat deze algemene voorwaarden met [geïntimeerde] zijn overeengekomen, is het hof met de kantonrechter van oordeel dat dit opeisingsbeding nietig is. Het hof onderschrijft de overwegingen van de kantonrechter in het bestreden vonnis op dit punt en maakt deze overwegingen tot de zijne. 
        De stelling van ICS dat artikel 33 aanhef en onder c sub 1 Wck niet van toepassing is op krediettransacties waarbij, zoals bij de onderhavige overeenkomst, geen aflossingsschema is overeengekomen, leidt niet tot een ander oordeel. In de inleidende dagvaarding heeft ICS immers gesteld dat [geïntimeerde] volgens het bepaalde in de ter zake van toepassing zijnde algemene voorwaarden verplicht is om maandelijks 2,50% van het openstaande saldo met een minimum van € 20,-- aan ICS te voldoen. Bovendien blijkt deze gestelde verplichting 
        – het aflossingsschema – uit artikel 21.1 van de door ICS in het geding gebrachte algemene voorwaarden.
      
      
    
    
      3.11.
      Het hof deelt de stelling van ICS dat nietigheid van artikel 23.1 aanhef en onder a van de algemene voorwaarden niet automatisch leidt tot nietigheid van de tussen partijen gesloten overeenkomst. De nietigheid is beperkt tot het opeisingsbeding. Voor het overige blijft de kredietovereenkomst in stand. Dat betekent echter, anders dan ICS meent, dat zij de kredietovereenkomst en de daarbij overeengekomen kredietverlening enkel kan beëindigen door bij de rechter een ontbindingsvordering op de voet van artikel 44 Wck in te stellen. Opeising zonder geldig opeisingbeding, maar conform artikel 33 aanhef en onder c sub 1 Wck, is niet mogelijk. De grieven falen.
      
    
    
      3.12.
      Als grondslag voor haar nieuwe subsidiaire vordering stelt ICS dat sprake is van ongerechtvaardigde verrijking. Nu [geïntimeerde] met de door ICS aan hem ter beschikking gestelde creditcard geld heeft opgenomen en betalingen heeft verricht, is [geïntimeerde] volgens ICS ongerechtvaardigd verrijkt en is ICS hierdoor verarmd. Indien hieraan geen overeenkomst ten grondslag ligt, wat ICS bestrijdt, dan is de verrijking van [geïntimeerde] ten opzichte van ICS als ongerechtvaardigd te beschouwen nu daarvoor in dat geval geen redelijke grond aanwezig is. ICS stelt dat haar schade bestaat uit het saldo van de opgenomen bedragen/ bestedingen, de door ICS in mindering ontvangen aflossingen en de over het saldo daarvan verschuldigde wettelijke rente.
    
    
      3.13.
      Het hof is van oordeel dat de subsidiaire vordering van ICS evenmin toewijsbaar is omdat de gestelde verrijking van [geïntimeerde] is ontstaan in het kader van de kredietovereenkomst doordat [geïntimeerde] van de overeengekomen kredietfaciliteiten gebruik heeft gemaakt. Deze kredietovereenkomst is, zoals hiervoor is overwogen, slechts nietig wat betreft het (kennelijk) overeengekomen opeisingsbeding. Feiten of omstandigheden die tot een ander oordeel zouden moeten leiden zijn door ICS niet naar voren gebracht.
      
    
    
      3.14.
      ICS heeft in de inleidende dagvaarding een algemeen bewijsaanbod gedaan. In haar memorie van grieven heeft ICS (aanvullend) bewijs aangeboden door uitdraaien administratie, gezonden herinneringen/aanmaningen van ICS, gezonden aanmaningen en eventuele verdere correspondentie van de gemachtigden van ICS, overig bewijsmateriaal en het horen van getuigen, onder wie medewerkers van ICS. Het hof gaat aan deze bewijsaanbiedingen voorbij omdat van een partij die zich beroept op schriftelijke stukken waarover zij beschikt, verlangd mag worden dat zij die stukken uit zichzelf in het geding brengt, terwijl voor het bewijs door getuigen geldt dat niet vermeld is op welke stellingen dit bewijsaanbod betrekking heeft.
      
    
    
      3.15.
      De slotsom is dat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd en dat de in hoger beroep nieuw ingestelde subsidiaire vordering zal worden afgewezen. Als de in het ongelijk gestelde partij zal ICS worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      wijst het in hoger beroep gevorderde af;
    
    
    
      veroordeelt ICS in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op nihil.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. S. Riemens, J.I.M.W. Bartelds en J.C.J. van Craaikamp en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 juli 2016.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer