ECLI:NL:GHARN:2008:BH1311, Gerechtshof Arnhem, 05-08-2008, 104.002.869
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2008-08-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vast staat dat partijen voor het aangaan van de arbeidsovereenkomst mondeling arbeidsvoorwaarden zijn overeengekomen, waarbij - zoals [appellant] in eerste aanleg bij de kantonrechter heeft verklaard en waarop hij in hoger beroep niet is teruggekomen - niet is gesproken over een van toepassing zijnde CAO. Wel is, zoals ook blijkt uit de handgeschreven aantekeningen van dat gesprek (productie 9 bij conclusie van antwoord in eerste aanleg), toen gesproken over het reglement van WCGO, dat volgens de stellingen van WCGO was opgesteld en gold voor haar werknemers die gezien hun functie-inhoud niet onder de werking van de CAO vielen, zoals [appellant]. In die aantekeningen wordt verwezen naar dat reglement. Achter het woordje “regellement” staat:  “ja W.C.G.O.”. 
        Uit die aantekeningen kan voorts worden afgeleid dat tussen [bedrijf] en [appellant] arbeidsvoorwaarden zijn overeengekomen die afweken van hetgeen was vastgesteld in de CAO voor de GrafiMedia. Zo zijn zij overeengekomen - dat wordt door [appellant] niet betwist - dat hij f. 8.500,00 per maand zou verdienen, waarmee zijn inkomen lag boven het aanvangssalaris van salarisgroep K (€ 2.656,03) in de desbetreffende CAO. Ook week het aantal overeengekomen vakantiedagen - 25 - af van het bij CAO vastgestelde vakantiedagen. Voorts is blijkens de aantekeningen van het arbeidsvoorwaardengesprek gesproken over pensioen en v.u.t.. Achter beide woorden staat geschreven; “nee”, zodat het ervoor moet worden gehouden dat geen vut- en geen pensioenregeling is overeengekomen. Als het de bedoeling van partijen was geweest om de CAO op de arbeidsovereenkomst van toepassing te laten zijn, lag het niet in de reden dat zij uitdrukkelijk over vut en pensioen hadden gesproken, daar de CAO in dergelijke regelingen voorziet.  
        Op grond van deze omstandigheden mocht [appellant], ondanks de vermelding van de CAO in de arbeidsovereenkomst, niet verwachten dat de bepalingen van de CAO deel uitmaken van de arbeidsovereenkomst. Feiten of omstandigheden die meebrengen dat [appellant] dit wel mocht verwachten - en dat WCGO dat zo moest begrijpen - zijn niet gesteld of gebleken.

GERECHTSHOF ARNHEM
      Sector civiel recht
    
    
    
      zaaknummer 104.002.869
      rolnummer (oud) 2006/1180
    
    
    arrest van de vijfde civiele kamer van 5 augustus 2008
    
    inzake
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente],
      appellant,
      procureur: mr. V.N. van Waterschoot,
    
    
    tegen:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Weekbladcombinatie Gelderland Oost B.V.,
      gevestigd te Ottersum, gemeente Gennep,
      geïntimeerde,
      procureur: mr. L. Paulus.
    
    
    
    1.	Het geding in eerste aanleg
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 28 augustus 2006 dat de kantonrechter (rechtbank Zutphen, sector kanton, locatie Groenlo) tussen appellant (hierna ook te noemen: [appellant]) als eiser en geïntimeerde (hierna ook te noemen: WCGO) als gedaagde heeft gewezen; van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
    
    2.	Het geding in hoger beroep
    
    2.1	[appellant] heeft bij exploot van 10 november 2006 WCGO aangezegd van dat vonnis van de kantonrechter in hoger beroep te komen, met dagvaarding van WCGO voor dit hof.
    
    
      2.2	Bij memorie van grieven tevens houdende wijziging van eis heeft [appellant] vijf grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, heeft hij bewijs aangeboden en nieuwe producties in het geding gebracht. Hij heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest:
      1. zal verklaren voor recht dat WCGO gehouden is om [appellant]'s uitkeringen (waaronder zijn uitkeringen ingevolge de ZW en WW) aan te vullen, conform de bepalingen van de zogeheten ASF-regeling voor werknemers van 57,5 jaar en ouder, zoals vastgelegd in de CAO Grafimedia en de statuten en reglementen van het ASF-fonds;
      2. zal verklaren voor recht dat WCGO toerekenbaar tekort is geschoten in haar sub 1) bedoelde verplichtingen en gehouden is aan [appellant] alle daaruit voortvloeiende schade te vergoeden, nader op te maken bij staat;
      3. WCGO zal veroordelen om aan [appellant] ten titel van voorschot op de nader bij staat te bepalen schade een bedrag te voldoen van € 25.000,00 netto;
      4. WCGO zal veroordelen tot betaling van een dwangsom van € 500,00 voor iedere dag dat WCGO in gebreke blijft om haar veroordeling te voldoen;
      5. WCGO te veroordelen in de kosten van de procedure in beide instanties.
    
    
    2.3	Bij memorie van antwoord heeft WCGO de grieven bestreden, en heeft zij bewijs aangeboden en een aantal producties in het geding gebracht. Zij heeft geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest [appellant] in het door hem ingestelde hoger beroep niet-ontvankelijk zal verklaren, althans het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen zonodig met verbetering van de gronden, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het hoger beroep. WCGO heeft bij memorie van antwoord voorts een aantal verweren gevoerd, voor het geval een of meer van de door [appellant] opgeworpen grieven zullen slagen.
    
    2.4	[appellant] heeft dat kennelijk opgevat als een incidenteel appel en heeft vervolgens nog een “memorie van antwoord in incidenteel appel” genomen, waarbij hij één productie heeft overgelegd en heeft geconcludeerd dat het hof de grieven in incidenteel appel zal afwijzen, met veroordeling van WCGO in de kosten van het incidenteel hoger beroep.
    
    2.5	Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
    
    3.	De vaststaande feiten
    
    De kantonrechter heeft in het vonnis van 28 augustus 2006 onder 2 feiten vastgesteld. Aangezien daartegen geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan.
    
    4.	De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    4.1	In eerste aanleg heeft [appellant] zijn vordering gebaseerd op bepalingen in de CAO Grafimedia, welke CAO volgens [appellant] op de arbeidsovereenkomst tussen hem en [bedrijf] van toepassing was en welke arbeidsvoorwaarden ook van toepassing zijn geworden op de arbeidsovereenkomst tussen [appellant] en WCGO, welke per 1 maart 2005 door de kantonrechter is ontbonden. De kantonrechter heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen, kort gezegd omdat de CAO waarop [appellant] zich beroept volgens de kantonrechter niet van toepassing was.
    
    4.2	Daartegen richten zich de door [appellant] opgeworpen grieven, die het geschil in volle omvang aan de rechtbank voorleggen. 
    
    4.3	[appellant] meent dat hij recht kan doen gelden op de aanvullende uitkeringen ingevolge de desbetreffende bepalingen in de CAO Grafimedia. [appellant] baseert zijn vordering op de stelling dat op de tussen hem en [bedrijf] gesloten arbeidsovereenkomst de CAO Grafimedia van toepassing was, gelet op de algemeen verbindendverklaring van die CAO alsmede door de incorporatie ervan in (artikel 20 van) de arbeidsovereenkomst en later doordat [appellant] met WCGO overeen kwam dat hij bij zijn overgang naar WCGO aanspraak kon doen gelden op dezelfde arbeidsvoorwaarden. 
    
    4.4	WCGO voert daartegen aan dat [appellant] niet onder de werking van de CAO viel, gelet op de inhoud van de functie die hij uitoefende. WCGO verwijst daarvoor naar artikel 1.2.2. van de CAO, waarin is bepaald, kort gezegd, dat leden van het management niet als werknemer in de zin van de CAO worden aangemerkt. Gelet op het feit dat het leidinggevend personeel in dienst bij WCGO niet onder de CAO valt, heeft WCGO een eigen reglement ontworpen met daarin vastgestelde arbeidsvoorwaarden die voor het leidinggevend personeel van toepassing zijn. Anders dan [appellant] kennelijk meent, maakt de algemeen verbindend verklaring van de CAO dat niet anders. De functionele werkingssfeer van de CAO is, conform de bepalingen in de Wet op het algemeen verbindend en onverbindend verklaren van CAO’s (wet AVV) nu juist overgelaten aan de CAO partijen. Om die reden faalt het beroep van [appellant] op de rechtstreekse toepassing van de CAO. 
    
    4.5	Vervolgens moet worden beoordeeld of de toepasselijkheid van de CAO tussen partijen is overeengekomen. [appellant] beroept zich daarvoor op de tekst van de arbeidsovereenkomst van 28 februari 2002, waar in artikel 20 met zoveel woorden is bepaald dat de CAO Grafimedia van toepassing is. WCGO heeft daar tegenin gebracht dat het bepaalde in artikel 20 van de arbeidsovereenkomst afwijkend was van de afspraken en bedoeling van partijen. Het is - aldus WCGO - nooit de bedoeling geweest van partijen om de CAO van toepassing te laten zijn op de arbeidsovereenkomst van [appellant]. 
    
    4.6 	Het hof overweegt als volgt. Vast staat dat partijen voor het aangaan van de arbeidsovereenkomst mondeling arbeidsvoorwaarden zijn overeengekomen, waarbij - zoals [appellant] in eerste aanleg bij de kantonrechter heeft verklaard en waarop hij in hoger beroep niet is teruggekomen - niet is gesproken over een van toepassing zijnde CAO. Wel is, zoals ook blijkt uit de handgeschreven aantekeningen van dat gesprek (productie 9 bij conclusie van antwoord in eerste aanleg), toen gesproken over het reglement van WCGO, dat volgens de stellingen van WCGO was opgesteld en gold voor haar werknemers die gezien hun functie-inhoud niet onder de werking van de CAO vielen, zoals [appellant]. In die aantekeningen wordt verwezen naar dat reglement. Achter het woordje “regellement” staat:  “ja W.C.G.O.”. 
    
    
      4.7	Uit die aantekeningen kan voorts worden afgeleid dat tussen [bedrijf] en [appellant] arbeidsvoorwaarden zijn overeengekomen die afweken van hetgeen was vastgesteld in de CAO voor de GrafiMedia. Zo zijn zij overeengekomen - dat wordt door [appellant] niet betwist - dat hij f. 8.500,00 per maand zou verdienen, waarmee zijn inkomen lag boven het aanvangssalaris van salarisgroep K (€ 2.656,03) in de desbetreffende CAO. Ook week het aantal overeengekomen vakantiedagen - 25 - af van het bij CAO vastgestelde vakantiedagen. Voorts is blijkens de aantekeningen van het arbeidsvoorwaardengesprek gesproken over pensioen en v.u.t.. Achter beide woorden staat geschreven; “nee”, zodat het ervoor moet worden gehouden dat geen vut- en geen pensioenregeling is overeengekomen. Als het de bedoeling van partijen was geweest om de CAO op de arbeidsovereenkomst van toepassing te laten zijn, lag het niet in de reden dat zij uitdrukkelijk over vut en pensioen hadden gesproken, daar de CAO in dergelijke regelingen voorziet.  
      Op grond van deze omstandigheden mocht [appellant], ondanks de vermelding van de CAO in de arbeidsovereenkomst, niet verwachten dat de bepalingen van de CAO deel uitmaken van de arbeidsovereenkomst. Feiten of omstandigheden die meebrengen dat [appellant] dit wel mocht verwachten - en dat WCGO dat zo moest begrijpen - zijn niet gesteld of gebleken.
    
    
    4.8	Gelet op het voorgaande is naar het oordeel van het hof niet komen vast te staan dat de toepasselijkheid van de CAO tussen partijen is overeengekomen, zodat [appellant] zich daarop ook tegenover WCGO niet kan beroepen.
    
    4.9	De correspondentie die later, nadat [appellant] bij WCGO in dienst was getreden, en nadat [appellant] arbeidsongeschikt was geworden, is gevoerd tussen [appellant] en WCGO, maakt dat niet anders. In die correspondentie wordt immers uitsluitend gesproken over het wel of niet van toepassing zijn van het reglement van WCGO, maar nergens wordt gesproken over de toepasselijkheid van de CAO. 
    
    4.10	Het in algemene bewoordingen door [appellant] gedane bewijsaanbod is onvoldoende gespecificeerd om ter zake dienend te kunnen zijn en wordt daarom gepasseerd.
    
    4.11	Het voorgaande brengt mee dat de grieven falen, zodat het bestreden vonnis dient te worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [appellant] worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
    
    5.	De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter (rechtbank Zutphen, sector kanton, locatie Groenlo) van 28 augustus 2006;
    
    veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van WCGO begroot op €  1.158,00 voor salaris van de procureur en op €  248,00 voor griffierecht;
    
    verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. J.P. Fokker, H. van Loo en C.J.H.G. Bronzwaer, en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 5 augustus 2008.