ECLI:NL:RBROT:2014:4959, Rechtbank Rotterdam, 25-06-2014, C/10/444555 / HA ZA 14-181
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2014-06-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Incidentele vordering. Open stelsel van incidenten. Art. 236 Rv. Geen gezag van gewijsde komt toe aan een overweging in een uitspraak dat een stelling tardief is en aan een overweging ten overvloede. Het starten van een nieuwe procedure voor de rechtbank die in feite een vervolg is van een eerdere procedure voor de rechtbank levert in de omstandigheden van het geval strijd op met de goede procesorde, namelijk met de beginselen van een doelmatige rechtspleging en de proceseconomie.

vonnis
    RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      Team haven en handel
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/10/444555 / HA ZA 14-181
    
    
    
      
        Vonnis in incident van 25 juni 2014
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de vennootschap naar Engels recht
      
        DEALKENT LIMITED,
      gevestigd te Stoke-on-Trent, Verenigd Koninkrijk,
      eiseres in de hoofdzaak,
      verweerster in het incident,
      advocaat mr. J.C. Duvekot,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [gedaagde]
        ,
      gevestigd te Nieuwerkerk aan den IJssel,
      gedaagde in de hoofdzaak,
      eiseres in het incident,
      advocaat mr. H.A. Bravenboer.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna Dealkent en [gedaagde] genoemd worden.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van 3 februari 2014, met producties; 
        
        
          de conclusie van antwoord tevens houdende beroep op gezag van gewijsde en niet-ontvankelijkheid wegens misbruik van procesrecht en strijd met de eisen van een goede procesorde van [gedaagde], met producties;
        
        
          de conclusie van antwoord inzake art. 236 Rv.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald in het incident.
      
      
      
        
          2.	De vorderingen in de hoofdzaak en het primaire verweer (de incidentele vordering)
        
      
    
    
      2.1.
      Dealkent vordert in de hoofdzaak dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad voor recht verklaart dat de tekortkoming van [gedaagde] in de nakoming van de overeenkomst van 8 februari 2001 met Dealkent aan [gedaagde] is toe te rekenen op grond van opzet dan wel grove schuld, met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van deze procedure.
      
    
    
      2.2.
      In haar bovengenoemde conclusie van antwoord concludeert van [gedaagde] primair tot niet-ontvankelijkverklaring van Dealkent in haar genoemde vordering en subsidiair tot afwijzing van deze vordering, met veroordeling van Dealkent in de kosten van deze procedure bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
      
    
    
      2.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
      
    
  
  
    
      3De beoordeling in het incident
    
      3.1.
      Met het oog op de overzichtelijkheid van het onderhavige incidentele geschil zal de hoofdzaak waar dit geschil betrekking op heeft waar mogelijk slechts in algemene termen uiteen worden gezet.
      
    
    
      3.2.
      
        [gedaagde] is de rechtsopvolgster van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [bedrijf 1].
      
    
    
      3.3.
      Bij dagvaarding van 26 april 2002 tegen [bedrijf 1] heeft Dealkent gevorderd dat de hierboven in 2.1 bedoelde overeenkomst met [bedrijf 1] (hierna: [gedaagde]) wordt ontbonden alsmede dat [gedaagde] wordt veroordeeld tot schadevergoeding als gevolg van de gestelde toerekenbare tekortkoming van [gedaagde] in de nakoming van deze overeenkomst. In reconventie heeft [gedaagde] veroordeling van Dealkent gevorderd tot betaling van een bedrag van USD 285.000,-- op grond van de gestelde gehoudenheid van Dealkent tot nakoming van genoemde overeenkomst.  Bij eindvonnis van 28 januari 2009 (in de zaak met zaak-/rolnummer 176563 / HA ZA 02-1090) heeft deze rechtbank in conventie de vorderingen van Dealkent toegewezen en in reconventie de vordering van [gedaagde] afgewezen.
      
    
    
      3.4.
      Gewezen zij op rov. 2.20 van genoemd vonnis van 28 januari 2009, dat de beoordeling in conventie betreft:
      
      
        
          Bij conclusie na enquête doet [gedaagde] voor het eerst een beroep op Algemene Leveringsvoorwaarden van [bedrijf 2] Daargelaten dat [gedaagde] niet stelt op welke wijze die voorwaarden op de koopovereenkomst tussen partijen van toepassing zijn geworden, is dat beroep in een zodanig laat stadium in de procedure gedaan dat het in strijd is met een behoorlijke procesorde. Daarop stuit het beroep op die algemene voorwaarden af.
        
      
      
    
    
      3.5.
      
        [gedaagde] is in appel gegaan van genoemd vonnis van 28 januari 2009 alsmede van twee eerdere tussenvonnissen. Bij arrest van 30 november 2010 van het Hof ’s-Gravenhage zijn deze vonnissen bekrachtigd. Hierop is [gedaagde] bij dagvaarding van 28 januari 2011 in cassatie gegaan van dit arrest. Bij arrest van 11 mei 2012 is het arrest van het Hof ’s-Gravenhage vernietigd en is de zaak ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar het Hof Amsterdam.
      
    
    
      3.6.
      Vervolgens heeft het Hof Amsterdam bij arrest van 7 mei 2013 genoemd vonnis van 28 januari 2009 van deze rechtbank vernietigd “voor zover [gedaagde] daarbij is veroordeeld tot betaling aan Dealkent van de schade (op te maken bij staat) die deze heeft geleden als gevolg van de toerekenbare tekortkoming door [gedaagde] in de nakoming van de overeenkomst” en, in zoverre opnieuw rechtdoende, de vordering van Dealkent tot vergoeding door [gedaagde] van de schade (op te maken bij staat) die Dealkent heeft geleden als gevolg van de toerekenbare tekortkoming door [gedaagde] in de nakoming van de overeenkomst afgewezen.Gewezen zij op rechtsoverwegingen 4.3-4.10 van dit arrest van het Hof Amsterdam:
    
    
      4.3.
      
        In de onderhavige procedure na cassatie en verwijzing moet als vaststaand worden aangenomen dat [gedaagde] jegens Dealkent toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst en uit dien hoofde in beginsel — dat wil zeggen: behoudens het door haar gedane beroep op de in haar algemene voorwaarden vervatte aansprakelijkheidsbeperking — schadeplichtig is, en, voorts, dat als gevolg van deze toerekenbare tekortkoming [gedaagde] geen recht kan doen gelden op betaling van de koopprijs door Dealkent. Dit betekent dat thans nog slechts — afgezien van de proceskostenveroordelingen — de juistheid ter beoordeling staat van het dictum onder 2 van het bestreden eindvonnis van de rechtbank Rotterdam van 28 januari 2009.
      
      
    
    
      4.4.
      
        De vraag die na het arrest van de Hoge Raad door dit hof met name moet worden beantwoord is of toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van [gedaagde] tussen partijen is overeengekomen (vgl. rov. 3.4 van het arrest van de Hoge Raad).
      
      
    
    
      4.5.
      
        Bij de beantwoording van die vraag heeft onder meer als uitgangspunt te gelden dat partijen een rechtskeuze hebben gemaakt voor Nederlands recht met uitsluiting van het Weens Koopverdrag. Zowel de rechtbank Rotterdam als (kennelijk) ook het gerechtshof te 's-Gravenhage zijn hiervan (onbestreden) uitgegaan (vgl. ook rov. 3.2 van het arrest van de Hoge Raad). Dit betekent dat voor zover Dealkent zich  eerst bij gelegenheid van de pleidooien voor dit hof, en op zichzelf dus al tardief — erop heeft beroepen dat partijen geen rechtsgeldige keuze voor toepasselijkheid van het Nederlandse recht hebben gemaakt en de objectieve verwijzingsregel van de kenmerkende prestatie (artikel 4 lid 2 EVO) dan wel artikel 8 lid 2 EVO van toepassing zou zijn, haar betoog buiten bespreking moet blijven. Daarbij tekent het hof ten overvloede aan dat, anders dan Dealkent heeft betoogd, de rechtskeuze die partijen krachtens artikel 3 lid 1 EVO kunnen doen ook 'stilzwijgend' kan plaatsvinden, mits deze voldoende blijkt uit de bepalingen van de overeenkomst of de omstandigheden van het geval.
      
      
    
    
      4.6.
      
        
          Vaststaat dat Dealkent een Engelse vennootschap is, dat zowel de mondelinge als schriftelijke onderhandelingen voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomst uitsluitend in de Engelse taal zijn gevoerd en dat zowel aan de voet van de offerte van 1 februari 2001 (met kenmerk: DEA41333.01) als aan de voet van de Orderconfirmation (met kenmerk: DEA52233.01) en de Proforma invoice (met kenmerk: DEA52133.01) de navolgende Engelstalige tekst was opgenomen:
          
          
        
        "[bedrijf 1] is a company affiliated to [bedrijf 2]. All quotations, transactions, deliveries and ether legal acts are subject to the general conditions of delivery of [bedrijf 2] as filed at the Registry of the Rotterdam District Court under number 627/97. A copy will be sent to you on request."
        
          Vaststaat bovendien dat Dealkent op geen enkel moment om toelichting op deze tekst of toezending van deze algemene voorwaarden heeft verzocht en evenmin heeft geprotesteerd tegen het van toepassing verklaren van deze voorwaarden op de overeenkomst. Ten slotte staat vast dat Dealkent de Orderconfirmation — waarin direkt boven haar handtekening de woorden ''As agreed" waren opgenomen — heeft ondertekend en aan [gedaagde] heeft geretourneerd. Ook van deze vaststaande feiten en omstandigheden, in onderling verband en samenhang beschouwd, uitgaande, beantwoordt het hof de vraag waar het thans nog om gaat als volgt.
        
      
      
    
    
      4.7
      
        
          De voorgedrukte tekst aan de voet van het briefpapier had Dealkent, die als internationaal opererende handelsonderneming ervan op de hoogte is dat dit soort voetteksten verwijzingen naar algemene voorwaarden kunnen bevatten, aanleiding moeten geven om, als zij van de betekenis of strekking van de tekst niet zeker was, daarover opheldering te vragen aan [gedaagde] alvorens de overeenkomst met [gedaagde] aan te gaan. Dit in aanmerking genomen komt het hof tot het oordeel dat Dealkent, door geen nadere toelichting op de voorgedrukte tekst aan de voet van het 
        
        
          briefpapier van [gedaagde] te vragen en zonder meer de Orderconfirmation te ondertekenen en te retourneren, bij [gedaagde] het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat zij instemde met toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van laatstgenoemde vennootschap. De conclusie is dat ervan moet worden uitgegaan dat toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van [gedaagde] tussen partijen is overeengekomen. 
        
      
      
    
    
      4.8.
      
        
          Artikel 11 van de algemene voorwaarden van [gedaagde] bepaalt, voor zover thans relevant, het volgende:
          
          
        
        "In geval wij aansprakelijk mochten zijn voor schade en deze schade niet is te wijten aan opzet of grove schuld van ons of een van onze leidinggevende ondergeschikten, is de aansprakelijkheid van ons steeds beperkt tot directe schade aan zaken of personen en strekt deze zich nimmer uit tot eventuele bedrijfsschade of andere gevolgen schade, waaronder begrepen derving van inkomsten."
        
          Dealkent heeft eerst bij memorie na verwijzing (onder 33) de stelling betrokken dat aan de zijde van [gedaagde] sprake is geweest van 'gross negligence', waarmee Dealkent kennelijk bedoelt dat bij [gedaagde] sprake is geweest van opzet of grove schuld als bedoeld in genoemd artikel 11 van haar algemene voorwaarden, zodat [gedaagde] geen beroep op het daarin vervatte exoneratiebeding toekomt. Het hof is van oordeel dat deze stelling tardief is aangevoerd en in strijd is met een goede procesorde, en voegt daaraan ten overvloede toe dat die stelling bovendien onvoldoende is onderbouwd en Dealkent dus niet aan haar stelplicht ter zake heeft voldaan. Een en ander geldt eveneens voor zover Dealkent heeft bedoeld te stellen dat een beroep op deze bepaling uit de algemene voorwaarden reeds op zichzelf naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
        
      
      
    
    
      4.9.
      
        
          [gedaagde] heeft in eerste aanleg eerst bij conclusie na enquête een beroep gedaan op artikel 11 van haar algemene voorwaarden en gesteld dat ingevolge deze bepaling de aansprakelijkheid van [gedaagde] is beperkt tot directe schade aan zaken of personen en zich nimmer uitstrekt tot eventuele bedrijfsschade of andere gevolgschade, waaronder begrepen derving van inkomsten. In hoger beroep heeft zij bij memorie van grieven (onder 66 en 67) haar beroep op deze algemene voorwaarden herhaald, wat wederom is gebeurd bij gelegenheid van de pleidooien voor het gerechtshof te 's-Gravenhage (zie haar pleitnota onder 36 en 37) en bij memorie na verwijzing (onder 21 en 22). [gedaagde] heeft dus herhaaldelijk een beroep gedaan op de exoneratieclausule uit haar algemene voorwaarden en gesteld dat deze clausule meebrengt (zo begrijpt het hof haar stellingen) dat, nu in het onderhavige geval Dealkent geen feiten heeft gesteld op grond waarvan aannemelijk is dat mogelijk directe schade aan zaken of personen door haar is geleden, zij niet aansprakelijk is voor de door Dealkent gevorderde schade. Dealkent heeft op geen enkel moment (gemotiveerd) weersproken dat deze conclusie moet worden getrokken indien, zoals thans vaststaat, ervan moet worden uitgegaan dat toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van [gedaagde] tussen partijen is overeengekomen. Dit betekent dat [gedaagde] niet aansprakelijk kan worden gehouden voor de door Dealkent gevorderde schade en dat de daarop gerichte vordering (verwijzing naar de schadestaatprocedure) van Dealkent niet voor toewijzing in aanmerking kan komen.
      
      
    
    
      4.10.
      
        Dealkent heeft geen feiten of omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel moeten leiden, zodat haar bewijsaanbod als niet ter zake dienend wordt gepasseerd.
        
        
      
      
    
    
      3.7.
      Tegen het arrest van het Hof Amsterdam is geen cassatie ingesteld, zodat dit arrest op 7 augustus 2013 onherroepelijk is geworden.
      
    
    
      3.8.
      
        Aan haar primaire conclusie dat Dealkent in haar vordering niet-ontvankelijk dient te worden verklaard legt [gedaagde] het volgende ten grondslag - samengevat:primair- het arrest van het Hof Amsterdam bevat beslissingen die de rechtsbetrekking in geschil betreffen die in de onderhavige procedure, die tussen dezelfde partijen aanhangig is, bindende kracht hebben en direct tot afwijzing van de vorderingen van Dealkent moeten leiden, zodat op grond van artikel 236 Rv (gezag van gewijsde) Dealkent in haar vordering niet-ontvankelijk moet worden verklaard;
        
          subsidiair
          - voor zover geen sprake is van gezag van gewijsde, moet Dealkent in haar vordering niet-ontvankelijk worden verklaard omdat zij in strijd met het ne bis in idem-beginsel heeft gehandeld, haar handelen strijd oplevert met de goede procesorde, zij zich schuldig maakt aan misbruik van procesrecht en sprake is van rechtsverwerking vanwege haar bedoeling de gehele zaak, waarover tussen partijen gedurende twaalf jaar in drie instanties is geprocedeerd, over te doen; bovendien handelt Dealkent in strijd met de in artikel 20 lid 2 Rv neergelegde verplichting die procespartijen jegens elkaar hebben om onredelijke vertraging van de procedure te voorkomen.
      
      
    
    
      3.9.
      Al deze stellingen van [gedaagde] worden door Dealkent betwist.
      
    
    
      3.10.
      
        Allereerst dient de vraag te worden beantwoord of hetgeen [gedaagde] ten grondslag legt aan haar conclusie dat Dealkent niet-ontvankelijk dient te worden verklaard kan worden aangemerkt als grondslag voor een incidentele vordering.
        Er bestaat geen gesloten systeem van incidentele vorderingen. Om redenen van doelmatige procesvoering en gelet op alle overige omstandigheden van het geval (zie HR 2 maart 2012, LJN: BU8176 en HR 13 juli 2012, LJN: BW4008) is de rechtbank van oordeel dat vooraf over het hierboven in rov. 3.8 uiteengezette beroep van [gedaagde] op niet-ontvankelijkheid van Dealkent in haar vordering behoort te worden beslist. Dit beroep van [gedaagde] zal dan ook worden aangemerkt als een incidentele vordering.
      
      
    
    
      3.11.
      Ten aanzien van genoemde primaire grondslag van de conclusie van [gedaagde] dat Dealkent niet-ontvankelijk dient te worden verklaard - het beroep op artikel 236 Rv (gezag van gewijsde) - overweegt de rechtbank als volgt.
      
    
    
      3.12.
      In artikel 236 Rv is het volgende bepaald:
      
      
        
          Artikel 236 Rv
        
      
      
        
          Beslissingen die de rechtsbetrekking in geschil betreffen en zijn vervat in een in kracht van gewijsde gegaan vonnis, hebben in een ander geding tussen dezelfde partijen bindende kracht.
        
        
          Onder partijen worden mede begrepen de rechtverkrijgenden onder algemene of bijzonder titel, tenzij uit de wet anders voortvloeit.
        
        
          Het gezag van gewijsde wordt niet ambtshalve toegepast.
        
      
      
    
    
      3.13.
      
        Het gezag van gewijsde geldt tussen partijen wanneer een van hen daarop een beroep doet. In dit geval heeft [gedaagde] een beroep gedaan op het gezag van gewijsde dat genoemd arrest van het Hof Amsterdam door het uitblijven van cassatieberoep heeft gekregen. Dat betekent dat de rechtbank voor de onderhavige vordering van Dealkent zal moeten nagaan of en, zo ja, in hoeverre de bindende kracht van een in dit arrest gegeven beslissing aan beoordeling van het onderwerp van deze vordering in de weg staat.
        De ratio van artikel 236 Rv is dat het ongewenst is dat een eenmaal beslecht geschilpunt in een volgende procedure opnieuw ter discussie wordt gesteld. Wanneer een partij zich niet in een beslissing kan vinden, dient zij (cassatie)beroep aan te tekenen. Wanneer zij dat niet doet, krijgt de beslissing kracht van gewijsde.
      
      
    
    
      3.14.
      Met de bepaling van het eerste lid van artikel 236 Rv dat de beslissingen die de rechtsbetrekking in geschil betreffen en zijn vervat in een in kracht van gewijsde gegaan vonnis (arrest) in een ander geding tussen dezelfde partijen bindende kracht hebben is bedoeld dat niet alleen de beslissingen in het dictum van het eerdere vonnis maar ook de dragende rechtsoverwegingen daarvan bindende kracht hebben. Met “de rechtsbetrekking in geschil” wordt bedoeld het geschilpunt, de rechtsvraag, dat(die) partijen verdeeld houdt.Gelet op de rechtsoverwegingen uit het arrest van het Hof Amsterdam en de stellingen die Dealkent aan haar vordering in de onderhavige zaak ten grondslag legt, is niet in geschil dat [gedaagde] in de nakoming van genoemde overeenkomst met Dealkent toerekenbaar tekort is geschoten en dat op deze overeenkomst genoemde algemene voorwaarden van [gedaagde] van toepassing zijn. In zoverre is dan ook geen sprake van een punt waarover Dealkent en [gedaagde] nog een geschil hebben als bedoeld in het eerste lid van artikel 236 Rv. Daarentegen is echter kennelijk nog wél in geschil of sprake is geweest van opzet of grove schuld (bewuste roekeloosheid) van [gedaagde] in de zin van genoemde exoneratieclausule van artikel 11 van deze algemene voorwaarden. Voor toewijzing van de vordering van Dealkent in de onderhavige zaak is een bevestigend antwoord op deze vraag noodzakelijk is; bij gebreke van opzet of grove schuld kan deze vordering immers niet worden toegewezen.
      
    
    
      3.15.
      Wat betreft de dragende rechtsoverwegingen waarvan, als gezegd, sprake moet zijn voor een beslissing als bedoeld artikel 236 lid 1 Rv geldt het volgende.Het moet hier gaan om de gedeelten van het vonnis die noodzakelijk waren voor de beslissingen in het dictum van dat vonnis. Geen gezag van gewijsde kan derhalve worden toegekend aan overwegingen ten overvloede.
      
    
    
      3.16.
      
        Uitsluitend de hierboven aangehaalde rechtsoverweging 4.8 van het arrest van het Hof Amsterdam bevat bewoordingen die betrekking hebben op het hier aan de orde zijnde geschilpunt of sprake is geweest van opzet of grove schuld van [gedaagde] in de zin van artikel 11 van de algemene voorwaarden. Gewezen zij op het volgende gedeelte van deze rechtsoverweging:
        
          
          
          Dealkent heeft eerst bij memorie na verwijzing (onder 33) de stelling betrokken dat aan de zijde van [gedaagde] sprake is geweest van 'gross negligence', waarmee Dealkent kennelijk bedoelt dat bij [gedaagde] sprake is geweest van opzet of grove schuld als bedoeld in genoemd artikel 11 van haar algemene voorwaarden, zodat [gedaagde] geen beroep op het daarin vervatte exoneratiebeding toekomt. Het hof is van oordeel dat deze stelling tardief is aangevoerd en in strijd is met een goede procesorde, en voegt daaraan ten overvloede toe dat die stelling bovendien onvoldoende is onderbouwd en Dealkent dus niet aan haar stelplicht ter zake heeft voldaan. Een en ander geldt eveneens voor zover Dealkent heeft bedoeld te stellen dat een beroep op deze bepaling uit de algemene voorwaarden reeds op zichzelf naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
        
        
          De rechtbank is van oordeel dat de overweging van het hof dat Dealkent niet aan haar stelplicht heeft voldaan voor wat betreft haar stelling inzake opzet of grove schuld geen dragende overweging is voor de beslissingen in het dictum van het arrest. Deze overweging is immers met zoveel woorden ten overvloede gegeven. Zie daarover rov. 3.15 hierboven.
      
      
      
        Blijven over de volgende overwegingen van het hof uit genoemde rechtsoverweging 4.8:
      
      
        a) “Het hof is van oordeel dat deze stelling tardief is aangevoerd en in strijd is met een goede procesorde”
      ( b)  “Een en ander geldt eveneens voor zover Dealkent heeft bedoeld te stellen dat een beroep op deze bepaling uit de algemene voorwaarden reeds op zichzelf naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is”.
      
      
        De rechtbank zal hieronder eerst ingaan op de vraag of overweging (b) gezag van gewijsde oplevert, vervolgens op de vraag of dat (eveneens) het geval is voor wat betreft overweging (a).
      
      
    
    
      3.17.
      Overweging (b) houdt een beoordeling in van het hof van de in deze overweging genoemde (eventuele) stelling van Dealkent dat een beroep op artikel 11 van de algemene voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Met de woorden “Een en ander” aan het begin van deze overweging is tot uitdrukking gebracht dat het hof deze stelling van Dealkent op dezelfde wijze beoordeelt als waarop hij de stelling van Dealkent over het bestaan van opzet of grove schuld van [gedaagde] heeft beoordeeld in de voorafgaande volzin (Het hof … heeft voldaan). Overweging (b) komt dan ook neer (i) op een beoordeling van het hof dat tardief en in strijd met de goede procesorde is de (eventuele) stelling van Dealkent dat een beroep op artikel 11 van de algemene voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is en (ii) op een overweging “ten overvloede” dat Dealkent wat betreft deze stelling niet aan haar stelplicht heeft voldaan.Voor wat betreft deze overweging ten overvloede wordt verwezen naar hetgeen hierboven is overwogen in rov. 3.15: deze overweging is niet dragend voor de beslissingen in het dictum van het arrest en hieraan kan dus geen gezag van gewijsde worden ontleend. Vervolgens is aan de orde genoemde overweging (b) onder (i). Deze overweging van het hof heeft geen betrekking op het in deze procedure aan de orde zijnde geschilpunt inzake opzet of grove schuld van [gedaagde] (zie rov. 3.14 hierboven).
      
    
    
      3.18.
      Overweging (a) bevat het oordeel van het hof dat tardief en in strijd met de goede procesorde is de stelling van Dealkent dat sprake is geweest van opzet of grove schuld van [gedaagde]. Deze overweging heeft, uiteraard, wél betrekking op het hier aan de orde zijnde geschilpunt. Daarmee is echter nog niet de vraag beantwoord of de overweging van een rechter in een eerdere zaak tussen partijen dat een bepaalde stelling tardief en in strijd met een goede procesorde is gezag van gewijsde oplevert. In dat verband overweegt de rechtbank als volgt.
      
    
    
      3.19.
      De overweging van het hof dat de stelling van Dealkent dat sprake is geweest van opzet of grove schuld van [gedaagde] tardief is en in strijd met een goede procesorde houdt in dat het hof van oordeel is dat hij over deze stelling niet mag beslissen omdat deze stelling volgens hem tardief is en(/of) in strijd met een goede procesorde. Hier is dus geen sprake van een inhoudelijk oordeel over de rechtsverhouding van partijen maar slechts van een antwoord op de procesrechtelijke vraag of een procespartij, in dit geval Dealkent, ‘gehoord’ zal worden waar het gaat om een bepaalde stelling van haar.
      
    
    
      3.20.
      Ook de overweging van het Hof Amsterdam in zijn arrest dat tardief en in strijd met de goede procesorde is de stelling van Dealkent dat sprake is geweest van opzet of grove schuld van [gedaagde] levert derhalve geen gezag van gewijsde op. Hetgeen [gedaagde] primair aan haar incidentele vordering ten grondslag heeft gelegd houdt derhalve geen stand.
      
    
    
      3.21.
      De rechtbank is, daarentegen, van oordeel dat het beroep dat [gedaagde] doet op strijdigheid van Dealkents handelen met de goede procesorde wél slaagt. Zoals [gedaagde] terecht betoogt, had het op de weg gelegen van Dealkent om haar stelling dat sprake is geweest van opzet of grove schuld van [gedaagde] zo niet reeds in eerste aanleg naar voren te brengen, nadat [gedaagde] zich op toepasselijkheid van haar algemene voorwaarden had beroepen (26 november 2006), dan toch uiterlijk in de appelprocedure voor het Hof ’s-Gravenhage (2010). In die appelprocedure, die door [gedaagde] was aangespannen tegen onder meer genoemd eindvonnis van deze rechtbank van 28 januari 2009, diende het hof zich immers uit te laten over de vraag of de algemene voorwaarden van [gedaagde] van toepassing waren. Van Dealkent mocht worden verwacht, met het oog op het geval dat het hof deze vraag bevestigend zou beantwoorden, in die appelprocedure deze stelling in te nemen, temeer nu het een stelling betreft die mogelijk feitelijk onderzoek met zich zou brengen. Dealkent heeft dit evenwel nagelaten. Dat Dealkent vervolgens in 2012 tijdens de appelprocedure voor het Hof Amsterdam in haar memorie na verwijzing wél deze stelling heeft ingenomen kan haar niet baten, nu dit tardief was, zoals volgt uit het voorgaande en zoals ook het Hof Amsterdam heeft overwogen in zijn arrest van 7 mei 2013.Uit de stellingen van Dealkent in de onderhavige procedure zijn de rechtbank geen nieuwe feiten en omstandigheden gebleken noch een ander bijzonder belang die/dat een nieuwe procedure eventueel zouden/zou rechtvaardigen. In feite is de onderhavige procedure dus een voortzetting van de vorige procedure, die reeds bij genoemde dagvaarding van Dealkent van 26 april 2002 aanhangig is gemaakt, meer dan twaalf jaar geleden derhalve.De conclusie luidt dat de beginselen van een doelmatige rechtspleging en de proceseconomie, welke beginselen deel uitmaken van een goede procesorde, zich verzetten tegen behandeling in deze procedure van de vordering van Dealkent tot het verkrijgen van een verklaring voor recht inzake opzet of grove schuld van [gedaagde] in de zin van artikel 11 van de algemene voorwaarden van [gedaagde].
      
    
    
      3.22.
      Dealkent zal derhalve niet-ontvankelijk worden verklaard in haar vordering.
      
    
    
      3.23.
      
        Als de in het ongelijk gestelde partij zal Dealkent in de proceskosten in dit incident worden veroordeeld. Deze proceskosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:- vastrecht		€   608,00- salaris advocaat		€   452,00			(1 punt x tarief € 452,00)
        totaal			€1.060,00.
      
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    De rechtbank
    
    
      
        in het incident en in de hoofdzaak
      
    
    
    
      verklaart Dealkent niet-ontvankelijk in haar vordering;
    
    
    
      veroordeelt Dealkent in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] begroot op € 1.060,00;
    
    
    
      verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. P.C. Santema en in het openbaar uitgesproken op 25 juni 2014.
      901/32