ECLI:NL:RBDHA:2022:7765, Rechtbank Den Haag, 29-07-2022, C/09/630669 / KG ZA 22-516
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2022-07-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanbesteding onderhoud riolering; eiseres ten onrechte uitgesloten; anders dan de Gemeenten stellen gold er geen verbod tot het aanbieden van de door eiseres aangeboden procentuele korting.

Rechtbank den haag
    
    
      Team handel - voorzieningenrechter
    
    
    
      zaak- / rolnummer: C/09/630669 / KG ZA 22-516
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 29 juli 2022
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        KUMPEN N.V. te Hasselt, België,
      eiseres,
      advocaten mrs. B.H.H.M. Ramakers en L. Lemmers te Arnhem,
    
    
    
      tegen:
    
    
  
  
    
      1GEMEENTE HARDENBERG te Hardenberg,
    
      
        2. GEMEENTE OMMEN te Ommen,
      gedaagden,
      advocaten mrs. F.J.P. Stoop en F. Selmani te Amsterdam.
    
    
    
      Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Kumpen’ en ‘de Gemeenten’.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      
        Het verloop van de procedure blijkt uit:
        -	de dagvaardingen van 17 juni 2022 met producties 1 tot en met 4;
        -	de brief van mr. Ramakers van 8 juli 2022, met producties 5 tot en met 12;
        -	de e-mail van mr. Ramakers van 11 juli 2022, met productie 13;
        -	de brief van mr. Stoop van 11 juli 2022, met producties 1 tot en met 9;
        -	de op 12 juli 2019 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd.
      
      
    
    
      1.2.
      Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    
    
      2.1.
      De Gemeenten (lees: de gemeente Hardenberg die mede namens de Gemeente Ommen optreedt als aankoopcentrale) hebben een meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure georganiseerd voor de reparatie en renovatie van de riolering in de Gemeenten (hierna: ‘de Opdracht’). 
      
    
    
      2.2.
      De Opdracht is blijkens het op 7 april 2022 gepubliceerde Beschrijvend Document (hierna: ‘het Beschrijvend Document’), behorend bij het Bestek met nummer T001-1285150 van 8 april 2022 (hierna: ‘het Bestek’), opgesplitst in twee percelen: perceel 1 betreft de reparatie en renovatie van de riolering in de gemeente Hardenberg en perceel 2 die in de gemeente Ommen. De Opdracht wordt gegund aan de inschrijver met de economisch meest voordelige inschrijving (EMVI) op basis van het gunningscriterium laagste prijs. De Gemeenten sluiten elk een eigen raamovereenkomst met de winnende inschrijver. Op deze aanbestedingsprocedure zijn de hoofdstukken 1 en 7 van het Aanbestedingsreglement Werken 2016 (ARW 2016) en de Standaard RAW Bepalingen 2020 van toepassing verklaard.   
      
    
    
      2.3.
      Door inschrijvers dienden in het kader van hun inschrijving onder meer te worden ingevuld een inschrijvingsbiljet (één document voor beide percelen) en een inschrijvingsstaat (één document per perceel). Blijkens paragraaf 2.9 van het Beschrijvend Document wordt de inschrijving met de laagste prijs vastgesteld aan de hand van het inschrijvingsbiljet en de inschrijvingsstaat conform het Bestek. In artikel 01.01.06 lid 01 van deel 3 van het Bestek valt te lezen dat het een inschrijver niet is toegestaan eenmalige kortingen op te nemen in de inschrijvingsstaten.  
      
    
    
      2.4.
      In artikel 01.01.06 van de Standaard RAW Bepalingen 2020 is onder meer het volgende bepaald:
      
      
        
          “01 Het eindtotaal van de op de inschrijvingsstaat te verstrekken ontleding van de inschrijvingssom moet overeenstemmen met het bedrag van de inschrijvingssom op het inschrijvingsbiljet. 
        
      
      
      
        02 In elke op te geven prijs per eenheid moeten zijn begrepen alle kosten die voor het tot stand brengen van de resultaatsverplichting moeten worden gemaakt, met inbegrip van de tot die resultaatsverplichting behorende (gebundelde) bestekspost(en), doch met uitzondering van de in het lid 03 van dit artikel bedoelde kosten. 
      
      
        Tenzij hiervoor een afzonderlijke voorziening in de overeenkomst is opgenomen, moeten in de op te geven prijs per eenheid of in het op te geven totaalbedrag tevens zijn begrepen de eventuele opbrengsten die aan de aannemer verblijven en die voortkomen uit het voldoen aan de desbetreffende resultaatsverplichting.
      
      
      
        03 In een prijs per eenheid mogen geen uitvoeringskosten, algemene kosten, winst en risico en korting zijn begrepen. Na het subtotaal mogen geen eenmalige kosten worden opgenomen. Uitvoeringskosten, algemene kosten, winst en risico en een eventueel door de inschrijver gegeven korting worden opgenomen na het subtotaal in de vorm van een percentage ten 
      
      
        
          opzichte van het subtotaal afgerond op ééntiende en met vermelding van 
        
        
          het daaruit volgend bedrag.”
        
      
      
    
    
      2.5.
      De Gemeenten hebben op 7 april 2022 per perceel een inschrijvingsstaat gepubliceerd. Hierin is bij de bestekspost ‘Staartkosten’ het volgende te zien:
      
      
        
          
        
      
      
    
    
      2.6.
      Op 18 mei 2022 hebben de Gemeenten gewijzigde inschrijvingsstaten gepubliceerd. Hierin is bij de bestekspost ‘Staartkosten’ het volgende te zien:
      
      
        
          
        
      
      
    
    
      2.7.
      Kumpen heeft evenals twee andere partijen tijdig een inschrijving op de beide percelen ingediend. In de door haar ingevulde inschrijvingsstaten heeft Kumpen onder de bestekspost ‘Staartposten’ onderstaande korting aangeboden:
      
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
      
    
    
      2.8.
      Blijkens het proces-verbaal van opening van de inschrijvingen van 2 juni 2022 heeft Kumpen met de laagste prijs ingeschreven. Bij brief van 10 juni 2022 hebben de Gemeenten onder meer als volgt aan Kumpen bericht:
      
      
        
          “Ik heb uw inschrijving helaas terzijde moeten leggen. Reden hiervoor is dat u een eenmalige korting heeft opgegeven in de inschrijvingsstaat. Dat is in strijd met bepaling 01 01 06 in deel 3 van het bestek.”  
        
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      Kumpen vordert – zakelijk weergegeven – bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
      
      
        
          primair: de Gemeenten te verbieden de Opdracht te gunnen aan een ander dan Kumpen;
      
      
      
        
          subsidiair: de Gemeenten te verbieden de Opdracht te gunnen voordat een heraanbesteding heeft plaatsgevonden;
      
      
      
        
          zowel primair als subsidiair met veroordeling van de Gemeenten in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
      
      
    
    
      3.2.
      Daartoe voert Kumpen – samengevat – aan dat de Gemeenten haar ten onrechte van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure hebben uitgesloten. Artikel 01.01.06 van het Bestek verbiedt inschrijvers een eenmalige korting in hun inschrijvingsstaten op te nemen. Deze bepaling sluit volgens Kumpen aan bij artikel 01.01.06 lid 3 van de Standaard RAW Bepalingen 2020. Kumpen stelt dat zij een procentuele korting heeft aangeboden, hetgeen volgens haar in het kader van een prijsaanbieding voor een te sluiten raamovereenkomst wel is toegestaan. Een procentuele korting is volgens Kumpen – daarbij verwijzend naar de Serie RAWeetjes van de Stichting CROW – iets wezenlijk anders dan een eenmalige korting, aangezien bij korting in de vorm van een percentage bij wijziging van de omvang van het werk het bedrag aan korting groter of kleiner wordt, terwijl een eenmalige korting in zijn geheel wordt verrekend, ongeacht het verloop van het werk. Voor een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver was volgens Kumpen het verschil tussen de beide vormen van korting volstrekt duidelijk. Kumpen is dan ook van mening dat het haar op grond van het Bestek wel was toegestaan een procentuele korting aan te bieden. Zulks klemt volgens Kumpen temeer nu in de op 18 mei 2022 door de Gemeenten gepubliceerde inschrijvingsstaten in bestekspost 919990 expliciet in de mogelijkheid daartoe is voorzien. Nu zij rechtsgeldig en met de laagste prijs heeft ingeschreven, dient volgens Kumpen de Opdracht alsnog aan haar te worden gegund.  
      
    
    
      3.3.
      De Gemeenten voeren verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling van het geschil
    
    
      4.1.
      Beoordeeld moet worden of de Gemeenten Kumpen op goede gronden van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure hebben uitgesloten. 
      
    
    
      4.2.
      In de voorlopige gunningsbeslissing hebben de Gemeenten Kumpen uitgesloten vanwege het in strijd met het Bestek aanbieden van een eenmalige korting. Kumpen heeft met juistheid betoogd dat door haar geen eenmalige korting is aangeboden en dat om die reden het in artikel 01.01.06 lid 01 van deel 3 van het Bestek neergelegde verbod niet is overtreden. Op grond van de hiervoor geciteerde Standaard RAW Bepalingen mag in beginsel door inschrijvers in een prijsaanbieding voor een te sluiten raamovereenkomst een korting worden aangeboden. Deze korting dient te worden opgenomen in de inschrijvingsstaat na het subtotaal in de vorm van een percentage ten opzichte van het subtotaal en met vermelding van het daaruit volgend bedrag. In deze aanbestedingsprocedure hebben de Gemeenten het opstellen van de aanbestedingsstukken uitbesteed aan Tauw B.V. Tauw B.V. heeft daarbij de meest recente versie van de standaard RAW-systematiek toegepast. Deze standaard RAW-systematiek behelst onder meer een standaardmodel voor de inschrijvingsstaat met daarin een specifieke bestekspost, te weten bestekpost 919990 voor het aanbieden van korting. Kumpen heeft in haar inschrijvingsstaten onder bestekspost 919990 een kortingspercentage van 2% aangeboden, hetgeen overeenkomt met een bedrag van € 13.810,44. Dit is – zoals Kumpen terecht stelt – geen eenmalige korting (lees: een vast bedrag aan korting) aangezien bij een raamovereenkomst de omvang van het werk niet op voorhand vaststaat en de hoogte van de korting dus meebeweegt met de omvang van het aanbestede werk.  
      
    
    
      4.3.
      In deze procedure hebben de Gemeenten het standpunt ingenomen dat door inschrijvers geen enkele vorm van korting mocht worden aangeboden en dat dit duidelijk uit de aanbestedingsstukken volgt. De Gemeenten verwijzen in dat kader naar de op 7 april 2022 door hen gepubliceerde inschrijvingsstaten, waarin de besteksposten 91 en 919990 met rood zijn doorgestreept. In dit standpunt kunnen de Gemeenten naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet worden gevolgd. Indien de Gemeenten in afwijking van de standaard RAW-systematiek daadwerkelijk iedere vorm van korting hadden willen verbieden, had het op hun weg gelegen om dit expliciet in het Bestek tot uitdrukking te brengen. Dit is niet gebeurd, aangezien in het Bestek uitsluitend het aanbieden van eenmalige kortingen is verboden. Zoals hiervoor overwogen, is een procentuele korting iets wezenlijk anders dan een eenmalige korting en strekt het verbod zich dus niet mede uit tot procentuele kortingen. Het op 7 april 2022 zonder enige toelichting toezenden aan inschrijvers van inschrijvingsstaten waarin de besteksposten 91 en 919990 zijn doorgestreept, is onvoldoende om de gelding van een dergelijk verbod voor deze aanbestedingsprocedure te kunnen aannemen. Dit klemt temeer nu de Gemeenten op 18 mei 2022 gewijzigde inschrijvingsstaten aan de inschrijvers hebben toegezonden, waarin bedoelde besteksposten niet zijn doorgestreept. Een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver behoefde er daardoor naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet op bedacht te zijn dat het aanbieden van een in het kader van een te sluiten raamovereenkomst gebruikelijke procentuele korting in deze aanbestedingsprocedure niet zou zijn toegestaan. Dat in de Nota van Inlichtingen geen vragen zijn gesteld over de in de eerste inschrijvingsstaten doorgestreepte besteksposten en de overige twee inschrijvers niet met een korting hebben ingeschreven, is van onvoldoende gewicht om tot een ander oordeel te komen. 
      
    
    
      4.4.
      Uit het voorgaande volgt dat de Gemeenten de inschrijving van Kumpen ten onrechte ongeldig hebben verklaard. Nu niet ter discussie staat dat Kumpen met de laagste prijs heeft ingeschreven, dient de Opdracht, voor zover de Gemeenten nog tot gunning wensen over te gaan, in een nieuwe gunningsbeslissing aan Kumpen te worden gegund. 
      
    
    
      4.5.
      De Gemeenten zullen, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. 
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter:
    
    
    
      5.1.
      verbiedt de Gemeenten om uitvoering te geven aan de voorlopige gunningsbeslissing van 10 juni 2022;
      
    
    
      5.2.
      bepaalt dat wanneer de Gemeenten nog tot gunning van de Opdracht wensen over te gaan, door hen een nieuwe voorlopige gunningsbeslissing dient te worden genomen, waarbij de Opdracht aan geen ander dan Kumpen wordt gegund;
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt de Gemeenten om binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken de kosten van dit geding aan Kumpen te betalen, tot dusverre aan de zijde van Kumpen begroot op € 1.969,58, waarvan € 1.016,-- aan salaris advocaat, € 676,-- aan griffierecht en    € 254,34 aan dagvaardingskosten, in voorkomende gevallen te vermeerderen met btw, en € 23,24 aan verschotten;
      
    
    
      5.4.
      bepaalt dat de Gemeenten bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd zijn;
      
    
    
      5.5.
      verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Vetter en in het openbaar uitgesproken op 29 juli 2022. 
      
      
      
        mw