ECLI:NL:HR:2009:BG3509, Hoge Raad, 03-02-2009, 07/10412 P
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2009-02-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Profijtontneming. Art. 359.2 Sv. Hetgeen bij pleidooi is aangevoerd kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een standpunt dat duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van het Hof naar voren is gebracht. Het Hof is in zijn uitspraak van dit uitdrukkelijk onderbouwde standpunt afgeweken, maar heeft, in strijd met art. 359.2 Sv, niet in het bijzonder de redenen opgegeven die daartoe hebben geleid. Dat verzuim heeft ingevolge art. 359.8 Sv nietigheid tot gevolg.

3 februari 2009
      Strafkamer
      nr. 07/10412 P
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 28 februari 2007, nummer 20/003117-06, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van:
      [Betrokkene], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1974, wonende te [woonplaats]. 
    
    
    1. Geding in cassatie
    
    
      1.1. Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze hebben mr. R.M. Heemskerk en mr. J.W. Heemskerk, beiden advocaat te Maastricht, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. 
      De Advocaat-Generaal Jörg heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak teneinde opnieuw te worden berecht en afgedaan. 
    
    
    1.2. De Hoge Raad heeft kennisgenomen van het schriftelijke commentaar van de raadsman mr. J.W. Heemskerk op de conclusie van de Advocaat-Generaal.
    
    2. Beoordeling van het eerste middel
    
    2.1. Het middel behelst de klacht dat het Hof in strijd met de tweede volzin van art. 359, tweede lid, Sv heeft verzuimd in het bijzonder de redenen op te geven waarom het is afgeweken van een ter terechtzitting in hoger beroep namens de betrokkene ingenomen uitdrukkelijk onderbouwd standpunt omtrent de gemiddelde opbrengst van een hennepplant.
    
    
      2.2. Het Hof heeft het wederrechtelijk verkregen voordeel geschat op € 17.281,52. De bestreden uitspraak vermeldt omtrent die schatting het volgende: 
      "Schatting van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
      De veroordeelde is bij arrest van het gerechtshof 's-Hertogenbosch d.d. 28 februari 2007 (parketnummer 20-003116-06) terzake van opzettelijke overtreding van artikel 3, aanhef en sub B van de Opiumwet veroordeeld tot straf. Het hof ontleent aan de inhoud van voormelde bewijsmiddelen het oordeel, dat de veroordeelde door middel van soortgelijke feiten waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door veroordeelde zijn begaan een voordeel als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht heeft genoten. Uit het onderzoek ter terechtzitting is gebleken dat zich in de ruimte (vertrek 5) waar de politie een hoeveelheid van 280 hennepplanten heeft aangetroffen tevens restanten werden aangetroffen uit een eerdere oogst. In de ruimte (vertrek 3) waar de 366 hennepplanten (zijn aangetroffen) zijn geen restanten uit een eerdere oogst aangetroffen. Tenslotte is gebleken dat de 366 aangetroffen planten in bloei stonden terwijl de 280 aangetroffen hennepplanten recentelijk gepoot bleken te zijn. Op grond van het voorgaande zal het hof bij de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel uitgaan van een eerdere oogst uit 280 hennepplanten. Bij de vaststelling van de hoogte van dit wederrechtelijk verkregen voordeel gaat het hof voorts uit van navolgende zoals deze worden omschreven in het rapport van het Bureau Ontnemingswetgeving Openbaar Ministerie (genoemde) uitgangspunten:
      - opbrengst hennep per plant: 28,2 gram."
    
    
    
      2.3. Het Hof heeft de schatting ontleend aan de navolgende bewijsmiddelen.
      a. een proces-verbaal van politie, opgemaakt door de opsporingsambtenaar [verbalisant 1], inhoudende als relaas van de verbalisant:
      "Op 9 maart 2004 werd in de woning [a-straat 1] in een schuurtje twee afzonderlijke hennepkwekerijen aangetroffen."
    
    
    
      b. een proces-verbaal van politie, inhoudende als verklaring van de betrokkene:
      "U stelt mij in kennis dat er in de schuur behorende bij het perceel [a-straat 1] een hennepplantage is aangetroffen. Die is mijn eigendom. Ik ben alleen woonachtig op het adres [a-straat 1] te [woonplaats]."
    
    
    
      c. een proces-verbaal van politie, opgemaakt door de opsporingsambtenaren [verbalisant 2] en [verbalisant 3], inhoudende als relaas van de verbalisanten dan wel een van hen:
      "Op dinsdag 9 maart 2004 kregen wij verbalisanten het verzoek om assistentie te verlenen bij het aantreffen van een hennepkwekerij te [plaats]. 
      Op het perceel [a-straat 1] te [plaats] staat een vrijstaande woning. Rechts los van de woning staat een vrijstaande schuur. De schuur is verdeeld in diverse vertrekken.
      Na opening van die deur hadden wij zicht op een in werking zijnde hennepkwekerij in vertrek 3. Direct links naast de ingangdeur was een deur die toegang gaf tot vertrek 2. In dit vertrek was een toilet en stond een droogrek ten behoeve van het drogen van hennep. In vertrek 3 stond een ladder. Via deze ladder kregen wij toegang tot de zolder boven de schuur. Op deze zolder was de apparatuur geplaatst ten behoeve van de hennepkwekerijen in de vertrekken 3 en 5. De zolder is aangeduid als vertrek 4.
      Via de buitenzijde kom je via een dubbele deur in vertrek 6 terecht. In de rechterhoek is een deur die toegang gaf tot vertrek 5. Toen ik, [verbalisant 2], die deur opende hadden wij zicht op een in werking zijnde hennepkwekerij.
      Vertrek 3: 
      In de ruimte was een houtenstellage gemaakt waarop zwarte folie was gelegd. Op deze folie stonden zwarte plastic bakken met een afmeting van 25 bij 25 cm. Deze bakken waren gevuld met steenwolpluggen. In elke bak stond een hennepplant. De hennepplanten hadden een hoogte varieerde van 50 tot 60 cm. Ik, [verbalisant 2], zag dat de hennepplanten in bloei stonden. Ik zag dat het vrouwelijke gestekte hennepplanten waren. Na telling bleek dat er 366 vrouwelijke hennepplanten stonden. 
      Vertrek 5:
      In vertrek 6 zit een deur welke toegang geeft tot vertrek 5. In vertrek 5 zijn op de grond middels bielzen vakken gemaakt. In deze vakken is plastic gelegd, waarin potgrond lag. In de potgrond stonden gestekte planten. Aan de hand van de kleur, vorm en de geur betrof het hennepstekken. Na telling bleken er 280 hennepstekken te staan. Deze hennepstekken waren circa 7 cm groot. 
      In vertrek 6 stond aan de linkerzijde tegen de muur een draadraster op houten schagen. Over dit draadraster was vliegengaas gespannen. Op dit vliegengaas lagen hennepresten. Ik, [verbalisant 2], zag aan de hand van de kleur, geur en de vorm van de resten dat het hennep betrof. Door ons werden de hennepresten in een zak gedaan en na weging bleek dit 96 gram hennepresten te zijn. 
      In de linkerachterhoek stonden twee vuilniszakken. Ik, [verbalisant 2], opende die vuilniszakken en zag dat daar stronken in zaten. Door mij werden deze zakken geheel geopend. In een van die twee zakken zaten onderin hennepresten. Ik, [verbalisant 2], zag dat het bladeren van hennepplanten betroffen. Gezien de aangetroffen situatie was er reeds een eerdere oogst van hennepplanten geweest.
      Door mij, [verbalisant 2] werd een ODV-test uitgevoerd. Hieruit bleek dat de aangetroffen planten hennep was." 
    
    
    
      2.4. Blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 14 februari 2007 gehechte pleitnota heeft de raadsvrouwe het volgende aangevoerd: 
      "Volgens de politie moet er van uit gegaan worden dat per plant een opbrengst van 22 gram is behaald. Deze schatting is blijkens het proces-verbaal gebaseerd op de NFI-norm.
      Hoewel de verdediging er van op de hoogte is dat door het Bureau Ontnemingswetgeving Openbaar Ministerie (B.O.O.M.) de gemiddelde opbrengst per plant nu al op 28,2 gram geschat wordt indien het aantal planten per vierkante meter niet bekend is, is de verdediging - net als in eerste aanleg - van oordeel dat de opbrengst per plant veel lager geschat moet worden.
      Ik wijs u in dit verband op een brief (met bijlage) van Dr. A.C.M. Jansen, werkzaam aan de faculteit der Economische Wetenschappen en Econometrie van de Universiteit van Amsterdam (zie bijlage A). In deze brief wordt aangegeven dat hij zelf uitgaat van een opbrengst van 8 - 12 gram bij biologische teelt en 10 - 15 gram bij hydrolische teelt. Het feit dat in het NFI-rapport een hoger gemiddelde is berekend hangt volgens Dr. Jansen af van de omstandigheid dat voor het uiteindelijke gemiddelde grote uitschieters naar boven, we spreken dan over behaalde opbrengsten van 80 - 120 gram per plant, zijn meegerekend. Deze uitschieters komen in de praktijk echter bijna nooit voor. Uit het NFI-rapport blijkt dat een opbrengst tussen de 5 en 10 gram per plant in de praktijk het meest voorkomt, hetgeen weer overeenkomt met de bevinden van Dr. Jansen. U kunt dit ook goed zien in de tabel die bij het NFI-rapport is bijgevoegd. Blijkens een reactie van het NFI kunnen zij zich vinden in de kritiek van Dr. A.C.M. Jansen (zie bijlage B).
      Voorts wil ik u wijzen op een proces-verbaal van de politie regio Limburg Zuid, waarin melding wordt gemaakt van het feit dat de politie van Hollands Midden bij veel onderzoeken heeft geconstateerd dat de door het NFI berekende gemiddelde van 22 gram zelden of nooit gehaald werd. De politie Hollands Midden hanteert zelf een hoeveelheid van 17 gram weed per plant (bijlage C).
      Tot slot wil ik u wijzen op een artikel in het Nederlands Juristenblad de dato 8 februari 2002 (aflevering 6) waarin de schrijver van het artikel, mr. A. Beckers, bepleit om de opbrengst van een hennepplant vast te stellen op 5 gram, aangezien dit het meeste recht doet aan het beginsel in dubio pro reo. Tevens haalt hij enkele rechterlijke uitspraken aan waarin de 22 gram norm wordt losgelaten en wordt uitgegaan van een opbrengst van 10 gram (Bijvoorbeeld Hof Arnhem d.d. 17 april 2001, parketnummer 21-002144-00, zie noot 8 van bijlage D).
      Edelgrootachtbaar College, nu er in verschillende onderzoeken verschillende uitkomsten te zien zijn aangaande de gemiddelde opbrengst per plant en naar het oordeel van de verdediging niet gezegd kan worden dat het ene onderzoek meer betrouwbaar is dan het andere, is de verdediging van oordeel dat het niet meer dan redelijk is om de opbrengst per plant vast te stellen op 10 gram. Het adagium in dubio pro reo geldt immers ook in ontnemingszaken."
    
    
    2.5. Hetgeen bij pleidooi is aangevoerd kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een standpunt dat duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van het Hof naar voren is gebracht. Het Hof is in zijn uitspraak van dit uitdrukkelijk onderbouwde standpunt afgeweken, maar heeft, in strijd met art. 359, tweede lid, Sv niet in het bijzonder de redenen opgegeven die daartoe hebben geleid. Dat verzuim heeft ingevolge art. 359, achtste lid, Sv nietigheid tot gevolg. 
    
    2.6. Het middel slaagt.
    
    3. Slotsom
    
    Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, het tweede middel geen bespreking behoeft en als volgt moet worden beslist.
    
    4. Beslissing
    
    De Hoge Raad:
    
    
      vernietigt de bestreden uitspraak;
      wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren J.P. Balkema, J.W. Ilsink,  J. de Hullu en W.M.E. Thomassen, in bijzijn van de waarnemend griffier L.J.J. Okker-Braber, en uitgesproken op 3 februari 2009.