ECLI:NL:GHDHA:2016:2823, Gerechtshof Den Haag, 04-10-2016, 200.158.409/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2016-10-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ontslag wegens bedrijfseconomische redenen; toepassing afspiegelingsbeginsel.

GERECHTSHOF DEN HAAG
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer	: 200.158.409/01
      Rolnummer rechtbank	: 2749746 \ CV EXPL 14-499
    
    
  
  
    arrest van 4 oktober 2016
    
    
      inzake
    
    
  
  
    
      [appellant],
    
      wonende te Schoonhoven,
      appellant,
      hierna te noemen: [appellant],
      advocaat: mr. E.E.P. Gosling-Verheijen te Woerden,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    De Jong’s Timmerfabriek Bergambacht B.V.,
    
      gevestigd te Bergambacht,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: De Jong,
      advocaat: mr. O.M. Bos-Steenbergen te Gouda.
    
    
    
  
  
    Het verdere verloop van het geding
    
    
      Voor het verloop van het geding tot 25 november 2014 verwijst het hof naar zijn tussenarrest van die datum, waarin een comparitie van partijen is bepaald. De comparitie heeft plaatsgevonden op 20 januari 2015. Hiervan is een proces-verbaal opgemaakt, dat zich bij de stukken bevindt. Vervolgens heeft [appellant] een memorie van grieven tevens wijziging van eis en eisvermindering genomen (met producties), met daarin opgenomen zes grieven . De Jong heeft de grieven bij memorie van antwoord (met producties) bestreden. Ter terechtzitting van 29 april 2016 hebben de advocaten van partijen de wederzijdse standpunten mondeling, aan de hand van pleitnotities, toegelicht. Tenslotte hebben partijen het hof verzocht arrest te wijzen.
    
    
    
  
  
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1. Het hof gaat uit van de door de kantonrechter onder 2.1 van zijn vonnis vastgestelde feiten, nu hiertegen in hoger beroep geen bezwaren zijn ingediend.
    
    
    2. Het gaat in deze zaak, kort samengevat, om het volgende. [appellant], geboren op 1 januari 1965, is op 4 juli 1988 in dienst getreden bij De Jong. Laatstelijk was hij daar werkzaam in de functie medewerker opsluitbank, dit tegen een salaris van € 2.196,75 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten. Bij beslissing van 19 augustus 2013 heeft het UWV De Jong toestemming verleend om [appellant] te mogen ontslaan wegens bedrijfseconomische redenen. De Jong heeft vervolgens de arbeidsovereenkomst met [appellant] opgezegd tegen 1 december 2013. 
    
    3. [appellant] stelt zich op het standpunt dat dit ontslag kennelijk onredelijk is, primair omdat De Jong het afspiegelingsbeginsel onjuist heeft toegepast, en subsidiair omdat, alle omstandigheden in aanmerking nemend, de gevolgen van het ontslag voor [appellant] te ernstig zijn in vergelijking met het belang van De Jong bij de opzegging.De kantonrechter heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen. [appellant] is hiervan in hoger beroep gekomen.
    
    4. De door [appellant] bij memorie van grieven gewijzigde vordering. houdt, kort en zakelijk weergegeven, in dat het hof voor recht zal verklaren dat de door De Jong gedane opzegging aan [appellant] kennelijk onredelijk is ex art. 7:681 BW, en dat (primair) De Jong wordt veroordeeld tot herstel van het dienstverband, althans (subsidiair) tot betaling van een schadevergoeding aan [appellant] van € 53.007,60 bruto, een en ander met kosten en rente.
    
    5. Grief 1 richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat vast staat dat De Jong [appellant] heeft moeten ontslaan vanwege ernstige bedrijfseconomische problemen. [appellant] betoogt in hoger beroep dat dit oordeel onjuist is, aangezien er volgens hem bij De Jong geen sprake was van een structurele werkvermindering dan wel omzetvermindering, noch van een slechte financiële situatie. [appellant] erkent wel dat er sprake was van een omzetvermindering bij De Jong, maar stelt dat dit slechts 25% was en geen 60%. Zelf heeft [appellant] altijd voldoende werk gehad, hij heeft niets gemerkt van een structurele vermindering van de werkzaamheden. Van een slechte financiële situatie bij de Jong was evenmin sprake. Uit de financiële  cijfers blijkt dat er door De Jong in de jaren voorafgaande aan de ontslagaanvraag bij het UWV hoge bedragen zijn uitgekeerd aan management fee’s, bezoldiging bestuurders en dividend. De Jong had eerder reserves moeten aanleggen. 
    
    6. Het hof merkt allereerst op dat het deze grief aldus begrijpt, dat [appellant] hiermee, naast de onder 3 gememoreerde gronden, een extra grondslag (de valse of voorgewende reden) aan zijn vorderingen toevoegt. De grief kan echter niet slagen. Het UWV heeft in zijn beslissing op de ontslagaanvraag van De Jong van 19 augustus 2013 vastgesteld dat uit de balansen en winst- en verliesrekeningen over de afgelopen drie jaren blijkt dat het voortschrijdend jaartotaal verkoop in één jaar tijd fors was teruggezakt, dat de verkoop van het laatste half jaar was gezakt, dat de orderportefeuille vanaf 2012 fors was gezakt, en dat uit een door De Jong overgelegde prognose bleek dat het geconsolideerde resultaat in 2013 negatief zou bedragen. Voorts heeft het UWV overwogen dat De Jong aannemelijk heeft gemaakt dat het noodzakelijk was om in te grijpen in de onderneming door de bedrijfskosten op korte termijn te verlagen. Op basis van de door De Jong overgelegde financiële gegevens heeft het UWV geoordeeld dat De Jong in redelijkheid het besluit heeft kunnen nemen om voor tien werknemers een ontslagaanvraag in te dienen. Bij het nemen van zijn beslissing heeft het UWV rekening gehouden met het gemotiveerde verweer dat door de FNV namens enkele werknemers, waaronder [appellant], tegen de ontslagaanvraag was gevoerd. Dit verweer omvatte mede de argumenten die [appellant] thans in hoger beroep aanvoert ter onderbouwing van grief 1. Nu [appellant] niet heeft gesteld noch anderszins is gebleken dat De Jong bij zijn ontslagaanvraag aan het UWV gebruik heeft gemaakt van valse of voorgewende financiële gegevens, is van een kennelijk onredelijk ontslag op dit punt geen sprake. Het hof voegt hieraan nog toe dat de stelling van [appellant] dat er sprake zou zijn geweest van een verrijking van de bestuurders van De Jong door het uitkeren van hoge management fee’s, bezoldigingen en dividend, door De Jong gemotiveerd en met kracht is weersproken. Dat hiervan sprake is geweest acht het hof geenszins aannemelijk geworden, [appellant] stelt ter zake ook niets danwel te weinig.
    7. Grief 2 richt zich tegen de verwerping door de kantonrechter van de stelling van [appellant] dat De Jong het afspiegelingsbeginsel niet correct heeft toegepast. [appellant] acht dit oordeel onjuist. Het hof overweegt hierover het volgende.
    
    8. Vast staat dat [appellant] ten tijde van de ontslagaanvraag werkzaam was als Bediener opsluitbank en dat hij samenwerkte met zijn collega’s Deelen en Neeven. Bij de ontslagaanvraag heeft De Jong aangevoerd dat [appellant] en zijn collega Neeven de functie hadden van Bediener opsluitbank, en dat Deelen de functie had van Bediener opsluitbank allround. Dit verschil in functies heeft ertoe geleid dat [appellant] volgens het afspiegelingsbeginsel voor ontslag in aanmerking kwam. [appellant] bewist gemotiveerd dat hij andere werkzaamheden uitvoerde dan Deelen, en dat er daadwerkelijk sprake was van verschillende functies. De functie Bediener opsluitbank “allround” bestond volgens [appellant] niet, en is door De Jong pas gecreëerd in het kader van de ontslagaanvraag.
    
    9. De Jong heeft één en ander gemotiveerd betwist. Volgens De Jong bestonden de werkzaamheden van de Bediener opsluitbank (functieniveau 2) uit het uitvoeren van de opgedragen instructies, het inlijmen van de losse onderdelen, het neerleggen van deze onderdelen op de opsluitbank, het uithalen van het opgesloten kozijn, raam of deur uit de opsluitbank en het verwijderen van de lijmresten. Omdat de taken routinematig zijn, niet ingewikkeld en geen directe kennis vereisen heeft deze functie niveau 2. De werkzaamheden van Bediener opsluitbank allround bestonden volgens De Jong uit het zelfstandig uitvoeren van minder eenvoudige taken. Hieronder vallen het tot in detail kunnen lezen van tekeningen, het instellen van de opsluitbank, het uitzoeken van de benodigde losse onderdelen en het klaar leggen om te lijmen. De allround medewerker bepaalt wat er op de opsluitbank gebeurt (welk merk, soort kozijn), de volgorde en controleert of het kozijn goed is e.d. zonder zelf direct leidinggevend te zijn. Deze functie heeft niveau 3 en is daarom niet uitwisselbaar met de functie van [appellant], aldus De Jong.
    
    10. Het hof overweegt dat de rechtbank onbestreden voorop heeft gesteld dat het bij de toepassing van het afspiegelingsbeginsel er op aankomt of er in materieel opzicht een onderscheid is te maken tussen de wel in de afspiegeling te betrekken functies en de niet in de afspiegeling te betrekken functies. Daarbij gaat het om de uitwisselbaarheid van de functies en niet om de uitwisselbaarheid van werknemers. Of [appellant] al dan niet in staat was om de werkzaamheden uit te voeren zoals deze hierboven zijn omschreven bij de allround medewerker, en of hij deze bij afwezigheid van Deelen ook feitelijk uitvoerde, is derhalve niet van doorslaggevend belang. Waar het om gaat is of deze werkzaamheden behoorden tot de eigen functie van [appellant], dat wil zeggen dat hij deze werkzaamheden gebruikelijk uitvoerde.  
    
    
    11. Dat De Jong voorafgaande aan de ontslagaanvraag nooit officiële functieomschrijvingen heeft gehanteerd en dat het daardoor voor [appellant] mogelijk niet duidelijk is geweest dat er bij de werkzaamheden aan de opsluitbank sprake was van verschillende functies, is onvoldoende om te concluderen dat dit verschil in functies feitelijk niet aanwezig was, althans dat hiermee bij de toepassing van het afspiegelingsbeginsel geen rekening zou mogen worden gehouden.
    
    12. [appellant] heeft in hoger beroep gesteld dat zijn werkzaamheden aan de opsluitbank dezelfde waren als de werkzaamheden die Deelen en Neeven uitvoerden. Daaronder behoorden onder meer ook het lezen van tekeningen en het vervolgens instellen van de opsluitbank, het uitzoeken van losse onderdelen, het leggen van de hout-delen in de opsluitbank en het bedienen van de opsluitbank. De tekeningen die hij las voor de uitvoering van zijn werkzaamheden zijn volgens [appellant] vergelijkbaar met de tekeningen die collega’s Neeven en Deelen lazen. Hij heeft bij memorie van grieven enkele tekeningen die hij las overgelegd. Alle werkzaamheden die Deelen verrichtte, werden ook door [appellant] verricht. Er bestond geen verschil ten aanzien van ingewikkeldheid, zelfstandigheid of functieniveau. Er was geen sprake van een situatie waarin [appellant] instructies kreeg van Deelen, aldus nog steeds [appellant]. De leidinggevende was M. van Vliet, die bepaalde de volgorde van de werkzaamheden.
    
    13. Nu [appellant] in hoger beroep gespecificeerd bewijs heeft aangeboden van de door hem feitelijk voor De Jong uitgevoerde werkzaamheden en de daarmee gepaard gaande kennis en kunde, zal het hof hem toelaten tot bewijslevering op dit punt.
    
    
      14. Grief 3 richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat er, alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag in onderlinge samenhang in aanmerking nemend, niet geconcludeerd kan worden dat de gevolgen van de opzegging voor [appellant] te ernstig zijn in vergelijking met het belang van De Jong bij de opzegging. De kantonrechter wijst in dat verband op het belang aan de kant van De Jong dat gericht was op continuïteit van haar onderneming en het zoveel als mogelijk waarborgen van de werkgelegenheid  van het overblijvend personeel. [appellant] bestrijdt dit oordeel en voert hiertoe het volgende aan:- de kantonrechter gaat uit van een onjuiste aanname van zijn positie op de arbeidsmarkt en een onjuiste prognose van de te verwachten werkloosheidsduur. De kans op uitstroom naar een baan van 50% en de verwachte werkloosheidsduur van 342 dagen zijn niet indicatief voor de situatie van [appellant];- dat [appellant] aan het hebben van een baan niet de zekerheid kan ontlenen dat hij tot zijn pensioen het laatstverdiende salaris zal genieten, kan geen argument zijn om te concluderen dat geen sprake is van een kennelijk onredelijke opzegging;- de kantonrechter hecht ten onrechte veel waarde aan het feit dat De Jong [appellant] heeft aangemeld bij SSWT en Matchcare. Feitelijk had deze (na)zorg niet veel om het lijf;- de kantonrechter is er ten onrechte van uit gegaan dat de financiële positie van De Jong zo slecht was, dat de continuïteit van de onderneming in gevaar kwam.
      14. [appellant] stelt dat het ontslag kennelijk onredelijk was, aangezien hij op het moment van het ontslag bijna 49 jaar oud was, in totaal 25 jaar voor De Jong heeft gewerkt, de bedrijfseconomische redenen die De Jong aanvoert voor het ontslag door [appellant] worden betwist en bovendien voor rekening en risico van De Jong komen, uit de jaarcijfers 2013 blijkt dat De Jong in dat jaar nog steeds gebruik heeft gemaakt van flexibel personeel, De Jong pas in het kader van de reorganisatie werknemers heeft gegroepeerd in functiegroepen, De Jong [appellant] nooit enige opleiding heeft aangeboden, De Jong geen althans onvoldoende herplaatsingsinspanningen heeft geleverd, De Jong [appellant] onvoldoende heeft geholpen bij de voorbereiding op zijn positie op de arbeidsmarkt, [appellant] drie kinderen heeft en enig kostwinner was zodat er sprake was van een schrijnende financiële situatie, en [appellant] na 38 maanden WW-uitkering zal terugvallen op bijstandsniveau terwijl niet gebleken is dat de financiële situatie van De Jong zodanig was dat er geen ruimte zou zijn om aan [appellant] een vergoeding aan te bieden. Op basis van een door hemzelf opgestelde berekening op www.hoelangwerkloos.nl stelt [appellant] dat hij er rekening mee moet houden dat het hem 3 jaar zal duren om een andere baan te vinden.
    
    
    16. Het hof zal de beslissing op grief 3 aanhouden tot na de bewijslevering.
    
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        laat [appellant] toe tot bewijs dat er inhoudelijk geen verschil was tussen zijn werkzaamheden en de werkzaamheden van Deelen en Neeven;|
      
      
        bepaalt dat, indien [appellant] getuigen wil doen horen, de getuigenverhoren zullen worden gehouden in een der zittingszalen van het Paleis van Justitie aan de Prins Clauslaan 60 te Den Haag ten overstaan van de hierbij benoemde raadsheer-commissaris mr. J.M.T. van der Hoeven-Oud, op donderdag 12 januari 2017 om 14.00 uur;
      
      
        bepaalt dat, indien één der partijen binnen veertien dagen na heden, onder gelijktijdige opgave van de verhinderdata van beide partijen en de te horen getuigen in de maanden januari tot en met maart 2017, opgeeft dan verhinderd te zijn, de raadsheer-commissaris (in beginsel eenmalig) een nadere datum en tijdstip voor de getuigenverhoren zal vaststellen;
      
    
    
    
      
        verstaat dat het hof reeds beschikt over een kopie van de volledige procesdossiers in eerste aanleg en in hoger beroep, inclusief producties, zodat overlegging daarvan voor het getuigenverhoor niet nodig is;
      
      
        houdt iedere verdere beslissing aan.
      
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.M.T. van der Hoeven-Oud, S.R. Mellema en M.L. Filippini en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 4 oktober 2016 in aanwezigheid van de griffier.