ECLI:NL:RBZLY:2005:AU9122, Rechtbank Zwolle-Lelystad, 28-11-2005, 291030 HA 05-835
Rechtbank Zwolle-Lelystad — Uitspraak 
Datum: 2005-11-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: kantonzaak. ontbinding arbeidsovereenkomst met notarisklerk die doorgaat met (bemiddeling bij) handel in onroerend goed, ondanks eerdere waarschuwing van notaris om dat na te laten.

RECHTBANK ZWOLLE – LELYSTAD
    
    sector kanton – locatie Zwolle
    
    
      zaaknr.	: 291030 HA VERZ 05-835
      datum	: 28 november 2005
    
    
    Beschikking op een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst
    
    in de zaak van:
    
    
      de besloten vennootschap VOILÀ TOUT B.V.,
      gevestigd en kantoorhoudende te Hattem,
      verzoekende partij, 
      gemachtigde mr. J. Possel, advocaat te Zwolle,
    
    
    tegen
    
    
      [VERWEERDER],
      wonende te [woonplaats],
      verwerende partij, verder te noemen: “[verweerder]”, 
      gemachtigde mr. M.J.W. Kruyskamp, werkzaam bij Stichting Univé Rechtshulp te Assen. 
    
    
    
    
    De procedure
    
    
      De kantonrechter heeft kennis genomen van:
      - het verzoekschrift d.d. 28 september 2005 met aangehechte producties;
      - het verweerschrift d.d. 15 november 2005 met aangehechte producties;
      - de door verzoekster bij brief van 16 november 2005 nadere ingezonden producties en
      - de door verzoekster ter zitting overgelegde nadere productie.
    
    
    
      De mondelinge behandeling is gehouden op 21 november 2005. Verschenen zijn:
      - namens de verzoekster mr. [B], vergezeld van mr. Possel, en
      - [verweerder], vergezeld van mr. Kruyskamp.
    
    
    Het geschil
    
    Verzoekster heeft verzocht om ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [verweerder] wegens gewichtige redenen zonder toekenning van een vergoeding.  
    
    [verweerder] heeft zich verzet tegen een ontbinding en aangevoerd dat, indien desondanks tot een ontbinding wordt gekomen, aan hem een vergoeding naar billijkheid dient te worden toegekend, te berekenen aan de hand van de kantonrechtersformule op een bedrag van € 98.697,20 bruto. 
    
    Vaststaande feiten
    
    
      Tussen partijen staat als gesteld en erkend dan wel niet (voldoende) gemotiveerd betwist, mede op grond van de overgelegde en in zoverre niet bestreden bescheiden, het volgende vast:
      a. Verzoekster is de vennootschap waarin mr. [B] zijn praktijk als notaris te Hattem uitoefent. Verzoekster zal verder worden geduid als “[B]”.
    
    
    b. [verweerder], geboren op [datum] is op [datum] als notarisklerk bij [B] in dienst getreden. Het laatst verdiende salaris bedraagt € 4.040,00 bruto per maand, exclusief 8% vakantietoeslag.
    
    c. [verweerder] heeft de opleiding voor klerken voltooid en is uit dien hoofde op de hoogte met de voor het notariaat geldende regelgeving en beroeps- en gedragsregels.
    
    d. Bij brief van 10 april 2003 heeft [B] aan [verweerder] meegedeeld dat hij haars inziens betrokken is geweest bij de handel in onroerende zaken, dat dit soort activiteiten niet verricht mogen worden door medewerkers van een notariskantoor omdat zulks in strijd is met de beroepsregels en het kantoor in ernstige mate kan schaden, dat [verweerder] daarvoor een waarschuwing ontvangt en dat bij een herhaling tot een ontbinding van de arbeidsrelatie zal worden overgegaan. 
    
    e. Bij brief van 19 augustus 2005 is [B] door de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie, verder te noemen: “de KNB”, onder verwijzing naar een tweetal websites en een uittreksel uit het handelsregister, erop gewezen dat haar ter ore is gekomen dat [verweerder] actief is als makelaar en dat daardoor [B]’s onafhankelijkheid en de onpartijdigheid in het geding is en is [B] meegedeeld dat [verweerder] zijn activiteiten dient te staken. [B] is van het een en ander een paar dagen eerder telefonisch door de KNB op de hoogte gebracht.
    
    f. Bij emailbericht d.d. 18 augustus 2005 om 16.40 uur heeft [C] op verzoek van [B] aan [verweerder] verzocht hem te informeren over mogelijke panden in een straal van 15 kilometer om Kampen, zulks in verband met een oriëntatie daarop. [verweerder] heeft op dat bericht om 18.17 uur geantwoord: Heb uw e-mail in goede orde ontvangen. Zodra ik in de gelegenheid ben zal ik u informeren over de te koop staande panden tot een maximum van € 500.000 in de regio Kampen. Ik zal u gaarne van [dient; lees:] dienst willen zijn.
    
    g. Op zaterdag 3 september 2005 heeft [B] [verweerder] geconfronteerd met haar vermoeden dat [verweerder] opnieuw actief is geweest als makelaar. [verweerder] heeft dat ontkend, waarna hij door [B] met onmiddellijke ingang op non-actief is gesteld. [B] heeft dit bij brief van 5 september 2005 aan [verweerder] bevestigd.
    
    h. [verweerder] heeft zijn per 5 september 2005 de sinds 1 januari 2002 bestaande inschrijving van zijn eenmanszaak “Makelaardij [verweerder] o.z.” bij het handelsregister door laten halen. 
    
    i. [B] heeft na de op non-actiefstelling van [verweerder] in de door hem op het werk gebruikte computer een aantal opgeslagen brieven van 2004 en 2005 gevonden die uitgaan van een betrokkenheid van [verweerder] in privé bij grond en /of panden. 
    
    j. mw. [A], werkzaam als makelaar bij Bramer Woningmakelaars te Zwolle heeft in november 2005 schriftelijk verklaard - samengevat - dat zij begin 2005 is gebeld door [verweerder] namens aspirant-kopers met de vraag of er nog te onderhandelen viel over de prijs van een woning die zij als verkopend makelaar in de aanbieding had en dat de daarna met [verweerder] gevoerde onderhandelingen met succes zijn afgerond.
    
    
      k. [verweerder] heeft zich op 27 september 2005 bij [B] arbeidsongeschikt gemeld.
      Standpunten van partijen
    
    
    [B] heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat [verweerder], ondanks een eerder uitdrukkelijk verbod daartoe, activiteiten als makelaar heeft ontplooid, hetgeen in strijd is met het ingevolge artikel 17 van de Wet op het notarisambt geldende gebod dat het ambt van notaris in onafhankelijkheid uitgeoefend dient te worden, waarmee in strijd moet worden geacht het optreden als bemiddelaar bij de koop en verkoop van onroerende zaken, zoals ook nog eens vastgelegd in artikel 13 van de Verordening beroeps- en gedragsregels voor het notarisambt. Nu [verweerder] ondanks een eerdere waarschuwing, zijn activiteiten als makelaar heeft voortgezet, heeft hij de goede naam van het kantoor geschaad en is hij het vertrouwen van [B] onwaardig geworden. Van [B] kan dan ook niet langer gevergd worden de overeenkomst voort te zetten, zodat deze dient te worden ontbonden. Aangezien de ontstane situatie enkel aan [verweerder] is te wijten, is er geen grond voor toekenning van een vergoeding, aldus [B]. 
    
    [verweerder] heeft, onder betwisting van hetgeen [B] heeft aangevoerd, zich tegen een ontbinding verzet. Hij heeft daartoe het volgende aangevoerd. Hij heeft weliswaar bij de handelsregister ingeschreven gestaan als makelaar doch er is geen sprake van dat hij feitelijk activiteiten daartoe heeft ontplooid. Slechts in een beperkt aantal gevallen is hij familieleden en bekenden, voornamelijk uit IJsselmuiden, behulpzaam geweest en heeft hij hen van adviezen voorzien. In geen geval heeft hij voor zijn inspanningen een beloning ontvangen. Het is juist [B] geweest die van zijn inspanningen heeft geprofiteerd doordat zijn kennissen via het kantoor aktes lieten passeren. Het is onjuist dat schade aan het kantoor is toegebracht. Op het emailbericht van de familie [C] heeft hij slechts gereageerd met de bedoeling om hen met een makelaar in Kampen of IJsselmuiden in contact te brengen. Het is [B] geweest die onzorgvuldig heeft gehandeld door hem pas kort voor zijn vakantie aan te spreken en door het verzoek van de familie [C] te orkestreren. Hij heeft altijd naar behoren gefunctioneerd. Het dienstverband heeft nimmer aanleiding gegeven voor serieuze klachten. Er is dan ook geen grond voor ontbinding, te minder gezien de gevolgen die een ontslag voor hem zouden hebben. Indien desondanks tot een ontbinding wordt gekomen, dient aan hem een vergoeding te worden toegekend, te berekenen op basis van de kantonrechtersformule, onder toepassing van de factor C op 1,5, ofwel op een bedrag van € 98.697,20 bruto.
    
    De beoordeling
    
    
      1.
      De arbeidsongeschiktheid van [verweerder] staat niet aan een toewijzing van het verzoek van [B] in de weg nu dat verzoek, blijkens het door partijen gevoerde debat, niet in verband staat met die ongeschiktheid. Overigens is niet gebleken dat het verzoek verband houdt met het bestaan van enig ander verbod tot opzegging van de arbeidsovereenkomst. 
    
    
    
      2.
      Bij de behandeling van het verzoek is naar het oordeel van de kantonrechter toereikend komen vast te staan dat de verstandhouding tussen partijen zodanig ernstig en duurzaam verstoord is geraakt dat een zinvolle en vruchtbare voortzetting van de arbeidsovereenkomst niet meer tot de reële mogelijkheden moet worden geacht. 
    
    
    
      2.1
      Hierbij is in het bijzonder acht geslagen op de omstandigheid dat [verweerder] als notarisklerk een zelfstandige en verantwoordelijke functie heeft waarin een notaris als mr. [B] een zeker vertrouwen te stellen heeft en zij als zodanig nauw met elkaar samenwerken en dat [B] ter zake met nadruk heeft verklaard dat zij het vertrouwen in een zinvolle voortzetting en dito samenwerking heeft verloren. Tevens is daarbij in aanmerking genomen dat [verweerder] vanaf 5 september 2005 geen werkzaamheden meer voor [B] heeft verricht en dat hij niet tegen zijn op non-actiefstelling is opgekomen. Een en ander wordt aangemerkt als een zodanige wijziging van de omstandigheden dat deze een gewichtige reden vormt voor ontbinding. Een en ander leidt ertoe dat de kantonrechter het voornemen heeft om de arbeidsovereenkomst per 1 december 2005 te ontbinden. 
    
    
    
      2.2
      In de leeftijd van [verweerder], de duur van het dienstverband, de ernstige gevolgen van een ontslag of de overige persoonlijke omstandigheden, afzonderlijk of in onderlinge samenhang bezien, schuilt, gelet op hetgeen hierna wordt overwogen, geen reden om van een ontbinding van de arbeidsovereenkomst af te zien. 
    
    
    
      3.
      Anders dan door [verweerder] is aangevoerd, moet worden gebillijkt dat [B] het vertrouwen in hem heeft verloren. 
    
    
    
      3.1
      [verweerder] moet, gezien zijn opleiding tot notarisklerk en zijn langjarige ervaring als klerk, ervan op de hoogte worden geacht dat een notaris ingevolge voor hem geldende regelgeving zijn ambt in onafhankelijkheid en onpartijdigheid dient te vervullen en dat zich daarmee niet verdraagt - bijvoorbeeld - het handelen in onroerende zaken of het bemiddelen daarin. Zo dit krachtens die regelgeving al niet geldt voor de medewerkers van een notaris als [verweerder], staat daarenboven vast dat [B] hem expliciet bij brief van 10 april 2003 heeft verboden betrokken te zijn bij de handel in roerende zaken, zulks op straffe van een beëindiging van de arbeidsrelatie. Zo’n verbod moet, gezien de voor het rechtsverkeer en een notaris op het spel staande belangen, worden gebillijkt.
    
    
    
      3.2
      Het is voldoende aannemelijk geworden dat [verweerder] ook na april 2003 zijn nevenactiviteit als makelaar heeft voortgezet. 
    
    
    Hij heeft immers geen aanleiding gezien om zijn inschrijving ter zake in het handelsregister door te halen, terwijl hij daarvoor jaarlijks een vergoeding is verschuldigd. Voorts staat vast dat hij als zodanig is vermeld geworden op een tweetal websites aangaande makelaardij. Aan zijn stelling dat hij van die vermeldingen niet op de hoogte is geweest, kan geen geloof worden gehecht. 
    
    Tevens staat vast dat [verweerder] is ingegaan op een verzoek van - in dit geval - de familie [C], als vermeld in sub f. Dat hij met zijn antwoord heeft bedoeld te verwoorden dat hij hen op  korte termijn de naam van een andere makelaar zal aanreiken omdat hij feitelijk niet actief was, zoals [verweerder] stelt, kan, gelet op zijn expliciete bewoordingen, niet serieus worden genomen. Met dit antwoord is tevens ontkracht het verweer van [verweerder] dat hij alleen aan familieleden, vrienden en bekenden in en om IJsselmuiden ter zake “vriendendiensten” zou leveren, nog daargelaten of die “vriendendiensten” zich laten verdragen met enerzijds het door [B] opgelegde verbod en anderzijds zijn affichering als beroepsmatige makelaar.
    
    [verweerder] heeft erkend dat hij namens aspirant-kopers contact heeft opgenomen met mw. [A], verkopend makelaar te Zwolle, en dat tussen hen is gesproken over een specifiek pand en de daarvoor te betalen prijs. Dat hij vervolgens niet heeft onderhandeld namens die aspirant-kopers, zoals hij thans stelt, wordt weersproken door de verklaring van mw. [A]. Zonder bijkomende feiten en omstandigheden valt niet in te zien dat zij dienaangaande een onjuiste verklaring zou geven, zodat de kantonrechter uitgaat van de juistheid daarvan. 
    
    Tot slot moet worden vastgesteld dat [verweerder] onweersproken heeft gelaten dat [B] op de door hem gebruikte werkcomputer een aantal brieven heeft gevonden waaruit zijn betrokkenheid blijkt bij drietal andere (mogelijke) transacties omtrent grond dan wel panden. Met name uit zijn aan een (andere) makelaar gerichte brief d.d. 12 november 2004 omtrent de mogelijke verwerving van een (voormalig) supermarktpand te Hattem blijkt duidelijk dat [verweerder] zich heeft ingespannen als handelaar dan wel bemiddelaar. In die brief maakt hij immers melding van “het met z’n vieren om de tafel zitten”, bespreekt hij een aantal (mogelijke) bedingen in een te sluiten overeenkomst en spreekt hij uit dat het zijns inziens verstandig is dat hetgeen is afgesproken schriftelijk wordt vastgelegd om te voorkomen dat zij “wellicht naast de pot zouden kunnen piesen”. [verweerder] heeft niet bestreden dat daarmee werd gedoeld op de voor de makelaars-inspanningen te ontvangen vergoeding.
    
    
      3.3
      Een en ander wettigt de conclusie dat [verweerder] met zijn handelen als hierboven omschreven op ernstige wijze is tekort geschoten in de op zijn rustende verplichtingen als notarisklerk om zich van dergelijk handelen te onthouden. Hierbij klemt te meer dat [verweerder], ondanks daartoe expliciet door mr. [B] bevraagd op 3 september 2005, aan hem geen opening van zaken heeft gegeven.  
    
    
    
      4.1
      De door [verweerder] genoemde gevreesde terugval in werk in het notariaat en een daaruit voor hem mogelijk voortvloeiend ontslag kan, nog daargelaten dat [B] die terugval heeft bestreden, geenszins een rechtvaardiging vormen voor het negeren van zijn verantwoordelijkheden jegens [B], zoals hierboven verwoord.
    
    
    
      4.2
      Anders dan [verweerder] betoogt, staat aan dat verlies aan vertrouwen niet in de weg dat [B] [verweerder] medio augustus 2005 via de familie [C] heeft laten testen. Buiten discussie is immers dat [verweerder] zelf voor die test is gezakt en dat  daardoor slechts [B] het door de KNB aangedragen vermoeden bevestigd zag. 
    
    
    
      4.3
      Dat [B] het door de KNB kennisgegeven vermoeden niet onmiddellijk bij [verweerder] aan de orde heeft gesteld, maakt het voorgaande evenmin anders. Aan [B] kan immers bezwaarlijk worden tegengeworpen dat zij dat vermoeden wilde verifiëren en zich vervolgens korte tijd wilde beraden na de voor [verweerder] negatieve uitkomst van die controle alvorens hem met het een en ander te confronteren. 
    
    
    
      4.4
      Tot slot is het - overigens niet onderbouwde - verweer van [verweerder] dat hij uit zijn inspanningen geen inkomen heeft genoten, zonder succes opgeworpen. Dat is allereerst, gezien hetgeen in de laatste alinea van r.o. 3.2 is overwogen, kennelijk wel zijn doel geweest. Voorts doet dat - indien juist – niets af aan de structurele overtreding van dat verbod.
    
    
    
      5.
      Nu de ontbindingsgrond in overwegende mate aan [verweerder] is te wijten, is er geen reden om aan hem ten laste van [B] een vergoeding naar billijkheid toe te kennen, te minder aangezien hij vanaf 5 september 2005 van het verrichten van zijn arbeidsprestatie is vrijgesteld onder behoud van zijn salaris. 
    
    
    
      6.
      Aangezien aan de uit te spreken ontbinding geen vergoeding ten laste van [B] wordt verbonden, behoeft haar geen termijn te worden vergund om het verzoek in te trekken.
    
    
    
      7.
      Er is voldoende aanleiding om de proceskosten tussen partijen te compenseren.
    
    
    De beslissing
    
    De kantonrechter:
    
    - ontbindt de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst en bepaalt dat deze eindigt op 1 december 2005; 
    
    -	compenseert de kosten van het geding in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    Aldus gegeven door mr. W.F. Boele, kantonrechter, en uitgesproken in de openbare terechtzitting van 28 november 2005, in tegenwoordigheid de griffier.