ECLI:NL:CBB:2013:120, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 03-09-2013, AWB 10/22
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2013-09-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Besluit van ACM inhoudende de beslissing op een aanvraag om geschilbeslechting betreffende een geschil tussen Lycamobile Netherlands Ltd. en KPN B.V. ter zake van het tarief voor mobiele gespreksafgifte

uitspraak
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: 10/22
      15300
    
    
    
    Uitspraak van de meervoudige kamer van 3 september 2013 in de zaak tussen
    Lycamobile Netherlands Ltd., te Dublin (Ierland), appellante (Lycamobile)
    (gemachtigden: mr. J. van den Brande en mr. V.N. Mantel),
    
    
      en
    
    
    de Autoriteit Consument en Markt (ACM), verweerster
    (gemachtigde: D. Verduijn).
    
    
      Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen:
      - KPN B.V., te Den Haag (KPN)
      (gemachtigden: mr. P.V. Eijsvoogel en mr. S.C. Bledoeg).
    
    
    
  
  
    Procesverloop
    
    
      Bij besluit van 24 november 2009 (het bestreden besluit) heeft ACM op grond van artikel 12.2, eerste lid, jo artikel 6.3, eerste lid, van de Telecommunicatiewet (Tw) beslist op een aanvraag van Lycamobile om geschilbeslechting betreffende een geschil tussen Lycamobile en KPN ter zake van het tarief voor mobiele gespreksafgifte.
    
    
    
      Lycamobile heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
    
    
    
      ACM heeft een verweerschrift ingediend en de op de zaak betrekking hebbende stukken toegezonden. ACM heeft daarbij ten aanzien van een aantal nader aangeduide stukken verzocht om beperking van de kennisneming als bedoeld in artikel 8:29 Algemene wet bestuursrecht (Awb). Op 26 april 2011 heeft het College bepaald dat de gevraagde beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is. Lycamobile en KPN hebben laten weten erin toe te stemmen dat het College mede op grondslag van de stukken waarop voornoemd verzoek betrekking heeft uitspraak doet.
    
    
    
      KPN heeft afgezien van het indienen van een schriftelijke zienswijze.
    
    
    
      Met toestemming van partijen is het onderzoek ter zitting achterwege gebleven.
    
    
  
  
    Overwegingen 
    
    
      
        Achtergronden van het geding
      
    
    
    
      1.1	Lycamobile is een aanbieder van openbare elektronische communicatienetwerken en diensten. Om als Mobile Virtual Network Operator (MVNO) telefoondiensten te kunnen aanbieden, maakt Lycamobile gebruik van het radionetwerk van Vodafone. Ten tijde hier in geding is Lycamobile niet aangewezen als aanbieder met aanmerkelijke marktmacht (AMM). Aan Lycamobile zijn dan ook geen verplichtingen opgelegd als bedoeld in artikel 6a.2, eerste lid, aanhef en onder a, Tw. Teneinde de telefoongesprekken van haar klanten bij de abonnees van Lycamobile te kunnen afleveren, neemt KPN van Lycamobile de dienst mobiele gespreksafgifte (MTA) af. Lycamobile en KPN zijn daartoe een overeenkomst aangegaan inzake interconnectie en bijzondere netwerktoegang (interconnectieovereenkomst). In artikel 2.1 van de in aanvulling op deze interconnectieovereenkomst opgestelde sideletter zijn Lycamobile en KPN een MTA-tarief van 9 eurocent per minuut overeengekomen. Voorts is in artikel 2.3 van deze sideletter bepaald dat
    
    
    
      	"	Indien en zolang de mobiele afgiftetarieven van Lycamobile niet zijn onderworpen aan een door OPTA opgelegde tariefmaatregel (…) de mobiele afgiftetarieven van Lycamobile nooit hoger zijn dan:
      
        		i. het door OPTA ten aanzien van de mobiele afgiftetarieven van de Mobiele Operator van wiens radionetwerk Lycamobile voor haar dienstverlening gebruik maakt vastgestelde niveau (…)."
    
    
    
      Artikel 2.5 van de sideletter vermeldt expliciet dat partijen geen overeenstemming hebben over het bepaalde in artikel 2.3 van de sideletter.
    
    
    
      1.2	Lycamobile heeft met KPN geen overeenstemming bereikt over de eis van KPN ten aanzien van het maximaal in rekening te brengen MTA-tarief. Deze eis komt erop neer dat het MTA-tarief van Lycamobile niet hoger mag zijn dan het MTA-tarief dat haar host maximaal in rekening mag brengen. Lycamobile heeft op 24 juli 2009 ter zake een verzoek om geschilbeslechting bij ACM ingediend en ACM verzocht te bepalen dat de door Lycamobile gehanteerde MTA-tarieven redelijk zijn en dat het Lycamobile vrij staat onafhankelijk van haar host de hoogte van haar MTA‑tarieven vast te stellen.
    
    
    
      Vervolgens heeft ACM het bestreden besluit genomen.
    
    
    
      
        Het bestreden besluit
      
    
    
    
      2.1	ACM overweegt dat er tussen Lycamobile en KPN geen overeenstemming bestaat over hetgeen in artikel 2.3 van de sideletter omtrent de hoogte van de tarieven is bepaald. Er is een uitdrukkelijk voorbehoud gemaakt ten aanzien van het uitgangpunt "MVNO volgt host". Volgens ACM betreft dit daarom een geschil omtrent de nakoming van een wettelijke verplichting, waardoor zij de bevoegdheid heeft om het geschil te beslechten op basis van artikel 12.2, eerste lid, Tw. ACM dient in dit verband niet enkel te beoordelen of de door een partij gevraagde tarieven zodanig zijn dat ACM dient in te grijpen, maar moet de tussen partijen geldende tarieven zelfstandig vaststellen. Met betrekking tot de vraag op welke wijze dient te worden bepaald wat in het onderhavige geval de tussen partijen geldende MTA-tarieven zouden moeten zijn, verwijst ACM naar de door haar gehanteerde beleidslijn ten aanzien van de MTA-tarieven van MVNO's volgens het uitgangspunt "MVNO volgt host". Anders dan Lycamobile betoogt, leidt de omstandigheid dat zij niet is aangewezen als aanbieder met AMM niet automatisch tot de conclusie dat haar tarieven zouden mogen afwijken van die van haar - wel als aanbieder met AMM aangewezen - host Vodafone.
    
    
    
      2.2	Onder omstandigheden kan worden afgeweken van het uitgangspunt "MVNO volgt host". In het geschilbesluit Barablu heeft ACM aangegeven op grond van welke redenen van dit uitgangspunt kan worden afgeweken. In de eerste plaats gaat het dan om een tijdelijke afwijking voor een nieuwe toetreder ter stimulering van concurrentie op de onderliggende retailmarkt. Deze omstandigheid doet zich in de onderhavige zaak niet voor omdat er op de onderliggende retailmarkt sprake is van effectieve concurrentie. In de tweede plaats kan van het uitgangspunt worden afgeweken indien er sprake is van significante exogene kostenverschillen. Gelet op de door Lycamobile aangevoerde onderliggende kosten, ziet ACM geen aanleiding om Lycamobile toe te staan om op basis daarvan een ander MTA-tarief te rekenen dan haar host. ACM ziet ook geen andere aanleiding om van het bovenstaande beleid af te wijken.
    
    
    
      2.3	Gelet op het vorenstaande wijst ACM de verzoeken van Lycamobile af en stelt het maximum MTA‑tarief dat Lycamobile aan KPN mag berekenen - conform het uitgangspunt "MVNO volgt host" - vast op het maximale MTA-tarief dat de host van Lycamobile mag berekenen.
    
    
    
      
        De standpunten van partijen
      
    
    
    
      3
      Het College zal hetgeen door partijen is aangevoerd, voor zover van belang, weergeven bij de beoordeling van het beroep onder rubriek 4.
      
      
        
          De beoordeling van het beroep van Lycamobile
        
      
      
      
        4.1.1	Lycamobile heeft erop gewezen dat KPN aan de toegang tot haar netwerk de voorwaarde heeft verbonden dat het MTA-tarief dat Lycamobile aan KPN in rekening brengt, niet hoger mag zijn dan het MTA-tarief van de host van Lycamobile. Lycamobile heeft het standpunt ingenomen dat deze door KPN gestelde voorwaarde onredelijk is, aangezien deze in strijd is met de algemene interconnectieverplichting en de aan KPN opgelegde toegangsverplichting. In reactie hierop heeft ACM betoogd dat het door Lycamobile aan haar voorgelegde verzoek om geschilbeslechting uitsluitend de hoogte betrof van het MTA-tarief dat zij bij KPN in rekening brengt. Om deze reden heeft ACM in het bestreden besluit geen beoordeling gegeven van de door KPN gestelde voorwaarde ten aanzien van het maximaal in rekening te brengen MTA-tarief.
      
      
      
        4.1.2	Het College stelt vast dat Lycamobile in randnummer 30 van haar verzoek om geschilbeslechting ACM heeft verzocht te bepalen dat de door Lycamobile gehanteerde MTA‑tarieven redelijk zijn en dat het Lycamobile vrij staat onafhankelijk van haar host de hoogte van haar MTA-tarieven vast te stellen. Aan Lycamobile kan worden toegegeven dat zij in randnummer 12 van haar verzoek om geschilbeslechting heeft aangegeven van mening te zijn dat KPN vanwege de gestelde eis ten aanzien van het maximaal in rekening te brengen MTA-tarief een onredelijke interconnectievoorwaarde stelt en dat KPN zodoende aan haar algemene interconnectieverplichting noch aan haar AMM-verplichting voldoet. Gelet op hetgeen is vermeld in randnummer 8 van de repliek van Lycamobile van 23 september 2009, omvat deze overweging in randnummer 12 naar het oordeel van het College niet meer dan een motivering van het verzoek om geschilbeslechting  en valt daarin - mede gelet op de rest van het verzoek -  niet te lezen dat Lycamobile ACM heeft verzocht (ook) te beoordelen of de door KPN gestelde voorwaarde als verwoord in artikel 2.3 van de sideletter, in strijd is met de algemene interconnectieverplichting en de bij het marktanalysebesluit betreffende de wholesalemarkten voor gespreksafgifte op afzonderlijke openbare telefoonnetwerken verzorgd op een vaste locatie, van 21 december 2005 aan KPN opgelegde toegangsverplichting. ACM was dan ook niet gehouden om in het bestreden besluit een beoordeling te geven omtrent de door KPN aan Lycamobile gestelde voorwaarde.
      
      
      
        4.2.1	Lycamobile is van mening dat ACM, door zelfstandig vast te stellen wat in dit geval als redelijk MTA-tarief heeft te gelden, in het bestreden besluit de verkeerde toets heeft aangelegd. ACM had zich moeten beperken tot beantwoording van de vraag of het door Lycamobile bij KPN in rekening gebrachte MTA-tarief onredelijk hoog is.
      
      
      
        4.2.2	Het College stelt vast dat tussen de partijen bij het geschil niet in geding is dat ACM bevoegd is het geschil te beslechten met toepassing van artikel 12.2, eerste lid, Tw en ook het College gaat hiervan uit. In het bestreden besluit heeft ACM het maximum MTA-tarief dat Lycamobile aan KPN mag berekenen, vastgesteld op het maximale MTA‑tarief dat de host van Lycamobile mag berekenen. Zoals volgt uit de uitspraak van het College van 16 juni 2005 (ECLI:NL:CBB:2005:AT7789), laatstelijk bevestigd bij tussenuitspraak van 9 juli 2013 (ECLI:NL:CBB:2013:60), brengt het feit dat ACM ingevolge artikel 12.2, eerste lid, Tw tot taak heeft het geschil te beslechten met zich dat ACM gehouden is zelfstandig de tarieven vast te stellen indien dat nodig is om het geschil te beslechten. Hieruit volgt dat ACM in het onderhavige geschil niet kon volstaan met beoordeling van het door Lycamobile gewenste bij KPN in rekening te brengen MTA-tarief, zoals door Lycamobile gesteld, maar gehouden was om zelfstandig vast te stellen welk redelijk MTA-tarief Lycamobile in rekening had mogen brengen. In het bestreden besluit heeft ACM dit terecht en op goede gronden onderkend. De beroepsgrond van Lycamobile slaagt daarom niet.
      
      
      
        4.3.1	Lycamobile heeft verschillende gronden aangevoerd ter onderbouwing van haar standpunt dat ACM ten onrechte aan de hand van het uitgangspunt "MVNO volgt host" het redelijke MTA-tarief dat Lycamobile aan KPN mag berekenen heeft vastgesteld. Naar het oordeel van het College slagen die gronden niet. Hiertoe wordt als volgt overwogen.
      
      
      
        4.3.2.	Zoals het College in de uitspraak van 2 december 2008 (ECLI:NL:CBB:2008:BG5756) heeft overwogen komt ACM, wanneer zij in het kader van de beslechting van een geschil de tussen partijen geldende tarieven moet vaststellen, bij het bepalen van de redelijke tarieven een ruime mate van beoordelingsvrijheid toe. De wijze waarop ACM van deze bevoegdheid gebruik maakt, dient in rechte terughoudend te worden getoetst.
      
      
      
        4.3.3	Het College stelt vast dat ACM het door haar in het bestreden besluit toegepaste uitgangspunt "MVNO volgt host" niet heeft neergelegd in een beleidsregel. Dit brengt echter niet met zich, zoals door Lycamobile is betoogd, dat het bestreden besluit onvoldoende is gemotiveerd. ACM heeft er terecht op gewezen dat zij het uitgangspunt al eerder heeft toegepast. Het gekozen uitgangspunt behoort naar het oordeel van het College tot de bestendige bestuurlijke praktijk van ACM. In het bestreden besluit heeft ACM  uitdrukkelijk gemotiveerd waaruit haar bestendige bestuurlijke praktijk bestaat en wat de redenen zijn om daarvan in dit geschil niet af te wijken. De klacht dat het bestreden besluit niet (voldoende) is gemotiveerd, mist daarmee feitelijke grondslag. 
      
      
      
        4.3.4	ACM begrenst het MTA-tarief dat Lycamobile aan KPN mag berekenen, op het maximale MTA-tarief dat de host van Lycamobile in rekening mag brengen. ACM is hiertoe gekomen op grond van de overweging dat de onderliggende retailmarkt voor mobiele telefoniediensten, gelet op het grote aantal aanbieders, bestaande uit enkele Mobile Network Operators (MNO's) en vele MVNO's en Service Providers, zich kenmerkt door effectieve concurrentie. Deze concurrentie op de retailmarkt is gebaat bij symmetrische afgiftetarieven die aanbieders op wholesaleniveau elkaar in rekening brengen. Asymmetrische afgiftetarieven kunnen de effectieve concurrentie en het level playing field op de retailmarkt verstoren. Indien aan partijen met hogere endogene kosten zou worden toegestaan een hoger afgiftetarief te hanteren, zal dat namelijk toetreding van inefficiënte aanbieders kunnen uitlokken en uittreding van inefficiënte aanbieders kunnen remmen. Gelet op deze onderbouwing, ziet het College geen grond voor het oordeel dat ACM de grenzen van de haar hier toekomende beoordelingsvrijheid heeft overschreden.
      
      
      
        4.3.5	Anders dan Lycamobile heeft betoogd, ziet het College in de omstandigheid dat Lycamobile ten tijde hier in geding niet is aangewezen als partij met AMM, geen aanknopingspunt voor het oordeel dat ACM in het thans voorliggende geval onredelijk heeft gehandeld door langs de lijnen van haar bestendige bestuurlijke praktijk het maximale MTA-tarief van Lycamobile vast te stellen.
      
      
      
        4.4.1	Lycamobile heeft aangevoerd dat ACM gehouden was om af te wijken van de door haar gevolgde beleidslijn omdat het uitgangspunt "MVNO volgt host" tot gevolgen leidt die wegens bijzondere omstandigheden voor Lycamobile onevenredig zijn. In dit verband heeft Lycamobile allereerst aangevoerd dat zij zich onderscheidt van andere aanbieders omdat zij een nieuwe markttoetreder is, die veel extra kosten moet maken voor het opstarten van haar netwerk en het verwerven van marktaandeel in een verzadigde markt.
      
      
      
        4.4.2	Met ACM is het College van oordeel dat de omstandigheid dat Lycamobile een nieuwe markttoetreder is die extra kosten moet maken, geen bijzondere omstandigheid is die reden vormt om af te wijken van de bestendige bestuurlijke praktijk. Zoals reeds hiervoor is weergegeven, kenmerkt de onderliggende retailmarkt voor mobiele telefoniediensten zich door effectieve concurrentie. Indien aan Lycamobile zou worden toegestaan een hoger MTA-tarief in rekening te brengen dan haar concurrenten, zou aldus de inefficiënte kostenstructuur van een nieuwe aanbieder middels hogere tarieven worden gecompenseerd. In een effectief concurrerende retailmarkt bestaat er voor een dergelijke compensatie echter geen rechtvaardiging.
      
      
      
        4.4.3	Ter adstructie van haar stelling dat het uitgangspunt "MVNO volgt host" tot onevenredige gevolgen leidt, heeft Lycamobile er voorts op gewezen dat zij als MVNO niet over een volledig eigen netwerk beschikt, zodat haar kostenstructuur aanzienlijk verschilt van die van een MNO.
      
      
      
        4.4.4 In overweging 4.8.3.24 van de uitspraak van 31 augustus 2011 (ECLI:CBB:2011:BR6195) heeft het College een oordeel heeft gegeven over een aantal beroepsgronden van Lycamobile waarin zij wijst op haar bijzondere positie als MVNO. Het College heeft daarin, onder verwijzing naar de uitspraak van 26 mei 2010 (ECLI:CBB:2010:BM5564), overwogen dat ACM als uitgangspunt heeft mogen hanteren dat extra kosten die voortvloeien uit het zijn van MVNO als endogeen worden beschouwd en dat MVNO's geen hogere afgiftetarieven mogen hanteren dan de aanbieder van wiens netwerk zij gebruik maken. In hetgeen Lycamobile in de onderhavige zaak heeft aangevoerd, ziet het College geen aanleiding om thans anders te oordelen.
      
      
      
        4.4.5	Met ACM is het College dan ook van oordeel dat er geen aanleiding was om ten behoeve van Lycamobile een uitzondering te maken, in die zin dat aan haar zou worden toegestaan een hoger maximum MTA-tarief in rekening te brengen dan het maximum MTA-tarief van haar host.
      
      
      
        4.5.
        Van strijd met het rechtszekerheidsbeginsel, het vertrouwensbeginsel en het verbod van détournement de pouvoir, zoals door Lycamobile is aangevoerd, is het College niet gebleken, zodat het College daarin evenmin aanleiding ziet het beroep van Lycamobile gegrond te verklaren.
        
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. R.C. Stam, mr. S.C. Stuldreher en mr. A.J.C. de Moor-van Vugt, in aanwezigheid van mr. G.D. Kleijne, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 3 september 2013.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      w.g. R.C. Stam	w.g. G.D. Kleijne