ECLI:NL:GHAMS:2015:5020, Gerechtshof Amsterdam, 01-12-2015, 200.171.660/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2015-12-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verbod ontslag bij ziekte staat niet in de weg aan ontslag bij bedrijfsbeëindiging van een zelfstandig onderdeel van dat bedrijf.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 			    : 200.171.660/01
    
    
    
      zaaknummer rechtbank Noord-Holland : 3999541 / VV EXPL 15-79
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 1 december  2015
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [X] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellante,
      advocaat: mr. A.G. Moeijes te Velsen,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonend te [woonplaats] ,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. S. Heijerman te Groningen.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna [X] en [geïntimeerde] genoemd.
    
    
    
      
        [X] is bij dagvaarding van 15 juni 2015 in hoger beroep gekomen van een vonnis gewezen in kort geding van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland (hierna: de kantonrechter), van 18 mei 2015, onder bovenvermeld zaaknummer in kort geding gewezen tussen [geïntimeerde] als eiser en [X] als gedaagde. De appeldagvaarding bevat de grieven. Bij de dagvaarding zijn producties overgelegd.
    
    
    
      
        [geïntimeerde] heeft daarna een memorie van antwoord ingediend, eveneens met producties.
    
    
    
      Partijen hebben de zaak ter zitting van 9 oktober 2015 doen bepleiten door hun hiervoor genoemde advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. [X] heeft bij gelegenheid van het pleidooi nog vier producties in het geding gebracht.
    
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      
        [X] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog de vorderingen van [geïntimeerde] zal afwijzen, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente.
    
    
    
      
        [geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis met veroordeling van [X] in de kosten van het geding in hoger beroep.
    
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1 tot en met 6 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Het gaat om  het volgende.
    
    
    
      (i) [geïntimeerde] , geboren op [geboortedatum] , is op 15 augustus 1977 in dienst getreden bij [X] tegen een salaris van thans € 3.006,78 per 4 weken, exclusief emolumenten. Er is sprake van een fulltime dienstverband van 37,5 uur per week.
    
    
    
      (ii) [geïntimeerde] is sedert 18 juni 2013 arbeidsongeschikt . Sinds april 2014 is met [geïntimeerde] een re-integratietraject gestart in het kader waarvan [geïntimeerde] laatstelijk
      werkzaamheden in het magazijn heeft verricht. De rapportage van de arbeidsdeskundige vermeldt op 16 juni 2014 een werkhervatting gedurende 15 uur per week in aangepast werk, per 15 september 2014 24 uur per week in aangepast werk en op 3 november 2014 32 uur in aangepast werk. [geïntimeerde] heeft zijn vervangende werkzaamheden tot 1 februari 2015 voortgezet.
    
    
    
      (iii) [X] heeft in het kader van de Wet melding collectief ontslag op 11 september 2014 een melding gedaan bij het UWV, die bij brief van 17 september 2014 door het UWV compleet werd verklaard. [X] heeft vervolgens op 25 september 2014 een
      ontslagaanvraag ingediend voor [geïntimeerde] op grond van bedrijfseconomische redenen. Op dat moment was [geïntimeerde] nog (gedeeltelijk) arbeidsongeschikt om de bedongen
      werkzaamheden te verrichten. Na verkregen toestemming van het UWV, gedateerd
      23 oktober 2014, heeft [X] de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] per brief van
      28 oktober 2014 opgezegd tegen 1 februari 2015.
    
    
    
      (iv) Bij brief van 30 oktober 2014 heeft de gemachtigde van [geïntimeerde] aan de gemachtigde van [X] bericht dat de arbeidsovereenkomst van [geïntimeerde] niet kan worden opgezegd vanwege het opzegverbod wegens ziekte ex artikel 7:670 lid 1 BW (hierna ook: het opzegverbod). 
    
    
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1
      
        
          [geïntimeerde] vordert als voorlopige voorziening, kort samengevat,  toelating tot zijn werkzaamheden, doorbetaling van loon vanaf 1 februari 2015 vermeerderd met wettelijke verhoging en rente, hervatting van de re-integratie binnen 72 uur na betekening van het vonnis onder verbeurte van een dwangsom en betaling van buitengerechtelijk kosten, alles met veroordeling van [X] in de proceskosten. 
        
          [geïntimeerde] legt aan zijn vorderingen ten grondslag dat hij is ontslagen in strijd met het opzegverbod als bedoeld in artikel 7:670 lid 1 BW, omdat hij op 1 februari 2015 nog steeds (gedeeltelijk) arbeidsongeschikt was. Hij heeft de nietigheid van die opzegging ook ingeroepen. Omdat hij nog steeds arbeidsongeschikt is, heeft hij verder belang bij voortzetting van de re-integratiewerkzaamheden en doorbetaling van loon.
      
      
    
    
      3.2
      
        
          [X] heeft, kort samengevat, als verweer gevoerd dat het opzegverbod als bedoeld in artikel 7:670 lid 1 BW niet geldt nu er sprake is van de uitzondering als bedoeld in artikel 7:670b lid 2 BW. Opzegging van de arbeidsovereenkomst heeft immers plaatsgevonden wegens beëindiging van de werkzaamheden van het onderdeel van de onderneming waarin [geïntimeerde] uitsluitend, althans in hoofdzaak werkzaam was. De bedrijfsonderdelen ‘schilderen’ en ‘houtrotsanering in eigen beheer’ zijn gestaakt. Na de reorganisatie is [X] uitsluitend nog een coördinerend bedrijf voor haar klanten, waarbij zij in eigen beheer nog slechts de glaszetterij en de storingsdienst heeft aangehouden. [geïntimeerde] was geen glaszetter maar schilder. 
        De vordering tot hervatting van de re-integratie dient te worden afgewezen wegens een gebrek aan belang, nu er geen functies meer voor [geïntimeerde] zijn. De werkzaamheden die [geïntimeerde] tijdelijk heeft verricht in het magazijn vormen geen functie, aldus nog steeds [X] .
      
      
    
    
      3.3
      
        De kantonrechter heeft de vorderingen van [geïntimeerde] met uitzondering van de buitengerechtelijke kosten toegewezen. Hij overwoog daartoe, kort samengevat, dat [geïntimeerde] zich niet alleen bezighield met houtrotsanering en schilderwerk, maar dat hij ook wel eens glas zette en op de storingsdienst werkte. Dat er sprake was van een afzonderlijke afdeling Glas en Onderhoud met een eigen aansturing heeft [X] niet voldoende aannemelijk gemaakt, zodat niet gezegd kan worden dat de werkzaamheden bij één onderdeel van de onderneming geheel zijn gestaakt. [X] is er aldus niet in geslaagd aannemelijk te maken dat de uitzondering op het verbod van opzegging als bedoeld in artikel 7:670b BW zich voordoet. 
        Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [X] met haar grieven op.
      
      
    
    
      3.4
      
        [X] heeft in haar memorie de grieven tegen het bestreden vonnis gerangschikt onder diverse alfabetisch genummerde hoofdstukken. Het betreft hierbij a) spoedeisendheid en wettelijke verhoging; b) vordering loonbetaling, duur; c) vordering loonbetaling an sich; d) vordering hervatten re-integratie en begeleiden tijdens ziekte; en e) allesomvattend beroep. 
      
      
      
        
          Spoedeisendheid
        
      
      
      
        3.4.1
        
          
            [X] heeft aangevoerd dat de vorderingen van [geïntimeerde] niet als spoedeisend zijn aan te merken, omdat [geïntimeerde] aanspraak kan maken op ziekengeld vanaf              1 februari 2015, de verplichting van [X] om loon door te betalen na twee jaar arbeidsongeschiktheid afloopt op 18 juni 2015 en voorts de re-integratie reeds is voortgezet vanaf 24 maart 2015. 
          Het hof stelt voorop dat ook in hoger beroep dient te worden getoetst of de vorderingen nog immer spoedeisend zijn. Waar het betreft een loonvordering c.a. vloeit reeds uit de aard ervan deze spoedeisendheid voort. Het beschikken over ander inkomen – nog daargelaten dat ziekengeld te ontvangen van het UWV in dit geval slechts als loonvervangend kan worden beschouwd – is onvoldoende om de vordering als niet spoedeisend aan te merken. Of eventueel wettelijke verhoging – als sequeel van het loon - verschuldigd is zal hierna aan de orde komen. Hetzelfde geldt voor de eveneens gevorderde hervatting van de re-integratie. De grief faalt. 
        
        
        
          
            De overige grieven
          
        
        
      
      
        3.4.2
        
          De meest verstrekkende grief richt zich op het voorlopig oordeel van de kantonrechter dat [X] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] ondanks diens arbeidsongeschiktheid niet in strijd komt met het opzegverbod , omdat zich de uitzondering als bedoeld in artikel 7:670b lid 2 BW voordoet. [X] heeft  - ook nog eens ter zitting - toegelicht dat zij van de 31 werknemers, die bij haar in dienst waren 29 werknemers - met toestemming van het UWV - heeft ontslagen. Het betrof hier allemaal schilders dan wel, zoals [geïntimeerde] , houtrotsaneerders, terwijl [X] slechts de twee voltijds glaszetters heeft behouden. [X] heeft deze keus gemaakt, omdat de schilderwerkzaamheden niet meer rendabel waren te maken, zodat zij deze activiteiten in hun geheel heeft beëindigd. 
          De vraag die zich dan voordoet is of deze activiteiten van [X] zijn aan te merken als een onderneming of een deel van een onderneming in de zin van artikel 7:670b lid 2 BW. Daarover wordt in de kamerstukken (MvT 25 263, pagina 29) het volgende opgemerkt:
          
            “De tweede uitzondering betreft de opzegging wegens beëindiging van
          
          
            de werkzaamheden van de onderneming of een onderdeel van de
          
          
            onderneming waarin de arbeider werkzaam is. Het begrip «onderneming»
          
          
            heeft in de Wet op de ondernemingsraden een andere betekenis dan in
          
          
            het Burgerlijk Wetboek, waar de omschrijving onder andere voorkomt in
          
          
            artikel 662. Het spreekt echter voor zich dat geen onderscheid wordt
          
          
            gemaakt al naar gelang het begrip voorkomt bij de opzegbepalingen dan
          
          
            wel bij de bepalingen betreffende overgang van ondernemingen. Over de
          
          
            begrippen «onderneming» en «onderdeel van een onderneming» is in de
          
          
            memorie van toelichting op het wetsontwerp tot aanpassing van de
          
          
            wetgeving aan de Richtlijn van de Raad van Europese Gemeenschappen
          
          
            inzake het behoud van rechten van werknemers bij overgang van
          
          
            ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan, van 14 februari 1977
          
          
            (Kamerstukken II, 1979/80, 15 940, nr. 3, blz. 5) opgemerkt: «Wij hebben
          
          
            ons afgevraagd of het zin zou hebben de definitie van onderneming in de
          
          
            Wet op de ondernemingsraden of de daarop lijkende definitie van
          
          
            onderneming in artikel 14 van het SER-besluit Fusiegedragsregels 1975
          
          
            over te nemen. In deze definities is het in de maatschappij als zelfstandige
          
          
            eenheid optreden een wezenskenmerk. In de voorgestelde regeling is het
          
          
            echter irrelevant of hetgeen wordt overgedragen wel of niet in de
          
          
            maatschappij als zelfstandige eenheid optreedt: ook wanneer slechts een
          
          
            onderdeel van een onderneming wordt overgedragen, moeten de rechten
          
          
            van de daar werkzame werknemers worden beschermd. Wel relevant is
          
          
            uiteraard dat de onderneming of het deel daarvan een eenheid is die
          
          
            object kan zijn van een overeenkomst van koop, huur etc.
          
          
            In de richtlijn wordt gesproken over «ondernemingen, vestigingen of
          
          
            onderdelen daarvan». Onder het begrip «onderneming» zoals het wordt
          
          
            omschreven, mag de «vestiging» begrepen worden geacht. Iets minder
          
          
            eenvoudig ligt het bij de bepaling van wat als «onderdeel» van een
          
          
            onderneming moet worden verstaan. Het gaat in de richtlijn om de
          
          
            overdracht van ondernemingsactiviteiten, niet enkel om de overdracht
          
          
            van bezittingen van een onderneming, zonder dat een ondernemingsactiviteit
          
          
            bestanddeel van de overdracht is. Vergelijk artikel 14 van het
          
          
            SER-besluit Fusiegedragsregels 1975, waar onder fusie wordt verstaan:
          
          
            verkrijging van de zeggenschap, direct of indirect, over de activiteiten van
          
          
            een onderneming of een gedeelte daarvan. Aangezien de richtlijn
          
          
            betrekking heeft op rechten van werknemers, zal «onderdeel» in die zin
          
          
            moeten worden begrepen, dat dit is een min of meer zelfstandig deel van
          
          
            de ondernemingsactiviteit, waarmee bepaalde werknemers – of een
          
          
            bepaalde groep werknemers – verbonden zijn».
          
          
            De strekking van de bepaling is dat aanvullende ontslagbescherming zin
          
          
            heeft verloren indien ondernemingsactiviteiten geheel beëindigd worden.
          
          
            Een vermindering van activiteit of het opheffen van een arbeidsplaats is
          
          
            uiteraard niet voldoende”.
          
        
        
        
          Het betreft hier een groep schilders en houtrotsaneerders, die duurzaam een gemeenschappelijke activiteit verricht en die zich naar het voorlopig oordeel van het hof leent om als (zelfstandig) geheel te worden overdragen dan wel te worden overgenomen door een ander bedrijf, dat zich geheel of mede richt op deze activiteiten. De voor deze activiteiten te gebruiken middelen (ladders, verf, en andere schilders benodigdheden) zijn ook niet van dien aard dat gezegd kan worden dat de groep als zodanig zonder deze activa niet kan overgaan of kan worden overgenomen. In die zin vormt het een zogenoemde arbeidsintensief bedrijf als bedoeld in HvJEG 11 maart 1997, JAR 1997/91 Süzen. Niet in discussie is dat deze activiteiten in zijn geheel door [X] zijn beëindigd. Aldus doet zich naar het voorlopig oordeel van het hof de uitzondering voor als bedoeld in artikel 7:670b lid 2 BW en was [X] gerechtigd om over te gaan tot de opzegging van de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] .
        
        
      
      
        3.4.3
        De belangrijkste tegenwerping van de kant van [geïntimeerde] is, naar het hof begrijpt, dat niet alle activiteiten van [X] zijn beëindigd - glas zetten en storingsdienst duren nog voort – én dat hij ook steeds die werkzaamheden heeft verricht. Dat verweer kan [geïntimeerde] echter niet baten. Voorshands is in het licht van het gedocumenteerde verweer van [X] voldoende aannemelijk dat deze werkzaamheden slechts een zeer klein onderdeel uitmaakten van de werkzaamheden als schilder. Veeleer hadden deze werkzaamheden een incidenteel karakter, waarbij voor de storingsdienst had te gelden dat iedereen daar kennelijk op beurten werd ingezet. Een dergelijke beperkte inzet rechtvaardigt echter niet het oordeel dat deze activiteiten een wezenlijk onderdeel uitmaakten van de door [geïntimeerde] en andere schilders/houtrotsaneerders te verrichten werkzaamheden in die zin dat bij de opzegging van het dienstverband met [geïntimeerde] eigenlijk sprake is van een vermindering van activiteiten als door de wetgever in dit verband bedoeld. Niet van belang is derhalve dat de glaszetactiviteiten door [X] zijn aangehouden, omdat deze werkzaamheden als zodanig duidelijk zijn te onderscheiden van de schilderwerkzaamheden, terwijl deze werkzaamheden ook feitelijk en voordien werden verricht door twee daartoe speciaal aangestelde voltijds medewerkers van [X] . 
        
      
      
        3.4.4
        
          Voor zover [geïntimeerde] in dit verband – zie pagina 5 dagvaarding in eerste aanleg - nog heeft willen betogen dat hij inmiddels in het kader van zijn re-integratie andere werkzaamheden verrichtte dan die van houtrotsaneerder en die werkzaamheden (magazijnwerk) niet zijn komen te vervallen zodat daarin een grond is gelegen voor het opzegverbod, merkt het hof het volgende op.
          Feiten en omstandigheden op grond waarvan zou kunnen worden aangenomen dat deze - op dat moment in het kader van de re-integratie passende - werkzaamheden ook de bedongen arbeid zouden zijn geworden heeft [geïntimeerde] niet aangevoerd. Integendeel, [geïntimeerde] heeft ter zitting erkend dat zijn wens om te re-integreren er nog immer op gericht is zijn werkzaamheden als houtrotsaneerder te hervatten. Evenmin is gebleken dat [X] en [geïntimeerde] op enig moment overeenstemming hebben bereikt dat deze werkzaamheden in het magazijn voortaan als de bedongen arbeid moesten worden beschouwd. 
        
        
      
    
    
      3.5
      De slotsom is dat voorshands voldoende aannemelijk is dat het verweer van [X] dat zij [geïntimeerde] ondanks diens arbeidsongeschiktheid mocht ontslaan vanwege beëindiging van de werkzaamheden van een deel van de onderneming in een bodemprocedure zal slagen. Om die reden komen de door [geïntimeerde] gevraagde voorzieningen - die immers van het tegendeel uitgaan - niet voor toewijzing in aanmerking. Een bespreking van de overige grieven kan bij gebrek aan belang achterwege blijven.
      
    
    
      3.6
      Nu de grieven gedeeltelijk slagen, zal het vonnis waarvan beroep worden vernietigd. [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in het geding in beide instanties.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het vonnis waarvan beroep
    
    
    
      en doet opnieuw recht:
    
    
    
      wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van [X] begroot op € 400,- voor salaris en in hoger beroep tot op heden op € 790,47 aan verschotten en € 2.682,- voor salaris en op € 131,-  voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
    
    
    
      verklaart bovenstaande kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. C.M. Aarts, S.F. Schütz en M.L.D. Akkaya en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 1 december 2015.