ECLI:NL:RBROT:2011:BQ7167, Rechtbank Rotterdam, 20-04-2011, 359387 / HA ZA 10-2283
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-04-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: BizKey, elektronische handtekening, identiteitsfraude, elektronisch bankieren
        De aan de identiteit van gedaagde gekoppelde BizKey en de daarbij behorende codes moeten, gelet op wat Bizner daarover – zoals onder 3.2.2. weergegeven – onweersproken heeft gesteld, gezamenlijk worden opgevat als hulpmiddel waarmee gedaagde zijn elektronische handtekening plaatste voor alle overeenkomsten die hij met Bizner aanging.  
        Partijen hebben in de klantovereenkomst niet nader geregeld wie het risico dient te dragen van misbruik van de BizKey. Voor de beantwoording van die vraag doet de omstandigheid 
        dat gedaagde, zoals hij stelt, niet op de hoogte was van de aanvraag van de lening door persoon1 niet terzake. Wel is relevant aan wie valt toe te rekenen dat de onbevoegde gebruiker – in dit geval persoon1 – van de elektronische handtekening gebruik heeft kunnen maken. Indien dit misbruik te wijten is aan gebrek aan zorg van gedaagde, dan wordt dat in beginsel aan hem toegerekend, tenzij gedaagde omstandigheden stelt en bewijst die een zodanig gebrek aan zorg uitsluiten (vgl. HR 19 november 1993, NJ 1994, 622). 
        Uit de stellingen van gedaagde volgt dat persoon1 in dienst is geweest bij zijn bedrijf gedaagde. Zij hebben ook gezamenlijk een huis bewoond. De betaalrekening van Bizner werd door hen gezamenlijk op een vaste computer beheerd, waarbij persoon1 ook de beschikking had over de aan de identiteit van gedaagde gekoppelde BizKey en daarbij behorende codes. 
        De rechtbank is van oordeel dat gedaagde derhalve niet zorgvuldig is omgegaan met de aan hem toevertrouwde BizKey, waartoe overigens des te meer aanleiding was vanwege zijn, naar gedaagde zelf in de conclusie van antwoord stelt, bekendheid met het fraudeverleden van persoon1. Door persoon1 niet te betrekken in de rechtsverhoudingen met Bizner en hem daarentegen wel in de gelegenheid te stellen te beschikken over en gebruik te laten maken van de BizKey en de codes, heeft gedaagde het risico genomen dat jegens Bizner misbruik van zijn identiteit kon worden gemaakt en kan hem dat worden toegerekend. Andere feiten en omstandigheden die een gebrek aan zorg uitsluiten, zijn gesteld noch gebleken.

vonnis
      RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 359387 / HA ZA 10-2283
    
    Vonnis van 20 april 2011
    
    in de zaak van
    
    
      de coöperatie COÖPERATIEVE CENTRALE RAIFFEISEN-BOERENLEENBANK B.A., h.o.d.n. Bizner Bank, 
      gevestigd te Amsterdam, 
      eiseres,
      advocaat mr. H. Post,
    
    
    
      te[gedaagde], 
      wonende te [woonplaats],
      gedaagde,
      advocaat mr. M.J. Boers.
    
    
    Partijen worden hierna aangeduid als “Bizner” respectievelijk “[gedaagde]”.
    
    
    1.	Het verloop van het geding
    
    
      De rechtbank heeft kennis genomen van de volgende processtukken:
      - het exploot van dagvaarding d.d. 20 juli 2010, met producties;
      - de conclusie van antwoord d.d. 3 november 2010, met producties;
      - het tussenvonnis van deze rechtbank d.d. 19 januari 2011, waarbij een comparitie van partijen is gelast;
      - de aanvullende producties die in verband met de comparitie van partijen door Bizner in het geding zijn gebracht;
      - het proces-verbaal van de comparitie van partijen, gehouden op 23 februari 2011.
    
    
    
    2.	De vaststaande feiten
    
    
      2.1. 	Na aanvankelijk in de conclusie van antwoord betwist te hebben dat hij online op 
      zijn naam bij Bizner een zakelijke betaalrekening met nummer 31.09.16.259 heeft geopend (hierna: de betaalrekening) en daartoe op 14 juli 2007 met Bizner een zogeheten klantovereenkomst heeft gesloten, heeft [gedaagde] dit op de comparitie van partijen alsnog erkend.
    
    
    
      Verder is als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken (gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties) het volgende – voor zover van belang – tussen partijen vast komen te staan.
      2.2. 	In de klantovereenkomst is onder meer het volgende bepaald:
      - [gedaagde] is de rekeninghouder;
      - er geldt een kredietlimiet van € 5.000,-;
      - er wordt een pinpas en een zogeheten BizCard verstrekt (beide op naam van [gedaagde]);
      - de betaalrekening werd administratief op naam van de eenmanszaak Hegeko gesteld.
      - er zijn online bankdiensten beschikbaar, in verband daarmee wordt een zogeheten BizKey met daarbij behorende codes verstrekt;
      - [gedaagde] verklaart dat hij de overeenkomst aangaat in de uitoefening van zijn bedrijf of beroep
    
    
    2.3.	Ten tijde van het sluiten van de klantovereenkomst stond bij de Kamer van Koophandel de eenmanszaak [gedaagde] geregistreerd als eenmanszaak gedreven voor rekening van [gedaagde].
    
    
      2.4.	Na het aangaan van de klantovereenkomst zijn bij Bizner twee leningen van elk 
      € 10.000,- aangevraagd op naam van [gedaagde] (hierna: de leningen). Bizner heeft de leningen verstrekt onder leningnummers 70006946 en 70008604. 
    
    
    
    3.	De vordering
    
    3.1.	Bizner vordert – verkort weergegeven – om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad [gedaagde] te veroordelen tot betaling van € 37.984,46, vermeerderd met de overeengekomen rente van 15,35% per jaar over € 27.548,34 vanaf 9 juli 2010 tot aan de dag der algehele voldoening en [gedaagde] te veroordelen in de proceskosten, vermeerderd de wettelijke rente daarover, te rekenen vanaf 14 dagen na betekening van het te wijzen vonnis.
    
    3.2. 	Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft Bizner aan haar vordering de volgende stellingen ten grondslag gelegd:
    
    3.2.1.	De debetstand van de betaalrekening bedraagt per 31 januari 2008 € 4.999,96 en is geheel opeisbaar wegens opzegging van de bankrelatie conform artikel 26 van de algemene voorwaarden Bizner betaalrekening en krediet 2007. [gedaagde] heeft dit bedrag niet alsnog voldaan. Over de debetstand is [gedaagde] een variabele contractuele vertragingsrente verschuldigd van 15,35% per jaar. Tot 9 juli 2010 bedraagt de rente € 1.871,42. 
    	
    3.2.2.	Bij het sluiten van de klantovereenkomst is de identiteit van [gedaagde] geverifieerd. Vervolgens is de identiteit van [gedaagde] aan zijn BizKey gekoppeld, waarna de BizKey aan hem ter beschikking is gesteld. Met de BizKey en de daarbij behorende codes zijn online twee leningen aangevraagd. Die leningen konden alleen online en met behulp van de Bizkey worden aangevraagd, zodat [gedaagde] zich om die reden niet nogmaals hoefde te identificeren. Bizner heeft de leningen daarop verstrekt. Deze bedragen zijn op de betaalrekening uitbetaald. [gedaagde] heeft op de leningen een ongeoorloofde betaalachterstand laten ontstaan. De gezamenlijke som daarvan bedraagt € 22.548,38. Bizner heeft binnen drie maanden na het ontstaan daarvan [gedaagde] schriftelijk geïnformeerd over deze achterstand en zij heeft het bedrag op 31 januari 2008 op grond van artikel 16 van de overeengekomen algemene voorwaarden Bizner Leningen 2007 in zijn geheel opgeëist en daarbij de bankrelatie beëindigd. [gedaagde] heeft het betreffende bedrag niet alsnog voldaan. Over het geleende bedrag is [gedaagde] een variabele contractuele vertragingsrente verschuldigd van 15,35% per jaar. Tot 9 juli 2010 bedraagt de rente € 8.439,58.
    
    
    3.2.3.	Bizner heeft ter incassering van haar vordering een gemachtigde ingeschakeld die buitengerechtelijke incassowerkzaamheden heeft verricht. De daarvoor gemaakte kosten bedragen conform het Rapport Voorwerk II € 1.190,- inclusief BTW. [gedaagde] is deze primair verschuldigd op grond van de algemene voorwaarden en subsidiair op grond van de wet.
    
    3.2.4.	[gedaagde] heeft alsnog een bedrag van € 1.064,88 aan Bizner betaald.
    
    
    4.	Het verweer
    
    
      Het verweer van [gedaagde] strekt enerzijds tot verklaring voor recht dat de toepassing van
      de algemene voorwaarden Bizner Leningen 2007 niet is overeengekomen, dan wel tot
      vernietiging van die voorwaarden en anderzijds tot afwijzing van de vordering, dan wel tot
      matiging daarvan tot € 10.000,- en de daarbij komende kosten, vermeerderd met de wettelijke rente daarover en met veroordeling van Bizner in de kosten van het geding. [gedaagde] heeft daartoe het volgende aangevoerd:
    
    
    4.1.	[persoon1], een voormalig werknemer van [gedaagde], heeft zonder [gedaagde] daarover in te lichten op zijn naam de als tweede verstrekte lening aangevraagd en afgesloten. [persoon1] had de beschikking over de BizKey en de codes. Na onenigheid tussen beiden, heeft [persoon1] [gedaagde] de toegang tot het huis alwaar zij samen verbleven ontzegd. In het huis bevonden zich de administratie en de Bizkey, alsmede de computer waarop zij gezamenlijk de betaalrekening beheerde.  
    
    
      4.2.	De algemene voorwaarden Bizner Leningen 2007 zijn niet op de leningen van toepassing omdat zij niet zijn overeengekomen. Deze voorwaarden zouden anders 
      moeten worden vernietigd omdat [gedaagde] geen redelijke mogelijkheid heeft gehad daarvan 
      kennis te nemen. Bizner kan zich derhalve niet beroepen op artikel 16 van algemene 
      voorwaarden Bizner Leningen 2007. Dit betekent dat de bankrelatie niet terstond kon worden beëindigd en dat het volledig openstaande bedrag dus niet in één keer opeisbaar was 
      zonder ingebrekestelling. De vernietiging van de algemene voorwaarden heeft ook ten 
      gevolge dat Bizner geen aanspraak kan maken op de variabele contractuele vertragingsrente 
      van 15,35% per jaar.
    
    
    
      4.3.	Bizner behoort in haar hoedanigheid van professionele kredietverstrekker haar 
      precontractuele zorgplicht in acht te nemen jegens [gedaagde], een kleine ondernemer. Bizner is 
      daarin tekortgeschoten. De lening die [gedaagde] zelf heeft aangevraagd, is op te eenvoudige wijze verstrekt en [gedaagde] is daarbij summier ingelicht over de schuldpositie die hij zou aangaan. Bovendien is de andere lening op te eenvoudige wijze verkregen geweest. Bizner heeft daarbij te weinig stappen ondernomen om te verifiëren of de persoon die deze lening heeft aangevraagd daadwerkelijk [gedaagde] betrof. 
    
    
    5.	De beoordeling
    
    Ten aanzien van de betaalrekening
    
    5.1.	[gedaagde] heeft niet betwist dat op de betaalrekening een debetstand van € 4.999,96 is ontstaan, die niet door hem is aangezuiverd en welke opeisbaar is. De gevorderde betaling daarvan is dan ook toewijsbaar. De gevorderde rente ad € 1.871,42 over deze debetstand tot aan 9 juli 2010 is eveneens toewijsbaar. [gedaagde] heeft dit gedeelte van de vordering namelijk evenmin betwist.
     
    Ten aanzien van de leningen
    
    5.2.	[gedaagde] heeft op de comparitie erkend dat hij één van de twee leningen zelf heeft aangevraagd.
    
    
      5.3.	[gedaagde] betwist dat hij aansprakelijk is voor het openstaande saldo van de andere lening. Daartoe heeft hij aangevoerd dat [persoon1], die de beschikking had over de BizKey en de daarbij behorende codes, zonder overleg deze lening heeft afgesloten. Dit verweer is tevergeefs gevoerd en de rechtbank overweegt daarbij het volgende. 
      De aan de identiteit van [gedaagde] gekoppelde BizKey en de daarbij behorende codes moeten, gelet op wat Bizner daarover – zoals onder 3.2.2. weergegeven – onweersproken heeft gesteld, gezamenlijk worden opgevat als hulpmiddel waarmee [gedaagde] zijn elektronische handtekening plaatste voor alle overeenkomsten die hij met Bizner aanging.  
      Partijen hebben in de klantovereenkomst niet nader geregeld wie het risico dient te dragen van misbruik van de BizKey. Voor de beantwoording van die vraag doet de omstandigheid 
      dat [gedaagde], zoals hij stelt, niet op de hoogte was van de aanvraag van de lening door [persoon1] niet terzake. Wel is relevant aan wie valt toe te rekenen dat de onbevoegde gebruiker – in dit geval [persoon1] – van de elektronische handtekening gebruik heeft kunnen maken. Indien dit misbruik te wijten is aan gebrek aan zorg van [gedaagde], dan wordt dat in beginsel aan hem toegerekend, tenzij [gedaagde] omstandigheden stelt en bewijst die een zodanig gebrek aan zorg uitsluiten (vgl. HR 19 november 1993, NJ 1994, 622). 
      Uit de stellingen van [gedaagde] volgt dat [persoon1] in dienst is geweest bij zijn bedrijf [gedaagde]. Zij hebben ook gezamenlijk een huis bewoond. De betaalrekening van Bizner werd door hen gezamenlijk op een vaste computer beheerd, waarbij [persoon1] ook de beschikking had over de aan de identiteit van [gedaagde] gekoppelde BizKey en daarbij behorende codes. 
      De rechtbank is van oordeel dat [gedaagde] derhalve niet zorgvuldig is omgegaan met de aan hem toevertrouwde BizKey, waartoe overigens des te meer aanleiding was vanwege zijn, naar [gedaagde] zelf in de conclusie van antwoord stelt, bekendheid met het fraudeverleden van [persoon1]. Door [persoon1] niet te betrekken in de rechtsverhoudingen met Bizner en hem daarentegen wel in de gelegenheid te stellen te beschikken over en gebruik te laten maken van de BizKey en de codes, heeft [gedaagde] het risico genomen dat jegens Bizner misbruik van zijn identiteit kon worden gemaakt en kan hem dat worden toegerekend. Andere feiten en omstandigheden die een gebrek aan zorg uitsluiten, zijn gesteld noch gebleken. 
    
    
    5.4.	[gedaagde] heeft het door Bizner gestelde openstaande bedrag van beide leningen niet betwist.
    
    5.5.	Het verweer van [gedaagde] dat de openstaande bedragen van beide leningen niet terstond opeisbaar zijn en dat Bizner evenmin aanspraak kan maken op de variabele contractuele vertragingsrente daarover van 15,35% per jaar omdat partijen de algemene voorwaarden Bizner Leningen 2007 niet zouden zijn overeengekomen, faalt ook. Namens Bizner is immers op de comparitie onweersproken verklaard dat het onmogelijk is om via internet een aanvraag van haar producten te voltooien zonder het aanvaarden van de algemene voorwaarden. Het feit dat [gedaagde] zelf één lening heeft afgesloten, betekent dat hij met betrekking tot die lening zelf van de betreffende algemene voorwaarden kennis heeft genomen en die heeft aanvaard. De algemene voorwaarden Bizner Leningen 2007 zijn dus op deze lening van toepassing. Dit is niet anders ten aanzien van de tweede lening, aangezien de aanvraag daarvan alleen mogelijk was met behulp van de op naam van [gedaagde] gestelde BizKey – en waarvan [gedaagde], gelet op wat hiervoor onder 5.3. is overwogen, het risico van misbruik draagt – en deze alleen kon worden voltooid door middel van aanvaarding van de algemene voorwaarden. Bizner mocht er dan ook op vertrouwen dat het [gedaagde] was die kennis heeft genomen van de betreffende algemene voorwaarden en die vervolgens heeft aanvaard, zodat de gebondenheid van [gedaagde] daaraan ingevolge artikel 3:35 BW toch intreedt. 
    
    
      5.6.	Het verweer dat Bizner haar zorgplicht ten aanzien van beide leningen heeft geschonden faalt eveneens. Weliswaar rust op haar als financiële bank een bijzondere zorgplicht die ertoe strekt particuliere wederpartijen te beschermen tegen eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht (vgl. HR 5 juni 2009, LJN: BH2815). Het betoog van [gedaagde] dat die zorgplicht is geschonden omdat de eerste lening op te eenvoudige wijze is verstrekt, treft echter geen doel, nu dit wordt weersproken door een overzicht dat door Bizner in verband met de comparitie in het geding is gebracht en waarop alle leningaanvragen van [gedaagde] staan geregistreerd. Daaruit blijkt dat een aanvraag tot een lening van € 10.000,- door [gedaagde] eerst tot tweemaal toe door Bizner is afgewezen in verband met een te lage kredietscore. [gedaagde] heeft zijn verweer daarop niet gemotiveerd gehandhaafd. 
      De stelling van [gedaagde] dat Bizner haar zorgplicht ook zou hebben geschonden omdat zij ten aanzien van de tweede lening niet of nauwelijks heeft geverifieerd of [gedaagde] degene is geweest die deze lening heeft aangevraagd, treft evenmin doel. Gebleken is immers dat de leningen alleen met behulp van de aan de identiteit van [gedaagde] gekoppelde BizKey konden worden aangevraagd, zodat op Bizner niet een extra verplichting rustte om de identiteit van de aanvrager (nogmaals) vast te stellen. Verder zijn andere omstandigheden waaruit zou moeten blijken dat Bizner in haar zorgplicht tekort is geschoten, gesteld noch gebleken. 
    
    
    5.7.	De door Bizner gestelde opeisbaarheid van de openstaande bedragen van beide leningen, in totaal € 22.548,38, is dan ook niet genoegzaam door [gedaagde] bestreden, zodat de gevorderde betaling daarvan toewijsbaar is. De daarover gevorderde rente ad € 8.439,58 tot aan 9 juli 2010 is eveneens toewijsbaar. [gedaagde] heeft daartegen namelijk evenmin in toereikende mate verweer gevoerd. 
    
    Ten aanzien van de buitengerechtelijke incassokosten
    
    
      5.8.	Bizner heeft onweersproken gesteld en voldoende onderbouwd dat zij voor 
      € 1.190,- kosten heeft gemaakt ter buitengerechtelijke incasso. Daarnaast wijkt het gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke kosten niet af van de ter zake daarvan aanbevolen tarieven in het Rapport Voorwerk II. De gevorderde betaling daarvan is dan ook toewijsbaar.
    
    
    Ten aanzien van de reeds verrichte betaling
    
    5.9.	Niet is weersproken dat door [gedaagde] alsnog een bedrag van € 1.064,88 is betaald dat in mindering strekt op hetgeen Bizner van [gedaagde] te vorderen heeft.
    
    
      5.10.	De slotsom van het voorgaande is dat de gevorderde hoofdsom van € 37.984,46 
      (€ 4.999,96 + € 1.871,42 + € 22.548,38 + € 8.439,58 + € 1.190,00 - € 1.064,88) toegewezen zal worden. 
    
    
    
    
    
    
    Ten aanzien van de gevorderde rente vanaf 9 juli 2010
    
    5.11.	[gedaagde] heeft geen verweer gevoerd tegen de gevorderde betaling van de overeengekomen rente van 15,35% per jaar over € 27.548,34 (het totaal van de openstaande bedragen van zowel de betaalrekening als de leningen) vanaf 9 juli 2010 tot aan de dag der algehele voldoening. Dit gedeelte van de vordering is derhalve ook toewijsbaar.
    
    Ten aanzien van de proceskosten
    
    5.12.	[gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.
    
    
    6.	Beslissing
    
    De rechtbank,
    
    6.1.	veroordeelt [gedaagde] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Bizner te betalen het bedrag van € 37.984,46 (zegge: zevenendertigduizend negenhonderdvierentachtig euro en zesenveertig eurocent), vermeerderd met de overeengekomen rente van 15,35% per jaar over € 27.548,34 vanaf 9 juli 2010 tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    6.2.	veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Bizner bepaald op € 835,- aan vast recht, € 104,23 aan overige verschotten en op € 1.158,- aan salaris voor de advocaat;
    
    verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. P. Vlaswinkel en in het openbaar uitgesproken op 20 april 2011.?
      2234/1401