ECLI:NL:GHARN:2009:BL8324, Gerechtshof Arnhem, 10-11-2009, 200.008.158
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2009-11-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Niet tijdig depot jaarstukken; kennelijk onbehoorlijk bestuur 2:248 lid 1 BW; is vermoeden dat dit belangrijke oorzaak faillissement is geweest ontzenuwd? Wie is verantwoordelijk voor het deponeren? Is dit de formele bestuurder in dit geval?

GERECHTSHOF ARNHEM
      Sector civiel recht
    
    
    
    
      zaaknummer 200.008.158
      (zaaknummer / rolnummer rechtbank 142761 / HA-ZA 06-1197)
    
    
    arrest van de eerste civiele kamer van 10 november 2009
    
    inzake:
    
    
      de vennootschap naar buitenlands recht
      Atlanco Rimec Group Ltd.,
      gevestigd te Dublin (Ierland),
      appellante in het principaal appel,
      geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel appel,
      advocaat: mr. J. Schoneveld,
    
    
    tegen:
    
    
      Honoré van Schuppen, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Rimec Uitzendbureau B.V.,
      wonende te Amsterdam,
      geïntimeerde in het principaal appel,
      appellant in het voorwaardelijk incidenteel appel,
      advocaat: mr. F.A.M. Knüppe.
    
    
    
    1.	Het geding in eerste aanleg
    
    Voor het verloop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de vonnissen van 11 oktober 2006, 7 februari 2007 en 20 februari 2008 die de rechtbank Arnhem tussen principaal appellante (hierna te noemen: Atlanco) als gedaagde en principaal geïntimeerde (hierna te noemen: de curator) als eiser heeft gewezen. Van die vonnissen is een kopie aan dit arrest gehecht.
    
    2.	Het geding in hoger beroep
    
    2.1	Bij exploot van 19 mei 2008, hersteld bij exploot van 12 juni 2008,  heeft Atlanco de curator aangezegd van de hiervoor genoemde vonnissen van 7 februari 2007 en 20 februari 2008 in hoger beroep te komen met dagvaarding van de curator om voor dit hof te verschijnen. 
    
    2.2	 Bij memorie van grieven heeft Atlanco vijf grieven tegen de bestreden vonnissen aangevoerd en toegelicht en heeft zij bewijs aangeboden. Zij heeft gevorderd dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vonnissen waarvan beroep zal vernietigen en de curator alsnog niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn vorderingen, althans deze vorderingen zal afwijzen, en de curator zal veroordelen in de kosten van beide instanties.
    
    2.3	Bij memorie van antwoord heeft de curator de grieven bestreden en geconcludeerd dat het hof bij arrest Atlanco niet-ontvankelijk zal verklaren in haar appel, dan wel haar vordering zal afwijzen en het vonnis van 20 februari 2008 zal bekrachtigen, met veroordeling van Atlanco in de kosten van [het hof leest] het hoger beroep. 
    
    2.4	Bij diezelfde memorie heeft de curator voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld en een grief geformuleerd en toegelicht. Hij heeft gevorderd dat het hof bij arrest Atlanco zal veroordelen om aan de curator te betalen: het bedrag van de schulden, inclusief alle kosten van het faillissement, voor zover deze niet door de vereffening van de overige baten voldaan kunnen worden, welk bedrag zal worden vastgesteld in de nader te houden verificatievergadering, althans Atlanco zal veroordelen om aan de curator te betalen, een bedrag door het hof in goede justitie vast te stellen, en Atlanco zal veroordelen in de kosten van beide instanties.
    
    2.5	Bij memorie van antwoord in incidenteel appel heeft Atlanco verweer gevoerd met als conclusie dat het hof de curator niet zal ontvangen in zijn vordering, dan wel hem deze zal ontzeggen, met veroordeling van de curator in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover, ingaande veertien dagen na het in deze te wijzen arrest.
    
    2.6	Ter zitting van 15 oktober 2009 hebben partijen de zaak doen bepleiten, Atlanco door mr. J. Schoneveld, advocaat te Zoetermeer en de curator in persoon; beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht.
    
    2.7	Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
    
    3.	De vaststaande feiten
    
    Het hof gaat uit van de in het besteden vonnis van 7 februari 2007, onder 2.1 tot en met 2.13, vastgestelde feiten.
    
    4.	De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    4.1	De  vordering van de curator is gericht tegen een in Ierland gevestigde vennootschap. Getuige hun proceshouding zijn partijen er van uitgegaan dat de Nederlandse rechter bevoegd is om van deze vordering kennis te nemen en dat Nederlands recht daarop van toepassing is. Deze aannames zijn juist.
    
    4.2	Op de voornoemde grondslag van artikel 2:248 lid 1 BW heeft de rechtbank Atlanco veroordeeld tot betaling aan de curator van het tekort in het faillissement van Rimec Uitzendbureau B.V. (hierna: Rimec). Daartoe overwoog de rechtbank dat Atlanco als bestuurder van Rimec sinds 28 maart 2005 – de datum waarop de aangestelde bestuurder [A] werd ontslagen – vanaf 2001 niet heeft voldaan aan de verplichting van artikel 2:394 BW om (tijdig) jaarstukken te deponeren. Derhalve treft haar het verwijt van kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 2:248 lid 1 BW, hetgeen krachtens lid 2 van die bepaling wordt vermoed een belangrijke oorzaak van het (op 1 juni 2005 uitgesproken) faillissement te zijn geweest. Tegen die oordelen zijn de grieven I, IIA en IIB van het principaal appel gericht. Vervolgens oordeelde de rechtbank in het eindvonnis, na bewijslevering, dat Atlanco niet is geslaagd in het ontzenuwen van dat vermoeden; dat oordeel wordt met grief IV (grief III ontbreekt) bestreden.
    
    
      4.3	De grieven I, IIA en IIB bevatten naar de kern genomen de klacht dat de rechtbank heeft miskend dat niet Atlanco maar de formele bestuurder [A] verantwoordelijk is voor het niet deponeren van de jaarstukken over de relevante boekjaren 2002 en 2003. Deze klacht gaat niet op, reeds omdat er met de curator van moet worden uitgegaan dat Atlanco 
      – de enige aandeelhouder van Rimec – gedurende de gehele aanstelling van [A] als directeur vanaf 1 december 2004 het beleid van die vennootschap bepaalde in de zin van artikel 2:248 lid 7 BW. Daartoe wordt het volgende overwogen.
    
    
    4.4	Vaststaat dat Atlanco (in de persoon van [B]) bij e-mailbericht van 18 maart 2005 [A] (productie 8 bij inleidende dagvaarding) heeft verzocht de ABN-Amrobank mede te delen dat uitsluitend [C] en [D] (van Atlanco) geautoriseerd waren met betrekking tot de rekeningen van Rimec. De curator stelt echter, mede onder verwijzing naar productie 10 en 11 bij inleidende dagvaarding, dat ook voordien alle door Rimec te verrichten betalingen door Atlanco ([C]) moesten worden goedgekeurd. Voorts wijst de curator erop dat, zoals [A] in eerste aanleg als getuige heeft verklaard, het Atlanco, en niet [A], was die bepaalde met welke klanten Rimec in zee mocht gaan, hetgeen Atlanco niet (gemotiveerd) heeft weersproken. Ook ten aanzien van de beëindiging van de activiteiten van Rimec in 2005 en de daartoe te verrichten handelingen geldt, dat – zo blijkt ook uit het hiervoor bedoelde e-mailbericht van 18 maart 2005 – [A] werd geacht slechts de door Atlanco opgestelde instructies uit te voeren. Dat de bestuursfunctie van [A], naast het primaat van Atlanco weinig of geen inhoud had, wordt bovendien bevestigd door hetgeen de accountant van Rimec, F.H.M. Duijvestijn, als getuige heeft verklaard, te weten:
    
    “Ik had in het algemeen contact met Rimec via de directie. U vraagt mij naar de personen met wie ik contact had. Dat was in 2003 en een deel van 2004 [E] In de situatie van 2005 die ik zojuist bedoelde was dit [B]. Hij was voor zover ik weet een soort groepscontroller. Ik had geen contact met [A]. Hij was vanaf december 2004 directeur. Het initiatief voor het contact in 2005 kwam van [B].”
    
    en:
    
    “Wij hebben de jaarstukken over 2004 opgemaakt. Deze zijn in concept aan [A] gestuurd. Het was bij ons een regel dat als er geen onduidelijkheden waren het concept naar de directie en de groepscontroller ging. Persoonlijk contact met [A] had ik niet.”
    
    Voorzover Atlanco deze stellingen van de curator al betwist, volstaat zij met ongemotiveerde ontkenningen die geen afbreuk kunnen doen aan het uit die stellingen oprijzende beeld dat [A] niet veel meer was dan uitvoerder van het in Dublin bepaalde beleid. In het bijzonder heeft Atlanco nagelaten om concreet aan te geven op welke wijze [A] het beleid van Rimec heeft vormgegeven en welke beslissingen hij in dat verband heeft genomen en/of welke ruimte hij had om zelfstandig beslissingen te kunnen nemen. Bij deze stand van zaken is het hof van oordeel dat Atlanco als feitelijk beleidsbepaler op de in artikel 2:248 lid 1 en 2 BW geregelde wijze verantwoordelijk is voor het niet naleven van de publicatieplicht van artikel 2:394 BW en dat zij zich in dat verband niet kan verschuilen achter de formele status van [A] als bestuurder noch achter diens mogelijke nalatigheid om de reeds goedgekeurde stukken te publiceren. Dit impliceert dat verder in het midden kan blijven of [A] na 28 maart 2005 nog als formeel bestuurder in functie was. Hierop stuiten de grieven I, IIA en IIB af.
    
    
      4.5	Vervolgens faalt ook grief IV tegen het oordeel in het eindvonnis dat Atlanco niet is geslaagd in het in artikel 2:248 lid 2 BW bedoelde tegenbewijs. Volgens Atlanco had Rimec vanaf 2001 te kampen met teruglopende resultaten, een omzetdaling van 2.3 miljoen euro in 2002 naar 0.9 miljoen in 2004 en een afname van de brutomarge van 33% naar 23%, als gevolg van (vooral) het inkrimpen van de grootste klant, Timing Uitzendbureau op Schiphol. Het verlies van (een deel van) de door Timing gegenereerde omzet en de onmogelijkheid om nieuwe klanten te vinden heeft, zo stelt Atlanco, ten grondslag gelegen aan het faillissement. Deze algemene stelling heeft Atlanco, ook in hoger beroep niet nader uitgewerkt, en ook uit de in eerste aanleg zijdens Atlanco afgelegde getuigenverklaringen valt niet af te leiden waarom deze ontwikkelingen tot het faillissement van Rimec moesten leiden. Als maatregelen die Atlanco heeft getroffen om de negatieve, volgens de curator overigens deels voorzienbare, ontwikkelingen het hoofd te bieden noemt de getuige [F] (financieel directeur van Atlanco) het verminderen van de overheadkosten en het zoeken naar nieuwe klanten van voldoende omvang; voorts wijst Atlanco (en ook [F] in zijn ter comparitie afgelegde verklaring) erop dat de aandeelhouders van Atlanco vanaf 2003 herhaaldelijk (extra) geld in het bedrijf (Rimec) hebben gestopt. Concrete informatie en/of documentatie die deze stellingen zouden kunnen ondersteunen (waaronder ook de jaarstukken) zijn door Atlanco echter niet overgelegd en de stelling dat actief doch vergeefs is gezocht naar nieuwe klanten staat op gespannen voet met de verklaring van [A] dat het hem niet duidelijk was waarom (sommige) potentiële klanten (waaronder Swissport) door Atlanco werden afgewezen. Evenmin onderbouwd  is de verklaring van [F] dat Atlanco (in 2005) Rimec “going concern” wilde verkopen. Deze verklaring is bovendien, zonder nadere toelichting die ontbreekt, moeilijk te rijmen met de in maart 2005 gevolgde handelwijze die neerkwam op een abrupte beëindiging van de activiteiten van Rimec (ontslag van het personeel, het aanschrijven van relaties en het afsluiten van het kantoor). 
      Uit de verklaring van Duijvestijn blijkt dat in maart 2005 nog werd gedacht aan en is gecommuniceerd over beëindiging van de activiteiten met betaling van de schulden en een afvloeiingsregeling voor het vaste personeel, hetgeen mogelijk werd geacht vanwege de aanwezigheid van debiteuren en een belastingteruggave. Bij nader onderzoek bleek, aldus Duijvestijn, dat met deze afvloeiingsregeling een aanzienlijk bedrag was gemoeid. Wat er toen met deze wetenschap is gedaan kon deze getuige niet verklaren. Atlanco heeft zich over deze kwestie niet uitgelaten. Zij stelt slechts dat [A] de lopende arbeidscontracten c.q. de ontslagen diende af te handelen (hetgeen [A] ontkent) zonder aan te geven welke middelen hem daartoe ter beschikking stonden. In dat verband is van belang, niet alleen dat [A] in de meergenoemde e-mail van 18 maart 2005 was verzocht te bewerkstelligen dat uitsluitend [C] en [D] namens Rimec betalingen konden verrichten, maar vooral ook dat Atlanco op 18 maart 2005 een bedrag ter grootte van € 12.790,- naar haar eigen rekening heeft overgeboekt (waarna op de rekening van Rimec een saldo van € 461,09 resteerde; productie 13 bij inleidende dagvaarding). Vervolgens is op 1 juni 2005, op aanvraag van enkele werknemers, het faillissement van Rimec uitgesproken, waarin zoals de curator onweersproken heeft gesteld het UWV met een vordering van € 125.171,38 terzake van achterstallig loon veruit de grootste (aangemelde) schuldeiser is. Gelet op het vorenstaande kan niet worden gezegd dat Atlanco aannemelijk heeft gemaakt dat het faillissement van Rimec (in de hiervoor bedoelde economische ontwikkelingen) een belangrijke andere oorzaak heeft gehad dan het kennelijk onbehoorlijk bestuur van Atlanco. 
    
    
    4.6	Uit het vorenstaande volgt dat Atlanco op grond van het bepaalde in artikel 2:248 BW jegens de boedel aansprakelijk is voor het tekort in het faillissement van Rimec, zodat  de vordering van de curator toewijsbaar is. Weliswaar beroept Atlanco beroept zich met haar vijfde grief op matiging, maar zij voert onvoldoende feiten en omstandigheden aan die daartoe zouden moeten leiden. Zoals hiervoor reeds is overwogen was Atlanco als beleidsbepaler, ongeacht de rol van [A], ten volle verantwoordelijk voor het niet deponeren van de jaarstukken over in elk geval de jaren 2002 en 2003. Voorts heeft Atlanco niet aannemelijk gemaakt dat het faillissement in belangrijke mate het gevolg is van bedrijfseconomische redenen die niet aan haar kunnen worden verweten. Gezien het vorenstaande en zeker in aanmerking genomen dat Atlanco, naar eigen zeggen: met het oog op het faillissement, (een deel van) de in maart 2005 bij Rimec binnengekomen betalingen naar zichzelf heeft overgemaakt, levert de niet nader onderbouwde stelling van Atlanco dat zij als investeerder is blijven zitten met een oninbare vordering van € 161.000,- exclusief rente, geen grond voor matiging op. Grief V faalt derhalve.
    
    4.7	Atlanco heeft geen stellingen te bewijzen aangeboden die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden. Haar bewijsaanbod wordt dan ook gepasseerd.  
    
    4.8	Het voorwaardelijk incidenteel appel van de curator behoeft geen bespreking nu de voorwaarde waaronder het is ingesteld niet is vervuld.
    
    Slotsom
    
    De grieven falen, zodat de bestreden vonnissen moeten worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij zal Atlanco in de kosten van het principaal appel worden veroordeeld.
    
    
    5.	De beslissing
    
    Het hof, recht doende:
    
    in het principaal appel
    
    bekrachtigt de tussen partijen gewezen vonnissen van de rechtbank Arnhem van 7 februari 2007 en 20 februari 2008, 
    
    veroordeelt Atlanco in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op              € 2.682,- voor salaris van de advocaat overeenkomstig het liquidatietarief en op € 303,- voor griffierecht,
    
    in het voorwaardelijk incidenteel appel
    
    verstaat dat het voorwaardelijk ingestelde incidenteel appel geen bespreking behoeft.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. F.W.J. Meijer, A. Smeeïng-van Hees en V. van den Brink, en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 november 2009.