ECLI:NL:GHSHE:2019:2336, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 02-07-2019, 200.216.243_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2019-07-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Beroepsaansprakelijkheid van een advocaat. Advocaat is toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst van opdracht met zijn cliënt doordat hij onvoldoende onderzoek heeft verricht naar de status en de rechtsgevolgen van de opvolgende arbeidsovereenkomsten van zijn cliënt. De advocaat heeft daarbij over het hoofd gezien (althans heeft onvoldoende duidelijk gemaakt naar zijn cliënt) dat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd was ontstaan bij het uitzendbureau en dat zijn cliënt, teneinde zijn recht op loon veilig te stellen, zich bij het uitzendbureau uitdrukkelijk beschikbaar had moeten houden voor het verrichten van werkzaamheden.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH  
    
    
      Team Handelsrecht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.216.243/01
      (zaaknummer rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, 5207650 \ CV EXPL 16-6793)
    
    
    
      
        arrest van 2 juli 2019
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      
        h.o.d.n. ADVOCATENKANTOOR [advocatenkantoor] , 
      
      zaakdoende en woonplaats hebbende te [zaaks- en woonplaats] ,
      appellant in principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: [appellant] ,
      advocaat: mr. U.T. Hoekstra,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde in principaal hoger beroep,
      appellant in incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna: [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. J.M. de Vries.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 22 februari 2017 dat de kantonrechter (rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond) heeft gewezen. 
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding in hoger beroep,
      - de memorie van grieven (met producties),
      - de memorie van antwoord/tevens van incidenteel hoger beroep (met producties),
      - de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep (met producties),
      - een akte van [appellant] (met producties) / en een antwoordakte Van [geïntimeerde] (met één productie),
      - een akte uitlating productie van [appellant] .
      
    
    
      2.2
      Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.
      
      
    
  
  
    
      3De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      3.1.
      Deze zaak gaat over de vraag of [appellant] als advocaat toerekenbaar tekort is geschoten in de uitvoering van de overeenkomst van opdracht met [geïntimeerde] . [geïntimeerde] heeft van 4 september 2006 tot 30 september 2009 op grond van acht arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, via uitzendorganisatie Pegas Pro, werkzaamheden verricht voor Bouwbedrijf [bouwbedrijf] B.V. (hierna: [bouwbedrijf] ) als Bouwkundig trainee (Bouwplaats medewerker). Met ingang van 1 oktober 2009 is [geïntimeerde] voor bepaalde tijd van één jaar in dienst getreden bij [bouwbedrijf] in de functie van timmerman, welke arbeidsovereenkomst is verlengd voor de duur van één jaar tot 1 oktober 2011. Van 3 oktober 2011 tot 25 juli 2012 heeft [geïntimeerde] via uitzendbureau Man@Work werkzaamheden verricht voor [bouwbedrijf] . Op 17 augustus 2012 heeft [geïntimeerde] een overeenkomst van opdracht (hierna: de overeenkomst van opdracht) gesloten met [appellant] . In de opdrachtbevestiging van [appellant] aan [geïntimeerde] is onder meer opgenomen: “U heeft mij de opdracht verstrekt om uw belangen te behartigen terzake de problematiek verband houdende met uw arbeidsovereenkomst met Bouwbedrijf [bouwbedrijf] .”. Onder het kopje “UITVOERING OPDRACHT” is onder meer opgenomen: “1. De door mij in verband met de opdracht te verrichten werkzaamheden beogen tot het resultaat te leiden, dat de wederpartij u een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd (moeten) verlenen.” (zie ook productie 2 inleidende dagvaarding). [appellant] heeft in opdracht van [geïntimeerde] [bouwbedrijf] gedagvaard in kort geding en kort samengevat gevorderd dat [geïntimeerde] weer toegelaten wordt tot zijn werk bij [bouwbedrijf] omdat hij door de vele opvolgende uitzendovereenkomsten een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd heeft met [bouwbedrijf] . Bij vonnis van 2 november 2012 heeft de voorzieningenrechter de vordering van [geïntimeerde] afgewezen onder meer omdat de arbeidsovereenkomst van [geïntimeerde] met [bouwbedrijf] is opgezegd tegen 1 oktober 2011 waartegen [geïntimeerde] niet heeft geageerd. Die opzegging is door [bouwbedrijf] gedaan zonder toestemming van het UWV WERKbedrijf. Niet gebleken is dat [geïntimeerde] binnen de in artikel 9 lid 3 BBA genoemde termijn van zes maanden een beroep gedaan heeft op die vernietigingsgrond zodat voorshands aangenomen moet worden dat, los van de vraag of het gaat om een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde dan wel bepaalde tijd, er rechtsgeldig een einde gekomen is aan de arbeidsverhouding tussen [bouwbedrijf] en [geïntimeerde] . Per e-mail van 11 november 2012 heeft [geïntimeerde] de overeenkomst van opdracht met [appellant] beëindigd. Bij brief van 27 december 2012 heeft Das Rechtsbijstand (hierna: Das) als gemachtigde van [geïntimeerde] Man@Work bericht zich te beroepen op de vernietigbaarheid van de beëindiging van de uitzendovereenkomst van 25 juli 2012 en vermeld dat [geïntimeerde] bereid en beschikbaar is tot het verrichten van arbeid. Ook heeft Das loon gevorderd. Bij e-mailbericht van 15 januari 2013 is [geïntimeerde] door Man@Work opgeroepen om zijn werkzaamheden te hervatten. Vanaf 17 januari 2013 verricht [geïntimeerde] weer werkzaamheden voor Man@Work. Voor de periode van 25 juli 2012 tot 27 december 2012 heeft [geïntimeerde] geen loon ontvangen van Man@Work omdat hij zich voor die periode niet expliciet bereid en beschikbaar heeft gehouden om werkzaamheden te verrichten. Bij brief van 6 augustus 2013 heeft [geïntimeerde] [appellant] onder meer aansprakelijk gesteld voor zijn misgelopen brutoloon over voornoemde periode van in totaal € 4.511,81. Ook heeft [geïntimeerde] een klacht ingediend bij de Orde van Advocaten over [appellant] welke klacht is doorgeleid naar de Raad van Discipline. Bij beslissing van 21 september 2014 heeft de Raad van Discipline de klacht betreffende het feit dat [appellant] geen oog heeft gehad voor de relatie tussen [geïntimeerde] en Man@Work gegrond bevonden. [appellant] is de maatregel van enkele waarschuwing opgelegd. 
      
    
    
      3.2.
      
        In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] betaling door [appellant] gevorderd van een bedrag van 
        € 3.946,32 aan hoofdsom (dit betreft het brutoloon over de periode van 25 juli 2012 tot 27 december 2012 verminderd met de door [geïntimeerde] ontvangen uitkering) alsmede terugbetaling van € 1.000,00 aan door [geïntimeerde] aan [appellant] betaald honorarium, een en ander vermeerderd met rente en kosten. 
      
      
    
    
      3.3.
      De kantonrechter heeft de hoofdsom toegewezen en de vordering tot terugbetaling van het honorarium afgewezen. [appellant] is veroordeeld in de proceskosten. 
      
    
    
      3.4.
      
        Tegen dit oordeel is [appellant] met vier grieven in hoger beroep gekomen en hij heeft zijn eis in hoger beroep vermeerderd met een eis tot terugbetaling van hetgeen [geïntimeerde] op grond van het door hem ten laste van [appellant] gelegde beslag heeft geïncasseerd. 
        
          [geïntimeerde] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld waarbij hij terugbetaling vordert van een deel van het door hem aan [appellant] betaalde honorarium van € 3.958,75.  
      
      
    
    
      3.5.
      Het hof stelt voorop dat het hier gaat om een overeenkomst van opdracht als bedoeld in art. 7:400 BW. De opdrachtnemer moet bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht nemen (art. 7:401 BW). Deze maatstaf geldt voor iedere opdrachtnemer. In veel gevallen zal de opdrachtgever min of meer concreet hebben aangegeven welke handelingen hij verlangt. In andere gevallen echter volstaat de opdrachtgever met een opdracht in algemene termen: hetzij door alleen een beoogd resultaat te noemen, hetzij door een belangenbehartiging te verlangen. Bij een dergelijke, algemeen geformuleerde opdracht zal de opdrachtnemer zelfstandig moeten bepalen welke concrete werkzaamheden vanwege deze zorg vereist zijn. Naarmate het niveau van de bij de opdracht te verlenen zorg stijgt, zal ook meer van de te verrichten werkzaamheden mogen worden verwacht. Ten aanzien van werkzaamheden van een beroeps- of bedrijfsmatig handelende opdrachtnemer, zoals in dit geval van [appellant] als advocaat, geldt de maatstaf van de ‘redelijk bekwame en redelijk handelende’ vakgenoot. Aan diens verplichtingen wordt mede vorm gegeven door de in de betreffende branche aanvaarde of geldende regels en gebruiken. De belangen van de opdrachtgever kunnen vereisen dat de opdrachtnemer eigener beweging waarschuwt voor additionele risico’s die zich kunnen voordoen of zijn opdrachtgever spontaan informeert of adviseert over andere mogelijkheden dan die waarnaar was gevraagd. De beroepsbeoefenaar met een opdracht tot belangenbehartiging moet de rechtmatige belangen met betrekking tot de zaak naar behoren behartigen, inclusief de belangen die niet uitdrukkelijk tot onderwerp van de prestatie waren gemaakt. Indien een advocaat een procedure voert voor zijn opdrachtgever brengt de zorgplicht mee dat een advocaat zijn cliënt daarbij niet onnodig blootstelt aan voorzienbare en vermijdbare risico’s. Bij rechtsbijstand in een procedure is de opdracht aan een advocaat in de regel gericht op de behartiging van diens belangen: de zorgplicht brengt dan mee dat de advocaat doet hetgeen het belang van de cliënt dient, ook al had de cliënt daaraan niet gedacht bij het formuleren van de opdracht. De advocaat zal zich ervan moeten vergewissen wat het belang van de cliënt inhoudt en wat de cliënt zelf wenst (zie ook HR 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3260). 
      
    
    
      3.6.
      In het licht van voornoemd uitgangspunt is het hof met de kantonrechter van oordeel dat [appellant] in dit geval niet heeft gehandeld als van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat mag worden verwacht doordat hij onvoldoende onderzoek heeft verricht naar de status en de rechtsgevolgen van de opvolgende arbeidsovereenkomsten van [geïntimeerde] . Het lag op de weg van [appellant] als advocaat om de belangen van [geïntimeerde] naar behoren te behartigen, inclusief de belangen die niet uitdrukkelijk tot onderwerp van de prestatie (in dit geval de opdrachtbevestiging) zijn gemaakt. [appellant] heeft daarbij over het hoofd gezien (althans heeft onvoldoende duidelijk gemaakt naar [geïntimeerde] ) dat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd was ontstaan bij Man@Work en dat [geïntimeerde] , teneinde zijn recht op loon veilig te stellen, zich bij Man@Work uitdrukkelijk beschikbaar had moeten houden voor het verrichten van werkzaamheden. In tegenstelling tot hetgeen [appellant] aanvoert in hoger beroep had het niet op de weg van [geïntimeerde] gelegen om dit expliciet tot onderwerp van de opdracht met [appellant] te maken, maar lag het op de weg van [appellant] om onderzoek te verrichten naar de rechtsgevolgen van de opvolgende arbeidsovereenkomsten van [geïntimeerde] . De diverse e-mails zoals door [appellant] genoemd in zijn toelichting bij de eerste grief, maken het voorgaande niet anders. Ook ontslaat de communicatie die tussen [geïntimeerde] en het door hem – voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomst van opdracht met [appellant] – geraadpleegde Juridisch Loket [appellant] niet van zijn taak als advocaat om [geïntimeerde] volledig en deugdelijk voor te lichten over zijn rechtspositie. Het hof onderschrijft dan ook hetgeen de kantonrechter heeft overwogen in rechtsoverwegingen 4.1. tot en met 4.5. zodat grieven één tot en met drie worden verworpen. Voor zover [appellant] in zijn toelichting op de tweede grief betoogt dat het kort geding vonnis van 2 november 2012 niet juist zou zijn, volgt het hof [appellant] daarin niet.  Dat doet immers niet af aan de hiervoor aangenomen verplichting van [appellant] om [geïntimeerde] er (zekerheidshalve) op te wijzen dat hij zich ook jegens Man@Work beschikbaar had moeten houden om arbeid te verrichten in verband met het risico dat hij geen loon zou genieten bij een afwijzing van de vorderingen in kort geding. Dat [appellant] daarover met [geïntimeerde] heeft gesproken is niet gebleken. Overigens is tegen het vonnis in kort geding geen rechtsmiddel aangewend. Het oordeel van de kantonrechter en van het hof is in lijn met de uitspraak van de Raad van Discipline zodat de kritiek van [appellant] op de uitspraak van die Raad niet besproken behoeft te worden. 
      
    
    
      3.7.
      Met de vierde grief komt [appellant] op tegen de toegewezen schadevordering van [geïntimeerde] wegens misgelopen brutoloon van € 3.946,32. [appellant] stelt allereerst dat [geïntimeerde] zijn schade onvoldoende heeft beperkt door niet terstond na kennisneming van de uitspraak van de voorzieningenrechter van 2 november 2012 een beroep te doen op de vernietigbaarheid van de beëindiging van de uitzendovereenkomst en door zich pas vanaf deze datum bereid en beschikbaar te verklaren voor het verrichten van arbeid ten behoeve van Man@Work. Dit betoog faalt. [geïntimeerde] heeft terecht opgemerkt dat hij het vonnis van de kort geding rechter niet meteen op 2 november 2012 heeft ontvangen (zie punt 61 memorie van antwoord) en dat hij enige tijd nodig heeft gehad om zich te beraden omtrent zijn juridische arbeidsrechtelijke positie. In het licht van het voorgaande verwerpt het hof het betoog dat sprake zou zijn van schending van de schadebeperkingsplicht. 
      
    
    
      3.8.
      Het betoog van [appellant] omtrent het ontbreken van relativiteit (in de zin van art. 6:163 BW) mist doel, nu dit beginsel in dit geval (waarbij sprake is van schadevergoeding wegens wanprestatie) toepassing mist. Het causaal verband tussen het misgelopen inkomen van [geïntimeerde] en de toerekenbare tekortkoming door [appellant] staat, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, vast. 
      
    
    
      3.9.
      
        [appellant] is gehouden de schade te vergoeden die [geïntimeerde] heeft geleden doordat [appellant] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst van opdracht met [geïntimeerde] . Terecht heeft de kantonrechter overwogen dat vergeleken moet worden de situatie waarin [geïntimeerde] zou hebben verkeerd indien de opdracht wel juist zou zijn uitgevoerd (en dus [geïntimeerde] zich beschikbaar had gehouden voor en in staat was gesteld tot het verrichten van arbeid voor Man@Work) met de huidige situatie waarin [appellant] is tekortgeschoten. In de hypothetische situatie zonder tekortkoming door [appellant] had [geïntimeerde] het loon over de periode van 25 juli 2013 tot 27 december 2013 niet misgelopen. De rechtbank heeft dan ook terecht geoordeeld dat [appellant] gehouden is dit misgelopen loon minus de door [geïntimeerde] ontvangen uitkeringen te vergoeden. In zoverre onderschrijft het hof hetgeen de kantonrechter in rechtsoverweging 4.5. heeft overwogen.   
      
    
    
      3.10.
      Wel volgt het hof [appellant] in zijn betoog dat hij gehouden is het misgelopen nettoloon voor de periode van 25 juli 2013 tot 27 december 2013 van [geïntimeerde] te vergoeden en niet het brutoloon, zodat in zoverre grief 4 slaagt. Blijkens de salarisstroken van [geïntimeerde] verdiende hij een bruto uurloon van € 14,00. Dit betekent dat het misgelopen nettoloon voor voornoemde periode schattenderwijs wordt vastgesteld op een bedrag van € 2.486,00 (zijnde het bedrag van € 3.946,32 bruto minus 37% belasting en afgerond naar beneden). 
      
    
    
      3.11.
      De kantonrechter is terecht uitgegaan van de aanvangsdatum van 25 juli 2012 ten aanzien van het misgelopen loon nu [geïntimeerde] , indien hij zich beschikbaar en bereid had gehouden voor het verrichten van werkzaamheden, jegens Man@Work vanaf die datum recht zou hebben gehad op loon. Voor zover [appellant] met de enkele stelling dat partijen elkaar op 25 juli 2012 nog niet hadden gesproken heeft betoogd dat hij niet aansprakelijk is voor het geleden inkomensverlies over de volledige periode, verwerpt het hof dit verweer. Vaststaat dat [appellant] op 9 augustus 2012 is ingeschakeld en dat kort daarna het eerste adviesgesprek heeft plaatsgevonden; reeds toen had [appellant] [geïntimeerde] erop moeten wijzen dat hij ter beperking van zijn risico op loonderving zich onmiddellijk bereid en beschikbaar moest houden om voor Man@Work werkzaamheden te verrichten. Onder die omstandigheden had Man@Work zich niet kunnen beroepen op het uitgangspunt van artikel 7:627 BW dat de werkgever geen loon is verschuldigd voor de tijd gedurende welke de werknemer de bedongen arbeid niet heeft verricht. Ook het hof zal van de periode van 25 juli 2013 tot 27 december 2013 uitgaan zodat grief 4 voor het overige faalt.   
      
    
    
      3.12.
      In incidenteel hoger beroep grieft [geïntimeerde] tegen de afwijzing door de kantonrechter in rechtsoverweging 4.6. van zijn vordering tot terugbetaling van een deel van het door [geïntimeerde] aan [appellant] betaalde honorarium over de periode december 2013 tot 1 oktober 2015. Deze grief faalt. Zoals hiervoor is overwogen kan [appellant] worden verweten dat hij [geïntimeerde] niet heeft gewezen op zijn verplichting om zich ook naar Man@Work beschikbaar voor arbeid te houden. [appellant] kan echter niet worden verweten dat hij een kortgeding heeft gevoerd tegen [bouwbedrijf] . In het licht van de omstandigheden van dit geval, waarbij [geïntimeerde] via Man@Work werk voor [bouwbedrijf] is blijven verrichten na het eindigen van zijn dienstverband bij [bouwbedrijf] , is het instellen van een vordering in kort geding navolgbaar en is geen sprake van handelen in strijd met hetgeen van een redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat mag worden verwacht. 
      
    
    
      3.13.
      Het bewijsaanbod van [geïntimeerde] wordt gepasseerd omdat dit niet is toegesneden op een of meer stellingen die tot een ander oordeel kunnen leiden. 
      
    
    
      3.14.
      Tegen het in eerste aanleg toegewezen bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten is niet gegriefd zodat [appellant] gehouden is een bedrag van € 519,63 aan buitengerechtelijke incassokosten aan [geïntimeerde] te voldoen. 
      
    
    
      3.15.
      
        Als de overwegend in het ongelijk te stellen partij zal het hof de kostenveroordeling in eerste aanleg in stand laten. Om dezelfde reden zal [appellant] in de kosten van het principaal beroep worden veroordeeld. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [appellant] ook de kosten van het incidenteel beroep hebben te dragen. 
        De kosten voor de procedure in principaal hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op:
      
      - griffierecht		€ 313,00
      - salaris advocaat		€ 1.518,00 (2 punten x tarief 759,00).
      
    
    
      3.16.
      De kosten voor de procedure in incidenteel hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op € 100,00 (½ x tarief 200,00).
      
    
    
      3.17.
      Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
    
    
      3.18.
      Voor de leesbaarheid zal de beslissing zoals deze thans luidt hieronder volledig worden weergegeven.
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in principaal en incidenteel hoger beroep:
    
    
    
      4.1.
      vernietigt het vonnis van de kantonrechter te Limburg, zittingsplaats Roermond, van 22 februari 2017 en doet opnieuw recht;
      
    
    
      4.2.
      
        veroordeelt [appellant] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [geïntimeerde] te betalen 
        € 2.486,00, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na het wijzen van dit arrest;
      
      
    
    
      4.3.
      veroordeelt [appellant] aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 519,63 aan buitengerechtelijke kosten;  
      
    
    
      4.4.
      veroordeelt [appellant] in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 721,88 en tot aan deze uitspraak wat betreft het principaal hoger beroep vastgesteld op € 313,00 voor verschotten en op € 1.518,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en voor het incidenteel hoger beroep op € 100,00, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.
      
    
    
      4.5.
      veroordeelt [appellant] in de nakosten, begroot op € 246,00, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval [appellant] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening.
      
    
    
      4.6.
      verklaart dit arrest wat de veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      4.7.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, P.P.M. Rousseau en A. van Zanten-Baris, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 2 juli 2019.
      
      
      
      
        griffier,								rolraadsheer,