ECLI:NL:HR:2017:242, Hoge Raad, 14-02-2017, 16/02623
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2017-02-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Sanctionering vormverzuim: onrechtmatige fouillering, art. 359a Sv. OM-cassatie. Bewijsuitsluiting van door het Hof bij onrechtmatig geoordeeld fouilleren in de onderbroek van verdachte aangetroffen verdovende middelen. Oordeel Hof dat aan het vormverzuim het rechtsgevolg van bewijsuitsluiting moet worden verbonden is niet toereikend gemotiveerd, reeds omdat van een op het geval toegesneden afweging van in aanmerking te nemen factoren geen blijk is gegeven en meer in het bijzonder omdat niet blijkt van die afweging ten aanzien van de ernst van het verzuim niettegenstaande ’s Hofs vaststelling dat de hulp-OvJ toestemming heeft gegeven verdachte aan de kleding te onderzoeken en deze dus kennelijk uitging van het bestaan van (gelijk ook voor onderzoek aan het lichaam vereiste) ernstige bezwaren, terwijl voorts uit de beslissing van het hof niet blijkt welk concreet nadeel voor verdachte door het verzuim is veroorzaakt (vgl. HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321, NJ 2013/308). Volgt vernietiging en terugwijzing.

14 februari 2017
    Strafkamer
    nr. S 16/02623
    AJ/IV
    
     
    Hoge Raad der Nederlanden
    
     
    
      Arrest
    
    
      
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Den Haag van 5 juni 2015, nummer 22/003912-14, in de strafzaak tegen:
    
    
      
        [verdachte]
      , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1993.
    
  
  
    
      1Geding in cassatie
    
    
      Het beroep is ingesteld door de Advocaat-Generaal bij het Hof. Bij schriftuur is een middel van cassatie voorgesteld dat is gericht tegen de vrijspraak van het onder 2 tenlastegelegde feit. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      De Advocaat-Generaal A.J. Machielse heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Den Haag teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan voor zover het betreft de beslissingen over feit 2 en de strafoplegging.
    
    
  
  
    
      2Beoordeling van het middel
    
    
      2.1.
      Het middel klaagt over het oordeel van het Hof dat sprake is van een onrechtmatige fouillering en daarmee van een vormverzuim in de zin van art. 359a Sv dat tot bewijsuitsluiting moet leiden.
      
      
        2.2.1.
        
          Aan de verdachte is onder 2 in de zaak met parketnummer 09-099303-14 tenlastegelegd dat:
          "hij op of omstreeks 19 augustus 2013 te 's-Gravenhage opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 6,2 gram, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende heroïne (diacetylmorfine) en/of ongeveer 8,2 gram, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde heroïne en/of cocaïne (telkens) een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet."
        
        
      
      
        2.2.2.
        
          Het Hof heeft de verdachte van het hem onder 2 in de zaak met parketnummer 09-099303-14 tenlastegelegde vrijgesproken en heeft daartoe het volgende overwogen:
          "De raadsvrouw heeft ter terechtzitting in hoger beroep overeenkomstig haar pleitnotities bepleit dat de verdachte onrechtmatig is gefouilleerd en dat de grens van een onderzoek in de zin van artikel 9 lid 2 Opiumwet is overschreden, doordat de verbalisant met zijn hand in de onderbroek van de verdachte is gegaan. Zij meent dat hiermee sprake is geweest van onderzoek aan het lichaam. Bovendien was dit onderzoek niet noodzakelijk en niet proportioneel, aldus de raadsvrouw. De raadsvrouw heeft bepleit dat deze onrechtmatige fouillering dient te leiden tot bewijsuitsluiting en dat de verdachte daarom behoort te worden vrijgesproken van het bij de zaak met parketnummer 09-099303-14 ten laste gelegde. De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat door de opsporingsambtenaar juist zorgvuldig is opgetreden, nu tot twee maal toe aan de verdachte de uitlevering van het voorwerp is gevorderd, maar de verdachte dit weigerde. Volgens de advocaat-generaal is het niet aannemelijk dat de verbalisant bij het vinden van het voorwerp met verdovende middelen het lichaam van de verdachte heeft aangeraakt.
          Het hof overweegt daartoe als volgt.
          Op grond van het onderhavige dossier en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep kan het navolgende worden vastgesteld.
          De verdachte is op 19 augustus 2013 met een ander in een auto staande gehouden, omdat hij zich verdacht zou hebben opgehouden in de buurt van een woning waar drugs worden gebruikt en verhandeld. Toen de verdachte uit de auto stapte, constateerde verbalisant [verbalisant 1] dat er ter hoogte van het scrotum van de verdachte, onder zijn trainingsbroek, een groot rond voorwerp zat. Het was verbalisant [verbalisant 1] ambtshalve bekend dat verdovende middelen onder andere vervoerd worden in de onderbroek naast het scrotum. Verbalisant [verbalisant 2] heeft vervolgens de uitlevering gevorderd van elk verdovend middel dat de verdachte bij zich droeg. De verdachte heeft daarop verklaard dat hij geen verdovende middelen bij zich had, hij heeft zijn zakken leeggemaakt en een stapel bankbiljetten uit zijn zak gehaald. De bankbiljetten waren verdeeld in kleine coupures. Het was de verbalisanten ambtshalve bekend dat kleine coupures veelal gebruikt worden bij het verhandelen van verdovende middelen. Verbalisant [verbalisant 1] heeft daarop aan de verdachte gevraagd of hij hem mocht fouilleren. De verdachte is vervolgens oppervlakkig gefouilleerd, waarna verbalisant [verbalisant 1] met zijn linker wijsvinger een ongebruikelijk voorwerp ter hoogte van de onderkant van het scrotum van de verdachte voelde. Desgevraagd verklaarde de verdachte dat daar niets zat. 
          Verbalisant [verbalisant 2] heeft daarop aan de verdachte de uitlevering gevorderd van het voorwerp. De verdachte is vervolgens aangehouden, omdat hij niet aan de vordering wilde meewerken en is overgebracht naar het politiebureau. Nadat verbalisant [verbalisant 3] toestemming had gekregen van een hulpofficier van justitie, heeft hij de verdachte in het cellencomplex op grond van de Opiumwet gefouilleerd en in zijn onderbroek meerdere plastic zakjes met bolletjes, poeder en brokjes aangetroffen. Blijkens het door het NFI uitgevoerde onderzoek betroffen de aangetroffen bolletjes, poeder en brokjes heroïne en cocaïne.
          Het hof stelt vast dat voorafgaand aan de fouillering toestemming is gevraagd aan de hulpofficier van justitie, terwijl dit op grond van de Opiumwet niet vereist is. Voorts stelt het hof vast dat verbalisant [verbalisant 3] in de onderbroek van de verdachte de verdovende middelen heeft aangetroffen. Het hof leidt hieruit af dat verbalisant [verbalisant 3] de verdovende middelen uit de onderbroek van de verdachte heeft gehaald. Blijkens het proces-verbaal van bevindingen met nummer PL1522-2013163415-6 d.d. 19 augustus 2013 (dossierpagina 52) is voorafgaand aan dat moment niet nogmaals aan de verdachte verzocht om uitlevering van de verdovende middelen. Evenmin heeft de verbalisant aan de verdachte gevraagd om zijn onderbroek te laten zakken. In plaats daarvan heeft verbalisant - zo moet op basis van het genoemd proces-verbaal worden aangenomen - zelf de verdovende middelen uit de onderbroek van de verdachte gehaald. Op welke wijze dit heeft plaatsgevonden, en of hierbij de grens met een onderzoek aan het lichaam en daarmee de bevoegdheid tot het onderzoek aan de kleding op basis van de Opiumwet is overschreden, valt niet uit het proces-verbaal op te maken. Naar het oordeel van het hof moet er rekening mee worden gehouden dat niet is gehandeld binnen de toegepaste bevoegdheid. Bovendien is hiermee niet voldaan aan de eisen van proportionaliteit. De verbalisant had opnieuw de uitlevering van het voorwerp kunnen vorderen, dan wel de verdachte kunnen sommeren de onderbroek geheel te laten zakken.
          Naar het oordeel van het hof leveren voormelde omstandigheden een onrechtmatige fouillering op. Dit betreft een onherstelbaar vormverzuim.
          In het licht van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering overweegt het hof met betrekking tot de hieraan te verbinden gevolgen het volgende.
          Dit verzuim betreft de toepassing van ingrijpende opsporingshandelingen, waardoor de persoonlijke levenssfeer en lichamelijke integriteit ernstig kunnen worden geschonden. Om die reden acht het hof uitsluiting van het met de fouillering verkregen bewijs noodzakelijk. Er is een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift en rechtsbeginsel in aanzienlijke mate geschonden. Bewijsuitsluiting is noodzakelijk om toekomstige vergelijkbare vormverzuimen die onrechtmatige bewijsgaring tot gevolg hebben te voorkomen en een krachtige stimulans te laten bestaan tot handelen in overeenstemming met de voorgeschreven norm.
          Rekening houdend met de factoren genoemd in artikel 359a, tweede lid van het Wetboek van Strafvordering, namelijk het belang van het geschonden voorschrift, de ernst van het verzuim en het nadeel dat hierdoor is veroorzaakt, en mede gelet op de relatief geringe ernst van het strafbare feit waarvan sprake is en waardoor geen directe slachtoffers zijn getroffen, is bewijsuitsluiting gerechtvaardigd.
          Derhalve zullen de bewijsmiddelen die hieruit zijn voortgevloeid - te weten het proces-verbaal van bevindingen met nummer PL1522-2013163415-21 d.d. 19 augustus 2013 (dossierpagina 54 e.v.), het proces-verbaal van verhoor van de verdachte met nummer PL1522-2013163415-12 d.d. 19 augustus 2013 (dossierpagina 113 e.v.), het proces-verbaal van verhoor van de verdachte met nummer PL1522-2013163415-25 d.d. 20 augustus 2013 (dossierpagina 115 e.v.) en een geschrift, te weten een NFI-rapport betreffende identificatie drugs en precursoren met nummer PL1522-2013163415-11 d.d. 13 september 2013 (dossierpagina 107 e.v.) - niet worden gebezigd voor het bewijs. Er resteert dan onvoldoende bewijs tegen de verdachte om tot een bewezenverklaring van het ten laste gelegde te komen."
        
        
      
    
    
      2.3.
      
        De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321, NJ 2013/308 onder meer het volgende overwogen:
        "2.4.1. Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld.
        Indien binnen de door art. 359a Sv bepaalde grenzen sprake is van een vormverzuim als bedoeld in deze bepaling, en de rechtsgevolgen daarvan niet uit de wet blijken, moet de rechter beoordelen of aan dat vormverzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt. Daarbij dient hij rekening te houden met de in het tweede lid van art. 359a Sv genoemde factoren. Het rechtsgevolg zal immers door deze factoren moeten worden gerechtvaardigd.
        De eerste factor is "het belang dat het geschonden voorschrift dient". De tweede factor is "de ernst van het verzuim". Bij de beoordeling daarvan zijn de omstandigheden van belang waaronder het verzuim is begaan. Daarbij kan ook de mate van verwijtbaarheid van het verzuim een rol spelen. De derde factor is "het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt". Bij de beoordeling daarvan is onder meer van belang of en in hoeverre de verdachte door het verzuim daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad. Daarbij verdient opmerking dat het belang van de verdachte dat het gepleegde feit niet wordt ontdekt, niet kan worden aangemerkt als een rechtens te respecteren belang, zodat een eventuele schending van dit belang als gevolg van een vormverzuim niet een nadeel oplevert als bedoeld in art. 359a, tweede lid, Sv (vgl. HR 4 januari 2011, LJN BM6673, NJ 2012/145, rov. 3.2.2). Opmerking verdient tevens dat indien het niet de verdachte is die door de niet-naleving van het voorschrift is getroffen in het belang dat de overtreden norm beoogt te beschermen, in de te berechten zaak als regel geen rechtsgevolg zal behoeven te worden verbonden aan het verzuim.
        Voorts is van belang dat - gelet op de beoordelingsfactoren als bedoeld in art. 359a, tweede lid, Sv - het wettelijk stelsel aldus moet worden opgevat dat een vormverzuim in de zin van dat artikel niet steeds behoeft te leiden tot een van de daar omschreven rechtsgevolgen.
        Art. 359a Sv formuleert een bevoegdheid en niet een plicht, en biedt de rechter die een vormverzuim heeft vastgesteld, de mogelijkheid af te zien van het toepassen van een van de daar bedoelde rechtsgevolgen en te volstaan met het oordeel dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan. De strekking van de regeling van art. 359a Sv is immers niet dat een vormverzuim hoe dan ook moet leiden tot enig voordeel voor de verdachte.
        Indien de feitenrechter op grond van de hiervoor bedoelde weging en waardering van de wettelijke beoordelingsfactoren en aan de hand van alle omstandigheden van het geval tot het oordeel komt dat niet kan worden volstaan met de vaststelling dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan, maar dat het verzuim niet zonder consequentie kan blijven, zal hij daaraan een van de in art. 359a, eerste lid, Sv genoemde rechtsgevolgen verbinden, te weten strafvermindering, bewijsuitsluiting of niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging. Een beslissing tot toepassing van een rechtsgevolg als bedoeld in 
        art. 359a Sv dient te worden genomen en gemotiveerd aan de hand van de hiervoor besproken factoren die in het tweede lid van het artikel zijn genoemd. (...)
      
      
        2.4.4.
        Toepassing van bewijsuitsluiting kan noodzakelijk zijn ter verzekering van het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM, zoals daaraan mede door het EHRM uitleg is gegeven. (...)
      
      
        2.4.5.
        
          Voorts kan in gevallen waarin het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM niet (rechtstreeks) aan de orde is, maar sprake is van een ander belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel dat in aanzienlijke mate is geschonden, toepassing van bewijsuitsluiting noodzakelijk worden geacht als middel om toekomstige vergelijkbare vormverzuimen die onrechtmatige bewijsgaring tot gevolg hebben te voorkomen en een krachtige stimulans te laten bestaan tot handelen in overeenstemming met de voorgeschreven norm. Een dergelijke toepassing van bewijsuitsluiting als rechtsstatelijke waarborg en als middel om met de opsporing en vervolging belaste ambtenaren te weerhouden van onrechtmatig optreden kan in beeld komen als sprake is van een vormverzuim dat resulteert in een zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht van de verdachte, zoals het geval was in HR 29 mei 2007, LJN AZ8795, NJ 2008/14. In die zaak ging het om een in het kader van een lijfsvisitatie als bedoeld in art. 17 Douanewet zonder toereikende wettelijke grondslag uitgevoerde schouwing van de natuurlijke openingen en holten van het lichaam. Ook kan gedacht worden aan gevallen waarin het gebruik voor het bewijs wezenlijk afbreuk doet aan het fundamentele belang dat met bescherming van het professionele verschoningsrecht is gediend. In HR 12 januari 1999, LJN ZD1402, NJ 1999/290 bracht dit mee dat de inhoud van telefoongesprekken tussen de medeverdachte en een door hem geraadpleegde advocaat niet tot het bewijs mochten worden gebezigd. In HR 2 oktober 2007, LJN BA5632, NJ 2008/374 gold datzelfde voor een proces-verbaal, voor zover daarin was gerelateerd dat de verdachte tijdens zijn verhoor door de politie is geconfronteerd met de weergave van een telefoongesprek tussen hemzelf en de door hem geraadpleegde dokterstelefoon alsmede hoe hij op die confrontatie heeft gereageerd.
          Of een zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht van de verdachte met het oog op het voorkomen van soortgelijke inbreuken tot toepassing van bewijsuitsluiting noopt, zal de rechter moeten beoordelen aan de hand van de hiervoor onder 2.4.1 genoemde wettelijke beoordelingsfactoren en met inachtneming van de omstandigheden van het geval. Daarbij zal de rechter ook kunnen betrekken of in de gegeven omstandigheden toepassing van bewijsuitsluiting opweegt tegen de daarvan te verwachten negatieve effecten en of aldus niet op onaanvaardbare wijze afbreuk wordt gedaan aan zwaarwegende belangen als de waarheidsvinding en de bestraffing van de dader van een - mogelijk zeer ernstig - strafbaar feit, alsmede in voorkomend geval aan de rechten van slachtoffers of hun nabestaanden, mede gelet op uit het EVRM voortvloeiende positieve verplichtingen tot effectieve bestraffing."
        
        
      
    
    
      2.4.
      
        Uitgaande van het oordeel van het Hof dat sprake is van een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv, is, gelet op de hiervoor aangeduide motiveringsvoorschriften, 's Hofs oordeel dat bewijsuitsluiting het rechtsgevolg moet zijn van het door het Hof aangenomen verzuim, niet naar behoren met redenen omkleed. Daarbij heeft het Hof overwogen dat deze bewijsuitsluiting noodzakelijk is "om toekomstige vergelijkbare vormverzuimen die onrechtmatige bewijsgaring tot gevolg hebben te voorkomen en een krachtige stimulans te laten bestaan tot handelen in overeenstemming met de voorgeschreven norm" en dat de bewijsuitsluiting gerechtvaardigd is vanwege "het belang van het geschonden voorschrift, de ernst van het verzuim en het nadeel dat hierdoor is veroorzaakt, en mede gelet op de relatief geringe ernst van het strafbare feit waarvan sprake is en waardoor geen directe slachtoffers zijn getroffen". 
        Gelet op hetgeen in 2.3 is overwogen, is het oordeel van het Hof dat aan het bedoelde vormverzuim het rechtsgevolg van bewijsuitsluiting moet worden verbonden, niet toereikend gemotiveerd, reeds omdat van een op het geval toegesneden afweging van in aanmerking te nemen factoren geen blijk is gegeven en meer in het bijzonder omdat niet blijkt van die afweging ten aanzien van de ernst van het verzuim niettegenstaande 's Hofs vaststelling dat de hulpofficier van justitie toestemming heeft gegeven de verdachte aan de kleding te onderzoeken en deze dus kennelijk uitging van het bestaan van (gelijk ook voor onderzoek aan het lichaam vereiste) ernstige bezwaren, terwijl voorts uit de beslissing van het Hof niet blijkt welk concreet nadeel voor de verdachte door het verzuim is veroorzaakt. In zoverre is het middel terecht voorgesteld.
      
      
      
    
  
  
    
      3Slotsom
    
    
      Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat als volgt moet worden beslist.
    
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      De Hoge Raad:
      vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 2 in de zaak met parketnummer 09-099303-14 tenlastegelegde alsmede de strafoplegging;
      wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Den Haag, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren Y. Buruma en V. van den Brink, in bijzijn van de waarnemend griffier L. Nuy, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 14 februari 2017.