ECLI:NL:RBUTR:2008:BD8862, Rechtbank Utrecht, 30-07-2008, 250675 / KG ZA 08-619
Rechtbank Utrecht — Uitspraak 
Datum: 2008-07-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bakkerij 't Stoepje, een franchiseketen van marktbakkers, heeft in kort geding gevorderd dat concurrent De Broodpiraat en een franchisenemer van De Broodpiraat (een voormalig franchisenemer van Bakkerij 't Stoepje) stoppen met het prominente gebruik van de kleur geel bij de inrichting van hun marktkramen.
        De voorzieningenrechter van de rechtbank Utrecht heeft die vordering toegewezen. Volgens de rechter handelt De Broodpiraat in strijd met de vaststellingsovereenkomst die zij in het verleden met Bakkerij 't Stoepje heeft gesloten, door dit prominente gebruik van de kleur geel door haar franchisenemers toe te staan. 
        De gedagvaarde franchisenemer heeft zich door het voortzetten van het prominent gebruik van de kleur geel in zijn marktkraam naar het oordeel van de voorzieningenrechter schuldig gemaakt aan ongeoorloofde mededinging jegens Bakkerij 't Stoepje. Door zijn handelwijze heeft de franchisenemer er welbewust voor  gekozen om de wervingskracht van ‘t Stoepje aan te tasten ten gunste van de wervingskracht van zijn eigen marktkraam en de formule van De Broodpiraat, en daarmee nodeloos verwarring gesticht bij het publiek, althans de uniforme uitstraling van ’t Stoepje doen verwateren. 
        Daarnaast is het De Broodpiraat niet meer toegestaan SMS-berichten met commerciële inhoud te sturen aan bepaalde franchisenemers van Bakkerij 't Stoepje.

vonnis
      RECHTBANK UTRECHT
    
    
    Sector handels- en familierecht
    
    zaaknummer / rolnummer: 250675 / KG ZA 08-619
    
    Vonnis in kort geding van 30 juli 2008
    
    in de zaak van
    
    
      1.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      MARKET FOOD GROUP B.V.,
      mede handelende onder de naam “Bakkerij ’t Stoepje”,
      gevestigd te Bunschoten,
      2.	[eiser sub 2],
      wonende te Bunschoten,
      3.	[eiser sub 3],
      wonende te Oud-Alblas,
      4.	[eiser sub 4],
      wonende te Bunschoten,
      eisers,
      procureur mr. J.M. van Noort,
      advocaten mrs. J.S. Hofhuis en F.J.M. Meershoek te Amsterdam,
    
    
    tegen
    
    
      1.	de coöperatie U.A.
      COÖPERATIEF DE BROODPIRAAT U.A.,
      gevestigd te Bunschoten,
      2.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      DE BROODPIRAAT B.V.,
      gevestigd te Bunschoten,
      3.	[gedaagde sub 3],
      wonende te Bunschoten,
      gedaagden,
      advocaat mr. C.J. van Dijk te Ede.
    
    
    
    Partijen zullen hierna 't Stoepje c.s. (afzonderlijk: ’t Stoepje, Van [eiser sub 2], [eiser sub 3] en [eiser sub 4]) en De Broodpiraat c.s. (afzonderlijk: De Broodpiraat Coöperatie, De Broodpiraat B.V. en [gedaagde sub 3]) genoemd worden.
     
    
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding
      -	de mondelinge behandeling
      -	de pleitnota van 't Stoepje c.s.
      -	de wijziging van eis
      -	de pleitnota van De Broodpiraat c.s..
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	’t Stoepje is eigenaar van een franchiseketen van marktbakkers onder de naam 
      “‘t Stoepje”. Van deze franchiseketen maken marktbakkers deel uit die een franchise-overeenkomst met ’t Stoepje hebben gesloten (de zogenaamde ‘hard’-franchisenemers), alsmede marktbakkers die alleen broodwaren van ’t Stoepje afnemen en geen franchiseovereenkomst met ’t Stoepje hebben afgesloten (de zogenaamde ‘soft’-franchisenemers). De franchisenemers van ‘t Stoepje zijn gehouden hun marktkramen conform de huisstijl van ’t Stoepje in te richten. Deze huisstijl bestaat met name uit een prominent gebruik van de kleur geel. Hieronder is een voorbeeld opgenomen van een marktkraam van een franchisenemer van ’t Stoepje uit het jaar 2005.
    
    
     
    
    2.2.	In 1993 is [gedaagde sub 3] ‘soft’-franchisenemer van ’t Stoepje geworden. Sindsdien heeft hij broodwaren afgenomen bij ’t Stoepje.
    
    
      2.3.	Op de levering van broodwaren aan de hard- en soft-franchisenemers zijn de algemene leverings- en betalingsvoorwaarden van ’t Stoepje van toepassing. Daarin is onder meer het volgende bepaald:
      “(…)
      Artikel 10 - Wederverkoop
      (…)
      B. Het is de contractspartij nadrukkelijk verboden om van (…) de karakteristieke door MFG [’t Stoepje; toevoeging voorzieningenrechter], gebezigde kleurencombinatie, anders dan bij de wederverkoop van door MFG vervaardigde (…) zaken, gebruik te maken in welke vorm dan ook, behoudens indien partijen nadrukkelijk anderszins zijn overeengekomen.
      (…)
      Artikel 14 - Intellectuele eigendomsrechten
      A. Alle intellectuele eigendomsrechten, waaronder, doch niet beperkt tot, merkrechten, (…) de door MFG gebruikte kleurencombinaties en de bij de formule van "'t Stoepje" gebruikte kleur geel, al dan niet in combinatie met rode elementen, berusten bij MFG. MFG behoudt zich ter zake daarvan alle rechten voor. De contractpartij zal niets doen ten detrimente van deze intellectuele eigendomsrechten.
      B. Na afloop van de tussen MFG en de contractpartij gesloten overeenkomst(en), is de contractpartij gehouden al datgene te doen dan wel na te laten waardoor bij het publiek en/of relaties van MFG en/of de contractpartij de indruk zou kunnen worden gewekt dat de contractpartij of de door haar verkochte waren nog op enigerlei wijze in relatie staan met MFG. Het is de contractpartij onder meer niet toegestaan na afloop van voornoemde overeenkomst(en) gebruik te maken van een door MFG gebezigde kleur of kleurencombinatie in de door de contractpartij gevoerde communicatie met derden. (…)”
    
    
    2.4.	In 2004 heeft De Broodpiraat Coöperatie een concurrerende franchiseketen voor de verkoop van bakkerswaren op markten opgericht onder de naam “De Broodpiraat”.
    
    2.5.	Op 10 mei 2005 heeft ‘t Stoepje het hieronder weergegeven beeldmerk (hierna te noemen: het merk Kraamopmaak) met registratienummer 765446 geregistreerd bij het Benelux Merkenbureau.
    
     
    
    
      2.6.	In juni/juli 2005 hebben De Broodpiraat Coöperatie en enkele van haar franchisenemers een vaststellingsovereenkomst gesloten met ’t Stoepje. Daarin is onder meer het volgende bepaald:
      “(…)
      Artikel 2 – Afwijkend uiterlijk van de marktkraam
      2.1. De Broodpiraat c.s. zullen bij de opmaak of inrichting van hun verkoopwagens, vrachtwagens en marktkramen en bij de aanprijzing van hun waren geen prominent gebruik maken van de kleur geel.
      2.2. Onder het in artikel 2.1 bedoelde prominente gebruik van de kleur geel zal in ieder geval worden verstaan het gebruik van reclame- en verpakkingsmateriaal zoals tasjes, koekzakken, reclameborden, waardebonnen, brochures, vlaggen of vaandels met de oude gele opmaak van De Broodpiraat en het gebruik van dekzeilen of tafelzeilen waar de kleur geel een belangrijk onderdeel van uitmaakt.
      (…)”
    
    
    2.7.	Vanaf 2 mei 2008 wordt De Broodpiraat-formule geëxploiteerd in De Broodpiraat B.V. Op of omstreeks dezelfde datum is [gedaagde sub 3] franchisenemer geworden van De Broodpiraat Coöperatie althans De Broodpiraat B.V. Sindsdien neemt hij geen broodwaren meer af van ’t Stoepje.
    
    2.8.	[gedaagde sub 3] heeft zijn marktkraam nadien ingericht op de wijze zoals hieronder is weergegeven.
    
     
    
    
     
    
    
    3.	Het geschil
    
    
      3.1.	't Stoepje c.s. vordert   samengevat - na eiswijziging het volgende:
      1.	dat De Broodpiraat Coöperatie en De Broodpiraat B.V. veroordeeld 
                worden om zich per direct te onthouden van:
      -	ieder (verder) handelen in strijd met de vaststellingsovereenkomst,
      -	iedere vorm van onrechtmatig profiteren van een wanprestatie, waarbij de wanprestatie eruit bestaat dat een marktverkoper na zijn vertrek bij 
      ’t Stoepje gebruik blijft maken van de kenmerkende kleuren of andere herkenningstekens van ’t Stoepje,
      -	iedere (verdere) inbreuk op het merk Kraamopmaak,
      -	iedere (verdere) vorm van ongeoorloofde mededinging,
      -	ieder (verder) onrechtmatig handelen in het bijzonder in de vorm van het sturen van SMS-berichten met commerciële inhoud aan franchisenemers van ‘t Stoepje (behoudens voor zover deze daarvoor voorafgaand toestemming hebben gegeven),
      een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom,
      2.	dat [gedaagde sub 3] veroordeeld wordt zich per direct te onthouden van:
      -	ieder (verder) handelen in strijd met de leveringsvoorwaarden,
      -	iedere (verdere) inbreuk op het merk Kraamopmaak of daarmee overeenstemmend teken,
      -	iedere (verdere) vorm van ongeoorloofde mededinging,
      een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom.
      3. 	dat De Broodpiraat c.s. veroordeeld wordt in de volledige kosten van juridische bijstand van ‘t Stoepje, en in de overige kosten van het geding, te vermeerderen met wettelijke rente.
    
    
    3.2.	De Broodpiraat c.s. voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
    
    
    
      4.	De beoordeling
      Rauwelijks dagvaarden
    
    
    4.1.	Voor zover De Broodpiraat c.s. met haar stelling dat zij door Van [eiser sub 2], [eiser sub 3] en [eiser sub 4] rauwelijks is gedagvaard terzake van hun vordering strekkende tot een verbod tot het versturen van SMS-berichten, beoogt te betogen dat deze eisers dientengevolge niet-ontvankelijk in deze vordering zijn, wijst de voorzieningenrechter dit betoog af. Zo De Broodpiraat c.s. al rauwelijks gedagvaard zou zijn, is er geen rechtsregel die meebrengt dat dit zou moeten leiden tot niet-ontvankelijkheid.
    
    Handelen in strijd met de vaststellingsovereenkomst
    
    4.2.	‘t Stoepje heeft gesteld dat De Broodpiraat Coöperatie en De Broodpiraat B.V. in strijd met de vaststellingsovereenkomst hebben gehandeld door een zogenaamde gele Broodpiraat-vlag aan [gedaagde sub 3] ter beschikking te stellen en er niet voor te zorgen dat [gedaagde sub 3] na de overstap van ‘t Stoepje naar haar organisatie zijn marktkraam wezenlijk heeft veranderd. 't Stoepje heeft zich in dit kader beroepen op vereenzelviging van De Broodpiraat Coöperatie en De Broodpiraat B.V.
    
    4.3.	De Broodpiraat B.V. heeft allereerst als verweer gevoerd dat zij geen contractspartij is bij de vaststellingsovereenkomst, zodat zij aan die overeenkomst niet gebonden is.
    
    
      4.4.	De voorzieningenrechter stelt voorop dat van vereenzelviging slechts sprake zal kunnen zijn onder bijzondere omstandigheden. Die omstandigheden dienen zo uitzonderlijk te zijn dat vereenzelviging de meest aangewezen vorm van redres is in een situatie dat misbruik is gemaakt van identiteitsverschil en hetgeen met zodanig misbruik werd beoogd, in rechte niet behoort te worden gehonoreerd. Voor de, gelet op het karakter van dit kort geding voorlopige, beoordeling van dit punt zijn de volgende omstandigheden relevant:
      - De Broodpiraat Coöperatie en De Broodpiraat B.V. hebben dezelfde (rechts-)personen als bestuurders (de heer Demmer en Panem Utiliteiten B.V.);
      - De Broodpiraat Coöperatie en De Broodpiraat B.V. zijn op hetzelfde adres gevestigd (Archimedesweg 4 te Bunschoten);
      - De Broodpiraat Coöperatie en De Broodpiraat B.V. hebben een vergelijkbare bedrijfsomschrijving, namelijk groothandel in (met name) bakkerijproducten, gericht op de ambulante handel in bakkerijproducten op warenmarkten en/of standplaatsen;
      - ter zitting is namens De Broodpiraat c.s. verklaard dat bij de activa-/passivatransactie die tussen De Broodpiraat Coöperatie en De Broodpiraat B.V. heeft plaatsgevonden, alleen de voorraden en de crediteuren zijn overgedragen aan De Broodpiraat B.V., maar niet de rechten en verplichtingen van De Broodpiraat Coöperatie uit de vaststellingsovereenkomst.
      - ter zitting is verder namens De Broodpiraat c.s. verklaard dat “De Broodpiraat” de rechtsvorm coöperatie heeft verlaten en dat met ingang van 2 mei 2008, op of omstreeks de dag waarop [gedaagde sub 3] ’t Stoepje heeft verlaten, de Broodpiraat-formule in De Broodpiraat B.V. wordt geëxploiteerd en dat [gedaagde sub 3] en de belanghebbenden in Broodpiraat Coöperatie aandeelhouders van Broodpiraat B.V. zijn.
    
    
    
      4.5.	Uit de stelling van De Broodpiraat c.s. dat de rechtsvorm coöperatie is verlaten, leidt de voorzieningenrechter af dat (behoudens de rechten en verplichtingen uit de vaststellingsovereenkomst) geen voor de bedrijfsvoering van De Broodpiraat-formule relevante activa en passiva in De Broodpiraat Coöperatie zijn achtergebleven. Dit betekent dat handelingen namens “De Broodpiraat” in beginsel niet meer toegerekend kunnen worden aan De Broodpiraat Coöperatie, maar slechts aan De Broodpiraat B.V. De Broodpiraat B.V. is echter geen partij bij de vaststellingsovereenkomst en - nu deze rechten en verplichtingen niet aan haar zijn overgedragen - in beginsel niet gebonden aan hetgeen daarin is bepaald. 
      De voorzieningenrechter acht voldoende aannemelijk dat dit ook het vooropgezette doel van de overdracht was. Voor het laten participeren van [gedaagde sub 3] in “De Broodpiraat”, hetgeen De Broodpiraat c.s. heeft aangevoerd als doel van de overdracht, is immers niet noodzakelijk dat de rechten en verplichtingen uit de vaststellingsovereenkomst in De Broodpiraat Coöperatie achterblijven. Voorts heeft De Broodpiraat c.s. niet gesteld waarom het voor de participatie van [gedaagde sub 3] in “De Broodpiraat” noodzakelijk was dat de rechtsvorm van coöperatie werd verlaten.
      Daarnaast is de timing van de oprichting van De Broodpiraat B.V. opmerkelijk te noemen. Deze heeft plaatsgevonden omstreeks het moment van de aansluiting van [gedaagde sub 3] bij De Broodpiraat-organisatie. De Broodpiraat Coöperatie wist, dan wel heeft - in het licht van de gevoerde procedures en de inhoud van de vaststellingsovereenkomst - moeten weten, dat het blijven gebruiken door [gedaagde sub 3] van de gele luifels en zeilen die deze voordien als soft-franchisenemer van ‘t Stoepje had gebruikt, aanleiding zou zijn voor ‘t Stoepje om De Broodpiraat Coöperatie aan te spreken op de nakoming van de vaststellingsovereenkomst. De omstandigheid dat bij de overdracht van de onderneming van De Broodpiraat Coöperatie aan De Broodpiraat B.V. de rechten en verplichtingen uit de vaststellingsovereenkomst niet zijn overgedragen, kan dan ook niet anders worden uitgelegd dan als een poging om dit beroep op nakoming onmogelijk te maken. De stellingname van De Broodpiraat c.s. in deze procedure bevestigt dit. 
      Tenslotte acht de voorzieningenrechter voor zijn beoordeling van belang dat in dit kort geding door De Broodpiraat c.s. geen feiten en omstandigheden zijn aangevoerd die een ander licht op het oogmerk van de transactie tussen De Broodpiraat Coöperatie en De Broodpiraat B.V. kunnen werpen. 
    
    
    4.6.	Het bovenstaande leidt de voorzieningenrechter tot het voorlopige oordeel dat door voormelde wijze van overdracht van de door De Broodpiraat Coöperatie gevoerde onderneming, misbruik is gemaakt van het identiteitsverschil tussen De Broodpiraat Coöperatie en De Broodpiraat B.V. Dit misbruik behoort niet in rechte te worden gehonoreerd. De vereenzelviging van De Broodpiraat Coöperatie en De Broodpiraat B.V. is in dit geval de meest aangewezen vorm van herstel van de mogelijkheid voor ’t Stoepje om nakoming van de vaststellingsovereenkomst af te dwingen. Dit leidt tot de slotsom dat ook De Broodpiraat B.V. is gebonden aan de vaststellingsovereenkomst. In het navolgende zullen dan ook voor de toepassing van de vaststellingsovereenkomst De Broodpiraat B.V. en De Broodpiraat Coöperatie met elkaar worden vereenzelvigd. Zij zullen in het navolgende tezamen worden aangeduid als “De Broodpiraat”.
    
    4.7.	De Broodpiraat Coöperatie en De Broodpiraat B.V. hebben voorts als verweer aangevoerd dat De Broodpiraat niet in strijd heeft gehandeld met de vaststellingsovereen-komst, omdat niet zij, maar [gedaagde sub 3] verantwoordelijk is voor de inrichting van de marktkraam. 
    
    
      4.8.	In artikel 2 van vaststellingsovereenkomst is bepaald dat De Broodpiraat en haar franchisenemers die partij waren bij de vaststellingsovereenkomst, bij de opmaak van “hun” verkoopwagens, vrachtwagens en marktkramen en bij de aanprijzing van “hun” waren geen prominent gebruik zullen maken van de kleur geel. Onder prominent gebruik wordt blijkens artikel 2.2 in ieder geval verstaan het gebruik van reclame- en verpakkingsmateriaal, waaronder vlaggen, met de oude gele opmaak van De Broodpiraat en het gebruik van dek- en tafelzeilen waar de kleur geel een belangrijk onderdeel van uitmaakt.
      Vaststaat dat De Broodpiraat [gedaagde sub 3] in de gelegenheid heeft gesteld de in deze bepaling bedoelde verboden gele vlag uit haar magazijn te halen en te gebruiken voor de inrichting van zijn marktkraam. Daarmee heeft De Broodpiraat de vaststellingsovereenkomst geschonden. De omstandigheid dat [gedaagde sub 3] dit gebruik kort nadien heeft gestaakt, brengt hierin geen verandering.
    
    
    4.9.	Uit voormelde bepaling van de vaststellingsovereenkomst volgt naar het oordeel van de voorzieningenrechter voorts dat De Broodpiraat als franchisegever gehouden is te voorkomen dat haar franchisenemers bij de opmaak en inrichting van hun verkoopwagens, vrachtwagens, marktkramen en andere aanprijzingsmiddelen prominent gebruik maken van de kleur geel. Immers, naast enkele franchisenemers was ook De Broodpiraat Coöperatie zelf partij bij de vaststellingsovereenkomst. De in artikel 2 omschreven verplichtingen zien daarmee ook op haar. De overeenkomst moet dus zo worden uitgelegd dat de verkoopwagens etc. van franchisenemers van De Broodpiraat gelden als verkoopwagens etc. van De Broodpiraat. Uit de omstandigheid dat [gedaagde sub 3] ook thans nog bij de luifels en dekzeilen van zijn marktkraam een prominent gebruik maakt van de kleur geel volgt dat De Broodpiraat ook in zoverre in strijd met de vaststellingsovereenkomst heeft gehandeld.
    
    4.10.	De vordering die ‘t Stoepje op voorgaande schendingen heeft gebaseerd, inhoudende dat De Broodpiraat zich onthoudt van schending van de vaststellingsovereen-komst, is naar het oordeel van voorzieningenrechter te weinig concreet om onverkort toe te wijzen. Van andere schendingen van de vaststellingsovereenkomst dan artikel 2 is niet gebleken, zodat de vordering in die zin zal worden toegewezen dat De Broodpiraat zal worden veroordeeld ervoor zorg te dragen dat haar franchisenemers bij de opmaak of inrichting van hun verkoopwagens, vrachtwagens, marktkramen en andere aanprijzingsmiddelen geen prominent gebruik maken van de kleur geel. Deze vordering zal ook ten aanzien van De Broodpiraat Coöperatie worden toegewezen, nu de rechten en verplichtingen uit de vaststellingsovereenkomst in deze rechtspersoon zijn achtergebleven en van haar handelwijze als hiervoor omschreven een voldoende dreiging uitgaat dat zij in de toekomst in strijd zal handelen met de vaststellingsovereenkomst.
    
    Inbreuk merkrecht
    
    4.11.	Ter onderbouwing van de vordering die is gebaseerd op een inbreuk op haar merkrecht, heeft ‘t Stoepje zich beroepen op deponering van het merk Kraamopmaak.
    
    4.12.	Het merk zoals gedeponeerd laat een deel van een marktkraam zien (een luifel en een dekzeil) met daarop rood en geel gekleurde banen en de woorden (in zwarte letters) “Bakkerij t ‘Stoepje”. Voor zover dit beeldmerk al een merk kan vormen in de zin van artikel 2.1 van de  BVIE (het betreft immers in feite bedrijfsaankleding van - de franchisenemers van - ‘t Stoepje), is de voorzieningenrechter van oordeel dat dit merk slechts een uiterst gering onderscheidend vermogen heeft, en wel alleen voor zover het betreft de woorden “Bakkerij ’t Stoepje”. Het gebruik van de vorm van een luifel en dekzeil is technisch bepaald, namelijk door de marktkraam waarvan het merk een vooraangezicht  beoogt te geven. Het gebruik van de kleuren rood, geel en zwart op de wijze waarop deze in het merk plaatsvindt, is niet voldoende om het publiek in staat stellen het merk met de waren of diensten van ‘t Stoepje te verbinden. Door inburgering kan het merk onderscheidend vermogen verwerven, en zelfs een bekend merk worden. ’t Stoepje heeft echter onvoldoende aannemelijk gemaakt dat het merk Kraamopmaak is ingeburgerd en/of als bekend merk in de zin van de BVIE heeft te gelden. Daarbij neemt de voorzieningenrechter in aanmerking dat de foto's die als productie 2 door 't Stoepje c.s. als bewijs voor haar langdurige gebruik zijn overgelegd, in belangrijke mate afwijken van het door haar gedeponeerde merk. Met name de opmaak van de marktkraam zoals kenbaar uit de foto uit 1990, wijkt in aanzienlijke mate af van het door ‘t Stoepje gedeponeerde merk.
    
    4.13.	De omstandigheid dat het gedeponeerde merk hooguit zwak onderscheidend is, betekent dat de beschermingsomvang daarvan gering is. Nu niet aannemelijk is geworden dat van inburgering of van een bekend merk sprake is, moet worden geconcludeerd dat het merk zijn onderscheidende kracht vrijwel uitsluitend ontleent aan de woorden “Bakkerij ’t Stoepje”. ’t Stoepje kan zich daardoor niet op basis van haar merkrecht verzetten tegen gebruik van luifels of zeilen voor een marktkraam voor broodwaren waarbij de overeenstemming enkel bestaat uit het gebruik van gele en rode banen, zoals het geval is bij [gedaagde sub 3]. Voor zover de vordering op het merkenrecht is gebaseerd, dient deze dan ook te worden afgewezen.
    
    Ongeoorloofde mededinging
    
    4.14.	Ter onderbouwing van haar vordering strekkende tot veroordeling van De Broodpiraat c.s. om zich te onthouden van ongeoorloofde mededinging heeft ‘t Stoepje aangevoerd dat [gedaagde sub 3] zich door het gebruik van zeilen en luifels met een prominente plaats voor de kleur geel, schuldig heeft gemaakt aan ongeoorloofde mededinging, aangezien daardoor nodeloos gevaar voor verwarring, althans gevaar voor verwatering, is ontstaan.
    
    4.15.	Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad is het profiteren van het bedrijfsdebiet van een concurrent niet onrechtmatig. Dit kan anders zijn bij bijkomende omstandigheden, zoals in het geval degene die profiteert, verwarringsgevaar of gevaar voor verwatering doet ontstaan.
    
    4.16.	Als onweersproken staat vast dat ‘t Stoepje al sinds 1979 bij het aanbieden van haar producten gebruik maakt (althans door haar hard- en soft-franchisenemers prominent gebruik doet maken) van een marktkraam met zeilen en luifels met een bepaalde kleur geel. Deze marktkramen waren en zijn in het overgrote deel van de markten in Nederland aanwezig (thans 900 van de 1200). Vast staat voorts dat - voordat De Broodpiraat dit ging doen in 2004 - nog geen andere marktkramen voor broodproducten deze kleur zo prominent gebruikten. De Broodpiraat c.s. heeft weliswaar gesteld dat marktkraamhouders voor andere producten dat wel zouden hebben gedaan, maar zij heeft dat niet verder onderbouwd of aannemelijk gemaakt. Derhalve dient ervan te worden uitgegaan dat de hard- en soft-franchisenemers van ‘t Stoepje al bijna 30 jaar als enigen op het overgrote deel van de markten in Nederland prominent gebruik maken van deze kleur geel.
    
    4.17.	Op basis van de overgelegde marktonderzoeken is aannemelijk dat dit consequente en langdurige gebruik van deze kleur geel in de marktkramen ertoe heeft geleid dat een aanzienlijk deel van het marktpubliek, voor zover dat niet slechts incidenteel de markt bezoekt voor het doen van boodschappen, de kleur geel is gaan verbinden met de producten van ‘t Stoepje.
    
    4.18.	[gedaagde sub 3] is 15 jaar lang soft-franchisenemer van ‘t Stoepje geweest en heeft zijn marktkraam, vrachtwagen en overige reclame-uitingen in die periode in overeenstemming met de voorgeschreven huisstijl van ‘t Stoepje ingericht, d.w.z. met een prominente plaats voor de kleur geel. Na de overstap van [gedaagde sub 3] naar De Broodpiraat-organisatie heeft [gedaagde sub 3] dit gecontinueerd. Het gebruik van de gele vrachtwagen en gele vlaggen heeft hij na enige tijd gestaakt en vervangen door het gebruik van een zwarte vrachtwagen en zwarte vlaggen. Het gele tafelzeil is verder vervangen door een zwart tafelzeil met daarop de letters “De Broodpiraat” alsmede het uiterlijk van de verpakkingen van de producten is gewijzigd. De marktkraam/-wagen is in ingeklapte vorm ook zwart geworden, maar indien deze wordt opengeklapt verschijnen dezelfde gele en geel-rode zeilen en luifels, die [gedaagde sub 3] al gebruikte in de periode dat hij soft-franchisenemer van ‘t Stoepje was, als dominante blikvangers. 
    
    4.19.	Uit de foto's die zijn overgelegd als productie 11H door ‘t Stoepje moet worden afgeleid dat [gedaagde sub 3] ook thans nog prominent van de kleur geel gebruik maakt, en wel op zodanige wijze dat de totaalindruk van de inrichting van de marktkraam gevaar oplevert voor verwarring door het publiek tussen de marktkraam van [gedaagde sub 3] en die van (franchisenemers van) ‘t Stoepje. De voorzieningenrechter overweegt daartoe als volgt.
    
    4.20.	Een marktbezoeker zal in het algemeen niet een volledig beeld hebben van de precieze inrichting van een marktkraam van ‘t Stoepje, en zal bij het boodschappen doen evenmin erg letten op veranderingen in de inrichting van een marktkraam, voor zover deze de totaalindruk in geringe mate beïnvloeden. De marktbezoeker zal met name geneigd zijn - indien hij broodwaren nodig heeft - de marktbakker te zoeken op de plaats waar deze de vorige keer opgesteld stond en bij het zoeken naar deze marktkraam voorts letten op zeer in het oog springende elementen van de inrichting van de marktkraam, zoals hij zich deze herinnert. 
    
    4.21.	Vaststaat dat de marktkraam van [gedaagde sub 3] op dezelfde plaats staat als voorheen, toen hij brood afnam van ‘t Stoepje. Weliswaar is dit zijn verdienste (hij is ‘eigenaar’ van de betreffende standplaats), maar dat brengt wel mee dat [gedaagde sub 3] zich heeft moeten realiseren dat handhaving van zijn marktkraam op deze plaats in het bijzonder bijdraagt aan het ontstaan van verwarring bij het publiek, en de verplichting meebrengt om - na overstap naar een andere franchise-organisatie - extra afstand te houden van de inrichting die hij voorheen voerde.
    
    4.22.	De voorzieningenrechter is van oordeel dat [gedaagde sub 3] deze extra afstand niet in acht heeft genomen en acht ook niet aannemelijk dat de marktbezoeker door de veranderingen die [gedaagde sub 3] heeft aangebracht in zijn marktkraam, zal begrijpen dat [gedaagde sub 3] niet meer broodwaren afneemt van ’t Stoepje en de marktkraam dus niet meer bij de franchise-organisatie van ’t Stoepje hoort. 
    
    
      4.23.	Het meest in het oog springende element van de huidige en voorheen gevoerde marktkraam is het gebruik van de kleur geel (en ook in enige mate de kleur rood). Dat zal de marktbezoeker (ook van enige afstand) als eerste herkennen. Dat element is in de huidige marktkraam van [gedaagde sub 3] nog prominent aanwezig. 
      Het belangrijkste verschil, namelijk de vervanging van een geel tafelzeil door een zwart tafelzeil zal minder snel worden opgemerkt. Zwart is immers een onopvallende kleur en zal daardoor niet snel de aandacht trekken. De woorden “De Broodpiraat” zijn weliswaar groot op het tafelzeil aangebracht, maar grote delen daarvan zijn niet goed zichtbaar door het opstellen van diverse reclameborden en broodmanden vóór het zeil. Verder bevindt het tafelzeil zich niet op ooghoogte van de marktbezoeker, hetgeen betekent dat de aandacht van de marktbezoeker daarop niet zal zijn gericht. De aandacht van de marktbezoeker zal - eenmaal onder het luifel van de marktkraam van [gedaagde sub 3] - met name uitgaan naar de uitgestalde producten en de reclameborden waarop prijzen en aanbiedingen zijn vermeld.
    
    
    
      4.24.	De omstandigheid dat de vrachtwagen die zich in de buurt van de marktkraam bevindt, in zwart is uitgevoerd en voorzien is van de letters “De Broodpiraat” brengt hierin geen verandering. De aandacht van de marktbezoeker zal op de marktkraam en niet op de vrachtwagen gericht zijn. Voorts zal het van de locatie en zichtbaarheid van de vrachtwagen  afhangen of de marktbezoeker de vrachtwagen zal verbinden met de marktkraam.
      De omstandigheid dat het dak van de marktkraam in zwart is uitgevoerd, is evenmin iets dat de gemiddelde marktbezoeker zal opvallen, omdat zijn aandacht daarop niet is gericht.
    
    
    4.25.	Voor zover uit nader onderzoek, bijvoorbeeld in het kader van een bodemprocedure, zou blijken dat het het publiek ondanks al het voorgaande toch voldoende duidelijk zou zijn dat de huidige marktkraam van [gedaagde sub 3] niet behoort tot de franchiseketen van ‘t Stoepje, noch daaraan gelieerd is, en daarmee geen sprake zou zijn van gevaar voor verwarring, geldt dat er door de inrichting van de marktkraam van [gedaagde sub 3] sprake is van een aanzienlijk gevaar voor verwatering van de uniforme uitstraling van ‘t Stoepje, en wel in zodanige mate dat [gedaagde sub 3] door het handhaven van de zeilen en luifels met de prominente kleur geel zich op die grond schuldig maakt aan ongeoorloofde mededinging. Zoals ter zitting is gesteld, beperkt het gebruik van deze zeilen en luifels met de prominente kleur geel zich niet tot [gedaagde sub 3], maar zijn een aanzienlijk deel van de franchisenemers van De Broodpiraat B.V. tot het gebruik daarvan overgegaan, althans zijn dat voornemens te doen.
    
    4.26.	Bij het bovenstaande komt nog dat tussen ‘t Stoepje en [gedaagde sub 3] een contractuele relatie heeft bestaan op basis waarvan [gedaagde sub 3] wist, dan had moeten weten, dat ‘t Stoepje haar wervingskracht in het bijzonder ontleende aan het jarenlange consistente gebruik bij de inrichting van haar marktkramen van de prominente kleur geel. Als afnemer van producten van ‘t Stoepje was hij immers gebonden aan de huisstijl die prominent gebruik van de kleur geel voorschrijft, alsmede aan de leveringsvoorwaarden die het gebruik van de kleur geel na afloop van de wederverkoop van producten van ‘t Stoepje uitdrukkelijk verbood.
    
    4.27.	De conclusie kan dan ook geen andere zijn dan dat [gedaagde sub 3] door het prominent blijven gebruiken van de zeilen en luifels met de kleur geel er welbewust voor heeft gekozen om de wervingskracht van ‘t Stoepje aan te tasten ten gunste van de wervingskracht van zijn eigen marktkraam en de formule van De Broodpiraat B.V., en daarmee nodeloos verwarring heeft gesticht bij het publiek, althans de uniforme uitstraling van ’t Stoepje heeft doen verwateren. Dit terwijl [gedaagde sub 3] zonder afbreuk te doen aan de mogelijkheid tot verkoop van broodproducten had kunnen kiezen voor uitvoering van de marktkraam in een andere stijl. Niets stond [gedaagde sub 3] in de weg om de huisstijl te kiezen die door De Broodpiraat was gekozen naar aanleiding van de vorige procedures tussen partijen, bestaande uit een prominent gebruik van de kleur zwart. [gedaagde sub 3] had dan ook eenvoudigweg, en met een geringe investering, verwarrings- en verwateringsgevaar kunnen voorkomen door de gele luifels en zeilen door zwarte of anderskleurige luifels en zeilen te vervangen. Onder de hiervoor vermelde omstandigheden moet deze handelwijze van [gedaagde sub 3] als ongeoorloofde mededinging en daarmee als onrechtmatig jegens ‘t Stoepje worden aangemerkt. 
    
    4.28.	De vordering die zijn grondslag vindt in ongeoorloofde mededinging, is evenwel onvoldoende concreet om in volle omvang toe te wijzen. De voorzieningenrechter begrijpt dat ‘t Stoepje deze vordering met name heeft ingesteld om prominent gebruik van de kleur geel door [gedaagde sub 3] te stoppen. De vordering zal dan ook die in die zin worden toegewezen dat [gedaagde sub 3] veroordeeld zal worden zich te onthouden van het maken van prominent gebruik van de kleur geel bij de opmaak en inrichting van zijn verkoopwagen, vrachtwagen en marktkraam en bij andere aanprijzingsmiddelen van zijn waren.
    
    4.29.	Voor zover de vordering is gericht tegen De Broodpiraat Coöperatie en De Broodpiraat B.V., geldt hetzelfde. Nu die vordering niet kan leiden tot toewijzing van meer dan al is toegewezen op de grondslag van de schending van de vaststellingsovereenkomst, zal die vordering op deze grondslag worden afgewezen.
    
    Onrechtmatig profiteren en handelen in strijd met de leveringsvoorwaarden
    
    4.30.	Voor zover ‘t Stoepje een vordering heeft ingesteld tegen De Broodpiraat Coöperatie en De Broodpiraat B.V. strekkende tot een veroordeling zich te onthouden van iedere vorm van onrechtmatig profiteren van wanprestatie, alsmede van ieder handelen in strijd met de leveringsvoorwaarden, geldt dat deze eveneens onvoldoende concreet zijn om tot onverkorte toewijzing te kunnen leiden. Indien deze vorderingen op de daartoe gestelde grondslagen toewijsbaar zouden zijn, zouden zij niet kunnen leiden tot toewijzing van meer dan reeds wordt toegewezen op de grondslag van schending van de vaststellingsovereen-komst en ongeoorloofde mededinging. De voorzieningenrechter zal dan ook in het midden laten of deze grondslagen eveneens toewijzing van de vorderingen zouden kunnen rechtvaardigen.
    
    Onrechtmatig handelen in het bijzonder door het verzenden van SMS-berichten
    
    4.31.	‘t Stoepje c.s. heeft ter onderbouwing van deze vordering aangevoerd dat De Broodpiraat Coöperatie en De Broodpiraat B.V. onrechtmatig jegens haar hebben gehandeld door met grote frequentie en ongevraagd SMS-berichten te verzenden aan Van [eiser sub 2], [eiser sub 3] en [eiser sub 4] en aan andere franchisenemers van haar. De Broodpiraat Coöperatie en De Broodpiraat B.V. handelen volgens haar in strijd met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt door onrechtmatig hinder te veroorzaken, in strijd te handelen met artikel 11.7 van de Telecommunicatiewet en artikel 8 van de Wet Bescherming Persoonsgegevens en in strijd te handelen met het beginsel van eerlijke concurrentie.
    
    4.32.	Uit artikel 11.7 van de Telecommunicatiewet vloeit kort gezegd voort dat gebruik van elektronische berichten voor het overbrengen van ongevraagde communicatie voor commerciële doeleinden uitsluitend is toegestaan, indien de verzender kan aantonen dat de ontvanger daarvoor voorafgaande toestemming heeft verleend. Deze bepaling strekt ter bescherming van de burgers en het bedrijfsleven tegen de hinder van ontvangst van grote hoeveelheden ongevraagde berichten, en daarmee tevens ter bescherming van de belangen van Van [eiser sub 2], [eiser sub 3] en [eiser sub 4]. De Broodpiraat c.s. heeft niet gesteld dat zij voorafgaand aan het verzenden toestemming van deze eisers heeft gevraagd of gekregen, zodat het verzenden van berichten aan hen als onrechtmatig jegens hen moet worden aangemerkt. De vordering is ten aanzien van Van [eiser sub 2], [eiser sub 3] en [eiser sub 4] dan ook toewijsbaar.
    
    4.33.	Artikel 11.7 Telecommunicatiewet noch artikel 8 van de Wet Bescherming Persoonsgegevens strekt er evenwel toe het belang van ‘t Stoepje bij het voorkomen van ontvangst van SMS-berichten door haar franchisenemers te beschermen. In zijn algemeenheid kan ook niet als ongeschreven norm worden aanvaard dat het ongevraagd en regelmatig verzenden van reclame-uitingen aan franchisenemers als onrechtmatig heeft te gelden jegens de betreffende franchisegever, zodat de zogenaamde “correctie-Langemeijer” 't Stoepje geen soelaas biedt. Er kunnen zich evenwel omstandigheden voordoen waaronder het herhaaldelijk ongevraagd toezenden van reclame-uitingen onrechtmatig jegens de franchisegever wordt. Dat kan bijvoorbeeld het geval zijn indien dit op zodanige schaal en frequentie plaatsvindt dat dit leidt tot onrust in de organisatie van ‘t Stoepje en de bedrijfsvoering daardoor schade oploopt. Over de omvang van het verzenden van SMS-berichten aan de franchisenemers van ’t Stoepje, mede in relatie tot het gehele franchisenemersbestand, en over de impact daarvan op de organisatie heeft ‘t Stoepje evenwel onvoldoende gesteld, zodat de door ’t Stoepje ingestelde vordering niet toewijsbaar is. 
    
    Dwangsom
    
    4.34.	De gevorderde dwangsom zal beperkt worden toegewezen en wel als volgt.
    
    De proceskosten
    
    
      4.35.	De Broodpiraat c.s. zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. ‘t Stoepje heeft gevorderd dat De Broodpiraat c.s. overeenkomstig artikel 1019h Rv veroordeeld wordt in de volledige proceskosten die zij ten aanzien van deze zaak heeft gemaakt. Deze bepaling geldt echter alleen indien toewijzing van een vordering plaatsvindt op een grondslag die betrekking heeft op intellectuele eigendom. In het onderhavige geval zijn de vorderingen die zijn gebaseerd op het merkenrecht, afgewezen en zijn de vorderingen toegewezen op grond van ongeoorloofde mededinging en de vaststellingsovereenkomst. Het verbod op ongeoorloofde mededinging kan niet worden beschouwd als een intellectueel eigendomsrecht. Het betoog van ‘t Stoepje dat de vaststellingsovereenkomst betrekking heeft op een intellectueel eigendomsrecht, en daarmee het onderhavige geschil eveneens, wordt afgewezen, nu uit deze overeenkomst niet voldoende duidelijk blijkt dat deze enkel of met name voortvloeit uit een aanspraak van ‘t Stoepje uit hoofde van een intellectueel eigendomsrecht. Deze overeenkomst is immers gesloten naar aanleiding van een vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Arnhem waarin de merkenrechtelijke grondslag is afgewezen, en één van de voorzieningenrechter van de rechtbank Assen waarin toewijzing deels op grond van het merkenrecht en deels op grond van ongeoorloofde mededinging heeft plaatsgevonden. Daarmee staat de vaststellingsovereenkomst in een te ver verwijderd verband van de intellectuele eigendomsrechten om artikel 1019h van toepassing te doen zijn.
      De kosten zullen dan ook worden vastgesteld aan de hand van het liquidatietarief. De kosten  aan de zijde van 't Stoepje c.s. worden begroot op:
      - dagvaarding	EUR 	 85,44
      - vast recht		254,00
      - overige kosten		  0,00
      - salaris procureur		1.632,00
      Totaal	EUR 	1.971,44
    
    
    
      5.	De beslissing
      De voorzieningenrechter
    
    
    5.1.	veroordeelt De Broodpiraat Coöperatie en De Broodpiraat B.V. om er voor zorg te dragen dat haar franchisenemers bij de opmaak of inrichting van hun verkoopwagens, vrachtwagens, marktkraam en andere aanprijzingsmiddelen geen prominent gebruik maken van de kleur geel,
    
    5.2.	bepaalt dat De Broodpiraat Coöperatie en De Broodpiraat B.V. voor iedere dag of gedeelte daarvan, dan wel iedere keer dat zij in strijd handelen met het onder 5.1 bepaalde, aan 't Stoepje c.s. een dwangsom verbeuren van EUR 5.000,--, tot een maximum van EUR 200.000,--,
    
    5.3.	veroordeelt De Broodpiraat Coöperatie en De Broodpiraat B.V. om zich te onthouden van het verzenden van electronische berichten met commerciële inhoud aan Van [eiser sub 2], [eiser sub 3] of [eiser sub 4],
    
    5.4.	bepaalt dat De Broodpiraat Coöperatie en De Broodpiraat B.V. voor iedere keer dat zij in strijd handelen met het onder 5.3 bepaalde, aan de desbetreffende eiser Van [eiser sub 2], [eiser sub 3] of [eiser sub 4] een dwangsom verbeuren van EUR 1.000,--, tot een maximum van EUR 50.000,--,
    
    5.5.	veroordeelt [gedaagde sub 3] zich te onthouden van het maken van prominent gebruik van de kleur geel bij de opmaak en inrichting van de verkoopwagen, vrachtwagen en marktkraam en bij andere aanprijzingsmiddelen van zijn waren,
    
    5.6.	bepaalt dat [gedaagde sub 3] voor iedere dag of gedeelte daarvan dat hij in strijd handelt met het onder 5.5 bepaalde, aan 't Stoepje c.s. een dwangsom verbeurt van EUR 1.000,--, tot een maximum van EUR 100.000,--,
    
    5.7.	veroordeelt De Broodpiraat c.s. in de proceskosten, aan de zijde van 't Stoepje c.s. tot op heden begroot op EUR 1.971,44, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag vanaf de veertiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
    
    5.8.	verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
    
    5.9.	wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. H.AE. Uniken Venema en in het openbaar uitgesproken op 30 juli 2008.?
    
    w.g. griffier						w.g. rechter