ECLI:NL:GHARL:2014:5739, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 17-07-2014, 200.142.629
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2014-07-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Naamskeuze door de vader bij de erkenning niet meer mogelijk, omdat de moeder daarvoor reeds is overleden.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.142.629
      (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, 350832)
    
    
    
      
        beschikking van de familiekamer van 17 juli 2014
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [verzoekster]
        ,
      wonende te [woonplaats],verzoekster in hoger beroep,
      verder te noemen: de grootmoeder,
      advocaat: mr. J.C. Bolte te Bilthoven, gemeente De Bilt,
    
    
    
      en
    
    
    
      
        de ambtenaar van de burgerlijke stand van de Gemeente Utrecht ,
      gevestigd te Utrecht,
      verweerster in hoger beroep,
      verder te noemen: de gemeente,
    
    
    
      en
    
    
    
      
        
          [verweerder]
        ,
      wonende te [woonplaats],
      verweerder in het hoger beroep,
      verder te noemen: de vader.
    
    
  
  
    
      1.Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 11 december 2013, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het beroepschrift van de grootmoeder, ingekomen op 27 februari 2014;
      - het verweerschrift van de gemeente, ingekomen op 14 april 2014.
      
    
    
      2.2
      De mondelinge behandeling heeft op 3 juni 2014 plaatsgevonden. De grootmoeder en de vader zijn in persoon verschenen, de grootmoeder bijgestaan door haar advocaat. Namens de gemeente is mr. M.P.M. van de Mortel, ambtenaar van de burgerlijke stand, verschenen. Namens de Raad voor de Kinderbescherming (verder te noemen: de raad) is G. Braam verschenen. 
      
    
  
  
    
      3De vaststaande feiten
    
    
      3.1
      Uit de relatie van de vader en [A] (verder: de moeder), die niet met elkaar waren gehuwd of een geregistreerd partnerschap waren aangegaan, is [kind] (thans met geslachtsnaam [van vader]) geboren op [geboortedatum] 2007 te Utrecht (hierna: [kind]).
      
    
    
      3.2
      De moeder is op [datum] 2011 te [woonplaats] overleden.
      
    
    
      3.3
      Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking van de kinderrechter in de rechtbank Utrecht van 22 februari 2012, is de grootmoeder belast met de voogdij over [kind].
      
    
    
      3.4
      Bij beschikking van de kinderrechter in de rechtbank Utrecht van 8 augustus 2012 is aan de vader vervangende toestemming verleend om [kind] te erkennen en is zijn verzoek om met het gezag over [kind] te worden belast en zijn verzoek om een omgangsregeling vast te stellen afgewezen.
      
    
    
      3.5
      Op 18 december 2012 heeft de vader [kind] erkend en sindsdien draagt zij de geslachtsnaam “[achternaam vader]” in plaats van “[achternaam moeder]”.
      
    
    
      3.6
      
        Bij vonnis in kort geding van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van
        1 maart 2013 heeft de voorzieningenrechter de vordering van de grootmoeder om de gemeente Utrecht te gebieden de geslachtsnaam van [kind] te wijzigen in “[achternaam moeder]” in plaats van “[achternaam vader]” afgewezen en de grootmoeder veroordeeld in de proceskosten.
      
      
    
    
      3.7
      Bij vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 26 juni 2013, heeft de rechtbank de vader toegestaan zich in de hoofdzaak te voegen en de zaak verwezen naar de rol.
      
    
    
      3.8
      Bij vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 14 augustus 2013, heeft de rechtbank de zaak op de voet van artikel 69 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering ambtshalve, in de stand waar de zaak zich bevond, verwezen naar de afdeling familierecht van die rechtbank en iedere verdere beslissing aangehouden.
      
    
    
      3.9
      Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, het verzoek van de grootmoeder om de gemeente Utrecht te gebieden dan wel te bevelen de door de gemeente doorgevoerde geslachtsnaam van [kind] te wijzigen in “[achternaam moeder]” in plaats van “[achternaam vader]” en de gemeente Utrecht te veroordelen in de proceskosten alsook in de kosten van het kort geding, afgewezen.
      
    
  
  
    
      4De omvang van het geschil
    
    
      4.1
      De kern van het geschil is of de vader, na het overlijden van de moeder, bij de erkenning van [kind], nadat daarvoor toestemming door de rechtbank was gegeven, ook een naamskeuze mocht uitbrengen waardoor [kind] nu zijn geslachtsnaam draagt. 
      
    
    
      4.2
      De grootmoeder stelt dat dit niet mogelijk en niet wenselijk is en verzoekt het hof de bestreden beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, te vernietigen en opnieuw beschikkende de gemeente Utrecht – de ambtenaar van de Burgerlijke Stand – te bevelen de geslachtsnaam van [kind] in haar geboorteakte te wijzigen in [achternaam moeder], te bepalen dat de vader de uitspraak van het hof zal gehengen en gedogen en, voor zover het hof daartoe termen aanwezig acht, de gemeente en de vader te veroordelen in de proceskosten.
      
    
    
      4.3
      De gemeente stelt de wet te hebben toegepast en ziet voor de ambtenaar van de burgerlijke stand geen discretionaire bevoegdheid om hiervan af te wijken. De gemeente kan zich overigens niet verenigen met het verzoek tot veroordeling van de gemeente in de proceskosten.
      
    
    
      4.4
      De vader voert verweer ter zitting. 
      
    
  
  
    
      5De motivering van de beslissing
    
    
      5.1
      Artikel 1:5 Burgerlijk Wetboek (BW) bepaalt, voor zover hier van belang, als volgt:
      - lid 1: Indien een kind alleen in familierechtelijke betrekking tot de moeder staat, heeft het haar geslachtsnaam.
      - lid 2: Indien een kind door erkenning in familierechtelijke betrekking tot de vader komt te staan, houdt het de geslachtsnaam van de moeder, tenzij de moeder en de erkenner ter gelegenheid van de erkenning gezamenlijk verklaren dat het kind de geslachtsnaam van de vader zal hebben.
      - lid 4: Indien een kind door geboorte in familierechtelijke betrekking tot beide ouders komt te staan, verklaren de ouders gezamenlijk voor of ter gelegenheid van de aangifte van de geboorte welke van hun beider geslachtsnamen het kind zal hebben. 
      - lid 9: Is één van de ouders voorafgaand aan het tijdstip waarop de naamskeuze uiterlijk moet zijn gedaan overleden en is de naamskeuze niet gedaan, dan legt de andere ouder een verklaring omtrent de naamskeuze af.
      
    
    
      5.2
      
        De grootmoeder stelt zich op het standpunt dat de naamskeuze reeds bij de aangifte van de geboorte van [kind] van rechtswege is gedaan. Aangezien [kind] bij haar geboorte alleen in familierechtelijke betrekking tot haar moeder stond, kon de moeder vrijelijk de geslachtsnaamkeuze [achternaam moeder] doen, aldus de grootmoeder. [kind] is buiten huwelijk geboren en daarom geschiedt de naamskeuze volgens de grootmoeder overeenkomstig artikel 1:5 lid 2 BW, waarbij de regel is dat erkenning er niet meer toe leidt dat het kind de naam van de vader krijgt. Nu de moeder reeds een naamskeuze had gedaan, kon de vader, zo begrijpt het hof de derde alinea van pagina 5 van het beroepschrift, niet meer ter gelegenheid van de erkenning een naamskeuze doen. Daarnaast stelt de grootmoeder dat zij vanaf de geboorte van [kind] de dagelijkse zorg voor haar op zich heeft genomen en inmiddels met de voogdij is belast, hetgeen volgens haar reden temeer is om haar verzoek toe te wijzen.
        De grootmoeder stelt zich ook in hoger beroep op het standpunt dat voor het uitbrengen van een naamskeuze ter gelegenheid van de erkenning door de vader toestemming had moeten worden verkregen van de grootmoeder. 
      
      
    
    
      5.3
      De gemeente stelt hier tegenover dat [kind] van rechtswege de geslachtsnaam van haar moeder heeft gekregen op grond van artikel 1:5 lid 1 BW, waarbij geen naamskeuze mogelijk was. De vader heeft [kind] vervolgens, na verkregen vervangende toestemming, erkend en op grond van artikel 1:5 lid 2 BW in verbinding met artikel 1:5 lid 9 BW een naamskeuze gedaan voor zijn geslachtsnaam. Er is volgens de gemeente in casu overigens geen sprake van gerechtelijke erkenning noch van gerechtelijke vaststelling vaderschap. De vader sluit zich bij het standpunt van de gemeente aan.
      
    
    
      5.4
      Het hof is van oordeel dat ter gelegenheid van de erkenning geen naamskeuze meer kon worden uitgebracht en zal de ambtenaar van de burgerlijke stand gelasten de geslachtsnaam van [kind] in haar geboorteakte te wijzigen in [achternaam moeder]. Het hof overweegt daartoe als volgt.
      
    
    
      5.5
      Niet in geschil is dat [kind] ten tijde van haar geboorte enkel in familierechtelijke betrekking stond tot haar moeder. De vader was op dat moment geen ouder in de zin van de wet. Op grond van artikel 1:5 lid 1 BW heeft [kind] daarom van rechtswege de geslachtsnaam “[achternaam moeder]” gekregen. Anders dan de grootmoeder stelt, kan er destijds derhalve geen sprake zijn geweest van een (expliciete of impliciete) naamskeuze. Vast staat ook dat de moeder en de erkenner niet ter gelegenheid van de erkenning gezamenlijk hebben verklaard dat [kind] de geslachtsnaam van de vader zal hebben (artikel 1:5 lid 2 BW), omdat de moeder reeds vóór de erkenning is overleden. De moeder heeft nimmer toestemming aan de vader gegeven voor erkenning van [kind], reden waarom hij (na het overlijden van de moeder) daartoe vervangende toestemming van de rechter heeft verzocht.
      
    
    
      5.6
      
        Het hof volgt de gemeente niet in haar stelling dat de vader, nu de moeder reeds was overleden, op grond van artikel 1:5 lid 2 BW in verbinding met artikel 1:5 lid 9 BW alsnog een naamskeuze kon uitbrengen. Naar het oordeel van het hof dient artikel 1:5 lid 9 BW namelijk niet in verbinding met artikel 1:5 lid 2 BW te worden gelezen, maar in verbinding met artikel 1:5 lid 4 BW. De gehanteerde terminologie in die artikelleden dwingt in die richting, nu zowel in lid 4 als in lid 9 van het artikel de term “ouder/ouders” wordt gebruikt. Dit in tegenstelling tot lid 2 waarin deze termen niet voorkomen. 
        Toepassing van lid 9 is naar het oordeel van het hof daarom specifiek voorbehouden aan hen die de juridische kwalificatie “ouder” hebben. Uit lid 9 volgt dat indien een van de ouders voorafgaand aan het tijdstip waarop de naamskeuze uiterlijk moet zijn gedaan is overleden, en de naamskeuze niet is gedaan, de andere ouder de verklaring omtrent de naamskeuze aflegt. Lid 9 kan – anders gezegd – enkel worden toegepast in die gevallen waarin er voorafgaand aan het tijdstip waarop de naamskeuze uiterlijk moet zijn gedaan, twee personen zijn met de juridische kwalificatie ouder, van wie er een is overleden. Daarvan is in de onderhavige zaak geen sprake. Immers voorafgaand aan het tijdstip waarop de naamskeuze uiterlijk moest zijn gedaan, in casu zou dat volgens de gemeente en de vader het tijdstip van de erkenning zijn, was er maar één ouder, te weten de moeder. De vader werd pas ouder door de erkenning en was dat niet al bij de erkenning. Bovendien is het tijdstip waarop de naamskeuze uiterlijk moet zijn gedaan zoals vermeld in lid 9, gelezen in samenhang met lid 4, het moment van de aangifte van de geboorte. 
        Nu op grond van het hiervoor overwogene de vader bij zijn erkenning niet een naamskeuze kon uitbrengen op grond van lid 9, zou voor hem enkel nog lid 2, eerste volzin, van artikel 1:5 BW resteren. Ook dat biedt hem echter niet meer de mogelijkheid alsnog een naamskeuze uit te brengen, omdat de moeder is overleden. 
      
      
    
  
  
    
      6De slotsom
    
    
      6.1
      Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen zal hof het verzoek van grootmoeder om de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente Utrecht te gelasten de geslachtsnaam van [kind] in haar geboorteakte te wijzigen in [achternaam moeder], toewijzen. Het hof zal daarom de bestreden beschikking vernietigen en beslissen als hierna vermeld.
      
    
    
      6.2
      Het hof ziet in de aard van de zaak geen aanleiding om de gemeente en de vader te veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep, zoals door de grootmoeder verzocht, en zal deze compenseren.
      
    
  
  
    
      7De beslissing
    
    
      Het hof, beschikkende in hoger beroep:
    
    
    
      vernietigt de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 11 december 2013, en opnieuw beschikkende:
    
    
    
      gelast de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente Utrecht de geslachtsnaam van [kind] in haar geboorteakte te wijzigen in [achternaam moeder];
    
    
    
      verklaart deze beschikking (tot zover) uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      compenseert de kosten van het geding in hoger beroep in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    
    
      wijst het meer of anders verzochte af.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. H.L. van der Beek, R. Krijger en 
      A. Roelvink-Verhoeff, bijgestaan door mr. H.P.J. Meijerink als griffier, en is op 17 juli 2014 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.