ECLI:NL:GHAMS:2023:1256, Gerechtshof Amsterdam, 16-03-2023, 21/00523
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2023-03-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: OB. Belanghebbende is niet aan te merken als ondernemer in de zin van artikel 7 Wet OB.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    kenmerk 21/00523
    
    
      14 maart 2023
    
    
    
      
        uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer 
      
    
    
    
      op het hoger beroep van
    
    
    
      
        
          [X]
        , wonende te [Z] , belanghebbende,
    
    
    
      tegen de uitspraak van 2 juli 2021 in de zaak met kenmerk HAA 20/6524 van de rechtbank Noord-Holland (hierna: de rechtbank) in het geding tussen 
    
    
    
      belanghebbende
    
    
    
      en 
    
    
    
      
        de inspecteur van de Belastingdienst, de inspecteur.
    
    
    
  
  
    
      1Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1.1.
      De inspecteur heeft over het tijdvak 1 januari 2013 tot en met 31 december 2015 een naheffingsaanslag omzetbelasting van € 4.240 met een verzuimboete van € 424 aan belanghebbende opgelegd en daarbij € 720 belastingrente in rekening gebracht.
      
    
    
      1.2.
      Bij uitspraak op bezwaar heeft de inspecteur de boete verminderd tot € 360 en de naheffingsaanslag en de rentebeschikking gehandhaafd.
      
    
    
      1.3.
      De rechtbank heeft het tegen die uitspraak ingestelde beroep ongegrond verklaard.
      
    
    
      1.4.
      Belanghebbende heeft tijdig hoger beroep ingesteld. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
      
    
    
      1.5.
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 februari 2023. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
      
      
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      2.1.
      Belanghebbende is bouwkundig adviseur. Onder de naam Firma [X] heeft hij dat beroep vanaf 1975 jarenlang als zelfstandige uitgeoefend.
      
    
    
      2.2.
      In 2013 heeft belanghebbende [bedrijf] . (hierna: [bedrijf] ) opgericht. In 2013, 2014 en 2015 heeft hij zijn werkzaamheden als bouwkundig adviseur uitsluitend nog vanuit die vennootschap verricht, alsmede in 2014 in dienstbetrekking van een bedrijf in Saudi-Arabië.
      
    
    
      2.3.
      Vanaf het tweede kwartaal van 2012, in 2013, in 2014 en in 2015 heeft belanghebbende geen omzet (meer) gerealiseerd. In zijn aangiften omzetbelasting over tijdvakken in de jaren 2013, 2014 en 2015 heeft hij alleen aftrek van voorbelasting opgevoerd.
      
    
    
      2.4.
      In 1994 heeft belanghebbende in privé een boot gekocht om te renoveren. De boot is in 2021 verkocht.
      
    
    
      2.5.
      Op 10 maart 2017 is de inspecteur begonnen aan een boekenonderzoek bij belanghebbende. Van dit onderzoek is op 30 november 2018 een controlerapport uitgebracht. Daarin is onder meer het volgende vermeld:
      
      
        “2 	De Onderneming
      
      
    
    
      2.1
      
        
          Rechtsvorm
        
        De onderneming Firma [eiser] staat als eenmanszaak ingeschreven in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel onder dossiernummer (...).
      
      
    
    
      2.2.
      
        
          Bedrijfsactiviteiten
        
        De onderneming is een bouwkundig adviesbureau.
      
      
      
        In de door ons onderzochte periode hebben er geen bedrijfsactiviteiten plaatsgevonden.
        (...)
        
          5 	Omzetbelasting
        
      
      
    
    
      5.1
      
        
          Ondernemerschap voor de omzetbelasting
        
        (...)
        Vanaf het tweede kwartaal 2012 heeft belastingplichtige geen omzet meet behaald met zijn onderneming. Er is dus vanaf 2012 geen duurzaam streven naar opbrengsten geweest door deelname aan het economische verkeer. In het jaar 2013 heeft belastingplichtige een vennootschap opgericht om vanuit daar werkzaamheden te gaan verrichten. Hij heeft in de door ons onderzochte periode werkzaamheden in loondienst verricht.
      
      
      
        Belastingplichtige heeft in de jaren 2013, 2014 en 2015 geen prestaties verricht voor de omzetbelasting. Wij merken belastingplichtige in deze jaren niet aan als ondernemer voor de omzetbelasting in de zin van artikel 7 Wet op de omzetbelasting 1968. Als gevolg daarvan zal de in aftrek gebrachte voorbelasting worden nageheven.
      
      
      
        Correctie: Minder voorbelasting 2013	€ 1.964
        Minder voorbelasting 2014 		€ 1.742
        Minder voorbelasting 2015 		€    534
        (...)
        9 	Naheffingsaanslag omzetbelasting
        Wij zullen over de jaren 2013, 2014 en 2015 een naheffingsaanslag opleggen. Deze is gebaseerd op artikel 20, lid 1 van de AWR. (...). Bij het opleggen van de aanslag zal belastingrente berekend worden. Bij het opleggen van de aanslag zal een verzuimboete van 10% worden opgelegd. Deze verzuimboete is gebaseerd op artikel 67c, lid 1 van de AWR juncto paragraaf 24 BBBB.”
      
      
    
    
      2.6.
      Op basis van de in het controlerapport weergegeven uitkomsten van het boekenonderzoek heeft de inspecteur de naheffingsaanslag opgelegd, tot het bedrag van de aan belanghebbende teruggegeven voorbelasting, en de boetebeschikking en de rentebeschikking gegeven.
      
    
    
      2.7.
      In het verslag van het horen in de bezwaarfase is onder meer het volgende vermeld:
      
      
        “Dhr. [X] heeft als activiteit/project “het renoveren van een schip” en ziet dit als een onderneming. Het schip is in 1994 in privé aangekocht. Er is geen overeenkomst opgemaakt voor het renovatieproject. Het schip is op privé naam verzekerd. Het schip ligt in [plaats] .
      
      
      
        Dhr. [A] vindt het wel vreemd dat er nooit opbrengsten zijn gemaakt met dit schip. Dhr. [X] zegt dat hij het schip niet zakelijk wil exploiteren. Hij maakt kosten voor de renovatie om het schip in de toekomst te verkopen. Hij ziet geen verschil met het in eigen beheer uitvoeren van deze renovatie of een derde in te huren voor het renoveren van het schip. Dhr. [X] verwacht het schip in de toekomst te kunnen verkopen voor € 90.000. Hij heeft zichzelf de opdracht gegeven om het schip te renoveren en te verkopen. Door economische crisis en gebrek aan financiering heeft het project een tijdje stil gelegen. Het project is nog niet afgerond. Vanaf 2018 is het project weer voorzichtig opgestart. Het is onduidelijk wanneer het project volledig afgerond zal zijn.
      
      
      
        Bij de omzetbelasting geldt een vrije bewijsleer om aan te tonen dat sprake is van ondernemerschap voor de omzetbelasting. (…)
      
      
      
        De bewijslast ten aanzien van het recht op aftrek van btw ligt bij de ondernemer. (…)”
      
      
    
    
      2.8.
      In de uitspraak op bezwaar heeft de inspecteur de lange duur van de behandeling van het bezwaar als reden voor de matiging van de boete gegeven.
      
      
    
  
  
    
      3Geschil in hoger beroep
    
    
      3.1.
      Evenals bij de rechtbank is in hoger beroep in geschil of de naheffingsaanslag en de boete terecht zijn vastgesteld. Meer bepaald heeft belanghebbende een klacht gericht tegen punt 9 van de uitspraak van de rechtbank, waarin is geoordeeld dat hij in de tijdvakken waarover de naheffingsaanslagen zijn opgelegd, niet als ondernemer in de zin van artikel 7 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet) is aan te merken.
      
    
    
      3.2.
      Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. Voor hetgeen zij daaraan ter zitting hebben toegevoegd, wordt verwezen naar het van het verhandelde ter zitting opgemaakte proces-verbaal.
      
      
    
  
  
    
      4Beoordeling van het geschil in hoger beroep
    
    
      4.1.
      In punt 9 van haar uitspraak heeft de rechtbank als volgt overwogen:
      
      
        “9. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiser, tegenover hetgeen daartoe in het controlerapport is vermeld en voor het overige uit gedingstukken naar voren komt, niet aannemelijk gemaakt op grond waarvan zou moeten worden geoordeeld dat hij in de jaren 2013, 2014 en 2015 economische activiteiten heeft verricht. Ook heeft eiser niet aannemelijk gemaakt dat hij met de aanschaf en de voorgenomen renovatie van het schip voorbereidingshandelingen heeft verricht als bedoeld in het hierboven aangehaalde arrest “Rompelman”. De rechtbank neemt daarvoor in aanmerking dat het schip al in 1994 is gekocht en geen feiten en omstandigheden gesteld, laat staan aannemelijk gemaakt, dat het schip binnen afzienbare tijd zal worden verkocht of bedrijfsmatig geëxploiteerd. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder zich daarom terecht op het standpunt gesteld dat eiser gedurende genoemde jaren geen ondernemer was. Het subsidiaire standpunt van verweerder behoeft hiermee geen beoordeling meer.”
      
      
    
    
      4.2.
      De tegen dit oordeel van de rechtbank gerichte klacht van belanghebbende slaagt niet.
      
    
    
      4.3.
      Vooropgesteld wordt dat de vaststelling van het ondernemerschap van belanghebbende in deze procedure van belang is voor het recht op aftrek van voorbelasting. Daarvoor is namelijk een voorwaarde dat belanghebbende ondernemer is (zie artikel 2 en artikel 15 van de Wet). Omdat het recht op aftrek tot een lagere belastingschuld of zelfs een teruggaaf leidt, is het daarbij aan belanghebbende om feiten en omstandigheden te stellen, en zo nodig te bewijzen, op grond waarvan kan worden geoordeeld dat hij ondernemer is en ook overigens voldoet aan de voorwaarden voor het recht op aftrek.
      
    
    
      4.4.
      Ondernemer in de zin van artikel 7 van de Wet is eenieder die zelfstandig een bedrijf of beroep uitoefent dan wel een vermogensbestanddeel exploiteert om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen (een economische activiteit verricht). Het vereiste van zelfstandigheid sluit onder meer loontrekkenden uit. Een economische activiteit, en meer in het bijzonder een economische exploitatie van een vermogensbestanddeel, kenmerkt zich in de regel door een duurzaam streven naar opbrengst met de inzet van middelen die zijn te vergelijken met die welke een fabrikant, handelaar of dienstverrichter aanwendt, zoals het gebruik van beproefde verkooptechnieken.
      
    
    
      4.5.
      Voor zijn werkzaamheden als bouwkundig adviseur stuit het ondernemerschap van belanghebbende in het tijdvak van naheffing in elk geval af op het ontbreken van de vereiste zelfstandigheid. Het staat immers vast dat hij die werkzaamheden vanuit [bedrijf] heeft verricht en in 2014 ook in dienst van een bedrijf in Saudi-Arabië (zie 2.2), terwijl niet kan worden vastgesteld dat belanghebbende zelf nog enig (direct) economisch bedrijfsrisico heeft gedragen voor bedoelde werkzaamheden in de onderwerpelijke jaren. Het tegendeel is eerder aannemelijk, omdat belanghebbende vanaf het tweede kwartaal van 2012 geen omzet meer heeft gerealiseerd en heeft aangegeven als eenmanszaak.
      
    
    
      4.6.
      Ten aanzien van de boot stuit het ondernemerschap van belanghebbende in elk geval af op het ontbreken van de vereiste duurzaamheid. De incidentele aan- en verkoop van een goed is op zichzelf bezien namelijk niet een activiteit die leidt tot ondernemerschap (zie het arrest van de Hoge Raad van 24 november 2017, ECLI:NL:HR:2017:2983). Bovendien wijzen ook de aanschaf van de boot in privé in 1994, de lange tijdspanne tot de verkoop in 2021 en het ontbreken van opbrengsten met betrekking tot de boot in de tussentijd niet op het bestaan van een economische activiteit, maar juist op het beheer van privévermogen of een hobbyproject.
      
    
    
      4.7.
      De omstandigheid dat belanghebbende kosten heeft gemaakt en daarvoor facturen en betalingsherinneringen heeft ontvangen, leidt niet tot een ander oordeel, ook al omdat het niet aannemelijk is dat het kosten betreft die uitsluitend een ondernemer zou maken.
      
    
    
      4.8.
      Gelet op het voorgaande is belanghebbende in de jaren 2013, 2014 en 2015 niet aan te merken als ondernemer in de zin van artikel 7 van de Wet. Belanghebbende heeft daarom ten onrechte voorbelasting afgetrokken.
      
    
    
      4.9.
      Bij deze stand van het geding is het verder niet meer in geschil dat de naheffingsaanslag terecht en tot het juiste bedrag is vastgesteld. Belanghebbende heeft ten slotte tegen de boete en de rente geen zelfstandige gronden gericht, terwijl ook geen aanleiding bestaat de boete of de rente ambtshalve te verminderen.
      
      
        
          Slotsom
        
      
    
    
      4.10.
      Het hoger beroep is ongegrond. De uitspraak van de rechtbank moet worden bevestigd.
      
      
    
  
  
    
      5Kosten
    
    
      Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
    
    
    
  
  
    
      6Beslissing
    
    
      Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.
    
    
    
    
      De uitspraak is gedaan door mrs. W.J. Blokland, voorzitter, C.J. Hummel en B.A. van Brummelen, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. A.H. van Dapperen, als griffier. De beslissing is op 14 maart 2023 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
    
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl. 
      Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie stellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl). 
    
    
    
      Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen:
    
    1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak gevoegd;
    2 - ( alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn;
    3 - het beroepschrift moet ten minste het volgende vermelden:
    
                    a. de naam en het adres van de indiener;
                    b. de dagtekening;
                    c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
                   d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.
    
    
    
      
        Toelichting rechtsmiddelverwijzing
      
    
    
    
      Per 15 april 2020 is digitaal procederen bij de Hoge Raad opengesteld. Niet-natuurlijke personen (daaronder begrepen publiekrechtelijke lichamen) en professionele gemachtigden zijn verplicht digitaal te procederen. Wie niet verplicht is om digitaal te procederen, kan op vrijwillige basis digitaal procederen. Hieronder leest u hoe een cassatieberoepschrift wordt ingediend.
      
        Digitaal procederen
      
    
    
    
      Het webportaal van de Hoge Raad is toegankelijk via “Login Mijn Zaak Hoge Raad” op www.hogeraad.nl. Informatie over de inlogmiddelen vindt u op www.hogeraad.nl. 
      Niet in Nederland wonende of gevestigde partijen of professionele gemachtigden hebben in beginsel geen geschikt inlogmiddel en kunnen daarom niet inloggen in het webportaal. Zij kunnen zo lang zij niet over een geschikt inlogmiddel kunnen beschikken, per post procederen.
    
    
    
      
        Per post procederen
      
    
    
    
      Alleen bepaalde personen mogen beroep in cassatie instellen per post in plaats van via het webportaal. Zij mogen dit bovendien alleen als zij zonder een professionele gemachtigde procederen. Het gaat om natuurlijke personen die geen ondernemer zijn en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Een professionele gemachtigde moet altijd digitaal procederen, ongeacht voor wie de gemachtigde optreedt. Degene die op papier mag procederen en dat ook wil, kan het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag. 
    
    
    
    
      Een afschrift van deze uitspraak is in Mijn Rechtspraak geplaatst. Indien u niet digitaal procedeert, is een afschrift aangetekend per post verzonden op: