ECLI:NL:GHAMS:2017:2573, Gerechtshof Amsterdam, 27-06-2017, 200.207.483/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2017-06-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Overheidsaanbesteding. Toepassing van HR 18 november 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2638). Geen andere vernietigingsgronden gesteld of gebleken. De vraag of desondanks de resterende vorderingen kunnen worden toegewezen omdat de tussen de Gemeente en Burgtbouw gesloten realisatieovereenkomst een ontbindende voorwaarde bevat, die de Gemeente mogelijk zou kunnen inroepen indien de vorderingen van De Realisatie in dit geding zouden worden toegewezen, wordt ontkennend beantwoord. Uit met name rov. 3.7.5 van genoemd arrest van de HR  kan niet worden afgeleid dat daartoe ruimte bestaat, gezien het met de wettelijke rechtsbescherming beoogde evenwicht tussen de verschillende betrokken belangen. Ook uitleg van de aanbestedingsleidraad leidt niet tot een ander oordeel.

arrest
    ___________________________________________________________________ _ _
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
    
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 					: 200.207.483/01 SKG
    
    
    
      zaak/rolnummer rechtbank Amsterdam	: C/13/617672 / KG ZA 16-1274 
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 27 juni 2017
      
    
    
    
      inzake 
    
    
    
      
        DE REALISATIE B.V.,
      gevestigd te Laren,
      appellante,
      advocaat: mr. A.J. de Hamer te Amersfoort,
    
    
    
      tegen:
    
    
  
  
    
      1de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE HILVERSUM,
    
      zetelend te Hilversum,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. F. Hoppe te Baarn,
    
    
  
  
    
      2BURGTBOUW B.V.,
    
      gevestigd te Deurne,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. G.R.A.G. Goorts te Deurne.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
    
      Partijen worden hierna De Realisatie, de Gemeente en Burgtbouw (geïntimeerden gezamenlijk ook: de Gemeente c.s.) genoemd.
    
    
    
      De Realisatie is onder aanvoering van grieven bij dagvaarding van 4 januari 2017 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de voorzieningenrechter) van 8 december 2016, onder bovenvermeld zaak/rolnummer gewezen tussen De Realisatie als eiseres, de Gemeente als gedaagde en Burgtbouw als voegende partij.
    
    
    
      Op de dienende dag heeft De Realisatie van grieven gediend overeenkomstig de appeldagvaarding.
    
    
    
      Geïntimeerden hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van antwoord van de Gemeente, met een productie;
    - memorie van antwoord van Burgtbouw. 
    
    
      Partijen hebben de zaak ter zitting van 8 juni 2017 doen bepleiten, De Realisatie door mr. de Hamer voornoemd, de Gemeente door mr. Hoppe voornoemd en Burgtbouw door mr. A. Coppens, advocaat te Deurne, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. De Gemeente heeft nog producties in het geding gebracht.
    
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      De Realisatie heeft geconcludeerd, onder wijziging van haar eis, dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en 
    
    
      I. 	alsnog de Gemeente zal verbieden om de opdracht ter zake de ontwikkeling van Bouwveld 3.5 in het ontwikkelingsgebied Anna’s Hoeve te Hilversum te gunnen aan Burgtbouw, althans de Gemeente zal verbieden een overeenkomst te sluiten met Burgtbouw, althans haar zal verbieden aan de inmiddels tot stand gekomen overeenkomst met Burgtbouw uitvoering te geven, althans haar zal bevelen die overeenkomst met onmiddellijke ingang op te zeggen en de daaraan ten grondslag liggende gunningsbeslissing in te trekken, althans zodanige voorzieningen te treffen als het hof juist acht,
    
    
      II. 	de Gemeente zal gebieden binnen twee dagen na het wijzen van dit arrest de opdracht te gunnen aan De Realisatie op grond van de inschrijving die de Gemeente heeft ontvangen op 26 september 2016, althans De Realisatie alsnog toe te laten tot de aanbestedingsprocedure en haar zal gebieden de inschrijving van De Realisatie alsnog te beoordelen, althans de Gemeente zal gebieden een heraanbesteding uit te schrijven, althans zodanige voorzieningen te treffen als het hof juist acht,
    
    
      III. 	met beslissing over de proceskosten, met nakosten en rente. 
      
      
        De Gemeente en Burgtbouw hebben geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met beslissing over de proceskosten, in het geval van Burgtbouw ook met nakosten en rente.
      
      
      
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      2.1
      De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.8 de feiten opgesomd die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die zijn gebleken uit de niet (voldoende) weersproken stellingen van partijen, komen de feiten neer op het volgende.
      
      
        2.1.1.
         De Gemeente is een Europese openbare aanbestedingsprocedure gestart met betrekking tot de ontwikkeling van de bouwvelden 3.1 en 3.5 in het ontwikkelingsgebied Anna’s Hoeve te Hilversum. De gemeente wil zowel voor bouwveld 3.1 als bouwveld 3.5 een projectontwikkelaar contracteren. Op 22 juli 2016 is de aanbestedingsprocedure “Selectie ontwikkelaar bouwveld 3.1 en 3.5 Anna’s Hoeve” aangekondigd. Er is een aanbestedingsleidraad ter beschikking gesteld (hierna: de Leidraad) op basis waarvan geïnteresseerden konden inschrijven.
        
      
      
        2.1.2.
         In de Leidraad staat voor zover van belang het volgende:
        
      
    
    
      3.5
      
        Bij inschrijving in te dienen documenten
      
      
      
        
          Bij de inschrijving dienen de in deze paragraaf genoemde bescheiden in drievoud (…) ingediend te worden. 
        
        
          (…)
        
        
          Het ontbreken van de genoemde documenten in deze paragraaf kan leiden tot uitsluiting van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure. 
        
        
          (…)
        
        
          4 	Een kopie van het bewijs van lidmaatschap dat is afgegeven door de Stichting Waarborgfonds Koopwoningen (SWK), Woningborg of gelijkwaardig. Het bewijs van lidmaatschap moet geldig zijn op de datum van inschrijving in de onderhavige aanbestedingsprocedure. In geval van een combinatie dient een van de combinanten te beschikken over een dergelijk lidmaatschap. (…)
        
      
      
    
    
      3.7
      
        Gestanddoeningstermijn
      
      
      
        
          De inschrijver dient zijn aanbieding 120 kalenderdagen na de in hoofdstuk 3 genoemde datum van inschrijving gestand te doen. Indien de Gemeente dit schriftelijk verzoekt, zal de Inschrijver deze termijn eenmaal met 30 kalenderdagen verlengen. Aan een zodanig verzoek kan de Inschrijver geen aanspraak op de Opdracht ontlenen. In geval van een kort geding tegen de gunningsbeslissing dient de Inschrijver zijn Inschrijving tot 30 dagen na de rechterlijke uitspraak gestand te doen. 
        
      
      
    
  
  
    
      4Uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen
    
    
      4.1
      
        Inleiding
      
      
      
        
          (…) Indien de inschrijver niet voldoet aan de geschiktheidseisen (…), dan wordt de Inschrijving terzijde gelegd. (…) Ter beoordeling of Inschrijvers hieraan voldoen, dient in eerste instantie het bij de Aanbestedingsleidraad behorende Uniform Europees Aanbestedingsdocument en de daarin genoemde gegevens ingediend te worden. Op basis daarvan stelt de Gemeente vast of Inschrijver voldoet aan deze eisen (…)
        
      
      
    
    
      4.2 (…)
      
        
          geschiktheidseisen
        
        
          (…)
        
        
          Technische- en beroepsbekwaamheid
        
        
          De Inschrijver dient technisch in staat te zijn de Opdracht uit te voeren en zijn creativiteit en ervaring aan te kunnen wenden om een haalbaar en verkoopbaar programma te ontwikkelen binnen de door de Gemeente gestelde randvoorwaarden ten aanzien van tijd, kwaliteit en kosten. Tevens dient de Inschrijver te beschikken over voldoende kennis, ervaring, organisatievermogen en adequate kwaliteitsborging om de Opdracht uit te voeren. Daarbij gelden onderstaande eisen:
        
      
      
      
         Bewijs van lidmaatschap van Stichting Waarborgfonds Koopwoningen (SWK), Woningborg of gelijkwaardig. Dit dient aangetoond te worden door middel van het overleggen van een bewijs van lidmaatschap dat is afgegeven door de Stichting Waarborgfonds Koopwoningen (SWK), Woningborg of gelijkwaardig. In geval van een combinatie dient een van de combinanten te beschikken over een dergelijk lidmaatschap.
        
          Het bewijs van lidmaatschap dient geldig te zijn op de datum van inschrijving in onderhavige aanbestedingsprocedure; (…)
        
      
      
      
    
    
      5.2
      
        Bekendmaken gunningsbeslissing
      
      
      
        
          (…) De gestanddoeningstermijn van de winnende Inschrijving wordt verlengd tot 30 dagen nadat een onherroepelijk vonnis in eerste aanleg dan wel in hoger beroep is gewezen. (…)
        
      
      
      
        2.1.3.
         	In de Nota van Inlichtingen van 13 september 2016 staat onder 30 bij de vraag: 
        
        
          
            Punt 4. Een kopie van het bewijs van lidmaatschap dat is afgegeven door de Stichting Waarborgfonds Koopwoningen (SWK), Woningborg of gelijkwaardig.
          
          
            Wordt een verklaring dat we gaan bouwen met een aannemer die woningborg gecertificeerd is gezien als gelijkwaardig? 
          
        
        
        
          het volgende antwoord: 
        
        
        
          
            Het aanleveren van het betreffende certificaat geldt als geschiktheidseis. Voor het aantonen van een geschiktheidseis, in dit geval de eis dat Inschrijver lid dient te zijn van Stichting Waarborgfonds Koopwoningen, Woningborg of een gelijkwaardig lidmaatschap mag een beroep worden gedaan op een derde (onderaannemer). Indien een onderaannemer beschikt over een dergelijk lidmaatschap, en dit wordt aangetoond middels het Uniform Europees Aanbestedingsdocument, dan geldt dat voldaan is aan deze eis. 
          
        
        
      
      
        2.1.4.
         Op 26 september 2016 heeft De Realisatie voor zowel bouwveld 3.1 als bouwveld 3.5 ingeschreven. Van deze inschrijving maakt het Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UEA) onderdeel uit. In dit document onder punt D van deel II “Informatie betreffende onderaannemers op wier draagkracht de ondernemer geen beroep doet” is bij de vraag: Is de ondernemer van plan een gedeelte van de opdracht in onderaanneming aan derden te geven? Zo ja, noem, voor zover bekend, de onderaannemers die worden voorgesteld: het hokje met ja ingekleurd en als toelichting gegeven: 
        
        
          
            Een nader te benoemen (onder)aannemer mag het werk uitsluitend uitvoeren wanneer deze lid is van Stichting Waarborgfonds Koopwoningen, Woningborg of een gelijkwaardig lidmaatschap. 
          
        
        
        
          Als slotopmerking in het UEA staat het volgende: 
        
        
        
          
            Ondergetekende(n) verklaart/verklaren formeel desgevraagd en onverwijld de hiervoor bedoelde certificaten en andere vormen van bewijsstukken te kunnen overleggen, tenzij: (…)
          
        
        
      
      
        2.1.5.
         	Bij brief van 26 september 2016 heeft de Gemeente De Realisatie bericht dat zij wordt uitgesloten van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure. In de brief staat voor zover van belang het volgende:
        
        
          
            (…) Conform hetgeen is opgenomen in de aanbestedingsleidraad d.d. 22 juli 2016 is de inschrijving gecontroleerd op volledigheid. Helaas hebben wij moeten constateren dat de door De Realisatie B.V. ingediende inschrijving niet voldoet aan de vereisten zoals opgenomen in de aanbestedingsleidraad. Volgens paragraaf 4.2 van de aanbestedingsleidraad dient om te voldoen aan de geschiktheidseisen (onder andere) een bewijs van lidmaatschap van Stichting Waarborgfonds Koopwoningen (SWK), Woningborg of gelijkwaardig ingediend te worden bij inschrijving; conform de aanbestedingsleidraad dient een inschrijver op het moment van het indienen van de inschrijving te beschikken over het gevraagde lidmaatschap.
          
        
        
        
          
            Wij hebben vastgesteld dat De Realisatie B.V. het gevraagde bewijs van lidmaatschap bij de inschrijving niet heeft overgelegd, voor zowel perceel 3.1 als perceel 3.5. (…)
          
        
        
      
      
        2.1.6.
         	De Realisatie heeft de Gemeente bij brief van 2 oktober 2016 laten weten dat zich niet kan vinden in het oordeel van de Gemeente en dat zij wel degelijk heeft voldaan aan haar verplichtingen om tot een geldige inschrijving te komen. Bij brief van 5 oktober 2016 heeft de Gemeente nogmaals aan De Realisatie meegedeeld dat zij haar niet kan toelaten tot de aanbesteding.
        
      
      
        2.1.7.
         	Bij brieven van 12 oktober 2016 heeft de Gemeente aan De Realisatie meegedeeld dat bij de beoordeling van de inschrijvers voor bouwveld 3.1 HSB Bouw B.V. op de eerste plaats is geëindigd met een score van 185,6 punten en voor bouwveld 3.5 Burgtbouw met een score van 117,5. 
        
      
      
        2.1.8.
         	Bij brief van 17 oktober 2016 en e-mail van 24 oktober 2016 heeft De Realisatie aan de Gemeente meegedeeld dat zij voornemens is een kort geding te starten en dat haar bezwaar alleen gericht is tegen het voornemen van de Gemeente om met betrekking tot bouwveld 3.5 de opdracht aan Burgtbouw te gunnen. 
        
      
      
        2.1.9.
         	Nadat de voorzieningenrechter de vorderingen van De Realisatie heeft afgewezen, is op 15 mei 2017 de “Realisatieovereenkomst bouwveld 3.5” tussen de Gemeente en Burgtbouw ondertekend. 
        
        
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1
      De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van De Realisatie afgewezen. Daarvoor was bepalend dat de vraag of De Realisatie geldig heeft ingeschreven door in het UEA slechts te vermelden dat zij met (een) onderaannemer(s) werkt en vervolgens geen bewijs lidmaatschap SWK van deze onderaannemer(s) over te leggen, maar te vermelden dat een nader te benoemen (onder)aannemer het werk uitsluitend mag uitvoeren wanneer deze lid is van SWK, ontkennend werd beantwoord. Tegen dat oordeel en de grondslagen waarop het berust zijn de zes grieven van De Realisatie gericht.
      
    
    
      3.2
      Na het bestreden vonnis heeft de Gemeente definitief aan Burgtbouw gegund en is de Realisatieovereenkomst gesloten. Voor zover de vorderingen in het hoger beroep van De Realisatie ertoe strekken te belemmeren dat aan Burgtbouw wordt gegund en met Burgtbouw wordt gecontracteerd, kunnen die vorderingen, als door de feiten achterhaald, reeds daarom niet meer worden toegewezen. Wat de resterende vorderingen van De Realisatie betreft, moet aan de hand van het arrest van de Hoge Raad van 18 november 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2638) worden beoordeeld of deze nog voor toewijzing vatbaar zijn. 
      
      
        3.2.1.
        
           	De HR overwoog in rov. 3.7.3 van dat arrest dat blijkens de toelichting op art. 8 Wira (naderhand art. 4.15 Aanbestedingswet 2012) 
          “is beoogd dat de als resultaat van de gunningsbeslissing tot stand gekomen overeenkomst wegens strijd met aanbestedingsregels slechts aantastbaar is op de gronden vermeld in art. 4.15 lid 1 Aanbestedingswet 2012, en dat deze in andere gevallen slechts aantastbaar is in het geval van wilsgebreken en in het geval van nietigheid of vernietigbaarheid ingevolge art. 3:40 BW (op een andere grond dus dan strijd met aanbestedingsregels). Dit strookt met het blijkens de toelichting nadrukkelijk met de regeling beoogde evenwicht tussen de verschillende bij een aanbesteding betrokken belangen en de bedoeling om, in verband daarmee, ten behoeve van de aanbestedende dienst en degene aan wie deze de opdracht gunt, te waarborgen dat geen te grote of te langdurige onzekerheid ontstaat over de vraag of de overeenkomst gesloten en uitgevoerd kan worden. Dit strookt ook met het hiervoor weergegeven stelsel.” 
          In rov. 3.7.5 vervolgt de Hoge Raad:
          “De als resultaat van de gunningsbeslissing tot stand gekomen overeenkomst is dus alleen aan te tasten in de hiervoor in 3.7.3 genoemde gevallen. Dat brengt mee dat ook vorderingen waarmee wordt beoogd die overeenkomst te beëindigen of de uitvoering daarvan te verhinderen, alleen toegewezen kunnen worden in die gevallen.” 
        
        
      
      
        3.2.2.
         Tussen partijen is niet in geschil dat zich in de onderhavige zaak geen vernietigingsgronden voordoen als in dit arrest bedoeld. De vraag is of desondanks de resterende vorderingen kunnen worden toegewezen omdat de tussen de Gemeente en Burgtbouw gesloten realisatieovereenkomst een ontbindende voorwaarde bevat, die de Gemeente mogelijk zou kunnen inroepen indien de vorderingen van De Realisatie in dit geding zouden worden toegewezen. Deze vraag beantwoordt het hof ontkennend. Uit de hiervoor aangehaalde overwegingen van de Hoge Raad, in het bijzonder de eerste zinsnede van rov. 3.7.5,  kan niet worden afgeleid dat daartoe ruimte bestaat, gezien het met de wettelijke rechtsbescherming beoogde evenwicht tussen de verschillende betrokken belangen. 
        
      
      
        3.2.3.
         	De Realisatie heeft er nog op gewezen dat onder 5.2. van de Leidraad is bepaald dat de gestanddoeningstermijn van de winnende inschrijving wordt verlengd tot 30 dagen nadat er een onherroepelijk vonnis in eerste aanleg dan wel in hoger beroep is gewezen. Daarmee betoogt zij kennelijk dat de Leidraad ruimte laat voor toewijzing van haar vorderingen in hoger beroep. De Gemeente c.s. hebben dat bestreden, waarbij zij er op hun beurt op hebben gewezen dat de gestanddoeningstermijn onder 3.7 van de Leidraad geen melding maakt van het hoger beroep. Het hof is van oordeel dat de bewoordingen van de Leidraad naar objectieve maatstaven weliswaar onduidelijk zijn over de gestanddoeningstermijn, maar dat uit die bewoordingen niet met voldoende zekerheid kan worden afgeleid dat beoogd is af te wijken van het rechtsbeschermingsregime dat volgt uit het arrest van de Hoge Raad van 18 november 2016. Weliswaar dateert dat arrest van ná de Leidraad, maar uit de bewoordingen van dat arrest blijkt niet dat daarmee beoogd wordt een wijziging aan te brengen in de rechtsbescherming bij aanbestedingen. 
        
      
    
    
      3.3
      Het voorgaande brengt mee dat ook de resterende vorderingen van De Realisatie niet voor toewijzing vatbaar zijn. 
      
    
    
      3.4
      Indien daarover anders zou zijn geoordeeld, had dat overigens voor De Realisatie niet tot een ander resultaat geleid. In dat verband is onder meer het volgende van belang. Bij de uitleg van de Leidraad en de Nota van Inlichtingen dient een zogenoemde objectieve uitlegmaatstaf te worden gehanteerd. Gezien die maatstaf kan De Realisatie niet worden gevolgd in haar uitleg van het antwoord op vraag 30, dat zij (of door een door haar ingeschakelde derde) het bewijs van lidmaatschap van SWK of gelijkwaardig niet reeds ten tijde van de inschrijving hoefde te overleggen. Met deze vraag (30) stelt De Realisatie immers niet (duidelijk) het tijdstip van bewijslevering aan de orde, maar (slechts) de wijze van bewijslevering ingeval uitvoering door derden zou geschieden. Uit het antwoord dat de Gemeente op die vraag geeft, valt dan ook naar objectieve maatstaven niet af te leiden dat De Realisatie voor het overleggen van het bewijs van lidmaatschap een later tijdstip mocht hanteren dan het tijdstip dat reeds genoegzaam uit de Leidraad voortvloeide. 
      
    
    
      3.5
      Tegen deze overwegingen stuiten de grieven af. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. De Realisatie zal als in het ongelijk te stellen partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.  
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      veroordeelt De Realisatie in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de Gemeente begroot op € 718,= aan verschotten en € 2.682,= voor salaris en aan de zijde van Burgtbouw begroot op € 718,= aan verschotten en € 2.682,= voor salaris en op € 131,-  voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris, met de kosten van het betekeningsexploot en met de wettelijke rente ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling(en) en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden.
    
    
    
      verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. C.C. Meijer, J.F. Aalders en W.F. Boele en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 27 juni 2017.