ECLI:NL:HR:2006:AU8292, Hoge Raad, 31-01-2006, 01738/05
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2006-01-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Rechtmatigheid telefoontap. 1. Het wettelijk systeem van toedeling van de bevoegdheid tot het bevelen van opnemen van telecommunicatie met een technisch hulpmiddel houdt in dat die bevoegdheid aan de OvJ is verleend. De RC dient tevoren een schriftelijke machtiging te hebben verstrekt. Het staat in eerste instantie ter beoordeling van de OvJ of sprake is van een verdenking ex art. 126m.1 Sv en of het onderzoek dringend vordert dat gegevensverkeer wordt opgenomen. Bij deze laatste toetsing spelen beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit een rol. De RC dient vervolgens bij de vraag of een machtiging kan worden verstrekt, te toetsen of aan de wettelijke voorwaarden is voldaan. Aan de zittingsrechter staat de rechtmatigheid van de toepassing van de bevoegdheid ter beoordeling. In het wettelijk systeem houdt die beoordeling, in een geval als het onderhavige waarin de RC tevoren een machtiging heeft verstrekt, een beantwoording in van de vraag of de RC in redelijkheid tot zijn oordeel omtrent die machtiging heeft kunnen komen. Voorts omvat die beoordeling de vraag of het gebruik dat de OvJ vervolgens heeft gemaakt van zijn bevoegdheid tot het bevelen van het opnemen van telecommunicatie met een technisch hulpmiddel in overeenstemming is met die machtiging en ook overigens rechtmatig is (HR LJN AT4351). 2. Het hof heeft geoordeeld dat de RC zowel t.a.v. het eerste bevel tot opnemen van telecommunicatie als t.a.v. de verlenging daarvan in redelijkheid tot zijn oordeel omtrent de machtiging heeft kunnen komen. Wat betreft het eerste bevel is dat oordeel onjuist noch onbegrijpelijk. Ook wat betreft de verlenging van dat bevel is ’s hofs oordeel onjuist noch onbegrijpelijk, aangezien in het recht geen steun is te vinden voor de aan het middel ten grondslag liggende opvatting dat de enkele omstandigheid dat het opnemen van de telecommunicatie gedurende de periode waarvoor het eerste bevel is verleend, niets heeft opgeleverd, in de weg staat aan de verlenging van dat bevel.

31 januari 2006
      Strafkamer
      nr. 01738/05
      IV/IC
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 28 juni 2004, nummer 23/002858-03, in de strafzaak tegen:
      [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1957, wonende te [woonplaats].
    
    
    1. De bestreden uitspraak
    
    Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Rechtbank te Amsterdam van 27 maart 2003 - voorzover aan 's Hofs oordeel onderworpen - de verdachte ter zake van "handelen in strijd met artikel 26, eerste lid van de Wet wapens en munitie" veroordeeld tot drie maanden gevangenisstraf met onttrekking aan het verkeer zoals in het arrest omschreven.
    
    2. Geding in cassatie
    
    
      Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. J. Kuijper, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur en aanvullende schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schrifturen zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
      De Advocaat-Generaal Vellinga heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak, doch uitsluitend ten aanzien van de hoogte van de opgelegde straf en tot verwerping van het beroep voor het overige. 
    
    
    3. Beoordeling van het eerste middel
    
    3.1. Het middel behelst de klacht dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in de cassatiefase is overschreden.
    
    3.2. De verdachte heeft op 8 juli 2004 beroep in cassatie ingesteld. De stukken zijn op 28 juni 2005 ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Het middel is dus terecht voorgesteld. Dit moet leiden tot strafvermindering. 
    
    4. Beoordeling van het tweede middel
    
    4.1. Het middel behelst de klacht dat het Hof het verweer dat de telefoontap van de aanvang af althans na verloop van enige tijd onrechtmatig is geweest, ten onrechte althans ontoereikend gemotiveerd heeft verworpen.
    
    
      4.2.1. Het bestreden arrest houdt, voorzover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:
      "De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep voorts betoogd dat al het de verdachte belastende bewijsmateriaal wegens de onrechtmatige verkrijging daarvan van de bewijslevering dient te worden uitgesloten en verdachte mitsdien moet worden vrijgesproken van hetgeen hem nog ten laste is gelegd.
      De raadsman heeft daartoe het volgende gesteld.
      1. Na het starten van het onderzoek naar aanleiding van CIE-informatie is de politie gelijk overgegaan tot het tappen van telefoons. Uit het dossier blijkt niet dat eerst getracht is feiten te verzamelen met klassiek rechercheren. Nu, zo begrijpt het hof het betoog van de raadsman, niet is voldaan aan de voorwaarde dat het opsporingsonderzoek deze bijzondere opsporingsmethode dringend vorderde, is het gebruik van deze methode onrechtmatig.
      2. Na vier weken had het tappen niets opgeleverd. Geconstateerd had toen moeten worden dat de CIE-informatie niet betrouwbaar is geweest en had het tappen gestaakt dienen te worden vanwege inbreuk op de persoonlijke levenssfeer. Nu desondanks tot in september is doorgegaan met tappen, is dit tappen onrechtmatig.
      3. (...)
      Nu alle verkregen bewijsmiddelen het rechtstreeks gevolg zijn van hetzij de onrechtmatig afgeluisterde telefoongesprekken hetzij de onrechtmatige doorzoeking, dienen deze te worden uitgesloten van bewijs, aldus de raadsman.
    
    
    Het hof overweegt hiertoe het volgende.
    
    
      Op grond van artikel 126m van het Wetboek van Strafvordering is de officier van justitie bevoegd te bevelen dat telecommunicatie wordt opgenomen onder de in dit artikel genoemde voorwaarden. Één van deze voorwaarden houdt in dat het evengenoemde bevel slechts kan worden gegeven na een schriftelijke machtiging verleend door de  rechter-commissaris. In beginsel moet en kan er ook van worden uitgegaan dat de rechter-commissaris met betrekking tot het verlenen van tapmachtigingen, als hij zodanige machtiging verleent, met de vereiste zorgvuldigheid -daarbij afwegende de belangen van het onderzoek, van de verdachte in dat onderzoek en van de burgers die door middel van die telefoonaansluitingen, al dan niet met de verdachte, gesprekken (zullen) voeren- heeft beoordeeld en op grond daarvan heeft geoordeeld dat die machtigingen in het belang van het onderzoek dienden te worden verleend. Het is op grond van feiten en omstandigheden niet aannemelijk geworden dat de rechter-commissaris met verzaking van zijn taak ter zake de onderwerpelijke machtigingen heeft verleend. Dit geldt ook voor latere fasen in het onderzoek waar opnieuw bevelen zijn gegeven door de officier van justitie op grond van verlengingen van de machtigingen verleend door de rechter-commissaris. 
      (...)
      Voornoemde feiten en omstandigheden - gevoegd bij het uittreksel uit het Justitieel Documentatieregister betreffende verdachte d.d. 9 april 2004, waaruit blijkt dat verdachte reeds diverse keren is veroordeeld voor overtreding van de Vuurwapenwet respectievelijk Wet wapens en munitie - geven naar het oordeel van het hof voldoende grond voor een redelijk vermoeden van schuld jegens verdachte als bedoeld in artikel 27 lid 1 van het Wetboek van Strafvordering, als ook voor de doorzoeking van de woning van de verdachte, als heeft plaatsgehad door de rechter-commissaris.
      Het verweer van de raadsman wordt derhalve verworpen." 
    
    
    
      4.2.2. Het Hof heeft op de terechtzitting van 14 juni 2004 B. Gietema als getuige gehoord. Zijn verklaring houdt, voorzover hier van belang, het volgende in:
      "Ik ben projectleider bij de centrale recherche. Ik was verantwoordelijk voor het onderzoek. Het onderzoek is in april 2002 gestart. Het betrof verdenking van handel in vuurwapens. (...)
      Ik kreeg vier RCIE processen-verbaal - drie in februari 2002 en één in maart 2002 - en ik heb op basis daarvan eerst wat voorbereidend werk gedaan. In elk geval ten aanzien van één van die processen-verbaal heeft Van Looijen van de RCIE de betrouwbaarheid ervan vastgesteld. 
      Op vragen van de raadsman antwoord ik als volgt. 
      Aan de start van het onderzoek lagen de genoemde vier RCIE processen-verbaal uit februari en maart 2002 ten grondslag en de uitkomst van mijn voorbereidend werk omtrent het verleden van [verdachte]. (...)
      Op 9 april 2002 kwam de opdracht om het opsporingsonderzoek onder mijn leiding te starten en vervolgens, in april 2002, is begonnen met het tappen van verdachte. Dit viel binnen het 'Avenue-onderzoek'.
      Wij zijn direct overgegaan tot het opsporingsmiddel van het tappen; dat was om meer inzicht te krijgen in het leefpatroon van de verdachte. De verdachte kent de werkwijze van de politie. Op het klassieke rechercheren wordt in zo'n geval standaard gelet; daarom was tappen aangewezen om inzicht te krijgen in zijn leefpatroon. (...)
      De machtigingen tot het aftappen van telefoons zijn verlengd naar aanleiding van zogenaamd voortgangsgesprekken met de officier van justitie. De officier van justitie geeft het bevel en de rechter-commissaris toetst het. We hadden wekelijks contact met de officier van justitie. De gesprekken met de officier van justitie draaien veelal om de vraag of er jegens de verdachte voldoende verdenking bestaat.
      De raadsman zegt mij dat het tappen van de verdachte op 23 september 2002 is gestopt. We kwamen niet verder met [verdachte] en hebben ons toen geconcentreerd op [betrokkene 1]. In het onderzoek gericht op [betrokkene 1] kwam [verdachte] weer in beeld."
    
    
    4.3. Het wettelijk systeem van toedeling van de bevoegdheid tot het bevelen van opnemen van telecommunicatie met een technisch hulpmiddel houdt in dat die bevoegdheid aan de officier van justitie is verleend. De rechter-commissaris dient tevoren een schriftelijke machtiging te hebben verstrekt. Het staat daarbij in eerste instantie ter beoordeling van de officier van justitie of sprake is van een verdenking als bedoeld in art. 126m, eerste lid, Sv en of het onderzoek dringend vordert dat gegevensverkeer wordt opgenomen. Bij deze laatste toetsing spelen de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit een rol. De rechter-commissaris dient vervolgens bij de vraag of een machtiging kan worden verstrekt, te toetsen of aan bovenstaande wettelijke voorwaarden is voldaan. Aan de zittingsrechter ten slotte staat de rechtmatigheid van de toepassing van de bevoegdheid ter beoordeling. In het wettelijk systeem houdt die beoordeling, in een geval als het onderhavige waarin de rechter-commissaris tevoren een machtiging heeft verstrekt, een beantwoording in van de vraag of de rechter-commissaris in redelijkheid tot zijn oordeel omtrent die machtiging heeft kunnen komen. Voorts omvat die beoordeling de vraag of het gebruik dat de officier van justitie vervolgens heeft gemaakt van zijn bevoegdheid tot het bevelen van het opnemen van telecommunicatie met een technisch hulpmiddel in overeenstemming is met die machtiging en ook overigens rechtmatig is (HR 11 oktober 2005, LJN AT4351).
    
    
      4.4. In de hiervoor onder 4.2.1. weergegeven overwegingen ligt als oordeel van het Hof besloten dat de Rechter-Commissaris in redelijkheid tot zijn oordeel omtrent de machtiging heeft kunnen komen, zowel ten aanzien van het eerste bevel tot opnemen van telecommunicatie als ten aanzien van verlenging daarvan. 
      Wat betreft het eerste bevel tot het opnemen van telecommunicatie getuigt dat oordeel van het Hof niet van een onjuiste rechtsopvatting en is het niet onbegrijpelijk in het licht van hetgeen ter terechtzitting in hoger beroep door de raadsman is aangevoerd en hetgeen daar door de getuige B. Gietema is verklaard, te weten dat er betrouwbare CIE-informatie was binnengekomen waarin de verdachte in verband werd gebracht met de handel in vuurwapens, dat hij voorafgaand aan de start van het onderzoek het verleden van de verdachte heeft onderzocht en dat het opnemen van telecommunicatie nodig was om inzicht te krijgen in het leefpatroon van de verdachte, en in aanmerking genomen voorts hetgeen het Hof heeft vastgesteld omtrent de eerdere veroordelingen van de verdachte voor overtreding van de Vuurwapenwet 1919, respectievelijk de Wet wapens en munitie. 
      Ook wat betreft de verlenging van dat bevel geeft 's Hofs oordeel niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het niet onbegrijpelijk, aangezien in het recht geen steun is te vinden voor de kennelijk aan het verweer en het middel ten grondslag liggende opvatting dat de enkele omstandigheid dat het opnemen van de telecommunicatie gedurende de periode waarvoor het eerste bevel is verleend, niets heeft opgeleverd, in de weg staat aan de verlenging van dat bevel.
    
    
    4.5. Het middel faalt dus.
    
    5. Slotsom
    
    Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.
    
    6. Beslissing
    
    
      De Hoge Raad 
      Vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf;
      Vermindert deze in die zin dat deze twee maanden en drie weken beloopt;
      Verwerpt het beroep voor het overige.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president C.J.G. Bleichrodt als voorzitter, en de raadsheren A.J.A. van Dorst en J. de Hullu, in bijzijn van de waarnemend griffier J.D.M. Hart, en uitgesproken op 31 januari 2006.