ECLI:NL:CBB:2008:BC3413, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 22-01-2008, AWB 07/195 en AWB 07/217
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2008-01-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Wet betreffende verplichte deelneming in een bedrijfspensioenfonds

College van Beroep voor het bedrijfsleven
    
    
    
      AWB 07/195 en 07/217				22 januari 2008
      28200 Wet betreffende verplichte deelneming in
                  een bedrijfspensioenfonds
    
    
    
     
    Uitspraak op de hoger beroepen van:
    
    
      1. Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor Langdurige Uitzendkrachten (hierna: de Stichting), 
      2. Opstap Uitzendbureau B.V. (hierna: Opstap) te Eindhoven
      tegen de uitspraak van de rechtbank te Rotterdam van 22 februari 2007 in het geding tussen de Stichting en Opstap.
    
    
    
      Gemachtigde van de Stichting: mr. S. Sanou-Leurink, werkzaam bij haar administrateur
      PVF Achmea.
      Gemachtigde van Opstap: mr. L.K. Wouterse, advocaat te Tilburg.
    
    
    
      1.	De procedure
      De Stichting en Opstap hebben bij hoger beroepschriften van onderscheidenlijk 22 maart 2007, bij het College binnengekomen op 23 maart 2007, en 3 april 2007, bij het College ingekomen op 4 april 2007, hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank te Rotterdam  van 22 februari 2007, reg.nr. BC 06/3411-HAM1, www.rechtspraak.nl
      LJN BA0994.
      Bij brief van 16 april 2007 heeft de Stichting de gronden van haar hoger beroep toegezonden. Bij brief van 11 mei 2007 heeft zij gereageerd op het hoger beroep van Opstap.
      Bij brief van 16 mei 2007 heeft Opstap een reactie op het hoger beroepschrift  van de Stichting ingediend.
      Op 11 december 2007 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen bij gemachtigde zijn verschenen.
    
    
    
      2.	De toepasselijke regelgeving
      De Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 (Stb. 2000, 628 hierna: Wet Bpf 2000) luidt voor zover hier van belang als volgt:
    
    
    
      “Artikel 2
      1. Onze Minister kan op aanvraag van het georganiseerde bedrijfsleven binnen een bedrijfstak dat naar zijn oordeel een belangrijke meerderheid van de in die bedrijfstak werkzame personen vertegenwoordigt, deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds voor een of meer bepaalde groepen van personen die in de betrokken bedrijfstak werkzaam zijn, verplichtstellen.
      (…)
    
    
    
      Artikel 13
      1. Het bedrijfstakpensioenfonds heeft tot taak het verlenen en intrekken van vrijstellingen van de verplichtstelling.
      2. Het bedrijfstakpensioenfonds kan aan de vrijstelling voorschriften verbinden.
      3. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden regels gesteld met betrekking tot de gevallen waarin en de voorwaarden waaronder het bedrijfstakpensioenfonds vrijstelling van de verplichtstelling verleent, kan verlenen, intrekt en kan intrekken, alsmede met betrekking tot de voorschriften die het bedrijfstakpensioenfonds aan de vrijstelling kan verbinden.
    
    
    In het Besluit van 21 december 2000, houdende regels met betrekking tot de gevallen waarin en de voorwaarden waaronder een bedrijfstakpensioenfonds vrijstelling van de verplichte deelname aan een bedrijfstakpensioenfonds verleent, kan verlenen, intrekt en kan intrekken (Vrijstellingsbesluit Wet Bpf 2000) is onder meer het volgende bepaald.
    
    
      “Artikel 2
      Op verzoek van een werkgever wordt door een bedrijfstakpensioenfonds voor alle werknemers of een deel van de werknemers van die werkgever, met ingang van de dag dat de verplichtstelling in werking treedt respectievelijk als gevolg van gewijzigde bedrijfsactiviteiten op hem en zijn werknemers van toepassing wordt, vrijstelling verleend, indien:
      a. die werknemers van die werkgever al deelnemen in een pensioenregeling die ten minste zes maanden voor het moment van indiening van de in behandeling genomen aanvraag tot verplichtstelling, van kracht was; of 
      b. indien de werkgever voor die werknemers al een pensioenvoorziening heeft getroffen die al ten minste zes maanden voor het moment dat de verplichtstelling op hem en zijn werknemers van toepassing wordt, van kracht was.
    
    
    
      Artikel 3. Vrijstelling in verband met groepsvorming
      1. Op verzoek van een werkgever wordt door een bedrijfstakpensioenfonds voor alle werknemers of een deel van de werknemers van die werkgever vrijstelling verleend indien die werkgever deel uitmaakt of deel is gaan uitmaken van een groep en:
      a. bij de groepsvorming zowel de bij het arbeidsvoorwaardenoverleg van die werkgever betrokken vakorganisaties als de bij het arbeidsvoorwaardenoverleg van de groep betrokken vakorganisaties, betrokken zijn geweest;
      b. de groep al een pensioenvoorziening heeft, die in overleg met de bij het arbeidsvoorwaardenoverleg betrokken vakorganisaties tot stand is gekomen;
      c. bij de groep op de dag waarop het verzoek om vrijstelling wordt ingediend ten minste 100 werknemers werkzaam zijn die niet in het desbetreffende bedrijfstakpensioenfonds deelnemen;
      d. het aantal actieve deelnemers waarop de pensioenvoorziening van de groep van toepassing is, op de dag waarop het verzoek om vrijstelling wordt ingediend ten minste 25% dan wel ten minste 50 actieve deelnemers meer bedraagt, dan het aantal werknemers waarvoor de vrijstelling wordt gevraagd; en
      e. het verzoek om vrijstelling tevens wordt gedaan door of namens de groep en de vakorganisaties, bedoeld in onderdeel b.
      (…)
    
    
    
      Artikel 4. Vrijstelling in verband met eigen cao
      Op verzoek van een werkgever wordt door een bedrijfstakpensioenfonds voor alle werknemers of een deel van de werknemers van die werkgever vrijstelling verleend voorzover een besluit tot algemeenverbindendverklaring van bepalingen van een collectieve arbeidsovereenkomst op die werkgever niet van toepassing is of, indien dat besluit wel op hem en zijn werknemers van toepassing is, voorzover hij hiervan vrijstelling heeft gekregen en met de bij het arbeidsvoorwaardenoverleg betrokken vakorganisaties een afzonderlijke pensioenvoorziening is overeengekomen. Het verzoek om vrijstelling wordt mede door of namens de bij het arbeidsvoorwaardenoverleg betrokken vakorganisaties gedaan.
    
    
    
      Artikel 5. Vrijstelling in verband met onvoldoende beleggingsrendement
      1. Op verzoek van een werkgever wordt door een bedrijfstakpensioenfonds voor alle werknemers of een deel van de werknemers van die werkgever vrijstelling verleend indien:
      a. uit de performancetoets, uitgevoerd over een periode van 5 kalenderjaren aan de hand van bijlage 1 bij deze regeling, blijkt dat het feitelijk behaalde beleggingsrendement van het bedrijfstakpensioenfonds in negatieve zin aanzienlijk afwijkt van het rendement van de door het fonds vastgestelde normportefeuille waarbij van een aanzienlijke afwijking in negatieve zin sprake is indien de uitkomst van de berekening van de performancetoets, nadat bij die uitkomst 1,28 is opgeteld, negatief is; b. blijkt dat het bedrijfstakpensioenfonds niet of in onvoldoende mate heeft voldaan aan het tweede of derde lid; of
      c. blijkt dat het bedrijfstakpensioenfonds, indien het vierde lid is toegepast, niet of in onvoldoende mate heeft voldaan aan dat vierde lid.
    
     
    
      (…)
      Artikel 6. Vrijstelling om andere redenen
      Op verzoek van een werkgever kan door het bedrijfstakpensioenfonds voor alle werknemers of een deel van de werknemers van die werkgever ook om andere redenen dan genoemd in de artikelen 2, 3, eerste lid, 4 en 5, eerste lid, vrijstelling worden verleend.”
    
    
    Bij Besluit van 19 december 2003, nr. 98-24588 (Stcrt. 30 december 2003) heeft de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid deelneming in de Stichting van langdurige uitzendkrachten verplicht gesteld. In het verplichtstellingsbesluit is aangegeven welke andere verplichtstellingsbeschikkingen moeten worden geëerbiedigd.
    
    
      3.	De uitspraak van de rechtbank.
      De rechtbank heeft, onder verwijzing naar de uitspraak van het College van 13 juni 2006, www.rechtspraak.nl LJN AX8793, ambtshalve geoordeeld dat het bezwaarschrift van Opstap van 10 mei 2006, voorzover het ziet op deelneming aan het fonds van de Stichting, moet worden aangemerkt als een verzoek om vrijstelling als bedoeld in artikel 13 van de  Wet Bpf 2000, waarbij dan tevens de werkingssfeer aan de orde kan komen. Omdat de Stichting bij haar bestreden besluit van 7 juli 2006 heeft nagelaten een expliciete beslissing omtrent de gevraagde vrijstelling te nemen heeft de rechtbank het beroep van Opstap gegrond verklaard en het bestreden besluit vernietigd. De rechtbank heeft hierbij bepaald dat de Stichting een nieuw besluit dient te nemen waarbij zij zich alsnog inhoudelijk dient te buigen over de vraag of Opstap onder de werkingssfeer van het fonds van de Stichting valt en, zo ja, of Opstap in aanmerking komt voor een vrijstelling.
    
    
    
      3.	Het standpunt van de Stichting
      De Stichting heeft, samenvattend weergegeven, het volgende naar voren gebracht.
      De Stichting is van mening dat de totstandkoming van een aansluiting bij haar regeling een feitelijk handelen is, dat niet valt onder de competentie van de bestuursrechter. Opstap heeft geprotesteerd tegen de aansluiting bij de Stichting. Ten onrechte heeft Opstap de reacties van de Stichting op haar protesten aangemerkt als besluitvorming in de zin van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). Een werkgever die van mening is dat  hij niet onder de regeling van een verplichtgesteld bedrijfstakpensioenfonds valt verzoekt niet om vrijstelling. Het uitgangspunt van een protest tegen aansluiting is immers dat men niet onder de regeling wenst te vallen. Door Opstap is nimmer om vrijstelling verzocht, zodat hierover door de Stichting geen besluit is genomen. In de door de rechtbank aangehaalde uitspraak van het College was sprake van een andere situatie, omdat in dat geval de werkgever had verzocht om vrijstelling “voor zover nodig”. Anders dan door de rechtbank gesteld valt de brief van 18 mei 2006, waarin werd gereageerd op de brief van 10 mei 2006 van Opstap niet aan te merken als een primaire beslissing op een verzoek om vrijstelling. Met de zinsnede in de eerstgenoemde brief waarin is opgemerkt dat tussen het Gezamenlijk Uitvoerings Orgaan (GUO) en de Stichting geen afspraken zijn gemaakt in verband met vrijstelling van deelneming aan het fonds is bedoeld dat er met een bedrijfstakpensioenfonds voor de Landbouw (kennelijk geadministreerd door het voormalige GUO) geen eerbiediging geldt van diens werkingssfeer, zoals dat bij de bedrijfstakken Vervoer, Koopvaardij, Metaal en Techniek en Metalektro wel het geval is. Dat betekent dat het bedrijfstakpensioenfonds voor de Landbouw bij de aanvraag tot verplichtstelling door de Stichting geen bezwaar heeft ingediend tegen opname van alle uitzendkrachten in de Landbouw bij de regeling van de Stichting, zodat de Stichting alle landbouwuitzendkrachten regulier onder haar regeling kan scharen.
    
    
    
      4.	Het standpunt van Opstap
      Opstap is van opvatting dat de rechtbank ten onrechte aan de Stichting de gelegenheid heeft gegeven zich alsnog te buigen over de vraag of Opstap onder de werkingsfeer van het fonds van de Stichting valt en zo ja of zij in aanmerking komt voor een vrijstelling, aangezien de Stichting dit onderzoek reeds in de primaire fase had dienen te verrichten.
      Ten aanzien van het hoger beroep van de Stichting is door Opstap betoogd dat voor haar situatie hetzelfde geldt als is vastgesteld in de zaak waarop de uitspraak van 13 juni 2006 betrekking heeft. Na ontvangst van schriftelijk bericht van de Stichting dat haar onderneming zou zijn aangesloten heeft zij schriftelijk aangegeven dat zij niet met deze aansluiting kan instemmen. Uit de genoemde uitspraak van het College kan dan worden afgeleid dat de Stichting in de bezwaarprocedure moet heroverwegen of Opstap toch niet onder haar bedrijfstakpensioenfonds valt. De materiële uitkomst (geen aansluiting en dus geen premie-afdracht) is daarbij doorslaggevend. Of die materiële uitkomst voortvloeit uit het feit dat  men niet onder de Verplichtstellingsbeschikking ressorteert of omdat een vrijstelling van toepassing is, is niet relevant. 
    
    
    
      5.	De beoordeling van de hoger beroepen
      5.1	Ter beantwoording voor het College is de vraag of de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat de Stichting de brief van Opstap van 10 mei 2006, waarin Opstap reageerde op de mededeling dat zij als uitzendonderneming verplicht is aangesloten bij het fonds van de Stichting, had moeten duiden en afhandelen als ware het een verzoek om vrijstelling als bedoeld in artikel 13 Wet Bpf. Deze brief luidt als volgt:
    
    
    “Hierbij maak ik bezwaar tegen de door u verplicht gestelde aansluiting van bovenvermeld bedrijf bij uw pensioenfonds. Sinds de oprichting van het bedrijf is het ingedeeld bij de GUO als agrarisch loonbedrijf.
    
    Naar mijn mening is Opstap Uitzendbureau B.V. een puur agrarisch loonbedrijf”.
    
    
      Anders dan de rechtbank is het College van oordeel dat hierin geen verzoek om vrijstelling van de aansluitplicht valt te lezen. De brief bevat niet meer dan de mededeling dat Opstap van mening is niet onder de aansluitplicht te vallen omdat zij bij het GUO is ingedeeld als een agrarisch loonbedrijf. Ook overigens heeft Opstap, voor zover uit de stukken is kunnen blijken op geen enkel moment in de procedure aangegeven dat zich de situatie zou kunnen voordoen waaronder, indien zij onder de aansluitplicht zou vallen, vrijstelling verleend zou moeten worden ingevolge artikel 2 in samenhang met de artikelen 3, 4 of 5 van het Vrijstellingsbesluit Bpf 2000, dan wel andere redenen genoemd waarom de Stichting vrijstelling als bedoeld in artikel 6 zou kunnen verlenen. De mededeling dat Opstap als agrarisch loonbedrijf is ingedeeld bij het GUO, wat daar verder van zij, kan reeds niet tot het oordeel leiden dat sprake zou zijn van een verzoek om vrijstelling, omdat in het Verplichtstellingsbesluit van 19 december 2003 geen te eerbiedigen werkingssfeer van een pensioenregeling voor de agrarische bedrijfstak is vastgelegd.
      5.2	In de zaak waarop de uitspraak  van 13 juni 2006 betrekking had, heeft het College geoordeeld dat de brief van de werkgever van 25 februari 2003 in het licht van de omstandigheden van het geval door het betrokken bedrijfstakpensioenfonds (mede) als een verzoek om vrijstelling voor zover nodig had moeten worden geduid. Deze, in de uitspraak niet geciteerde, brief, luidde als volgt:
    
    
    
      “ Wat tijdens het gesprek met (…) duidelijk gemaakt is is dat wij sinds 20 mei 2002 bezig zijn om van (…) een volwaardig uitzendbureau te maken en dat het zich niet alleen richt op bedrijven die onder de werkingssfeer van de MTB vallen.
      Ieder bedrijf wat start heeft een aanloop periode nodig om zijn doelstellingen te bereiken, nu verplicht ingedeeld worden in een CAO die op een aantal mensen niet van toepassing zou zijn betekent oneerlijke concurrentie. Ook wij hechten ons aan goede voorwaarden voor onze uitzendkrachten en opdrachtgevers, afspraken die duidelijk zijn en die in lijn zijn met de toepasselijke CAO’s van onze opdrachtgevers, vandaar dat wij lid zijn van de NBBU waarin deze voorwaarden zijn vastgelegd.
    
    
    Het door u gehanteerde meetpunt (december 2002) is slechts 6 maanden na de start van het bedrijf en gebaseerd op de situatie die op dat moment aanwezig was, is het niet objectiever om een later meetpunt te hanteren of om een bedrijf de gelegenheid te geven zijn doelstellingen te halen. (…) “ 
    
    
      Een dergelijke brief biedt, ook al wordt er niet met zoveel woorden om gevraagd, mede in de omstandigheden van het geval, aanknopingspunten voor het verrichten van onderzoek naar de vraag of, indien er sprake is van aansluitplicht, vrijstelling kan worden verleend in verband met het bepaalde in – in dit geval - artikel 6 van het Vrijstellingsbesluit, aangezien de verwijzing naar het lidmaatschap van de Nederlandse Bond voor Bemiddelings- en Uitzendondernemingen de aansluiting bij een CAO met een eigen pensioenregeling doet vermoeden en het betrokken uitzendbureau, als het al onder de werkingssfeer van een bedrijfstakpensioenfonds zou vallen, dat volgens de eigen plannen slechts voor korte tijd zou doen. De hogerweergegeven brief van Opstap van 10 mei 2006 biedt evenwel geen enkele aanwijzing voor het bestaan van een verplichte of vrijwillige vrijstellingsgrond, nu uit die brief niet blijkt van de toepasselijkheid van een eigen pensioenregeling.
      Voor de Stichting behoefde dan ook geen aanleiding te bestaan de tegen haar reactie op bedoelde brief van 10 mei 2006 gerichte brief van Opstap van 14 juni 2006 te duiden als een bezwaarschrift in de zin van de Awb tegen de weigering haar met toepassing van artikel 13 Wet Bpf 2000 vrijstelling te verlenen van de verplichtstelling. 
      Uit het vorenstaande volgt dat de brief van de Stichting van 7 juli 2006, waarin zij vervolgens haar standpunt dat  Opstap onder de aansluitplicht viel, handhaafde, niet was aan te merken als een besluit op bezwaar, waartegen beroep bij de rechtbank openstond. Het hoger beroep van de Stichting is derhalve gegrond. De uitspraak van de rechtbank moet worden vernietigd. Doende wat de rechtbank zou behoren te doen zal het College zich onbevoegd verklaren om van het beroep van Opstap tegen de brief van 7 juli 2006 kennis te nemen.
      5.3	Uit de vernietiging van de uitspraak van de rechtbank vloeit verder voort dat voor Opstap geen belang meer bestaat bij een uitspraak van het College over de vraag of de rechtbank bij haar uitspraak had mogen bepalen dat de Stichting met inachtneming van die uitspraak alsnog op het verzoek om vrijstelling diende te beslissen. Het hoger beroep van Opstap dient daarom niet-ontvankelijk te worden verklaard.
      5.4	Het College ziet geen aanleiding voor het veroordelen van een der partijen in de kosten van de procedure.
    
    
    
      6. De beslissing
      Het College 
      - verklaart het hoger beroep van de Stichting gegrond;
      - vernietigt de uitspraak ven de rechtbank van 22 februari 2007;
      - verklaart zich, doende wat de rechtbank zou behoren te doen, onbevoegd om van het beroep van Opstap bij de rechtbank
        kennis te nemen;
      - verklaart het hoger beroep van Opstap niet ontvankelijk.
    
    
    Aldus gewezen door mr. C.M. Wolters, mr. J.A. Hagen en mr. J. Borgesius, in tegenwoordigheid van mr. C.G.M. van Ede, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 22 januari 2008.
    
    w.g. C.M. Wolters				w.g. C.G.M. van Ede