ECLI:NL:RBOVE:2014:5599, Rechtbank Overijssel, 24-09-2014, C/08/153135 HA ZA 14-132
Rechtbank Overijssel — Uitspraak 
Datum: 2014-09-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Faillissement. Actio Pauliana. 
        Aan al de voorwaarden voor het kunnen vernietigen van een deel van de arbeidsovereenkomst is voldaan. De daartegen door gedaagde opgeworpen verweren treffen geen doel. De door de curator gevorderde verklaring voor recht onder het eerste gedachtestreepje kan worden toegewezen, evenals de gevorderde veroordeling tot betaling van € 38.880,00.

RECHTBANK OVERIJSSEL
    Team kanton en handelsrecht
    
    
      Zittingsplaats Almelo
    
    
    
      zaaknummer: C/08/153135 HA ZA 14-132 
      datum vonnis: 24 september 2014 
    
    
    
      
        Vonnis van de rechtbank Overijssel, enkelvoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van:
      
    
    
    
    Mr. ADRIANUS CORNELIS BLANKESTIJN q.q.,
    
      kantoorhoudende te Hengelo (O),
      eiser,
      verder te noemen mr. Blankestijn q.q. of: de curator,
      advocaat: mr. A.C. Blankestijn te Hengelo (O),
    
    
    
      tegen
    
    
    
      [gedaagde],
    
      wonende te [woonplaats],
      gedaagde,
      verder te noemen [gedaagde],
      advocaat: mr. A.J.A. van Dijk te Almere.
    
    
    
  
  
    Het procesverloop
    
    
      Mr. Blankestijn q.q. heeft gevorderd als vermeld in de dagvaarding. Daarbij zijn de producties 1 tot en met 14 overgelegd. Bij akte overlegging producties zijn nog de producties 15 en 16 overgelegd. 
      
        [gedaagde] heeft geconcludeerd voor antwoord en daarbij twee producties in het geding gebracht. 
      Daarna zijn nog de volgende stukken gewisseld:
    
    
      
        een conclusie van repliek van de zijde van mr. Blankestijn q.q., met de producties 17 en 18;
      
      
        een conclusie van dupliek van de zijde van [gedaagde] met productie 3. 
      
    
    
    
      Daarna hebben partijen vonnis gevraagd. 
    
    
  
  
    De overwegingen van de rechtbank en de motivering van de beslissing
    
    
      
        1.	In deze zaak staat als gesteld en erkend, dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken en/of blijkend uit niet-betwiste producties het navolgende vast.
    
    
    
      1.1.
      
        
          [gedaagde] heeft op 23 mei 2012 € 50.000,00 geleend aan [X]. In een door deze partijen ondertekend stuk, met als titel “geldontvangst”, staat onder meer:
        
          Vandaag heb ik, [X], van de heer [gedaagde] een bedrag groot € 50.000 (zegge vijftigduizend euro) ontvangen. 
        
      
      
    
    
      1.2.
      
        Per 1 september 2012 heeft [gedaagde] een arbeidsovereenkomst gesloten met de Stichting Zus, met als functie Directeur Ambulante Zorg. De hiervoor genoemde heer [X] was bestuurder, penningmeester en secretaris van Stichting Zus. 
        Het blijkens de arbeidsovereenkomst overeengekomen salaris bedraagt € 8.000,- per maand, exclusief 8% vakantietoeslag. 
      
      
    
    
      1.3.
      
        Bij e-mail van 1 oktober 2012 schrijft [gedaagde] aan [X]:
        
          (…) Tevens wil ik je verzoeken om met mij deze week het salaris etc. te bespreken aangezien mijn besluitvorming steeds dichter bij komt. 
        
        
          Neem nogmaals mij toezegging van die 20.000 euro mee in je voorstel. Je mag het uitstrijken over 20 maanden wat mij betreft. 
        
      
      
    
    
      1.4.
      
        Bij e-mail van 5 november 2012 schrijft [gedaagde] aan [X]: 
        
          Ik wil indien mogelijk morgen graag even met jou om tafel t.a.v. het volgende:
        
        
          (…)
        
        
          Kun jij mij nog even uitleg geven over mijn salaris? (…)
        
      
      
    
    
      1.5.
      
        Bij e-mail van 17 mei 2013 schrijft [gedaagde] aan [X]:
        
          Verder wil ik nu ook weten hoe hoog het aflossing gedeelte is in mijn salaris en hoe lang loopt dit door… Denk aan de fiscus!
        
        
          Nogmaals geef ik aan dat ik nu antwoord hierop wil.
        
        
          Dit had ook gisteren besproken moeten worden, maar blijkbaar niet belangrijk genoeg…voor mij wel.
        
      
      
    
    
      1.6.
      
        Op 22 mei 2013 reageert [X] als volgt op de hierboven genoemde mail:
        
          Bijgaand de berekening van het aflossingsdeel in je salaris. Als je vragen hebt, ben ik vanavond vanaf een uur op 18:00 bereikbaar. 
        
        Bij deze mail is een bijlage gevoegd, waarin staat:
      
      
      
        Basissalaris (bruto) 	 € 4.000
        Extra salaris (bruto) 	 € 4.000 i.v.m. aflossing
        		 € 8.000
      
      
      
        Extra salaris (bruto)	 € 4.000
        Vakantiegeld 8% (bruto)   	    € 320
        Vakantiegeld 8,3% (bruto) 	    € 332
        Totaal bruto per maand	 € 4.652
        Belasting (52%)	  -€ 2.419
        Totaal netto per maand 	 € 2.233
      
      
      
        Lening	€ 61.000
        Aantal maanden	          28
      
      
      
        Datum in dienst	01-09-12
        Datum uit dienst	31-12-14
      
      
      
        Aantal maanden 	           28
      
    
    
      1.7.
      De Stichting Zus is bij vonnis van 17 juli 2013 in staat van faillissement verklaard, met aanstelling van mr. A.C. Blankestijn tot curator. 
      
    
    
      1.8.
      Het dienstverband met [gedaagde] is bij brief van 18 juli 2013 door de curator beëindigd, door opzegging van de arbeidsovereenkomst.
      
    
    
      1.9.
      Bij brief van 13 februari 2014 heeft de curator de arbeidsovereenkomst tussen [gedaagde] en Stichting Zus buitengerechtelijke partieel vernietigd, namelijk voor dat gedeelte van de overeenkomst waarbij is overeengekomen dat het maandelijkse salaris meer dan € 4.000,- exclusief vakantietoeslag bedraagt. Als grond wordt daarbij genoemd dat er sprake is van een paulianeuze rechtshandeling die krachtens artikel 42/43 Faillisementswet wordt vernietigd. In deze brief heeft de curator tevens van [gedaagde] gevorderd dat hij een bedrag van (9 maanden maal € 4.000,- + 8% =) € 38.880,- aan de boedel terugbetaalt.
      
      
        De curator heeft op 17 februari 2014 conservatoir beslag laten leggen op de bankrekening van [gedaagde]. 
      
      
      
        
          Vordering
        
      
      
        2.	De curator vordert in deze procedure dat de rechtbank, bij vonnis, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad (enigszins samengevat weergegeven),
      
      
        I. 	Verklaart voor recht:
      
      
      
        
          dat het gedeelte van de arbeidsovereenkomst tussen Zus en [gedaagde] waarbij een salaris is overeengekomen van meer dan € 4.000,- exclusief 8% vakantietoeslag, is vernietigd;
        
        
          dat gedaagde door mee te werken aan de handelingen zoals breder omschreven in de dagvaarding, onrechtmatig heeft gehandeld ten opzichte van Zus als gevolg waarvan Zus schade heeft geleden welke schade gedaagde aan Zus dient te vergoeden;
        
        
          dat [gedaagde] onverschuldigd van Zus heeft ontvangen een bedrag van € 38.880,00,
        
      
      
      
        en bij bevestiging van één of meer van de hierboven verzochte verklaringen voor recht
      
      
      
        gedaagde veroordeelt om aan de curator te betalen een bedrag groot € 38.880,- te vermeerderen met de wettelijke rente over iedere onderscheidenlijke deelbetaling vanaf de dagen dat betaling heeft plaatsgevonden (zie productie 11) tot aan de dag der algehele voldoening.
      
      
      
        II.	Alles met veroordeling van gedaagde in de kosten van deze procedure alsmede de kosten van beslag en de kosten van de gerechtelijke bewaring. 
      
      
      
        3.	Aan zijn vordering legt de curator het volgende ten grondslag.
      
    
    
      3.1.
      Het door Stichting Zus aan [gedaagde] betalen van € 4.000,00 per maand extra, is paulianeus als bedoeld in artikel 42 Faillisementswet (hierna Fw). De maandelijkse betaling was onverplicht, omdat [gedaagde] geen lening had verstrekt aan de Stichting Zus, maar aan [X] in privé. De schuldeisers zijn door deze betalingen benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden. Stichting Zus wist van deze benadeling, evenals [gedaagde]. Feitelijk is er echter sprake van een betaling om niet. De wetenschap van benadeling is dan niet vereist. 
      
      
        Ten overvloede merkt de curator nog op dat ook wordt voldaan aan het rechtsvermoeden van artikel 43, lid 1, Fw: de rechtshandeling waardoor de schuldeisers zijn benadeeld, is verricht binnen een jaar voor de faillietverklaring. De wetenschap van benadeling wordt daarom vermoed aanwezig te zijn. 
      
      
    
    
      3.2.
      Subsidiair stelt de curator dat sprake is van onrechtmatig handelen van [gedaagde], waardoor de gefailleerde onderneming schade heeft geleden. 
      
    
    
      3.3.
      Meer subsidiair is er sprake van onrechtvaardigde betaling op grond waarvan [gedaagde] is gehouden tot terugbetaling. 
      
      
        
          Verweer
        
        
          4.	
          [gedaagde] heeft tegen de vordering de volgende verweren gevoerd. 
      
      
    
    
      4.1.
      
        
          [gedaagde] betwist dat in het salaris een aflossingscomponent zit. Dat is tussen [gedaagde] en [X] wel ter sprake geweest, maar [gedaagde] heeft dat aanbod van [X] geweigerd. Weliswaar heeft [X] in zijn verklaring tegenover de curator (5 november 2013) verklaard dat er wel een aflossingsdeel in het salaris zat, maar die verklaring was onjuist. In zijn verklaring van 3 maart 2014 (productie 2 bij conclusie van antwoord) is hij daarop teruggekomen. Volgens deze verklaring is er wel gesproken over gedeeltelijke aflossing van de geldlening van € 50.000,00, maar is dat nimmer goedgekeurd door [gedaagde]. Het volledige bedrag van € 8.000,00 is zuiver als loon aan [gedaagde] voldaan, aldus deze verklaring. 
        De eerdere verklaring was ingegeven door de wens om zijn persoonlijke schuld aan [gedaagde] te verkleinen, maar [X] acht zich moreel tegenover [gedaagde] verplicht om thans met de waarheid te komen. 
      
      
      
        De arbeidsovereenkomst, met daarin het overeengekomen salaris, heeft dwingende rechtskracht. Het is aan de curator om te bewijzen dat wat in deze akte staat, niet juist is. 
      
      
      
        In de arbeidsovereenkomst is niet vastgelegd dat een deel van het salaris was bedoeld ter aflossing van de lening. De vraag rijst of de curator de juiste rechtshandeling heeft vernietigd. 
      
      
    
    
      4.2.
      Er is geen sprake van benadeling van schuldeisers. Tussen partijen was namelijk duidelijk dat de door [X] geleende € 50.000,00 via zijn Besloten Vennootschap OfZo BV (hierna: OfZo), ten goede zou komen aan Stichting Zus. Stichting Zus zou hoe dan ook € 50.000,00 moeten terugbetalen. Of ze dat doet aan [gedaagde] of aan OfZo, maakt voor de andere schuldeisers niet uit. 
      
      
        De curator stelt dat Stichting Zus een (bij onherroepelijk verstekvonnis toegewezen) vordering op OfZo heeft van € 163.000,00. Als daarin de geldlening van € 50.000,00 al is verdisconteerd, tracht de curator thans twee keer dezelfde vordering te incasseren. 
      
      
    
    
      4.3.
      
        In elk geval wordt de vereiste wetenschap van benadeling betwist. Een vermoeden van wetenschap kan niet worden aangenomen. Er is geen rechtshandeling om niet, nu het geld ten goede is gekomen aan Stichting Zus. 
        
          [gedaagde] droeg geen kennis van de financiële kant van Stichting Zus. Hij wist niet dat er een faillissement zat aan te komen. 
      
      
    
    
      4.4.
      Betwist wordt dat sprake zou zijn van onrechtmatig handelen. Van onverschuldigde betaling kan slechts sprake zijn als de arbeidsovereenkomst (deels) is vernietigd. Als de primaire grondslag van de curator niet opgaat, kan er dus ook geen sprake zijn van onverschuldigde betaling. 
      
      
        
          Beoordeling door de rechtbank
        
      
      
      
        
          Aflossingscomponent in het salaris
        
      
      
      
        5.	De rechtbank is van oordeel dat de curator voldoende heeft aangetoond dat in het salaris van [gedaagde] van € 8.000,00 per maand, een aflossingscomponent van € 4.000,00 is verdisconteerd. Eén en ander blijkt uit de e-mail correspondentie zoals geciteerd onder r.o. 1.3 tot en met 1.6. Er is geen sprake van een aanbod van [X] (namens Stichting Zus) dat door [gedaagde] niet is aanvaard. Het is juist [gedaagde] die (meerder keren) vraagt om duidelijkheid over de aflossingscomponent in zijn salaris. Tussen partijen was kennelijk afgesproken dat er een aflossingscomponent zou zijn, maar nog niet hoe hoog die zou zijn. Doordat [X] dat in zijn e-mail van 22 mei 2013 heeft voorgerekend, is dat tussen partijen vast komen te staan. Dat [X], naar aanleiding van de dagvaarding van de curator, zijn verklaring van 5 november 2013 heeft aangepast, maakt dat niet anders. Terecht heeft de curator meer gewicht toegekend aan de eerste verklaring van [X], waarin hij met zoveel woorden heeft erkend dat in het salaris van [gedaagde] een aflossingscomponent van € 4.000,00 was verdisconteerd. 
      
      
        6.	De curator heeft, met de overgelegde e-mails en de verklaring van [X] van 5 november 2013, aangetoond dat wat in de arbeidsovereenkomst staat ten aanzien van het salaris, niet juist is. Het salaris voor de werkzaamheden die [gedaagde] zou gaan uitvoeren voor Stichting Zus bedroeg geen € 8.000,00 maar € 4.000,00. 
      
      
        7.	Dat zulks niet met zoveel woorden in de arbeidsovereenkomst is vastgelegd, maakt niet dat de curator de arbeidsovereenkomst niet partieel kon vernietigen. De rechtbank heeft vastgesteld dat het in de arbeidsovereenkomst opgenomen salaris van € 8.000,00 per maand, niet een juiste weergave is van hetgeen tussen partijen is overeengekomen. Tussen partijen is immers een salaris van € 4.000,00 per maand overeengekomen. Er staat niets in de weg aan het partieel vernietigen van de arbeidsovereenkomst voor zover daarin staat dat het salaris meer dan € 4.000,00 bedraagt. 
      
      
        
          Onverplicht
        
      
      
      
        8.	Het betalen van een deel aflossing door de Stichting Zus aan [gedaagde], is onverplicht gebeurd. Er was immers geen enkele betalingsverplichting van de Stichting Zus aan [gedaagde]. Er is door [gedaagde] € 50.000,00 geleend aan [X] in privé. Dat blijkt uit de tekst van de “geldontvangst” (r.o. 1.1) en is bovendien door [gedaagde] erkend. 
      
        Wat [X] vervolgens met dat geld heeft gedaan, is voor [gedaagde] niet relevant. Als hij het geld heeft gegeven of geleend aan OfZo en OfZo heeft het weer gegeven of geleend aan de Stichting Zus, ontstaat daarmee geen betalingsverplichting van de Stichting Zus aan [gedaagde], maar hooguit aan OfZo. 
        De rechtbank merkt overigens op dat in deze procedure niet vast staat dat [X] deze € 50.000,00 heeft overgedragen aan OfZo en dat OfZo het weer in de Stichting Zus heeft ingebracht. De rechtbank verwijst naar r.o. 9. 
      
      
      
        
          Benadeling schuldeisers
        
      
      
      
        9.	Doordat Stichting Zus de lening die [X] had afgesloten met [gedaagde], (deels) heeft afgelost, zijn de andere schuldeisers benadeeld. De € 38.880,00 die Stichting Zus aan [gedaagde] heeft betaald, is uit het vermogen van Stichting Zus verdwenen, en zou anders voor de schuldeisers beschikbaar zijn.  
      
      
        
          [gedaagde] stelt dat het geld, via OfZo, ten goede is gekomen aan Stichting Zus. Bij terugbetalen van de lening door Stichting Zus vindt er dus geen benadeling van schuldeisers plaats omdat het voor de schuldeisers niet uitmaakt of Stichting Zus aan [gedaagde] of aan OfZo terugbetaalt. 
      
      
      
        De rechtbank overweegt dat de stelling dat het geld uiteindelijk terecht is gekomen bij Stichting Zus, in het geheel niet is onderbouwd, zoals ook de curator in alinea 6 van de conclusie van repliek constateert en waaruit de rechtbank afleidt dat hij zulks, bij gebrek aan wetenschap, betwist. Uit niets blijkt dat de lening ten goede is gekomen aan Stichting Zus, terwijl dat bij een professioneel bedrijf toch tenminste in de boekhouding zou moeten zijn opgenomen. [gedaagde] verwijst slechts naar verklaringen van [X] en van hemzelf, maar zij hebben er beiden belang bij te verklaren zoals zij hebben gedaan. [gedaagde], omdat hij dan niet de reeds ontvangen € 38.880,00 hoeft terug te betalen en [X] omdat dan niet hij, maar het failliete Stichting Zus de lening moet dragen. 
        Bewijs van deze stelling heeft [gedaagde] niet aangeboden en ook ambtshalve ziet de rechtbank geen reden voor een bewijsopdracht. De stelling is daarvoor onvoldoende onderbouwd.
      
      
      
        De rechtbank overweegt bovendien dat, als wel aangenomen zou moeten worden dat de geleende € 50.000,00 via [X] en OfZo, bij Stichting Zus terecht is gekomen, deze schuld van Stichting Zus al is tenietgegaan door verreking. De curator beschikt immers over een onherroepelijk vonnis waarin staat dat Stichting Zus een vordering heeft van € 163.087,79 op OfZo, en hij heeft onbetwist kunnen stellen dat in dat geval de lening is verrekend met de vordering die Stichting Zus nog op OfZo heeft. Ook dan heeft Stichting Zus onverplicht aan [gedaagde] afgelost en zijn de schuldeisers daardoor benadeeld. 
      
      
      
        10.	Van tweemaal incasseren is geen sprake. Als de geleende € 50.000,00 al bij Stichting Zus terecht is gekomen, is dat verrekend met de vordering die zij heeft op OfZo. De lening is dan, via verrekening, tenietgegaan. Het geld dat Stichting Zus dan aan [gedaagde] heeft betaald wegens aflossing van dezelfde lening, is door de curator terecht teruggevorderd. 
      
      
        
          Wetenschap van benadeling
        
      
      
      
        11.Op grond van artikel 42, lid 2, Fw, is bij een rechtshandeling om niet, niet vereist dat de degene met wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichte, wetenschap had van benadeling van de schuldeisers. 
      In dit geval is sprake van een rechtshandeling om niet. Van een tegenprestatie is de rechtbank niet gebleken. [gedaagde] heeft immers geen geld uitgeleend aan Stichting Zus, terwijl deze wel aan [gedaagde] afloste. 
      
      
        Uit artikel 42, lid 3, Fw volgt dat, als [gedaagde] niet wist en ook niet behoorde te weten dat door de rechtshandeling de schuldeisers werden benadeeld, de vernietiging jegens hem geen werking heeft, voor zover hij aantoont dat hij ten tijde van de faillietverklaring niet ten gevolge van de rechtshandeling gebaat was. Naar het oordeel van de rechtbank was [gedaagde] ten tijde van de faillietverklaring wel gebaat. Hij heeft immers € 38.880,00 van Stichting Zus ontvangen. 
        Of [gedaagde] wel of geen wetenschap van benadeling had, is dus niet van belang. De curator kon de rechtshandeling vernietigen en deze vernietiging werkt ook jegens [gedaagde]. 
      
      
      
        Op grond van artikel 45 Fw wordt vermoed dat de wetenschap van benadeling aanwezig was bij Stichting Zus. Er is immers sprake van een rechtshandeling om niet, die is verricht binnen één jaar voor de faillietverklaring. Dit vermoeden is door [gedaagde] niet weerlegt, zodat de rechtbank uitgaat van wetenschap ook aan de zijde van de schuldenaar. 
      
      
      
        
          Conclusie
        
      
      
      
        12.	Aan al de voorwaarden voor het kunnen vernietigen van een deel van de arbeidsovereenkomst is voldaan. De daartegen door [gedaagde] opgeworpen verweren treffen geen doel. De door de curator gevorderde verklaring voor recht onder het eerste gedachtestreepje kan worden toegewezen, evenals de gevorderde veroordeling tot betaling van € 38.880,00. 
      
      
        Als de in het ongelijk gestelde partij zal [gedaagde] worden veroordeeld in de kosten van dit geding. De kosten aan de zijde van de curator worden als volgt begroot:
      
      
        
          salaris van de advocaat: 3 procespunten maal € 579,00 (tarief III) = € 1.737,00;
        
        
          verschotten:
        
      
      
        - griffierecht € 868,00
        - kosten dagvaarding € 92,82
        - kosten beslaglegging (zoals deze volgen uit productie 15 en 16 van eiser) € 743,34
        Totaal verschotten: € 1.704,16.
      
      
      
        Beslist wordt dan ook als volgt. 
      
      
    
  
  
    De beslissing
    
    
      De rechtbank:
    
    
    
      I.	 Verklaart voor recht dat het gedeelte van de arbeidsovereenkomst tussen Stichting Zus en [gedaagde]. waarbij een salaris is overeengekomen van meer dan € 4.000,00 exclusief 8% vakantietoeslag per maand, door de curator is vernietigd, en veroordeelt [gedaagde] om aan mr. Blankestijn q.q. in zijn hoedanigheid van curator te betalen tegen behoorlijk bewijs van kwijting een bedrag groot € 38.880,00 (zegge: achtendertigduizend achthonderdtachtig euro) te vermeerderen met de wettelijke rente over iedere onderscheidenlijke deelbetaling vanaf de dagen dat betaling heeft plaatsgevonden tot aan de dag der volledige voldoening. 
      
    
    
      II.	Veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten. De kosten aan de zijde van de curator worden begroot op € 1.737,00 wegens het salaris van de advocaat en € 1.704,16 wegens verschotten. 
      
    
    
      III.	Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
      
    
    
      IV.	Wijst af het meer of anders gevorderde.
      
      
        Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. Bottenberg – van Ommeren en is op 24 september 2014 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.