ECLI:NL:GHAMS:2018:4106, Gerechtshof Amsterdam, 12-10-2018, 200.223.414/05 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2018-10-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: Ok. Enquête. Ontheffing vereffenaar op eigen verzoek, benoeming nieuwe vereffenaar.

beschikking
    _____________________________________________________________
  
  
    
      GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      ONDERNEMINGSKAMER
    
  
  
    zaaknummer: 200.223.414/05 OK 
  
  
    beschikking van de Ondernemingskamer van 12 oktober 2018
  
  
    inzake
  
  1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
  
    
      NETVALUE B.V., 
    gevestigd te Amsterdam, 
  
  2.	[A],
  wonende te [....] ,
  3.	[B],
  
    	wonende te [....] ,
    
      VERZOEKERS,
    advocaat: mr. T. Spronk, kantoorhoudende te Amsterdam,
  
  
    t e g e n
  
  
    de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      HEPTA G B.V.,
    gevestigd te De Bilt,
    
      VERWEERSTER,
    advocaat: mr. D.M. Lamers, kantoorhoudende te Eindhoven,
  
  
    e n  t e g e n 
  
  
    de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      MEDIAPUB B.V.,
    gevestigd te De Bilt, 
    
      BELANGHEBBENDE,
    advocaat: mr. M. Straus, kantoorhoudende te Amsterdam.  
  
  1. Het verloop van het geding
  
    1.1 De Ondernemingskamer zal partijen en overige (rechts)personen in het navolgende (ook) als volgt aanduiden:
  
  - verzoekers afzonderlijk als	Netvalue, [A] en [B] ;
  		gezamenlijk als	Netvalue c.s.;
  - verweerster als			Hepta G;
  - belanghebbende als		MediaPub.
  
    1.2 Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar het proces-verbaal van het verhandelde ter terechtzitting van 28 november 2013 en naar haar beschikkingen van 24 juli 2014, 30 juli 2014, 11 mei 2017, 3 augustus 2017 en 23 november 2017 in de zaak met nummer 200.131.454/01 OK, haar beschikking van 17 december 2014 in de zaak met zaaknummer 200.131.454/02 OK, haar beschikking van 20 december 2016 in de zaak met zaaknummer 200.131.454/03 OK en haar beschikkingen van 30 april 2018 in de  zaak met zaaknummer 200.223.441/02 en van 14 mei 2018 onder zaaknummer 200.223.414/01.
  
  
    1.3 Bij de beschikkingen van 24 juli 2014 en 30 juli 2014 heeft de Ondernemingskamer - voor zover hier van belang - een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Hepta G vanaf 1 januari 2008 en een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon benoemd teneinde voormeld onderzoek te verrichten. Voorts heeft de Ondernemingskamer bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding, W.R. Küh te Soest (hierna: Küh) benoemd tot bestuurder van Hepta G met doorslaggevende stem en bepaald dat deze bestuurder zelfstandig en als enige bevoegd is Hepta te vertegenwoordigen. 
  
  
    1.4 Bij de beschikking van 3 augustus 2017 heeft de Ondernemingskamer bepaald dat het op 2 augustus 2017 van de onderzoeker ontvangen verslag met bijlagen van het in 1.3 bedoelde onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Hepta G ter griffie van de Ondernemingskamer ter inzage ligt voor belanghebbenden.
  
  
    1.5 Bij de beschikking van 30 april 2018 heeft de Ondernemingskamer het verzoek van MediaPub afgewezen om, kort samengevat,  Küh te ontheffen van zijn taken en verantwoordelijkheden als bestuurder van Hepta G.
  
  
    1.6 Bij de beschikking van 14 mei 2018 heeft de Ondernemingskamer, kort samengevat, verstaan dat uit het verslag van onderzoek blijkt van wanbeleid van Hepta G, waarvoor  Netvalue B.V., [A] en MediaPub B.V. verantwoordelijk zijn, MediaPub ontslagen als bestuurder van Hepta G, de benoeming van Küh als tijdelijk bestuurder van Hepta G gehandhaafd, Hepta G ontbonden en Küh benoemd tot vereffenaar van Hepta G. 
  
  
    1.7 Bij brief van 6 september 2018 heeft Küh verzocht te worden ontheven van zijn taken als vereffenaar. 
  
  
    1.8 Bij e-mail van 25 september 2018 heeft mr. Spronk namens Netvalue c.s. de Ondernemingskamer bericht geen commentaar te zullen leveren op het verzoek van Küh.
  
  
    1.9 Mr. Straus heeft namens MediaPub bij verweerschrift, ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer per post en per e-mail van 26 september 2018, de Ondernemingskamer verzocht het verzoek van Küh af te wijzen en hem te veroordelen in de kosten van het geding. Subsidiair heeft MediaPub verzocht [C] (hierna: [C] ) tot vereffenaar van Hepta G te benoemen.
  
  
    
      2De beoordeling van het verzoek 
    
    
      2.1
      Küh heeft ter toelichting op zijn verzoek hem van zijn taken als vereffenaar van Hepta G te ontheffen, kort samengevat, het volgende naar voren gebracht. Het is Küh niet mogelijk gebleken een deugdelijke (administratieve) organisatie binnen Hepta G op te zetten. Het ontbreekt aan (voldoende) informatie ten aanzien van allerlei onderwerpen. De uitgaven en inkomsten lopen al sinds maart 2017 buiten Hepta G om waardoor de vennootschap geen liquiditeiten ontvangt om de verschillende adviseurs te betalen. Hepta G heeft een schuld van circa € 80.000 uitstaan waaronder een schuld van EUR 18.000 aan Küh en € 9.000 aan de door Küh ingeschakelde financieel specialist [D] .  Liquide middelen zijn vrijwel afwezig. Tijdens de algemene vergadering van 15 augustus 2018 zijn de geschilpunten tussen partijen besproken en heeft Küh te kennen gegeven dat voor de vereffening onvoorwaardelijk € 150.000 ter beschikking dient te worden gesteld, voor betaling van oude schulden en toekomstige kosten. Er is na de beschikking van de Ondernemingskamer van 14 mei 2018, waarin wanbeleid is vastgesteld en Hepta G is ontbonden, een kort geding procedure gestart bij de rechtbank Midden-Nederland, terwijl Hepta G geen geld heeft voor een advocaat. Een oplossing in der minne is niet mogelijk, de gerechtelijke procedures worden voortgezet, er komt geen geld meer binnen en de adviseurs en ook Küh worden niet meer betaald.
      
    
    
      2.2
      MediaPub heeft het volgende aangevoerd. Küh heeft zich naar de mening van MediaPub niet tot het uiterste ingespannen om de situatie binnen Hepta G op te lossen. Zo heeft hij zich niet dan wel tegenstrijdig uitgelaten over de vorderingen van MediaPub dan wel Hepta G op Netvalue, [A] en [B] . Het financieel overzicht, dat dient als uitgangspunt voor de ontbinding en vereffening van het vermogen van Hepta G, stemt niet overeen met de huidige financiële situatie van Hepta G: diverse betalingen aan en van Hepta G zijn hierin niet verwerkt. Ook de door Küh opgestelde jaarrekeningen stemmen niet overeen met de debiteuren- en crediteurenlijst, terwijl deze lijst wel wordt gebruikt om een liquidatiebalans van Hepta G op te stellen. Het is noodzakelijk dat Küh  een accurate balans opstelt en  een juiste financiële weergave van het vermogen van Hepta G geeft. De huidige financiële toestand is mede door toedoen van Küh ontstaan doordat hij niet in 2014/2015 naar de kritische geluiden van klanten van Hepta G heeft geluisterd. Ook heeft Küh ervoor gekozen het contract van L’Oréal niet door Hepta G te laten overnemen en is dat contract beëindigd terwijl het voor ondertekening gereed lag. Hierdoor is Hepta G inkomsten misgelopen. MediaPub heeft in februari 2018 al aan Küh verzocht een algemene vergadering bijeen te roepen om de financiering/funding van Hepta G te bespreken. De vergadering is niet bijeengeroepen en het voorstel van MediaPub om Hepta G te financieren, middels uitgifte van aandelen, is door Küh ongemotiveerd verworpen. De overige aandeelhouders zijn niet gedwongen om te participeren in deze financiering. MediaPub is van mening dat Küh  al voor de beschikking van 14 mei 2018 voor financiering van Hepta G had kunnen zorgdragen en het gaat niet aan dat hij Hepta G zonder  financiële verantwoording (een juiste jaarrekening en balans) achterlaat. Küh heeft eerder een mogelijkheid gehad om terug te treden; die heeft hij niet genomen. Hij dient nu dan ook aan te blijven. Küh dient de beleidskeuzes binnen Hepta G te heroverwegen, alsnog gebruik te maken van de middelen die voor de financiering van de vennootschap nodig zijn en een inspanning te leveren juiste financiële cijfers aan te leveren een aan de aandeelhouders voor te leggen. Het verzoek van Küh om EUR 150.000 beschikbaar te stellen voor de vereffening is afgewezen aangezien er geen inzage werd verschaft in de werkzaamheden en de daarmee gemoeide tijdsbesteding en kosten. Hepta G is er niet mee gediend dat in deze fase een andere bestuurder/vereffenaar wordt benoemd, die onbekend is met de toestand en stand van zaken omtrent Hepta G. Een mogelijkheid zou zijn dat Küh zich laat ondersteunen door een deskundige, bijvoorbeeld door [C] te benoemen als mede-vereffenaar. Küh kan dan als vereffenaar terugtreden nadat de verantwoording van de financiële toestand van Hepta G juist en correct in een nieuw opgestelde jaarrekening en balans is verwerkt. Indien de Ondernemingskamer het verzoek van Küh toewijst, verzoekt MediaPub [C] als vereffenaar te benoemen, met een transitieperiode voor een deugdelijke overdracht aan [C] .
      
    
    
      2.3
      De Ondernemingskamer overweegt als volgt.
      
    
    
      2.4
      
        De Ondernemingskamer heeft Hepta G bij beschikking van 14 mei 2018 – welke beschikking inmiddels onherroepelijk is – ontbonden en daartoe onder meer overwogen:
        - dat er geen enkel zicht is op normalisering van de verhoudingen tussen partijen;
        - dat partijen er al jarenlang niet in slagen hun onderlinge geschillen op te lossen, orde op zaken te stellen in de onduidelijke verhoudingen met de vennootschappen in Wit-Rusland en rond de Kaukasus en te komen tot een ontvlechting van hun belangen zoals partijen sinds het einde van de relatie tussen [E] en [F] beogen;
        - dat de besluitvorming van Hepta G op alle niveaus nog altijd is verstoord, waardoor een blijvende impasse is ontstaan tussen enerzijds meerderheidsaandeelhouder MediaPub en anderzijds Netvalue, [A] en [B] met gezamenlijk een substantieel minderheidsbelang;
        - dat Hepta G is al lange tijd niet of nauwelijks in staat is als vennootschap te functioneren en dat er geen zicht op verbetering op afzienbare termijn is;
        - dat noch de onderzoeker noch tijdelijk bestuurder Küh erin is geslaagd de activiteiten van Hepta G uit het verleden voldoende te identificeren en de administratie te ordenen, terwijl de vennootschap thans al geruime tijd geen inkomsten meer genereert en ieder toekomstperspectief ontbreekt.
        Uit bovenstaande overwegingen en de overwegingen in de beschikking van 14 mei 2018 over de verantwoordelijkheid voor het wanbeleid, volgt dat de deplorabele toestand waarin Hepta G zich bevond ten tijde van de ontbinding is terug te voeren op de verstoorde verhoudingen tussen partijen en niet is veroorzaakt door Küh. De Ondernemingskamer ziet, tegen deze achtergrond, in de omstandigheid dat Küh niet een zodanige sanering van Hepta G heeft kunnen bewerkstelligen dat ontbinding kon worden voorkomen, geen aanwijzing dat hem iets te verwijten is.
      
      
    
    
      2.5
      Reeds omdat Küh daarom heeft verzocht, zal de Ondernemingskamer diens verzoek om uit de functie van vereffenaar van Hepta G ontheven te worden inwilligen. 
      
    
    
      2.6
      De Ondernemingskamer constateert dat de vereffening van de vennootschap bemoeilijkt wordt door een gebrek aan financiële middelen, terwijl de aandeelhouders niet bereid zijn gebleken op aanvaardbare voorwaarden middelen ter beschikking te stellen ter delging van de kosten van de vereffening. Er zijn meerdere schulden waaronder aan Küh en aan adviseurs. De aandeelhouders en voormalige bestuurders stellen geen, althans onvoldoende informatie beschikbaar, en er is geen deugdelijke administratie. Gelet op een en ander ligt het op de weg van de te benoemen vereffenaar om te bezien of er nog te vereffenen baten aanwezig zijn, dan wel de vereffening bij gebreke daarvan moet eindigen.
      
    
    
      2.7
      De Ondernemingskamer zal, mede gelet op de continue onderlinge strijd tussen de aandeelhouders, een onafhankelijke derde tot vereffenaar benoemen, zijnde mr. B.J. Tideman te Delft.
      
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      ontheft W.R. Küh te Soest uit de functie van vereffenaar van Hepta G B.V., zoals bedoeld in de beschikking van 14 mei 2018 in deze zaak; 
    
    
    
      benoemt mr. B.J. Tideman te Delft tot vereffenaar van Hepta G B.V.;
    
    
    
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. A.J. Wolfs, en mr. J.M. de Jongh, raadsheren, prof. drs. E. Eeftink RA en drs. C. Smits-Nusteling RC, raden, in tegenwoordigheid van mr. H.H.J. Zevenhuijzen, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 12 oktober 2018.