ECLI:NL:GHAMS:2016:976, Gerechtshof Amsterdam, 15-03-2016, 200.171.328/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2016-03-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Appel van ECLI:NL:RBAMS:2015:355. Kennelijk onredelijk ontslag? Tot op tegenbewijs heeft werkgeefster de 26-week-voorwaarde overtreden. Nadere instructie.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer: 200.171.328/01
    
    
    
      zaaknummer rechtbank Amsterdam: 2889183 / CV EXPL 14-7631 
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 15 maart 2016 (bij vervroeging)
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [APPELLANT]
        ,
      wonend te [woonplaats],
      appellant,
      advocaat: mr. F.A.M. Knüppe te Arnhem,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        BRAINCAP B.V.,
      gevestigd te Wormerveer, gemeente Zaanstad,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. M.A. van Haelst te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna [appellant] en Braincap genoemd.
    
    
    
      Op 12 januari 2016 is een tussenarrest gewezen. Ter uitvoering daarvan heeft op         5 februari 2016 een comparitie van partijen plaatsgevonden. Voorafgaand aan deze comparitie hebben zowel Braincap als [appellant] producties overgelegd. Ter comparitie hebben partijen hun standpunten toegelicht en vragen van het hof beantwoord.  
    
    
    
      Vervolgens is arrest gevraagd.
    
    
  
  
    
      1Beoordeling
    
    
      1.1
      In het tussenarrest is Braincap verzocht nadere financiële informatie te verstrekken over het daadwerkelijke resultaat over het eerste half jaar dan wel de eerste zeven maanden van 2013 alsmede over de (uiterlijk) op 31 juli 2013 bestaande prognose voor het tweede halfjaar 2013. Ook is Braincap verzocht mede te delen hoe de functies van de in de periode 24 juli 2013 tot 24 januari 2014 aangenomen drie nieuwe personeelsleden zich tot de functie van [appellant] verhouden alsook of in de periode       24 juli 2013 tot 24 januari 2014 arbeidskrachten, anders dan werknemers die al vóór 24 juli 2013 bij haar in dienst waren, bij opdrachtgevers zijn geplaatst, en zo ja, om welke werkzaamheden het hierbij ging, meer specifiek, of het hier om werkzaamheden ging van dezelfde aard als die welke [appellant] had verricht. 
      
    
    
      1.2
      Braincap heeft overgelegd een e-mail d.d. 4 januari 2013, verzonden aan de Rabobank alsmede een toelichting met daarin geprognotiseerde en gerealiseerde cijfers over 2013, alsmede een overzicht met de maandrapportages over 2013, en enkele bladzijden uit de jaarrekening 2013 en 2014. Ook is een overzicht verstrekt van de specialismen van de zeven werknemers die in de periode 1 januari 2013 tot en met 31 juli 2014 door Braincap in dienst zijn gekomen, met enkele daarbij behorende functiebeschrijvingen.
      
    
    
      1.3
      
        [appellant] heeft overgelegd enkele bladzijden uit de bij de Kamer van Koophandel door Braincap over 2012 en 2013 gedeponeerde gegevens. 
      
    
    
      1.4
      Ter comparitie heeft Braincap een toelichting gegeven op de nader door partijen overgelegde stukken. Aanvankelijk waren de volledige in verband met de doorstart gemaakte kosten ad € 728.682,- (betaling goodwill, betaling schulden) ten laste van het resultaat over 2012 gebracht. Dat resulteerde voor 2012 in een verlies van               € 322.736,-. De voor het jaar 2013 ingeschakelde nieuwe accountant was van oordeel dat het in één jaar (2012) nemen van dit verlies onjuist, althans niet nodig was. Dit resulteerde er in dat de helft van dit bedrag als eenmalige bate alsnog op de winst en verliesrekening voor 2013 werd opgevoerd. In plaats van een verlies van € 97.000 over 2013 ontstond daardoor een winst van ongeveer drie ton over dat jaar.
      
    
    
      1.5
      Het hof constateert dat Braincap, ondanks het in het tussenarrest geformuleerde verzoek om cijfers met het daadwerkelijke resultaat over 2013 over te leggen, niet de winst- en verliesrekening heeft ingebracht, maar heeft volstaan met het inbrengen van interne cijfers, waaruit de hierboven beschreven eenmalige bate niet bleek. Aldus heeft Braincap nog steeds niet de financiële duidelijkheid verstrekt die nodig is om te kunnen beoordelen of het noodzakelijk was een reorganisatie door te voeren waarbij slechts de arbeidsplaats van [appellant] kwam te vervallen. 
      
    
    
      1.6
      Uit de door Braincap overgelegde interne cijfers valt op te maken dat de gerealiseerde omzet over de eerste twee maanden van 2013 boven de begroting voor die twee maanden lag (€ 122.303,- tegenover € 98.263,-). Nadat op 29 januari 2013 aan [appellant] was medegedeeld dat ontslag voor hem onvermijdelijk zou zijn indien er voor hem per 1 maart 2013 geen opdracht gevonden zou zijn, heeft Braincap [appellant] op 7 maart 2013 medegedeeld dat hij op non-actief werd gesteld en dat een ontslagprocedure zou worden gestart. Braincap heeft ter comparitie verklaard dat de vooruitzichten op dat moment slecht waren, maar Braincap heeft onvoldoende toegelicht hoe dat te rijmen is met het feit dat de resultaten op dat moment boven begroting lagen. 
      
    
    
      1.7
      Er is niet gebleken dat Braincap zich na 7 maart 2013 nog heeft ingezet om [appellant] herplaatst te krijgen. 
      
    
    
      1.8
      Het UWV heeft op 24 juli 2013 voor [appellant] een ontslagvergunning verleend met de in het tussenarrest beschreven 26-week-voorwaarde inhoudend "(…) dat, indien er binnen 26 weken na bekendmaking van deze toestemming een passende vacature voor werkzaamheden van dezelfde aard voor betrokken werknemer ontstaat, betrokken werknemer door u zal worden benaderd en als kandidaat voor de terbeschikkingstelling bij die opdrachtgever / inlener zal worden voorgedragen”.    [appellant] heeft aangevoerd dat Braincap deze voorwaarde heeft overtreden, en daarbij gewezen op e-mailberichten van 18 september 2013, 19 oktober 2013, 24 november 2013, 20 december 2013, 22 december 2013, 20 januari 2014 (allen productie 22 bij dagvaarding eerste aanleg), en op de vacature voor een Java/Front End Developer met als startdatum 23 september 2013, voor een Java ontwikkelaar met als startdatum 9 september 2013 en voor een Senior Front End Ontwikkelaar met als startdatum 1 augustus 2013 (allen productie 23 bij dagvaarding eerste aanleg). Braincap heeft ter comparitie verklaard dat het voorkomt dat externe partijen medewerkers werven, om die dan aan derden, in dit geval Braincap, te kunnen aanbieden. Het hof oordeelt hierover als volgt. In de drie bij productie 23 overgelegde vacatures wordt als contactpersoon [X] vermeld, met als e-mail adres een e-mail adres met daarin de naam Braincap. Onder aan de advertentie wordt ook het bezoekadres van Braincap genoemd. Het hof acht daarmee de verklaring van Braincap, dat de vacatures (zoals overgelegd als productie 23) niet door haar, maar buiten haar medeweten door derden zijn geplaatst, ongeloofwaardig. 
      
    
    
      1.9
      Braincap heeft aan de hand van de ter gelegenheid van de comparitie ingebrachte productie verklaard dat in de periode 1 januari 2013 tot en met 31 juli 2014 zeven nieuwe werknemers in dienst zijn genomen. Drie van hen zijn gestart in de periode waarop de 26-week-voorwaarde betrekking heeft. Twee van hen hebben de functie Netwerkspecialist en specialisme Microsoft, één is een Informatiespecialist. Op          17 juni 2013 is naar zeggen van Braincap een Ontwikkelaar met als specialisme Delta Cobol/Unix voor bepaalde tijd in dienst gekomen, en op 1 juli 2013 een Test Coördinator. Braincap heeft ter comparitie bevestigd dat [appellant] van 1986 tot 2004 Cobol ontwikkelaar was, doch heeft gesteld dat de indienstname per 17 juni 2013 in feite een payroll-constructie was: een klant wilde een met name genoemde persoon laten werken, doch wilde niet zelf een dienstverband met betrokkene aangaan. Braincap is toen als werkgever gaan fungeren; er was echter geen mogelijkheid om in plaats van deze persoon [appellant] voor te dragen. Het hof constateert dat Braincap deze informatie niet eerder kenbaar had gemaakt, doch slechts had gesteld dat er gedurende de 26-week-periode niemand was aangenomen voor werkzaamheden die [appellant] had kunnen verrichten.  
      
    
    
      1.10
      Gelet op de hierboven genoemde omstandigheden acht het hof voorshands bewezen dat Braincap de 26-week-voorwaarde heeft overtreden. Braincap heeft nadrukkelijk bewijs aangeboden dat zulks niet het geval was. Braincap zal daarom in de gelegenheid worden gesteld dit bewijsvermoeden te ontzenuwen. 
      
    
    
      1.11
      Indien Braincap er in slaagt het hierboven genoemde bewijsvermoeden te ontzenuwen, zal aan de orde komen of de opzegging door Braincap kennelijk onredelijk is. Het hof spreekt reeds als zijn oordeel uit dat zulks het geval is. Of een door een werkgever gegeven ontslag kennelijk onredelijk is hangt er van af of de werkgever in strijd met het goed werkgeverschap heeft gehandeld (Hoge Raad 12 februari 2010, LJN BK4472, Rutten/Breed). Daarbij zijn alle omstandigheden van het geval relevant. Het hof acht sprake van strijd met het goed werkgeverschap gedurende het ontslagtraject en bij het geven van ontslag. Daarbij zijn de volgende omstandigheden van belang. Weliswaar heeft Braincap vóór 1 maart 2013 getracht [appellant] te herplaatsen, maar van een herplaatsinspanning vanaf 1 maart 2013 is, hoewel [appellant] toen nog gewoon in dienst was, op geen enkele manier gebleken. Het versturen van de onder 2.4 van het tussenarrest genoemde e-mail was buitengewoon onzorgvuldig. Niet alleen werd hiermee door Braincap de indruk gewekt dat met een verborgen agenda werd gewerkt ([appellant] mocht niet weten dat er gezocht werd naar een Java Developper), evenzo werd aan collega’s van [appellant] kenbaar gemaakt dat voor hem een ontslagprocedure liep. Als het versturen van deze e-mail per ongeluk gebeurde maakt dit niet anders. Braincap is gedurende het ontslagproces ook anderszins niet transparant geweest naar [appellant]. Dat op het moment van de ontslagaanzegging er een resultaat was geboekt boven begroting is pas achteraf aan [appellant] kenbaar gemaakt, terwijl aan [appellant] en in de UWV-procedure uitsluitend negatieve cijfers en negatieve vooruitzichten werden gemeld. Dat er ook gedurende de periode waarop de 26-week-voorwaarde betrekking had door Braincap in ieder geval ook werd rondgekeken naar Java Developpers, is op dat moment niet aan [appellant] kenbaar gemaakt. Zelfs indien wordt uitgegaan van de thans door Braincap ingebrachte financiële informatie over 2013, op grond waarvan Braincap enig belang had om tot reductie van personeelskosten te komen, dan weegt dat belang niet op tegen de gevolgen voor [appellant] van het verlies van zijn baan. Gelet op zijn leeftijd, ten tijde van het einde van het dienstverband 48 jaar, en gelet op zijn betrekkelijk eenzijdig arbeidsverleden, waren de vooruitzichten op de arbeidsmarkt voor [appellant] ten tijde van het ontslag niet gunstig. 
      
    
    
      1.12
      Het hof is op grond van hetgeen hiervoor is overwogen van oordeel dat, mocht geen sprake zijn van overtreding van de 26-week-voorwaarde zoals boven gemeld, de opzegging kennelijk onredelijk is. [appellant] komt dienaangaande een vergoeding toe. Aan de door Braincap ingebrachte uitdraai van de website hoelangwerkloos.nl (419 dagen te verwachten werkloosheid met een uitstroomkans van 72%) kan niet de daaraan door Braincap toegekende waarde worden toegekend, mede omdat deze prognose uitgaat van een dienstverband van afgerond een jaar, terwijl sprake was van een voortgezet dienstverband van ruim twintig jaar. Mede rekening houdend met een op het moment van het ontslag te verwachten duur van werkloosheid van [appellant], die schattenderwijs op 24 maanden zal worden bepaald, en het dientengevolge te verwachten inkomensverlies, zal deze schadevergoeding op € 25.000,- bruto worden bepaald.
      
    
    
      1.13
      Voor het geval dat Braincap de 26-weeks-voorwaarde niet mocht hebben overtreden, is tevens aan de orde of Braincap de juiste opzegtermijn in acht heeft genomen. Braincap baseert zich op een diensttijd van ruim één jaar en stelt dat de opzegtermijn een maand bedraagt; [appellant] gaat uit van een diensttijd vanaf 1993 hetgeen resulteert in een opzegtermijn van vier maanden. [appellant] voert daartoe aan dat met de oprichting van Braincap op 25 mei 2013 sprake is van een opvolgend werkgeverschap in verband met het voorafgaande dienstverband met Integer Noord-Nederland B.V. Hoewel de wettekst van artikel 7:672 BW niet voorziet in de situatie dat werkgevers redelijkerwijs moeten worden geacht elkaars opvolger te zijn, ziet het hof geen aanleiding op grond hiervan te oordelen dat een opvolgend werkgeverschap voor toepassing van artikel 7:672 BW daarmee niet van belang is. Daartoe dient het volgende. Artikel 7:672 BW noemt één situatie waarbij op zich zelf verschillende dienstverbanden voor wat betreft de bepaling van de opzegtermijn bij elkaar worden opgeteld, te weten de herstelde arbeidsovereenkomst. Artikel 7:672 BW kent dus de situatie dat wordt afgeweken van de lengte van het formele laatste dienstverband. In de tweede plaats is bij de totstandkoming van dit wetsartikel (TK 1998/99, 26257, 7,      p. 17) gesteld dat bij opvolging van arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd elke arbeidsovereenkomst in beginsel op zich zelf staat omdat bij de beëindiging van de voorgaande arbeidsovereenkomst de opzegtermijn geacht wordt te zijn verbruikt. In het onderhavige geval is van een beëindiging, laat staan van een door Integer Noord-Nederland B.V. in acht genomen opzegtermijn ter zake het dienstverband met Integer Noord-Nederland B.V. geen sprake: de dienstverbanden zijn in elkaar overgegaan. In de derde plaats acht het hof onvoldoende aanleiding om bij de beoordeling of sprake is van een geldige proeftijd, dan wel voor toepassing van de ketenregeling zoals geregeld in artikel 7:668a BW, wel rekening te houden met opvolgend werkgeverschap, en voor de berekening van de opzegtermijn niet. 
      
    
    
      1.14
      In het onderhavige geval is onmiskenbaar sprake van nauwe banden tussen Integer Noord-Nederland B.V. en Braincap. De huidige directie van Braincap wordt gevormd door bestuurders die behoorden tot het Integer-concern. Voortzetting van de activiteiten van Integer Noord-Nederland B.V. door Braincap vond plaats binnen twee dagen na het faillissement van eerstgenoemde. [appellant] behield bij Braincap dezelfde leidinggevende als bij Integer Noord-Nederland B.V. Naar het oordeel van het hof dient Braincap voor de toepassing van artikel 7:672 BW daarom ook als opvolger van Integer Noord-Nederland B.V. te worden beschouwd. De door Braincap in acht te nemen opzegtermijn had derhalve vier maanden behoren te bedragen. De hierop gebaseerde vordering van [appellant] is toewijsbaar. 
      
    
    
      1.15
      Nu [appellant] salaris vordert over de niet in acht genomen opzegtermijn, heeft hij kennelijk het oog op de gefixeerde schadevergoeding zoals bepaald in artikel 7:677 lid 4 BW, en niet op de volledige schadevergoeding. In geval van dat laatste zou immers rekening moeten worden gehouden met besparingen, zoals eventueel ontvangen uitkeringen. Braincap heeft dit kennelijk ook zo begrepen. Uitgaande van een vordering tot toekenning van de gefixeerde schadevergoeding is vergoeding vanwege het gemis van de lease auto niet aan de orde, nu de gefixeerde schadevergoeding ziet op het in geld vastgestelde loon. De hierop betrekking hebbende vordering zal worden afgewezen.      
      
    
    
      1.16
      Het hof zal Braincap in de gelegenheid stellen zich er over uit te laten of zij het onder 1.10 genoemde bewijsvermoeden wil ontzenuwen en indien dit het geval is, hoe zij zulks wenst te doen. 
      
    
    
      1.17
      Het hof geeft partijen in overweging te trachten op grond van hetgeen hiervoor is overwogen tot een minnelijke regeling te komen. 
      
    
    
      1.18
      Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.          
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 12 april 2016 voor een akte aan de zijde van Braincap met het hiervoor onder 1.16 omschreven doel;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. G.C. Boot, S.F. Schütz en R.Tj. Terpstra en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 15 maart 2016.