ECLI:NL:RBAMS:2016:6084, Rechtbank Amsterdam, 27-09-2016, C/13/613919 / KG ZA 16-1017 MW/BM
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2016-09-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. Overeengekomen pensioenprotocol met beroepsorganisatie van verkeersvliegers door luchtvaartmaatschappij opgezegd. Voorlopig oordeel dat het protocol geen (onderdeel van) cao is maar kwalificeert als duurovereenkomst. In beginsel opzegbaar (HR 28 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ9854; HR 14 juni 2013, ECLI: NL:HR:2013:BZ4163; HR 10 juni 2016, ECLI:NL:HR: 2016:1134); zwaarwegende grond voor opzegging gelet op grote financiële gevolgen en onvoorziene wetswijziging voorshands aanwezig geacht. Opzegtermijn van vier maanden is gezien looptijd van het protocol relatief kort, maar wordt gelet op de overige omstandigheden voorshands aangemerkt als een redelijke opzegtermijn. Vordering verkeersvliegers afgewezen.

vonnis
    RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel 
    
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/13/613919 / KG ZA 16-1017 MW/BM
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 27 september 2016
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de vereniging
      
        VERENIGING NEDERLANDSE VERKEERSVLIEGERS,
      gevestigd te [vestigingsplaats] , 
      eiseres,
      advocaten: mr. A.G. van Marwijk Kooy en S.H. Kuiper te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de naamloze vennootschap 
      
        KONINKLIJKE LUCHTVAART MAATSCHAPPIJ N.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      gedaagde, vrijwillig verschenen,
      advocaten: mr. J.M. van Slooten en mr. T. Huijg te Amsterdam.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna VNV en KLM genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      
        Ter terechtzitting van 13 september 2016 heeft VNV gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. KLM heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen. Beide partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
        Ter zitting waren aanwezig: 
        aan de zijde van VNV: [naam 1] (bestuurslid van VNV), [naam 2] (bestuurslid van VNV), [naam 3] (voorzitter VNV), mr. Van Marwijk Kooy en mr. Kuiper;
        aan de zijde van KLM: [naam 4] (financieel directeur van KLM), [naam 5] (vice president industrial relations & strategic HR van KLM), mr. Van Slooten en mr. Huijg.
      
      
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      VNV is een beroepsorganisatie voor Nederlandse verkeersvliegers. Verkeersvliegers van veel luchtvaartmaatschappijen zijn lid van VNV. Onder haar leden zijn 2713 verkeersvliegers, die vliegen op vliegtuigen van KLM. VNV vertegenwoordigt daarmee ongeveer 97% van de vliegers in dienst van KLM.
      
    
    
      2.2.
      KLM is werkgever van in totaal 25.000 werknemers en sluit drie verschillende cao’s. KLM sluit met de verkeersvliegers de vliegers-cao. Sinds 1969 voert VNV namens de verkeersvliegers onderhandelingen met KLM over de vliegers-cao’s.
      
    
    
      2.3.
      De Stichting Pensioenfonds Vliegend Personeel KLM (hierna: het Pensioenfonds) verzorgt de uitvoering van de pensioenen van de verkeersvliegers.
      
    
    
      2.4.
      Op 3 april 2001 hebben KLM, VKB, VNC (Vereniging voor Cabinepersoneel) en VNV de “Overeenkomst over de structurele regeling van overschotten en tekorten van de Stichting Pensioenfonds voor Vliegend Personeel der KLM” (STROT-akkoord) gesloten. In het STROT-akkoord zijn de partijen bij het akkoord - onder andere - overeengekomen dat KLM indien nodig aan het Pensioenfonds extra stortingen doet, afhankelijk van de beleidsdekkingsgraad die elk jaar door het bestuur van het Pensioenfonds wordt vastgesteld. Het doel daarvan is dat de pensioenen van de verkeersvliegers jaarlijks volledig worden geïndexeerd. 
      
    
    
      2.5.
      Op 20 april 2007 hebben KLM en VNV het Protocol uitwerking pensioenafspraken 2005-2008 (hierna Protocol 2007) gesloten als opvolger van het STROT-akkoord. In onderdeel 6.5 van het Protocol zijn KLM en VNV het volgende overeengekomen:
      
      
        
          “6.5 Overschotten- en tekortenregeling
        
        
          (..)
        
      
      
        6.5.1.
        
          
            Premiekortingsgegevens
          
          
            De Premiekortingsgrens wordt gedefinieerd als de som van de op de marktwaarde bepaalde Voorziening Pensioenverplichtingen voor de onvoorwaardelijke pensioenafspraken vermeerderd met de marktwaarde van de (voorwaardelijke) indexatietoezeggingen. Voor de vaststelling van de Premiekortingsgrens worden de nominale pensioenaanspraken verdisconteerd met de per ultimo van het boekjaar geldende reële – eventueel gemaximeerde - marktrente zoals omschreven in artikel 6.4 
          
        
        
      
      
        6.5.2.
        
          
            Overschotten en premiekorting
          
          
            Er is sprake van een overschotsituatie indien het fondsvermogen na aftrek van de extra reserve en de overige passiva hoger is dan de Premiekortingsgrens. De in enig jaar aan te wenden premiekorting wordt bepaald als 1/10e deel van het fondsvermogen na aftrek van de extra reserve en de overige passiva voor zover hoger is dan de Premiekortingsgrens. De korting kan niet hoger zijn dan de verschuldigde premie.
          
        
        
      
      
        6.5.3
        
          
            Tekorten en financiering van het tekort
          
          
            Indien het fondsvermogen in enig jaar onder aftrek van de overige passiva kleiner is dan het in de Pensioenwet gestelde minimaal vereist eigen vermogen zal de storting [door KLM, vzr.] binnen een jaar zodanig worden vastgesteld dat wordt voldaan aan dit minimaal vereist vermogen vermeerderd met de overige passiva.
        
        
        
          
            Wanneer het pensioenfonds voorziet dat het fondsvermogen onder aftrek van de overige passiva lager zal uitkomen dan het door DNB [de Nederlandsche Bank, vzr.] vereist vermogen zal het pensioenfonds binnen drie maanden of zoveel eerder als de toezichthouder bepaalt ter instemming bij de toezichthouder een lange termijn herstelplan indienen. In dit lange termijn herstelplan zal worden uitgewerkt hoe het pensionfonds uiterlijk binnen 10 jaar zal voldoen aan het vereiste vermogen. 
        
        
        
          
            De storting binnen een jaar en de lange termijn herstelplan stortingen zullen indien nodig zodanig worden verhoogd dat er toestemming zal zijn van DNB om de pensioenen te blijven indexeren.
          
        
        
      
    
    
      2.6.
      KLM en VNV hebben in het Protocol 2007 geen eindtijd van het Protocol dan wel opzegtermijn opgenomen. 
      
    
    
      2.7.
      Op 6 december 2007 hebben KLM en het Pensioenfonds een Uitvoeringsovereenkomst gesloten waarin de afspraken tussen VNV en KLM in de relatie tot het Pensioenfonds nader zijn uitgewerkt. De overeengekomen overschotten- en tekortenregeling is in de Uitvoeringsovereenkomst overgenomen. In de Uitvoeringsovereenkomst is bepaald dat de overeenkomst is aangegaan voor onbepaalde tijd.
      
    
    
      2.8.
      Vanaf eind 2014 zijn KLM en VNV onderhandelingen begonnen over een nieuwe cao. 
      
    
    
      2.9.
      Op 1 januari 2015 is de Wet aanpassing nieuw financieel toetsingskader (nFTK) in werking gestreden. Deze wet heeft bepalingen in hoofdstuk 6 van de Pensioenwet en lagere wetgeving gewijzigd. Met deze wet zijn twee nieuwe indexatieregels in de Pensioenwet opgenomen. In de eerste plaats de regel dat een fonds pas mag indexeren bij een dekkingsgraad van 110% (de zogenaamde indexatieregel). Ten tweede de regel dat niet meer toeslag wordt verleend dan naar verwachting in de toekomst is te realiseren (de zogenaamde toekomstbestendige indexatieregel).
      
    
    
      2.10.
      In een brief van 22 mei 2015 heeft KLM aan VNV geschreven dat het Pensioenfonds voor 1 juli 2015 de benodigde beleidsdocumenten diende aan te passen aan de nieuwe regelgeving en in te dienen bij DNB. Aangezien een afspraak over een toekomstbestendige pensioenregeling voor die tijd niet haalbaar was, heeft KLM in deze brief voorgesteld om alleen de voor nu nodige afspraken vast te leggen en de overige elementen te betrekken in een toekomstbestendige pensioenafspraak (af te ronden voor 1 oktober 2015). KLM heeft verder geschreven dat de bestaande afspraak over extra premiebetalingen bij een tekort, de continuïteit van het bedrijf in gevaar brengt en nauwelijks effect heeft op de dekkingsgraad van het pensioenfonds. Nieuwe afspraken zijn volgens KLM dan ook noodzakelijk.
      
    
    
      2.11.
      Op 15 juni 2015 zijn KLM en VNV het Protocol pensioen afspraken in verband met nieuw Financieel Toetsingskader voor KLM vliegers (nFTK-Protocol) overeengekomen. In het nFTK-Protocol hebben partijen alleen afspraken gemaakt in het licht van de nFTK en daarnaast afgesproken dat de overige elementen betrokken zullen worden in het overleg over een toekomstbestendige pensioenafspraak, af te ronden op 1 oktober 2015.
      
    
    
      2.12.
      Op 29 juni 2015 heeft VNV aan KLM in het kader van de nieuwe cao-onderhandelingen een schriftelijk voorstel gedaan. Hierin heeft VNV onder andere voorgesteld om de volledige overschotten- en tekortenregeling zoals overeengekomen in het STROT-akkoord te laten vervallen. VNV heeft daarbij onder meer als voorwaarde gesteld dat KLM zo spoedig mogelijk een zetel in de Raad van Commissarissen aan VNV ter beschikking stelt en dat KLM aandelen ter waarde van € 80 miljoen in de holding AFKI (beurgenoteerde moedermaatschappij van KLM en Air France) aan de vliegers ter beschikking stelt. 
      
    
    
      2.13.
      Bij emailbericht van 30 juni 2015 heeft KLM het voorstel van VNV afgewezen en geschreven dat de afschaffing van de overschotten- en tekortregeling KLM zeer wenselijk voor komt maar dat deze niet classificeert als “differentiator” om tot een uitruil tussen arbeidsvoorwaarden enerzijds en aandelen, winstverdeling etc. anderzijds te komen. KLM heeft verder twee tegenvoorstellen gedaan: een voorstel met daarin een loonconcessie en een voorstel over de ophoging van de pensioenleeftijd. 
      
    
    
      2.14.
      Op 21 augustus 2015 hebben KLM en VNV het cao-akkoord 2015-2017 gesloten. In dit akkoord hebben partijen opgenomen dat VNV bereid was een aantal maatregelen te nemen die voor KLM aanzienlijke besparingen opleverden. In het cao-akkoord zijn partijen verder overeengekomen dat KLM bereid was zich tot het uiterste in te spannen om een aandelenpakket van € 80 miljoen ter beschikking te stellen. 
      
    
    
      2.15.
      Op 22 september 2015 heeft er een overleg tussen KLM en VNV plaatsgevonden om uitvoering te geven aan de afspraak dat er voor 1 oktober 2015 een toekomstbestendige pensioenafspraak moest zijn. In de concept-notulen van dit overleg staat dat VNV in gesprek wil treden maar dat zij anders aankijkt “tegen overschotten, tekorten en toekomstbestendig indexeren”. KLM heeft tijdens de bijeenkomst uiteengezet dat partijen de extra stortingsplicht van KLM, die kan ontstaan als gevolg van het toekomstbestendig indexeren volgens de nFTK, nooit voor ogen hebben gehad.
      
    
    
      2.16.
      Tijdens een overleg van 22 oktober 2015 heeft KLM aan VNV een voorstel gedaan voor een toekomstbestendige pensioenafspraak, inhoudende een pensioenregeling met vaste premie, zonder bijstortverplichting voor KLM en zonder indexatiegarantie. VNV heeft KLM verzocht om met een nieuw voorstel te komen, omdat het voorstel volgens haar alle risico’s bij KLM weghaalde en KLM daar niets tegenover stelde.
      
    
    
      2.17.
      Per 1 december 2015 dreigde een bijstortverplichting van € 300 miljoen. In een brief van 13 november 2015 gericht aan KLM en VNV  heeft het Pensioenfonds voorgesteld om bepaalde door het Pensioenfonds aangehouden bestemmingsreserves te verschuiven met als gevolg dat de dekkingsgraad van het Pensioenfonds aldus was dat zij zonder additionele indexatiefinanciering volledige indexatie kon toekennen over 2016. Bij brief van 9 december 2015 heeft KLM het Pensioenfonds geïnformeerd dat KLM en VNV met het voorstel akkoord gaan. KLM had daarom geen bijstortverplichting in 2015.
      
    
    
      2.18.
      In de daarop volgende periode heeft KLM meerdere malen schriftelijk te kennen gegeven dat nakoming van de bijstortregeling, zoals vastgelegd in het Protocol 2007 en de Uitvoeringsovereenkomst als gevolg van nFTK ertoe kan leiden dat KLM honderden miljoenen extra moet bijstorten aan het Pensioenfonds en aangegeven dat zij de bijstortverplichting niet wilde nakomen. VNV en KLM zijn niet tot nieuwe afspraken gekomen. Bij brief van 14 juni 2016 heeft KLM bericht dat zij, bij het uitblijven van overeenstemming, gehouden is om het Protocol 2007 op te zeggen. Ook daarna zijn geen nadere afspraken tot stand gekomen. 
      
    
    
      2.19.
      Bij brief van 29 juli 2016 heeft KLM het Protocol 2007 en de Uitvoeringsovereenkomst met het Pensioenfonds met ingang van 1 december 2016  opgezegd. 
      
    
    
      2.20.
      Bij brief van 9 augustus 2016 heeft VNV aan KLM geschreven dat de opzegging van het Protocol 2007 en de Uitvoeringsovereenkomst ongeldig is. 
      
    
    
      2.21.
      Het Pensioenfonds heeft bij brief van 19 augustus 2016 aan KLM en VNV laten weten dat naar verwachting voor het boekjaar 2016 een bedrag van € 115 miljoen nodig is om volledig te indexeren.
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        VNV vordert  samengevat – :
        a. KLM te gebieden op straffe van verbeurte van een dwangsom van 
        € 500.000 voor iedere dag dat KLM geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft – met een maximum van € 550.000.000 –
        om aan de volgende veroordelingen te voldoen:
        1. het Protocol 2007 en de Uitvoeringovereenkomst te behandelen als had KLM deze niet tegen 1 december 2016 opgezegd;
        2. de cao ook na 30 november 2016 na te blijven leven en alle verschuldigde pensioenpremies tijdig aan het Pensioenfonds te blijven doen;
        3. bij wijze van rectificatie een tekst inhoudende dat de opzegging van de pensioenafspraken met de vliegers onterecht was:
        - op de website van KLM te publiceren;
        - als persbericht c.q. nieuwsbericht te publiceren;
        - aan haar personeel althans aan de verkeersvliegers te verstrekken;
        - bij overige berichtgeving van KLM naar aanleiding van dit kort geding te betrekken.
        b. KLM te veroordelen in de kosten van het geding.
      
      
    
    
      3.2.
      VNV legt aan haar vorderingen het volgende ten grondslag. KLM is op grond van het bepaalde in onderdeel 6.5.3 van het Protocol 2007, als onderdeel van de thans geldende cao, gehouden om stortingen te doen aan het Pensioenfonds zodanig dat volledig kan worden geïndexeerd. KLM heeft deze verplichting eveneens op grond van de Uitvoeringsovereenkomst. Nu KLM meent dat haar contractuele verplichtingen als gevolg van een wetswijziging zwaarder op haar gaan drukken en zij mogelijk gehouden is een bijstorting aan het Pensioenfonds te doen, heeft zij Protocol 2007 en de Uitvoeringsovereenkomst per 1 december 2016 opgezegd. Deze eenzijdige actie van KLM is niet mogelijk en het gelijke speelveld moet hersteld worden. Het Protocol 2007 maakt deel uit van de cao, die een looptijd heeft tot en met 31 december 2017. Tussentijdse opzegging is op grond van het cao-recht niet mogelijk. Subsidiair is de opzegging in strijd met de regels die gelden voor het beëindigen van duurovereenkomsten. 
      
    
    
      3.3.
      KLM voert verweer. 
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      In deze zaak gaat het kort samengevat om de vraag of KLM het Protocol 2007 mag opzeggen en zo ja welke opzegtermijn KLM in acht moet nemen. Aangezien VNV geen partij is de bij de Uitvoeringsovereenkomst, kan zij in dit kort geding niet van KLM vorderen dat die overeenkomst vooralsnog gestand wordt gedaan. De gevraagde voorziening ten aanzien van de Uitvoeringsovereenkomst (dagvaarding, petitum sub A.1), zal dan ook bij de verdere beoordeling buiten beschouwing worden gelaten.
      
    
    
      4.2.
      VNV stelt dat zij een spoedeisend belang heeft bij haar vorderingen, omdat de weigering van KLM haar verplichting tot bijstorting na te komen, VNV en haar leden per direct in urgente problemen plaatst. Volgens VNV zijn de overeengekomen arbeidsvoorwaarden voor de vliegers per direct onzeker. De gesprekken tussen VNV en KLM over een oplossing van de bijstortkwestie kunnen gegeven de stand van zaken niet op zinvolle wijze plaatsvinden. Voorts is de waardevastheid van de opgebouwde pensioenen en pensioenafspraken niet geborgd. Tenslotte heeft KLM volgens VNV ten onrechte een voorschot genomen op de geldigheid van de door haar gedane opzegging in de pers en in uitingen tegen de vliegers.
      
    
    
      4.3.
      Gezien de door VNV geschetste omstandigheden kan onverwijlde spoed bij de gevraagde voorzieningen worden aangenomen. KLM heeft het Protocol 2007 per 1 december 2016 opgezegd. Deze opzegging wordt door VNV niet aanvaard waardoor er onduidelijkheid bestaat over de situatie die met de opzegging is ontstaan. Er is sprake van een patstelling tussen KLM en VNV en de gesprekken tussen KLM en VNV over de toekomstige pensioenafspraken zijn vastgelopen. VNV heeft dan ook een spoedeisend belang dat er een voorlopig oordeel over de opzegging komt en dus ook belang bij de verzochte voorzieningen.
      
    
    
      4.4.
      VNV stelt voorts in de eerste plaats dat de opzegging van het Protocol 2007 ongeldig is, omdat het Protocol 2007 een cao is of onderdeel is van de cao-afspraak. De cao heeft een looptijd van 1 januari 2015 tot en met 31 december 2017. Aangezien de cao niet tussentijds kan worden opgezegd, kan ook het Protocol 2007 niet voor ultimo 2017 worden opgezegd, aldus VNV.
      
    
    
      4.5.
      KLM betwist dat het Protocol 2007 onderdeel is van een cao. KLM voert daartoe in de eerste plaats aan dat dit uit de tekst van het Protocol zelf volgt. Artikel 2 van het Protocol heeft als aanhef “aanpassingen aan de cao” en regelt wat uit het Protocol in de cao geregeld moet worden. A contrario geredeneerd is volgens KLM het Protocol dus geen cao. Ten tweede wijst KLM erop dat het Protocol nooit is aangemeld conform het bepaalde in artikel 4 lid 3 van de Wet op de loonvorming. In de derde plaats volgt volgens KLM uit het onderhandelingsproces tussen partijen dat het Protocol 2007 geen cao is. Partijen voeren al jaren expliciete cao-onderhandelingen, die uitmonden in een cao. Daarnaast sluiten partijen protocollen, met daarin afspraken over allerlei onderwerpen. In de vierde plaats voert KLM aan dat het een en ander volgt uit het incorporatiebeding in het cao-akkoord 2015-2017, waarin staat dat de bepalingen in een Protocol prevaleren boven conflicterende afwijkende cao-bepalingen gedurende de looptijd van het Protocol. Ten vijfde is het Protocol 2007 voor onbepaalde tijd aangegaan, terwijl het bij KLM en in Nederland gebruikelijk is dat cao’s voor bepaalde tijd worden aangegaan. In de zesde plaats is ook de aard van de afspraken in het Protocol niet geschikt en bedoeld voor een cao. Ten slotte zouden de leden zich op het standpunt kunnen stellen dat de financiering een horizontale bepaling is die doorwerkt in de individuele arbeidsovereenkomst. Een dergelijke effect van het Protocol is nimmer door partijen beoogd, aldus nog steeds KLM.
      
    
    
      4.6.
      Voor de beoordeling van de vraag of het Protocol 2007 dient te worden aangemerkt als onderdeel van de cao geldt het volgende. In artikel 4 van de Wet op de loonvorming is bepaald dat van het sluiten, wijzigen en/of opzeggen van een collectieve arbeidsovereenkomst partijen mededeling doen aan de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. In deze zaak is niet gebleken dat het Protocol 2007 in de zin van artikel 4 van de Wet op de loonvorming is aangemeld. Voorts zijn partijen in het Protocol 2007 geen bepaling over de looptijd van het Protocol overeengekomen, zodat ervan kan worden uitgegaan dat het Protocol voor onbepaalde tijd geldt. Het is nu juist gebruikelijk dat cao’s voor een bepaalde tijd worden aangegaan. Ook in de tekst van het Protocol 2007 zijn geen aanknopingspunten te vinden om aan te nemen dat het Protocol 2007 deel uitmaakt van de cao. Integendeel, artikel 2 van het Protocol 2007 waarin is bepaald wat er in de cao moet worden geregeld, wijst in een andere richting. Ook het incorporatiebeding van het cao-akkoord waarin is geregeld dat de bepalingen van het Protocol prevaleren boven afwijkende bepalingen in de cao, duidt erop dat het Protocol 2007 geen onderdeel is van de cao. Gezien al deze omstandigheden is voorshands niet aannemelijk dat het Protocol 2007 dient te worden aangemerkt als onderdeel van de cao. Het argument van VNV dat het Protocol niet tussentijds kan worden opgezegd omdat sprake is van een cao, wordt dan ook verworpen.
      
    
    
      4.7.
      VNV stelt verder dat ook voor het geval het cao-recht niet aan de opzegging in de weg staat, de opzegging desalniettemin ongeldig is vanwege de regels die gelden rondom het einde van duurovereenkomsten. In de eerste plaats moet de opzegbaarheid van het Protocol 2007 in die visie beschouwd worden, analoog aan de opzegbaarheid van de cao-bepalingen. Verder is volgens VNV de door KLM gehanteerde opzegtermijn van 4 maanden in ieder geval te kort. Het opgezegde Protocol is een voortzetting van het al 15 jaar geleden gesloten STROT-akkoord. De opzegtermijn zou dan ook tenminste 12 maanden moeten zijn. VNV heeft tot slot betoogd dat in dit geval een zwaarwegende grond voor opzegging vereist is en dat deze grond ontbreekt. 
      
    
    
      4.8.
      KLM voert aan dat zij met de opzegging van het Protocol 2007 tegen 1 december 2016 de spelregels omtrent opzegging van duurovereenkomsten niet heeft geschonden. KLM betoogt verder dat er weldegelijk sprake is van een zwaarwegende grond voor opzegging. Buiten de wil van partijen heeft de wetgever een regel ingevoerd die zeer negatief uitwerkt op bestaande afspraken. Partijen hadden dit niet voorzien en niet beoogd dat KLM hiervoor zou opdraaien. De bijstortverplichting kan mogelijk leiden tot bijbetaling van € 600 miljoen. Betaling van dit bedrag is voor een bedrijf met een gemiddelde winst van € 100 miljoen en een negatief eigen vermogen niet op te brengen en zeer schadelijk, aldus KLM.
      
    
    
      4.9.
      Partijen zijn met het Protocol 2007 een voortdurende verbintenis met betrekking tot de pensioenregeling en de financiering daarvan aangegaan. Partijen zijn geen einddatum overeengekomen noch hebben zij voorzien in de mogelijkheid om het Protocol 2007 op te zeggen. Het voorlopige oordeel is dat het Protocol 2007 kwalificeert als een duurovereenkomst. De stelling van VNV dat voor wat betreft de opzegbaarheid de bepalingen van de cao analoog moeten worden toegepast, is onvoldoende onderbouwd en wordt verworpen.
      
    
    
      4.10.
      Wat betreft de opzegging van het Protocol 2007 geldt dat indien wet en overeenkomst niet voorzien in een regeling van de opzegging, de overeenkomst in beginsel opzegbaar is. De eisen van redelijkheid en billijkheid kunnen in verband met de aard en de inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval meebrengen dat opzegging slechts mogelijk is indien een voldoende zwaarwegende grond voor de opzegging bestaat. Uit diezelfde eisen kan, eveneens in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval, voorvloeien dat een bepaalde opzegtermijn in acht moet worden genomen of dat de opzegging gepaard moet gaan met het aanbod tot betaling van een (schade)vergoeding (HR 28 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ9854; HR 14 juni 2013, ECLI: NL:HR:2013:BZ4163; HR 10 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1134).    
      
    
    
      4.11.
      In dit geval brengen de eisen van redelijkheid en billijkheid mee dat er een zwaarwegende grond moet bestaan om het Protocol 2007 op te zeggen. Beide partijen gaan daar ook vanuit. Voor de beoordeling of er een zwaarwegende grond is, is het volgende van belang. In het STROT-akkoord en later in het Protocol 2007 hebben VNV en KLM afgesproken dat KLM ervoor zou zorgen dat er voldoende geld in het Pensioenfonds was zodat de pensioenen volledig zouden kunnen worden geïndexeerd. Tussen partijen is niet in geschil dat daar waar in 2007 (voor invoering van de nFTK) indexatie reeds mogelijk was bij een dekkingsgraad van gemiddeld 105%, dit als gevolg van de nieuwe bepaling pas het geval is bij een gemiddeld percentage van 122%. Het is onaannemelijk dat partijen deze consequentie voor ogen hadden toen zij onderdeel 6.5 van het Protocol 2007 overeenkwamen. KLM heeft aangevoerd dat de bijstortverplichting per 1 december 2016 mogelijk € 600 miljoen zal bedragen. VNV heeft weliswaar gesteld dat nog niet vaststaat dat er een bijstortverplichting zal zijn en, als er een bijstortverplichting bestaat, deze € 115 miljoen zal zijn, maar KLM heeft dit gemotiveerd weersproken. Zo heeft KLM gesteld dat het Pensioenfonds vanaf februari 2016 altijd heeft gesproken over een bijstortverplichting van € 600 miljoen, DNB nog altijd toestemming zal moeten geven en de door het Pensioenfonds gehanteerde methode om tot het bedrag van € 115 miljoen te komen, in feite neerkomt op uitspreiding van betaling, hetgeen de problemen voor KLM niet oplost. KLM heeft voorts onweersproken betoogd dat KLM financieel kwetsbaar is door een sterk verouderde vloot, een hoog kostenniveau, hoge pensioenlasten en een negatief eigen vermogen. De bijstortverplichting zal dan ook negatieve gevolgen hebben voor de financiële situatie waarin KLM verkeert. Het zal gevolgen hebben voor de winstgevendheid en het investeringsprogramma van KLM. Deze omstandigheden (de mogelijk grote financiële gevolgen en het onvoorziene daarvan ten tijde van het aangaan van het Protocol) maken het bestaan van een zwaarwegende grond voor opzegging voorshands voldoende aannemelijk.  
      
    
    
      4.12.
      Ter beoordeling staat verder of de opzegtermijn van 4 maanden, die KLM in acht heeft genomen, redelijk is. Het STROT-akkoord is gesloten op 3 april 2001 en het Protocol 2007 op 23 april 2007. De pensioenafspraken bestaan dan ook in ieder geval 7 jaar. Er is dus sprake van langlopende verbintenissen tussen partijen. Daartegenover staat dat, zoals onweersproken door KLM is aangevoerd, VNV zelf zich als gevolg van de opzegging niet behoeft aan te passen. VNV heeft geen investeringen gedaan die zij terug moet verdienen en evenmin dient zij zich als gevolg van het besluit van KLM te richten op een andere bedrijfsinrichting. Voorts geldt dat de opzegging het gevolg is van een wijziging in de Pensioenwetgeving, die mogelijk tot een forse bijstortverplichting zal leiden in 2016. Zoals in rechtsoverweging 4.11 aan de orde is gekomen, was deze wijziging voor partijen bij het aangaan van het Protocol niet beoogd en voorzienbaar. Ook is van belang dat VNV al geruime tijd ervan op de hoogte was dat KLM de bijstortverplichting niet langer wilde nakomen. De plannen omtrent de nieuwe bepalingen in de Pensioenwet dateren uit 2012. Op 1 januari 2015 is de nieuwe Pensioenwet in werking getreden. Vanaf 2012 heeft KLM aangekondigd dat zij met VNV toekomstbestendige pensioenafspraken wilde maken. In oktober 2015 heeft KLM al naar voren gebracht dat zij de bijstortverplichting niet langer wilde nakomen. KLM heeft dit in de periode van oktober 2015 tot juli 2016 regelmatig herhaald. Hieruit volgt dat de opzegging op 29 juli 2016 niet als een verrassing voor VNV kwam. Dit alles tegen elkaar afwegende, is het voorlopige oordeel dat de opzegtermijn gezien de looptijd van het Protocol 2007, weliswaar relatief kort is maar gelet op de overige omstandigheden in deze zaak desalniettemin moet worden aangemerkt als een redelijke opzegtermijn.
      
    
    
      4.13.
      Het voorgaande leidt tot het voorlopige oordeel dat KLM er in de gegeven omstandigheden niet toe kan worden verplicht, vooruitlopende op verdere onderhandelingen met VNV, het Protocol 2007 ook na de opzeggingsdatum van 1 december 2016 na te leven. De gevraagde voorzieningen zijn daarom niet toewijsbaar.
      
    
    
      4.14.
      VNV zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten, aan de zijde KLM in totaal begroot op € 1.435,00 (€ 619,00 aan griffierecht en € 816,00 aan salaris advocaat).
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      5.1.
      weigert de gevraagde voorzieningen,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt VNV in de proceskosten, aan de zijde van KLM tot op heden begroot op € 1.435,00,
      
    
    
      5.3.
      verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. M. van Walraven, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. B.E. Meerdink-Schenau, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 
        27 september 2016.
      
    
  
  
    type: 
    coll: MB