ECLI:NL:RBDHA:2021:9156, Rechtbank Den Haag, 27-07-2021, C/09/612284 KG ZA 21-483
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2021-07-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Samenvatting: Kort geding. Europese aanbesteding. De instructie ten aanzien van het bijvoegen van een bepaalde formulier is niet eenduidig. De tegenstrijdigheid heeft ertoe geleid heeft dat de aanmelding van de onderaannemers op verschillende wijzen heeft plaatsgevonden. In dit concrete geval hoeft dat niet te leiden tot uitsluiting van een van de geselecteerde partijen en evenmin tot heraanbesteding.

Rechtbank den haag
    
    
      Team Handel - voorzieningenrechter
    
    
    
      zaak- / rolnummer: C/09/612284 KG ZA 21-483
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 27 juli 2021
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        PROTINUS IT B.V. te Houten,
      eiseres,
      advocaten mrs. L.C. van den Berg en R.D. Chee te Den Haag,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        DE STAAT DER NEDERLANDEN (Dienst Uitvoering Onderwijs, Ministerie van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap) te Den Haag,
      gedaagde,
      advocaat mr. J.H.C.A. Muller te Den Haag,
    
    
    
      waarin is tussengekomen:
    
    
    
      
        COMPUTACENTER B.V. te Amstelveen,
      advocaten mrs. P.T.F. Langerak en P.B.J. van Oord te Alphen aan den Rijn.
    
    
    
      Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Protinus’, ‘de Staat’ en ‘Computacenter’.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding met de daarbij en nadien overgelegde producties;
      - de akte houdende een aanvulling van eis;
      - de door de Staat overgelegde conclusie van antwoord;
      - de incidentele conclusie tot tussenkomst dan wel voeging van Computacenter;
      - de op 13 juli 2021 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door Protinus en Computacenter pleitnotities zijn overgelegd.
      
    
    
      1.2.
      Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
      
    
  
  
    
      2Het incident tot tussenkomst dan wel voeging
    
    
      2.1.
      Computacenter heeft gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen Protinus en de Staat dan wel zich te mogen voegen aan de zijde van de Staat. Ter zitting hebben Protinus en de Staat verklaard hier geen bezwaar tegen te hebben. Computacenter is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de tussenkomst aan een voortvarende afdoening van dit kort geding in de weg staat. Hierdoor ontstaat er ook geen strijd met de goede procesorde in het algemeen.
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    
    
      3.1.
      De Staat heeft een Europese openbare aanbestedingsprocedure georganiseerd voor het leveren van Datacentermiddelen en bijbehorende dienstverlening ten behoeve van een aantal organisaties binnen de Rijksoverheid (hierna: de aanbesteding). De aanbesteding ziet op het contracteren van vier leveranciers onder een raamovereenkomst. 
      
    
    
      3.2.
      
        Uit het Beschrijvend Document van de aanbesteding (hierna: BD) blijkt dat het gunningcriterium “Beste-prijs-kwaliteitsverhouding” is (paragraaf 3.1.1). Het subgunningscriterium kwaliteit bestaat uit meerdere onderdelen, waarvan voor dit geding relevant is het eerste onderdeel, te weten “Partnerstatussen installed base” (paragraaf 3.3.1). Daarover is onder meer opgenomen: 
        
          ”De Producten van de Fabrikanten die opgenomen zijn in onderstaande tabel vertegenwoordigen een groot deel van de huidige installed base van de Deelnemer. Om de continuïteit te borgen is het voor de Deelnemers van meerwaarde als Inschrijvers beschikken over goede relaties en afspraken met deze Fabrikanten. Dit kan de Inschrijver aantonen middels een partnerstatus van de betreffende fabrikant.
        
        
          (…)
        
        
          Vormvereisten
        
        
          Inschrijver dient bij Inschrijving middels invulformulier F - 'Partnerstatussen' aan te geven over welke partnerstatussen hij beschikt. Daarnaast dient Inschrijver bij Inschrijving te bewijzen dat hij over de gevraagde partnerstatus beschikt. Uit het aangeleverde bewijs dient ondubbelzinnig te blijken dat de Inschrijver (of in te zetten onderaannemer) beschikt over de gevraagde partner status.
        
        
          Indien de Inschrijver gebruik maakt van een onderaannemer voor het voldoen aan een gevraagde partnerstatus, dient hij de betreffende onderaannemer(s) bij Inschrijving aan te melden middels invulformulier D - 'Aanmeldformulier onderaannemers'. Op dit formulier dient de onderaannemer te verklaren dat hij binnen de Raamovereenkomst wil optreden voor de Inschrijver.”
        
      
      
    
    
      3.3.
      
        Door een potentiële inschrijver is de vraag gesteld “2) Moet je nu wel of niet de beoogde opdrachtnemers opgeven bij inschrijving?” (onderdeel van vraag 139955). Het antwoord hierop luidt, voor zover thans relevant: 
        
          “Onderaannemers mogen tevens niet als onderaannemer voor verschillende Inschrijvers fungeren als geen beroep op hun draagkracht wordt gedaan, maar enkel worden ingezet voor de uitvoering van de opdracht. Het Beschrijvend document wordt hierop aangepast. U kunt hierbij denken aan onderaannemers die worden ingezet voor het voldoen aan een bepaalde partnerstatus zoals omschreven in Kl 'Partnerstatussen installed base' en K2 'Partnerstatussen concurrerende oplossingen'. In plaats van het aangeven van deze onderaannemers in deel II  D van de UEA, vraagt aanbestedende dienst of u deze onderaannemers aanmeld middels Invulformulier D.”
        
      
      
    
    
      3.4.
      
        De verklaring die de ondertekenaar van invulformulier D aflegt, luidt: 
        
          “Hierbij verklaart ondergetekende dat: Hij als onderaannemer wil optreden voor bovengenoemde Inschrijver binnen ROAD2021.”
        
        Op invulformulier D staat na de aanhef een invulinstructie die luidt: 
        
          “Invulinstructie: Op dit blad geeft u aan van welke onder aannemer(s) u gebruik gaat maken gedurende de uitvoering van de overeenkomst. Voor de volledigheid, op dit formulier hoeven geen derden vermeld te worden, aangezien deze al worden vermeld in het Uniform Europees
        
        
          Aanbestedingsdocument.
        
      
      
    
    
      3.5.
      
        Verder staat in het BD onder meer nog vermeld: 
        “Inschrijver draagt er zorg voor dat indien hij zich voor de Geschiktheidseisen beroept op de draagkracht van andere entiteiten (derden), hij voor elk van de betrokken derde(n) een afzonderlijk UEA overlegt, zoals bepaald in Deel II onder C van het UEA.” (paragraaf 2.1)
        
          “De Inschrijving moet volledig zijn. Volledig betekent dat alle stukken die ingediend moeten worden, ook feitelijk en compleet worden overgelegd op de in CTM en dit Aanbestedingsdocument voorgeschreven wijze. Een onvolledige Inschrijving wordt uitgesloten van de verdere beoordelingsprocedure, tenzij het ontbreken van bepaalde informatie door de Aanbestedende dienst als een kennelijke omissie wordt aangemerkt.” (paragraaf 4.16.1)
      
      
    
    
      3.6.
      Computacenter heeft bij haar inschrijving een beroep gedaan op partnerstatussen van drie aan haar gelieerde ondernemingen. Zij heeft van ieder van deze ondernemingen een door hen ingevuld en ondertekend UEA aangeleverd. Zij heeft geen invulformulier D ingediend.
      
    
    
      3.7.
      Computacenter is op 23 april 2021 schriftelijk geïnformeerd dat zij is geselecteerd als een van de vier raamcontractanten. Protinus is niet geselecteerd. Zij is in de rangorde als vijfde geëindigd.
      
    
    
      3.8.
      Bij brief van 5 mei 2021 heeft Protinus twijfels geuit over de beoordeling. Daarop heeft de Staat de score van Computacenter naar beneden bij gesteld. Dat had geen gevolgen voor de ranking. 
      
    
    
      3.9.
      Op 22 juni 2021 heeft Computacenter desgevraagd de door haar moeder- en zusterondernemingen ondertekende invulformulieren D aan de Staat doen toekomen. 
      
    
  
  
    
      4Het geschil
    
    
      4.1.
      
        Protinus vordert, na vermeerdering van eis, zakelijk weergegeven: 
        
          primair: de Staat te verbieden uitvoering te geven aan het door hem geuite gunningsvoornemen aan Computacenter en de Staat te gebieden Computacenter alsnog uit te sluiten van deelname aan deze aanbesteding;
        
          subsidiair: de Staat te gebieden de bieding van Computacenter opnieuw te beoordelen onder terzijdelegging van alle bewijsstukken die bij inschrijving niet in overeenstemming met de aanbestedingsstukken zijn ingediend en de Staat te gebieden daarbij te verifiëren of en op welke wijze Computacenter bij inschrijving ondubbelzinnig heeft aangetoond daadwerkelijk te kunnen beschikken over de gestelde partnerstatussen van derden;
        
          meer subsidiair: de Staat te gebieden, zo hij de opdracht nog wenst te gunnen, tot heraanbesteding over te gaan;
        in alle gevallen op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van de Staat in de proceskosten en de nakosten, op de wijze zoals in de dagvaarding vermeld.
      
      
    
    
      4.2.
      Daartoe voert Protinus – samengevat – het volgende aan. De aanbestedingsstukken vereisen eenduidig het invullen en indienen van een formulier D voor het inroepen van partnerstatussen van onderaannemers. Computacenter heeft niet aan die eis voldaan. Zij had daarom moeten worden uitgesloten van deelname of in ieder geval geen punten hebben moeten krijgen voor partnerstatussen waarvoor zij het vereiste formulier niet heeft ingediend. Indien dit niet wordt gevolgd, heeft te gelden dat er kennelijk door de Staat eisen zijn gesteld die voor meerderlei uitleg vatbaar zijn. Daardoor is geen sprake geweest van een level playing field en is het gelijkheidsbeginsel geschonden.
      
    
    
      4.3.
      De Staat en Computacenter voeren verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
      
    
  
  
    
      5De beoordeling van het geschil
    
    
      5.1.
      In geschil is of de inschrijving van Computacenter alsnog ongeldig moet worden verklaard omdat zij bij haar inschrijving geen formulier D heeft bijgevoegd. Daarbij ligt allereerst de vraag voor of voor alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers duidelijk was hoe zij onderaannemers, die worden ingezet voor het voldoen aan een partnerstatus, bij de inschrijving moesten aanmelden. 
      
    
    
      5.2.
      Protinus  en Computacenter achten beide de voorgeschreven werkwijze van aanmelding duidelijk, maar hebben desondanks elk een andere uitleg voor de wijze van vermelding van de partnerstatussen gehanteerd. Volgens Protinus was gezien hetgeen staat vermeld in het BD en de beantwoording van vraag 139955 duidelijk dat hiervoor invulformulier D moest worden ingediend, terwijl volgens Computacenter helder was dat dit niet nodig was, althans niet voor onderaannemers die onderdeel uitmaken van haar groep. Gezien de invulinstructie op formulier D was duidelijk dat voor hen kon worden volstaan met het aanleveren van een ondertekend UEA, aldus Computacenter. 
      
    
    
      5.3.
      De Staat meent dat niet onbegrijpelijk is dat door de gehanteerde (conflicterende) teksten onduidelijkheid is ontstaan over de te hanteren werkwijze. Uit de toelichting van de zijde van de Staat ter zitting blijkt dat hij heeft beoogd dat deze onderaannemers via formulier D zouden worden aangemeld, zoals vermeld in het BD en in een antwoord op een gestelde vraag. De op formulier D zelf vermelde tekst/invulinstructie suggereert volgens de Staat echter, dat onderaannemers die al in deel II C van het UEA zijn genoemd, niet ook nog eens met behulp van bijlage D als onderaannemer hoeven te worden aangemeld. Computacenter heeft dan ook geen formulier D ingevuld en dat acht de Staat gezien de instructie op het formulier niet onlogisch.
      
    
    
      5.4.
      De voorzieningenrechter volgt de Staat in dat standpunt. In de in het BD en het antwoord op vraag 139955 vermelde eisen staat weliswaar vermeld dat aanmelding van deze onderaannemers moet plaatsvinden via formulier D, maar op dat formulier zelf wordt juist aangegeven dat daarop geen derden hoeven te worden vermeld, aangezien deze al worden vermeld in het UEA. De stelling van Protinus dat duidelijk is dat met de betreffende vermelding op het formulier zelf alleen derden in de zin van artikel 2.94 van de Aanbestedingswet worden bedoeld (derden op wiens technische bekwaamheid en/of beroepsbekwaamheid een beroep wordt gedaan in het geval van een geschiktheidseis), en geen onderaannemers, voor wie dus wél formulier D moet worden ingevuld, wordt verworpen. Voor die uitleg ziet de voorzieningenrechter in de tekst geen aanknopingspunt. De conclusie is dan ook dat de instructie niet eenduidig is en dat de tegenstrijdigheid er toe geleid heeft dat de aanmelding van de onderaannemers op verschillende wijzen heeft plaatsgevonden. Dat Computacenter de enige inschrijver is die het heeft gedaan/begrepen op de wijze zoals hiervoor vermeld, doet daar niet aan af. 
      
    
    
      5.5.
      De voorzieningenrechter gaat overigens voorbij aan het standpunt van de Staat dat Protinus haar recht heeft verwerkt om zich nog te beklagen over onduidelijke eisen die het level playing field in de aanbesteding zouden kunnen verstoren. Voor Protinus waren de eisen immers naar haar zeggen niet onduidelijk. Zij heeft deze begrepen zoals hiervoor vermeld, waarbij zij ook heeft uitgelegd hoe zij de zinsnede op formulier D heeft begrepen. Dat is een niet onbegrijpelijke uitleg. Dat geldt echter ook voor de uitleg die Computacenter aan de stukken heeft gegeven. Dan valt inschrijvers niet tegen te werpen dat de tegenstrijdigheid eerder duidelijk had moeten zijn, althans dat daarover eerder had moeten worden geklaagd. 
      
    
    
      5.6.
      Vervolgens is de vraag wat het gevolg dient te zijn van het feit dat er een eis in de aanbestedingsstukken staat vermeld die in redelijkheid op twee manieren kan worden uitgelegd en die door een inschrijver is uitgelegd op een andere wijze dan hoe deze uiteindelijk door de Staat blijkt te zijn bedoeld. De voorzieningenrechter volgt de Staat in zijn standpunt dat dat in dit concrete geval niet hoeft te leiden tot uitsluiting van Protinus en evenmin tot heraanbesteding. Terecht heeft de Staat in dat kader naar voren gebracht dat het aan de Staat is toe te rekenen dat Computacenter op het verkeerde been is gezet. Computacenter mag daarvan niet de dupe worden. Bovendien is het level playing field feitelijk niet geschaad, en levert het meenemen van de inschrijving van Computacenter in dit concrete geval geen strijd op met het gelijkheids- en transparantiebeginsel.  
      
    
    
      5.7.
      Daartoe is redengevend dat de onderaannemers van Computacenter allemaal al de bij inschrijving ingediende UEA hebben ondertekend en dat hebben gedaan enkel voor het tonen van de bereidheid om op te treden als onderaannemer ten behoeve van het beroep op hun partnerstatussen en niet met enig ander doel. Daarmee is genoegzaam van die bereidheid gebleken, hetgeen het enige doel was van het vereiste van de indiening van formulier D. Daar komt bij dat volgens de onweersproken stelling van de Staat en Computacenter uit de door de Staat bij Computacenter opgevraagde interne correspondentie blijkt, dat Computacenter voorafgaand aan de inschrijving haar onderaannemers heeft benaderd met het verzoek om met het oog op dit doel de UEA te ondertekenen, welke ondertekening dus ook tijdig heeft plaatsgevonden. Dat Computacenter een concurrentievoordeel heeft gehad, omdat zij meer tijd heeft gehad om dit nog ná de inschrijving te organiseren, waar andere inschrijvers dit onder tijdsdruk moesten zien te bewerkstelligen, zoals Protinus beweert, is dan ook niet juist.  Daaraan doet niet af dat het D-formulier door Computacenter later (op verzoek van de Staat) alsnog is overgelegd. 
      
    
    
      5.8.
      De Staat heeft immers slechts voor het geval het niet overleggen van formulier D als een kennelijke omissie zou moeten worden aangemerkt zoals bedoeld in paragraaf 4.16.1 van het BD, Computacenter volledigheidshalve verzocht de door de onderaannemers ondertekende formulieren D alsnog te overleggen. Computacenter heeft daaraan vervolgens binnen enkele dagen voldaan. Dat bevestigt nogmaals dat deze partijen als onderaannemer willen optreden voor Computacenter, zoals op basis van de eerdere stukken al objectief kon worden vastgesteld. Er is dan ook geen reden voor het gelasten van een heraanbesteding vanwege het feit dat Computacenter bij inschrijving geen formulieren D heeft ingediend. 
      
    
    
      5.9.
      Een andere conclusie zou naar het oordeel van de voorzieningenrechter onnodig formalistisch zijn en een te vergaand gevolg van een fout die te wijten is aan de aanbestedende dienst en die kan worden hersteld zonder dat de gelijke behandeling van inschrijvers en de eerlijke mededinging worden geschaad.
      
    
    
      5.10.
      In het licht van al het vorenstaande is geen van de vorderingen voor toewijzing vatbaar. Het gevorderde zal dus worden afgewezen. Protinus zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding van de Staat en Computacenter. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter:
    
    
    
      6.1.
      wijst het gevorderde af;
      
    
    
      6.2.
      veroordeelt Protinus in de kosten van dit geding, tot dusver aan de zijde van de Staat en van Computacenter telkens begroot op € 1.683,--, waarvan € 1.016,-- aan salaris advocaat en € 667,-- aan griffierecht;
      
    
    
      6.3.
      bepaalt dat de verschuldigde proceskosten dienen te worden voldaan binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken en dat – bij gebreke daarvan – daarover de wettelijke rente verschuldigd is;
      
    
    
      6.4.
      verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. S.J. Hoekstra - van Vliet en in het openbaar uitgesproken op 27 juli 2021. 
        ts