ECLI:NL:RBAMS:2021:3331, Rechtbank Amsterdam, 11-03-2021, C/13/697926 / FT RK 21.170
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-03-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Beschikking afkondiging afkoelingsperiode WHOA

RECHTBANK AMSTERDAM
      
    
    
    
      Team Insolventies – meervoudige kamer
    
    
    
      
        afkondigen afkoelingsperiode
      
    
    
    
      zaak-/rekestnummer: C/13/697926 / FT RK 21.170
    
    
    
      uitspraakdatum: 11 maart 2021
    
    
    
      beschikking op het ingekomen verzoek ex artikel 376 van de Faillissementswet (Fw) met bijlagen, van:
    
    
    
      de coöperatie
      
        
          [bedrijf 1] Coöperatief U.A., 
      ingeschreven in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel, 
      statutair gevestigd te [vestigingsplaats] , 
      advocaten: mrs. B.W.G. van der Velden en G.Á.C, Orban, kantoorhoudende te Amsterdam,
      hierna te noemen: verzoekster.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Verzoekster heeft op 19 februari 2021 een verklaring ex artikel 370 lid 3 Fw ter griffie gedeponeerd en bij verzoekschrift van 22 februari 2021 verzocht een afkoelingsperiode ex artikel 376 Fw te gelasten voor een periode van twee maanden. In de op 19 februari 2021 gedeponeerde startverklaring en in het verzoekschrift heeft verzoekster gesteld dat binnen twee maanden een liquidatieakkoord (hierna: akkoord) zal worden aangeboden.  
      
    
    
      1.2.
      Verzoekster heeft gekozen voor een besloten akkoordprocedure buiten faillissement.
      
    
    
      1.3.
      Op de zitting van 4 maart 2021 zijn namens verzoekster verschenen de advocaten mrs. B.W.G. van der Velden, G.Á.C. Orbán en J.H.A. Schipper. Tevens zijn door middel van een     videoverbinding gehoord de heer [naam 1] , CEO van verzoekster, de heer [naam 2] , Group CFO en de advocaten mr. B.A. Kuitenbrouwer en mr. G.A.G. Kerstjens. Bij die gelegenheid hebben de advocaten het standpunt van verzoekster toegelicht aan de hand van — aan de rechtbank overgelegde pleitaantekeningen. Verzoekster en haar advocaten hebben vragen van de rechtbank beantwoord en inlichtingen verstrekt.   
      
      
    
  
  
    
      2De feiten 
    De rechtbank gaat uit van de volgende feiten: 
    
    
      2.1.
      Verzoekster is de holdingmaatschappij van een groep Nederlandse en buitenlandse dochtermaatschappijen (de Groep). De Groep heeft vestigingen verspreid over West-Europa, waaronder België, Frankrijk, Duitsland, Luxemburg, Nederland en het Verenigd Koninkrijk.  
      
    
    
      2.2.
      Het bestuur van verzoekster wordt gevormd door een vijftal bestuurders, bestaande uit vier natuurlijke personen en een trustkantoor, Intertrust Management B.V. (Intertrust). In 2015 verwierf investeerder PAI Partners SAS (de Sponsor) een meerderheidsbelang in de Groep. De Sponsor heeft momenteel 95,08% van de lidmaatschapsrechten op het niveau van verzoekster. De overige 4,92% van de lidmaatschapsrechten zijn indirect in handen van het management van de Groep via Stichting Administratiekantoor [bedrijf 1] (STAK). 
      
    
    
      2.3.
      Verzoekster is enige aandeelhouder van [bedrijf 1] B.V. ( [bedrijf 1] ), die op haar beurt enig aandeelhouder is van [bedrijf 2] B.V. ( [bedrijf 1] ). [bedrijf 1] is de directe holdingmaatschappij van de verschillende Nederlandse en buitenlandse (indirecte) dochtermaatschappijen. 
      
    
    
      2.4.
      Buiten haar functie van holdingmaatschappij van [bedrijf 1] is verzoekster voor het overige een nagenoeg lege vennootschap, zonder andere activiteiten of enige substantiële activa. Datzelfde geldt voor [bedrijf 1] als holdingmaatschappij van [bedrijf 1] . 
      
    
    
      2.5.
      In 2017 breidde de Groep zijn activiteiten uit naar Duitsland door een eigendomsbelang van 95% te verwerven in een Duitse AG, destijds onder meer eigendom van de heer [naam 3] (de Vendor Noteholder). Bij deze aankoop stemde de Vendor Noteholder ermee in dat een deel van de aankoopprijs voor zijn aandelen in de Duitse AG zouden worden omgezet in een lening. Deze lening is vastgelegd in een leningsovereenkomst (de Vendor Note), gesloten tussen verzoekster als leningnemer en de Vendor Noteholder als leninggever. 
      
    
    
      2.6.
      Deze Duitse AG heeft in april 2020 haar eigen faillissement in Duitsland aangevraagd. Enkele dagen na het faillissement van de Duitse AG ging de Vendor Noteholder, zonder voorafgaande aankondiging, over tot het vervroegd opeisen van de gehele Vendor Note. De Vendor Noteholder en verzoekster zijn ten aanzien van de Vendor Note een afbetalingsregeling overeengekomen in een settlement agreement van 17 juli 2020. Op dit moment staat nog een bedrag van ongeveer € 5 miljoen uit onder de Vendor Note. 
      
    
    
      2.7.
      De financiële resultaten van de Groep zijn al een aantal jaren teleurstellend, verlieslatend en tot op heden niet verbeterd. Als gevolg hiervan heeft de Groep geregeld moeite gehad om te voldoen aan onder meer de financiële convenanten en verplichtingen onder de Kredietovereenkomst, waarin de verschaffing van het vreemd vermogen door de Financiers is vastgelegd. 
      
    
    
      2.8.
      De voortdurende financiële problematiek van de Groep was al een aantal keer aanleiding om verschillende herstructureringsmaatregelen door te voeren. Omdat al langere tijd niet werd voldaan aan onder meer de overeengekomen leverage ratio, is er op enig moment een verzuim onder de Kredietovereenkomst ontstaan dat voortduurde (event of default which is continuing). Op basis van die verzuimgrond werden de Financiers per direct gerechtigd om onder meer alle uitstaande leningen onder de Kredietovereenkomst vervroegd op te eisen en alle zekerheden te gaan uitwinnen. 
      
    
    
      2.9.
      Op 17 februari 2021 zijn de Financiers ook daadwerkelijk overgegaan tot het vervroegd opeisen van de Kredietovereenkomst. Op een mededeling van [bedrijf 1] van 18 februari 2021 dat zij niet in staat is deze bedragen in één keer terug te betalen, hebben de Financiers de relevante partijen aangezegd het pandrecht over de aandelen, die [bedrijf 1] houdt in [bedrijf 1] , te gaan uitwinnen. Op dit moment loopt er een procedure bij de rechtbank Amsterdam(NCC) inzake toestemming voor de onderhandse verkoop van deze aandelen. 
      
      
      
    
  
  
    
      3Het standpunt van verzoekster 
    
      3.1.
      Verzoekster heeft haar verzoek schriftelijk en ter zitting toegelicht en daartoe – voor zover van belang – het volgende aangevoerd. Na uitwinning van de aandelen in [bedrijf 1] zal verzoekster achterblijven in de huidige groep, als (nagenoeg lege) holdingmaatschappij van (het eveneens nagenoeg lege) [bedrijf 1] , de voormalige pandgever en aandeelhouder van [bedrijf 1] . Verzoekster zal dan niet langer in staat zijn haar opkomende schulden te betalen. Gelet op het feit dat verzoekster als gevolg van de aandelenuitwinning als nagenoeg lege vennootschap achterblijft, is een going concern scenario voor verzoekster uitgesloten. Na de aandelenuitwinning zijn er binnen de groep van verzoekster geen (vennootschappen met) activiteiten meer. Er is ook geen zicht op dat dit in de toekomst nog zal (kunnen) veranderen. Verzoekster ziet zich dan ook genoodzaakt haar onderneming te staken en een akkoord aan haar schuldeisers aan te bieden. In dit akkoord zal verzoekster – met behulp van de Sponsor – een uitkering aan haar schuldeisers doen die hoger ligt dan in een faillissement, hetgeen verzoekster als het meest wenselijke scenario voor al haar stakeholders ziet. Geen van de schuldeisers zal in een faillissementssituatie enige substantiële uitkering tegemoet kunnen zien. Deze wijze van afwikkelen voorkomt niet alleen kosten van een curator, maar zorgt er ook voor dat aan de schuldeisers van verzoekster op relatief korte termijn een akkoord kan worden aangeboden, terwijl (de afwikkeling of opheffing van) een faillissement naar verwachting meer tijd in beslag zal nemen. Bovendien kan bij aanbieding van het beoogde akkoord door externe financiers – in dit geval de Sponsor – een aanvullend en hoger bedrag ten behoeve van de schuldeisers beschikbaar worden gesteld. De Sponsor heeft aangegeven de benodigde financiering hiervoor te willen verstrekken. Op dit moment is reeds een voorstel gedaan aan de Vendor Noteholder om akkoord te gaan met een bedrag van € 50.000,= ter finale kwijting. Van de Vendor Noteholder is (nog) geen reactie ontvangen. 
      
    
    
      3.2.
      Verzoekster verzoekt daarom een afkoelingsperiode te gelasten voor de duur van twee maanden, overeenkomstig artikel 376 lid 1 Fw, teneinde de voorbereiding van en de onderhandelingen over het akkoord te kunnen voortzetten. Verzoekster heeft een adempauze nodig om het akkoord voor te bereiden, aan te bieden en uit te voeren. De gevraagde afkoelingsperiode voorkomt dat individuele schuldeisers van verzoekster, waaronder begrepen de Vendor Noteholder, alsnog over gaan tot het nemen van individuele verhaalsacties, waaronder het indienen van een verzoek tot faillietverklaring ten aanzien van verzoekster. 
      
    
    
      3.3.
      
        Dat de individuele schuldeisers van verzoekster daartoe zullen overgaan is uiterst      reëel. Als onderdeel van de onderhandelingen over het akkoord en de aan te bieden (hogere) uitkering, zal verzoekster immers moeten erkennen dat zij voorziet haar schuldeisers niet langer volledig te kunnen voldoen. Met andere woorden, verzoekster zal per definitie betalingsonmacht moeten erkennen tegenover al haar schuldeisers. Dat gegeven alleen al biedt de schuldeisers van verzoekster de juridische gronden om een verzoek tot faillietverklaring in te dienen ten aanzien 
        verzoekster. 
      
      
    
    
      3.4.
      Met name ten aanzien van de Vendor Noteholder vormt dit een specifiek risico. De relatie tussen verzoekster en de Vendor Noteholder is bekoeld geraakt. Verzoekster verwacht dat de Vendor Noteholder – ondanks de aangeboden hogere uitkering onder het akkoord dan in faillissement – zal proberen dwars te gaan liggen, door bijvoorbeeld het faillissement van verzoekster aan te vragen. De Vendor Noteholder heeft in het verleden eerder laten zien niet te schromen om rauwelijks executiemaatregelen te nemen (zonder voorafgaande aankondiging en een daadwerkelijke noodzaak daartoe). 
      
    
    
      3.5.
      Als er executiemaatregelen worden genomen, dan zal er evident geen akkoord meer tot stand kunnen komen en zal het faillissement van verzoekster worden uitgesproken. Weliswaar biedt artikel 3d Fw de mogelijkheid om een dergelijke faillissementsaanvraag te pareren met een verzoek tot het benoemen van een herstructureringsdeskundige, maar dat zal in het geval van verzoekster geen soelaas bieden en niet in het belang van haar stakeholders zijn. De kosten voor een dergelijke herstructureringsdeskundige zullen immers door verzoekster zelf gedragen moeten worden, wat verzoekster (als nagenoeg lege vennootschap) simpelweg niet kan. 
      
    
    
      3.6.
      Om verzoekster in staat te stellen de voorbereiding van, en de onderhandelingen over, het akkoord te kunnen blijven voortzetten is het noodzakelijk dat dit scenario wordt voorkomen. Het is daarom essentieel dat er met betrekking tot verzoekster ex artikel 376 lid 1 Fw een afkoelingsperiode wordt afgekondigd. De noodzaak voor het afkondigen van een afkoelingsperiode blijkt daarmee summierlijk afdoende als bedoeld in artikel 376 lid 4 Fw. 
      
    
    
      3.7.
      De verzochte afkoelingsperiode is in het belang van de gezamenlijke schuldeisers. Er zijn geen specifieke schuldeisers of derden die met de afkoelingsperiode wezenlijk in hun belangen worden geschaad. Dit geldt ook voor de Vendor Noteholder. Onder het aan te bieden akkoord zal de Vendor Noteholder immers ook een hogere uitkering ontvangen dan hij in een faillissement van verzoekster zou ontvangen (te weten vrijwel nihil). 
      
    
    
      3.8.
      Op grond van artikel 376 Fw verzoekt verzoekster de afkoelingsperiode van toepassing te verklaren voor een periode van twee maanden, waarbij gedurende deze afkoelingsperiode 
      
      
        
          elke bevoegdheid tot verhaal op goederen die tot het vermogen van verzoekster behoren of tot opeising van goederen die zich in de macht van verzoekster bevinden, niet kan worden uitgeoefend dan met machtiging van de rechtbank, mits die derden geïnformeerd zijn over de afkondiging van de afkoelingsperiode of op de hoogte zijn van het feit dat een akkoord wordt voorbereid;
        
        
          de behandeling van een jegens verzoekster ingediend verzoek tot faillietverklaring wordt geschorst.
        
      
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling 
    
      4.1.
      Het onderhavige verzoek is gegrond op de tweede afdeling van titel III van de Faillissementswet (homologatie van een onderhands akkoord). Het verzoek ziet op het afkondigen van een afkoelingsperiode (artikel 376 Fw).  
      
    
    
      4.2.
      Verzoekster heeft de keuze gemaakt voor een besloten akkoordprocedure en heeft daarbij aangevoerd welke redenen daaraan ten grondslag liggen. Nu verzoekster de keuze heeft gemaakt voor een besloten akkoordprocedure is dit verzoek in raadkamer behandeld. De rechtbank heeft geen aanleiding gezien om derden in de gelegenheid te stellen hun zienswijze te geven op het verzoek. 
      
      
      
        
          Bevoegdheid 
        
      
      
    
    
      4.3.
      De rechtbank is gelet op het bepaalde in artikel 369 lid 7 aanhef en onder b Fw jo. artikel 3 Rv jo. artikel 1:10 lid 2 BW bevoegd deze procedure te openen, nu verzoekster in Nederland en meer specifiek in Amsterdam is gevestigd. 
      
      
        
          Startverklaring en afkoelingsperiode
        
      
      
    
    
      4.4.
      
        Verzoekster heeft op 19 februari 2021 een verklaring als bedoeld in artikel 370 lid 3 Fw gedeponeerd ter griffie van de rechtbank. Verzoekster heeft toegezegd dat zij zo snel mogelijk doch uiterlijk binnen een termijn van ten hoogste twee maanden een akkoord als bedoeld in artikel 370 lid 1 Fw zal aanbieden. Verzoekster heeft op dit moment voldoende onderbouwd op welke wijze zij binnen deze termijn een akkoord kan aanbieden aan haar schuldeisers. 
        
          Noodzaak afkoelingsperiode 
          
        
      
    
    
      4.5.
      Ter zitting is gebleken dat van een daadwerkelijke voortzetting van de onderneming geen sprake is en dat het aan te bieden akkoord bedoeld is om tot een gecontroleerde afwikkeling van de bedrijfsvoering te komen ten gunste van alle schuldeisers. Verzoekster zal na eerder genoemde aandelenuitwinning, zoals vermeld onder 2.8., 2.9. en 3.1, immers nagenoeg leeg zijn, maar heeft nog wel significante schulden. 
      
      
        Uit de Memorie van Toelichting blijkt dat de WHOA tevens openstaat voor (de homologatie van) een akkoord waarbij een onderneming, die geen overlevingskansen meer heeft, wordt afgewikkeld. De WHOA kan in die situatie worden toegepast als met een gecontroleerde afwikkeling van de bedrijfsvoering door middel van een akkoord buiten faillissement een beter resultaat behaald kan worden dan met een afwikkeling in faillissement. Ook bij de voorbereiding van een dergelijk akkoord kan noodzakelijk zijn dat de schuldenaar een beroep kan doen op de in de wet gegeven voorzieningen om te voorkomen dat schuldeisers (of aandeelhouders) die niet willen meewerken het proces blokkeren of vertragen, door bijvoorbeeld het faillissement van de schuldenaar aan te vragen of beslagen te leggen. Uit de parlementaire geschiedenis volgt niet dat de wetgever onder ogen heeft gezien dat ook bij het aanbieden van een akkoord in het kader van een gecontroleerde afwikkeling een afkoelingsperiode noodzakelijk kan zijn. Gelet op de hiervoor geschetste bedoeling van de WHOA in algemene zin en het doel van de afkoelingsperiode daarbij in het bijzonder, kan niet worden aangenomen dat de wetgever met artikel 376 lid 4 sub a Fw heeft bedoeld dat de afkoelingsperiode alleen mogelijk is indien de WHOA wordt ingezet voor een akkoord waarbij de onderneming na herstructurering wordt voortgezet. De rechtbank is dan ook van oordeel dat een redelijke wetsuitleg meebrengt dat onder de noodzaak om de onderneming te kunnen blijven voortzetten ook moet worden verstaan voortzetting van de onderneming in het kader van een gecontroleerde afwikkeling. 
      
      
      
        
          Belangen schuldeisers
        
      
      
    
    
      4.6.
      Uit hetgeen door verzoekster ter zitting naar voren is gebracht volgt dat met een akkoord een hogere uitkering aan de schuldeisers zal kunnen plaatsvinden dan in geval van een faillissement, dat zonder totstandkoming van de verzochte afkoeling en een akkoord onafwendbaar zal zijn. In het kader van een aan te bieden akkoord heeft een externe financier zich immers bereid verklaard de benodigde financiering te willen verstrekken zodat een hoger bedrag ten behoeve van de schuldeisers beschikbaar kan worden gesteld dan in een faillissement uitgekeerd zal worden aan de schuldeisers. Verzoekster beschikt niet over enig actief, anders dan dat zij houdster is van aandelen in [bedrijf 1] die, na de onderhandse verkoop van de aandelen die zij in [bedrijf 1] houdt, niets meer waard zijn, althans negatief zijn gewaardeerd. Dit alles maakt dat de rechtbank van oordeel is dat summierlijk is gebleken dat op dit moment de belangen van de gezamenlijke schuldeisers gediend zijn met het gelasten van een afkoelingsperiode, die noodzakelijk is ter voorbereiding van een akkoord dat in het belang van de gezamenlijke schuldeisers is. 
      
    
    
      4.7.
      Het verzoek zal dan ook worden toegewezen. De rechtbank ziet mede gelet op het bepaalde in artikel 376 lid 1 Fw aanleiding thans een afkoelingsperiode van twee maanden af te kondigen. Desgewenst kan verzoekster na afloop van de termijn om verlenging van de afkoelingsperiode verzoeken. 
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank:
    
    - kondigt per heden een afkoelingsperiode af voor een periode van twee maanden, die inhoudt dat: 
    
    - elke bevoegdheid van derden tot verhaal op goederen die tot het vermogen van verzoekster behoren of tot opeising van goederen die zich in de macht van verzoekster bevinden, gedurende deze periode niet kan worden uitgeoefend dan met machtiging van de rechtbank, mits die derden geïnformeerd zijn over de afkondiging van de afkoelingsperiode of op de hoogte zijn van het feit dat een akkoord wordt voorbereid;
    
    - de behandeling van een verzoek tot faillietverklaring jegens verzoekster wordt geschorst;	
    
    - wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.  
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. A.E. de Vos, voorzitter, mr. M.D.E. Leppens en 
      mr. V.G.T. van Emstede, rechters en in aanwezigheid van F.T.M. Bruning, griffier, in het openbaar uitgesproken op 11 maart 2021.