ECLI:NL:GHARL:2020:3409, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 28-04-2020, 200.203.476
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2020-04-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ontbinding overeenkomst, verbrekingsvergoeding (in de vorm van een forfaitaire schadevergoeding), beding in algemene voorwaarden niet onredelijk bezwarend (artt. 6:233 BW e.v.), geen reflexwerking.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem 
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.203.476
      (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 4642911)
    
    
    
      
        arrest van 28 april 2020
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      1. de commanditaire vennootschap
      
        De Herberg het Smaakcentrum C.V., 
      gevestigd te Kamerik,
      appellante,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: de Herberg,
      advocaat: mr. M. van Viegen,
    
    
    2 [appellant] , 
    
      wonende te [A] ,
      appellant,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: [appellant] ,
      advocaat: mr. M. van Viegen,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        Proximedia Nederland B.V.,
      gevestigd te Utrecht,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna: Proximedia,
      advocaat: mr. R.P. van der Vliet.
    
    
    
      De Herberg en [appellant] zullen hierna gezamenlijk ook [appellanten] c.s. worden genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      1.1
      Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 19 februari 2019 hier over.
    
    
      1.2
      Het verdere verloop blijkt uit: 
      - het deskundigenbericht dat het hof op 10 juli 2019 heeft ontvangen;
      - de memorie na deskundigenbericht van [appellanten] c.s.;
      - de begrotingsbeschikking van 28 augustus 2019;
      - de memorie na deskundigenbericht van Proximedia.
      
    
    
      1.3
      Vervolgens hebben partijen de aanvullende stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2De verdere beoordeling van het geschil in hoger beroep
    
    
      2.1
      In het tussenarrest van 28 november 2017 heeft het hof Proximedia in de gelegenheid gesteld te bewijzen dat zij met [appellanten] c.s. de als productie 1 bij inleidende dagvaarding overgelegde overeenkomst heeft gesloten, althans dat [appellant] zijn handtekening heeft gezet onder die overeenkomst. In het kader van deze bewijslevering heeft Proximedia [B] (hierna: [B] ) en [C] (hierna: [C] ) als getuigen laten horen. [appellanten] c.s. heeft [appellant] in contra-enquête doen horen. Daarnaast beroept Proximedia zich op de conclusie van de deskundige in het hiervoor genoemde deskundigenbericht.
      
      
        
          Deskundigenbericht en getuigenverklaringen
        
      
    
    
      2.2
      De deskundige heeft naar aanleiding van zijn onderzoek de volgende conclusie geformuleerd: “De onderzoeksresultaten zijn zeer veel waarschijnlijker wanneer hypothese H1 waar is, dan wanneer de hypothese H2 waar is.” Kort gezegd is H1 de hypothese dat [appellant] degene is die de handtekening op het document heeft geplaatst en H2 de hypothese dat een ander dan [appellant] de handtekening heeft geplaatst.
      
    
    
      2.3
      Het hof ziet geen grond, ook niet in het door [appellant] daaromtrent gestelde, aan de juistheid van het oordeel van de deskundige te twijfelen. Daarom maakt het hof het oordeel van de deskundige tot het zijne. 
      
    
    
      2.4
      De op verzoek van Proximedia gehoorde getuige [B] , in 2015 buitendienst-accountmanager bij Proximedia, heeft verklaard dat na bereikte overeenstemming [appellant] in het bijzijn van de getuige zijn naam en handtekening onder de overeenkomst heeft geplaatst, dat [appellant] daarbij geen slag om de arm heeft gehouden en ook niet heeft gezegd dat er slechts sprake was van een intentie of iets dergelijks.
      
    
    
      2.5
      De getuige [C] , destijds medewerkster klantendienst bij Proximedia, heeft verklaard dat [appellant] telefonisch heeft gezegd dat hij uitstel van de overeenkomst wilde om financiële redenen. [appellant] heeft volgens haar niet gezegd dat er geen overeenkomst was of dat hij geen overeenkomst heeft getekend.
      
    
    
      2.6
      
        [appellant] heeft als getuige verklaard dat hij het product van Proximedia goed vond, dat daarop de formulieren zijn ingevuld en dat [appellant] zijn naam onder de overeenkomst heeft geschreven, maar dat hij niet heeft getekend. Volgens [appellant] heeft hij gezegd dat hij pas zou tekenen als er begonnen zou worden, omdat hij op dat moment niet kon betalen.
      
    
    
      2.7
      Het hof acht, op grond van de voornoemde conclusie van de deskundige met het daaruit voortvloeiende feit dat aangenomen moet worden dat [appellant] zijn handtekening onder de overeenkomst heeft geplaatst en de verklaringen van de getuigen [B] en [C]  waartegenover alleen de verklaring van [appellant] onvoldoende gewicht in de schaal legt - bewezen dat de als productie 1 bij inleidende dagvaarding overgelegde schriftelijke overeenkomst is gesloten. Daarmee faalt de tweede grief.
      
      
        
          Facturen
        
      
    
    
      2.8
      Proximedia heeft onbetwist gesteld dat zij [appellanten] c.s. diverse malen heeft benaderd om de overeenkomst na te komen. Proximedia heeft [appellanten] c.s. gevraagd over te gaan tot betaling van de door Proximedia aan [appellanten] c.s. verstuurde facturen en om input te leveren voor de werkzaamheden die Proximedia overeenkomstig de overeenkomst voor [appellanten] c.s. zou gaan uitvoeren. [appellanten] c.s. heeft deze informatie niet geleverd. Evenmin is hij overgegaan tot betaling van de door Proximedia verstuurde facturen. Doordat tussen [appellanten] c.s. en Proximedia, zoals het hof hiervoor heeft vastgesteld, een overeenkomst bestond, had [appellanten] c.s. de betaling van de facturen niet vanwege de door hem genoemde redenen (“er bestaat geen overeenkomst” en “de ingangsdatum van de overeenkomst is uitgesteld”) mogen weigeren. [appellant] is daardoor in verzuim komen te verkeren. Proximedia was op grond van die tekortkoming gerechtigd om de overeenkomst tussen haar en [appellanten] c.s. per (brief van) 16 juni 2015 (partieel) te ontbinden en om voor het niet-ontbonden deel van de overeenkomst nakoming te vorderen, alsmede voor de looptijd na het moment van ontbinding betaling van de verbrekingsvergoeding.
      
    
    
      2.9
      Proximedia heeft op grond van artikel 8 van de overeenkomst gevorderd dat [appellanten] c.s. overgaat tot betaling van de achterstallige termijnen tot aan de datum van ontbinding, evenals tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding ter hoogte van 40% van de nog niet vervallen maandtermijnen. De op grond hiervan verschuldigde forfaitaire schadevergoeding is door Proximedia berekend op € 1.520,00 (40% van 20x het SEA maandbudget exclusief btw van € 190,00). Het bedrag aan achterstallige facturen op het moment van de ontbinding bedraagt € 943,05 (1x € 90,00 voor de vergoeding van dossierkosten inclusief btw, in rekening gebracht bij factuur van 27 februari 2015, en 3x de maandbijdrage van € 284,35 inclusief btw, in rekening gebracht bij facturen van 1 maart 2015, 1 mei 2015 en 1 juni 2015). 
      
    
    
      2.10
      Gelet op het feit dat tussen partijen een overeenkomst bestond en dat [appellanten] c.s. tot aan het moment van de ontbinding van de overeenkomst geen betalingen aan Proximedia heeft verricht, dient [appellanten] c.s. in ieder geval de achterstallige facturen te betalen. [appellanten] c.s. heeft de hoogte van deze facturen niet betwist. In zoverre heeft de kantonrechter dit deel van de vordering van Proximedia dan ook terecht toegewezen. 
      
      
        
          Forfaitaire schadevergoeding
        
      
    
    
      2.11
      Tussen partijen is niet in geschil dat artikel 8 van de overeenkomst moet worden aangemerkt als een “beding in algemene voorwaarden” als bedoeld in artikel 6:233 BW. Aan de orde is vervolgens de vraag of de op artikel 8 van de overeenkomst gebaseerde forfaitaire schadevergoeding een onredelijk bezwarend beding is in de zin van de artikelen 6:233 e.v. BW.
      
    
    
      2.12
      
        Artikel 8 van de overeenkomst bepaalt onder meer:
        
          “8.1.1	De onderhavige overeenkomst is een duurovereenkomst van bepaalde tijd en is gesloten voor een duur van 
          24 MAANDEN
          . (…)
        
      
      
      
        8.1.2
        
          In alle gevallen van contractbreuk door de Abonnee, anders dan op grond van een toerekenbaar tekortschieten van MKB ClickService in de nakoming van haar verbintenis, is deze gehouden om aan MKB ClickService de daaruit voortvloeiende schade te vergoeden. Deze schade wordt forfaitair vastgelegd op een som die gelijk is aan 40% van de nog niet vervallen maandelijkse bijdragen, voor de nog lopende periode (excl. SEA maandbudget). (…)”
        
        
      
    
    
      2.13
      
        [appellanten] c.s. heeft zich met zijn derde grief op het standpunt gesteld dat het beding van artikel 8 van de overeenkomst onredelijk bezwarend is in de zin van artikel 6:233 aanhef en onder a BW en om die reden dient te worden vernietigd. Ook heeft [appellanten] c.s. een beroep gedaan “op de reflexwerking en meent recht te hebben op de bepalingen van artikel 6:236 BW” (zie vierde alinea op pagina 10 van de memorie van grieven). Het hof begrijpt dat [appellanten] c.s. hiermee bedoelt dat hem, ondanks het feit dat hij strikt genomen geen particulier is, een beroep op artikel 6:236 BW toekomt in het kader van de beoordeling van de vraag of sprake is van een onredelijk bezwarend beding. 
      
    
    
      2.14
      In de artikelen 6:236 BW (de zogenoemde zwarte lijst) en 6:237 BW (de zogenoemde grijze lijst) staan bedingen opgesomd die onredelijk bezwarend worden geacht of worden vermoed onredelijk bezwarend te zijn. Deze bepalingen zijn enkel van toepassing indien het gaat om een overeenkomst die gesloten is tussen een gebruiker en een natuurlijk persoon die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf. Het begrip ‘handelen in de uitoefening van een beroep of bedrijf’ omvat mede overeenkomsten die weliswaar ten behoeve van het beroep of bedrijf van de wederpartij van de gebruiker zijn gesloten, maar niet verschillen van overeenkomsten die gewoonlijk ook door particulieren worden aangegaan. Het begrip ‘consument’ dient dan ook strikt te worden opgevat. Vast staat dat [appellanten] c.s. de overeenkomst heeft gesloten in het kader van zijn bedrijf, omdat het door Proximedia aangeboden product, te weten het bouwen van een zakelijke website met bijbehorende diensten, in het kader van de bedrijfsvoering van [appellanten] c.s. wordt gebruikt. [appellanten] c.s. kan dus niet worden gekwalificeerd als ‘consument’ in de zin van artikel 6:236 BW. 
      
    
    
      2.15
      Het voorgaande sluit niet uit dat de bedoelde artikelen via de open norm van artikel 6:233 aanhef en onder a BW een zekere mate van reflexwerking kunnen uitoefenen. Dit zal met name ook het geval kunnen zijn bij transacties die nauwelijks van consumententransacties zijn te onderscheiden (vgl. Hof Den Haag 5 juli 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:1845). [appellanten] c.s. heeft in dat kader aangevoerd dat hij overeenkomsten vertoont met iemand die niet heeft gehandeld in de uitoefening van een beroep of bedrijf, omdat hij – ten tijde van het adviesgesprek met Proximedia – het eetcafé pas enkele maanden exploiteerde, een kleine ondernemer is die het eerste jaar verlies heeft geleden en bovendien heeft gehandeld als leek. Daarnaast heeft hij aangevoerd dat het voor hem bezwaarlijk is dat opzegging van de overeenkomst per aangetekende brief diende te geschieden én dat er een opzegvergoeding dient/diende te worden betaald. Het hof ziet in deze omstandigheden geen grond om aan te nemen dat sprake is van een situatie die nauwelijks van een consumententransactie is te onderscheiden. Het beroep van [appellanten] c.s. op zijn gebrek aan (juridische) deskundigheid maakt niet dat hij zonder meer een met een consument vergelijkbare positie heeft. Voor zover [appellanten] c.s. in dit verband ook nog heeft willen stellen dat Proximedia veel groter is dan zijn onderneming, geldt dat die omstandigheid onvoldoende grond vormt om bedoelde reflexwerking aan te nemen. In zoverre faalt de grief. 
      
    
    
      2.16
      Op zichzelf brengt het voorgaande niet mee dat het beding in artikel 8 van de overeenkomst op grond van de open norm van artikel 6:233 aanhef en onder a BW voor [appellanten] c.s. niet onredelijk bezwarend (en daarom vernietigbaar) zou kunnen zijn. Het is aan [appellanten] c.s. om te stellen en zo nodig te bewijzen dat artikel 8 van de overeenkomst, gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk bezwarend is (vergelijk HR 21 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW6135). De kantonrechter heeft in eerste aanleg geoordeeld dat [appellanten] c.s. zijn standpunt niet nader heeft onderbouwd, waardoor hij niet heeft voldaan aan zijn stelplicht op dit punt, om welke reden de kantonrechter aan zijn standpunt is voorbijgegaan. In hoger beroep heeft [appellanten] c.s. ter onderbouwing van zijn standpunt als voornaamste redenen aangevoerd (derde grief) dat tussen partijen geen overeenkomst bestond, dat niet is gebleken dat Proximedia daadwerkelijk werkzaamheden heeft verricht, althans dat [appellanten] c.s. daarvan niets heeft gezien. Voor zover er wel werkzaamheden zijn verricht staan die volgens [appellanten] c.s. niet in verhouding tot de looptijd van de overeenkomst. 
      
    
    
      2.17
      Nu het hof van oordeel is dat tussen [appellanten] c.s. en Proximedia een overeenkomst bestond, had [appellant] mee moeten werken aan de uitvoering daarvan. Doordat [appellant] die medewerking ten onrechte niet verleende (en dus in schuldeisersverzuim verkeerde) is Proximedia beperkt in de uitvoering van de overeenkomst zonder dat [appellanten] c.s. haar dat kan verwijten. Voor zover [appellanten] c.s. heeft gesteld dat voor zover er wel werkzaamheden zijn verricht, die niet in verhouding staan tot de looptijd van de overeenkomst miskent hij daarmee dat Proximedia door de wanprestatie van [appellant] niet alleen recht heeft op vergoeding van gemaakte kosten in verband met direct aan [appellanten] c.s. geleverde diensten, maar eveneens op vergoeding van gederfde winst en gemiste dekking van overheadkosten. Een verbrekingsvergoeding van 40%, afgezet tegen de in beginsel contractueel verschuldigde vergoeding van 100% is op zichzelf niet zonder meer onredelijk bezwarend. [appellanten] c.s. heeft met hetgeen hij heeft aangevoerd niet voldaan aan de in rov. 2.16 geformuleerde stelplicht, zodat het hof aan de stelling dat sprake is van een onredelijk bezwarend beding voorbij zal gaan. De derde grief faalt derhalve.
      
      
        
          Herstelfunctie hoger beroep
        
      
    
    
      2.18
      
        [appellanten] c.s. heeft met zijn eerste grief gesteld dat hij door omstandigheden niet in de gelegenheid is geweest zijn standpunt dat het beding in de overeenkomst onredelijk bezwarend is te onderbouwen. Hij stelt evenmin in de gelegenheid te zijn geweest zijn standpunt met betrekking tot de forfaitaire schadevergoeding nader te onderbouwen (vierde grief). Nu [appellanten] c.s. in hoger beroep is gekomen en daardoor in de gelegenheid was alsnog zijn stellingen te onderbouwen en ter beoordeling aan het hof voor te leggen, bestaat geen belang bij deze grieven en kan bespreking ervan achterwege blijven.
      
    
    
      2.19
      
        [appellanten] c.s. heeft tenslotte met zijn vijfde grief bezwaar gemaakt tegen de proceskostenveroordeling in eerste aanleg. Doordat het hof de bestreden vonnissen in stand zal laten, blijft ook de proceskostenveroordeling in stand. De grief faalt.
      
      
    
  
  
    
      3Slotsom
    
    
      3.1
      De grieven 2, 3 en 5 falen en bij de grieven 1 en 4 bestaat geen belang, zodat de bestreden vonnissen zullen worden bekrachtigd. 
      
    
    
      3.2
      Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellanten] c.s. in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Proximedia zullen worden vastgesteld op:
      - exploot van anticipatie: 	€     86,20
      - griffierecht: 			€   718,00
      - getuigentaxen:		€   200,00 
      - kosten deskundigenbericht:	€ 2.420,00 
      totaal verschotten		€ 3.424,20
      - salaris advocaat		€ 2.277,00 (3 punten x tarief I).
      
    
    
      3.3
      De door Proximedia gevorderde wettelijke handelsrente over de proceskosten is niet toewijsbaar, omdat de vordering tot betaling van de proceskosten geen geldelijke tegenprestatie is voor geleverde goederen of diensten op grond van een handelsovereenkomst. Wel toewijsbaar is de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de proceskosten, zoals hierna vermeld.
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter te Utrecht van 13 juli 2016;
    
    
    
      veroordeelt [appellanten] c.s. in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Proximedia vastgesteld op € 3.424,20 voor verschotten en op € 2.277,00 voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW, te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
    
    
    
      verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. A.E.B. ter Heide, S.C.P. Giesen en H. van Loo en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 28 april 2020.