ECLI:NL:GHAMS:2016:5072, Gerechtshof Amsterdam, 22-11-2016, 200.187.782/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2016-11-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Anders dan de kantonrechter beëindigt het hof op grond van een verstoorde arbeidsverhouding. Conflict met twee leidinggevenden, een aanvankelijk in de privésfeer gelegen kwestie en het niet-vermelden van informatie die van belang was voor de verblijfsstatus van betrokken werknemer.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 			: 200.187.782/01
    
    
    
      zaaknummer rechtbank Amsterdam		: 4528816 EA VERZ 15-1089
    
    
    
      
        beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 22 november 2016
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        KINTETSU WORLD EXPRESS (BENELUX) B.V,
      gevestigd te Amsterdam,
      appellante,
      advocaat: mr. C.A.C. Schroeten te Utrecht,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      verblijvend te [plaats] ,
      geïntimeerde,
      advocaten: mr. G.M. van der Lee te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna Kintetsu en [geïntimeerde] genoemd.
    
    
    
      Kintetsu is bij beroepschrift met producties, ontvangen ter griffie van het hof op                          18 maart 2016, in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) onder bovenstaand zaaknummer - met Kintetsu als verzoekster en [geïntimeerde] als verweerster - op 21 december 2015 heeft gegeven. Het beroepschrift bevat tien grieven. Het strekt ertoe dat het hof genoemde beschikking zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de arbeidsovereenkomst zal beëindigen, zal bepalen dat Kintetsu aan [geïntimeerde] geen billijke vergoeding verschuldigd is en, uitvoerbaar bij voorraad, [geïntimeerde] zal veroordelen in de kosten van beide instanties. 
    
    
    
      Op 23 juni 2016 is ter griffie van het hof een verweerschrift in hoger beroep met producties van [geïntimeerde] ingekomen. Daarin verzoekt [geïntimeerde] de bestreden beschikking te bekrachtigen, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van Kintetsu in de kosten van beide procedures, waaronder de volledige kosten voor rechtsbijstand die [geïntimeerde] noodzakelijkerwijs heeft moeten maken.  
    
    
    
      De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op                 31 augustus 2016. Bij die gelegenheid hebben namens partijen hun voornoemde advocaten het woord gevoerd, die zich daarbij hebben bediend van aan het hof overgelegde aantekeningen. Ter gelegenheid van die behandeling hebben beide partijen nog producties in het geding gebracht. 
    
    
    
      Vervolgens is de behandeling van de zaak gesloten. De uitspraak is bepaald op heden.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking onder 1.1 tot en met 1.10 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof tot uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
    
    
    
      2.1
      
        [geïntimeerde] , geboren [in] 1974, is sedert 7 januari 2013 in dienst van Kintetsu. Tot oktober 2015 werkte zij in de functie van Assistant Sales Manager Logistics. Het bruto salaris bedraagt € 4.044,-per maand exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten. Op de arbeidsovereenkomst zijn de Company Regulations van toepassing.
      
    
    
      2.2
      Kintetsu is onderdeel van de Kintetsu groep, een Japans bedrijf, en houdt zich bezig met logistieke dienstverlening. Er werken 100 â 125 personen, van wie vijf van Japanse origine.
      
    
    
      2.3
      
        [geïntimeerde] communiceert binnen het bedrijf in het Engels en in het Japans.
      
    
    
      2.4
      
        [geïntimeerde] was in haar functie van Assistant Sales Manager Logistics voor een groot deel van haar werktijd belast met werkzaamheden ten behoeve van het Japanse bedrijf Surnitomo.
      
    
    
      2.5
      Op 27 november 2014 heeft haar toenmalige direct leidinggevende [A] [geïntimeerde] een mondelinge waarschuwing gegeven met betrekking tot negatieve uitlatingen van [geïntimeerde] jegens derden (klanten) over Kintetsu, het niet in-kopiëren van haar leidinggevende van e-mails ondanks instructie daartoe en het te laat beantwoorden van e-mails van klanten.
      
    
    
      2.6
      
        Uit het verslag van de Performance Review over 2014 van 8 december 2014 blijkt
        dat [geïntimeerde] 3 maal een “3” (= ‘Satisfactory”), 6 maal een “4” ( “More than
        satisfactory”) en 1 maal een 5 “Excellent”) scoorde. Voor “Quality of job
        performance” kreeg zij een “4”. Bij de ‘Remarks” op dat onderdeel wordt onder
        meer opgemerkt: “Your professionalism, work quality and knowledge are extremely high and assessed. But please follow below request (...): 
      
      
        1. Please reply to the customers within 24 hours by email. 
      
      
        2. Please don’t mention our internal bad things/situations to the customers and blame the specific person clearly in front of the customers.”.
      
      
    
    
      2.7
      
        Bij brief van 19 juni 2015 heeft [B] (Managing Director van Kintetsu, hierna [B] ) [geïntimeerde] een officiële waarschuwing gegeven wegens “unprofessional
        conduct”. [geïntimeerde] wordt verweten dat zij naar aanleiding van een incident bij [X]
        Logistics (een uitvoerder van Kintetsu, hierna: [X] ) bij de uitvoering van
        transportwerkzaamheden ten behoeve van Sumitomo , in een extern verzonden
        e-mail het optreden van haar collega [C] (MT Manager, hierna [C] ) in
        twijfel heeft getrokken. Tevens heeft zij tegen een medewerker van [X] gezegd dat [C] een “difficult person” is.
      
      
    
    
      2.8
      
        
          [geïntimeerde] heeft vanaf haar door Kinetsu ter beschikking gestelde e-mailadres (hierna: haar zakelijk e-mail adres) op 20 juli 2015 - in het Japans - een e-mail gestuurd aan het zakelijk e-mail adres van haar stagiair [D] met onder andere de volgende (beëdigd vertaalde) inhoud: 
        
          “(…) Hij denkt zeker met een vijandige houding de aanval te openen. Een blaffende hond die niet bijt, zo’n vent is het. En dan probeert hij zich naar mij toe, van wie hij qua academische achtergrond absoluut niet kan winnen, onderdanig op te stellen en heeft het over een beroemdheid. (…) Hij heeft zonder twijfel een complex voor academische scholing. Laten we eens uitzoeken van welke school hij komt.”. 
        
        Later die dag verstuurde [geïntimeerde] - eveneens in het Japans - aan genoemde persoon een e-mail met onder meer de volgende (beëdigd vertaalde) inhoud: 
        
          “Verwaand? (lachen) dat brengt hij inderdaad over. Dat is juist communicatie = toch het merendeel van het overbrengen van de intentie. Ook bij de salesmeeting begon hij met een zelfintroductie, met zijn handen op zijn heupen en zijn bril als een haarband op zijn hoofd. Hij is tweede helft 30? Met kinderen? Pijnlijk. 
        
        
          (…) 
        
        
          Ik heb een bloedhekel aan kerels die doen alsof ze het allemaal weten maar deze theorie slaat de spijker op zijn kop. 
        
        
          (…)”.  
        
      
      
    
    
      2.9
      
        [geïntimeerde] heeft zich op 30 september 2015 ziek gemeld.
      
    
    
      2.10
      
        Op 2 oktober 2015 heeft de bedrijfsarts geoordeeld dat er geen sprake was van
        arbeidsongeschiktheid wegens medische redenen. [geïntimeerde] heeft zich op 6 oktober
        2015 opnieuw ziek gemeld, maar geen second opinion aangevraagd.
      
      
    
    
      2.11
      
        Kintetsu heeft [geïntimeerde] laten weten de ziekmelding niet te accepteren, maar [geïntimeerde] vanaf 6 oktober 2015 vrij te stellen van werkzaamheden in afwachting van de
        uitkomst van onderhavige procedure.
      
      
    
    
      2.12
      Tussen februari en mei 2016 heeft tussen partijen mediation plaatsgevonden. Dit heeft niet tot een oplossing geleid.
      
    
    
      2.13
      Vanaf mei 2016, na het geven van de bestreden beschikking, verricht [geïntimeerde] werkzaamheden als Sales Medewerker.
      
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1
      Kintetsu heeft bij het inleidende verzoek verzocht de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] op een zo kort mogelijke termijn te ontbinden op grond van primair verwijtbaar handelen of nalaten als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub e BW en subsidiair wegens een verstoorde arbeidsverhouding als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub g alsmede te bepalen dat Kintetsu aan [geïntimeerde] geen billijke vergoeding verschuldigd is. Kintetsu heeft als grond voor de ontbinding voor wat betreft de in artikel 7:669 lid 3 sub e BW bedoelde grond (de ‘e-grond’) aangevoerd dat [geïntimeerde] zich tegenover klanten negatief uitlaat over Kintetsu en dat zij zich niet respectvol uitlaat over haar collega’s en leidinggevenden, dat zij zonder toestemming foto’s van collega’s op een website heeft geplaatst, dat zij verzuimd heeft haar verhuizing te melden zodat zij zich ten onrechte reiskosten heeft laten uitbetalen en dat zij zich had ziek gemeld zonder ziek te zijn. Dezelfde verwijten worden aan het verzoek om ontbinding op grond van artikel 7:669 lid 3 sub g BW (de ‘g-grond’) ten grondslag gelegd.  
      
    
    
      3.2
      
        [geïntimeerde] heeft zich tegen de verzochte ontbinding verweerd. Zij heeft verzocht de arbeidsovereenkomst niet te ontbinden. 
      
    
    
      3.3
      Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst afgewezen en de proceskosten gecompenseerd.   
      
    
    
      3.4
      Kintetsu komt tegen deze beschikking op met de volgende grieven. Grief I heeft betrekking op het door de kantonrechter buiten beschouwing laten van de Japanstalige producties. Grief II ziet op de waardering van de op 27 november 2014 aan [geïntimeerde] gegeven waarschuwing. De grieven III tot en met VI hebben betrekking op het incident zoals genoemd in overweging 2.7 (het ‘ [X] -incident’). Grief VII richt zich tegen de afwijzing van het ontbindingsverzoek en de grieven VIII en IX zien op de waardering door de kantonrechter van het handelen van [geïntimeerde] . Grief X heeft betrekking op de proceskosten.  
      
    
    
      3.5
      Het hof overweegt als volgt. 
      
      
        3.5.1
        De kantonrechter mocht de in de Japanse taal opgestelde stukken weigeren, nu daarvan slechts een niet-beëdigde vertaling was bijgevoegd en tegen die vertaling door [geïntimeerde] bezwaar was gemaakt. Kintetsu heeft overigens ook geen belang meer bij grief I, nu van de door de kantonrechter geweigerde stukken intussen beëdigde vertalingen zijn overgelegd. De grief faalt. De overige grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. 
        
      
      
        3.5.2
        
          Kintetsu onderbouwt haar (subsidiaire) verzoek tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst vanwege een duurzaam verstoorde arbeidsverhouding op de volgende feiten en omstandigheden. 
          (i) [geïntimeerde] heeft een conflict gecreëerd met [C] , waarvan ter zitting in hoger beroep is gebleken dat hij lid is van het managementteam. Dit conflict is ontstaan doordat [geïntimeerde] tegenover [E] , verbonden aan Kintetsu Japan, openlijk kritiek heeft geuit op [C] en diens handelwijze aangaande het [X] -incident. 
          (ii) [geïntimeerde] heeft zich tegenover een personeelslid van Kintetsu, [D] , op minachtende en denigrerende wijze uitgelaten over de algemeen directeur van Kintetsu, [B] . 
          (iii) [geïntimeerde] heeft onvoldoende inzicht gegeven in haar woonsituatie, welke woonsituatie voor Kintetsu van belang is omdat (i) [geïntimeerde] op basis daarvan een reiskostenvergoeding ontvangt en (ii) haar verblijfsvergunning - en daarmee haar recht om in Nederland bij Kintetsu te werken - afhankelijk is van de rechtmatigheid van haar verblijf.
          (iv) [geïntimeerde] heeft een conflict op de werkvloer veroorzaakt door woonruimte te huren van een collega, waarna over het vertrek uit deze woonruimte een conflict is ontstaan.     
        
        
      
      
        3.5.3
        
          
            [geïntimeerde] heeft hierop als volgt gereageerd.
          (i) Zij zag het als haar plicht om, toen [E] vanuit Japan verzocht had deze informatie te verstrekken over het [X] -incident, en haar Nederlandse leidinggevende [A] het haar opdroeg dat te doen, die informatie te verzamelen. Toen bleek dat [C] onvoldoende informatie verstrekte heeft [geïntimeerde] deze informatie opgevraagd bij de vervoerder, [X] , en hierover aan [E] gerapporteerd.
          (ii) Zij stelt dat het om een privé correspondentie ging met [D] . Zij gaf [D] deze informatie - zo voert ze aan - in een poging [D] , die zich door de voorganger van [B] slecht behandeld voelde, voor Kintetsu te behouden.
          (iii) Zij erkent gedurende de periode februari tot en met september 2015 een reiskostenvergoeding te hebben ontvangen gebaseerd op Leiden als woon-/verblijfplaats, terwijl zij in die periode al in Amsterdam woonde/verbleef. Zij stelt dat zij vergeten was deze wijziging door te geven. Wat betreft haar formele woonadres en de invloed die dit heeft op haar verblijfspositie, stelt zij dat Kintetsu hierbij geen belang heeft. Zij neemt het Kintetsu daarentegen zeer kwalijk dat deze bij de IND heeft geïnformeerd over haar verblijfssituatie.  
          (iv) Zij stelt dat dit een privékwestie betreft. De desbetreffende collega had woonruimte in Amsterdam beschikbaar omdat hij ging samenwonen. Zij heeft deze gehuurd voor een afgesproken all-in prijs. De collega heeft de woning vervolgens verkocht aan zijn schoonouders en deze wilden vervolgens de huurprijs verhogen. [geïntimeerde] heeft daar niet mee ingestemd. Zij is thans bereid de woning te verlaten, op voorwaarde dat het dienstverband met Kintetsu op en na 1 november 2016 blijft voortduren. 
        
        
      
      
        3.5.4
        
          Het hof oordeelt hierover als volgt.
          (i) Nadat bij de door Kintetsu ingeschakelde transporteur [X] een pallet met goederen van Sumitomo was gekanteld, informeerde [E] , een vertegenwoordiger van Kintetsu Japan, in een aan [geïntimeerde] , haar leidinggevende [A] en [D] gerichte e-mail naar de achtergrond van dit incident en wilde weten welke maatregelen genomen zouden worden om herhaling te voorkomen. De desbetreffende vertegenwoordiger van Kintetsu Japan had behoefte aan deze informatie omdat hij kort daarna een bezoek zou brengen aan Sumitomo . [A] verzocht [geïntimeerde] dit verzoek vanuit Kintetsu Japan te beantwoorden. Dat [geïntimeerde] vervolgens aan [C] de benodigde informatie verzocht kan haar niet worden kwalijk genomen. Toen [C] , naar de mening van [geïntimeerde] , te laat en onvolledig reageerde, was het onjuist van [geïntimeerde] om (rechtstreeks) bij de transporteur te informeren naar de genomen maatregelen. Zij had haar leidinggevende [A] moeten vragen wat te doen. Evenzo heeft [geïntimeerde] onjuist gehandeld door de aldus door haar verzamelde informatie - [geïntimeerde] meende dat [C] inadequaat had gehandeld - te delen met onder andere [E] , in plaats van hier eerst met haar leidinggevende [A] , met [C] zelf of de algemeen directeur van Kintetsu, [B] , over te spreken. Dat [geïntimeerde] haar leidinggevende bij vorenbedoelde acties heeft betrokken en daarvoor zijn goedkeuring kreeg is gesteld noch gebleken. Door te handelen als hiervoor geschetst, immers voor Kintetsu negatieve informatie te verstrekken aan een persoon tegenover wie [geïntimeerde] niet verantwoordingsverplichtig was, heeft zij de verstandhouding met [C] ernstig geschaad.
          (ii) [geïntimeerde] heeft niet ontkend dat de in overweging 2.8 genoemde e-mails betrekking hadden op de algemeen directeur van Kintetsu, [B] . Het hof verwerpt [geïntimeerde] ’s standpunt dat dit uitsluitend een privé-correspondentie betreft. Niet alleen heeft [geïntimeerde] de berichten verstuurd vanaf haar zakelijk e-mailadres aan het zakelijk e-mailadres van [D] , [D] was ook haar ondergeschikte. In de e-mails laat [geïntimeerde] zich op denigrerende en minachtende wijze uit over de algemeen directeur van haar werkgever. [geïntimeerde] heeft hierover op geen enkele wijze excuses gemaakt. Dat zij aldus handelend getracht heeft [D] voor Kintetsu te behouden valt niet in te zien. Aldus handelend heeft [geïntimeerde] de werkrelatie met de algemeen directeur ernstig verstoord.
          (iii) Anders dan [geïntimeerde] meent, heeft Kintetsu wel degelijk een reëel belang bij het kunnen beoordelen van de rechtmatigheid van het verblijf van [geïntimeerde] in Nederland. De reguliere tewerkstelling van [geïntimeerde] is immers, zoals zij zelf stelt, afhankelijk van de rechtmatigheid van haar verblijf. [geïntimeerde] ’s verblijfsrecht is gebaseerd op het verblijf bij haar in Maastricht woonachtige partner. Op grond van de Wet Arbeid Vreemdelingen riskeert Kintetsu bij tewerkstelling van [geïntimeerde] zonder dat dit is toegestaan een boete van € 12.000,-. Aldus heeft Kintetsu belang door [geïntimeerde] op de hoogte te worden gehouden van haar verblijfssituatie. [geïntimeerde] is deze verplichting niet nagekomen, door geen melding te maken van haar wisseling van verblijfplaats van Leiden naar Amsterdam. Daar komt bij dat zij, in verband met haar verblijf in Leiden, een reiskostenvergoeding ontving die € 187,03 per maand hoger was dan bij een verblijf in Amsterdam. Ook als [geïntimeerde] domweg vergeten zou zijn de wisseling van verblijfplaats aan Kintetsu door te geven - hetgeen het hof gelet op de hierboven omstandigheden niet erg waarschijnlijk voorkomt - dan nog is [geïntimeerde] , door dit niet door te geven, te kort geschoten jegens Kintetsu en heeft daardoor het in haar te stellen vertrouwen beschaamd.
          (iv) Het is algemeen bekend dat (zelfstandige) woonruimte schaars is in Amsterdam. De wijze waarop en de hoedanigheden waaronder (een etage in de [adres] voor een prijs van € 600,-, waarbij de kosten van energie zijn inbegrepen) [geïntimeerde] de woonruimte van haar collega huurde is te beschouwen als een vriendendienst. Door, nadat over de duur van de huurovereenkomst en de huurprijs een conflict is ontstaan met deze collega, het vertrek uit de woning afhankelijk te stellen van de voortzetting van het dienstverband met Kintetsu, heeft [geïntimeerde] van deze aanvankelijke privékwestie, ook een werkgerelateerde kwestie gemaakt. 
        
        
      
      
        3.5.5
        Het hof is op grond van het bovenstaande, mede gelet op de korte duur van het dienstverband, van oordeel dat de arbeidsverhouding tussen Kintetsu en [geïntimeerde] zodanig duurzaam verstoord is geraakt dat van Kintetsu voortzetting daarvan niet kan worden verlangd. Gelet op het met een lid van het MT en met de algemeen directeur van Kintetsu bestaande conflict acht het hof herplaatsing binnen Kintetsu niet aan de orde. Dat [geïntimeerde] met de leidinggevende voor wie zij sinds mei 2016 werkzaamheden verricht geen conflict heeft, doet daar niet aan af. 
        
      
      
        3.5.6
        Kintetsu heeft zich bereid verklaard aan [geïntimeerde] de reguliere transitievergoeding te betalen. Aldus is niet meer relevant of [geïntimeerde] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Daarmee heeft Kintetsu ook geen belang meer bij de vraag of het handelen van [geïntimeerde] kwalificeert als verwijtbaar handelen, in de zin van art. 7:669 lid 3 sub e BW. Grief VII, inhoudend dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ten onrechte niet heeft ontbonden, slaagt. De overige grieven II tot en met VI en VIII en IX behoeven daarmee geen verdere bespreking meer. Het hof zal de arbeidsovereenkomst tussen Kintetsu en [geïntimeerde] beëindigen en wel per            1 december 2016. 
        
      
      
        3.5.7
        Het hof zal aan [geïntimeerde] geen billijke vergoeding toekennen alleen al omdat zij daar niet uitdrukkelijk om heeft verzocht. Het hof is bovendien van oordeel dat Kintetsu zich niet ernstig verwijtbaar heeft gedragen jegens [geïntimeerde] . [geïntimeerde] voert aan dat Kintetsu ernstig verwijtbaar heeft gehandeld door contact op te nemen met de IND. Hierboven is overwogen dat Kintetsu, toen [geïntimeerde] onvoldoende openheid gaf over haar verblijfsplaats en daarmee haar verblijfsstatus, een voldoende belang had om op de hoogte te geraken van [geïntimeerde] ’s verblijfsstatus en daarover contact op te nemen met de IND. Dat Kintetsu tegenover [geïntimeerde] anderszins ernstig verwijtbaar zou hebben gehandeld of nagelaten is niet voldoende concreet aangevoerd of gebleken. 
        
      
      
        3.5.8
        Gelet op het bovenstaande zal de bestreden beschikking worden vernietigd. Nu het hof tot het hierboven beschreven oordeel is gekomen mede op grond van stukken die door Kintetsu niet in een Nederlandse (beëdigde) vertaling waren ingebracht, en die daarmee ook geen deel uitmaakten van de procedure in eerste aanleg, acht het hof termen aanwezig de beslissing omtrent (de compensatie van de) proceskosten in eerste aanleg in stand te laten. 
        
      
    
    
      3.6
      Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal [geïntimeerde] in de proceskosten in hoger beroep worden veroordeeld. 
      
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt de beschikking van de kantonrechter van 21 december 2015 behoudens waar het betreft de compensatie van proceskosten, bekrachtigt deze beschikking waar het betreft de compensatie van proceskosten, en voor het overige opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      bepaalt dat de arbeidsovereenkomst eindigt op 1 december 2016; 
    
    
    
      bepaalt dat aan [geïntimeerde] hierbij een transitievergoeding toekomt van € 3.943,- bruto;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot deze kosten, voor zover tot heden aan de zijde van Kintetsu gevallen, op € 718,= aan verschotten en € 1.264,= aan salaris advocaat;
    
    
    
      wijst af het anders of meer verzochte;
    
    
    
      verklaart het arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. D. Kingma, M.A. Goslings en G.C. Boot en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 22 november 2016.