ECLI:NL:RBOVE:2019:2167, Rechtbank Overijssel, 24-06-2019, 7769593 \ CV EXPL  19-2897
Rechtbank Overijssel — Uitspraak 
Datum: 2019-06-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De OR van Keolis vraagt in kort geding te bepalen dat er een werkrooster komt, waarbij er voor de buschauffeurs voldoende tijd wordt ingecalculeerd voor een sanitaire stop. De voorzieningenrechter wijst de voorlopige voorziening af. Op zich heeft de OR de cao goed uitgelegd op het punt van de reële onderbreking voor een sanitaire stop, maar er is ook al een bodemprocedure aanhangig. Van de OR mag verlangd worden dat ze die procedure afwacht.

RECHTBANK OVERIJSSEL
    Team kanton en handelsrecht
    Zittingsplaats Zwolle
    
    
      Zaaknummer	: 7769593 \ CV EXPL  19-2897 
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 24 juni 2019 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de ondernemingsraad van KEOLIS NEDERLAND B.V.,
      te Almere,
      eisende partij, hierna te noemen OR,
      gemachtigde: mr. R.A. van Huussen, 
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid KEOLIS NEDERLAND B.V.,
      gevestigd te Doetinchem, mede kantoorhoudende in Deventer,
      gedaagde partij, hierna te noemen Keolis,
      gemachtigden: mrs. R.J. Lindeboom en G. Aufderhaar.
    
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      De kantonrechter heeft kennisgenomen van de dagvaarding waarmee de OR een voorlopige voorziening heeft gevorderd en Keolis heeft opgeroepen op een rechtszitting te verschijnen. Bij de dagvaarding zijn dertien bijlagen (producties) gevoegd.
      
    
    
      1.2.
      Keolis heeft voorafgaand aan de rechtszitting gereageerd op de eis van de OR (conclusie van antwoord). In de twee ordners die Keolis heeft meegestuurd, bevinden zich 37 bijlagen. De OR heeft daarna nog producties 14 tot en met 16 opgestuurd. Keolis heeft tot slot met haar brief van 5 juni 2019 productie 38 in het geding gebracht. 
      
    
    
      1.3.
      De eis van de OR is besproken tijdens de rechtszitting op 6 juni 2019. De OR heeft haar eis laten toelichten door mr. Van Huussen, die gebruik heeft gemaakt van een pleitnota. Namens Keolis hebben mrs. Lindeboom en Aufderhaar het verweer nader toegelicht, mede aan de hand van een pleitnotitie. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van datgene wat partijen daarnaast nog naar voren hebben gebracht. 
      
    
    
      1.4.
      Na afloop van de mondelinge behandeling heeft de kantonrechter bepaald dat er vandaag een vonnis in deze zaak wordt gewezen. 
      
      
    
  
  
    
      2De overwegingen
    Wat aan dit conflict vooraf ging.
    
    
      2.1.
      Keolis verzorgt het openbaar vervoer in verschillende delen (concessiegebieden) in Nederland, waaronder in het concessiegebied Almere. Per concessiegebied kent Keolis een ondernemingsraad. Er werken ongeveer 350 mensen bij Keolis. Op hun dienstverbanden zijn de bepalingen uit de cao Openbaar Vervoer van toepassing. 
      
    
    
      2.2.
      Keolis voert jaarlijks in december een nieuwe dienstregeling in. Die dienstregeling wordt afgestemd met de opdrachtgever van Keolis en met reizigersorganisaties en is verder toegesneden op de treindienstregeling van de NS. Om de dienstregeling uit te kunnen voeren, dus om haar chauffeurs in te plannen, maakt Keolis ook een diensttijdenregeling. Op grond van de cao Openbaar Vervoer heeft de OR instemmingsrecht over de vaststelling daarvan. 
      
    
    
      2.3.
      De diensttijdenregeling is veel besproken de laatste jaren, omdat de chauffeurs aandacht vragen voor toegenomen werkdruk. De toename in werkdruk wordt volgens hen onder meer veroorzaakt doordat het soms niet mogelijk is om tijdens een langere dienst van zo’n drie uur een ‘plaspauze’ te nemen. Tijdens onderhandelingen over een nieuwe cao Openbaar Vervoer hebben de cao-partijen ook over dit onderwerp gesproken. In het (aanvullende) onderhandelingsresultaat voor de cao 2018-2020, dat op 1 juli 2018 is gesloten, is een aparte regeling over dit onderwerp opgenomen in bijlage 35. In die bijlage worden werkgevers gevraagd om reële onderbrekingen tijdens een dienst mogelijk te maken. 
      
    
    
      2.4.
      Keolis heeft per 9 december 2018 een nieuwe dienstregeling ingevoerd. De bijbehorende diensttijdenregeling voldoet (volgens de OR) niet aan de voorwaarden uit bijlage 35. De OR heeft daarom niet ingestemd met de diensttijdenregeling en toen Keolis deze toch invoerde, heeft hij de nietigheid van dat besluit ingeroepen. De OR heeft een kort geding aangezegd, maar vlak voordat dat kort geding zou dienen, is het ingetrokken. Partijen hadden op dat moment nog vertrouwen in een goede, aangepaste dienstregeling per 5 mei 2019. 
      
    
    
      2.5.
      De dienstregeling is per 5 mei 2019 gewijzigd, omdat gewijzigde infrastructuur in het concessiegebied daar om vroeg. Per 29 maart 2019 is de OR om instemming gevraagd met de bijbehorende diensttijdenregeling. De OR heeft zijn instemming onthouden, omdat ook deze regeling niet voldeed aan de voorwaarden uit bijlage 35 en dat aan Keolis meegedeeld op 12 april 2019. Keolis heeft laten weten dat de diensttijdenregeling toch wordt ingevoerd. Per brief van 29 april 2019 heeft de OR de nietigheid van dat besluit ingeroepen wegens het ontbreken van zijn instemming. Toch rijden de chauffeurs van Keolis sindsdien volgens de nieuwe diensttijdenregeling van 5 mei 2019. 
      
      
        
          Wat de OR wil.
        
      
      
    
    
      2.6.
      De OR wil dat de kantonrechter het Keolis verbiedt om na verloop van vier weken na betekening van dit vonnis – dus als de gerechtsdeurwaarder het vonnis bij Keolis heeft gebracht – uitvoering te geven aan de diensttijdenregeling binnen de onderneming waarvoor de OR is ingesteld, zonder voorafgaande instemming van de OR daarmee. Om er zeker van te zijn dat Keolis het vonnis nakomt, vraagt de OR te bepalen dat Keolis een boete is verschuldigd van € 10.000,00 per dag (dwangsom) als zij het verbod toch overtreedt. Tot slot eist de OR dat Keolis de proceskosten betaalt. 
      
      
        
          Wat Keolis daar tegenover stelt. 
        
      
      
    
    
      2.7.
      Keolis vindt dat de kantonrechter de eis van de OR moet afwijzen. Zij is op 3 juni 2019 een procedure begonnen bij de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere. Die rechter zal in een definitieve uitspraak (bodemprocedure) besluiten of de OR wel of niet terecht zijn instemming aan de diensttijdenregeling per 5 mei 2019 heeft onthouden. Deze uitspraak valt best af te wachten en dat maakt (ook) dat de OR geen spoedeisend belang heeft bij een voorlopige voorziening in dit kort geding. Keolis stelt zich verder op het standpunt dat het onredelijk van de OR is om niet in te stemmen met de diensttijdenregeling per 5 mei 2019. 
      
      
        
          Hoe beslist de kantonrechter?
        
      
      
    
    
      2.8.
      De kantonrechter weigert de gevraagde voorlopige voorziening. Zij stelt de OR in het gelijk op het punt dat Keolis bijlage 35 niet juist heeft toegepast bij het vaststellen van de diensttijdenregeling. Dat had anders gemoeten. De OR heeft dus op zich terecht haar instemming aan de diensttijdenregeling onthouden. Maar de gevraagde voorlopige voorziening kan niet worden gegeven, omdat een belangenafweging in het voordeel van Keolis uitvalt. De kantonrechter licht deze beslissing hieronder verder toe. 
      
    
    
      2.9.
      In deze zaak staat vast dat het besluit waarmee de nieuwe diensttijdenregeling per 5 mei 2019 is ingevoerd, nietig is. Dat komt omdat vaststaat dat het een besluit is waarvoor de wet aan de OR instemmingsrecht geeft (artikel 27 van de Wet op de Ondernemingsraden), de OR niet heeft ingestemd en daarna op tijd de nietigheid heeft ingeroepen. Die status van nietigheid is niet zo definitief als het lijkt. De ondernemer mag aan de kantonrechter vervangende toestemming vragen. Een positieve beslissing van de kantonrechter treedt dan in de plaats van instemming door de OR. In dit geval heeft Keolis om zo’n beslissing van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland gevraagd. Dat het besluit van 16 april 2019 nietig is, brengt dus niet zonder meer mee dat de OR in alles gelijk krijgt. 
      
      
        
          Hoe moet bijlage 35 worden toegepast?
        
      
      
    
    
      2.10.
      De OR en Keolis verschillen over de uitleg van bijlage 35 bij het cao-onder-handelingsresultaat van 1 juli 2018. De kantonrechter merkt op dat iedere cao-tekst op dezelfde manier moet worden uitgelegd. Dat is zo bepaald in de rechtspraak (de zogeheten cao-norm). Bij de cao-norm zijn de bewoordingen van de bepalingen, gelezen in het licht van de hele tekst, vrijwel steeds van doorslaggevende betekenis. Dat betekent niet dat bijlage 35 helemaal tekstueel of grammaticaal moet worden uitgelegd, maar wel dat uitleg alleen kan plaatsvinden op basis van de naar objectieve maatstaven kenbare bedoeling van partijen. 
      
    
    
      2.11.
      In bijlage 35 staat het volgende:
      
      
        
          Partijen hebben intensief met elkaar gesproken over werkdruk en rij- en rusttijden. Partijen hebben vastgesteld dat de werkdruk is toegenomen. Om die te verminderen zijn concrete afspraken gemaakt over een kader dat leidend en richtinggevend is.
        
        
          Conform artikel 19, lid 2 van de cao wordt er geen dienstrooster/werktijdregeling van kracht dan nadat de ondernemingsraad daarmee heeft ingestemd. Hoewel partijen formeel niet kunnen treden in de wijze waarop conform de WOR de besluitvorming per bedrijf plaatsvindt, beogen partijen met deze afspraak de lokale medezeggenschap instrumenten mee te geven om aan hun rol aangaande dit onderwerp invulling te geven.
        
        
          Hierbij geldt het volgende:
        
      
      1. Conform onderstaande staffel dient in ieder dienstdeel een reële mogelijkheid tot een onderbreking (bijvoorbeeld voor een sanitaire stop) te zijn:
      
        - Minimaal 82,5% van alle diensten in iedere roulering bevat een mogelijkheid tot een onderbreking (bijvoorbeeld voor een sanitaire stop) binnen 2,5 uur arbeidstijd.
        
        - Alle overige diensten in iedere roulering bevatten een mogelijkheid tot een onderbreking (bijvoorbeeld voor een sanitaire stop) binnen 3 uur arbeidstijd.
        
        Hierbij wordt de (verdeling van) reële rijtijd betrokken. Bovenstaande wordt getoetst door de medezeggenschap die op basis daarvan conform de WOR adviseert dan wel instemming verleent. 
      
      
    
    
      2.12.
      Partijen zijn het erover eens dat voor een sanitaire stop gemiddeld vijf minuten nodig zijn. Dat heeft de OR namelijk zo gesteld en daarna heeft Keolis dat niet betwist. Zij erkent trouwens ook dat waar in een dienstdeel een onderbreking van drie minuten of minder voorkomt, dit (vrijwel in alle gevallen) te weinig is voor een sanitaire stop. Keolis legt de regeling uit bijlage 35 echter zo uit dat als in een diensttijdenregeling op verschillende momenten onderbrekingen van enkele minuten voorkomen, deze minuten mogen worden opgeteld om aan de vijf minuten te komen die nodig zijn voor een sanitaire stop. En daaraan voldoet haar diensttijdenregeling, althans behaalt zij de in bijlage 35 genoemde percentages. Volgens de OR voldoet een dienst pas aan bijlage 35 als in een dienst een onderbreking zit van ten minste vijf minuten aaneengesloten. De ‘losse’ minuten in een dienstdeel zijn niet afzonderlijk te benutten voor een sanitaire stop. En het later ‘dichtrijden’ van een onderbreking van meer dan een paar minuten is zo goed als onmogelijk in de dienstregeling, omdat er iedere vijf minuten een bus rijdt (in ieder geval in Almere). Het lost de ervaren werkdruk dus niet op. 
      
    
    
      2.13.
      De ‘kenbare bedoeling van partijen’ bij bijlage 35, zo stelt de kantonrechter vast, was om werkdruk te verlichten en om aan de OR een kader te geven waaraan hij kan toetsen of hij zijn instemming met een diensttijdenregeling geeft. Aan Keolis kan worden toegegeven dat in bijlage 35 geen minimumnorm is vastgelegd van een aantal minuten. Daar staat tegenover dat de onderbreking van een dienst moet kunnen worden gebruikt voor bijvoorbeeld een sanitaire stop. En daarvoor zijn vijf minuten nodig, zo is duidelijk geworden. Dat betekent dat naar het oordeel van de kantonrechter de regeling uit bijlage 35 zo moet worden gelezen dat minimaal 82,5% van alle diensten in iedere roulering (ten minste) één mogelijkheid bevat tot een onderbreking voor de duur van de tijd die nodig is voor een sanitaire stop van vijf minuten binnen 2,5 uur arbeidstijd. (En dus niet: meerdere reële kortere onderbrekingen die optellen tot de tijd die nodig is voor een plaspauze). Diezelfde uitleg geldt voor de regeling onder het tweede gedachtestreepje: alle overige diensten in iedere roulering bevatten ten minste één mogelijkheid tot een onderbreking van vijf minuten binnen 3 uur arbeidstijd.
      
    
    
      2.14.
      Als de hiervoor gegeven uitleg wordt gevolgd, laat het zich vaststellen dat de diensttijdenregeling niet voldoet aan bijlage 35. In de diensttijdenregeling zijn namelijk teveel langdurige diensten waarin geen vijf minuten (aaneengesloten) onderbreking voorkomt. Daarover verschillen partijen niet van mening. 2.15.	Zijdelings speelt nog een discussie over de locatie waar de chauffeur zijn of haar reële mogelijkheid van een tussentijdse onderbreking van de dienst heeft. Het mag duidelijk zijn dat als een mogelijkheid moet worden geboden voor een onderbreking voor bijvoorbeeld een sanitaire stop, die mogelijkheid geboden wordt op een locatie met toiletvoorziening. 
      
      
      
        
          De belangenafweging.
        
      
      
    
    
      2.16.
      Het bovenstaande betekent nog niet dat de vordering van de OR wordt toegewezen. De kantonrechter neemt een beslissing in kort geding. Dat houdt in dat de uitspraak een voorlopig karakter kent. In een kort geding toetst de rechter altijd aan de mate van waarschijnlijkheid waarin de rechter in een eventuele bodemprocedure tot dezelfde beslissing komt. En er vindt een afweging van de belangen van beide partijen plaats, waaronder het spoedeisend belang van de eisende partij. 
      
    
    
      2.17.
      Wat de belangenafweging betreft, heeft de kantonrechter de volgende onderwerpen de revue laten passeren. 
      
      
        2.17.1.
        Op de eerste plaats weegt mee dat Keolis een bodemprocedure is begonnen. Dat is een verzoekschriftprocedure bij de kantonrechter. Doorgaans wordt daarin op betrekkelijk korte termijn een definitieve uitspraak gedaan. De OR gaat ervan uit dat die uitspraak in september 2019 wordt gedaan. De kantonrechter vindt dat niet onwaarschijnlijk. 
        
      
      
        2.17.2.
        Verder heeft Keolis toegelicht dat zij een hoogzomerdienstregeling zal invoeren met ingang van 7 juli 2019. De zomerdienstregeling zal gelden tot medio oktober van dit jaar. Bij die zomerdienstregeling hoort een nieuwe diensttijdenregeling. Keolis heeft voor die regeling opnieuw de instemming nodig van de OR, althans daarvan gaat de kantonrechter uit. 
        
      
      
        2.17.3.
        Een en ander brengt mee dat de toewijzing van de voorlopige voorziening betekent dat de OR daarvan pas medio oktober profijt heeft. Immers, de OR wil dat Keolis uiterlijk na vier weken na de datum van dit vonnis ‘iets’ doet met de diensttijdenregeling die per 5 mei 2019 geldt, maar dan geldt de zomerdienstregeling. Per medio oktober 2019 is de verwachting dat de bodemrechter een beslissing heeft genomen op het verzoek van Keolis om vervangende toestemming. Daarom mag van de OR worden verwacht dat hij die bodemuitspraak afwacht. In de tussentijd is de toewijzing van een voorlopige voorziening zonder betekenis. 
        
      
      
        2.17.4.
        En daarbij komt dat de gevraagde voorlopige voorziening een bepaalde onzekerheid kent. De OR heeft tijdens de zitting op 6 juni 2019 niet duidelijk kunnen maken wat de gevolgen zijn van de toewijzing van de voorlopige voorziening. Het is niet zeker dat er een andere diensttijdenregeling in elkaar kan worden gedraaid die de instemming van de OR krijgt voordat de termijn van vier weken na betekening van het vonnis is verstreken. Wat de situatie dan is? Dat is onduidelijk. Het is niet zo dat Keolis op een andere diensttijdenregeling kan terugvallen, omdat ook de vorige diensttijdenregeling geen instemming had van de OR. Ook de gevraagde dwangsom wringt, omdat de OR in de hand heeft of en wanneer Keolis aan de veroordeling voldoet. Een dwangsom kan worden opgelegd op de nakoming van een zekere prestatie en niet van een prestatie die afhankelijk is van de goedkeuring van de andere partij (potestatieve voorwaarde). 
        
      
      
        2.17.5.
        Tot slot heeft de kantonrechter laten meewegen dat Keolis een herhaaldelijke toezegging heeft gedaan, zowel in de processtukken als tijdens de rechtszitting: de buschauffeurs mogen sanitaire stops nemen wanneer dat maar nodig is. De OR stelt daartegenover dat een sanitaire stop meestal niet mogelijk is, onder meer omdat aan Keolis boetes worden opgelegd. Maar Keolis is volhardend in haar toezegging en zal onder druk gezette punctualiteit vanwege plaspauzes niet laten meewegen in haar functionerings-gesprekken, zo zegt zij, en neemt eventuele ‘boetes’ van de opdrachtgever voor lief. Daarmee wordt ook voldoende aan de belangen van de OR tegemoetgekomen, in ieder geval totdat de bodemrechter in deze zaak heeft beslist. 
        
        
          
            Tot slot.
          
        
        
      
    
    
      2.18.
      De kantonrechter weigert de voorlopige voorziening. De OR is de partij die in het ongelijk is gesteld, maar Keolis draagt volgens de wet het procesrisico daarvan (artikel 22a van de Wet op de Ondernemingsraden). Dat betekent dat de OR de proceskosten van Keolis niet hoeft te betalen. 
      
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    De kantonrechter
    
    
      3.1.
      wijst de vorderingen af.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. K.G.F. van der Kraats, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 24 juni 2019. (CT)