ECLI:NL:RBOVE:2018:1982, Rechtbank Overijssel, 09-05-2018, C/08/215405 / KG ZA 18-78
Rechtbank Overijssel — Uitspraak 
Datum: 2018-05-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Samenvatting: Aanbestedingsrecht. Er kan niet gezegd worden dat gedaagde in de hoofdzaak met de toelichting bij eis nummer 21 niet heeft aangetoond op welke wijze zij aan deze eis meent te kunnen voldoen, zodat er geen aanleiding bestaat om te concluderen dat voornoemde gedaagde op grond hiervan uitgesloten zou moeten worden van de aanbesteding. Voorts is niet komen vast te staan dat het gereedschap, waarmee voornoemde gedaagde heeft ingeschreven niet aan de eisen voldoet.

vonnis
    RECHTBANK OVERIJSSEL
    
    
      Team kanton en handelsrecht
    
    
    
      Zittingsplaats Almelo
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/08/215405 / KG ZA 18-78
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 9 mei 2018
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de vennootschap onder firma     
      
        DYNASTART TOOLS V.O.F.,
      gevestigd te Barneveld,
      eiseres,
      advocaat mr. R. Blom te Enschede,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      
        VEILIGHEIDSREGIO IJSSELLAND,
      zetelend te Zwolle,
      gedaagde,
      advocaten mrs. M.J. Mutsaers en H.S. Huber te Zwolle.
    
    
    
      en waarin heeft gevorderd als partij tussen te mogen komen, subsidiair zich te mogen voegen aan de zijde van gedaagde in de hoofdzaak: 
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        HOLMATRO RESCUE EQUIPMENT B.V.,
      
      gevestigd te Raamsdonkveer,
      eiseres in het incident,
      advocaten mrs. N.A.D. de Groot en P.A.A. Brink te Brussel.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna Dynastart, de Veiligheidsregio en Holmatro genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding,
        
        
          de (aanvullende) producties van de zijde van Dynastart,
        
        
          de incidentele conclusie tot tussenkomst, althans voeging aan de zijde van de Veiligheidsregio van de zijde van Holmatro,
        
        
          de (aanvullende) producties van de zijde van de Holmatro,
        
        
          de producties van de zijde van de Veiligheidsregio,
        
        
          de mondelinge behandeling d.d. 26 april 2018,
        
        
          de pleitnota’s van partijen.
        
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald op vandaag.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Op 30 november 2017 heeft de Veiligheidsregio de aankondiging bekend gemaakt van een opdracht voor de levering van Redgereedschap ten behoeve van de Veiligheidsregio door middel van een openbare Europese aanbesteding (hierna ook: de Opdracht), met als gunningscriterium de economisch meest voordelige inschrijving waarbij deze wordt vastgesteld door de Veiligheidsregio op basis van de beste prijs/ kwaliteitsverhouding. 
      
    
    
      2.2.
      Op de aanbesteding is de Aanbestedingswet 2012 van toepassing. 
      
    
    
      2.3.
      
        In het Beschrijvend document van 30 november 2017 is - onder meer en voor zover van belang - het volgende opgenomen:
        
          “(…)
        
      
    
    
      5.1
      
        
          Beoordelingsprocedure
        
        
          (…)
        
        
          Vervolgens worden de inschrijvingen van de geschikt bevonden inschrijvers inhoudelijk beoordeeld. Eerst wordt het voldoen aan de eisen (knock-outcriteria) gecontroleerd. Inschrijvingen, die niet aan de eisen voldoen, worden niet verder in behandeling genomen.
        
        
          (…)
        
      
      
      
        5.1.1
        
          
            Voldoen aan de gestelde eisen
          
          
            Nadrukkelijk wordt gesteld dat aan de in dit beschrijvend document gestelde eisen volledig moet worden voldaan. Het niet voldoen aan een 
            eis
             betekent zonder meer uitsluiting van verdere beoordeling (
            knock-out 
            criterium). De lijst van eisen is opgenomen als bijlage 4A.
          
          
            (…)”
          
        
        
      
    
    
      2.4.
      
        In Bijlage 4A Lijst van Eisen (hierna: Bijlage 4A) staat - onder meer en voor zover van belang - het volgende vermeld:
        
          “(…)
        
        
          In onderstaande tabel zijn alle eisen benoemd. Per genoemde eis dient u aan te geven op welke wijze hier aan wordt voldaan. Dit is mogelijk middels het toevoegen van een beschrijving naast de eis onder het kopje Toelichting, of het verwijzen naar een document (…) waarmee wordt aangetoond dat aan betreffende eis wordt voldaan. (…)”
        
      
      
      
        Eén van de eisen die in Bijlage 4A is opgenomen, is eis nummer 21. Deze luidt als volgt:
      
      
      
        
          “Het gereedschap is voorzien van bevestigingen voor de accu’s waarbij de toegepaste bevestigingen zodanig ontworpen zijn dat het niet mogelijk is dat de accu’s los/afbreken onder omstandigheden welke tijdens een inzet optreden.”
        
      
      
    
    
      2.5.
      
        In de Nota van Inlichtingen (hierna: NvI) is - onder meer en voor zover relevant - het volgende vermeld (waarbij niet (exact) de opmaak van het document is gevolgd):
        
          “(…)
        
        
          Vraag 34
        
        
          U eist hier: Het gereedschap is voorzien van bevestigingen voor de accu’s waarbij de toegepaste bevestigingen zodanig ontworpen zijn dat het niet mogelijk is dat de accu’s los/afbreken onder omstandigheden welke tijdens een inzet optreden.
        
        
          Begrijp en lees ik het goed dat het gereedschap waarbij de accu onbeschermd op het gereedschap geplaats is waardoor er kans op los/afbreken tijdens een inzet, niet worden geaccepteerd?
        
      
      
      
        
          Antwoord
        
        
          Dat is correct
        
        
          (…)”
        
      
      
    
    
      2.6.
      
        Holmatro heeft in Bijlage 4A bij eis nummer 21 de volgende toelichting/beschrijving gegeven:
        
          “Akkoord, conform NvI, praktijk heeft geleerd dat de huidige constructie nog nooit tot problemen heeft geleid. Dit in tegenstelling tot batterijen die zich aan de achterkant achterin het gereedschap bevinden.”
        
      
      
    
    
      2.7.
      Bij gunningsbeslissing van 23 februari 2018 heeft de Veiligheidsregio Dynastart meegedeeld dat zij voornemens is de Opdracht te gunnen aan Holmatro. Dynastart is als tweede geëindigd.
      
    
    
      2.8.
      Bij brief van 8 maart 2018 heeft (de advocaat van) Dynastart de Veiligheidsregio - kort gezegd - verzocht om (1) de gunningsbeslissing van 23 februari 2018 ten gunste van Holmatro in te trekken, (2) Holmatro (alsnog) uit te sluiten van de aanbesteding en (3) een nieuwe gunningsbeslissing te nemen waarin wordt overgegaan tot gunning aan Dynastart. 
      
    
    
      2.9.
      Bij brief van 13 maart 2018 is namens de Veiligheidsregio gereageerd op voornoemde brief van 8 maart 2018 en is Dynastart - kort gezegd - meegedeeld dat de Veiligheidsregio de gunningsbeslissing handhaaft en dat dat er geen opvolging wordt gegeven aan de verzoeken van Dynastart. 
      
    
    
      2.10.
      Dynastart heeft de Veiligheidsregio bij dagvaarding van 15 maart 2018 in kort geding gedagvaard.
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        In het incident
      
    
    
    
      3.1.
      Holmatro heeft primair gevorderd om te mogen tussenkomen en subsidiair om zich te mogen voegen aan de zijde van de Veiligheidsregio. Dynastart noch de Veiligheidsregio hebben hiertegen bezwaar gemaakt. 
      
    
    
      3.2.
      Omdat ook Holmatro op de onderhavige aanbesteding heeft ingeschreven en de Veiligheidsregio heeft bericht dat Holmatro de economisch meest voordelige inschrijving had gedaan, heeft zij belang bij de uitkomst van het onderhavige geschil tussen Dynastart en de Veiligheidsregio. 
      
    
    
      3.3.
      Op grond van het voorgaande heeft de voorzieningenrechter de vorderingen tot voeging dan wel tussenkomst tijdens de mondelinge behandeling ter zitting toegewezen. Omdat de materiële strekking van de vorderingen van Holmatro kennelijk was om de standpunten van de Veiligheidsregio te ondersteunen zal de voorzieningenrechter die beslissing in dit vonnis nader preciseren als een voeging. 
    
    
      3.4.
      Hoewel Holmatro evident belang heeft zich aan de zijde van de Veiligheidsregio  in deze procedure te scharen, ziet de voorzieningenrechter geen reden om Dynastart met de kosten in het incident te belasten en dient Holmatro haar eigen kosten te dragen.
      
      
        
          In de hoofdzaak
        
      
      
    
    
      3.5.
      Het spoedeisend belang vloeit voort uit de aard van het gevorderde.
      
    
    
      3.6.
      De vorderingen van Dynastart strekken in de kern tot (primair) een verbod tot definitieve gunning aan Holmatro, een gebod tot intrekking van de gunningsbeslissing van 23 februari 2018, een verbod tot gunning aan andere partijen dan Dynastart en (subsidiair) tot heraanbesteding. 
      
    
    
      3.7.
      Voornoemde vorderingen zijn - samengevat weergegeven - in de eerste plaats gebaseerd op de stelling dat Holmatro op grond van het bepaalde in paragraaf 5.1.1 van het Beschrijvend document van de aanbesteding moet worden uitgesloten, aangezien Holmatro niet heeft aangetoond dat het door haar aangeboden gereedschap voldoet aan de gestelde knock-out-eis nummer 21. Voorts voldoet het door Holmatro aangeboden gereedschap daadwerkelijk en aantoonbaar niet aan eis nummer 21, nu vaststaat dat de accu’s bovenop het gereedschap van Holmatro zijn geplaatst en dat deze accu’s geheel onbeschermd zijn. Daardoor is de kans aanwezig dat deze tijdens een inzet los- of afbreekt.
      
    
    
      3.8.
      De Veiligheidsregio voert verweer en stelt zich - kort gezegd - op het standpunt dat Holmatro in haar inschrijving wel heeft toegelicht dat en op welke wijze haar gereedschap aan eis nummer 21 voldoet. Bovendien voldoet het gereedschap van Holmatro daadwerkelijk aan eis nummer 21 en aan het gestelde in de NvI. Bij Holmatro zijn de bevestigingen van de accu namelijk zodanig ontworpen dat het niet mogelijk is dat de accu los- dan wel afbreekt onder omstandigheden die tijdens een inzet optreden. Door de constructie van het gereedschap van Holmatro is er ook overigens géén sprake van dat de accu onbeschermd is waardoor er kans op los- dan wel afbreken is tijdens een inzet. De vorderingen van Dynastart moeten dan ook worden afgewezen.
      
    
    
      3.9.
      Homatro stelt zich - samengevat weergegeven - op het standpunt dat zij wel degelijk een beschrijving heeft opgenomen bij eis nummer 21 van Bijlage 4A. Dynastart impliceert dat het indienen van een beschrijving of de verwijzing naar een document in Bijlage 4A waaruit onvoldoende blijkt dat aan de betreffende eis wordt voldaan, op straffe van uitsluiting is voorgeschreven. Dit is echter niet het geval. De eisen van Bijlage 4A zijn knock-out criteria, niet de instructie voor het invullen van de Bijlage 4A. Dit volgt uit paragraaf 5.1.1 van het Beschrijvend document. Wat betreft de inhoud van de beschrijving stellen het Beschrijvend document noch de bijlagen bepaalde eisen aan de toe te voegen beschrijving. Het gegeven akkoord en de rest van de beschrijving ziet expliciet op de beantwoording van eis nummer 21, inclusief de explicitering van de door Dynastart gestelde vraag in de NvI. Daarbij wijst Holmatro expliciet op de constructie van het gereedschap, waardoor wordt voldaan aan eis nummer 21. 
      
    
    
      3.10.
      Holmatro wijst in dit verband ook op vaste jurisprudentie, waaruit volgt dat bij de beoordeling of een inschrijving voldoet aan de eisen van het Programma van Eisen, de aanbestedende dienst in beginsel dient uit te gaan van de juistheid van (verklaringen in) de inschrijving. Pas op het moment dat gerede twijfel bestaat of de inschrijver aan voldoet aan een gestelde eis, is de aanbestedende dienst gehouden daar nader onderzoek naar te verrichten. In het onderhavige geval was er geen sprake van gerede twijfel bij de Veiligheidsregio.  
      
    
    
      3.11.
      Voorts stelt Holmatro dat Dynastart de indruk probeert te wekken dat beschermd betekent dat de accu moet zijn voorzien van een omhulsel. Dat is echter niet het geval. Het gereedschap dient dusdanig beschermd te zijn zodat er geen kans bestaat op het los- of afbreken van de accu tijdens een inzet. Het gaat er dus niet zozeer om hoe de accu is beschermd. Voldoende is dat de accu is beschermd tegen het los- of afbreken tijdens een inzet. De draag- en beschermbeugel van het gereedschap kent een wijdere omtrek dan het element waar de accu op is bevestigd en de accu zelf, de black box waar de accu op is geplaatst heeft een wijdere omtrek dan de accu en de accu is niet aan de achterkant maar op de bovenkant van het gereedschap geplaatst. Degene die het gereedschap bedient kan de accu dus niet uit het oog verliezen. Uit het voorgaande blijkt duidelijk genoeg dat de accu op het gereedschap niet zal los- of afbreken tijdens een inzet.
      
    
    
      3.12.
      De voorzieningenrechter beoordeelt de hiervoor weergegeven stellingen en verweren als volgt. 
      
    
    
      3.13.
      De voorzieningenrechter volgt Dynastart niet in haar betoog dat Holmatro door de Veiligheidsregio had moeten worden uitgesloten van de aanbesteding omdat Holmatro geen, zoals wel is geëist door de Veiligheidsregio, toelichting of document heeft toegevoegd waarmee door haar wordt aangetoond op welke wijze aan eis nummer 21 wordt voldaan. 
      
    
    
      3.14.
      Holmatro heeft bij eis nummer 21 van Bijlage 4A de volgende toelichting gegeven”: “Akkoord, conform NvI, praktijk heeft geleerd dat de huidige constructie nog nooit tot problemen heeft geleid. In tegenstelling tot batterijen die zich aan de achterkant achterin het gereedschap bevinden.” Van een situatie dat er niets is ingevuld bij de toelichting op eis nummer 21 in Bijlage 4A of dat de toelichting inhoudt dat de inschrijver niet kan/wil voldoen aan de eis is geen sprake. Hoewel het een summiere toelichting betreft, verwijst Holmatro expliciet naar de constructie van haar gereedschap, zodat niet gezegd kan worden dat Holmatro met de toelichting niet heeft aangetoond op welke wijze zij aan de eis meent te kunnen voldoen, zodat er geen aanleiding bestaat om te concluderen dat Holmatro op grond hiervan uitgesloten zou moeten worden van de aanbesteding.
      
    
    
      3.15.
      Hierbij geldt dat de Veiligheidsregio bij de beoordeling van inschrijvingen in beginsel moet uitgaan van de juistheid van (verklaringen in) de inschrijvingen en dat het primair de taak en de verantwoordelijkheid van de aanbestedende dienst is om te toetsen en de beoordelen of inschrijvers aan de gestelde eisen voldoen. Dat neemt echter niet weg dat op de aanbestedende dienst ook een eigen (zelfstandige) onderzoeksplicht kan rusten, met name wanneer er gerede twijfel is op een onderdeel van de inschrijving. Voorts geldt dat het in dit kort geding aan Dynastart is om aannemelijk dat maken dat Holmatro haar inschrijving niet gestand kan doen. 
      
    
    
      3.16.
      Met inachtneming van het vorenoverwogene is de voorzieningenrechter van oordeel dat Dynastart onvoldoende concrete feiten en omstandigheden heeft aangevoerd die twijfel doen zaaien over het antwoord op de vraag of het door Holmatro aangeboden gereedschap daadwerkelijk voldoet aan eis nummer 21. Daartoe acht de voorzieningenrechter het volgende redengevend.
    
    
      3.17.
      Dynastart stelt dat het gereedschap van Holmatro niet voldoet aan eis nummer 21 omdat de accu onbeschermd bovenop het gereedschap is geplaatst.
      
    
    
      3.18.
      Het enkele gegeven dat de accu van Holmatro bovenop het gereedschap is geplaatst rechtvaardigt nog niet de conclusie dat de accu onbeschermd is. Holmatro en de Veiligheidsregio hebben voldoende toegelicht dat de constructie van het gereedschap van Holmatro zodanig is dat de accu niet onbeschermd is, althans niet kan los- of afbreken tijdens een inzet. Daarbij is er - onder meer - op gewezen dat de accu met een kliksysteem op het gereedschap wordt bevestigd, waarbij de onderkant van de accubehuizing in een gleuf in de motorbehuizing schuift. Gesteld noch gebleken is dat de accu door dit kliksysteem en wijze van bevestigen niet de omstandigheden tijdens een inzet zou kunnen weerstaan. Bovendien is door de Veiligheidsregio en Holmatro voldoende aannemelijk gemaakt en onderbouwd dat de constructie van het gereedschap zodanig is dat zij ook op andere wijze bescherming biedt aan de accu, namelijk door - onder meer - de draag- en beschermingsbeugel (die een wijdere omtrek heeft dan het element waar de accu op is bevestigd en de accu zelf), de black box waar de accu op is bevestigd (die een wijdere omtrek heeft dan de accu) en door de plaats waar de accu is bevestigd. Door de (omtrek van) draag- en beschermingsbeugel en de (omtrek van de) black box en de plaatsing van de accu tussen de beschermbeugel en de bediening aan de achterzijde is voldoende aannemelijk dat een eventueel obstakel eerst contact zal maken met de beugel dan wel de black box en dat de (professionele) gebruiker van het gereedschap altijd kan ingrijpen doordat de accu altijd zichtbaar blijft. 
    
    
      3.19.
      De slotsom is dan dat niet is komen vast te staan dat het gereedschap, waarmee Holmatro heeft ingeschreven niet aan de eisen voldoet. Dit betekent dat de vorderingen van Dynastart zullen worden afgewezen. 
      
    
    
      3.20.
      Dynastart zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van de Veiligheidsregio en Holmatro worden veroordeeld. Deze kosten worden voor elk van deze partijen begroot op € 1.606,-- (griffierecht € 626,-- en salaris advocaat € 980,--).
      
    
    
      3.21.
      
        De gevorderde veroordeling in de nakosten door Holmatro is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook, conform het sinds 1 mei 2018 geldende tarief, worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld. 
        00
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      
        in het incident 
      
    
    
    
      4.1.
      staat Holmatro toe zich te voegen aan de zijde van de Veiligheidsregio,
      
    
    
      4.2.
      
        compenseert de kosten in het incident, in die zin dat iedere partij haar eigen kosten 
        draagt,
      
      
    
    
      4.3.
      
        wijst af het meer of anders gevorderde,
        
          in de hoofdzaak
        
      
      
    
    
      4.4.
      wijst de vorderingen van Dynastart af,
      
    
    
      4.5.
      veroordeelt Dynastart in de proceskosten van de Veiligheidsregio en Holmatro die voor elk van hen tot op heden worden begroot op € 1.606,--, voor de Veiligheidsregio en Holmatro te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 van het Burgerlijk Wetboek over dit bedrag met ingang van veertien dagen na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;
      
    
    
      4.6.
      veroordeelt Dynastart in de na dit vonnis ontstane kosten van Holmatro, begroot op € 157,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Dynastart niet binnen 14 dagen na aanschrijving door Holmatro aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,-- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
      
    
    
      4.7.
      
        verklaart dit vonnis voor wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij 
        voorraad. 
      
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. W.K.F. Hangelbroek en in het openbaar uitgesproken op 9 mei 2018.
      
    
  
  
    type: 
    coll: