ECLI:NL:RBROT:2016:8800, Rechtbank Rotterdam, 16-11-2016, C/10/476459 / HA ZA 15-564
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2016-11-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De bank slaagt er niet in te bewijzen dat zij haar cliënte voorafgaande aan het sluiten van de borgtochtovereenkomst heeft voorgelicht over de risico's daarvan althans dat die cliënte op de hoogte was van die risico's.

vonnis
    RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      Team haven en handel
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/10/476459 / HA ZA 15-564
    
    
    
      
        Vonnis van 16 november 2016
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de naamloze vennootschap
      
        ABN AMRO BANK N.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      eiseres in conventie,
      verweerster in voorwaardelijke reconventie,
      advocaat mr. A.M. Bekkering te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [gedaagde]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in voorwaardelijke reconventie,
      advocaat mr. P.F. van Esseveldt te Utrecht.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna de Bank en [gedaagde] genoemd worden.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het tussenvonnis van 25 november 2015 en de in dat vonnis genoemde processtukken;
        
        
          de akte houdende overlegging nadere bewijsstukken van de Bank, met producties;
        
        
          de antwoordakte van [gedaagde] , met producties.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2De verdere beoordeling
    in conventie
    
      2.1.
      In het tussenvonnis van 25 november 2015 (hierna: het tussenvonnis) heeft de rechtbank de Bank opgedragen te bewijzen dat zij [gedaagde] voorafgaande aan het sluiten van de borgtochtovereenkomst heeft voorgelicht over de risico's van de borgstelling, althans dat [gedaagde] op de hoogte was van die risico's toen zij de borgtochtovereenkomst sloot. 
      
    
    
      2.2.
      Ter voldoening aan de haar gegeven opdracht heeft de Bank bij akte stukken overgelegd en aan de hand daarvan betoogd dat zij het van haar verlangde bewijs heeft geleverd. [gedaagde] heeft hierop gereageerd onder meer door overlegging van een verklaring van haar zelf en andere betrokkenen. Zij heeft zich op het standpunt gesteld dat de Bank niet is geslaagd in de haar gegeven bewijsopdracht.
      
    
    
      2.3.
      De Bank heeft een akte overgelegd waarin een (tweede) borgtochtovereenkomst is vastgelegd. Daarin is vermeld dat [gedaagde] zich tot zekerheid voor de betalingsverplichtingen van Beheer & Advies H.M. [gedaagde] B.V. (hierna: Beheer & Advies) en Aannemingsbedrijf [gedaagde] B.V. (hierna: Aannemingsbedrijf) aan de Bank, borg stelt tot een bedrag van maximaal € 100.000,00. Volgens de Bank levert het in deze latere akte opgenomen handgeschreven goedschrift, net als het in de akte van 7 maart 2006 opgenomen handgeschreven goedschrift dwingend bewijs op in de zin van art. 157 lid 2 jo art. 158 lid 1 Rv. 
      
    
    
      2.4.
      De rechtbank verwerpt dit verweer. Dat [gedaagde] in de borgtochtovereenkomst van 7 maart 2006 het bedrag zowel in cijfers als in woorden heeft uitgeschreven neemt niet weg dat een dergelijke overeenkomst wegens dwaling vernietigbaar kan zijn als bij [gedaagde] voorafgaand of tijdens dat uitschrijven een onjuiste voorstelling van zaken heeft bestaan en dat aan de Bank is toe te rekenen. Daaraan doet een volgens de Bank later gesloten borgtochtovereenkomst niet af. Het gaat hier niet om de vraag of [gedaagde] de overeenkomst van borgtocht is aangegaan, maar of de Bank haar voldoende heeft voorgelicht over de risico’s. Gelet op de bijzondere bescherming die aan een particuliere borg toekomt, is het thans aan de Bank te bewijzen dat zij [gedaagde] omtrent de risico's van de borgtocht heeft voorgelicht. Zoals in het tussenvonnis is geoordeeld is daarvoor onvoldoende dat in de borgtochtovereenkomst is vermeld dat [gedaagde] zich realiseert dat zij in geval van niet nakoming door Aannemingsbedrijf, zou kunnen worden aangesproken door de Bank (zie het tussenvonnis onder 4.10). Eveneens onvoldoende is dat de Bank - zoals zij eerder in de procedure heeft aangevoerd - in het kader van het te vestigen hypotheekrecht onderzoek heeft gedaan naar de financiële positie van [gedaagde] . 
      
    
    
      2.5.
      De Bank heeft voorts een op 5 februari 2016 door [accountmanager] - in 2006 accountmanager bij Fortis Bank Nederland N.V. - afgelegde schriftelijke verklaring overgelegd. Hij heeft verklaard dat hij de kredietofferte aan Aannemingsbedrijf en Beheer & Advies heeft uitgebracht. Hij heeft voorts verklaard dat het regel was dat borgtochtaktes op een bankkantoor of in ieder geval in aanwezigheid van een bankmedewerker ondertekend werden omdat altijd een handtekeningcontrole moet worden uitgevoerd en een plaatsnaam moet worden vermeld. Volgens hem moet er overleg hebben plaatsgevonden met [gedaagde] omdat de hypothecaire inschrijving verlaagd is van € 100.000,00 naar € 70.000,00. In dat verband heeft de Bank een brief van 1 maart 2006, ondertekend door [accountmanager] , overgelegd. Daarin is vermeld dat [gedaagde] zich borg stelt voor het aan Aannemingsbedrijf te verstrekken krediet en daarvoor hypothecaire zekerheid verleent, niet voor € 150.000,00 zoals de Bank voor ogen stond maar voor € 100.000,00. Volgens de Bank blijkt daaruit dat wel degelijk overleg met [gedaagde] heeft plaatsgevonden: er is onderhandeld over de hoogte van de hypothecaire inschrijving. [gedaagde] wist daarom in de visie van de Bank dat zij zou worden aangesproken als Aannemingsbedrijf niet aan haar verplichtingen zou voldoen. 
      
    
    
      2.6.
      
        Uit de door de Bank overgelegde stukken blijkt niet dat de Bank contact heeft gehad met [gedaagde] en al helemaal niet dat de Bank haar heeft voorgelicht over de risico's van de borgstelling. Uit de brief van 1 maart 2006 blijkt slechts dat [gedaagde] - of haar neef zoals zij heeft aangevoerd - heeft meegedeeld dat zij niet voor een hoger bedrag dan € 100.000,00 hypothecaire zekerheid wilde stellen. Daaruit blijkt niet dat [gedaagde] op de hoogte was van de mogelijke financiële gevolgen, die weliswaar (geruime tijd) kunnen uitblijven maar die als zij zich voordoen een zware last plegen te vormen voor de borgsteller.
        De omstandigheid dat ondertekening van een akte (van borgstelling) in ieder geval in aanwezigheid van een bankmedewerker moet plaatsvinden vanwege de noodzaak van handtekeningcontrole en het vermelden van een plaatsnaam, is voorts onvoldoende om aan te nemen dat [gedaagde] is voorgelicht over de risico's van borgstelling. Dat betekent dat de onder 2.5 genoemde schriftelijke stukken niet tot het van de Bank verlangde bewijs kunnen dienen.
      
      
    
    
      2.7.
      
        Tot slot heeft de Bank een schriftelijke verklaring overgelegd van 4 februari 2016 van de notaris die betrokken was bij het verlijden van de akte waarbij [gedaagde] het toegezegde recht van hypotheek heeft gevestigd. Daarin heeft de notaris onder meer verklaard dat de akte op 10 maart 2006 is verleden en dat hij erg veel zorg besteedt aan uitleg van de akte en de gevolgen daarvan voor zijn klant. 
        Zoals [gedaagde] heeft aangevoerd, is de akte waarbij het recht van hypotheek is gevestigd van later datum dan de borgtochtovereenkomst. Nu de notaris niet heeft verklaard dat hij [gedaagde] vóór 7 maart 2006 heeft voorgelicht, kan zijn verklaring er niet toe leiden dat [gedaagde] voorafgaand aan het sluiten van de borgtochtovereenkomst is voorgelicht of dat zij op de hoogte was van de risico's toen zij de borgtochtovereenkomst sloot.
        Overigens is de verklaring van de notaris in algemene bewoordingen gesteld en blijkt daaruit niet dat de notaris een specifieke herinnering heeft aan het contact met [gedaagde] . Ook dit draagt bij aan de conclusie dat deze verklaring niet aan het bewijs kan bijdragen.
      
      
    
    
      2.8.
      
        Gelet op al het voorgaande is de conclusie dat de Bank er niet in is geslaagd het van haar verlangde bewijs te leveren. Niet is komen vast te staan dat de Bank [gedaagde] voorafgaande aan het sluiten van de borgtochtovereenkomst heeft voorgelicht over de risico's van de borgstelling.
        De Bank heeft voorts geen bewijs geleverd van haar stelling dat [gedaagde] omdat zij een ervaren onderneemster was op de hoogte was van de risico's toen zij de borgtochtovereenkomst sloot. De rechtbank blijft daarom bij haar in het tussenvonnis - toen nog voorlopige - oordeel dat niet geconcludeerd kan worden dat [gedaagde] daadwerkelijk beschikte over de nodige kennis en ervaring met betrekking tot de gang van zaken bij kredietverlening en de risico's van borgstelling. De omstandigheid dat zij een overeenkomst van geldlening heeft gesloten met Aannemingsbedrijf (zie het tussenvonnis onder 2.3) maakt dit niet anders. Ook indien [gedaagde] het overeengekomen bedrag daadwerkelijk aan Aannemingsbedrijf heeft verstrekt - [gedaagde] heeft dit betwist - hoefde dat er gelet op de familierelatie niet toe te leiden dat [gedaagde] op de hoogte werd gehouden van haar financiële positie; de Bank heeft geen stukken overgelegd waaruit dat zou kunnen blijken.
        Nu [gedaagde] als particuliere borg bijzondere bescherming behoeft vanwege het gevaar dat zij vanwege de familierelatie ondoordacht of in misplaatst vertrouwen op de goede afloop een overeenkomst van borgtocht aangaat, had het op de weg van de Bank gelegen haar daarover voor te lichten en ten minste te onderzoeken of zij zich bewust was van die risico's. Nu de Bank dat heeft nagelaten kan zij zich er niet op beroepen dat de dwaling voor rekening van [gedaagde] moet blijven. De vordering van de Bank zal worden afgewezen.
      
      
    
    
      2.9.
      
        [gedaagde] heeft de rechtbank in conventie verzocht alle ten laste van haar gelegde conservatoire beslagen en de blokkering van al haar bankrekeningen op te heffen, een en ander onder oplegging van dwangsommen. Een dergelijk verzoek gaat het kader van het voeren van verweer te buiten, daarvoor dient een vordering in reconventie te worden ingesteld.
      
    
    
      2.10.
      De Bank zal als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:
      - griffierecht	€	876,00
      - salaris advocaat		3.552,50 (2,5 punten × tarief € 1.421,00)
      Totaal	€ 	4.428,50
      
      
        
          in reconventie
        
      
    
    
      2.11.
      
        
          [gedaagde] heeft haar vordering in reconventie ingesteld onder de voorwaarde dat de vorderingen in conventie, al dan niet gedeeltelijk, worden toegewezen. Aan die voorwaarde is niet voldaan. De reconventionele vorderingen vermeld onder 1 en 2 van onderdeel 3.4 van het tussenvonnis behoeven daarom geen bespreking.
        Onderdeel van de reconventionele vordering is dat de Bank wordt veroordeeld tot opheffing van a) de ten laste van [gedaagde] gelegde conservatoire beslagen en b) de blokkering van alle bankrekeningen van [gedaagde] bij de Bank, een en ander onder oplegging van dwangsommen waarbij dezelfde bedragen worden gevorderd als in conventie zijn genoemd. De rechtbank begrijpt deze vorderingen aldus dat zij onvoorwaardelijk zijn ingesteld. In redelijkheid heeft ook de Bank deze vorderingen in deze zin moeten begrijpen.
      
      
    
    
      2.12.
      De vordering van [gedaagde] tot opheffing van de ten laste van haar gelegde beslagen, strekt ertoe dat deze reeds eindigen voordat het onderhavige vonnis in kracht van gewijsde gaat, als gevolg waarvan conservatoire beslagen vervallen. Het had op de weg van [gedaagde] gelegen aan te voeren welk belang zij heeft bij het reeds thans opheffen van de beslagen op de aan haar toebehorende onroerende zaken. Dat zij daarbij een (zwaarwegend) belang heeft is niet zo evident dat zulks geen uitleg behoeft. Daartegenover staat dat de Bank ook ná dit voor haar negatieve vonnis belang houdt bij het voortduren van de conservatoire beslagen zodat zij haar verhaalsmogelijkheden behoudt gedurende de periode dat zij de mogelijkheid heeft hoger beroep in te stellen. Nu [gedaagde] haar belangen bij directe opheffing niet duidelijk heeft gemaakt, weegt het evidente belang van de Bank bij handhaving van de gelegde beslagen zwaarder.
      
    
    
      2.13.
      
        De vordering van [gedaagde] tot opheffing van de blokkering van haar bankrekeningen bij de Bank zal worden toegewezen. Evident is dat [gedaagde] belang heeft bij het gebruik van de op haar naam gestelde bankrekeningen. De Bank heeft bovendien geen verweer tegen dit deel van de vordering gevoegd. Aan de te geven veroordeling zal een termijn van veertien dagen worden verbonden. 
        De rechtbank ziet geen aanleiding voor het opleggen van een dwangsom omdat ervan wordt uitgegaan dat de Bank - als grote Nederlandse bankinstelling - zal voldoen aan de te geven veroordeling. 
      
      
    
    
      2.14.
      Aangezien elk van partijen als op enig punt in het ongelijk gesteld is te beschouwen, zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze. 
      
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    De rechtbank
    
    
      
        in conventie
      
    
    
      3.1.
      wijst de vorderingen af;
      
    
    
      3.2.
      veroordeelt de Bank in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 4.428,50;
      
    
    
      3.3.
      verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
      
      
        
          in reconventie
        
      
    
    
      3.4.
      veroordeelt de Bank om binnen veertien dagen na betekening van het vonnis de blokkering op te heffen van alle bankrekeningen van [gedaagde] bij de Bank;
      
    
    
      3.5.
      verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      3.6.
      compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
      
    
    
      3.7.
      wijst de vordering voor zover betrekking hebbend op het opheffen van de conservatoire beslagen af; 
      
    
    
      3.8.
      verstaat dat de vordering voor het overige geen behandeling behoeft;
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. Th. Veling en in het openbaar uitgesproken op 16 november 2016.
        [2066/1980]