ECLI:NL:GHARL:2013:BZ5601, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 26-03-2013, 200.053.733/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2013-03-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Concurrentiebeding jegens vennootschap X, door directeur/eigenaar van Y een BV/aandeelhouder van X, ook in privé aangegaan in een aandeelhoudersovereenkomst. Nu het beding is geschonden is betrokkene aansprakelijk voor de schade die zijn medeaandeelhouder van X (BV Z) ten gevolge van die schending zelf heeft geleden. Verwijzing naar de schadestaatprocedure. Uitzondering op ABP/Poot-criterium.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    locatie Leeuwarden
    
    afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.053.733/01
      (zaaknummer rechtbank Groningen 10357/HA ZA 08-597)
    
    
    arrest van de eerste kamer van 26 maart 2013
    
    in de zaak van
    
    
      [appellante],
      gevestigd te Veendam,
      appellante,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna te noemen: [appellante],
      advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      1.	IMP-Trade B.V.,
      	gevestigd te Veendam,
      hierna te noemen: IMP-Trade,
      2.	[geïntimeerde 2],
      	wonende te [woonplaats],
      hierna te noemen: [geïntimeerde 2],
      geïntimeerden,
      in eerste aanleg: gedaagden,
      hierna gezamenlijk te noemen: IMP c.s.,
      advocaat: mr. R.A.M. Schram, kantoorhoudende te Haarlem.
    
    
    De inhoud van het tussenarrest van 13 maart 2012 wordt hier overgenomen, met dien verstande dat in het dictum onder de eerste bewijsopdracht tussen haakjes staat “(artikel)”, waar had moeten staan “(artikel 8.1)”. Het dictum wordt dienovereenkomstig verbeterd. Dat partijen (mede op basis van de overwegingen van het arrest) goed hebben begrepen welk artikel werd bedoeld, blijkt overigens uit de wijze waarop aan de bewijsopdracht uitvoering is gegeven.
    
    
      Het verdere procesverloop
      In het kader van de haar bij bedoeld tussenarrest gegeven bewijsopdracht heeft [appellante] vijf getuigen doen horen.
    
    
    [appellante] heeft een akte na enquête genomen, waarbij zij producties heeft overgelegd.
    
    [geïntimeerde 2] heeft een akte na enquête genomen, eveneens onder overlegging van producties.
    
    
      [appellante] heeft een antwoordakte genomen.
      [appellante] heeft vervolgens andermaal de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
    
    
    Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (Staatsblad 2012, 313) wordt in deze voor 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden.
    
    
      De verdere beoordeling
      1.	 	Ter voldoening aan de haar gegeven bewijsopdrachten heeft [appellante] [getuige 1] (verder: [getuige 1]), [getuige 2] (verder: [getuige 2]), [getuige 3] (verder [getuige 3]), [getuige 4] (verder: [getuige 4]) en partij [geïntimeerde 2], als getuige doen horen. Deze getuigen hebben het volgende verklaard.
    
    
    
      [getuige 1]:
      Ik was destijds advocaat van Nedmag, een bedrijf dat zout uit de grond haalt in Veendam. Nedmag was onder andere aandeelhouder van [appellante]. Nedmag had de heer [getuige 2] als bedrijfsadviseur ingehuurd en ik ontving van deze meneer een memo waarin stond dat [appellante] een samenwerkingsverband wilde aangaan met een andere vennootschap en dat er in dat verband aan mij werd gevraagd om een concept aandeelhoudersovereenkomst en een concept managementovereenkomst en dergelijke te maken. Ik ben met die opdracht aan de slag gegaan en heb in de aandeelhoudersovereenkomst een concurrentiebeding en een boetebeding opgenomen. Ik heb dat allebei vanuit mijn eigen professionele deskundigheid gedaan. Het komt dus uit mijn eigen koker. Een specifieke opdracht daartoe stond niet in het memo van [getuige 2]. Tussen [appellante] en [geïntimeerde 2] is er geen discussie geweest over die bepalingen, voor zover mij althans bekend. Het is ook niet zo dat er eerder een andersluidend concept heeft voorgelegen. Ik heb op dat moment niet opgemerkt dat ik voor wat betreft de boetebepaling enkel heb gesproken over de aandeelhouder en niet over de heer [geïntimeerde 2] privé. Ik vind dat dat wel had gemoeten omdat het nu eenmaal veel eenvoudiger is om iemand via een boete aan te pakken dan iemand aansprakelijk te stellen voor de werkelijk geleden schade in het geval van overtreding van een concurrentiebeding. Ik vind dan ook dat ik een fout heb gemaakt en ik heb dat ook erkend. Ik moet echter toegeven dat die fout mij op dat moment niet is opgevallen en dat eerst in een procedure tussen partijen in een laat stadium van de procedure in eerste aanleg door een nieuwe advocaat van [geïntimeerde 2] het desbetreffende verweer is gevoerd. Pas op dat moment werd mij duidelijk dat ik een steek had laten vallen. Omdat ik met partijen over deze bepalingen niet heb gediscussieerd kan ik u niet zeggen wat de bedoeling van partijen op dit punt is geweest. Ik kan u wel zeggen dat als mijn opdrachtgever er een vraag over had gesteld ik zeker zou hebben aangeraden de boetebepaling ook te laten gelden voor meneer [geïntimeerde 2] privé. Mijn fout is door de verzekeringsmaatschappij ook erkend en ik weet dat er door mijn aansprakelijkheidsverzekeraar een deal is getroffen, ik meen met [appellante]. Volgens mij ging het daarbij om een bedrag van € 40.000 of € 50.000. 
    
    
    
      [getuige 2]:
      Ik ben mededirecteur van een adviesbureau. Ik ben destijds via Nedmag benaderd. Het lag in de bedoeling om de producten van Nedmag (gebaseerd op Zout) verder te commercialiseren voor consumentengebruik en de heren [getuige 4] en [getuige 3] hebben mij gevraagd bij de uitwerking van die plannen te assisteren. In 2005 zijn die plannen wat concreter geworden. Het was de bedoeling een medische en een cosmetische poot op te zetten. Omdat bij Nedmag en [appellante] wel de technische kennis aanwezig was maar niet zozeer de kennis om producten op de consumentenmarkt te brengen is er contact gelegd met derden, te weten de heer [betrokkene 1] voor de medische producten en de heer [geïntimeerde 2] voor de cosmetische producten. De heer [geïntimeerde 2] was destijds directeur bij Kneipp. Er hebben een aantal gesprekken plaatsgevonden waarbij in ieder geval [getuige 4], [getuige 3] en [geïntimeerde 2] aanwezig waren en soms ook de heer [betrokkene 1]. Uiteindelijk hebben die gesprekken ertoe geleid dat partijen het voornemen hadden om een samenwerkingsverband aan te gaan. [getuige 4], [getuige 3] en [geïntimeerde 2] wilden er met z'n drieën een succes van maken. Bij die gesprekken is ook aan de orde gekomen dat het om een exclusief product zou gaan en dat partijen elkaar geen concurrentie zouden aandoen. Het ging daarbij duidelijk om de privépersonen en niet om de constructie waarmee ze zich zouden verbinden. Het staat mij bij dat ten tijde van die gesprekken de heer [geïntimeerde 2] zijn b.v., via welke hij wilde deelnemen, nog niet had opgericht. Er is wel over de structuur van de samenwerking gesproken via b.v.'s of holdings, maar de feitelijke uitwerking daarvan heeft volgens mij later plaatsgevonden. Op enig moment is de heer [getuige 1], die advocaat was van Nedmag, in beeld gekomen. Ik heb hem een instructiememo gestuurd waarin ik heb uiteengezet wat de bedoeling was, welke partijen betrokken waren enz. Ik meen dat ik in die instructie ook iets over een concurrentiebeding heb gezegd. Ik heb van de heer [getuige 1] een concept toegezonden gekregen van de door hem opgestelde stukken en ik heb daar links en rechts wat opmerkingen over gemaakt. Ik kan me niet herinneren dat ik ook een opmerking over het concurrentiebeding heb gemaakt. Ik weet ook niet precies hoe het concurrentiebeding in die stukken is verwoord. Ik zou het alleen onlogisch vinden als alleen de vennootschap gebonden zou zijn omdat, zoals gezegd, het ging om de privépersonen. 
      Er is wel over het concurrentiebeding gesproken maar volgens mij hebben we het niet expliciet over een boetebeding gehad. Voor mij hoort een boetebeding bij een concurrentiebeding.
    
     
    
      [getuige 3]:
      In mijn hoedanigheid als mededirecteur van R en H minerals ben ik benaderd door Nedmag met het verzoek hun nevenproducten te vermarkten. Samen met [getuige 4] heb ik toen plannen ontwikkeld om producten op de markt te brengen, zowel cosmetische als medische producten gebaseerd op magnesiumzouten. Voor wat betreft de cosmetische producten moet u denken aan badzout, gels al dan niet gegoten in mooie vormen. Bij R en H minerals is veel technische kennis en zijn ook patenten aanwezig. Wij missen echter een echte marketingpoot. Via een kennis zijn wij in contact gekomen met de heer [geïntimeerde 2] die destijds directeur van Kneipp Benelux was. Wij zouden onze plannen graag verwezenlijken in samenwerking met Kneipp. Omdat [geïntimeerde 2] bij Kneipp werd ontslagen leek er een kink in de kabel te komen. Doch tot onze vreugde meldde de heer [geïntimeerde 2] zich kort daarna weer bij ons en gaf aan wel privé met ons verder te willen. Vanaf toen is het zogenaamde BLAD-overleg ontstaan waarbij BLAD staat voor [namen], oftewel [getuige 3], [geïntimeerde 2], [betrokkene 1] en [getuige 4]. In ons overleg is onze samenwerking verder besproken waarbij wij op een gegeven moment via de NOM ([getuige 2]elijke ontwikkelingsmaatschappij) in contact zijn gekomen met [getuige 2] van Uno, een bedrijfsadviesbureau. Uno heeft uiteindelijk de opdracht gekregen om voor de structuur te zorgen, om prognoses te maken en om voorbereidingen te maken richting de banken. Uno heeft uiteindelijk drie business-cases gepresenteerd. Ons overleg heeft zelfs ertoe geleid dat we allemaal bij één bank terecht zijn gekomen. Binnen het BLAD-overleg opereerde ieder zelfstandig. Uiteindelijk heeft ons overleg geleid tot de oprichting van Salyze Cosmetics B.V. in mei 2006. Aan die oprichting is het nodige juridische werk voorafgegaan welk is verricht door mr. [getuige 1] die ons ook weer is aangereikt door Nedmag. In het BLAD-overleg is gesproken over een concurrentiebeding waarbij, wat mij betreft, steeds duidelijk is geweest dat dat ook [geïntimeerde 2] privé zou betreffen. Op moment dat wij het overleg voerden was nog niet helder hoe [geïntimeerde 2] aan de samenwerking zou deelnemen. De b.v.'s via welke [geïntimeerde 2] uiteindelijk heeft deelgenomen zijn pas opgericht toen ook onze samenwerking concreet gestalte kreeg. Over een boetebeding ansich is door ons niet gesproken in het BLAD-overleg; we hebben dat aan onze jurist overgelaten. Ik ben niet privé aan de aandeelhoudersovereenkomst gebonden, maar enkel via [appellante] B.V. waarvan R en H minerals medeaandeelhouder is. Toen ik naderhand vernam dat in het boetebeding kennelijk een omissie was geslopen, was dat voor mij een complete verassing. Eén en ander heeft plaatsgevonden in de loop van de procedure in eerste aanleg nadat [geïntimeerde 2] van advocaat was gewisseld. Voordien had hij zich nooit op deze omissie beroepen. De heer [geïntimeerde 2] heeft toen hij voor Salyze Cosmetics werkte ook wel nevenactiviteiten ontplooid. Hij heeft die keurig aan ons gemeld en dat heeft geen problemen opgeleverd. Toen in de procedure in eerste aanleg de omissie duidelijk werd in het boetebeding is de advocaat [getuige 1] door ons aansprakelijk gesteld. Nadat wij de procedure hadden verloren is er een deal gemaakt met de verzekeringsmaatschappij van [getuige 1] en hebben wij € 50.000,- ontvangen. In de schriftelijke verslaglegging van die deal stond, voor zover ik mij herinner, dat er door [getuige 1] een fout is gemaakt en dat wij daarvoor € 50.000,- schadevergoeding ontvingen. Verdere details kan ik mij niet herinneren. 
    
    
    
      In het jaar 2007 vernamen wij van contacten tussen de heer [geïntimeerde 2] en de heer [betrokkene 2] van Parmalux. Wij kenden Parmalux, met name door de veterinaire lijn die zij voerden. Via google kwamen wij erachter dat er een relatie was tussen [betrokkene 2] en Parmalux. De heer [geïntimeerde 2] meldde ons dat hij eventueel belangstelling had om Salyze en eventueel ook [appellante] over te nemen en dat er ook plannen waren voor het oprichten van een kuuroord. In dat verband had hij ook al overleg met de gemeente en dergelijke. Wij stonden daar op zich niet onwillig tegenover en hebben in ons BLAD-overleg (wat ook na de oprichting van Salyze Cosmetics b.v. gewoon is gecontinueerd) [geïntimeerde 2] ook mandaat gegeven om met investeerders en overheden verder te praten. Medio 2007 verslechterde onze relatie. De heer [geïntimeerde 2] verscheen niet meer op aandeelhoudersvergaderingen. Het laatste BLAD-overleg heeft plaatsgevonden in de eerste helft van 2007. [geïntimeerde 2] heeft op een gegeven moment ook gevraagd of hij nevenactiviteiten mocht ontwikkelen ten behoeve van Parmalux maar wij hebben te kennen gegeven dat daarvan geen sprake van kon zijn omdat wij Parmalux als een concurrent beschouwden. Dit verzoek van [geïntimeerde 2] moet zijn gedaan in november of december 2007. Desondanks is [geïntimeerde 2] per 1 januari 2008, of mogelijk eerder, bij Parmalux in dienst getreden als financieel directeur. Parmalux is een bedrijf dat op dezelfde markt opereert als Salyze Cosmetics B.V.. Het verkoopt ook huidproducten en vitaminedrankjes die tot doel hebben de huid te verfraaien. Ik geef u een aantal uitdraaien van internet waaruit één en ander blijkt. Ik verzoek u deze aan het proces-verbaal van dit getuigenverhoor te hechten. Ook toen [geïntimeerde 2] als financieel directeur bij Parmalux in dienst was getreden bleef hij geïnteresseerd in de overname van Salyze Cosmetics. Diezelfde interesse bestond bij Parmalux. Uiteindelijk is daar niets van terechtgekomen omdat van de zijde van [geïntimeerde 2]/Parmalux absolute exclusiviteit werd geëist en dat wilden wij niet toezeggen. Ik denk dat dat ongeveer in juli/augustus 2008 is geweest. Reeds voordien hadden wij mr. [getuige 1] opdracht gegeven om [geïntimeerde 2] aan te pakken wegens overtreding van het concurrentiebeding. De eerste brieven in dat verband zijn gestuurd in maart/april 2008. [geïntimeerde 2] heeft in 2007 twee medewerkers in dienst genomen bij Salyze Cosmetics en het is hem in 2007 ook nog gelukt om extra financiering bij de bank los te peuteren, zonder dat wij daarvan wisten. Die extra financiering was bedoeld voor een nieuw business-plan. Parmalux voert ook producten voor de innerlijke mens, maar ook die producten hebben ten doel de kwaliteit van de huid te bevorderen. [appellante] was doende een veterinaire lijn te ontwikkelen waarbij u moet denken aan een zalf voor paarden die schuren omdat ze jeuk hebben. Wij hebben als [appellante] een dergelijk product als proef op de markt geprobeerd te zetten. [geïntimeerde 2] heeft met onze toestemming ook privé een dergelijk product op de markt gezet. 
      Over 2006 heeft Salyze Cosmetics B.V. verlies geleden, door mij gekwalificeerd als aanloopverlies. De eerste kwartalen van 2007 was de omzet ongeveer € 8.000 - 9.000 per kwartaal. In het laatste kwartaal was de omzet echter maar een paar honderd euro. In het eerste kwartaal van 2008 is de verkoop wel doorgegaan en steeg de omzet naar ongeveer 
      € 10.000. In het tweede kwartaal van 2008 zakte de boel echter in elkaar. [geïntimeerde 2] heeft begin april 2008 al zijn spullen bij ons op het bureau gegooid en daarna hebben we hem niet meer in het bedrijf gezien. Uiteindelijk is Salyze Cosmetics in augustus 2008 gefailleerd. Door het feit dat [geïntimeerde 2] naar de concurrent is gegaan hebben wij niet alleen omzetschade, maar ook enorme imagoschade geleden. Wij zijn met Salyze als merk gestopt maar hebben gelukkig onze producten via andere kanalen wel kunnen afzetten. Het is nu zo dat een aantal van onze producten door anderen onder eigen label worden verkocht. Onze imagoschade is nog vergroot doordat de heer [geïntimeerde 2] de nieuwe directie van Nedmag heeft geconfronteerd met het vonnis van deze zaak in eerste aanleg, waarbij hij ons heeft neergezet als onbetrouwbare partners. 
    
    
    
      [getuige 4]:
      Ik heb zojuist de verklaring gehoord die mijn collega [getuige 3] ten overstaan van u heeft afgelegd. Ik onderschrijf die verklaring, maar maak daarbij een paar kanttekeningen. Ik hoorde [getuige 3] zeggen dat [geïntimeerde 2] als financieel directeur bij Parmalux aan de slag is gegaan, maar volgens mij moet dat zijn als commercieel directeur. Ik heb [geïntimeerde 2] leren kennen via een kerkelijk contact van mij, de heer [betrokkene 1]. Ik heb mij in 2002 als consulent gemeld bij Nedmag en daar ben ik [getuige 3] tegengekomen. Samen hebben wij toen R en H opgericht, welk bedrijf een goede relatie had met Nedmag. Omdat Nedmag ons het nodige gunde, hebben wij plannen gemaakt om de van Nedmag te betrekken magnesiumchloride te vermarkten in medische en cosmetische producten. Bij ons zat de technische kennis en we hadden ook patenten. Waar het ons aan ontbrak was kennis om producten te vermarkten. In dat kader was [geïntimeerde 2] voor ons de ideale man. Voor het oprichten van Salyze Cosmetics B.V. hebben wij gebruik gemaakt van de adviezen van [getuige 2] en het juridische werk van mr. [getuige 1]. Alle betrokken bedrijven zijn in één keer opgericht bij een notaris van Plas & Bossinade, en wel op 6 mei 2006. Dat onderstreept nog maar eens de samenhang. Wel is het zo dat op een later moment nog een nadere overeenkomst is getekend, maar dat had niets te maken met de oprichting van de vennootschap. Toen ik tijdens de procedure in eerste aanleg vernam van de omissie van mr. [getuige 1] voor wat betreft het boetebeding, was ik stomverbaasd. Met betrekking tot de schade wil ik nog opmerken dat er niet alleen schade is geleden door Salyze B.V., maar met name ook door [appellante] en R en H Minerals. Schade is in mijn optiek veel meer dan alleen omzetderving. Als er sprake is van een bloeiend bedrijf en een goed merk wat je eventueel kunt verkopen, dan is dat ook een belangrijk vermogensobject. Dat alles zijn wij kwijtgeraakt. Onze relatie met Nedmag is weer goed. Ik ben privé niet gebonden aan de afspraken die zijn gemaakt omtrent de samenwerking binnen Salyze Cosmetics b.v.. Mijn binding is enkel tot stand gekomen via R en H Minerals en [appellante]. Volgens mij heb ik mij wel privé moeten borgstellen voor Salyze Cosmetics B.V. 
    
    
    
      [geïntimeerde 2]:
      Ik ben sinds sedert 1 januari 2010 als bedrijfsdirecteur werkzaam bij Emonta B.V. in Drachten, een bedrijf dat voedingssuplementen produceert en verkoopt. Tot die tijd heb ik gewerkt als commercieel directeur bij Parmalux B.V.. Ik ben daar 1 januari 2008 in dienst getreden. Parmalux is puur gericht op producten voor gebruik door de mens en produceert en verkoopt geen producten welke zijn bedoeld voor dieren. Dat is een aan Parmalux verwante andere poot waar ik geen bemoeienis mee heb gehad. 
      Op de vraag van mr. Kremer op welk moment mij helder is geworden dat in het boetebeding alleen wordt gesproken over de aandeelhouder antwoord ik dat dat mij vanaf het eerste moment helder voor ogen heeft gestaan. Ik ben niet voor niets via een B.V.-constructie in deze samenwerkingsovereenkomst gestapt. Dat ik wel privé aan het concurrentiebeding was gebonden heeft en had mijn instemming. Op de vraag waarom pas in een zo laat stadium in de procedure in eerste aanleg een beroep is gedaan op de beperkte uitleg van het boetebeding antwoord ik aan mr. Kremer dat dat verweer is opgesteld door mijn advocaat en in eerste aanleg aanvankelijk niet aan de orde was omdat de procedure zich leek te richten op IMP Trade. Toen de uitspraak in eerste aanleg mij bekend werd dacht ik dat daarmee de kous af was. Ik was verbaasd enige tijd later te vernemen dat er hoger beroep was ingesteld. Omdat Nedmag een deels met publiek geld gefinancierde onderneming is, heb ik mij per e-mail gewend tot de toenmalige directeur van Nedmag, de heer [betrokkene 3], en hem de vraag voorgelegd of hij het passend vond dat met publiek geld in deze zaak werd doorgeprocedeerd. Ik merk daarbij op dat Nedmag in [appellante] participeerde. Ik kreeg vervolgens van de secretaresse te horen dat de heer [betrokkene 3] geen directeur meer was van Nedmag en heb daarom mijn bericht gestuurd aan de nieuwe directeur. Toen ik bij Parmalux in dienst trad voerde het bedrijf twaalf merken. Aan mij is de opdracht gegeven om ons in de kern te richten op een drietal productgroepen, te weten Toppfarm (vitaminepillen), Vitamax (Orthomoleculaire vitamines/hoge dosering) en Mariandl (dranken en pillen voor gewrichtsaandoeningen). De producten van Parmalux werden verkocht via de drogist die van Salyze voornamelijk via schoonheidssalonnen en dergelijke. Ik kan u over de verschillen tussen de producten van Parmalux en Salyze Cosmetics nog veel meer vertellen, maar ik geef er de voorkeur aan dit te doen via een nadere akte en ik begrijp van u dat ons daartoe de gelegenheid zal worden geboden. 
    
    
    2.	 	Nu de bewijslast ten aanzien van de verstrekte bewijsopdrachten op [appellante] rust, kunnen de verklaringen van [getuige 3] en [getuige 4] (beide statutair directeur van [appellante]) geen bewijs ten voordele van [appellante] opleveren, tenzij aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn dat zij de verklaringen van [getuige 3] en [getuige 4] voldoende geloofwaardig maken (artikel 164 Rv).
    
    3.	 	[appellante] diende in de eerste plaats bewijs te leveren van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat bij haar en Imp-trade en [geïntimeerde 2] bij het sluiten van de aandeelhoudersovereenkomst d.d. 12 mei 2006 de wil heeft voorgezeten dat het boetebeding (artikel 8.1) niet alleen van toepassing was op de aandeelhouder(s), maar ook op [geïntimeerde 2] privé.
    
    
      4.	 	Naar het oordeel van het hof is [appellante] daarin niet geslaagd.
      De getuige [getuige 1] geeft weliswaar aan dat hij een fout heeft gemaakt bij het redigeren van de betreffende bepaling(en), maar ook dat over de betreffende boetebepaling niet tussen partijen is gediscussieerd.
      De partijgetuige [getuige 3] geeft weliswaar aan dat het wat hem betreft steeds duidelijk is geweest dat het concurrentiebeding ook [geïntimeerde 2] privé zou betreffen, maar erkent ook dat tussen de onderhandelende partijen niet over het boetebeding zelf is gesproken. 
      De partijgetuige [getuige 4] geeft aan “stomverbaasd” te zijn geweest toen hij hoorde dat [getuige 1] met betrekking tot het boetebeding een omissie had begaan, maar geeft ook aan dat partijen niet expliciet hebben gesproken over het boetebeding, zoals dat is verwoord, laat staat dat tussen partijen is gesproken over een andere invulling van het boetebeding dan schriftelijk is vastgelegd. 
      Slechts de getuige [getuige 2] geeft aan dat het tussen partijen duidelijk is besproken dat ze elkaar geen concurrentie zouden aandoen en dat het daarbij ging om privé-personen. 
    
    
    5.	 	De verklaring van [getuige 2] wordt echter volledig geneutraliseerd door de verklaring van [geïntimeerde 2] die aangeeft dat hem helder voor ogen heeft gestaan dat hij zich slechts via een B.V.-constructie aan het boetebeding wilde binden. [geïntimeerde 2] vindt daarbij nog ondersteuning in de verklaring van de partijgetuige [getuige 4], die ook aangeeft niet privé gebonden te zijn aan de afspraken, maar slechts via R en H minerals. 
    
    
      6.	 	[appellante] is eveneens toegelaten tot het bewijs van haar stelling dat de activiteiten welke [geïntimeerde 2] voor Parmalux heeft ontplooid concurrerend waren voor Salyze, een en ander als bedoeld in artikel 7 van de tussen partijen op 12 mei 2006 gesloten aandeelhoudersovereenkomst.
      7.	 	Het hof ziet in hetgeen [geïntimeerde 2] heeft betoogd geen reden om terug te komen op hetgeen het in zijn tussenarrest heeft overwogen omtrent de stelling van [geïntimeerde 2] dat het concurrentiebeding ruimer zou zijn geformuleerd dan partijen voor ogen stond (rechtsoverweging 17).  Het is het hof, ook na de uiteenzetting van [geïntimeerde 2] dienaangaande in zijn laatste akte niet gebleken dat dit oordeel berust op een onjuiste feitelijke of juridische grondslag. Een heroverweging van dit oordeel is derhalve niet aan de orde  (vgl. HR 25 april 2008, LJN: BC2800).
    
    
    
      8.	 	Uit hetgeen de diverse getuigen dienaangaande hebben verklaard en op grond van de bij akte d.d. 18 september 2012 door [appellante] overgelegde producties, één en ander in onderling verband en samenhang beschouwd, is het hof van oordeel dat [appellante] erin is geslaagd te bewijzen dat [geïntimeerde 2] in privé het concurrentiebeding, (artikel 7.1 van de aandeelhoudersovereenkomst) heeft overtreden.
      Het betreffende concurrentiebeding is ruim geformuleerd en verbiedt ook het op enigerlei wijze betrokken zijn bij (voor Salyze) concurrerende activiteiten.
      Dat zowel Parmalux als Salyze beide producten op de markt brachten die zich richten op huidverzorging komt duidelijk naar voren uit de verklaring die de partijgetuige [getuige 3] dienaangaande heeft afgelegd, welke verklaring in voldoende mate worden versterkt door de respectievelijk als productie 1 en 2 bij akte d.d. 18 september 2012 door [appellante] overgelegde folder van Salyze en prints van de website van Parmalux.
      [geïntimeerde 2] geeft dat in ieder geval toe voor wat betreft de door Parmalat op de markt gebrachte huidcrème onder de naam Collalift.
      Dat de producten van Parmalux werden verkocht via de drogist en die van Salyze voornamelijk via de schoonheidssalons (zoals [geïntimeerde 2] als getuige heeft verklaard) wordt voldoende ontzenuwd door hetgeen [appellante] op dat punt in haar laatste akte, onderbouwd door de producties 6, 7, 8 en 9 heeft gesteld.
      Het moge zo zijn dat Salyze haar producten voornamelijk leverde aan schoonheidssalons en apothekers (productie 7) en Parmalat voornamelijk aan drogisten (verklaring [geïntimeerde 2]), maar het is een feit van algemene bekendheid dat het aanbod van producten door apothekers en drogisten (behoudens op recept te verstrekken medicijnen) een sterke overlap vertoont, zeker (ook) als het gaat om huidverzorgingsproducten. Een en ander vindt ook bevestiging in productie 8 waaruit blijkt dat Unipharma (groothandel en retail-organisatie voor drogist en apotheek) zowel huidverzorginsproducten van Salyze als van Parmalat (Collalift) aanbiedt. Bij dit alles dient in het oog te worden gehouden dat van overtreding van het concurrentiebeding ook reeds sprake is indien de producten concurrerend kunnen zijn. 
    
    
    9.	 	Hetgeen [geïntimeerde 2] voorts heeft aangevoerd met betrekking tot de verschillen tussen de huidverzorgingsproducten welke door Salyze (magnesium- of andere zouthoudende producten) en Collalift, heeft veeleer betrekking op de daadwerkelijke schade die Salyze heeft geleden doordat [geïntimeerde 2] het voor hem geldende concurrentiebeding heeft overtreden. Datzelfde geldt voor de activiteiten die [geïntimeerde 2] daadwerkelijk bij Parmalat heeft ontplooid.
    
    
      Met betrekking tot de overige verweren van [geïntimeerde 2]:
      10.	 	[geïntimeerde 2] heeft zich op het standpunt gesteld dat van schending van het concurrentiebeding sowieso geen sprake kan zijn omdat hij ter zake niet in verzuim is geraakt. Hij is immers door [appellante] niet in gebreke gesteld (zie onder 29 en 30 van de memorie van antwoord).
    
    
    11.	 	Het hof verwerpt dit verweer, nu op grond van het bepaalde in artikel 6:83 onder b BW bij overtreding van een concurrentiebeding het verzuim van rechtswege intreedt.
    
    
      12.	 	[geïntimeerde 2] heeft voorts gesteld dat een eventuele overtreding van het concurrentiebeding onrechtmatig zou kunnen zijn jegens Salyze, maar niet jegens [appellante] (memorie van antwoord onder 35). 
      Uitgangspunt is het zogenaamde ABP/Poot-criterium, inhoudend dat de schade die een individuele aandeelhouder lijdt als gevolg van onrechtmatig handelen door een derde jegens de vennootschap, niet door de individuele aandeelhouder tegen die derde te gelde kan worden gemaakt (HR 2 december 1994, NJ 1995,288). In afwijking daarvan kan echter voor toekenning van een schadevergoeding aan een aandeelhouder toch reden zijn, indien sprake is van een toerekenbare tekortkoming of als jegens die bepaalde aandeelhouder een specifieke zorgvuldigheidsnorm in acht had moeten worden genomen (HR 13 januari 2010, LJN: BK2143).  Die situatie doet zich hier voor nu de overeenkomst waarin het voor [geïntimeerde 2] geldende concurrentiebeding is opgenomen, een aandeelhoudersovereenkomst betreft waarbij zowel [appellante] als [geïntimeerde 2] partij was. 
    
    
    
      Schade:
       13.  	Nu [appellante] geen gevolg heeft gegeven aan de uitnodiging van het hof om haar schade nader te begroten en de mogelijkheid dat [appellante], door de schending door [geïntimeerde 2] van het concurrentiebeding, schade heeft geleden voldoende aannemelijk is geworden, zal het hof de gevorderde verwijzing naar de schadestaatprocedure toewijzen. In die procedure kan de mate waarin [geïntimeerde 2] concurrende activiteiten jegens Salyze heeft ontplooid en de schade die [appellante] dientengevolge zelf heeft geleden, nader aan de orde komen. 
    
    
    
      Slotsom
      14. 	   Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen. Het hof zal [geïntimeerde 2] veroordelen tot 
                 schadevergoeding, nader op te maken bij staat. Nu partijen over en weer in het gelijk zijn 
                 gesteld, zal het hof ieder der partijen belasten met de eigen kosten in eerste aanleg en in 
                 hoger beroep.
    
    
    
      Beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    vernietigt het vonnis d.d. 29 juli 2009, waarvan beroep;
    
    
      en opnieuw rechtdoende:
      verklaart voor recht dat [geïntimeerde 2] door zijn activiteiten bij Parmalux B.V. het voor hem geldende concurrentiebeding heeft geschonden en daarmee jegens [appellante] wanprestatie heeft gepleegd c.q. onrechtmatig jegens [appellante] heeft gehandeld;
    
    
    veroordeelt [geïntimeerde 2] tot vergoeding van de daardoor door [appellante] geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
    
    verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    belast ieder der partijen met de eigen kosten, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep;
    
    wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
      Aldus gewezen door mrs. K.E. Mollema, voorzitter, J.H. Kuiper en A.M. Koene en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 
      26 maart 2013 in bijzijn van de griffier.