ECLI:NL:GHARL:2019:9235, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 29-10-2019, 200.254.652
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2019-10-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Wijziging gezag. Verzoek in hoger beroep (eenoudergezag in plaats van gezamenlijk gezag) alsnog toegewezen. 1:253n BW.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.254.652
      (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 449505)
    
    
    
      
        beschikking van 29 oktober 2019
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [verzoekster]
        ,
      wonende te [A] ,
      verzoekster in hoger beroep,
      verder te noemen: de moeder,
      advocaat: mr. I.P.J. van den Heuvel-Beerens te Vleuten (gemeente Utrecht),
    
    
    
      en
    
    
    
      
        
          [verweerder]
        ,
      wonende te [B] ,
      verweerder in hoger beroep,
      verder te noemen: de vader,
      advocaat: mr. M.F.B. Hersman te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikkingen van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 19 februari 2018 en 16 november 2018, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het beroepschrift met producties, ingekomen op 15 februari 2019;
        
        
          het verweerschrift, en
        
        
          een journaalbericht van mr. Van den Heuvel-Beerens van 23 augustus 2019 met productie.
        
      
      
    
    
      2.2
      Op 2 september 2019 zijn [de minderjarige1] en [de minderjarige2] verschenen, die buiten aanwezigheid van  partijen en de raad door het hof zijn gehoord.
      
    
    
      2.3
      
        De mondelinge behandeling heeft op 3 september 2019 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten. Namens de raad voor de kinderbescherming (verder: de raad) is [C] verschenen.
        
          3.	De feiten
        
      
      
    
    
      3.1
      Het huwelijk van partijen is [in] 2015 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 25 februari 2015 van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, in de registers van de burgerlijke stand.
      
    
    
      3.2
      Partijen zijn de ouders van: 
      
        
          
            [de minderjarige1] , geboren [in] 2002 te [D] , en
        
        
          
            [de minderjarige2] , geboren [in] 2005 te [D] ,
        
      
      over wie zij gezamenlijk het gezag uitoefenen.
      
    
    
      3.3
      Bij ouderschapsplan, door partijen ondertekend op 22 januari 2015 en aangehecht aan de echtscheidingsbeschikking, zijn partijen een zorgregeling overeengekomen waarbij de kinderen om de week van woensdag tot woensdag bij de vader verblijven en de vakanties bij helfte worden verdeeld.
      
    
    
      3.4
      Bij beschikking van 19 februari 2018 heeft de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, de raad verzocht een onderzoek in te stellen en rapport uit te brengen.
      
    
    
      3.5
      De raad heeft op 24 juli 2018 rapport en advies uitgebracht.
      
    
    
      3.6
      Bij de bestreden, uitvoerbaar bij voorraad verklaarde, beschikking van 16 november 2018 heeft de rechtbank de zorgregeling zoals vastgelegd in het ouderschapsplan gewijzigd, in die zin dat die niet langer geldt, en het verzoek van de moeder te bepalen dat het ouderlijk gezag voortaan alleen aan haar toekomt, afgewezen.
      
      
    
  
  
    
      4De omvang van het geschil
    
    
      4.1
      In geschil is het gezag tussen partijen.
      
    
    
      4.2
      
        De moeder is met drie grieven in hoger beroep gekomen van de beschikking van 16 november 2018 (verder: de bestreden beschikking). De grieven zien op het gezag tussen partijen.
        De moeder verzoekt het hof de bestreden beschikking te vernietigen voor zover daarbij haar verzoek om haar alleen te belasten met het gezag over de kinderen van partijen is afgewezen en bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, alsnog te bepalen dat het gezag over de kinderen voortaan alleen aan haar toekomt en de bestreden beschikking voor het overige te bekrachtigen.
      
      
    
    
      4.3
      De vader voert verweer. Hij verzoekt het hof het verzoek van de moeder om haar alleen te bekleden met het gezag over hun beider kinderen af te wijzen.
      
      
    
  
  
    
      5De motivering van de beslissing
    
    
      5.1
      Ingevolge artikel 1:253n van het Burgerlijk Wetboek kan de rechter op verzoek van de niet met elkaar gehuwde ouders of van een van hen het gezamenlijk gezag beëindigen als nadien de omstandigheden zijn gewijzigd of bij het nemen van de beslissing op grond waarvan het gezamenlijk gezag is ontstaan van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. De rechter kan dan bepalen dat het gezag over een kind aan één van hen toekomt indien:
      
        
          er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of
        
        
          wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
        
      
      
    
    
      5.2
      De moeder stelt dat de kinderen klem of verloren raken als de vader het gezag zal behouden. De vader heeft de kinderen in het verleden verwaarloosd en zowel fysiek als mentaal mishandeld en door zijn gedrag en zijn nalatigheid zijn de kinderen gekwetst, beschadigd en teleurgesteld. Zij voelden zich onveilig en niet verzorgd bij de vader. De kinderen hebben meermalen te kennen gegeven - ook bij de raad - niet meer bij de vader te willen zijn en geen contact meer met hem te willen. Zij hebben geen enkel vertrouwen meer in hun vader en het gaat - nu zij geen contact meer met hem hebben - beter met hen.
      
      
        De communicatie tussen de ouders is niet goed en is vol van wederzijdse teleurstelling en emotie. De moeder is er echter van overtuigd dat zij zich juist actief heeft opgesteld om de vader op een positieve wijze te betrekken in het leven van de kinderen.
        De moeder neemt nu in feite alle zorg- en opvoedingstaken op zich, neemt zelfstandig beslissingen en draagt alleen de verantwoordelijkheid  voor de kinderen, nu de vader sinds de echtscheiding geen enkel initiatief meer heeft genomen. Zij heeft op allerlei manieren getracht de kinderen en de vader te helpen. Zij heeft het verdriet en boosheid van de kinderen moeten meemaken en zij heeft de kinderen getroost en gesteund zonder de vader als vader af te vallen.
        Het belang van de kinderen is er niet mee gediend dat de vader het gezag over hen behoudt. De kinderen hebben daar een zeer negatief gevoel bij en zij hebben daar in het dagelijks leven ook aantoonbaar last van.
        Sinds het contact met de vader is gestopt merken betrokkenen om hen heen (zoals de school) dat het beter met de kinderen gaat.
        Dit is op zichzelf erg verdrietig maar de moeder is blij dat de kinderen weer gelukkig zijn en goed functioneren.
        Een verzoek tot wijziging van het gezag is voor de moeder kiezen uit twee kwaden. De moeder doet dit verzoek omdat zij ervan overtuigd is dat dit het beste voor de kinderen is. De vader is en blijft de vader van de kinderen en dat zal zij positief blijven benadrukken. Een toewijzing van haar verzoek zal tot gevolg hebben dat de stress bij de kinderen zal verminderen en dat meer ruimte zal ontstaan om op ongedwongen wijze over de vader te denken en hopelijk het contact met hem te laten herleven, aldus nog steeds de moeder.
      
      
    
    
      5.3
      
        De vader voert aan dat hij heel veel van zijn kinderen houdt en dat hij het verschrikkelijk vindt dat het contact tussen hem en zijn beide kinderen is verstoord.
        Hij wil niet meewerken aan het totaal verbreken van het contact en wil ten minste kenbaar maken dat zijn deur voor beide kinderen altijd open staat. Hij voelt zich machteloos en is zeer ongerust over de ontwikkeling en de toekomst van de kinderen. Hoewel hij niet stelt altijd een voorbeeldige vader te zijn geweest, is het absoluut niet zo dat hij zich zozeer ten opzichte van de jongens heeft misdragen en dat de extreem felle afwijzing van hun vader daardoor verklaard zou kunnen worden. Zaken worden opgeblazen en uit hun verband getrokken.
        De argumenten van de moeder snijden geen hout. De kinderen dreigen niet klem of verloren te raken. De ouders hebben in het verleden bewezen wel degelijk goed te kunnen communiceren. Het feit dat de kinderen niet bij hem willen zijn impliceert niet automatisch dat hij het gezag niet kan hebben.
        De vader heeft tijdens de procedure in eerste aanleg zijn verzoek tot het vaststellen van een omgangsregeling juist laten vallen omdat hij de jongens niet wilde dwingen tot contact. Hij heeft zich tot dusver nooit verzet tegen verzoeken van de moeder met betrekking tot te nemen gezagsbeslissingen en heeft nog nooit een voorstel van de moeder (verhuizing, school, vakantie) afgewezen. Hij ziet niet in waarom contact tussen de moeder en hem zou moeten leiden tot stress bij de kinderen.
        De vader heeft de indruk dat de moeder hem geheel uit het leven van de kinderen wil bannen. Hij wil echter op de hoogte blijven van het wel en wee van de kinderen, in ieder geval van [de minderjarige2] die nog een aantal jaren minderjarig is. De enige manier om dat te verzekeren lijkt de handhaving van het gezamenlijk gezag, omdat hij er geen enkel vertrouwen in heeft dat de moeder zich van haar informatieplicht zal kwijten als haar gezag een eenhoofdig gezag is geworden. Hij ziet dat de kinderen fel tegen een contact met hem zijn en hij begrijpt dat dwang bij kinderen van deze leeftijd zinloos is. Hij voelt zich machteloos in deze situatie maar wil niet meewerken aan het doorsnijden van alle banden tussen hem en de kinderen. Hij is en blijft hun vader en hij wil de deur voor de kinderen openhouden. Hij vreest dat een beslissing zoals door de moeder verzocht voor de kinderen zal overkomen als een bevestiging van het feit dat hij als vader terzijde moet worden geschoven door alle contact met hem te verbreken, aldus nog steeds de vader.
      
      
    
    
      5.4
      
        De raad constateert en adviseert in zijn rapport van 24 juli 2018 met betrekking tot het gezag:
        
          “Een wijziging in het gezag komt niet tegemoet aan de belangen van [de minderjarige2] en [de minderjarige1] , omdat er naar de mening van de raad onvoldoende feitelijke gronden zijn voor wijziging van het gezamenlijke gezag naar eenhoofdig gezag van moeder. De wens van de kinderen (en in mindere mate moeder) om vader uit hun leven te bannen vindt de raad onvoldoende grond. Niet gebleken is dat vader zaken in het belang van de kinderen tegenhoudt of anderszins misbruik maakt van zijn gezag. Evenmin ziet de raad reden waarom ouders niet in staat zouden kunnen zijn om op zakelijke basis contact met elkaar te onderhouden. Het behouden van gezag biedt vader de mogelijkheid om, hoewel op afstand, betrokken te blijven in het leven van de kinderen en zicht te houden op hun ontwikkeling. Gezag bij beide ouders impliceert wel dat moeder vader zal moeten informeren over de ontwikkeling van de kinderen. De raad ziet hiertoe voldoende mogelijkheden.”
        
        De raad heeft ter mondelinge behandeling in hoger beroep zijn eerder gegeven advies gehandhaafd: de raad ziet nog steeds onvoldoende gronden om tot éénoudergezag over te gaan.
      
      
    
    
      5.5
      
        Het hof stelt voorop dat partijen het er beiden over eens zijn dat de vader tot dusver aan alle beslissingen die in het kader van het gezag over de kinderen moesten worden genomen heeft meegewerkt en daaraan niet in de weg heeft gestaan.
        Gebleken is echter dat als de moeder de vader voor een gezagsbeslissing moet raadplegen en de moeder de kinderen daarvan op de hoogte stelt, dit veel stress, verdriet en boosheid bij de kinderen veroorzaakt.
        
          [de minderjarige2] raakt alleen al geëmotioneerd door het feit dat de vader deel uitmaakt van zijn leven; hij reageerde in zijn gesprek bij het hof boos en heftig geëmotioneerd toen hem gevraagd werd naar de vader. Hij heeft verklaard dat hij de vader niet wil zien of spreken en niet wil dat de vader beslissingen over hem neemt, want hij is erg boos op hem, dit gelet op de dingen die in het verleden gebeurd zijn.
        Ook [de minderjarige1] heeft verklaard niet te willen dat de vader nog beslissingen over hem neemt.
        Hij heeft in het gesprek met het hof verklaard dat hij, nu hij zijn schoolopleiding heeft afgerond, een tussenjaar heeft genomen omdat hij pertinent niet wil dat de vader weet waar en wat hij gaat studeren.
        Gelet op het vorenstaande is het hof van oordeel dat, nu de betrokkenheid van de vader bij het nemen van gezagsbeslissingen over hen, de kinderen ernstig emotioneert en stresseert, het voortzetten van het gezamenlijk gezag in strijd moet worden geacht met hun zwaarwegende belangen. Wijziging van het gezamenlijk ouderlijk gezag in één ouder gezag van de moeder is dan ook in het belang van de kinderen noodzakelijk.
        De moeder heeft een informatieverplichting ten opzichte van de vader. Zij heeft verklaard dat zij deze informatieverplichting stipt nakomt - wat de vader niet bestrijdt - en dat zij dat ook zal blijven doen. Het hof heeft de kinderen voorgehouden dat contact met de vader belangrijk is voor hun eigen identiteitsontwikkeling.
        Het hof constateert dat [de minderjarige2] al hulpverlening heeft maar dat voor beide kinderen hulpverlening gericht op ondersteuning is aan te bevelen.
      
      
    
  
  
    
      6De slotsom
    
    
      Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen slagen de grieven van de moeder. Het hof zal de bestreden beschikking, voor zover aan zijn oordeel onderworpen, vernietigen en beslissen als volgt.
    
    
  
  
    
      7De beslissing
    
    
      Het hof, beschikkende in hoger beroep:
    
    
    
      vernietigt de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht van 16 november 2018, voor zover daarbij het verzoek van de moeder te bepalen dat het ouderlijk gezag voortaan alleen aan haar toekomt is afgewezen,
    
    
    
      en in zoverre opnieuw beschikkende:
    
    
    
      bepaalt dat de moeder voortaan alleen belast is met het gezag over [de minderjarige1] en [de minderjarige2] ;
    
    
    
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. J.B. de Groot, A. Smeeïng-van Hees en
      K.A.M. van Os-ten Have, bijgestaan door F.E. Knoppert als griffier, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door mr. A. Smeeïng-van Hees, en is op 
      29 oktober 2019 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.