ECLI:NL:HR:2013:100, Hoge Raad, 02-07-2013, 11/02644 P
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2013-07-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Profijtontneming. De HR herhaalt de relevante overwegingen uit HR LJN BT6251. De bestreden uitspraak bevat geen toereikende vermelding van de bewijsmiddelen waaraan onderdelen van de schatting van het w.v.v. zijn ontleend, met weergave van de inhoud daarvan, v.zv. bevattende voor de schatting redengevende f&o. De bestreden uitspraak is in zoverre ontoereikend gemotiveerd.

2 juli 2013
    Strafkamer
    nr. S 11/02644 P
    IV/ABG
     
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    
      Arrest
    
    
      
      op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof te Leeuwarden van 20 mei 2011, nummer 24/001913-08, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van:
    
    
      
        [betrokkene]
      , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1961. 
    
  
  
    
      1.Geding in cassatie
    
    
      	Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft mr. B.P. de Boer, advocaat te Haarlem, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      	De Advocaat-Generaal E.J. Hofstee heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot zodanige op art. 511h Sv in verbinding met art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.
      
      
        2.	Beoordeling van het tweede middel
        
          
        
      
    
    
    
      2.1.
      Het middel klaagt dat de bestreden uitspraak niet de inhoud van de bewijsmiddelen bevat waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend.
      
      
        2.2.1.
        
          De bestreden uitspraak houdt omtrent de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel het volgende in: 
          "Berekening van het voordeel
          Voor zover veroordeelde geen (aannemelijk) inzicht heeft gegeven in de daadwerkelijk door hem genoten opbrengsten en door hem gemaakte kosten zal het hof voor de berekening van het door veroordeelde verkregen wederrechtelijk voordeel gebruik maken van het rapport "Wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij bij binnenteelt onder kunstlicht, standaardberekening en normen", zoals door het Bureau Ontnemingswetging Openbaar Ministerie in april 2005 uitgegeven 
          (hierna: het Boom-rapport).
          Uitgangspunten:
          1. Uitgegaan wordt van een periode van telen van 1 januari 2003 tot en met 1 september 2005. Deze ingangsdatum leidt het hof af uit het feit dat veroordeelde zelf per 1 januari 2003 een eigen administratie is gestart betreffende deze hennepkwekerij.
          2. Op basis van een oogstcyclus van 10 weken gaat het hof - gezien de bovenstaande periode - uit van in totaal 11 oogsten.
          3. Blijkens de stukken in het dossier zijn op 1 september 2005 bij verdachte 744 planten aangetroffen.
          4. Gezien de stukken in het dossier hield veroordeelde 40 planten per m2. Nu de veroordeelde geen duidelijk inzicht heeft gegeven in de opbrengst die hij per plant (of per oogst) had, gaat het hof - zoals gezegd - uit van het Boom-rapport. Gezien dit rapport wordt bij 40 planten op één m2 een opbrengst gerealiseerd van 14,2 gram per plant.
          5. Verdachte heeft tijdens zijn verhoor bij de politie, d.d. 18 november 2005, verklaard dat hij als prijs gemiddeld € 2.500,00 per kilo kreeg.
          6. Veroordeelde heeft geen duidelijk inzicht gegeven in zijn investeringskosten. Het hof gaat derhalve uit van het Boom-rapport. Gezien dit rapport wordt bij een kwekerij met 744 planten uitgegaan van afschrijvingskosten van € 450,00 per oogst.
          7. Veroordeelde heeft geen duidelijk inzicht gegeven in zijn variabele kosten. Het hof gaat derhalve uit van het Boom-rapport. Gezien dit rapport dient te worden uitgegaan van € 4,40 aan variabele kosten per plant per oogst.
          8. Ten aanzien van het elektriciteitsgebruik geeft het Boom-rapport aan dat dit (onder meer) afhankelijk is van het wattage per lamp. Bij verdachte zijn 19 lampen 
          - in de in gebruik zijnde ruimten - aangetroffen. Het Boom-rapport begroot de kosten van een 600 watt-lamp op € 125,00 per lamp per oogst.
          Dit bovenstaande levert de volgende berekening op:
          Opbrengst:
        
        
          
            
          
        
        
          Het hof zal - anders dan de rechtbank - geen rekening houden met de door de veroordeelde betaalde omzetbelasting. Uit de stukken blijkt onvoldoende of de veroordeelde omzetbelasting heeft betaald over zijn inkomsten uit de hennepkwekerij.
          Het hof verwerpt het gevoerde draagkrachtverweer, omdat niet aannemelijk is geworden dat de veroordeelde geen draagkracht heeft en naar redelijke verwachting ook in de toekomst niet zal hebben."
        
      
      
        
          2.2.2. De bestreden uitspraak bevat geen afzonderlijke vermelding van de bewijsmiddelen waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend.
        
      
    
    
      2.3.
      Bij de beoordeling van het middel dient te worden vooropgesteld dat krachtens art. 511f Sv de schatting van het op geld waardeerbare wederrechtelijk verkregen voordeel slechts kan worden ontleend aan wettige bewijsmiddelen. Ingevolge art. 511e, eerste lid, Sv (in eerste aanleg) en art. 511g, tweede lid, Sv (in hoger beroep) is op de uitspraak op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel art. 359, derde lid, Sv van overeenkomstige toepassing. Dat betekent dat die uitspraak de bewijsmiddelen moet vermelden waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend met weergave van de inhoud daarvan, voor zover bevattende de voor die schatting redengevende feiten en omstandigheden.
      
    
    
      2.4.
      Deze onderdelen van de schatting betreffen de periode waarin de betrokkene hennep heeft geteeld, het aantal planten dat bij hem is aangetroffen, het aantal planten dat hij per vierkante meter hield, de prijs die hij gemiddeld per kilo kreeg en het aantal lampen dat is aangetroffen in de bij hem als hennepkwekerij in gebruik zijnde ruimten. De bestreden uitspraak bevat geen toereikende vermelding van de bewijsmiddelen waaraan deze onderdelen van de schatting zijn ontleend, met weergave van de inhoud daarvan, voor zover bevattende voor de schatting redengevende feiten en omstandigheden. Gelet op hetgeen hiervoor onder 2.3 is vooropgesteld, is de bestreden uitspraak in zoverre ontoereikend gemotiveerd.
      
    
    
      2.5.
      Het middel slaagt.
    
  
  
    
      3Slotsom
    
      Hetgeen hiervoor is overwogen, brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, het eerste middel geen bespreking behoeft en als volgt moet worden beslist.
    
  
  
    
      4Beslissing
    
      De Hoge Raad:
      	vernietigt de bestreden uitspraak;
      	wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan
    
    
      	Dit arrest is gewezen door de vice-presiden W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren W.F. Groos en J. Wortel, in bijzijn van de waarnemend griffier S.C. Rusche, en uitgesproken op 2 juli 2013.