ECLI:NL:GHLEE:2011:BU3886, Gerechtshof Leeuwarden, 28-10-2011, 24-002272-09
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2011-10-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. 
        Het bedrag waarop het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat, is vastgesteld op een bedrag van 485.487,50 euro. Het hof legt veroordeelde de verplichting op dit bedrag ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel aan de Staat te betalen. Verwerping Salduz-verweer. Geen sprake van undue delay.

Gerechtshof Leeuwarden
      Sector strafrecht
    
    
    
      Parketnummer:	24-002272-09 
      Uitspraak d.d.:	28 oktober 2011
      TEGENSPRAAK
      ONTNEMINGSZAAK
    
    
    
    
      Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken
      gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Assen van 7 juli 2009 op de vordering ingevolge artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, in de zaak tegen
    
    
    
      [veroordeelde],
      geboren te [geboorteplaats] op [1966],
      zonder vaste woon- of verblijfplaats hier te lande,
      thans uit anderen hoofde verblijvende in PI Noord, gevangenis De Marwei te Leeuwarden.
    
    
    
    Het hoger beroep
    
    De veroordeelde heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.
    
    
    Onderzoek van de zaak
    
    Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen van het hof van 26 november 2009, 10 februari 2011, 23 juni 2011 en 16 september 2011 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
    
    Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal, strekkende tot schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel op een bedrag van € 558.428,- en oplegging van de verplichting dit bedrag, ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, aan de Staat te betalen. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd. 
    
    Het hof heeft voorts kennis genomen van hetgeen door veroordeelde en zijn raadsvrouw, mr. M.A.C. de Vilder-van Overmeire, naar voren is gebracht.
    
    
    Het vonnis waarvan beroep
    
    Het hof verenigt zich niet met het vonnis waarvan beroep zodat dit behoort te worden vernietigd en opnieuw moet worden rechtgedaan.
    
    
    Vordering
    
    
      De inleidende schriftelijke vordering van de officier van justitie strekt tot schatting van het door veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel op € 572.092,-. De officier van justitie heeft ter terechtzitting in eerste aanleg het te ontnemen bedrag gewijzigd in € 661.511,05, eventueel te verminderen met de toe te wijzen vorderingen van de benadeelde partijen in de strafzaak, en de oplegging van de verplichting tot betaling aan de Staat van dit bedrag gevorderd. 
      De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat het door veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat op € 558.428,- en dat aan veroordeelde wordt opgelegd de verplichting tot betaling van dit bedrag aan de Staat.
    
    
    
    De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel
    
    
      De veroordeelde is bij arrest van dit hof van 30 september 2011 (parketnummer 24-001517-09) terzake van het in de zaak met parketnummer 19-830306-08 onder 1, 2 primair en 3 primair en in de zaak met parketnummer 19-810270-08 onder 1, 2, 3, 5 en 6 bewezen verklaarde veroordeeld tot straf. 
      Voorts zijn - voor zover hier van belang - de civiele vorderingen van de volgende benadeelde partijen toegewezen:
      - [benadeelde 1] tot een bedrag van € 17.000,-;
      - [benadeelde 2] tot een bedrag van € 1.250,-; 
      - [benadeelde 3] tot een bedrag van € 250,-;
      - [benadeelde 4] tot een bedrag van € 262,50;
      - [benadeelde 5] tot een bedrag van € 550,-;
      - [benadeelde 6] tot een bedrag van € 1.200,-. 
      Totaal: € 20.512,50.
    
    
    Uit het strafdossier en bij de behandeling van de vordering ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat veroordeelde door middel van of uit de baten van de bewezen verklaarde strafbare feiten onder 2 (oplichting), 3 (medeplegen van oplichting, meermalen gepleegd) en 5 (witwassen) en uit soortgelijke feiten financieel voordeel heeft genoten.
    
    
    Bespreking van gevoerde verweren 
    
    
      Salduz
      De raadsvrouw heeft aangevoerd dat veroordeelde in het kader van de ontneming niet is gewezen op zijn recht op overleg met zijn raadsvrouw. De verklaringen van veroordeelde bevatten specifieke informatie over geldstromen en transacties en zijn door de rechtbank gebruikt voor de schatting van het wederechtelijk verkregen voordeel. Die verklaringen zijn echter afgelegd zonder dat veroordeelde in de gelegenheid is gesteld met zijn raadsvrouw te overleggen, hetgeen - aldus de raadsvrouw - strijdig is met artikel 6 van het EVRM. De raadsvrouw verzoekt de verklaringen van veroordeelde, die afgelegd zijn in de ontnemingszaak, uit te sluiten van het bewijs.
    
     
    Het hof overweegt hieromtrent het volgende.
    
    
    Veroordeelde is op 29 november 2008 in verzekering gesteld. Dit vormde de start van het onderzoek 'Spiegel'. Veroordeelde is op die dag bezocht door een piketadvocaat. Voorts is veroordeelde op 17 februari 2009 nogmaals in verzekering gesteld, thans in verband met het 'Antenne'-onderzoek. Ook toen is veroordeelde bezocht door een piketadvocaat. Daarna is veroordeelde telkens in het kader van die onderzoeken, die direct verband houden met onderhavige ontnemingszaak, verhoord. Hij heeft zich sinds 29 november 2008 in voorarrest bevonden en was dus sindsdien voorzien van rechtsbijstand. Voorts blijkt uit het proces-verbaal van verhoor van veroordeelde door het team Financiële Opsporing (met proces-verbaalnummer [nummer]) dat veroordeelde op 24 maart 2009, tijdens het verhoor in het kader van de ontnemingsprocedure, op zijn verzoek in de gelegenheid is gesteld om contact op te nemen met zijn advocaat en dat daadwerkelijk telefonisch contact met zijn advocaat heeft plaatsgevonden.
    
    De verdediging heeft niet aangegeven op welke verklaringen van veroordeelde zij het oog had. Kennelijk doelde de raadsvrouw op de hierboven genoemde verklaring van 24 maart 2009. Het hof ziet, gelet op het voorgaande, geen reden om die verklaring van het bewijs uit te sluiten.
    
    
      Redelijke termijn
      De raadsvrouw heeft in haar pleidooi betoogd dat er sprake is van schending van de redelijke termijn in de appelfase. Het gevolg daarvan moet volgens haar zijn dat het hof de hoogte van het ontnemingsbedrag vermindert.
    
    
    Het hof overweegt als volgt.
    
    Behoudens bijzondere omstandigheden behoort in de fase van het hoger beroep het geding met een einduitspraak te zijn afgerond binnen twee jaar nadat het rechtsmiddel is ingesteld. 
    
    De rechtbank Assen heeft op 7 juli 2009 vonnis gewezen in de ontnemingszaak. Veroordeelde heeft op 14 juli 2009 hoger beroep ingesteld tegen dat vonnis. 
    
    De strafzaak van veroordeelde, die gelijktijdig met de ontnemingsprocedure is aangebracht, betreft in hoger beroep acht feiten. Het dossier omvat zestien ordners en een groot aantal andere processtukken.
    
    Namens de verdediging is in de fase van het hoger beroep verzocht om in de strafzaak getuigen te horen. Op 26 november 2009 heeft het hof bepaald dat vier getuigen door de rechter-commissaris dienden te worden gehoord. De rechter-commissaris heeft drie van die vier getuigen op 17 februari 2010 en 26 mei 2010 gehoord.
    
    Op 7 april 2010 heeft het hof het verzoek van de verdediging toegewezen om vier andere getuigen in het kader van de strafzaak te horen. De rechter-commissaris heeft die vier getuigen op 21 juni 2010 en 31 augustus 2010 gehoord.
    
    
      De rechter-commissaris heeft enkele malen geprobeerd om één in de strafzaak opgeroepen, maar niet verschenen getuige ([getuige]) te bereiken en op te roepen dan wel te dagvaarden (de laatste maal op 12 oktober 2010), maar tevergeefs. De getuige was vanaf 6 januari 2010 uitgeschreven uit de gemeentelijke basisadministratie en sindsdien zonder bekende woon- of verblijfplaats.
      De verdediging heeft ter terechtzitting van het hof d.d. 10 februari 2011 en 23 juni 2011 gepersisteerd bij het horen van die getuige. De getuige is na het door het hof gegeven bevel medebrenging ter terechtzitting van 16 september 2011 verschenen, alwaar hij zich op zijn verschoningsrecht heeft beroepen omdat zijn eigen strafzaak nog loopt.
    
    
    
      Gezien de ingewikkeldheid van de zaak en de wensen van de verdediging tot het horen van alle genoemde getuigen in de strafzaak, die samenhangt met de ontnemingszaak, is sprake van bijzondere omstandigheden die een langere duur van de procedure in hoger beroep (langer dan 2 jaren) meebrachten. Het hof acht het tijdsverloop in dit geval niet onredelijk. Er is dus geen sprake van overschrijding van de redelijke termijn.
      Dat veroordeelde de door hem verzochte stukken in zijn computer en de ordners niet al op een eerder moment dan hiervoor vermeld heeft kunnen inzien, doet aan die conclusie niet af. Het hof verwerpt het verweer.
    
    
    
    Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel
    
    Het hof heeft bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel de volgende bewijsmiddelen in aanmerking genomen:
    
    1. De verklaring van veroordeelde, afgelegd op 24 maart 2009 (bijlage 1 behorende bij het rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel van de Regiopolitie Drenthe, Noordelijke Recherche-Eenheid, Team Financiële Opsporing, met nummer [nummer]), betreffende [veroordeelde], zakelijk weergegeven inhoudende:
    
    Met betrekking tot [bedrijf] kan ik u het navolgende vertellen. Eind 2006 kwam ik in contact met [getuige]. Samen met [getuige] heb ik het bedrijf [bedrijf] ([bedrijf]) opgericht. Het Concept van [bedrijf] kwam bij mij vandaan. De feitelijke leiding berust bij mij. Ik was verantwoordelijk voor [bedrijf]. Ik beheerde ook de administratie. Zoals ik al eerder verklaarde: 'Ik ben [bedrijf].' Ik was de directeur van het bedrijf, [getuige] had het bedrijf alleen op naam. Ik deed ook alles. Dus dan ben je voor mij de directeur. En Y[getuige] vond het allemaal wel best. Ik nam de verantwoordelijkheid voor alle werkzaamheden van [bedrijf]. In verband met mijn faillietverklaring maakte ik gebruik van de naam [alias veroordeelde].
    
    Uit de inkomsten betaalde ik [getuige] gemiddeld € 1.000,- per maand. Ik denk dat hij wel € 20.000,- aan [bedrijf] heeft verdiend. 
    
    
      In mijn opdracht werden er advertenties in dagbladen en op internet geplaatst. Indien de potentiële kanten een lening van [bedrijf] wilden, dienden ze in eerste instantie € 250,- aan te betalen. Het kan kloppen dat er minimaal 97 namen van klanten in de administratie aanwezig waren. Het zal ook wel kloppen dat er in de periode maart 2007 tot en met 19 februari 2008 € 99.959,70 op de door [bedrijf] gebruikte rekeningen is bijgeschreven. Het geld werd meestal onmiddellijk door [getuige] of mij van de bankrekeningen gehaald. Er zat een zogenaamd SMS-alarm aan de rekeningen gekoppeld, waardoor wij onmiddellijk op de hoogte werden gesteld van een bijstorting. Ik geloof dat wij op deze manier ongeveer
       € 105.730,- van de rekeningen hebben gehaald. Met dit geld worden door ons de kosten van levensonderhoud betaald. Ik bedoel hiermee de kosten van levensmiddelen, auto's, benzine en huizen.
      Op een drietal na zijn de leningen niet verstrekt aan de klanten. Het door de klanten gestorte geld werd niet geretourneerd.
    
    
    Tijdens de periode juli/augustus 2007 tot juni 2008 heb ik ongeveer € 100.000,- met [bedrijf] verdiend. Dit zijn de verdiensten uit het aanbieden van leningen en dergelijke waarvoor de eerste aanbetalingen zijn gedaan. [benadeelde 1] heeft inderdaad € 25.000 aanbetaald voor een lening. De lening is niet verstrekt. De terugbetaling van de € 25.000,- is niet door [bedrijf] gebeurd. Het geld is in het bezit van [bedrijf] gebleven.
    
    Tevens werd door [bedrijf] geld verdiend door het regelen van investeringen, zoals die van [benadeelde 1]. [bedrijf] heeft hiermee nog eens ongeveer € 81.000,- verdiend.
    
    Daarnaast heb ik in januari 2008, met de verkoop van [bedrijf], nog eens € 350.000,- ontvangen. Dit laatste bedrag is het geld dat ik in een plastic zak in mijn woning had. 
    
    In totaal heb ik dus ongeveer € 530.000,- verdiend met de zaken van [bedrijf].
    
    2. De verklaring van [getuige], afgelegd op 4 februari 2009 te 10:50 uur (pagina 1995 van een onderzoeksdossier met de naam Antenne, dossiernummer [nummer] 04 t/m 09, 6/8), zakelijk weergegeven inhoudende:
    
    [bedrijf] adverteerde op verschillende sites op internet. In die advertenties stond: 'Geld nodig, ook met BKR, wij bieden rust.' Die advertenties zijn bedacht door [alias veroordeelde]. Hij heet eigenlijk [veroordeelde]. In verband met zijn faillissement gebruikte hij een valse naam. Hij was directeur van [bedrijf], niet officieel. Hij gaf zich uit voor medewerker van [bedrijf] om mensen geld afhandig te maken. Wij hadden dat zo afgesproken. De mensen moesten om een lening te krijgen eerst 250 euro betalen. Dat was de gangbare gang van zaken. Iedereen moest eerst betalen. De beloften van [alias veroordeelde] waren echter 'bullshit'. Het geld is naar [alias veroordeelde] gegaan. 
    
    3. De verklaring van [getuige], afgelegd op 4 februari 2009 te 9:52 uur (pagina 1933 van een onderzoeksdossier met de naam [alias veroordeelde], dossiernummer [nummer] 04 t/m 09, 6/8), zakelijk weergegeven inhoudende:
    
    
      Zodra de klanten contact hadden gemaakt en het geld hadden overgemaakt, konden ze na een afgesproken periode over het geld beschikken. Zo had het moeten zijn.
      We hebben echter allemaal 'bullshit' verkocht.
    
    
    4. De verklaring van [getuige 2], afgelegd op 12 maart 2009 (bijlage 29 behorende bij het rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel van de Regiopolitie Drenthe, Noordelijke Recherche-Eenheid, Team Financiële Opsporing, met nummer [nummer]), betreffende [veroordeelde], zakelijk weergegeven inhoudende:
    
    
      Ik heb een aantal klanten aangeleverd aan [bedrijf]. Zij hebben bedragen betaald aan [bedrijf], waar achteraf gezien helemaal niets tegenover stond. De klanten hebben respectievelijk de volgende bedragen aan [bedrijf] betaald: € 30.000,-, 
      € 11.000,-, € 20.000,- en € 20.000,-. In totaal dus € 81.000,-. Deze klanten hadden deze bedragen aan [alias veroordeelde] van [bedrijf] gegeven vooruitlopend op de lening die zij bij [alias veroordeelde] zouden krijgen. Uiteindelijk kwam er geen geldlening.
    
    
    
      Het hof schat het wederrechtelijk verkregen voordeel derhalve op een bedrag van 
      (€ 100.000,- + € 81.000,- + € 350.000,-) € 531.000,-.
    
    
    
      Voorts worden de volgende, bij arrest van dit hof toegewezen, civiele vorderingen in mindering gebracht op het wederrechtelijk verkregen voordeel:
      - [benadeelde 1] ad € 17.000,-;
      - [benadeelde 2] ad € 1.250,-; 
      - [benadeelde 3] ad € 250,-;
      - [benadeelde 4] ad € 262,50;
      - [benadeelde 5] ad € 550,-;
      - [benadeelde 6] ad € 1.200,-. 
      Totaal: € 20.512,50.
    
    
    De raadsvrouw heeft verzocht de kosten voor huisvesting, leaseauto's, lonen, advertentiekosten ad € 690,- en kosten website ad € 1.500,- op het berekende voordeel in mindering te brengen. De hoogte van de kosten voor huisvesting, leaseauto's en lonen heeft zij niet nader aangegeven.
    
    Het hof wil aannemen dat kosten zijn gemaakt in verband met veroordeeldes activiteiten, maar bij gebreke van een deugdelijke onderbouwing en specificatie van die kosten door de verdediging stelt het hof die kosten vast op een (forfaitair) bedrag van € 5.000,-. Dit bedrag zal in mindering worden gebracht op het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel.
    
    De raadsvrouw heeft voorts aangevoerd dat er ten aanzien van de ten laste gelegde feiten 2 en 3 sprake is van (feitelijk) medeplegen met [getuige]. [getuige] heeft zich bezig gehouden met de bedrijfsvoering van [bedrijf] en heeft ook veelvuldig contante geldopnames met een eigen bankpas gedaan. Nu niet duidelijk is wie welk deel heeft verkregen, dient het hof te bepalen welk deel van het voordeel aan elk van de plegers moet worden toegerekend en dient de vordering voor wat betreft de geldopnames met de bankpas van [getuige] te worden afgewezen, dan wel dient de helft van het voordeel aan [getuige] te worden toegerekend, aldus de raadsvrouw.
    
    Naar het oordeel van het hof is niet aannemelijk geworden dat sprake is geweest van een (min of meer) gelijkwaardige verdeling van de inkomsten uit [bedrijf]. [getuige] is volgens veroordeeldes eigen verklaring voor zijn activiteiten betaald, de rest is aan veroordeelde ten goede gekomen. Om die reden zal het hof niet uitgaan van een pondspondsgewijze dan wel andere verdeling van het voordeel. Het hof zal de aan [getuige] verrichte betalingen ad € 20.000,- in mindering brengen op het wederrechtelijk verkregen voordeel.
    
    
      Vaststelling wederrechtelijk verkregen voordeel: (€ 531.000,00 - € 20.512,50 - € 5.000,00 - 
      € 20.000,00) € 485.487,50.
    
    
    
    De verplichting tot betaling aan de Staat
    
    Op grond daarvan zal het hof de verplichting tot betaling aan de Staat stellen op een bedrag van € 485.487,50. 
    
    
    Toepasselijke wettelijke voorschriften
    
    Het hof heeft gelet op artikel 36e (oud) van het Wetboek van Strafrecht.
    
    
    BESLISSING
    
    Het hof:
    
    Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
    
    Stelt het bedrag waarop het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van EUR 485.487,50 (vierhonderdvijfentachtigduizend vierhonderdzevenentachtig euro en vijftig cent).
    
    Legt de veroordeelde de verplichting op tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van EUR 485.487,50 (vierhonderdvijfentachtigduizend vierhonderdzevenentachtig euro en vijftig cent).
    
    
    
    
      Aldus gewezen door
      mr. P. Koolschijn, voorzitter,
      mr. J. Hielkema en mr. H. Heins, raadsheren,
      in tegenwoordigheid van mr. I.N. Koers, griffier,
      en op 28 oktober 2011 ter openbare terechtzitting uitgesproken.