ECLI:NL:RBGEL:2015:5490, Rechtbank Gelderland, 29-07-2015, 264413
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2015-07-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanbestedingsrecht. Vraag of opdracht afvalverwerking aanbestedingsplichtig is. Gemeente hebben een beroep gedaan op art. 24 aanhef en sub a van de Aanbestedingswet 2012. Dat beroep gaat niet op. De rechtbank oordeelt dat de door de gemeenten genomen besluiten niet kwalificeren als de in art. 18 van de Europese Richtlijn 2004/18/EG bedoelde "bekendgemaakte wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen".

vonnis
    RECHTBANK GELDERLAND
    
    
      Team kanton en handelsrecht
    
    
    
      Zittingsplaats Arnhem
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/05/264413 / HA ZA 14-281
    
    
    
      
        Vonnis van 29 juli 2015
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        AVR-AFVALVERWERKING B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      eiseres,
      advocaten mrs. P.F.C. Heemskerk, E. Oude Elferink en A.P.C. Hazelhoff te Utrecht,
    
    
    
      tegen
    
    
    1. de publiekrechtelijke rechtspersoon
    
      
        REGIO NOORD-VELUWE,
      zetelend te Harderwijk,
    
    2. de publiekrechtelijke rechtspersoon
    
      
        GEMEENTE ELBURG,
      zetelend te Elburg,
    
    3. de publiekrechtelijke rechtspersoon
    
      
        GEMEENTE OLDEBROEK,
      zetelend te Oldebroek,
    
    4. de publiekrechtelijke rechtspersoon
    
      
        GEMEENTE PUTTEN,
      zetelend te Putten,
    
    5. de publiekrechtelijke rechtspersoon
    
      
        GEMEENTE NUNSPEET,
      zetelend te Nunspeet,
    
    6. de publiekrechtelijke rechtspersoon
    
      
        GEMEENTE HARDERWIJK,
      zetelend te Harderwijk,
    
    7. de publiekrechtelijke rechtspersoon
    
      
        GEMEENTE ERMELO,
      zetelend te Ermelo,
    
    8. de naamloze vennootschap
    
      
        AFVALSTURING FRIESLAND N.V.,
      gevestigd te Leeuwarden,
      gedaagden,
      advocaten gedaagden sub 1 tot en met 7: mrs. I.J. van den Berge en C.T. Dekker te Zwolle,
      advocaten gedaagde sub 8: mrs. L.E.J. Korsten en M. van Wanroij te Amsterdam.
    
    
    
    
      Eiseres zal hierna AVR worden genoemd. Gedaagde sub 1 zal hierna RNV worden genoemd, gedaagden sub 2 tot en met 7 de gemeenten en gedaagde sub 8 Afvalsturing Friesland.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding met producties
      - de conclusie van antwoord van RNV en de gemeenten met producties
      - de conclusie van antwoord van Afvalsturing Friesland met producties
      - de conclusie van repliek met producties
      - de conclusie van dupliek van RNV en de gemeenten met producties
      - de conclusie van dupliek van Afvalsturing Friesland met producties
      - de pleidooien op 2 juni 2015 en de ter gelegenheid daarvan overgelegde stukken
      - het proces-verbaal van de zitting van 2 juni 2015
      - de akte uitlating aanvulling grondslag vernietigingsvordering van Afvalsturing Friesland van 1 juli 2015.
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      De gemeenten hebben besloten een uitsluitend recht te verlenen aan Afvalsturing Friesland voor de levering en be-/verwerking van huishoudelijk restafval voor de periode 2016 tot en met 2023. Behalve de gemeente Putten hebben de gemeenten ook besloten een uitsluitend recht te verlenen aan Afvalsturing Friesland voor de nascheiding van kunststof verpakkingen uit huishoudelijk restafval voor de periode 2016 tot 2022. Een en ander is geschied bij besluiten van de colleges van burgemeester & wethouders van respectievelijk 10 december 2013 (gemeenten Elburg, Ermelo en Nunspeet) en 17 december 2013 (gemeenten Oldebroek, Putten en Harderwijk).
    
    
      2.2.
      Tevens hebben de gemeenten bij genoemde besluiten RNV gemachtigd om namens hen overeenkomsten ter zake te sluiten met Afvalsturing Friesland. RNV is een samenwerkingsverband van de gemeenten Elburg, Oldebroek, Putten, Nunspeet, Harderwijk en Ermelo.
      
    
    
      2.3.
      RNV heeft namens de gemeenten op 23 december 2013 met Afvalsturing Friesland een overeenkomst gesloten voor de levering en be-/verwerking van huishoudelijk restafval voor de periode 2016 tot en met 2023. RNV heeft namens de gemeenten, behoudens de gemeente Putten, op 30 december 2013 met Afvalsturing Friesland een overeenkomst gesloten voor de nascheiding van kunststofverpakkingen uit huishoudelijk restafval voor de periode 2016 tot en met 2022. De verwachte maximale waarde die met deze overeenkomsten gemoeid is, ligt tussen de 24 en 27 miljoen euro. 
      
    
    
      2.4.
      Afvalsturing Friesland is een naamloze vennootschap, waarvan de aandelen in handen zijn van (thans) 24 Friese gemeenten. In de statuten van Afvalsturing Friesland is zakelijk weergegeven bepaald dat houders van aandelen slechts kunnen zijn Nederlandse publiekrechtelijke lichamen (of vennootschappen van die lichamen) die het door of in opdracht van hen ingezamelde (huishoudelijk) afval aan de vennootschap leveren, dat de vennootschap wordt bestuurd door een directie die wordt benoemd door de raad van commissarissen en dat de raad van commissarissen bestaat uit zeven natuurlijke personen, waarvan vier leden worden benoemd door de algemene vergadering uit een bindende voordracht van vorenbedoelde publiekrechtelijke lichamen, terwijl de overige leden worden benoemd door de raad van commissarissen zelf.
      
    
    
      2.5.
      Bij brief van 19 maart 2014 heeft AVR aan RNV en de gemeenten kenbaar gemaakt dat zij van mening is -kort gezegd- dat de gemeenten als gevolg van het sluiten van bedoelde overeenkomsten met Afvalsturing Friesland in strijd hebben gehandeld met het (Europese) recht, nu deze overeenkomsten hadden moeten worden aanbesteed. AVR heeft RNV en de gemeenten verzocht te bevestigen dat zij de gesloten overeenkomsten beëindigen en indien en voor zover zij de opdracht wensen te vergeven, zij daartoe in overeenstemming met de ter zake geldende wet- en regelgeving een aanbestedingsprocedure zullen organiseren.
      
    
    
      2.6.
      In reactie hierop heeft RNV, mede namens de gemeenten, bij brief van 1 april 2014 aan AVR bericht dat RNV en de gemeenten van mening zijn dat zij geen aanbestedingsprocedure behoeven te houden, omdat zij een gerechtvaardigd beroep kunnen doen op artikel 2.24 aanhef en sub a Aanbestedingswet 2012. RNV en de gemeenten zien zich derhalve niet genoodzaakt de gesloten overeenkomsten te beëindigen. 
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      AVR vordert na wijziging en vermindering van eis bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis dat:
      1. voor recht wordt verklaard dat sprake is van een aanbestedingsplichtige opdracht die ten 
      
            onrechte door RNV en/of de gemeenten onderhands is opgedragen aan Afvalsturing 
            Friesland,
      
      2. de overeenkomst(en) zoals deze ter zake van de opdracht is/zijn gesloten tussen RNV 
      
            en/of de gemeenten enerzijds en Afvalsturing Friesland anderzijds, wordt/worden 
            vernietigd, althans dat RNV en/of de gemeenten wordt geboden deze op te zeggen dan 
            wel te beëindigen, althans dat RNV en/of de gemeenten wordt verboden hieraan verdere 
            uitvoering te geven,
      
      3. RNV en de gemeenten ieder voor zich, althans gezamenlijk, wordt geboden een 
      
            aanbestedingsprocedure te organiseren, indien en voor zover zij de opdracht nog wensen 
            te vergeven, binnen een termijn van twee maanden na dit vonnis, althans een door de 
            rechtbank in goede justitie te bepalen termijn, op straffe van een aan AVR te verbeuren 
            dwangsom van € 10.000,00 dan wel een in goede justitie te bepalen bedrag voor iedere 
            dag dat RNV en de gemeenten hiermee geheel of gedeeltelijk in gebreke blijven,
      
      4. RNV, de gemeenten en Afvalsturing Friesland hoofdelijk worden veroordeeld tot 
      
            vergoeding van de door AVR gemaakte buitengerechtelijke kosten tot een bedrag van 
            € 6.775,00, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, 
            vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over dit bedrag vanaf 14 dagen 
            na de datum van dit vonnis tot aan de dag der voldoening,
      
      5. RNV, de gemeenten en Afvalsturing Friesland hoofdelijk worden veroordeeld tot 
      
            vergoeding van de kosten van deze procedure, waaronder begrepen de nakosten en 
            vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW hierover vanaf 14 dagen na de 
            datum van dit vonnis tot aan de dag der voldoening. 
      
      
    
    
      3.2.
      AVR legt samengevat aan haar vorderingen ten grondslag dat RNV en de gemeenten een Europees aanbestedingsplichtige overheidsopdracht onrechtmatig onderhands hebben gegund aan Afvalsturing Friesland, nu hen geen beroep toekomt op de uitzondering van artikel 2.24 aanhef en sub a Aanbestedingswet 2012, het zogenaamde uitsluitend recht. 
      
    
    
      3.3.
      RNV, de gemeenten en Afvalsturing Friesland voeren verweer. 
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      
        De gemeenten en RNV hebben twee ontvankelijkheidsverweren gevoerd. 
        De gemeenten en RNV betogen in de eerste plaats dat AVR geen belang heeft bij haar vorderingen, omdat AVR, anders dan Afvalsturing Friesland, geen aanbestedende dienst is, zodat zij zelf niet in aanmerking kan komen voor een uitsluitend recht. 
        Dit verweer wordt verworpen. AVR kan geacht worden voldoende belang te hebben bij het gevorderde gebod tot aanbesteding, opdat zij daarop kan inschrijven, al dan niet met aanpassing van haar bedrijfsvoering.
        Voorts betogen de gemeenten en RNV dat AVR niet ontvankelijk is ten aanzien van RNV omdat RNV, anders dan de gemeenten, zelf geen inwoners en geen huishoudelijk afval heeft, RNV ter zake ook geen uitsluitend recht aan Afvalsturing Friesland heeft verleend en RNV de overeenkomsten niet ten behoeve van zichzelf heeft gesloten. 
        Dit verweer wordt verworpen, omdat RNV namens de gemeenten de overeenkomsten heeft gesloten en de vordering tot vernietiging van die overeenkomsten daarom op goede gronden mede tegen haar is gericht.
      
      
    
    
      4.2.
      
        Afvalsturing Friesland voert ook een ontvankelijkheidsverweer. Zij beroept zich erop dat de besluiten tot het verlenen van een uitsluitend recht formele rechtskracht zouden hebben gekregen.
        Dit verweer wordt verworpen. De rechtbank sluit zich ter zake aan bij de Rechtbank ’s-Gravenhage in haar uitspraak van 29 februari 2012 (ECLI:NL:RBSGR:BW5772) en oordeelt dat de besluiten moeten worden aangemerkt als besluiten ter voorbereiding van privaatrechtelijke rechtshandelingen, als bedoeld in artikel 8:3 van de Algemene wet bestuursrecht, waartegen geen bezwaar en beroep openstaan. Voorts sluit de rechtbank zich aan bij het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in zijn arrest van 3 september 2013 (ECLI:NL:GHARL:2013:6675), dat heeft geoordeeld dat niet kan worden aanvaard dat het nuttig effect van het Gemeenschapsrecht van de Europese Unie - in dit geval de aanbestedingsrichtlijn 2004/18/EG en zijn voorgangers alsmede de rechtsbeschermings-richtlijn (89/665/EEG dan wel Richtlijn 2007/66/EG) - wordt aangetast door de mogelijkheid van een aanbestedende dienst om met een enkel eenzijdig aanwijzingsbesluit (…) de facto de gang naar de rechter onmogelijk (…) te maken.
      
      
    
    
      4.3.
      Ten gronde overweegt de rechtbank dat voorop staat dat de gemeenten en RNV aanbestedende diensten zijn als bedoeld in artikel 1.1. van de Aanbestedingswet 2012, dat de opdrachten kwalificeren als overheidsopdrachten voor diensten als bedoeld in datzelfde artikel en dat de opdrachten qua aard en geraamde waarde in beginsel aanbesteed hadden moeten worden, hetgeen niet is gebeurd. Er zijn tevoren geen voldoende toegankelijke aankondigingen gepubliceerd en er zijn geen transparante en non-discriminatoire inschrijvings- en gunningsprocedures gevolgd.
      
    
    
      4.4.
      De gemeenten en RNV beroepen zich op de uitzonderingsbepaling van artikel 2.24 aanhef en sub a van de Aanbestedingswet 2012, luidend:
      
      
        In afwijking van de artikelen 2.1 tot en met 2.6 is het bepaalde bij of krachtens deel 2 van deze wet niet van toepassing op overheidsopdrachten voor diensten:
        a.	die door een aanbestedende dienst worden gegund aan een andere aanbestedende dienst of aan een samenwerkingsverband van aanbestedende diensten op basis van een uitsluitend recht dat aan die andere aanbestedende dienst of het desbetreffende samenwerkingsverband is verleend, mits dit uitsluitend recht verenigbaar is met het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie.
      
      
      
        In artikel 1.1, onder de Begripsbepalingen, van de Aanbestedingswet 2012 is uitsluitend recht aldus gedefiniëerd:
      
      
      
        
          uitsluitend recht: een recht dat bij wettelijk voorschrift of bij besluit van een bestuursorgaan aan een onderneming wordt verleend, waarbij voor die onderneming het recht wordt voorbehouden om binnen een bepaald geografisch gebied een dienst te verrichten of een activiteit uit te oefenen.
      
      
    
    
      4.5.
      De uitzonderingsbepaling in de Aanbestedingswet 2012 betreft de implementatie van artikel 18 van Richtlijn 2004/18/EG, luidend:
      
      
        
          Op basis van een alleenrecht gegunde opdrachten voor diensten
        
        Deze richtlijn is niet van toepassing op overheidsopdrachten voor diensten die door een aanbestedende dienst worden gegund aan een andere aanbestedende dienst of aan een samenwerkingsverband van aanbestedende diensten op basis van een alleenrecht dat deze uit hoofde van bekendgemaakte wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen genieten, op voorwaarde dat deze bepalingen met het Verdrag verenigbaar zijn.
      
      
    
    
      4.6.
      Terzijde merkt de rechtbank op dat de gemeenten, RNV en Afvalsturing Friesland uitdrukkelijk geen beroep doen op de uitzonderingsregel die onder vigeur van de voorganger van de Aanbestedingswet 2012, het Besluit aanbestedingsregels overheidsopdrachten (Bao), in de jurisprudentie is ontwikkeld, aangeduid als de zogenaamde Teckal-doctrine c.q. de quasi-in-house-uitzondering, welke uitzondering inmiddels is gecodificeerd in artikel 12 van de nog te implementeren Richtlijn 2014/24/EU. Daarop kunnen zij, voorshands geoordeeld, ook geen beroep doen omdat de gemeenten en RNV op Afvalsturing Friesland geen toezicht uitoefenen zoals op een eigen dienst, in dier voege dat zij zowel op strategische doelstellingen als op belangrijke beslissingen van Afvalsturing Friesland een beslissende invloed hebben. De gemeenten en RNV zijn immers zelf geen aandeelhouder van Afvalsturing Friesland, noch vertegenwoordigd in haar bestuur.
      
    
    
      4.7.
      Met betrekking tot de vraag of de gemeenten en RNV wel een beroep toekomt op de uitzonderingsbepaling van artikel 2.24 aanhef en sub a juncto 1.1 van de Aanbestedingswet 2012 overweegt de rechtbank, dat deze nationale regelgeving richtlijnconform moet worden geïnterpreteerd. Hierbij gaat het in het bijzonder om de wijze waarop het uitsluitend recht, in de Richtlijn ‘alleenrecht’ genoemd, kan worden verleend. De Richtlijn schrijft voor dat het uitsluitend recht moet worden genoten ‘uit hoofde van bekendgemaakte wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen’. De rechtbank interpreteert het begrip ‘bepalingen’ aldus dat het moet gaan om algemeen verbindende voorschriften, zoals die kunnen zijn vervat in een wet, een algemene maatregel van bestuur of een verordening. In deze zaak is, anders dan bijvoorbeeld in de door partijen aangehaalde zaak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, ECLI:NL:GHARL:2013:6675, geen sprake van een verordening (daar: een Algemene Plaatselijke Verordening (APV)), maar van interne besluiten van de colleges van burgemeester & wethouders. Deze besluiten waren niet algemeen verbindend en dienden slechts ter voorbereiding van een privaatrechtelijke rechtshandeling, te weten het (doen) sluiten van een exclusieve be-/verwerkings-overeenkomst met Afvalsturing Friesland. De besluiten zijn voorts vooraf niet publiekelijk aangekondigd en zijn na het nemen daarvan uitsluitend op de gemeentelijke websites gepubliceerd, terwijl die besluiten, althans volgens de eigen stellingen van de gemeenten en RNV, ook niet vatbaar waren voor bezwaar en beroep. Het moge zo zijn dat deze besluiten wel besluiten waren in de zin van artikel 1:3, eerste lid van de Nederlandse Algemene Wet Bestuursrecht. Naar het oordeel van de rechtbank kwalificeren deze besluiten niet als de in artikel 18 van de Europese Richtlijn 2004/18/EG bedoelde ‘bekendgemaakte wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen’. 
      
    
    
      4.8.
      Reeds om deze reden faalt het beroep van de gemeenten, RNV en Afvalsturing Friesland op de uitzonderingsbepaling van artikel 2.24 aanhef en sub a van de Aanbestedingswet 2012. De vraag of Afvalsturing Friesland wel kan worden aangemerkt als een publiekrechtelijke instelling en een aanbestedende dienst, hetgeen volgens AVR niet het geval is, hoeft in dit geding niet meer beantwoord te worden. Hetzelfde geldt voor de vraag of de besluiten wel verenigbaar zijn met het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, hetgeen volgens AVR evenmin het geval is.
      
    
    
      4.9.
      Het voorgaande leidt ertoe dat de eerste drie vorderingen van AVR kunnen worden toegewezen. De dwangsom wordt gemaximeerd.
      
    
    
      4.10.
      De vierde vordering, die tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten, zal worden afgewezen. AVR heeft niet (voldoende onderbouwd) gesteld dat zij deze kosten daadwerkelijk heeft gemaakt en dat die kosten betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier.
      
    
    
      4.11.
      Verder zullen RNV, de gemeenten en Afvalsturing Friesland hoofdelijk als de grotendeels in het ongelijk gestelde partijen in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van AVR worden, gerelateerd aan de eisvermindering, begroot op:
      - dagvaarding	€ 	77,52
      - griffierecht	€	608,00
      - salaris advocaat	€	2.034,00 (4,5 punt × tarief € 452,00)
      Totaal	€ 	2.719,52
      
    
    
      4.12.
      De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
      
    
    
      4.13.
      RNV, de gemeenten en Afvalsturing Friesland hebben bij het pleidooi nog met nadruk bepleit het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. De rechtbank verstaat dat dit verband houdt met het voornemen van de gemeenten en RNV om, bij een tegenvallende uitspraak, een andere constructie op te zetten om gestalte te geven aan de wijze van afvalverwerking die zij noodzakelijk vinden om dwingende redenen van algemeen belang. AVR heeft zich niet verzet tegen de onthouding van een uitvoerbaar bij voorraad verklaring. Daarom zal de rechtbank dit verzet honoreren.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      5.1.
      verklaart voor recht dat sprake is van een aanbestedingsplichtige opdracht die ten     onrechte door RNV en/of de gemeenten onderhands is opgedragen aan Afvalsturing     Friesland;
      
    
    
      5.2.
      vernietigt de overeenkomst(en) zoals deze ter zake van de opdracht is/zijn gesloten tussen RNV en/of de gemeenten enerzijds en Afvalsturing Friesland anderzijds;
      
    
    
      5.3.
      gebiedt RNV en de gemeenten ieder voor zich, althans gezamenlijk, om een     aanbestedingsprocedure te organiseren, indien en voor zover zij de opdracht nog wensen    te vergeven, binnen een termijn van twee maanden na het onherroepelijk worden van dit vonnis, zulks op straffe van een aan AVR te verbeuren dwangsom van € 10.000,00 voor iedere dag dat RNV en de gemeenten hiermee geheel of gedeeltelijk in gebreke blijven, met een maximum van € 25.000.000,00;
      
    
    
      5.4.
      veroordeelt RNV, de gemeenten en Afvalsturing Friesland hoofdelijk, des dat de een betalende de anderen tot het bedrag daarvan zullen zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van AVR tot op heden begroot op € 2.719,52, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na het onherroepelijk worden van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;
      
    
    
      5.5.
      veroordeelt RNV, de gemeenten en Afvalsturing Friesland hoofdelijk, des dat de een betalende de anderen tot het bedrag daarvan zullen zijn bevrijd, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat niet binnen 14 dagen na onherroepelijk worden en aanschrijving aan het vonnis is voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na het onherroepelijk worden en de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
      
    
    
      5.6.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. N.W. Huijgen, mr. F.M.Th. Quaadvliet en mr. J.R. Veerman en in het openbaar uitgesproken op 29 juli 2015.