ECLI:NL:GHAMS:2016:5142, Gerechtshof Amsterdam, 29-11-2016, 200.177.988/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2016-11-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. Man vordert dat de bank gehengt en zo nodig eraan meewerkt dat gewezen echtgenote woning aan hem levert. Beroep van de bank op haar zorgplicht jegens de gewezen echtgenote wordt, evenals andere verweren, verworpen.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team 1
    
    
    
      zaaknummer: 200.177.988/01
    
    
    
      zaaknummer rechtbank Amsterdam: C/13/590799 / KG ZA 15-898 MW/EB
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 29 november 2016
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant,
      advocaat: mr. M. Velsink te Haarlem,
    
    
    
      tegen:
    
    
  
  
    
      1 [geïntimeerde sub 1] ,
    
      wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,
      advocaat: mr. P. van Lingen te Alkmaar,
      2. ING BANK N.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      advocaat: mr. T.J.P. Jager te Amsterdam,
      geïntimeerden.
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna [appellant] , [geïntimeerde sub 1] en ING genoemd.
    
    
    
      
        [appellant] is bij dagvaarding van 30 september 2015 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 2 september 2015, gewezen tussen [appellant] als eiser en [geïntimeerde sub 1] en ING als gedaagden.
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven;
    - memorie van antwoord zijdens [geïntimeerde sub 1] ;
    - memorie van antwoord zijdens ING, met producties.
    
    
      Partijen hebben de zaak ter zitting van 9 maart 2016 doen bepleiten, [appellant] door mr. Velsink voornoemd, [geïntimeerde sub 1] door mr. van Lingen voornoemd en ING door mr. T.J.P. Jager voornoemd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. 
    
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      
        [appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, uitvoerbaar bij voorraad:
    
    1. [geïntimeerde sub 1] zal veroordelen om binnen veertien dagen na betekening van dit arrest haar medewerking te verlenen om, naast de door de voorzieningenrechter bij vonnis van 2 september 2015 reeds toegewezen helft, ook de tweede - nog bij haar berustende - helft van de eigendom van de woning aan de [adres] te [woonplaats] , gemeente Zeevang, aan hem te leveren, met de bepaling dat dit arrest in de plaats zal treden van die medewerking indien zij in gebreke is om aan deze veroordeling te voldoen;
    2. ING te veroordelen om de onder 1. gevorderde veroordeling te gehengen en te gedogen en daar waar nodig haar medewerking aan die levering te verlenen;
    met veroordeling van [geïntimeerde sub 1] en ING in de kosten van het geding in beide instanties.  
    
    
      
        [geïntimeerde sub 1] heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van [appellant] , kosten rechtens.
    
    
    
      ING heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van [appellant] , met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding. 
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.9 de feiten opgesomd die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en zal derhalve ook het hof tot uitgangspunt nemen. Deze feiten zijn als volgt:
    
    
    
      2.1
      
        [appellant] en [geïntimeerde sub 1] zijn ex-echtelieden. Samen hebben zij twee minderjarige kinderen, die bij [appellant] wonen. 
      
    
    
      2.2.
      De voormalige echtelijke woning van [appellant] en [geïntimeerde sub 1] (hierna: de woning) is gelegen aan het adres [adres] te [woonplaats] , gemeente [gemeente] . De woning is eigendom van [geïntimeerde sub 1] . Zij heeft bij notariële akte van 10 januari 2008 een recht van hypotheek op de woning verleend aan ING Bank in verband met een geldlening met een hoofdsom van maximaal € 700.000,00, voor de voldoening waarvan [appellant] en [geïntimeerde sub 1] hoofdelijk aansprakelijk zijn. 
      
    
    
      2.3.
      Tijdens het huwelijk heeft [appellant] de hypothecaire lasten van de woning gedragen. 
      
    
    
      2.4.
      
        [appellant] en [geïntimeerde sub 1] waren gehuwd onder huwelijkse voorwaarden. Zij hebben geprocedeerd over de afwikkeling daarvan. Bij beschikking van 19 maart 2014 heeft de rechtbank Noord-Holland onder meer bepaald dat [geïntimeerde sub 1] vanaf de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking de helft van de hypothecaire lasten voor haar rekening dient te nemen. Aan deze verplichting heeft [geïntimeerde sub 1] slechts ten dele voldaan. 
      
    
    
      2.5.
      Vanwege de ontstane betalingsachterstanden heeft ING Bank de hypothecaire lening opgezegd. Aan het voornemen van ING Bank om de woning executoriaal te verkopen, is tot dusver geen uitvoering gegeven. Op grond van een tussen [appellant] en ING Bank getroffen regeling is de achterstand voldaan uit een bij Allianz afgesloten polis waarop ING Bank beslag had gelegd. Op dit moment is er geen achterstand. 
      
    
    
      2.6.
      
        [appellant] heeft de beschikking van 19 maart 2014 in hoger beroep aangevochten. Ter zitting van het gerechtshof Amsterdam van 4 december 2014 zijn [appellant] en [geïntimeerde sub 1] onder meer overeengekomen dat [appellant] zijn vorderingen op [geïntimeerde sub 1] (ten bedrage van ongeveer € 180.000,00) laat vallen, waartegenover [geïntimeerde sub 1] de volledige eigendom van de woning te [woonplaats] aan [appellant] zal overdragen onder de verplichting van [appellant] om ervoor te zorgen dat [geïntimeerde sub 1] wordt ontslagen uit haar hoofdelijke aansprakelijkheid ter zake van de hypothecaire lening of, voor zover ING Bank niet bereid mocht zijn [geïntimeerde sub 1] uit haar hoofdelijkheid te ontslaan, [geïntimeerde sub 1] te vrijwaren voor aanspraken van ING Bank. Verder zijn zij overeengekomen dat [appellant] de woning per 1 januari 2015 zal betrekken. 
      
    
    
      2.7.
      
        [appellant] en [geïntimeerde sub 1] hebben zich vervolgens met deze regeling tot ING Bank gewend. ING weigerde echter haar medewerking aan de eigendomsoverdracht met een beroep op haar zorgplicht jegens [geïntimeerde sub 1] .
      
    
    
      2.8.
      Bij brief van 21 januari 2015 heeft de toenmalige advocaat van [geïntimeerde sub 1] , mr. P. van Lingen, ING Bank verzocht [geïntimeerde sub 1] te ontslaan uit de hypotheekschuld of – indien daartoe geen bereidheid bestaat – mee te werken aan de door [appellant] en [geïntimeerde sub 1] voorgestelde constructie. In deze brief is uiteengezet dat en waarom de tussen [appellant] en [geïntimeerde sub 1] getroffen regeling in het belang van [geïntimeerde sub 1] is. De brief bevat verder de volgende passage:
      
      
        “(…)
        Het is om deze reden dat ik namens mevrouw [geïntimeerde sub 1] dringend verzoek aan de ING om met deze regeling in te stemmen en deze in ieder geval niet af te laten ketsen op het feit dat daarmee niet voldaan zou zijn aan de zorgplicht jegens haar. Door instemming met deze regeling is wel degelijk voldaan aan haar zorgplicht. Cliënte verklaart dit hierbij uitdrukkelijk. (…)”
      
      
    
    
      2.9.
      
        Partijen hebben verder overleg gevoerd. ING Bank heeft zich daarbij bereid verklaard om mee te werken aan overdracht van 50% van de eigendom van de woning aan [appellant] , met behoud van [geïntimeerde sub 1] als hoofdelijk schuldenaar. Op 12 juni 2015 hebben [appellant] en [geïntimeerde sub 1] zich akkoord verklaard met een nieuwe regeling die is getroffen, inhoudende – samengevat op hoofdlijnen – dat (i) de huidige hypotheken ongewijzigd blijven doorlopen, (ii) de maandelijkse verplichtingen weer stipt zullen worden nagekomen, (iii) 50% van de woning zo snel mogelijk door [geïntimeerde sub 1] aan [appellant] zal worden overgedragen, (iv) [geïntimeerde sub 1] ING Bank voor de medewerking aan die levering niet zal aanspreken en (v) dat een polis van Allianz op naam van [geïntimeerde sub 1] en [appellant] door ING Bank zal worden geliquideerd en aangewend voor de betaling van de op dat moment bestaande achterstand. 
        
          3. 	Beoordeling
        
      
      
    
    
      3.1
      
        [appellant] heeft in eerste aanleg gevorderd dat de voorzieningenrechter:
      ( i) [geïntimeerde sub 1] veroordeelt om mee te werken aan de levering aan hem van de volledige, althans 50% van de juridische eigendom van de woning, met de bepaling dat het vonnis in de plaats zal treden van die medewerking indien zij in gebreke is om aan deze veroordeling te voldoen;
      
        (ii) voor het geval [geïntimeerde sub 1] wordt veroordeeld tot medewerking aan de levering aan hem van 50% van de juridische eigendom, haar tevens te veroordelen om mee te werken aan de levering van de economische eigendom van de andere 50% van de woning, met de bepaling dat het vonnis in de plaats zal treden van die medewerking indien zij in gebreke is om aan deze veroordeling te voldoen;
        (iii) Van de [geïntimeerde sub 1] veroordeelt om de woning te ontruimen;
        (iv) ING veroordeelt om de onder (i) genoemde veroordeling te gehengen en te gedogen en daaraan de nodige medewerking te verlenen;
      
      ( v) ING gelast met [appellant] in onderhandelingen te treden over een in de geldleningsovereenkomst op te nemen aflossingsclausule.
      
    
    
      3.2
      De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis: 
      1. [geïntimeerde sub 1] veroordeeld om binnen veertien dagen na betekening van het vonnis haar medewerking te verlenen aan de levering van 50% van de juridische eigendom van de woning aan [appellant] , 
      2. bepaald dat, indien [geïntimeerde sub 1] niet aan deze veroordeling voldoet, het vonnis in de plaats treedt van de vereiste wilsverklaring en handtekening van [geïntimeerde sub 1] tot het verlijden van de leveringsakte, 
      3. ING veroordeeld om te gehengen en te gedogen dat 50% van de juridische eigendom van de woning door [geïntimeerde sub 1] aan [appellant] wordt geleverd en om daar waar nodig haar medewerking aan die levering te verlenen;
      4. [geïntimeerde sub 1] veroordeeld om binnen veertien dagen na betekening van het vonnis de woning te verlaten en ter beschikking  van [appellant] te stellen;
      5. [appellant] veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van ING;
      6. de proceskosten tussen [appellant] en [geïntimeerde sub 1] gecompenseerd;
      7. het meer of anders gevorderde afgewezen.
      
    
    
      3.3
      Tegen (alleen) de beslissingen onder 5., 6. en 7. - zoals volgt uit zijn memorie van grieven die er toe strekken de volledige eigendom van de woning te verkrijgen - en de gronden waarop zij berusten komt [appellant] met twee grieven op.
      
    
    
      3.4
      ING heeft vooropgesteld dat [appellant] niet ontvankelijk is in zijn hoger beroep omdat het eindvonnis waarvan beroep in de plaats treedt van een (deel van een) tot levering van een registergoed bestemde akte, en het hoger beroep niet conform de eis van artikel 3:301 lid 2 BW binnen acht dagen na het instellen daarvan is ingeschreven in de registers bedoeld in artikel 433 Rv. [geïntimeerde sub 1] heeft zich te dien aanzien aan het oordeel van het hof gerefereerd.
      
    
    
      3.5
      Dit betoog gaat niet op omdat, zoals uit de memorie van grieven volgt - ING miskent dat ten deze niet de appeldagvaarding, maar de memorie van grieven van beslissende betekenis is voor de omvang van het hoger beroep - [appellant] niet in hoger beroep is gekomen van de veroordeling van [geïntimeerde sub 1] tot levering van de 50% van de juridische eigendom van de woning en de bepaling dat het vonnis in de plaats treedt van de vereiste wilsverklaring en handtekening van [geïntimeerde sub 1] tot het verlijden van de leveringsakte, maar tegen de afwijzing van de gevorderde levering van (ook) de andere 50% (en een in de plaats stelling van het vonnis ook in zoverre). Nu het hoger beroep aldus niet beoogt om op te komen tegen de door de voorzieningenrechter bepaalde in de plaats stelling van het vonnis, staat de ontstentenis van inschrijving van het hoger beroep aan ontvankelijkheid niet in de weg. Doel en strekking van de voornoemde wettelijke bepalingen dwingen ook niet tot een andere opvatting, nu deze de rechtszekerheid beogen te dienen, terwijl de rechtszekerheid in dit geval niet in het geding is, omdat, ongeacht de uitkomst van dit hoger beroep, de levering krachtens de inschrijving van het vonnis - waartegen het hoger beroep zich immers niet richt - onaangetast blijft.
      
    
    
      3.6
      
        Grief I richt zich tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat [appellant] jegens [geïntimeerde sub 1] slechts aanspraak kan maken op levering van 50% van de eigendom van de woning. [appellant] beroept zich daartoe op de hiervoor onder 2.6 genoemde ter zitting van het gerechtshof Amsterdam van 4 december 2014 tussen hem en [geïntimeerde sub 1] overeengekomen regeling, inhoudende dat [geïntimeerde sub 1] de volledige eigendom van de woning te [woonplaats] aan [appellant] zal overdragen, waartegenover [appellant] zijn vorderingen op [geïntimeerde sub 1] laat vallen, en de verplichting op zich neemt om ervoor te zorgen dat [geïntimeerde sub 1] wordt ontslagen uit haar hoofdelijke aansprakelijkheid ter zake van de hypothecaire lening of, voor zover ING Bank niet bereid mocht zijn [geïntimeerde sub 1] uit haar hoofdelijkheid te ontslaan, [geïntimeerde sub 1] te vrijwaren voor aanspraken van ING Bank. 
      
    
    
      3.7
      Deze grief slaagt. [geïntimeerde sub 1] heeft niet betwist dat deze regeling nog steeds geldt. Zij heeft juist benadrukt, zoals in alinea 3 van haar memorie van antwoord, dat zij nog steeds achter die afspraken staat en zich daar niet aan wil onttrekken. [geïntimeerde sub 1] heeft betoogd dat de enige reden waarom de andere helft van de eigendom van de woning nog niet is overgedragen gelegen is in de weigering van ING om daaraan mee te werken. 
      
    
    
      3.8
      Dit brengt mee dat de vordering van [appellant] tot levering van de andere helft van de woning jegens [geïntimeerde sub 1] als onbetwist moet worden toegewezen (samen met de gevorderde in de plaats stelling van deze uitspraak).
      
    
    
      3.9
      
        Grief II richt zich tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat ING alleen de levering van 50% van de eigendom van de woning behoeft te gedogen. [appellant] heeft in zijn toelichting op deze grief gesteld, kort samengevat, dat hij bij de volledige eigendom van de woning belang heeft omdat hij dan de hypotheekrente, die hij volledig betaalt, ook volledig (en niet slechts voor de helft) kan aftrekken, terwijl daartegenover ING geen redelijk belang heeft om zich tegen die 50% overdracht te verzetten.
    
    
      3.10
      Het door [appellant] gestelde belang bij zijn vordering jegens ING, heeft ING niet betwist. ING stoelt haar weigering om mee te werken aan de overdracht van de andere helft van de eigendom van de woning op vier gronden:
      1. de regeling van 12 juni 2015, waarmee [appellant] en [geïntimeerde sub 1] hebben ingestemd, is een vaststellingsovereenkomst die alleen ziet op de overdracht van 50% van de eigendom, en die dan ook geen recht geeft op het verlangen van 100% van de eigendom;
      2. de zorgplicht die ING jegens [geïntimeerde sub 1] betaamt verplicht ING om de gevorderde medewerking te weigeren;
      3. de overdracht van de andere helft van de eigendom schaadt de positie van ING;
      4. ING kan niet worden gedwongen om van haar beleid af te stappen.
      
    
    
      3.11
      Het beroep op de regeling van 12 juni 2015 die, inderdaad, alleen ziet op een overdracht van 50% van de eigendom door [geïntimeerde sub 1] aan [appellant] , kan ING evenwel niet baten. Die regeling biedt immers weliswaar geen recht van [appellant] jegens [geïntimeerde sub 1] tot levering van de andere 50% van de eigendom - de grondslag daarvoor is gelegen in de met haar eerder gesloten regeling van 4 december 2014 - maar laat onverlet dat [appellant] van ING kan verlangen om ook medewerking te verlenen aan de levering van de andere 50% indien geen redelijk belang van ING zich daartegen verzet. 
      
    
    
      3.12
      De zorgplicht die ING jegens [geïntimeerde sub 1] betaamt gaat niet zo ver dat ING haar in bescherming moet nemen tegen de mogelijke gevolgen van de door [geïntimeerde sub 1] met [appellant] op 4 december 2014 overeengekomen afspraken, waaronder de overdracht van de volle eigendom van de woning. Tegenover de voordelen van die regeling voor [geïntimeerde sub 1] bestaat het risico dat als [appellant] de hypotheeklasten niet aan ING voldoet, [geïntimeerde sub 1] door ING als hoofdelijk medeschuldenaar kan worden aangesproken onder omstandigheden dat [appellant] niet financieel in staat is om zijn vrijwaring jegens [geïntimeerde sub 1] na te komen, maar die regeling is [geïntimeerde sub 1] aangegaan met bijstand van een advocaat en gaf haar ook belangrijke voordelen, en het is dan niet aan ING om de nakoming van die regeling tegen te houden.
      
    
    
      3.13
      Dat de overdracht van de andere 50% de positie van ING schaadt, heeft ING wel gesteld, maar verder niet nader onderbouwd of toegelicht, zodat het hof daaraan voorbijgaat. ING heeft niet weersproken dat de overdracht van de andere 50% ertoe leidt dat [appellant] een groter gedeelte van de hypotheekrente in aftrek kan brengen, hetgeen de positie van ING in elk geval niet schaadt. Bovendien heeft ING niet toegelicht dat een overdracht van de andere 50% leidt tot een verslechtering van haar huidige zekerhedenpositie waarin zowel [appellant] als [geïntimeerde sub 1] jegens haar hoofdelijk verbonden zijn tot nakoming van de verplichtingen uit de leningovereenkomst, terwijl tot zekerheid van de nakoming van deze verplichtingen aan ING een recht van hypotheek op de woning is verstrekt. Voor zover ING heeft betoogd dat als [appellant] alleen de eigenaar is van de woning (in plaats van samen met [geïntimeerde sub 1] ) het risico groter is dat hij de woning dan zou kunnen verkopen voor een veel te lage prijs, is dat betoog enkel speculatief, nu ook geen reden is aangevoerd waarom [appellant] dat ooit zou willen doen, zodat ook dit betoog haar niet baat. 
      
    
    
      3.14
      Dat ING door de gevorderde voorziening gedwongen zou worden om van haar beleid af te stappen heeft ING evenmin nader onderbouwd of toegelicht. ING heeft niet duidelijk gemaakt welk beleid zij daarbij voor ogen heeft en, a fortiori, welk belang zij bij handhaving daarvan heeft. Ook dit levert dan ook geen reden op om de gevorderde medewerking te weigeren.
      
    
    
      3.15
      De conclusie is dan ook dat ING in redelijkheid de verzochte medewerking aan de overdracht van de andere 50% niet mag weigeren. Anders dan ING lijkt te stellen, heeft dit niet tot gevolg dat daarmee de regeling van 12 juni 2015 van de baan is. 
      
    
    
      3.16
      Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de grieven slagen. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd voor zover de gevorderde voorzieningen met betrekking tot de andere 50% van de woning zijn afgewezen en [appellant] in de kosten van ING is verwezen, en deze voorzieningen zullen alsnog worden toegewezen. De proceskosten tussen [appellant] en [geïntimeerde sub 1] zullen worden gecompenseerd. ING zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in beide instanties.
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover daarbij de gevorderde voorzieningen zijn afgewezen en [appellant] is veroordeeld in de kosten van het geding aan de zijde van ING; 
    
    
    
      en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde sub 1] om binnen veertien dagen na betekening van dit arrest haar medewerking te verlenen om, naast de door de voorzieningenrechter bij het bestreden vonnis van 2 september 2015 al toegewezen helft, ook de tweede - nog bij haar berustende - helft van de eigendom van de woning aan de [adres] te [woonplaats] , gemeente [gemeente] , aan [appellant] te leveren;
    
    
    
      bepaalt dat indien [geïntimeerde sub 1] niet aan deze veroordeling voldoet, dit arrest in de plaats treedt van de vereiste wilsverklaring en handtekening van [geïntimeerde sub 1] tot het verlijden van de leveringsakte, 
    
    
    
      veroordeelt ING om de hiervoor omschreven veroordeling te gehengen en te gedogen en daar waar nodig haar medewerking aan die levering te verlenen;
    
    
    
      verwijst ING  in de kosten van het geding in beide instanties en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de zijde van [appellant] gevallen in eerste aanleg op € 379,19 aan verschotten en € 816,- voor salaris advocaat, en in hoger beroep op € 405,19 aan verschotten en € 2.682,- voor salaris advocaat;
    
    
    
      verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. D.J. Oranje, J.M. de Jongh en  M.J.J. de Bontridder en in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken op 29 november 2016.