ECLI:NL:GHAMS:2015:203, Gerechtshof Amsterdam, 27-01-2015, 200.102.461-01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2015-01-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kennelijk onredelijk ontslag? Einde dienstverband na ruim 26 jaar op economische gronden. Kantonrechter: kennelijk onredelijk ontslag + toekenning schadevergoeding van € 26.970,- en outplacementvergoeding van 5.000,-. Hof: het moet ervoor worden gehouden dat een andere werknemer de werkzaamheden van geïntimeerde (deels) heeft overgenomen, de werkgever had voorts moeten bezien of geïntimeerde niet althans een deel van de werkzaamheden van een vertrekkende werknemer had kunnen overnemen en de werkgever had ook de mogelijkheid onder ogen moeten zien geïntimeerde (eventueel: op proef) in een andere functie te werk te stellen. Op grond van een en ander acht ook het hof het ontslag kennelijk onredelijk. Schadevergoeding blijft gehandhaafd (geïntimeerde wilde een hogere vergoeding, de werkgever een lagere).

arrest
      ___________________________________________________________________ _ _
    
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
    
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
    
    
    
      zaaknummer:                                : 200.102.461/01
      rolnummer rechtbank Amsterdam: 1240690 CV EXPL 11-11768
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 27 januari 2015
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [appellant],
      
      Appellant in principaal beroep,
      geïntimeerde in incidenteel beroep,
      advocaat: mr. D.H. Oolbekkink te Naarden,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde in principaal beroep,
      appellante in incidenteel beroep,
      advocaat: mr. C.E. Stratenus te Amsterdam.
    
    
    
      Partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerde] genoemd. 
    
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      
        [appellant] is bij dagvaarding van 25 januari 2014 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) van 28 oktober 2014, onder bovenvermeld kenmerk gewezen tussen (onder andere) hem als gedaagde en [geïntimeerde] als eiseres.
    
    
    
      Na aanbrenging van de zaak heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden, ter gelegenheid waarvan [appellant] nog producties in het geding heeft gebracht. De comparitie heeft niet tot een schikking geleid. 
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven, met producties;
    - memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met 
       producties;
    - memorie van antwoord in incidenteel appel, met producties;
    
    
      Partijen hebben hun zaak ter zitting van het hof van 31 oktober 2014 nader doen toelichten door hun in de kop van dit arrest genoemde advocaten. Van de zijde van [geïntimeerde] werd bij die gelegenheid tevens het woord gevoerd door mr. I van Dijk, advocaat te Amsterdam. De advocaten hebben gepleit aan de hand van pleitnotities die aan het hof zijn overgelegd. Beide partijen hebben ter gelegenheid van de pleidooien nog nadere producties in het geding gebracht. 
    
    
    
      
        [appellant] heeft geconcludeerd - kort gezegd - dat het hof het bestreden vonnis (hierna: het vonnis) zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest, de vorderingen van [geïntimeerde] zal afwijzen, haar zal veroordelen tot terugbetaling van hetgeen [appellant] ingevolge het vonnis aan haar heeft betaald (met wettelijke rente vanaf de betaaldatum) en haar zal veroordelen in de kosten  van beide instanties (met nakosten en wettelijke rente). 
    
    
    
      
        [geïntimeerde] heeft, in principaal beroep, geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis en veroordeling van de vennoten van Multi Electro in de kosten van dat beroep. In incidenteel beroep heeft zij - zakelijk weergegeven - geconcludeerd dat het hof het vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vennoten van Multi Electro hoofdelijk zal veroordelen aan haar te betalen een bedrag van € 42.445,78 ten titel van kennelijk onredelijk ontslag (met wettelijke rente) en een bedrag van € 680,73 bruto ter zake van wettelijke verhoging vanwege te late uitbetaling van de dertiende maand (met wettelijke rente),  met veroordeling van de vennoten van Multi Electro in de kosten van dit beroep.
    
    
    
      
        [appellant] heeft in incidenteel beroep geconcludeerd tot verwerping daarvan, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van dat beroep.
    
    
    
      
        [geïntimeerde] heeft in hoger beroep bewijs aangeboden.
    
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      2.1
      De kantonrechter heeft in het vonnis in overweging 1, onder a tot en met d, een aantal feiten als vaststaand aangemerkt. Die feiten zijn niet in geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. 
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1.
      Het gaat in deze zaak om het volgende.
      ( i) [geïntimeerde] (geboren op [geboortedatum 1]) is op 1 mei 1984 bij (een van de rechtsvoorgangers van) de inmiddels ontbonden vennootschap onder firma Multi Electro v.o.f. (hierna: Multi Electro) in dienst getreden. [appellant] en zijn echtgenote [A] waren vennoten van Multi Electro. De functie van [geïntimeerde] was laatstelijk inkoopster/administratief medewerkster. Haar laatst verdiende salaris bedroeg € 2.333,95 bruto per maand exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten. 
      
        (ii)  Multi Electro (sinds mei 2011 wordt het bedrijf gedreven door [appellant] in de vorm van een eenmanszaak, thans onder de naam Multi Electro Electromax) hield zich bezig met het verkopen, installeren en repareren van witgoed, elektronica en aanverwante artikelen. De verkoop vond (en vindt, voor zover het hof bekend, thans door Multi Electro Eletromax) plaats vanuit drie winkellocaties, twee in Amsterdam en één in Weesp. Het hoofdkantoor - opslag, expeditie en administratie - was (en is thans, voor zover het hof bekend, ook voor Multi Electro Elektromax) gevestigd op de locatie [vestigingsplaats] te [plaats]. [geïntimeerde] werkte op het hoofdkantoor.
        (iii)  Multi Electro heeft in februari 2010 het UWV Werkbedrijf (hierna: UWV) verzocht haar op grond van haar slechte financiële situatie vergunning te verlenen de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] op te zeggen. Ondanks verweer van [geïntimeerde] heeft het UWV op 23 april 2010 de gevraagde ontslagvergunning verleend. Multi Electro heeft de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] bij brief van 28 april 2010 opgezegd tegen 1 augustus 2010. 
        (iv)  Volgens [geïntimeerde] is sprake van een kennelijk onredelijk ontslag. Uit dien hoofde vorderde zij in eerste aanleg van Multi Electro en haar vennoten betaling van een schadevergoeding van € 26.970,55 bruto en daarnaast een vergoeding voor outplacement van € 15.000,- netto. Tevens vorderde zij een bedrag van € 1.361,45 bruto ter zake van dertiende maand (met wettelijke verhoging en wettelijke rente). De kantonrechter heeft deze vorderingen toegewezen, met dien verstande dat voor outplacement een vergoeding van € 5.000,- werd toegekend en de wettelijke verhoging op 25% werd bepaald.
      
      ( v)  De grieven van [appellant] richten zich tegen deze toewijzingen, voor wat betreft de dertiende maand enkel tegen de toekenning van wettelijke verhoging en wettelijke rente. De incidentele grieven van [geïntimeerde] betreffen de hoogte van de toegewezen schadevergoeding (zij vordert ter zake in hoger beroep € 42.445,78, het hof neemt aan: bruto) en het percentage van de wettelijke verhoging met betrekking tot het toegewezen bedrag aan dertiende maand.
      
    
    
      3.2
      De grieven 1 tot en met 5 in principaal beroep zien op het oordeel van de kantonrechter dat het [geïntimeerde] gegeven ontslag kennelijk onredelijk is. Volgens [appellant] is de kantonrechter ten onrechte tot dat oordeel gekomen. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
      
    
    
      3.3
      
        [geïntimeerde] zegt (memorie van antwoord onder 4) het vonnis zo gelezen te hebben dat de kantonrechter het ontslag kennelijk onredelijk heeft bevonden uitsluitend vanwege het zogenaamde gevolgencriterium. Zij stelt zich in de gronden van het vonnis te kunnen vinden en ervoor gekozen te hebben niet langer het ontslag (zoals in eerste aanleg) ook kennelijk onredelijk te achten omdat Multi Electro zich in de UWV-procedure heeft bediend van een voorgewende of valse reden. De juiste lezing van het vonnis op dit punt in het midden latend - met name overweging 5 van het vonnis (waarin de vraag wordt behandeld of de functie van [geïntimeerde] daadwerkelijk is vervallen) kan naar het oordeel van het hof zeer wel ook gelezen worden als (in ieder geval: tevens) betrekking hebbend op laatstgenoemde kennelijk onredelijk ontslaggrond   (de ontslagaanvraag was immers gebaseerd op het verval van de functie van [geïntimeerde]) - begrijpt het hof de bewuste stellingname van [geïntimeerde], gezien ook de memorie van grieven sub 14 en 27, aldus dat van de samenvatting van haar stellingen in overweging 3 van het vonnis het onderdeel “voorgewende valse reden” niet langer als kennelijk onredelijk ontslaggrond wordt gehandhaafd, zulks echter met behoud - in het kader van de (aldaar genoemde) wèl gehandhaafde kennelijk onredelijk ontslaggronden - van de stelling dat haar werkzaamheden door een andere werknemer zijn overgenomen. 
      
    
    
      3.4
      
        [geïntimeerde] heeft gedurende ruim 26 jaar voor Multi Electro gewerkt. Het ontslag heeft met haar functioneren niets van doen: het vond enkel plaats op bedrijfseconomische gronden. [geïntimeerde] was ten tijde van het ontslag 54 jaar. 
      
    
    
      3.5
      
        [geïntimeerde] heeft erop gewezen dat per 1 september 2010 (kort na de beëindiging van het dienstverband met [geïntimeerde], derhalve) een zekere [B] is aangenomen in de functie van commercieel manager. Volgens [geïntimeerde] verricht [B] in feite haar werkzaamheden. [appellant] betwist niet de indiensttreding van [B] per genoemde datum, maar stelt dat [B] “de functie heeft van commercieel coördinator en het hier dus niet gaat om “inkoop” ”; [B] is, aldus [appellant],  verantwoordelijk voor de totale omzet van Multi Electro en het in goede banen leiden ervan (memorie van grieven sub 30). Om te beginnen stelt het hof vast dat de werkzaamheden van [geïntimeerde] niet enkel inkoopwerkzaamheden betroffen: blijkens de bij het UWV ingediende ontslagaanvraag behorende bijlage 5 verrichtte [geïntimeerde] werkzaamheden op het gebied van magazijnadministratie, inkoop, planning/werkvoorbereiding en financiële administratie. Voorst stelt het hof vast dat [appellant] niet heeft gereageerd op de door [geïntimeerde] bij memorie van antwoord overgelegde productie H, waarin [B] zijn werkzaamheden bij Multi Electro als volgt weergeeft: “De markt analyseren en omzetten in kansen; contracten en afspraken met leveranciers afhandelen; bepalen van het assortiment en pricing; korte en langetermijn visie; verandwoordelijk voor de omzet”. Mogelijk betreft deze omschrijving niet op alle punten de vroegere werkzaamheden van [geïntimeerde], maar een deel daarvan - zoals in ieder geval het element “afspraken met leveranciers afhandelen” - lijkt toch wel degelijk te zien op die werkzaamheden. Nu [appellant], behoudens voornoemde vage aanduiding, heeft nagelaten duidelijkheid te verschaffen over de precieze werkzaamheden van [B], moet het ervoor worden gehouden dat deze inderdaad werkzaamheden van [geïntimeerde] heeft overgenomen. Aldus heeft een kort na de beëindiging van het dienstverband met [geïntimeerde] aangenomen werknemer werk van [geïntimeerde] overgenomen, hetgeen ten minste toelichting vereist, welke evenwel ontbreekt.   
      
    
    
      3.6
      Volgens [appellant] (zie bijlage 6 bij de door Multi Electro destijds voor [geïntimeerde] bij het UWV ingediende ontslagaanvraag) zouden de hiervoor onder 3.4 opgesomde werkzaamheden van [geïntimeerde] worden overgenomen door “[appellant]” (het hof begrijpt: appellant), bedrijfsleiders en “[C]”. In haar verweer in de UWV-procedure heeft [geïntimeerde] al gemeld dat deze [C] per 31 december 2010 met prepensioen zou gaan. In de repliek in die procedure heeft Multi Electro dit ook bevestigd; de administratieve werkzaamheden van [C] zouden door [A] (het hof begrijpt: de echtgenote van [appellant]) worden overgenomen. Volgens bijlage 4 bij de ontslagaanvraag werkte [C] 104 uur per maand, hetgeen neerkomt op (afgerond) 25 uur per week. Volgens de memorie van grieven sub 18 gaat het bij de overname van de werkzaamheden door [A] om enkele uren per week. Het hof maakt uit een en ander op dat bedoelde overname van werkzaamheden niet zag op al het werk dat [C] verrichtte (in genoemde bijlage 5 valt te lezen dat [C] voor het magazijn incheck van goederen deed en verder werkzaamheden verrichtte op het vlak van planning/werkvoorbereiding en financiële administratie). [geïntimeerde] (destijds 34 uur per week werkzaam), die stelt de werkzaamheden van [C] te hebben kunnen overnemen, heeft aangevoerd dat [D] (volgens meergenoemde bijlage 5 per 1 februari 2007 in dienst gekomen, dus ruim na [geïntimeerde]) in feite de werkzaamheden van [C] heeft overgenomen. [appellant] heeft dat weliswaar betwist, maar afdoende uitleg wie dan wèl de werkzaamheden is gaan verrichten die resteren na de “enkele uren per week”-overname door [A] heeft [appellant] niet duidelijk gemaakt. Dat [geïntimeerde] niet geschikt was om bedoelde werkzaamheden (die [C] voorheen uitvoerde) te verrichten heeft [appellant] niet aangevoerd en lijkt ook moeilijk betoogd te kunnen worden. Nu ten tijde van het ontslag van [geïntimeerde] al bekend was dat [C] zou gaan vertrekken, had een zorgvuldig werkgever moeten bezien of [geïntimeerde] niet althans voor een deel van haar werktijd de werkzaamheden van [C] had kunnen overnemen. Voor de (zeker in het licht van de duur van het diensverband van [geïntimeerde] niet al te lange) periode tussen 1 augustus en 31 december 2010 had dan een oplossing gezocht moeten worden. [appellant]  heeft zulks nagelaten.  
      
    
    
      3.7
      
        [geïntimeerde] heeft erop gewezen dat Multi Electro medio maart 2010 een vacature heeft opengesteld voor een verkoper (zie productie 5 bij inleidende dagvaarding). [appellant] heeft weliswaar gesteld dat er “geen behoefte was aan een verkoper erbij” (zie memorie van grieven sub 14, 18 en 29), maar heeft op geen enkel wijze gereageerd op voornoemde productie. Evenmin heeft [appellant] gereageerd op de, met productie G bij memorie antwoord onderbouwde, stelling van [geïntimeerde] dat per 9 augustus 2010 daadwerkelijk een nieuwe verkoper is aangesteld (ten pleidooi is een betere print van genoemde productie overgelegd). Het hof gaat dan ook van bedoelde aanstelling uit. Vaststaat dat Multi Electro zelfs niet de mogelijkheid onder ogen heeft gezien dat [geïntimeerde] - die in ieder geval de producten van Multi Electro kende en onbestreden heeft aangevoerd dat zij bij afwezigheid van [appellant] klanten in de showroom op het hoofdkantoor te woord stond en in dat verband ook wel verkoophandelingen verrichtte -  de bewuste positie (al dan niet op proef) zou gaan bekleden. 
      
    
    
      3.8
      Onbetwist is (ook) gebleven de herhaaldelijk door [geïntimeerde] geponeerde stelling dat, nadat haar te kennen was gegeven dat besloten was een ontslagvergunning voor haar aan te vragen, in het geheel (met betrekking tot dat voornemen) geen communicatie meer heeft plaatsgevonden tussen haar en Multi Electro (inleidende dagvaarding sub 21 en 23, conclusie van repliek sub 11 en memorie van antwoord sub 22). Zo is, aldus [geïntimeerde], de mogelijkheid van outplacement niet aan de orde gekomen noch enige andere vorm van begeleiding of (om)scholing. Bij gebreke van die betwisting gaat het hof uit van de gang van zaken op genoemd vlak als door [geïntimeerde] beschreven.
      
    
    
      3.9
      Het hiervoor omschreven handelen respectievelijk nalaten van Multi Electro acht het hof, gezien ook tegen de achtergrond van het overwogene onder 3.4 en het feit dat Multi Electro er terdege rekening mee moest houden dat het voor [geïntimeerde] vanwege haar leeftijd, betrekkelijk eringe opleiding en eenzijdige werkervaring allerminst eenvoudig zou zijn weer aan de slag te komen, niet stroken met het handelen zoals dat van een zorgvuldig handelend werkgever mag worden verwacht. Het hof onderschrijft dan ook het oordeel van de kantonrechter dat sprake is geweest van een kennelijk onredelijk ontslag. Het feit dat Multi Electro [geïntimeerde] eind februari 2010 heeft aangeboden (op de voorwaarde dat zij meewerkte aan de beëindiging van haar dienstverband) haar WW-uitkering gedurende negen maanden met 30% van haar toenmalige salaris aan te vullen, kan daar niet aan afdoen. Dit alleen al niet omdat het tot een daadwerkelijke voorziening als bedoeld in artikel 7:681 lid 2 onder b BW nimmer is gekomen ([geïntimeerde] wees vorenbedoeld voorstel af en daarop heeft [appellant]  op dit vlak verder niets ondernomen). 
      
    
    
      3.10
      De conclusie is aldus dat de grieven 1 tot en met 5 falen.
      
    
    
      3.11
      
        Grief 6 in principaal beroep en grief 1 in incidenteel beroep zien beide op de door de kantonrechter toegekende schadevergoeding ad € 26.970,55 bruto (zijnde het door [geïntimeerde] berekende bedrag, benodigd om gedurende drie jaar haar WW-uitkering aan te vullen tot 100% van haar laatstelijk verdiende salaris): volgens [appellant] is dat bedrag te hoog, volgens [geïntimeerde] te laag. Het hof overweegt als volgt.
      
    
    
      3.12
      Met het hiervoor onder 3.5 tot en met 3.8 aangeduide handelen respectievelijk nalaten is Multi Electro naar het oordeel van het hof tekortgeschoten in haar verplichting om als goed werkgever te handelen. Gelet voorts op het onder 3.4 overwogene en de onder 3.9 al genoemde omstandigheid dat [geïntimeerde] vanwege haar leeftijd, betrekkelijk geringe opleiding en eenzijdige werkervaring een moeilijke positie op de arbeidsmarkt te wachten stond (gekeken moet worden naar de situatie op de ingangsdatum van de opzegging), acht het hof de door de kantonrechter toegekende vergoeding passend. Met het feit dat het [geïntimeerde] is gelukt voor een periode van één jaar werk te vinden (van 1 april 2011 tot 1 april 2012) houdt het hof geen rekening, omdat niet gezegd kan worden dat zulks op genoemd beoordelingsmoment (1 augustus 2010) kon worden verwacht. Overigens heeft [geïntimeerde] gemotiveerd aangevoerd dat zij gedurende die periode - vanwege een lager salaris en hoge reiskosten - ook schade heeft geleden. [appellant] heeft nog aangevoerd dat de financiële positie van Multi Electro zodanig was dat zij geen, althans niet een vergoeding als toegekend kon betalen. Het hof volgt [appellant] niet in dat betoog: in 2010 heeft Multi Electro een winst van € 47.184,- behaald en is het eigen vermogen van Multi Electro, in vergelijking tot dat in 2009, met ruim € 21.000,- toegenomen. [appellant] heeft gesteld dat de liquiditeitspositie van Multi Electro niettemin destijds zodanig was dat zij een degelijk bedrag niet had kunnen betalen. Dat betoog heeft het hof, gezien tegen voornoemde achtergrond en gelet ook op het feit dat gesteld noch gebleken is dat de betaling van het door de kantonrechter toegekende bedrag begin 2012 tot grote financiële problemen heeft geleid, niet kunnen overtuigen. Het betoog van [geïntimeerde] dat in de haar toe te kennen schadevergoeding ook rekening gehouden dient te worden met haar pensioenschade, honoreert het hof evenmin: gezien alle omstandigheden van het onderhavige geval acht het hof de in eerste aanleg toegekende vergoeding, als gezegd, passend. Beide grieven falen aldus.  
      
    
    
      3.13
      
        Grief 7 in principaal beroep en grief 2 in incidenteel beroep zien beide op de wettelijke verhoging over het (toegewezen) bedrag aan dertiende maand: volgens [appellant] had de kantonrechter in het geheel geen wettelijke verhoging mogen toekennen, volgens [geïntimeerde] had de kantonrechter die verhoging op 50% moeten stellen. Grief 7 in principaal beroep klaagt voorts, in het kielzog van de klacht over de toekenning van wettelijke verhoging, over de toegewezen wettelijke rente. In de toelichting op laatstgenoemde grief stelt [appellant] dat de wettelijke verhoging niet verschuldigd is, omdat de “verlate” betaling niet aan Multi Electro toe te rekenen zou zijn. Dat betoog is onbegrijpelijk: de dertiende maand is te laat betaald, omdat Multi Electro zich aanvankelijk op het standpunt stelde dat deze geen vaste looncomponent was; uiteindelijk heeft zij dat standpunt verlaten: zie ook de conclusie van antwoord sub 20. Toekenning van een wettelijke verhoging (en wettelijke rente) is in een dergelijke situatie zonder meer aangewezen. De grief van [appellant] faalt dus. Hetzelfde geldt voor de desbetreffende grief van [geïntimeerde]: het hof ziet in de door [geïntimeerde] aangevoerde omstandigheden geen aanleiding het percentage van de wettelijke verhoging niet, evenals de kantonrechter, op 25% te stellen. 
      
    
    
      3.14
      De slotsom is dat het vonnis, voor zover gewezen tussen partijen in hoger beroep, zal worden bekrachtigd en dat [appellant] zal worden veroordeeld in de kosten van het principaal beroep en [geïntimeerde] in die van het incidenteel beroep.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, voor zover gewezen tussen [geïntimeerde] en [appellant];
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de kosten van het principaal beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden begroot op € 666,00  aan verschotten en € 2682,00 aan salaris;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel beroep, aan de zijde van [appellant] begroot op € 1.341,00 aan salaris; 
    
    
    
      verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M.A. Goslings, S.F. Schütz en M.L.D Akkaya en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 27 januari 2015.