ECLI:NL:GHSHE:2013:BZ8546, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 23-04-2013, HD 200.099.979
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2013-04-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bestuurdersaansprakelijkheid ex artikel 2:248 BW. 
        Handelen in strijd met artikel 2:10 BW en artikel 2:207c (oud) BW.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH   
      Afdeling civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.099.979/01
    
    arrest van 23 april 2013 (bij vervroeging)
    
    in de zaak van 
    
    
      Remco Johannes Maria Cornelis Rosbeek, handelend in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van FSM Europe BV, gevestigd te [vestigingsplaats],
      wonende te [woonplaats] (België)
      appellant in principaal appel,	
      geïntimeerde in voorwaardelijk incidenteel appel,
      advocaat: mr. W.L.A.M. Eikendal te Venlo,
    
    
    tegen
    
    
      1.[Geïntimeerde sub 1.],
      wonende te [woonplaats],
      2.[Geïntimeerde sub 2.],
      wonende te [woonplaats],
      3.[Geintimeerde sub 3.],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerden in principaal appel,
      appellanten in voorwaardelijk incidenteel appel,
      advocaat: mr. C.W.M. Slegers te Weert,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 19 december 2011 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht gewezen vonnis van 12 oktober 2011 tussen principaal appellant - de curator - als eiser en principaal geïntimeerden - [geintimeerde sub 1.], [geintimeerde sub 2.] en [geintimeerde sub 3.] - als gedaagden. Principaal geïntimeerden zullen gezamenlijk worden aangeduid als [geintimeerde sub 1.] c.s.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  144593/HA ZA 09-1252)
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven tevens wijziging van eis met producties heeft de curator twee grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot toewijzing alsnog van zijn (gewijzigde) vorderingen zoals hierna in rov. 4.3. en 4.5. omschreven.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord hebben [geintimeerde sub 1.] c.s. de grieven bestreden. Voorts hebben zij voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld, daarin één grief aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep ten aanzien van rov. 4.4.8. en bekrachtiging van het vonnis voor het overige.
    
    2.3. De curator heeft in voorwaardelijk incidenteel appel geantwoord.
     
    2.4 Partijen hebben hun zaak ter zitting van 26 februari 2013 aan de hand van pleitnota’s doen bepleiten.
    
    2.5.Partijen hebben ermee ingestemd dat het hof arrest zal wijzen op de door de curator ten behoeve van het pleidooi overgelegde kopie-gedingstukken.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de beide memories.
    
    4. De beoordeling
    
    in principaal en voorwaardelijk incidenteel appel
    
    4.1. In overweging 2. van het bestreden vonnis heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Voorts staan nog enkele andere feiten vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van de relevante feiten.
    
    (i) Op 2 februari 2005 is FSM Europe B.V. (hierna: FSM) in staat van faillissement verklaard en is mr. R.J.M.C. Rosbeek benoemd tot curator.
    
    
      (ii) FSM was aanvankelijk een divisie van Philips Display Components. Als onderdeel van de Philips-organisatie was FSM verantwoordelijk voor het etsen van schaduwmaskers voor beeldbuizen van televisies. Vanaf 1998 is FSM ontvlochten uit Philips Display Components. FSM produceerde daarna zelfstandig schaduwmaskers en daarnaast geëtste producten voor de fotografische en de elektronische industrie. De productie van schaduwmaskers voor de beeldbuizenindustrie was destijds de kernactiviteit van FSM. 
      LG. Philips Displays (hierna: LPD) was één van de grootste afnemers van FSM. LPD is begin 2006 in staat van faillissement verklaard. De in dat faillissement benoemde curator mr. A.A.M. Deterink heeft van zijn onderzoek naar de oorzaak van het faillissement van LPD op 20 april 2009 een schriftelijk verslag uitgebracht (hierna: verslag Deterink) (prod. 13 bij conclusie van antwoord). 
    
    
    
      (iii) Op 9 oktober 2003 heeft Micro Precision Etching Holding B.V. (hierna: MPE) door middel van een management buy out 100% van de aandelen in FSM gekocht van SILLC Europe LLC (hierna: SILLC) tegen een koopsom van € 2.500.000,00. 
      [geintimeerde sub 1.], [geintimeerde sub 2.] en [geintimeerde sub 3.], die ten tijde van de management buy out deel uitmaakten van het managementteam van FSM zijn via hun persoonlijke holdings bestuurder van MPE en vanaf 10 oktober 2003 via MPE (indirect) bestuurder van FSM. [geintimeerde sub 3.] was in de periode van 26 september 2003 tot en met 31 oktober 2003 bestuurder van FSM (prod. 14 bij conclusie van antwoord).
    
    
    (iv) In opdracht van de curator heeft [register-accountant 1.] RA (hierna: [register-accountant 1.]) een onderzoek ingesteld naar de boekhouding van FSM over de periode van 28 september 2003 tot en met 31 januari 2005. [register-accountant 1.] heeft op 13 november 2007 zijn eindrapportage uitgebracht (prod. 3a bij inleidende dagvaarding).
    
    (v) Bij brief van 25 maart 2008 (prod. 4 bij inleidende dagvaarding) heeft de curator [geintimeerde sub 1.] c.s. als indirect bestuurders van FSM aansprakelijk gesteld voor het faillissementstekort van FSM.
    
    (vi) [geintimeerde sub 1.] c.s. hebben op hun beurt een onderzoek naar de administratie van FSM laten verrichten door drs. [register-accountant 2.] RA (hierna: [register-accountant 2.]). [register-accountant 2.] heeft op 6 november 2009 zijn rapportage uitgebracht (prod. 10 bij conclusie van antwoord). Op 2 maart 2010 heeft [register-accountant 2.] nader schriftelijk gerapporteerd (prod. 1 bij conclusie van dupliek).
    
    4.3. De curator heeft bij inleidende dagvaarding gevorderd een verklaring voor recht dat [geintimeerde sub 1.] c.s. hoofdelijk aansprakelijk zijn uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid ex artikel 2:248 BW en hoofdelijke veroordeling van [geintimeerde sub 1.] c.s. tot betaling van het faillissementsdeficit (€ 11.247.993,14 + pm), nader op te maken bij staat. Aan deze vorderingen heeft de curator ten grondslag gelegd dat de bestuurders van FSM niet hebben voldaan aan de verplichtingen uit artikel 2:10 BW en dat de bestuurders hebben gehandeld in strijd met artikel 2:207c (oud) BW. 
    
    4.4. Nadat [geintimeerde sub 1.] c.s. gemotiveerd verweer hadden gevoerd, heeft de rechtbank bij het vonnis waarvan beroep de vorderingen van de curator afgewezen, met veroordeling van de curator in de kosten van het geding.
    
    4.5. In hoger beroep heeft de curator de vordering aldus gewijzigd dat hij tevens vordert dat [geintimeerde sub 1.] c.s. hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 678.647,02 en een bedrag van € 2.453.356,97, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 9 oktober 2003. De curator legt aan deze vorderingen ten grondslag dat de schending van artikel 2:207c (oud) BW tevens een onrechtmatig daad oplevert van [geintimeerde sub 1.] c.s. (in hun hoedanigheid van (indirect) aandeelhouder en feitelijk beleidsbepaler) jegens de gezamenlijke crediteuren van FSM. 
    
    4.6. Het verweer van [geintimeerde sub 1.] c.s. dat de eiswijziging in hoger beroep in strijd is met de eisen van een goede procesorde wordt verworpen. De omstandigheid dat het debat met betrekking tot artikel 6:162 BW slechts in één instantie kan worden gevoerd, is daartoe onvoldoende. Het verlies van een instantie is inherent aan het feit dat de wet toestaat dat een eis ook in hoger beroep kan worden vermeerderd. Slechts onder bijkomende omstandigheden kan dit feit het oordeel rechtvaardigen dat sprake is van strijd met de eisen van een goede procesorde. Dergelijke omstandigheden zijn echter niet gesteld of gebleken. 
    
    boekhoudplicht ex artikel 2:10 BW
    
    4.7. Met grief 1 stelt de curator dat [geintimeerde sub 1.] c.s. als (indirect) bestuurders van FSM niet hebben voldaan aan de boekhoudplicht ex artikel 2:10 BW.
    
    4.7.1 De curator heeft daartoe aangevoerd dat de administratie van FSM zodanige inconsistenties en incompleetheden bevatte dat men op het moment van het faillissement niet snel inzicht kon verkrijgen in de debiteuren- en crediteurenpositie, en dat deze posities en de stand van de liquiditeiten, gezien de aard en de omvang van de onderneming, geen redelijk inzicht gaven in de vermogenspositie. De curator heeft de beweerde schending van de boekhoudplicht - evenals in eerste aanleg - onderbouwd aan de hand van het rapport van [register-accountant 1.] van 13 november 2007. Hieruit blijkt, aldus curator, van een zestal inconsistenties en incompleetheden in (a) voorraad gereed product; (b) materiële vaste activa; (c) huur bedrijfsgebouwen, vooruitbetaalde verzekeringen en managementfee; (d) miscellaneous; (e) WBSO-subsidie; en (f) vennootschapsbelasting, één en ander zoals weergegeven in rov. 4.3.1. van het bestreden vonnis.
    
    4.7.2 Nu de bovengenoemde correcties en waarderingsaanpassingen niet tijdig zijn verwerkt in de administratie, maar eerst bij het opmaken van de jaarrekening, was, aldus de curator, de administratie incompleet en onjuist waardoor de periodieke cijfers geen getrouw beeld hebben gegeven van het resultaat en de vermogenspositie van FSM in de desbetreffende periode. Het door het bestuur te voeren beleid is daardoor gebaseerd op onjuiste cijfers die een veel te gunstige vermogenspositie lieten zien. De curator stelt dat, onder verwijzing naar het verslag Deterink, aangezien de markt waarin FSM opereerde reeds sinds 2001 moeilijk voorspelbaar was en de verkoopprijzen daalden als gevolg van de opkomst van nieuwe technologieën (LCD), het voor het bestuur van FSM noodzakelijk was om te kunnen uitgaan van juiste tussentijdse cijfers ten aanzien van de ontwikkeling van de vermogenspositie van FSM teneinde snel en accuraat te kunnen inspelen op de geconstateerde of de te verwerken veranderingen. 
    
    4.8. [geintimeerde sub 1.] c.s. hebben de door de curator gestelde inconsistenties en incompleetheden in de administratie gemotiveerd betwist en dat door deze beweerde gebreken de administratie van FSM niet voldeed aan de vereisten van artikel 2:10 BW, één en ander zoals weergegeven in rov. 4.3.4. van het bestreden vonnis. 
    
    
      4.8.1 In dat kader stellen [geintimeerde sub 1.] c.s. dat de curator een te strenge, niet in de wet neergelegde of in de jurisprudentie ontwikkelde, toetsingsmaatstaf aanlegt. De Nederlandse wetgeving kent geen voorschriften waaraan een boekhouding moet voldoen, maar kent alleen bepalingen over de jaarrekening. Omdat de jaarrekening wordt opgemaakt aan de hand van de boekhouding kan, aldus [geintimeerde sub 1.] c.s., worden geconcludeerd dat, als een jaarrekening wordt of kan worden opgesteld die voldoet aan de wettelijke vereisten, daarmee is voldaan aan de boekhoudplicht. Op de datum van het faillissement was een zodanig administratie bijgewerkt en toegankelijk. Ook in de periode vóór het faillissement bestond dagelijks inzicht in de openstaande crediteuren, debiteuren en aanwezige liquiditeiten en was er een redelijk inzicht in de vermogenspositie van de onderneming. Dat werd gewaarborgd doordat de administratie werd gevoerd door middel van een geautomatiseerd ERP-systeem, dat dagelijks werd bijgehouden. Uit deze administratie, in combinatie met de daarop aansluitende maandelijkse managementinformatie (tussentijdse cijfers), kon het management de voor de aansturing van de onderneming benodigde financiële informatie ontlenen. 
      [geintimeerde sub 1.] c.s. hebben voorts verwezen naar het rapport van [register-accountant 2.] van 6 november 2009 en diens nadere schriftelijke rapportage van 2 maart 2010. 
    
    
    4.9. Het hof overweegt als volgt.
    
    4.9.1Vooropgesteld dient te worden dat de wet geen specifieke eisen stelt aan de wijze waarop de boekhouding moet worden ingericht. De in artikel 2:10 BW opgenomen eis dat het bestuur verplicht is van de vermogenstoestand van de rechtspersoon en van alles betreffende de werkzaamheden van de rechtspersoon op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend, moet blijkens de jurisprudentie aldus worden begrepen dat daaraan is voldaan indien de boekhouding van een zodanig niveau is dat men snel inzicht kan krijgen in de debiteuren- en crediteurenpositie op enig moment en deze posities en de stand van de liquiditeiten, gezien de aard en omvang van de onderneming, een redelijk inzicht geven in de vermogenspositie (HR 11 juni 1993, NJ 1993, 713). 
    
    4.9.2 Door de curator is niet weersproken dat de administratie van FSM werd gevoerd door middel van een geautomatiseerd boekhoudsysteem en dat de administratie dagelijks werd bijgehouden. Evenmin is gesteld of gebleken dat in de periode van 28 september 2003 tot en met 31 januari 2005 sprake is geweest van wantoestanden, onregelmatigheden of van onttrekkingen. De curator stelt evenwel dat de administratie op een zestal punten (genummerd (a) tot en met (f)) incompleet en/of inconsistent was en dat daardoor de boekhoudplicht van artikel 2:10 BW is geschonden. 
    
    4.9.3 Het hof zal de posten (a), (b) en (f) deels gezamenlijk bespreken en de posten (c), (d) en (e) afzonderlijk.
    
    
      de posten (a), (b) en (f)
      Deze posten betreffen activeringen van vaste activa en vorderingen die volgens de curator ten onrechte op de balans zijn opgevoerd en of niet tussentijds zijn afgewaardeerd in de periodieke cijfers (de maandelijkse managementinformatie). 
    
    
    
      post (a) Tussen partijen is niet in geschil dat de afwaardering van de voorraden in het eerste kwartaal 2004 niet is verwerkt als mutatie in de maandelijkse rapportages, maar in eerste instantie is verwerkt in het eigen vermogen (de kolommenbalans per 31 maart 2004). De stelling van de curator dat een dergelijke verwerking wettelijk niet is toegestaan, wordt gemotiveerd weerlegd door [register-accountant 2.] (rapport 6 november 2009, pag. 9). Volgens [register-accountant 2.] zijn de Richtlijnen voor de Jaarverslaggeving en de in Boek 2 BW voorgeschreven regels alleen van toepassing op de jaarverslaggeving en niet op interne (tussentijdse) cijfers. 
      In dit licht bezien had het naar het oordeel van het hof vervolgens op de weg van de curator gelegen zijn stelling ter zake nader te onderbouwen, hetgeen hij heeft nagelaten. Aan de stelling van de curator dat in strijd zou zijn gehandeld met deze richtlijnen en de wettelijke bepalingen, wordt derhalve voorbijgegaan. Nu het bestuur blijkens het voorgaande op de hoogte was van de afwaardering, en de afwaardering van de voorraden via het vermogen tussentijds was verantwoord (geadministreerd), acht het hof de stelling van de curator dat men geen redelijk inzicht had in de daadwerkelijke vermogenspositie van FSM onvoldoende onderbouwd.
    
    
    
      post (b) Deze post heeft betrekking op de activering van de caseïneplant en de upgrade van de plotter in de jaarrekening 2002/2003 voor een bedrag € 710.000,00 respectievelijk € 739.000,00 en een tussentijds activering in 2004 (in de kolommenbalans 2003/2004) van een bedrag van € 1.100.000,00, dat betrekking had op een investering in nieuwe ontwikkelingen.  
      Tussen partijen is niet in geschil dat de accountant van FSM, Ernst & Young, die de jaarrekening 2002/2003 heeft gecontroleerd en op 30 december 2003 van een goedkeurende accountantsverklaring heeft voorzien, de activering van de upgrade van de plotter en de caseïneplant per 27 september 2003 (einde boekjaar) in overeenstemming heeft geacht met de geldende verslagleggingregels. Uit de managementletter van de accountant bij deze jaarrekening (bijlage 6 bij het rapport van [register-accountant 2.] van 6 november 2009) blijkt dat de accountant de door het bestuur voorgestelde activering van de upgrade van de plotter van € 832.000,00 heeft bijgesteld naar € 739.000,00 en dat de gemaakte (netto) kosten van de caseïneplant van € 1.420.000,00 op voorstel van het bestuur zijn geactiveerd op 50% van dat bedrag, ofwel € 710.000,00, en dat beide investeringen in drie jaren zouden worden afgeschreven. 
      De stelling van de curator dat deze posten in de jaarrekening 2002/2003 voor een te hoog bedrag zijn geactiveerd, acht het hof zonder nadere toelichting, die ontbreekt, en gelet op het feit dat de controlerend accountant deze activeringen in overeenstemming heeft geacht met de geldende verslagleggingregels onvoldoende onderbouwd, zodat het hof hieraan voorbijgaat. Wat betreft de activering in 2004 merkt het hof in de eerste plaats op dat het hier om een voorgestelde (tussentijdse) activering ging (in de kolommenbalans 2003/2004) en niet om een activering in de (eerst na het faillissement opgemaakte) jaarrekening 2003/2004. Volgens [register-accountant 2.] (rapport 6 november 2009, pag. 12) betreft het een (voorgestelde) activering die samenhangt met een (verdere) investering in 2004 in de caseïneplant. Deze voorgestelde (tussentijdse) activering heeft, naar de curator niet heeft betwist, bovendien geen invloed gehad op maandelijkse opgemaakte (tussentijdse) cijfers tot en met november 2004, omdat de uitgaven van deze nieuwe investering in de tussentijdse cijfers als kosten zijn verwerkt. 
      Voor zover de curator bedoelt te stellen dat de activering van de upgrade van de plotter en de caseïneplant in de jaarcijfers 2002/2003 in 2004 verder had moeten worden afgewaardeerd (naast de maandelijkse afschrijving) en dat de nieuwe investering in de caseïneplant in 2004 niet voor een bedrag van € 1.100.000,00 had mogen worden geactiveerd (in de kolommenbalans 2003/2004), oordeelt het hof als volgt. 
      Het hof deelt de opvatting van [geintimeerde sub 1.] c.s. dat de geboekte en de voorgestelde activering moet worden gewaardeerd op basis van going-concern en niet op liquidatiewaarde. Daar waar het zittende management ([geintimeerde sub 1.] c.s.) kennelijke zodanige verwachtingen had van FSM dat zij (onder begeleiding van adviseurs) hebben besloten tot een management buy out op 9 oktober 2003, is het niet onbegrijpelijk dat zij uitgingen van continuïteit van de onderneming. In dit licht bezien is het hof van oordeel dat de activeringen van de upgrade van de plotter en de caseïneplant c.q. de waarderingsgrondslagen op consistente wijze hebben plaatsgevonden c.q. zijn toegepast.
    
    
    post (f) Het vorenstaande heeft eveneens te gelden voor de activering van de belastinglatentie (voor verrekenbare verliezen). In de jaarrekening 2002/2003 is een actieve belastinglatentie opgenomen van € 1.075.000,00. De accountant van FSM heeft deze op 30 december 2003 opgemaakte jaarrekening van een goedkeurende accountantsverklaring voorzien. Naar het oordeel van het hof moet er dan ook vanuit worden gegaan dat de accountant op dat moment nog van mening was dat deze verliezen verrekenbaar zouden zijn met toekomstige winsten. Gezien het feit dat [geintimeerde sub 1.] c.s. kennelijk in 2004 nog uitgingen van continuïteit van de onderneming kan hen bezwaarlijk een verwijt worden gemaakt dat zij in 2004 de belastinglatentie niet in de tussentijdse cijfers hebben afgewaardeerd.
    
    Ten aanzien van alle drie hiervoor besproken posten is het hof voorts van oordeel dat het waarderingsvraagstukken betreft, die op zich los staan van en geen onderdeel zijn van de gevoerde administratie die, zoals hiervoor is weergegeven, dagelijks werd bijgehouden via een boekhoudsysteem, terwijl gesteld noch gebleken is van malversaties, onregelmatigheden of van onttrekkingen. Het hof is van oordeel dat de curator ook geenszins duidelijk heeft gemaakt, althans onvoldoende heeft onderbouwd, dat de wijze van waardering van bovengenoemde drie posten daadwerkelijk heeft betekend dat het voor de bestuurders danwel een betrokken derde (zoals de accountant) niet mogelijk is geweest om in de relevante periode (eind september 2003 tot en met januari 2005) snel inzicht te krijgen in de debiteuren- en crediteurenpositie en, gezien deze posities en de stand van de liquiditeiten, de aard en omvang van de onderneming, een redelijk inzicht in de vermogenspositie van FSM als geheel.
    
    
      post (c) Deze post heeft betrekking op de geboekte kosten voor huur bedrijfsgebouwen, vooruitbetaalde verzekeringen en managementfee. De curator heeft gesteld dat de facturen van deze drie posten niet altijd in de juiste periode zijn verantwoord. Alleen de foutieve boeking van de post managementfee is volgens de curator (extracomptabel) gecorrigeerd. [geintimeerde sub 1.] c.s. hebben deze omissie op zich niet betwist. Zij stellen dat het door de wijze van administreren (het direct boeken van binnenkomende facturen) kon voorkomen dat de facturen niet altijd kostentechnisch aan de juiste periode zijn toegerekend, maar dat [geintimeerde sub 1.] c.s. goed bekend waren met deze maandelijks terugkerende verplichtingen, dat deze eventuele geringe onzuiverheden in de administratie geen invloed hebben gehad op de mogelijkheid om afdoende inzicht te hebben in de financiële positie van de onderneming en dat deze posten slechts een beperkt onderdeel vormden van de totale exploitatiekosten.
      Het hof oordeelt in navolging van de rechtbank dat de curator, gezien het door [geintimeerde sub 1.] c.s. gevoerde verweer, onvoldoende heeft onderbouwd waarom deze administratieve tekortkoming meer dan een gering verzuim oplevert en dat men door deze tekortkoming niet het vereiste inzicht kon verkrijgen in de debiteuren- en crediteurenpositie, de stand van de liquiditeiten en de vermogenspositie van FSM.
    
    
    
      post (d) Deze post betreft een volgens de curator onverklaarbare afboeking in 2004 van een (subsidie-)vordering ter zake de caseïneplant van € 270.632,00. Volgens de curator hebben [geintimeerde sub 1.] c.s. de subsidie ook te gemakkelijk afgeboekt: de boedel heeft nog een bedrag van € 84.000,000 aan subsidie kunnen verkrijgen.
      Voor zover de curator moet worden gevolgd in zijn standpunt dat [geintimeerde sub 1.] c.s. de subsidie lichtvaardig hebben afgeboekt, betekent dat naar ’s hofs oordeel niet dat [geintimeerde sub 1.] c.s. hun boekhoudplicht hebben geschonden. De subsidievordering en de afboeking van deze vordering zijn immers correct in de administratie verantwoord.
    
    
    
      post (e) Deze post gaat over de afrekening van de WBSO-subsidie, die volgens de curator niet kon worden gemaakt omdat op het moment van het faillissement van FSM de urenadministratie niet compleet was. [geintimeerde sub 1.] c.s. hebben gesteld dat met de WBSO-afrekening over 2004 geen aanvang is gemaakt met het oog op de financiële problemen van FSM en de faillissementsdreiging. De voor de WBSO-afrekening over 2004 benodigde gegevens zijn en waren beschikbaar en herleidbaar uit de administratie van FSM, aldus [geintimeerde sub 1.] c.s.
      Het enkele feit dat de urenadministratie om de WBSO-afrekening over jaar 2004 te kunnen maken ten tijde van het faillissement op 2 februari 2005 nog niet op de orde was, maar de daarvoor benodigde gegevens kennelijk wel uit de administratie herleidbaar waren, levert naar het oordeel van het hof geen schending op van de boekhoudplicht. Het hof neemt daarbij ook in aanmerking dat de eindafrekening kennelijk tot 1 april 2005 bij de belastingdienst had kunnen worden ingediend. Van deze tekortkoming kan mogelijk aan de bestuurders een verwijt worden gemaakt, doch dit betekent niet dat men niet het vereiste inzicht had in de debiteuren- en crediteurenpositie, de stand van de liquiditeit en de vermogenspositie van FSM.
    
    
    4.9.4 Het voorgaande voert het hof tot de conclusie dat de door de curator beweerde administratieve gebreken, afzonderlijk noch in onderlinge samenhang bezien, geen schending opleveren van de in artikel 2:10 BW neergelegde boekhoudplicht, althans dat de curator zulks onvoldoende heeft onderbouwd. Aan het door de curator eerst ten pleidooie in hoger beroep gedane aanbod om door middel van een deskundigenbericht te bewijzen dat de boekhoudplicht ex artikel 2:10 BW zou zijn geschonden, wordt reeds hierom voorbijgegaan. Grief 1 faalt aldus.
    
    4.9.5 Ten overvloede zal het Hof ingaan op de externe oorzaken die [geintimeerde sub 1.] c.s. voor het faillissement hebben aangevoerd. [geintimeerde sub 1.] c.s. hebben - kort weergegeven - gemotiveerd aangevoerd dat na de management buy out sprake was van een onverwachte, snelle opkomst van de LCD-technologie. Hierdoor zakte de markt voor beeldbuizen in, terwijl er ten tijde van de management buy out nog werd uitgegaan van een omzetgroei. Deze ontwikkeling, naast een aantal andere specifieke omstandigheden (verslechtering van de koers ten opzichte van de dollar, prijserosie, opkomst concurrentie etc.) zijn door [geintimeerde sub 1.] c.s. aangevoerd als de oorzaak van het faillissement van FSM. De curator heeft deze omstandigheden niet, althans onvoldoende, bestreden. Het Hof is van oordeel dat [geintimeerde sub 1.] c.s. voldoende aannemelijk hebben gemaakt dat andere feiten of omstandigheden dan een schending van de boekhoudverplichting ex artikel 2:10 BW een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest, zodat het in artikel 2:248 lid 2 BW neergelegde vermoeden is ontzenuwd. Het had vervolgens op de weg van de curator gelegen om op de voet van artikel 2:248 lid 1 BW aannemelijk te maken dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest (vgl HR 20 oktober 2006, LJN: AY7916, rov. 4.5.2). De curator heeft zulks, zoals hiervoor reeds is overwogen, niet voldoende onderbouwd, althans niet aannemelijk gemaakt.
    
    verboden steunhandeling ex artikel 2:207c (oud) BW
    
    4.10. Grief 2 richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de curator niet heeft voldaan aan zijn stelplicht ten aanzien van de causaliteit tussen de beweerde schending van artikel 2:207c (oud) BW en het faillissement (artikel 2:248 lid 1 BW). 
    
    4.11. De rechtbank heeft onbesproken gelaten of sprake is geweest van een verboden steunhandeling als bedoeld in artikel 2:207c (oud) BW en, zo ja, of deze handeling een kennelijk onbehoorlijke taakvervulling oplevert. Het hof zal, gelet op het feit dat de curator in hoger beroep zijn vordering er mede op baseert dat [geintimeerde sub 1.] c.s. als gevolg van die steunhandeling onrechtmatig hebben gehandeld, ook dienen te beoordelen of [geintimeerde sub 1.] c.s. in hun hoedanigheid van (statutair of feitelijk) bestuurder van FSM in strijd met artikel 2:207c (oud) BW hebben gehandeld.
    
    4.12. Het hof stelt voorop dat na het dienen van de memorie van grieven (op 17 april 2012) Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek is gewijzigd in verband met de aanpassing van de regeling voor besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid (Wet vereenvoudiging en flexibilisering b.v.-recht) (nr. 31058). Deze wijziging van Boek 2 is op 1 oktober 2012 in werking getreden. Bij de inwerkingtreding van de Wet vereenvoudiging en flexibilisering b.v.-recht is artikel 2:207c BW vervallen. Blijkens het bepaalde in artikel V.1. lid 1. van de Invoeringswet vereenvoudiging en flexibilisering b.v.-recht (nr. 32426) juncto artikel 68a van de Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek heeft de Wet vereenvoudiging en flexibilisering b.v.-recht onmiddellijke werking. 
    
    4.13. De curator heeft in deze wetswijziging kennelijk geen aanleiding gezien zijn op (het per 1 oktober 2012 vervallen) artikel 2:207c BW gebaseerde vordering aan te passen bij akte noch bij gelegenheid van zijn op 30 oktober 2012 genomen memorie van antwoord in incidenteel appel. Ook tijdens het op 26 februari 2013 op verzoek van de curator gehouden pleidooi van partijen, waarbij van de zijde van [geintimeerde sub 1.] c.s. uitdrukkelijk aan de orde is gesteld dat artikel 2:207c (oud) BW per 1 oktober 2012 is vervallen, heeft de curator kennelijk geen aanleiding gezien aan het hof een verzoek te doen tot het nemen van een akte. Het hof zal de curator hiertoe derhalve niet meer in de gelegenheid stellen.
    
    4.14. Ondanks het feit dat artikel 2:207c BW is vervallen en de beweerde schending van artikel 2:207c (oud) BW als zodanig niet meer als grondslag kan dienen voor de gestelde bestuurdersaansprakelijkheid op grond van de artikelen 2:248 BW en 6:162 BW, laat zulks onverlet dat een handeling van het bestuur die de belangen van de onderneming heeft geschaad, een onbehoorlijke taakvervulling kan opleveren als bedoeld in artikel 2:9 BW althans als een onrechtmatige daad kan worden gekwalificeerd.
    
    4.15. In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel tot wijziging van Boek 2 is bij de keuze voor het laten vervallen van artikel 2:207c BW het volgende opgemerkt:
    
    
      Het huidige artikel 207c ziet op de situatie waarin de vennootschap financiële steun verleent aan een derde die de steun gebruikt om aandelen in de vennootschap te verwerven. (). (Het) doel (van artikel 207c) is het tegengaan van financiële steuntransacties die het belang van de vennootschap schaden. () Het wetsvoorstel kiest met het laten vervallen van de bepaling voor een oplossing die voor de sanctionering terugvalt op de algemene regels voor bestuurshandelen, zoals de regels voor behoorlijke taakvervulling door de bestuurders (artikel 9) en de regeling voor tegenstrijdig belang (artikel 256). ()
      Ten eerste is artikel 207c een ingewikkelde bepaling die in de praktijk tot veel onduidelijkheid heeft geleid. ()
      Ten tweede is een specifieke wettelijke regeling voor steuntransacties niet noodzakelijk voor de bescherming van crediteuren of aandeelhouders. De onderzoekers concluderen in hun tweede onderzoek dat het verrichten van steuntransacties niet dusdanig verschilt van andere zakelijke transacties die het bestuur aangaat – bijvoorbeeld het verstrekken van leningen aan aandeelhouders, bestuurders of derden anders dan met het oog op het verwerven van aandelen –, dat dit een speciale wettelijke regeling rechtvaardigt. 
      Bij het verlenen van financiële steun is het in de voorgestelde regeling aan het bestuur om te beoordelen of die handelingen in het belang zijn van de vennootschap en wat de gevolgen zijn voor de financiële positie voor de vennootschap. Evenzeer als bij andere transacties die door het bestuur namens de vennootschap worden aangegaan, geldt hierbij de sanctie van aansprakelijkheid indien niet de vereiste zorgvuldigheid in acht wordt genomen. Dit betekent onder andere dat steuntransacties niet mogen worden aangegaan tegen voorwaarden die niet aan gebruikelijke marktvoorwaarden zijn onderworpen of zeer ongunstig uitwerken voor de vennootschap.
    
    
    4.16. Tussen partijen is niet in geschil dat [geintimeerde sub 3.] ten tijde van de management buy out op 9 oktober 2003 formeel bestuurder was van FSM (zij het dat [geintimeerde sub 1.] c.s. in het voorwaardelijk incidenteel appel aan de orde stellen dat [geintimeerde sub 3.] geen bestuursdaden heeft verricht). Het hof gaat er hierna veronderstellenderwijs vanuit dat, zoals de curator stelt doch [geintimeerde sub 1.] c.s. betwisten, [geintimeerde sub 1.] c.s. voorafgaande aan de management buy out feitelijk bestuurders waren van FSM en van het gegeven dat [geintimeerde sub 3.] op dat moment bovendien statutair bestuurder was van FSM. 
    
    4.17. De vragen die thans ter beantwoording voorliggen zijn of [geintimeerde sub 1.] c.s. als (statutair of feitelijk) bestuurders door de wijze waarop de management buy out op 9 oktober 2003 is gefinancierd een steuntransactie hebben verricht, waardoor de belangen van FSM zijn geschaad en of zij door deze steuntransactie als bestuur hun taak onbehoorlijk hebben vervuld, althans niet de vereiste zorgvuldigheid in acht hebben genomen.
    
    4.18. Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
    
    4.18.1 In artikel 207c lid 2 (oud) BW is bepaald dat de vennootschap slechts leningen met het oog op het nemen of verkrijgen van aandelen in haar kapitaal mag verstrekken tot ten hoogste het bedrag van de uitkeerbare reserves en voor zover de statuten dit toestaan.
    
    4.18.2 Tussen partijen is niet in geschil dat het zittende managementteam door middel van de daartoe opgerichte vennootschap MPE op 9 oktober 2003 (indirect) de aandelen in FSM heeft verworven van SILLC voor een bedrag van € 2.500.000,00. Tussen partijen is voorts niet in geschil dat in het kader van deze transactie een door Bank of America aan SILLC verstrekte (langlopende) lening van € 2.325.182,00 is afgelost en dat SILLC die lening bij Bank of America was aangegaan voor (haar toenmalige dochtermaatschappij) FSM. Voorts staat tussen partijen vast dat IFN (middels factoring) op 2 oktober 2003 aan FSM een kredietfaciliteit heeft verleend van € 2.453.000,00 (prod. 5 bij inleidende dagvaarding) en dat met dit krediet de lening van Bank of America aan SILLC volledig is afgelost. 
    
    4.18.3 De curator gaat blijkens de door hem ingenomen stellingen kennelijk ervan uit dat in het kader van de management buy out door FSM aan MPE een lening is verstrekt van € 678.647,02, terwijl het bedrag van de vrij uitkeerbare reserves, volgens de curator, op 27 september 2003 slechts € 282.000,00 bedroeg. 
    
    4.18.4 De curator baseert de hoogte van de door FSM in het kader van de management buy out aan MPE verstrekte lening van € 678.647,02 kennelijk op de brief van [geintimeerde sub 1.] van 22 mei 2006 (prod. 4 bij conclusie van antwoord) en het daarin vermelde eerste kostenstaatje. Op pagina 5 (onderaan) en pagina 6 (bovenaan) van deze brief is van de wijze waarop de transactie is gefinancierd het volgende (eerste) kostenstaatje opgenomen: 
    
    
      “Te betalen:
      Aankoop aandelen:	Euro 	2.500.000,00
      Notariskosten			       3.800,00
      Afbetaling krediet
      Bank of America	         	2.325.183,41
      BTW			          722,00
    
    
    Totaal te betalen	Euro 	4.829.705,41
    
    
      Financiering:
      Achtergestelde lening
      SILLC		Euro	1.500.000,00
      Factoring IFN			2.453.356,97
      Transferkosten IFN		-      2.298,58
      MPEH			   200.000,00
      Lening FSME			    678.647,02
    
    
    Totaal financiering	Euro	4.829.705,41”
    
    4.18.5 Ten pleidooie in hoger beroep hebben [geintimeerde sub 1.] c.s. verklaard dat men voorafgaande aan de management buy out ervan is uitgegaan dat IFN een hogere kredietfaciliteit aan FSM zou verstrekken (zo’n € 800.000,00 meer) en dat in dat geval FSM in het geheel geen lening aan MPE diende te verstrekken. Aangezien IFN daartoe kennelijk niet bereid was, zou FSM in het kader van de onderhavige transactie aan MPE een lening verstrekken van € 678.647,02, en zou, naar het hof begrijpt, een deel van het door IFN aan MPE verstrekte krediet, namelijk een bedrag van ongeveer € 125.000,00, voor de aan SILLC te betalen koopsom worden aangewend. Enkele dagen na de datum van de management buy out bleek SILLC echter bereid om naast de eerdere achtergestelde lening van € 1.500.000,00 (zie bovenstaand kostenstaatje) nogmaals een achtergestelde lening van € 499.942,75 aan FSM te verstrekken, zodat MPE nog slechts een bedrag van circa € 500.000,00 als koopsom aan SILLC diende te betalen. MPE heeft, zoals blijkt uit bovenstaand kostenstaatje, een bedrag van € 200.000,00 aan SILLC betaald en voor het restant van de koopsom van circa € 300.000,00 heeft FSM aan MPE een lening verstrekt. 
    
    4.18.6 De curator heeft de door [geintimeerde sub 1.] c.s. ten pleidooie geschetste gang van zaken niet betwist. In de brief van [geintimeerde sub 1.] van 22 mei 2006, waarop de curator de gewraakte steunhandeling kennelijk baseert, en in het rapport van [register-accountant 2.] van 6 november 2009, wordt voormelde gang van zaken bovendien bevestigd. Op pagina 6 van deze brief van [geintimeerde sub 1.], is onder het eerste kostenstaatje vermeld: 
    
    “Daarnaast is met een tweede achtergestelde lening () een deel van de lening terugbetaald; deze achtergestelde lening is ook verstrekt door de voormalige moeder.”
    
    Onder deze passage (pag. 6 midden) is van de wijze waarop uiteindelijk aan de transactie uitvoering is gegeven, het volgende (tweede) kostenstaatje opgenomen:
    
    
      “Totale schuldpositie na afronding transactie;
      Oorspronkelijke lening	Euro	  678.647,02
      Achtergestelde lening SILLC		 -499.942,75
      Verschil Factoring IFN en
      FSME lening BoA
      (2.451.058,39 – 2.325.183,41)	 	 125.874.98
    
    
    Totaal schuldpositie	Euro 	 304.579,25”
      
    4.18.7 Het hof acht gezien het vorenstaande de stelling van de curator dat in het kader van de management buy out ook daadwerkelijk door FSM aan MPE een lening is verstrekt van € 678.647,02 onvoldoende onderbouwd. Het hof zal derhalve uitgaan van bovengenoemd bedrag van € 304.579,25. [register-accountant 2.] gaat in zijn rapport van 6 november 2009 (pag. 18) uit van een door FSM aan MPE verstrekte lening van € 300.057,00. Dit verschil ten opzichte van het door [geintimeerde sub 1.] c.s. genoemde bedrag wordt, naar het hof begrijpt, verklaard doordat [register-accountant 2.] bij zijn berekening de diverse kosten en omzetbelasting buiten beschouwing laat.
    
    4.18.8 Uit het rapport van [register-accountant 2.] van 6 november 2009 (pag. 17) blijkt dat de curator het door hem genoemde bedrag aan uitkeerbare reserves van € 282.000,00 baseert op de eerst op 30 december 2003 gereedgekomen definitieve jaarcijfers volgens de jaarrekening 2003/2003 (einde boekjaar 27 september 2003), terwijl volgens de ter beschikking staande (interne) cijfers ten tijde van de management buy out op 9 oktober 2003 de vrij beschikbare reserves een bedrag beliepen van € 477.000,00. Indien zou worden uitgegaan van de ten tijde van de management buy out beschikbare cijfers, hetgeen het hof juist voorkomt, zou de lening op grond van het toen geldende artikel 207c (oud) BW wettelijk zijn toegestaan. Dit betekent echter niet zonder meer dat het (statutair of feitelijk) bestuur van FSM door het verstrekken van de lening aan MPE zijn taak behoorlijk heeft vervuld danwel zorgvuldig heeft gehandeld. Blijkens voormelde aangehaalde memorie van toelichting bij het wetsvoorstel tot wijziging van Boek 2 mogen dergelijke steuntransacties immers niet worden aangegaan indien deze de belangen van de vennootschap schaden. 
    
    
      4.18.9 De curator stelt ter zake dat het bij IFN aangetrokken werkkapitaal grotendeels is gebruikt om de aankoop van de aandelen in FSM door MPE te financieren, en dat de management buy out voor FSM een financiële verplichting betekende van ruim € 4.800.000,00. De curator miskent hiermee dat het door IFN aan FSM verstrekte krediet niet is aangewend voor de financiering van de aan SILLC te betalen koopprijs, maar voor de aflossing van de lening die Bank of America ten behoeve van FSM (als werkkapitaal) aan SILLC heeft verstrekt. De curator heeft ook niet betwist dat het hier een materiële schuld betrof van FSM aan Bank of America, die ontstaan is vanuit de bedrijfsactiviteiten van FSM. Het standpunt van de curator dat de aflossing van de lening bij Bank of America feitelijk onderdeel was van de koopsom van de aandelen wordt aldus verworpen.
      Door de nieuwe lening (krediet) bij IFN heeft FSM ook geen extra financiële verplichtingen op zich genomen, zij het dat de lening van Bank of America een langlopende lening betrof en het door IFN verstrekte krediet kortlopend vreemd vermogen betreft. De current ratio (de verhouding tussen vlottende activa en kort vreemd vermogen ) zal hierdoor zeker zijn afgenomen. Echter, de stelling van de curator dat als gevolg van deze nieuwe kredietfaciliteit (kortlopend vreemd vermogen) de liquiditeitspositie van FSM onder druk is komen staan en dat zulks de continuïteit van de onderneming in gevaar heeft gebracht en 15 maanden later tot het faillissement van FSM heeft geleid, is geenszins met feiten onderbouwd. Bovendien, zo blijkt uit het (door [geintimeerde sub 1.] c.s. en hun adviseurs opgestelde) businessplan over de jaren 2004 tot en met 2008 (bijlage 13 bij het nadere rapport van [register-accountant 2.] d.d. 2 maart 2010) dat ten grondslag lag aan de management buy out, gingen [geintimeerde sub 1.] c.s. (en hun adviseurs) uit van een winstgevende exploitatie van FSM in de toekomst. Dat door de aflossing van de lening van Bank of America SILLC werd ontslagen uit haar hoofdelijke aansprakelijkheid en dat daarmee een persoonlijke zekerheid werd prijsgegeven, doet aan het vorenstaande niet af. De maatstaf is of door wijze waarop de management buy out is gefinancierd de belangen van FSM zijn geschaad, en zulks is naar het oordeel van het hof door de curator onvoldoende onderbouwd. Aan het door de curator gedane algemene bewijsaanbod wordt reeds hierom voorbijgegaan.
    
    
    4.18.10 De conclusie luidt dat in rechte niet is komen vast staan dat [geintimeerde sub 1.] c.s. door de wijze van financiering van de management buy out op 9 oktober 2003 de belangen van FSM hebben geschaad en dat zij hun taak als (statutair of feitelijk) bestuurder onbehoorlijk jegens FSM hebben vervuld. Grief 2 faalt derhalve eveneens. 
    
    onrechtmatig handelen door steuntransactie
    
    4.18. Nu zoals hiervoor is overwogen in rechte niet is komen vast te staan dat [geintimeerde sub 1.] c.s. (al dan niet in hun hoedanigheid van indirect aandeelhouder of feitelijk bestuurder) een steuntransactie hebben verricht die de belangen van FSM hebben geschaad, en de curator aan het beweerdelijk onrechtmatig handelen van [geintimeerde sub 1.] c.s. geen andere feiten en omstandigheden ten grondslag heeft gelegd dan hiervoor besproken, wordt ook de vordering voor zover gebaseerd op onrechtmatige daad afgewezen.
    
    slotsom
    
    
      4.19. De in principaal appel voorgestelde grieven falen en het in hoger beroep meer of anders gevorderde is evenmin toewijsbaar. Het vonnis waarvan beroep zal derhalve worden bekrachtigd. 
      De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het principaal appel. De voorwaarde waaronder incidenteel appel is ingesteld, is niet vervuld, zodat het voorwaardelijk incidenteel appel geen behandeling behoeft.
    
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    op het principaal en (voorwaardelijk) incidenteel appel
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    veroordeelt de curator in de proceskosten van het principaal appel, welke kosten tot op heden aan de zijde van [geintimeerde sub 1.] c.s. tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 1.513,00 aan verschotten en op € 13.740,00 aan salaris advocaat en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst het in hoger beroep meer of anders gevorderde af;
    
    verstaat dat het voorwaardelijk incidenteel appel geen bespreking behoeft.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, S. Riemens en M.J.J. de Ridder en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 23 april 2013.