ECLI:NL:RBDHA:2017:11525, Rechtbank Den Haag, 05-10-2017, C/09/536686 KG ZA 17/1043
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2017-10-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Samenvatting: Kort geding. Afwijzing vorderingen. Europese aanbesteding volgens de niet openbare procedure. Vertrouwelijkheid en geheimhouding processtukken. Niet gebleken dat beoordeling kwalitatief gunningscriterium op onjuiste wijze heeft plaatsgevonden.

Rechtbank den haag
    
    
      Team Handel - voorzieningenrechter
    
    
    
      zaak- / rolnummer: C/09/536686 / KG ZA 17/1043 
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 5 oktober 2017
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      
        
          [eiseres] ,
      
      statutair gevestigd en kantoorhoudende te [plaats] , gemeente [gemeente 1] ,
      eiseres,
      advocaat mr. J. van den Brink te Hardinxveld-Giessendam,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon 
      
        DE STAAT DER NEDERLANDEN 
      
      (het Ministerie van Infrastructuur en Milieu, Rijkswaterstaat), 
      zetelende te Den Haag 
      gedaagde,
      advocaat mr. A.L.M. de Graaf te Den Haag,
    
    
    
      waarin is tussengekomen:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [X] B.V. ,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] , gemeente [gemeente 2] ,
      advocaat mr. F.R.H. Kuiper te Hattem.
    
    
    
      Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘ [eiseres] ’, ‘Rijkswaterstaat’ en ‘ [X] ’.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding met producties;
      - het faxbericht van 8 september 2017 van de zijde van [eiseres] , met daarin opgenomen een nadere toelichting en een eiswijziging;
      - de door Rijkswaterstaat overgelegde conclusie van antwoord, met een productie;
      - de incidentele conclusie tot tussenkomst dan wel voeging;
      - de schriftelijke uitlatingen van [X] en [eiseres] over het verstrekken van processtukken;
      - de op 14 september 2017 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door [eiseres] en [X] pleitnotities zijn overgelegd.
      
    
    
      1.2.
      Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
      
    
  
  
    
      2Het incident tot tussenkomst dan wel voeging
    
    
      2.1.
      
        [X] heeft gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen [eiseres] en Rijkswaterstaat. [eiseres] en Rijkswaterstaat hebben daartegen geen bezwaar gemaakt. [X] is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de toewijzing van de gevorderde tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen.
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    
    
      3.1.
      Rijkswaterstaat heeft op 5 december 2016 het inschrijvings- en beoordelingsdocument gepubliceerd voor de aanbesteding van de opdracht voor het meerjarig in stand houden van, monitoren van en upgraden van het kwelderareaal in het Waddengebied (hierna: de aanbesteding). Het betreft een Europese aanbesteding volgens de niet-openbare procedure.
      
    
    
      3.2.
      In voormeld document (hierna: het aanbestedingsdocument) staat, voor zover thans relevant, het volgende vermeld:
      
      
        
          “(…)
        
      
      
        2.3.3
        
          Bij de inschrijving te verstrekken kwalitatieve documenten
        
        
        
          
            Als deel 2 van de inschrijving dient een pakket te worden verstrekt met de volgende informatie:
          
        
        
        
          
            
            
            
            
              
                
                  
                    Criterium
                  
                
                
                  
                    Subcriterium
                  
                
                
                  
                    Kwalitatief document
                  
                
              
              
                
                  
                    1 Beheersing van de risico’s met betrekking tot zorgvuldige uitvoering
                  
                
                
                  
                    1.1 Beheersing van de risico’s m.b.t. het werken in getijde gebied
                  
                
                
                  
                    Plan van aanpak Beheersing van de risico’s m.b.t. het werken in getijde gebied
                  
                
              
              
                
                  
                    1.2 Beheersing van de risico’s m.b.t. het werken in (beschermd) natuurgebied
                  
                
                
                  
                    Plan van aanpak Beheersing van de risico’s m.b.t. het werken in (beschermd) natuurgebied
                  
                
              
              
                
                  
                    2 CO2-ambitie
                  
                
                
                  
                
                
                  
                    Aangeven op inschrijvingsbiljet
                  
                
              
            
          
        
      
    
    
      
      
        
          Deel 2 van de inschrijving bevat hetgeen nodig is om te kunnen komen tot een kwalitatieve beoordeling van de EMVI-criteria voor de beste prijskwaliteitverhouding.
        
      
      
    
    
      1.1
      
        
          Beheersing van de risico’s m.b.t. het werken in getijde gebied.
        
        
          De inschrijver dient een Plan van Aanpak in te dienen waarin de inschrijver betreffende de beheersing van de risico’s m.b.t. het werken in een getijde gebied zijn beheersmaatregelen beschrijft. 
        
        
          Voor de aandachtspunten/doelstelling wordt verwezen naar bijlage C.
        
        
          Het “Plan van aanpak Beheersing van de risico’s m.b.t. het werken in getijde gebied” van de inschrijver omvat een risicodossier ter grootte van 2 pagina’s ter grootte van A4 formaat met tekst (…)
        
      
      
    
    
      1.2
      
        
          Beheersing van de risico’s m.b.t. het werken in (beschermd) natuurgebied.
        
        
          De inschrijver dient een Plan van Aanpak in te dienen waarin de inschrijver betreffende de beheersing van de risico’s m.b.t. het werken in (beschermd) natuurgebied zijn beheersmaatregelen beschrijft. 
        
        
          Voor de aandachtspunten/doelstelling wordt verwezen naar bijlage C.
        
        
          Het “Plan van aanpak Beheersing van de risico’s m.b.t. het werken in (beschermd) natuurgebied” van de inschrijver omvat een risicodossier ter grootte van 2 pagina’s ter grootte van A4 formaat met tekst (…)
        
        
          (…)
        
      
      
    
    
      4.2
      
        Gunningscriteria
      
      
      
        
          De opdracht wordt verleend aan de inschrijver die de economisch meest voordelige inschrijving met de beste prijs-kwaliteitverhouding heeft gedaan, mits de inschrijver een geldige inschrijving heeft gedaan, voldoet aan de gestelde geschiktheidseisen en overigens niet behoeft te worden uitgesloten van opdrachtverlening.
        
        
          (…) 
        
        
          (…) de “Fictieve inschrijvingssom. Deze wordt verkregen door de inschrijvingssom te vermeerderen met 60% van het totaalbedrag van de Staat van de optionele activiteiten en te verminderen met de ‘Totale kwaliteitswaarde’. De inschrijving die op grond van dit rekenblad de laagste fictieve inschrijvingssom heeft, is de economisch meest voordelige inschrijving met de beste prijs- kwaliteitsverhouding.
        
        
          (…)”
        
      
      
    
    
      3.3.
      In bijlage C bij het aanbestedingsdocument is onder meer opgenomen:
      
       de “Tabel EMVI-BPKV-criteria”, die luidt als volgt:
      
      
      
        
          
          
          
          
          
            
              
                
                  Criterium
                
              
              
                
                  Subcriterium
                
              
              
                
                  Aandachtspunten
                
              
              
                
                  Doelstelling Aanbesteder
                
              
            
            
              
                
                  1 Beheersing van de risico’s met betrekking tot zorgvuldige uitvoering
                
              
              
                
                  1.1 Beheersing van de risico’s m.b.t. het werken in getijde gebied
                
              
              
                
                  * Wisselende dagelijkse uitvoeringsperiode in tijd (eb en vloed) en sterk weersafhankelijk.
                
                
                  * Slappe bodem geeft beperkte begaanbaarheid van het gebied.
                
                
                  * Slappe bodem geeft kans op wegzakken materieel en hiermee kans op milieuschade.
                
                
                  * beperkte diepgang Waddenzeezijde in verband met activiteiten uitgevoerd vanaf zeezijde.
                
                
              
              
                
                  De doelstelling van de Aanbesteder is een optimale risicobeheersing door de Opdrachtnemer met betrekking tot het werken in een getijdegebied zodat Opdrachtgever kan constateren dat opdrachtnemer de opdracht goed doorgrond en hier de juiste inschatting maakt van de belangrijkste risico’s en op een passende wijze de risico’s beheerst en daarmee minimaliseert
                
              
            
            
              
                
                  1.2 Beheersing van de risico’s m.b.t. het werken in (beschermd) natuurgebied
                
              
              
                
                  * Het minimaliseren van activiteiten uitgevoerd vanaf landzijde.
                
                
                  * Samenwerken met de stakeholders (partijen omgeving).
                
                
                  * Het zo weinig mogelijk beschadigen van de ondergrond (flora).
                
                
                  * Het zo weinig mogelijk storen van broedende vogels (fauna).
                
                
                  * Het produceren van zo weinig mogelijk geluid.
                
                
                  * UNESCO/Natura 2000 gebied.
                
              
              
                
                  De doestelling van de Aanbesteder is een optimale risicobeheersing door de Opdrachtnemer met betrekking tot beheer flora en fauna zodat Opdrachtgever kan constateren dat opdrachtnemer de opdracht goed doorgrond en hier de juiste inschatting maakt van de belangrijkste risico’s en op een passende wijze de risico’s beheerst en daarmee minimaliseert
                
              
            
            
              
                
                  2 CO2-ambitie
                
              
              
                
                  (…)
                
              
              
                
                  (…)
                
              
            
          
        
      
    
    
      
       een rekenblad EMVI-BPKV waaruit blijkt dat aan zowel subcriterium 1.1 als 1.2 een maximale kwaliteitswaarde van € 925.000,- is verbonden. Deze waardes vormen tezamen met de kwaliteitswaarde CO2-ambitie de maximale kwaliteitswaarde. De fictieve inschrijvingssom wordt aldus berekend dat bij de inschrijvingssom wordt opgeteld 60% van totaalbedrag van de Staat van optionele activiteiten, waarvan wordt afgetrokken de totale kwaliteitswaarde.
      
       Een toelichting op het rekenblad EMVI-BPKV waarin staat vermeld, voor zover thans relevant:
      
      
        
          Behaalde kwaliteitswaarde
        
        
          Voor elk (sub)criterium waarop de maximale kwaliteitswaarde zichtbaar gemaakt is, wordt een beoordelingscijfer gegeven. Bij het beoordelingscijfer 10 wordt de maximale kwaliteitswaarde toegekend. De relatie tussen ‘Beoordelingscijfer’ en ‘behaalde kwaliteitswaarde’ is verder lineair. Onderstaande tabel bevat het overzocht van de beoordelingscijfers met bijbehorende kwaliteitswaarden. In de onderstaande tabel is bij de “waardering” omschreven welke mate van “meerwaarde” hoort bij een bepaald cijfer.
        
      
      
      
        
          
          
          
          
            
              
                
                  Beoordelingscijfer
                
              
              
                
                  Waardering
                
                
                  (mate waarin meerwaarde wordt geleverd)
                
              
              
                
                  % van maximale kwaliteitswaarde
                
              
            
            
              
                
                  10
                
              
              
                
                  Uitstekend	(heel veel meerwaarde)
                
              
              
                
                  100
                
              
            
            
              
                
                  9
                
              
              
                
                  Zeer goed	(veel meerwaarde)
                
              
              
                
                  75
                
              
            
            
              
                
                  8
                
              
              
                
                  Goed	(ruim voldoende tot aanzienlijke meerwaarde)
                
              
              
                
                  50
                
              
            
            
              
                
                  7
                
              
              
                
                  Redelijk	(voldoende meerwaarde)
                
              
              
                
                  25
                
              
            
            
              
                
                  6
                
              
              
                
                  Neutraal	(niet of nauwelijks meerwaarde)
                
              
              
                
                  0
                
              
            
            
              
                
                  5
                
              
              
                
                  Onvoldoende	(deels ontoereikend/nadelig/gevaarlijk)
                
              
              
                
                  -25
                
              
            
            
              
                
                  4
                
              
              
                
                  Ruim onvoldoende	(ruim ontoereikend/nadelig/gevaarlijk)
                
              
              
                
                  -50
                
              
            
            
              
                
                  3
                
              
              
                
                  Slecht	(zeer ontoereikend/nadelig/gevaarlijk)
                
              
              
                
                  -75
                
              
            
            
              
                
                  2
                
              
              
                
                  Zeer slecht	(uiterst ontoereikend/nadelig/gevaarlijk )
                
              
              
                
                  -100
                
              
            
            
              
                
              
              
                
              
              
                
              
            
          
        
      
      
    
    
      3.4.
      Zowel [eiseres] als [X] – evenals vier andere gegadigden – hebben een inschrijving ingediend. Op 11 mei 2017 is een voorlopige gunningsbeslissing bekend gemaakt. Die is nadien (nadat [eiseres] een kort geding aanhangig had gemaakt) ingetrokken, omdat deze volgens Rijkswaterstaat onvoldoende gemotiveerd was. Op 11 juli 2017 is een nieuwe voorlopige gunningsbeslissing bekend gemaakt (hierna: de voorlopige gunningsbeslissing). Hierin is opgenomen dat Rijkswaterstaat voornemens is de opdracht te gunnen aan [X] . 
      
    
    
      3.5.
      Uit de bij de voorlopige gunningsbeslissing gevoegde bijlage 1 blijkt dat [eiseres] op de tweede plaats is geëindigd, alsmede dat:
      
        
          
            [X] heeft ingeschreven met een inschrijvingssom van € 1.400.000,-, een kwaliteitswaarde voor subcriterium 1.1 heeft behaald van € 231.250,- en voor subcriterium 1.2 van € 462.500,- en – rekening houdend nog enkele andere behaalde waardes en bedragen – een fictieve inschrijvingssom heeft van € 895.850,-;
        
        
          
            [eiseres] heeft ingeschreven met een inschrijvingssom van € 1.700.000,-, een kwaliteitswaarde voor subcriterium 1.1 én voor subcriterium 1.2 heeft behaald van € 462.500,- en – rekening houdend nog enkele andere behaalde waardes en bedragen – een fictieve inschrijvingssom heeft van € 1.012.500,-. 
        
      
      
    
    
      3.6.
      In de bij de voorlopige gunningsbeslissing gevoegde bijlage 2 ‘scores en motivering beoordeling inschrijving’ van [eiseres] staan bij subcriterium 1.1 elf punten en bij subcriterium 1.2 dertien punten vermeld die meerwaarde geven, staan bij beide subcriteria geen punten vermeld die minderwaarde geven en is als “overall afweging” opgenomen:
      
      
        Bij 1.1: 
        
          “Niet alle benoemde maatregelen dragen evenveel bij aan de doelstellingen bij de aandachtspunten. De maatregelen 1, 5, 9 en 10 leveren een goede bijdrage aan deze doelstellingen, maar de meerwaarde van de overige maatregelen is als geringer beoordeeld.
        
        
          Er zijn relatief weinig effectieve maatregelen met betrekking tot aandachtspunt 4 (Beperkte diepgang Waddenzeezijde in verband met activiteiten uitgevoerd vanaf zeezijde) aangeboden.
        
        
          Een aantal aangeboden maatregelen zijn met “niet (voldoende) SMART” of “meerwaarde onduidelijk” beoordeeld (bijvoorbeeld ‘plan- en procesmatig werken o.b.v. getijde- en weersvoorspellingen’, 7x24u aanspreekpunt’; ‘eigen ontwikkeling neerzetpen die draad minder belast/beschadigd’, ‘getijde-ervaren kapitein”).
        
        
          Niet alle aangeboden maatregelen geven dus (even) veel meerwaarde, en in het bijzonder voor aandachtspunt 4 hadden meer maatregelen aangeboden kunnen worden.
        
      
      
      
        
          Samenvattend heeft de inschrijver met de aangeboden maatregelen ruim voldoende tot aanzienlijke meerwaarde aangeboden. Dit resulteert in het beoordelingscijfer van een 8.”
        
      
      
      
        Bij 1.2:
      
      
      
        ““Niet alle benoemde maatregelen dragen evenveel bij aan de doelstellingen bij de aandachtspunten. De maatregelen 2, 3, 6, 10 en 11 leveren een goede bijdrage aan deze doelstellingen, maar de meerwaarde van de overige maatregelen is als geringer beoordeeld.
        
          Voor aandachtspunt 6 (UNESCO/NATURA 2000 gebied) zijn relatief weinig effectieve maatregelen aangeboden.
        
        
          Een aantal aangeboden maatregelen zijn met “niet (voldoende) SMART” of “meerwaarde onduidelijk” beoordeeld (bijvoorbeeld ‘benoeming stabiele of onstabiele stukken’; piekgeluid hybride kraan 102 dba’; ‘risico op productie beperkende voorwaarden in productiebossen’)
        
        
          Niet alle aangeboden maatregelen geven dus (even) veel meerwaarde, en in het bijzonder voor aandachtspunt 6 hadden meer maatregelen aangeboden kunnen worden.
        
      
      
      
        
          Samenvattend heeft de inschrijver met de aangeboden maatregelen ruim voldoende tot aanzienlijke meerwaarde aangeboden. Dit resulteert in het beoordelingscijfer van een 8.”
        
      
      
    
  
  
    
      4Het geschil
    
    
      4.1.
      
        
          [eiseres] vordert, na wijziging van eis, zakelijk weergegeven:
        I. Rijkswaterstaat te gebieden de voorlopige gunningsbeslissing in te trekken;
        II. Primair: Rijkswaterstaat te gebieden, voor zover hij opdracht nog wenst te gunnen, deze te gunnen aan [eiseres] ;
        
          Subsidiair: Rijkswaterstaat te gebieden, voor zover hij de opdracht nog wenst te gunnen, de inschrijving van [eiseres] opnieuw te beoordelen op de kwaliteitsonderdelen 1.1 en 1.2 en de inschrijving van [X] opnieuw te beoordelen op toelaatbaarheid, een en ander door een nieuwe beoordelingscommissie waarvan de leden expertise bezitten op het terrein van de aanbestede opdracht, dan wel alleen de eerstgenoemde herbeoordeling uit te voeren; 
        met veroordeling van Rijkswaterstaat in de proceskosten.
      
      
    
    
      4.2.
      Daartoe voert [eiseres] – samengevat – het volgende aan. De inschrijving van [eiseres] is onjuist beoordeeld. Rijkswaterstaat niet heeft onderkend hoeveel maatregelen haar Plan van Aanpak bevat die, bij elkaar en in onderlinge samenhang bezien, zeer veel meerwaarde bieden. Er kan geen reële en significante verbetering van dit plan benoemd worden, zodat het op beide subcriteria ten onrechte met een 8 is beoordeeld. Dit had een 10 moeten zijn. De door Rijkswaterstaat geuite op- en aanmerkingen zijn onjuist of hieruit blijkt dat is getoetst aan een kader dat vooraf niet bekend is gemaakt. Wat betreft de inschrijving van [X] heeft te gelden dat de door haar geboden prijs abnormaal laag lijkt, zodat Rijkswaterstaat gehouden was de inschrijving te verifiëren alvorens tot gunning  over te gaan. Als deze irreëel blijkt te zijn, moet de inschrijving ongeldig worden verklaard. Daar is overigens hoe dan ook aanleiding voor, omdat [eiseres] weet dat [X] maar één werk kan hebben opgegeven om aan de geschiktheidseisen te kunnen voldoen, maar daarbij was [X] , anders dan gevraagd, niet belast met het projectmanagement.
      
    
    
      4.3.
      Rijkswaterstaat en [X] voeren gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
      
    
    
      4.4.
      
        [X] vordert – zakelijk weergegeven – Rijkswaterstaat te verbieden om, voor zover hij de opdracht nog wenst te vergeven, deze aan een ander te gunnen dan aan [X] en [eiseres] te gebieden om te gehengen en gedogen dat de opdracht aan [X] wordt gegund, met veroordeling van [eiseres] in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
      
    
    
      4.5.
      Verkort weergegeven stelt [X] daartoe dat zij er belang bij heeft dat de opdracht definitief aan haar gegund wordt en derhalve bij afwijzing van de vorderingen van [eiseres] , nu die definitieve gunning daardoor in gevaar kan komen.
      
    
    
      4.6.
      Voor zover nodig zullen de standpunten van [eiseres] en Rijkswaterstaat met betrekking tot de vorderingen van [X] hierna worden besproken.
      
    
  
  
    
      5De beoordeling van het geschil
    
    
      
        Verstrekking processtukken
      
    
    
    
      5.1.
      
        [X] heeft ter zitting, nadat zij is toegelaten als interveniënt en zoals door haar reeds vóór de zitting aangekondigd, verzocht om ook de processtukken te mogen ontvangen, die zij voorafgaand aan de zitting niet van de andere partijen toegezonden heeft gekregen. Dit betreft het door [eiseres] in de aanbesteding ingediende Plan van Aanpak en de twee aan [eiseres] toegezonden gunningsbeslissingen (waarvan de eerste is ingetrokken), beide met als bijlage de motivering van de beoordeling van de inschrijving van [eiseres] . In die bijlage staan diverse door [eiseres] aangeboden maatregelen vermeld, die volgens Rijkswaterstaat meerwaarde geven. Ook het laatste deel van de voorafgaand aan de zitting overgelegde conclusie van antwoord, waarin Rijkswaterstaat uitvoerig en gedetailleerd ingaat op de door [eiseres] in haar Plan van Aanpak genoemde maatregelen en de beoordeling daarvan, heeft [X] niet ontvangen. [eiseres] heeft bezwaar gemaakt tegen dit verzoek van [X] , omdat de genoemde stukken volgens haar sterk concurrentiegevoelige informatie bevatten. 
      
    
    
      5.2.
      De voorzieningenrechter heeft geconstateerd dat uit de hiervoor bedoelde stukken onder andere kan worden opgemaakt op welke wijze [eiseres] haar werkzaamheden vormgeeft en uitvoert, welke kennis zij in de praktijk heeft opgedaan en hoe zij diverse risico’s beheerst. Dit betreft concurrentiegevoelige informatie, die naar haar aard vertrouwelijk is. De voorzieningenrechter heeft aan het begin van de zitting de geheimhouding van die stukken toegestaan. Na de zitting heeft de voorzieningenrechter geoordeeld – na [X] in de gelegenheid te hebben gesteld om zich hierover uit te laten – dat [X] , ook zonder dat zij over die stukken beschikte, voldoende in staat was om verweer te voeren tegen het gevorderde, meer in het bijzonder tegen de stelling dat de inschrijving van [eiseres] verkeerd is beoordeeld, ter onderbouwing waarvan de hier bedoelde stukken zijn overgelegd. De voorzieningenrechter heeft hierbij in aanmerking genomen het beoordelingskader als vermeld onder 5.5 – betreffende de beoordeling van een kwalitatief gunningscriterium –, waarop [X] ter zitting ook is ingegaan. Voorts heeft de voorzieningenrechter acht geslagen op het – in aanwezigheid van [X] – verhandelde ter zitting, waarbij [eiseres] haar vorderingen nader heeft toegelicht en Rijkswaterstaat de kern van haar verweer, zoals opgenomen in de conclusie van antwoord, nogmaals naar voren heeft gebracht en heeft gereageerd op de nadere toelichting van [eiseres] . [X] was ter zitting voldoende in staat om hierop te reageren. Gelet op dit alles is het beginsel van hoor en wederhoor in dit geval, ondanks de toegestane geheimhouding van enkele stukken, voldoende gewaarborgd. De voorzieningenrechter overweegt hierbij nog dat het vorenstaande geen schending vormt van artikel 19, laatste zin, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), nu uit het hierna vermelde zal blijken dat niet ten nadele van [X] wordt beslist.
      
      
        
          De inschrijving van [X]
        
      
      
    
    
      5.3.
      
        [eiseres] heeft in de dagvaarding onder meer aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat de inschrijving van [X] ongeldig had moeten worden verklaard, omdat [X] niet aan de geschiktheidseisen voldoet. Voor zover zij dat standpunt ter zitting, na kennis te hebben genomen van het verweer van Rijkswaterstaat zoals opgenomen in de conclusie van antwoord heeft gehandhaafd, wordt daaraan voorbij gegaan. Rijkswaterstaat heeft verklaard dat [X] een ander referentieproject heeft opgegeven dan [eiseres] veronderstelt. Daarbij heeft Rijkswaterstaat toegelicht dat nog navraag is gedaan bij de betreffende opdrachtgever om de juistheid van de referentieverklaring van [X] te toetsen, en dat de juistheid hiervan door die opdrachtgever volledig is beaamd. In het licht van dit verweer is de enkele stelling van [eiseres] dat zij redenen heeft om hieraan te twijfelen, gelet op de werken die [X] volgens [eiseres] heeft uitgevoerd, onvoldoende om het gemotiveerde verweer van Rijkswaterstaat te passeren.
      
    
    
      5.4.
      
        [eiseres] wordt evenmin gevolgd in haar standpunt dat Rijkswaterstaat [X] om een toelichting op haar inschrijving had moeten vragen (waarbij het verificatiegesprek dat al heeft plaatsgevonden volgens [eiseres] kennelijk niet als zodanig kan worden beschouwd). Het standpunt [eiseres] komt er feitelijk op neer dat, als iemand uiteenzet – in de meeste gevallen, waaronder ook in dit geval: een teleurgestelde inschrijver – dat en waarom de prijs van de winnende inschrijver haar abnormaal laag voorkomt, Rijkswaterstaat verplicht is om deze te verifiëren. Dat is niet het geval. Het is aan de aanbestedende dienst om zich hier een oordeel over te vormen, zoals Rijkswaterstaat en [X] terecht hebben gesteld. De huidige formulering van artikel 2.116 Aanbestedingswet en artikel 69 van Richtlijn 2014/24, waar [eiseres] aan refereert, maakt dit niet anders. Niet valt in te zien waarom de bewoordingen indien of wanneer een inschrijving ‘abnormaal laag lijkt (te zijn)’ en het vervallen in het eerste lid van eerstgenoemd artikel van de zinsnede “voordat hij deze inschrijving afwijst” dit anders zouden maken. Dat Rijkswaterstaat in redelijkheid niet tot een ander oordeel kon komen dan dat de inschrijving van [X] abnormaal laag lijkt, heeft [eiseres] niet aannemelijk weten te maken. De door [eiseres] genoemde feiten en omstandigheden betreffende bepaalde prijsverschillen zijn daartoe, in het licht van de toelichting die Rijkswaterstaat heeft gegeven, onvoldoende.
      
      
        
          De inschrijving van [eiseres]
        
      
      
    
    
      5.5.
      Vooropgesteld wordt dat enige mate van subjectiviteit inherent is aan de beoordeling van een kwalitatief gunningscriterium, zoals hier aan de orde. Weliswaar staat dat enigszins op gespannen voet met de objectieve beoordelingssystematiek van het aanbestedingsrecht en de daarop toepasselijke beginselen van transparantie en gelijke behandeling, maar het behoeft als zodanig nog niet mee te brengen dat ook daadwerkelijk sprake is van strijd met dat recht en/of die beginselen. Van belang is dat (i) het voor een potentiële inschrijver volstrekt duidelijk is wat er van hem wordt verwacht, (ii) de inschrijvingen aan de hand van een zo objectief mogelijk systeem worden beoordeeld en (iii) de gunningsbeslissing zodanig inzichtelijk wordt gemotiveerd dat het voor een afgewezen inschrijver mogelijk is om de wijze waarop de beoordeling heeft plaatsgevonden te toetsen. Voor het overige komt aan de voorzieningenrechter slechts een beperkte toetsingsvrijheid toe wanneer het aankomt op de beoordeling van een kwalitatief criterium. Aan de aangewezen beoordelingscommissie, waarvan de deskundigheid in beginsel moet worden aangenomen, moet dienaangaande de nodige vrijheid worden gegund, mede waar van een rechter niet kan worden verlangd dat deze specifieke deskundigheid bezit op het gebied van het onderwerp van de opdracht. Slechts wanneer sprake is van procedurele dan wel inhoudelijke onjuistheden en/of onduidelijkheden, die zouden kunnen meebrengen dat de gunningsbeslissing niet deugt, is plaats voor ingrijpen door de rechter.
      
    
    
      5.6.
      Uit de beoordeling van Rijkswaterstaat blijkt dat de beoordelingscommissie heeft onderkend dat het Plan van Aanpak van [eiseres] diverse maatregelen bevat die meerwaarde bieden. Daarvan zijn er immers een groot aantal als zodanig benoemd in de motivering van de beoordeling. Van maatregelen die minderwaarde bieden is blijkens die motivering geen sprake. Gezien het gehanteerde beoordelingskader maakt dit dat een cijfer hoger dan 6 op zijn plaats is, maar nog niet dat een hoger cijfer dan 8 had moeten worden toegekend. De waardering van de hoeveelheid meerwaarde van de aangeboden maatregelen leidt immers tot een cijfer variërend van 6 (niet of nauwelijks meerwaarde) tot 10 (heel veel meerwaarde). In dit geval heeft een beoordeling met een cijfer 8 plaatsgevonden, dat staat voor “goed” en voor “ruim voldoende tot aanzienlijke meerwaarde”. De beoordelingscommissie is gezien de “overall afweging” van mening dat bepaalde maatregelen weliswaar een goede bijdrage bieden aan de doelstellingen, maar dat de meerwaarde van andere maatregelen slechts gering is. Voorts hadden in het kader van bepaalde aandachtspunten volgens de beoordelingscommissie meer maatregelen geboden kunnen worden en zijn bepaalde maatregelen te summier beschreven dan wel onvoldoende concreet uitgewerkt om goed te kunnen beoordelen hoe groot de meerwaarde hiervan is. Dit zijn allemaal aspecten die een beoordeling met een cijfer 8 rechtvaardigen en niet met een 10, dat immers staat voor “heel veel meerwaarde” en “uitstekend”.
      
    
    
      5.7.
      De stellingen van [eiseres] komen er onder meer op neer dat zij hier anders over denkt, in die zin dat de door haar aangeboden maatregelen volgens haar wel heel veel meerwaarde bieden en dat niet valt in te zien wat zij nog meer had moeten aanbieden. Wat dat laatste betreft heeft te gelden dat het niet aan de beoordelingscommissie of aan Rijkswaterstaat is om maatregelen te benoemen die [eiseres] nog meer had kunnen bieden. Rijkswaterstaat heeft geoordeeld en kunnen oordelen dat meer maatregelen aangeboden hadden kunnen worden en dit ook nader toegelicht, in die zin dat hij heeft genoemd voor welk aandachtspunt dat in het bijzonder geldt. Rijkswaterstaat heeft verder toegelicht dat sommige maatregelen weliswaar meerwaarde bieden, maar niet zeer bijzonder zijn of zeer voor de hand liggend en logisch zijn, bijvoorbeeld gelet op de stand van de techniek. Daarbij heeft Rijkswaterstaat ook enkele voorbeelden genoemd, die de voorzieningenrechter begrijpelijk voorkomen. 
      
    
    
      5.8.
      De voorzieningenrechter volgt [eiseres] in haar stelling dat maatregelen die efficiënt zijn voor haarzelf tegelijkertijd meerwaarde kunnen opleveren voor Rijkswaterstaat. Naar de voorzieningenrechter begrijpt wordt dit door Rijkswaterstaat ook niet betwist, maar stelt Rijkswaterstaat dat bij bepaalde maatregelen wel duidelijk is waarom dit efficiënt is voor [eiseres] , maar dat onduidelijk en/of niet concreet uitgewerkt is tot welke meerwaarde dit leidt. Ten aanzien van die uitwerking wordt verder nog het volgende overwogen. 
      
    
    
      5.9.
      De stelling van [eiseres] dat niet is voorgeschreven dat de maatregelen SMART omschreven hadden moeten worden, kan niet leiden tot de conclusie dat dit in de beoordeling niet als minpunt had kunnen worden gebruikt. Alhoewel dat begrip niet als zodanig in de aanbestedingsstukken staat vermeld, en evenmin letterlijk is opgenomen dat de meerwaarde duidelijk moet zijn – hetgeen volgens de beoordeling ook niet altijd het geval is – is wel:
      
        
          gevraagd om een beschrijving van de beheersmaatregelen; 
        
        
          in de aanbestedingsstukken opgenomen dat de opdrachtgever moet kunnen constateren dat de opdrachtnemer de opdracht goed doorgrond en de juiste inschatting maakt van de belangrijkste risico’s en op een passende wijze de risico’s beheerst en daarmee minimaliseert en 
        
        
          sprake van een waardering gekoppeld aan de mate waarin meerwaarde worden geleverd. 
        
      
      Bij een dergelijk beoordelingskader is evident dat, om een goede beoordeling mogelijk te maken, niet kan worden volstaan met een opsomming van maatregelen, maar dat voldoende specifiek beschreven zal moet worden wat bepaalde maatregelen inhouden, in hoeverre die maatregelen meerwaarde leveren en waarom dit effectief is. Voor zover [eiseres] een en ander nadien – in productie 13 en ter zitting in dit geding – nog nader heeft toegelicht, heeft te gelden dat dat niet kan leiden tot het oordeel dat de beoordelingscommissie, die die nadere toelichting immers niet tot haar beschikking had, tot de toekenning van een hoger cijfer had moeten komen.
      
    
    
      5.10.
      De stelling van [eiseres] dat het in deze aanbesteding voor haar niet mogelijk was om zich te onderscheiden op kwaliteit, kan ook niet worden gevolgd. [eiseres] legt hieraan ten grondslag, zo begrijpt de voorzieningenrechter, dat het behalen van een cijfer 8, dat staat voor “goed”, ertoe leidt dat – slechts – de helft van de maximale kwaliteitswaarde wordt behaald, hetgeen grote gevolgen heeft, waarvan Rijkswaterstaat zich geen rekenschap heeft gegeven. Dit klemt temeer nu het niet mogelijk was om een 10 te behalen, aldus [eiseres] . Vooropgesteld wordt dat niet valt niet in te zien dat en waarom het feit dat [eiseres] geen 10 heeft behaald, zou moeten leiden tot de conclusie dat er dus geen 10 kón worden behaald. Verder is juist dat bij de toekenning van een cijfer 8 de helft van de maximale kwaliteitswaarde wordt behaald, maar ziet [eiseres] bij haar stellingen over het hoofd dat, zoals de Staat terecht heeft opgemerkt, ook een negatieve score kon worden behaald. Dat leidt tot optelling van een bedrag bij de aangeboden prijs. Het daartegenover behalen van 50% aftrek kan dan ook zonder meer een groot verschil maken. Dat de variatie in cijfertoekenning bij de inschrijvers in deze aanbesteding uiteindelijk heeft gevarieerd tussen de 6 en de 8, kan niet leiden tot het oordeel dat het kwaliteitsaspect daarom onvoldoende onderscheidend vermogen bevatte. Overigens zijn dit met name bezwaren tegen de beoordelingssystematiek en had [eiseres] dergelijke bezwaren eerder naar voren moeten en kunnen brengen.
      
    
    
      5.11.
      Het vorenstaande leidt ertoe dat niet geconcludeerd kan worden dat de beoordeling op onjuiste wijze heeft plaatsgevonden of dat de gegeven motivering de beoordeling niet kan dragen. Van enig handelen in strijd met het aanbestedingsrecht of met aanbestedingsrechtelijke beginselen is de voorzieningenrechter dan ook niet gebleken, zodat de vorderingen van [eiseres] zullen worden afgewezen.
      
    
    
      5.12.
      Nu Rijkswaterstaat voornemens is de opdracht ook definitief te gunnen aan [X] , brengt voormelde beslissing mee dat [X] geen belang (meer) heeft bij toewijzing van haar vorderingen, zodat deze worden afgewezen. [X] zal worden veroordeeld in de kosten van Rijkswaterstaat, welke kosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat Rijkswaterstaat als gevolg van deze vorderingen extra kosten heeft moeten maken. Ondanks de afwijzing moet [eiseres] in haar verhouding tot [X] worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Het doel van [X] was immers te voorkomen dat de opdracht aan [eiseres] zou worden gegund, welk doel is bereikt. [eiseres] zal dan ook worden veroordeeld in de proceskosten van [X] . Voor veroordeling van [eiseres] in de nakosten van [X] bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237). Voorts zal [eiseres] , als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van Rijkswaterstaat.
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter:
    
    
    
      6.1.
      wijst het gevorderde af;
      
    
    
      6.2.
      veroordeelt [X] voor wat betreft de door haar ingestelde vorderingen jegens Rijkswaterstaat in de kosten van Rijkswaterstaat, tot dusver begroot op nihil;
      
    
    
      6.3.
      veroordeelt [eiseres] in de overige proceskosten, tot dusver begroot aan de zijde van zowel Rijkswaterstaat als [X] telkens op € 1.434,--, waarvan € 618,-- aan griffierecht en € 816,-- aan salaris advocaat.
      
    
    
      6.4.
      bepaalt dat de verschuldigde proceskosten dienen te worden voldaan binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken en dat – bij gebreke daarvan – daarover de wettelijke rente verschuldigd is;
      
    
    
      6.5.
      verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. M.E. Groeneveld-Stubbe en in het openbaar uitgesproken op 5 oktober 2017. 
        ts