ECLI:NL:RBLEE:2005:AU4680, Rechtbank Leeuwarden, 18-10-2005, 174526 /CV EXPL 05-3495
Rechtbank Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2005-10-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Openstaande adv-dagen en vakantiedagen bij einde dienstverband. Regeling die bepaalt dat er maximaal vijf vakantiedagen uit een bepaald jaar mogen worden meegenomen naar een volgend kalenderjaar is in strijd met artikel 7:642 Burgerlijk Wetboek.

Rechtbank Leeuwarden
      Sector Kanton
      Locatie Leeuwarden
    
    
    
    
      Uitspraak: 18 oktober 2005
      Zaak-/Rolnummer: 174526 /CV EXPL 05-3495
    
    
    
    VONNIS 
    
    in de zaak van:
    
    
      [eiser],
      wonende te [woonplaats],
      eiser,
      hierna te noemen: [eiser],
      gemachtigde: mr. A.J.H. Geense, advocaat te Leeuwarden,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap
      ADVIES- EN INGENIEURSBUREAU VIRO FOOD B.V.,
      gevestigd te Leeuwarden,
      gedaagde,
      hierna te noemen: Viro,
      gemachtigde: mr. H. de Jong, advocaat te Burgum.
    
    
    
    PROCESGANG
    
    
      De zaak is bij dagvaarding van 17 juni 2005 aanhangig gemaakt. In de procedure zijn de volgende processtukken gewisseld:
      ? conclusie van antwoord van de zijde van Viro;
      ? conclusie van repliek van de zijde van [eiser];
      ? conclusie van dupliek van de zijde van Viro;
    
    
    Partijen hebben producties overgelegd. Vervolgens is vonnis bepaald op de stukken van het geding, waarvan de inhoud als hier ingelast geldt. 
    
    RECHTSOVERWEGINGEN
    
    1. De vordering
    
    De vordering van [eiser] strekt er toe dat de kantonrechter, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, Viro veroordeelt tot betaling van:
    
    
      a. een bedrag van € 7378,84 terzake van niet uitbetaalde vakantiedagen en ADV-dagen;
      b. de wettelijke verhoging van 50% ex artikel 7:625 BW ten bedrage van € 3689,42;
      c. de wettelijke rente over bovengenoemde bedragen;
      d. buitengerechtelijke incassokosten ad € 928,80, vermeerderd met de wettelijke rente hierover;
      e. de kosten van het geding.
    
    
    Voorts heeft [eiser] verzocht voorwaardelijk, voor het geval Viro niet binnen veertien dagen aan het te wijzen vonnis heeft voldaan, bij wijze van nasalaris ex artikel 237 lid 4 Rv de kosten te begroten ter grootte van 1 punt van het geldende liquidatietarief, vermeerderd met de betekeningskosten na betekening van de executoriale titel.
    
    Viro heeft tegen de vordering verweer gevoerd met conclusie tot afwijzing van de vordering en tot veroordeling van [eiser] in de kosten van het geding.
    
    2.	De vaststaande feiten
    
    Tussen partijen staat als gesteld en niet of onvoldoende betwist, alsmede op grond van de niet-betwiste inhoud van de overgelegde producties onder meer het volgende vast.
    
    
      2.1.	[eiser], geboren op [geboortedatum], is op 26 februari 2001 bij Viro in dienst getreden in de functie van commercieel manager.  Na een jaar is hij, zoals contractueel overeengekomen, de functie van commercieel directeur gaan vervullen, laatstelijk tegen een bruto salaris van € 6500,00 per maand, exclusief 8% vakantietoeslag en een bruto vergoeding van € 552,10 per maand.
      2.2.	De door beide partijen ondertekende arbeidsovereenkomst bepaalt in artikel 6:
      'ALGEMENE ARBEIDSVOORWAARDEN, HUISREGELS
      Hoewel de functie van [eiser] buiten de werkingssfeer van de Algemene Arbeidsvoorwaardenregeling voor VIRO Noord Beheer bv valt, wordt deze regeling wel gevolgd met uitzondering van artikel 16 lid 1 (functiegroepen en salarissen) en artikel 18 (Bijzondere Vergoedingen). De arbeidsvoorwaardenregeling als vorenbedoeld, maakt derhalve deel uit van deze individuele overeenkomst. Tevens zijn voor werknemer de geldende huisregels van toepassing.'
      2.3.	De Algemene Arbeidsvoorwaardenregeling (hierna te noemen: AAV) van Viro bepaalt onder meer het volgende:
    
    
    
      '2.5. Vakantiedagen
      a. De werknemer kan na tijdig overleg de vakantiedagen opnemen op het door hem gewenste tijdstip, tenzij de eisen van het bedrijf zich daartegen naar het oordeel van de werkgever verzetten.
      (…)
      f. De werknemer kan maximaal 5 niet opgenomen vakantiedagen overboeken naar het volgend kalenderjaar. Indien dit redelijkerwijs niet mogelijk is, wordt verwezen naar artikel 2.11.
      2.9. Vakantie bij ontslag
      a. Bij het eindigen van de dienstbetrekking zal de werknemer desgewenst in de gelegenheid worden gesteld de hem nog toekomende vakantie op te nemen met dien verstande, dat deze dagen niet eenzijdig in de opzeggingstermijn mogen worden begrepen.
      b. Indien de werknemer de hem toekomende vakantiedagen niet heeft opgenomen zal hem voor elke niet genoten dag een evenredig salarisbedrag worden uitgekeerd.
      c. Teveel genoten vakantie wordt op overeenkomstige wijze met het salaris verrekend.
      2.11. Verjaring
      Vakantierechten, welke niet zijn opgenomen op het tijdstip, liggend 5 jaar na de datum waarop deze zijn verworven, vervallen.
      (…)
      4.1. De arbeidsduur op jaarbasis is verkort tot 38 uur per week door middel van toekenning van 13 ADV-dagen van 8 uur per kalenderjaar bij een fulltime dienstverband.'
    
    
    
      2.4.	De arbeidsovereenkomst tussen partijen is door de kantonrechter te Leeuwarden bij beschikking van 21 februari 2005 per 15 maart 2005 ontbonden.
      2.5.	Blijkens de verlofkaart van [eiser] tot en met 31 december 2004 stonden er per die datum nog 213,10 verlofuren open, bestaande uit 173,10 verlofuren uit 2003, 24 uur aan vakantiedagen en 16 ADV-uren. De aanspraak over 2005 bedroeg 39,2 uur aan vakantiedagen en 12,4 uur ADV-dagen.
      2.6.	Bij de afrekening terzake van het einde van het dienstverband zijn door Viro aan [eiser] 79,2 vakantieuren en 12,4 ADV-uren uitbetaald. 
      2.7.	[eiser] heeft Viro nadien verzocht om over te gaan tot betaling van het gehele tegoed aan vakantieuren en ADV-uren, vermeerderd met vakantiebijslag over dit tegoed. Viro is hiertoe echter niet bereid gebleken.
    
    
    3.	Het standpunt van [eiser]
    
    
      3.1.	[eiser] vordert in hoofdsom betaling van het tegoed aan vakantieuren en ADV-uren, zijnde in totaal 173,10 uur maal het uurloon van € 39,70 bruto, daarmee in totaal € 7378,84 bruto inclusief 8% vakantiebijslag.
      3.2.	Artikel 2.5. sub f AAV ziet slechts op vakantiedagen en niet op ADV-dagen, zodat het nog resterende tegoed aan ADV-dagen sowieso moet worden vergoed. 
      3.3.	Met betrekking tot de vakantiedagen heeft [eiser] primair het volgende gesteld. Uit artikel 2.5. sub f AAV kan niet worden afgeleid dat van alle in enig jaar niet opgenomen vakantiedagen afstand wordt gedaan, behoudens een maximum van 5. Voormeld artikel houdt slechts een verbod in om in enig jaar meer dagen op te nemen dan worden opgebouwd, behoudens de 5 over te boeken dagen. Afstand van vakantieaanspraken kan bovendien slechts plaatsvinden door middel van een ondubbelzinnige op de afstand gerichte verklaring van de zijde van de werknemer. Een bepaling in de AAV over het meenemen van een maximum aantal vakantiedagen naar een volgend jaar kan niet als een zodanige verklaring worden beschouwd. [eiser] is door Viro ook nimmer op artikel 2.5. sub f AAV geattendeerd of erop gewezen dat hij zijn vakantiedagen diende op te maken. Voorts heeft Viro gehandeld in strijd met de eisen van goed werkgeverschap c.q. redelijkheid en billijkheid door jaar op jaar de vakantiedagen op de verlofkaart over te boeken, daarmee de suggestie wekkend dat de aanspraken zijn blijven bestaan, en pas na het einde van het dienstverband het standpunt in te nemen dat de vakantiedagen zijn vervallen.
      3.4.	Subsidiair, voor het geval de door Viro aan artikel 2.5 sub f AAV gegeven uitleg juist is, voert [eiser] aan dat hij door deze regeling ernstig wordt benadeeld. De betreffende vakantiedagen vervallen namelijk zonder enige compensatie in de vorm van vrije tijd of geld. Voormeld AAV-artikel is daarmee in strijd met de artikelen 7:638, 7:641 en 7:642 BW. Een voor de werknemer nadelige afwijking van deze artikelen is ingevolge artikel 7:645 BW niet toegestaan. [eiser] beroept zich daarom op de vernietigbaarheid van artikel 2.5. sub f AAV.
      3.5.	Meer subsidiair doet [eiser] een beroep op de 2e volzin van artikel 2.5. sub f AAV. [eiser] kon gezien zijn functie binnen het bedrijf weliswaar zijn eigen vakantie indelen, maar dit betekende geenszins dat hij ook daadwerkelijk de gelegenheid had om al zijn dagen op te kunnen nemen. Gezien zijn drukke werkzaamheden als commercieel directeur heeft [eiser] de voorkeur gegeven aan zijn werk in plaats van aan het jaarlijks opnemen 
      van alle hem toekomende vakantie- en ADV-uren. Het opnemen van alle uren was dus redelijkerwijs niet mogelijk.
      3.6.	Over de niet betaalde vakantie- en ADV-uren is Viro de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW verschuldigd geworden, wegens verwijtbaar te laat betalen. Daarnaast rechtvaardigen de verrichte buitengerechtelijke werkzaamheden het in rekening brengen van incassokosten. Het is redelijk dat deze kosten gemaakt zijn en zij zijn qua hoogte redelijk, nu zij zijn berekend conform de staffel van de kantonrechters. 
    
    
    4.	Het standpunt van Viro
    
    
      4.1.	Viro is aan [eiser] terzake ADV- en vakantieuren niets meer verschuldigd. Hiertoe doet Viro een beroep op artikel 2.5. sub f van de AAV, op grond waarvan er niet meer dan vijf vakantiedagen kunnen worden meegenomen naar een volgend kalenderjaar. De AAV zijn door [eiser] geaccepteerd en maken deel uit van zijn (voormalige) arbeidsovereenkomst. De AAV zijn bovendien algemeen en geldend voor een ieder bij Viro. Door het accepteren van de AAV heeft [eiser] vrijwillig afstand gedaan van zijn aanvankelijk op de wet gebaseerde aanspraken op uitbetaling van niet opgenomen vakantiedagen voor zover niet mee te nemen naar een volgend jaar. 
      4.2.	De AAV is niet, zoals [eiser] heeft betoogd, in strijd met artikel 7:638, 7:641 en 7:642 BW. De aard en strekking van artikel 7:641 BW brengen niet automatisch met zich mee dat een eventueel afwijkende regeling strijdig zou zijn met het dwingendrechtelijke karakter van artikel 7:645 BW.  
      4.3.	Als commercieel directeur bij Viro had [eiser] de kennis en verkeerde hij in de positie om de regels zelf te kunnen toepassen. Hij mocht en kon zijn eigen vakantie indelen. 
      [eiser] is niet ieder jaar expliciet op openstaande vakantiedagen gewezen. Gezien zijn hoge functie binnen het bedrijf -bij afwezigheid van de directeur verving [eiser] deze zelfs- mocht hij geacht worden de bij Viro terzake vakantiedagen geldende regeling te kennen. Daarnaast vraagt Viro zich af wie [eiser] gezien zijn functie op het openstaan van vakantiedagen had moeten wijzen. Dit was zijn eigen verantwoordelijkheid. 
      4.4.	Er is geen wettelijke verhoging en wettelijke rente verschuldigd, nu Viro [eiser] bij het naderend einde van het dienstverband heeft toegestaan om zijn werkzaamheden te blijven verrichten zonder hem te verplichten thuis te blijven en zijn resterende dagen op te maken. 
      4.5.	De verrichte buitengerechtelijke werkzaamheden zijn uitermate summier geweest en rechtvaardigen dan ook niet dat er een bedrag aan incassokosten wordt gevorderd. Verder zijn de opgevoerde incassokosten in relatie tot de verrichte werkzaamheden te hoog. 
    
    
    5.        Beoordeling van het geschil
    
    Niet genoten ADV-dagen bij einde dienstverband
    
    5.1.	De regeling van artikel 7:641 lid 1 BW, inhoudende dat een werknemer die bij het einde van het dienstverband nog aanspraak op vakantie heeft recht heeft op een uitkering in geld tot een bedrag van het loon over een tijdvak overeenkomend met de opgebouwde aanspraak, heeft uitsluitend betrekking op vakantiedagen, en derhalve niet op ADV-dagen. Of een werknemer bij het einde van het dienstverband recht zal hebben op een uitkering over ADV-dagen wordt in beginsel door de partijafspraak bepaald (HR 6 februari 1998, JAR 1998/83). In de arbeidsovereenkomst of de AAV is te dezer zake echter niet een specifieke bepaling opgenomen. Ook is hierin -behalve voor het geval er bij relaties van Viro wordt gewerkt- niets bepaald over het meenemen van nog niet genoten ADV-dagen bij Viro naar een volgend kalenderjaar. Naar het oordeel van de kantonrechter dienen de uit 2004 nog openstaande ADV-dagen van [eiser] echter alsnog door Viro te worden betaald. De grondslag hiervoor is dat wanneer er bij het einde van het dienstverband van een werknemer nog recht bestaat op ADV-tijd er ten opzichte van het loon teveel arbeid is verricht, namelijk de arbeid gedurende die ADV-tijd. [eiser] heeft dan ook een verdergaande arbeids-prestatie geleverd dan waarop Viro als werkgever ingevolge de arbeidsovereenkomst recht had. De teveel gewerkte uren moeten als een onverschuldigde prestatie worden gezien, welke door Viro op de voet van artikel 6:203 lid 3 jo. 6:210 BW dient te worden vergoed door de waarde van de nog openstaande ADV-uren uit te betalen. 
    
    Niet genoten vakantiedagen bij einde dienstverband
    
    5.2.	De primaire grondslag van dit deel van de vordering van [eiser] is dat uit artikel 2.5. sub f AAV niet kan worden afgeleid dat van alle in enig jaar niet opgenomen vakantiedagen afstand wordt gedaan, behoudens een maximum van vijf, alsmede dat voor een dergelijke afstand van recht een ondubbelzinnige verklaring zijnerzijds -gericht op afstand van nog openstaande vakantiedagen aan het einde van een jaar- vereist is, waarvan ten deze volgens [eiser] geen sprake is. De kantonrechter volgt [eiser] echter niet in zijn betoog. Zij acht [eiser] gebonden aan de AAV, waartoe het volgende wordt overwogen. Allereerst stelt de kantonrechter vast dat in artikel 6 van de door beide partijen ondertekende arbeidsovereenkomst de AAV van toepassing is verklaard en daarmee deel uitmaakt van de tussen hen geldende arbeidsvoorwaarden. [eiser] heeft voorts niet betwist dat hij op de hoogte was van de inhoud van de vakantiedagenregeling uit de AAV, en evenmin dat de AAV bij Viro voor een ieder geldt. Het vorenstaande brengt met zich mee dat [eiser] geacht wordt te hebben ingestemd met artikel 2.5. sub f van de AAV en dat hij derhalve aan het einde van een kalenderjaar slechts vijf vakantiedagen mocht meenemen naar een volgend kalenderjaar. Van Viro behoefde niet verwacht te worden dat zij [eiser] nog eens specifiek wees op het bepaalde artikel 2.5. sub f van de AAV. Gezien de invloedrijke positie van [eiser] binnen de onderneming -in artikel 2 van de arbeidsovereenkomst wordt hij immers als 2e man binnen Viro aangemerkt- mag hij geacht worden voldoende op de hoogte te zijn geweest van de binnen het bedrijf geldende interne regels. 
    
    5.3.	Artikel 2.5. sub f van de AAV moet vervolgens aldus worden uitgelegd dat de werknemer maximaal 5 niet opgenomen vakantiedagen uit een bepaald kalenderjaar mag meenemen naar het daaropvolgende kalenderjaar. De door [eiser] voorgestane uitleg dat dit artikel een verbod behelst om in enig jaar meer dagen op te nemen dan wordt opgebouwd, behoudens de 5 over te boeken dagen is dan ook niet juist. 
    
    5.4.	[eiser] heeft voorts gesteld dat Viro door het overboeken van openstaande verlofuren naar de verlofkaart van een volgend jaar de suggestie heeft gewekt dat deze aanspraken bleven bestaan, en dat het in het verlengde daarvan in strijd is met het goed werkgeverschap c.q. de redelijkheid en billijkheid om  aan het einde van het dienstverband nog eens te stellen dat deze vakantiedagen desondanks zijn vervallen. De kantonrechter zal zich dienaangaande op deze plaats in het vonnis van een oordeel onthouden, nu voormelde stelling in haar visie thuishoort bij de meer subsidiaire grondslag van de vordering.
    
    
      5.5.	De subsidiaire grondslag van de vordering van [eiser] behelst dat artikel 2.5. sub f van de AAV ten nadele van hem afwijkt van de artikelen 7:638, 7:641 en 7:642 BW en derhalve vernietigbaar is, nu er ingevolge voormeld AAV-artikel vakantiedagen kunnen vervallen zonder een daartegenover staande compensatie in de vorm van vrije tijd of geld. Deze grondslag van de vordering faalt ten aanzien van de twee eerstgenoemde wetsartikelen doch slaagt ten aanzien van het derde en laatstgenoemde wetsartikel. Hierbij is het volgende van belang:
      - Artikel 7:638 BW bepaalt dat een werkgever verplicht is om de werknemer elk jaar in de gelegenheid te stellen de vakantie op te nemen waarop hij op grond van artikel 7:634 BW ten minste aanspraak heeft. Aan dit recht wordt door artikel 2.5. sub f AAV echter geen afbreuk gedaan. Laatstgenoemd artikel bepaalt niet ten nadele van [eiser] dat hij minder vakantiedagen in een jaar mag opnemen dan zijn minimumaanspraak, maar ziet slechts op het meenemen van een maximum aantal dagen uit dat jaar naar een volgend kalenderjaar;
      - Artikel 2.5. sub f AAV is evenmin in strijd met artikel 7:641 BW. Laatstgenoemd artikel ziet slechts op het geval dat een werknemer bij het einde van de arbeidsovereenkomst nog aanspraak heeft op vakantie en heeft geen betrekking op het meenemen van vakantiedagen naar een volgend jaar. De 'meeneemregeling' uit de AAV doet juist recht aan het bepaalde in artikel 7:640 BW, waarmee de wetgever -met het oog op de recuperatiefunctie van vakantie- heeft beoogd te bevorderen dat de werknemer daadwerkelijk zijn vakantie opneemt (vgl. Hof Amsterdam 11 maart 2004, JAR 2004,181).
      - Artikel 7:642 BW regelt de verjaring van de vakantieaanspraken. Deze aanspraken verjaren na verloop van vijf jaren na de laatste dag van het kalenderjaar waarin de aanspraak is ontstaan. Het betreft hier een dwingendrechtelijke bepaling, waarvan op grond van artikel 7:645 BW niet ten nadele van de werknemer kan worden afgeweken. Een regeling als artikel 2.5. sub f van de AAV, inhoudende dat een deel van de opgebouwde vakantieaanspraken vervalt indien dat niet voor het einde van het jaar, waarin de aanspraken zijn verworven, is opgenomen, is in dat licht bezien niet rechtsgeldig. [eiser] heeft dan ook terecht een beroep op de vernietigbaarheid van deze regeling gedaan. Dit betekent dat de nog openstaande vakantiedagen van [eiser] uit 2003/2004 niet zijn vervallen en dat deze door Viro dienen te worden uitbetaald. De vordering terzake van vakantiedagen is dan ook toewijsbaar.
    
    
    De meer subsidiaire grondslag van de vordering behoeft gezien het voorgaande geen bespreking meer.
    
    Vakantiebijslag
    
    5.6.	De gevorderde vakantiebijslag over de vakantie- en ADV-dagen is door Viro niet zelfstandig betwist en mitsdien eveneens toewijsbaar.
    
    Conclusie ten aanzien van de hoofdsom
    
    5.7.	Nu Viro voorts het door [eiser] gevorderde aantal nog niet betaalde vakantie- en ADV-uren (173,1) niet heeft betwist en evenmin het genoemde bruto uurloon ad € 39,47, is de gehele gevorderde hoofdsom ad € 7378,84 (inclusief vakantiebijslag) toewijsbaar.
    
    Wettelijke rente en wettelijke verhoging
    
    5.8.	Nu Viro niet alle nog openstaande vakantie- en ADV-dagen tijdig -derhalve bij het einde van het dienstverband- heeft uitbetaald aan [eiser], is zij de wettelijke rente en de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW verschuldigd geworden over het bedrag - € 7378,84- dat deze dagen vertegenwoordigen. In de omstandigheden van het geval wordt geen aanleiding gevonden om over te gaan tot matiging van de gevorderde wettelijke verhoging en rente.  
    
    Buitengerechtelijke incassokosten
    
    5.9.	De gevorderde buitengerechtelijke incassokosten zijn door Viro bij antwoord gemotiveerd betwist door te stellen dat er slechts sprake is geweest van twee betrekkelijk summiere brieven van de zijde van de gemachtigde van [eiser]. In reactie hierop heeft [eiser] weliswaar gesteld dat er vier brieven door zijn gemachtigde aan Viro zijn verstuurd, doch hij heeft nagelaten om deze brieven te overleggen, zodat niet kan worden beoordeeld of het gelet op de inhoud van deze brieven redelijk is om een bedrag aan incassokosten toe te wijzen. De gevorderde incassokosten zullen dan ook als onvoldoende onderbouwd worden afgewezen. 
    
    Kosten
    
    5.10.	Viro zal als de in overwegende mate in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding worden veroordeeld. Het ex artikel 237 lid 4 Rv gevorderde nasalaris zal daarbij worden afgewezen. Voor de kantonsectoren geldt de aanbeveling "liquidatietarief kantongerechten". Deze aanbeveling kent - in tegenstelling tot de aanbeveling van de sectoren civiel: "liquidatietarief rechtbanken en hoven" - het fenomeen 'nasalaris' niet, dus mist een vordering voor nasalaris in kantonzaken de noodzakelijke onderbouwing.
    
    
    BESLISSING
    
    De kantonrechter:
    
    veroordeelt Viro tot betaling aan [eiser] van een bedrag van € 7378,84 aan hoofdsom terzake van vakantie- en ADV-dagen inclusief vakantiebijslag;
    
    veroordeelt Viro tot betaling aan [eiser] van de wettelijke verhoging van 50% ex artikel 7:625 BW van € 3869,42;
    
    veroordeelt Viro tot betaling aan [eiser] van de wettelijke rente over bovengenoemde bedragen vanaf de dag der verschuldigdheid tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    veroordeelt Viro in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van [eiser] begroot op € 277,60 aan verschotten en € 600,00 aan salaris gemachtigde;
    
    verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. G.H. Varekamp-Vos, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 oktober 2005, in tegenwoordigheid van de griffier.