ECLI:NL:GHAMS:2011:BX7925, Gerechtshof Amsterdam, 15-11-2011, 200.083.757/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-11-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Zeer verwaarloosd pand dat al vijf jaar leegstond is tien dagen na verkoop gekraakt. Ongelukkige samenloop van omstandigheden is niet aan verkoper te wijten, maar de te late levering komt naar de in het verkeer geldende opvattingen wel voor zijn rekening. Contractuele boete niet gematigd.

15 november 2011 
    
    
    
      GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      VIJFDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    ARREST
    
    in de zaak van:
    
    
    
      de naamloze vennootschap
      DIRECTBANK N.V.,  
      gevestigd te Amsterdam, 
      APPELLANTE,
      advocaat: mr. F.C. Borst te Amsterdam,
    
    
    
    t e g e n
    
    
    
      1. [GEÏNTIMEERDE sub 1],
      wonende te [woonplaats],
      2. [GEÏNTIMEERDE sub 2],
      wonende te [woonplaats], 
      GEÏNTIMEERDEN,
      advocaat: mr. H.C. Bollekamp te Amsterdam.
    
    
    
    1. Het geding in hoger beroep
    
    Bij dagvaarding van 28 februari 2011 is appellante, Directbank, in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Amsterdam (hierna: de rechtbank) van 26 januari 2011, in deze zaak onder zaak-/rolnummer 467498 / HA ZA 10-2655 gewezen tussen haar rechtsvoorgangster als gedaagde en geïntimeerden, [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] en gezamenlijk [geïntimeerden], als eisers. 
    
    Bij memorie van grieven heeft Directbank zeven grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd, producties in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd, zakelijk weergegeven, dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van [geïntimeerden] zal afwijzen, [geïntimeerden] hoofdelijk zal veroordelen tot betaling aan Directbank van al hetgeen door Directbank op grond van het bestreden vonnis is betaald of door [geïntimeerden] is verhaald, te vermeerderen met rente, en [geïntimeerden] hoofdelijk zal veroordelen in de kosten van het geding, te vermeerderen met rente. 
    
    Bij memorie hebben [geïntimeerden] de grieven bestreden, producties in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen en Directbank zal veroordelen, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het hoger beroep. 
    
    Op 26 september 2011 hebben partijen de zaak doen bepleiten; Directbank door mr. J.W. Adriaansens te Amsterdam aan de hand van pleitnotities en [geïntimeerden] door hun voornoemde advocaat. 
    
    Ten slotte is arrest gevraagd. 
    
    
    2. De feiten 
    
    De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder “De feiten” een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Over die feiten bestaat geen geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan.
     
    
    
    3. Beoordeling
    
    3.1 (i) Op 9/10 december 2009 is tussen Fortis ASR Praktijkvoorziening N.V. (waarvan Directbank rechtsopvolger is en die hierna ook Directbank wordt genoemd) als verkoper en [geïntimeerden] als koper een koopovereenkomst tot stand gekomen met betrekking tot een pand gelegen aan de [straatnaam]te [plaatsnaam]. De koopsom bedroeg € 340.000,= en levering diende plaats te vinden op 15 februari 2010.
    
    (ii) Op 20 december 2009 is het pand gekraakt door een vrouw met twee kinderen met behulp van Kraakgroep Oost. Bij brief van 23 december 2009 heeft Directbank de krakers gesommeerd het pand uiterlijk 15 januari 2010 te ontruimen en de krakers verzocht om, indien zij bereid zouden zijn vrijwillig tot ontruiming over te gaan, haar dit uiterlijk op 31 december 2009 te laten weten. Bij gebreke van een reactie hierop heeft Fortis de krakers op 5 januari 2010 in kort geding gedagvaard. Ter zitting in kort geding heeft Fortis de krakers - uit coulance - een ontruimingstermijn geboden tot 10 februari 2010, omdat zij beloofden het pand op die datum te zullen ontruimen.
    
    (iii) Bij vonnis van 28 januari 2010 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank de vorderingen van Directbank toegewezen met inachtneming van de ontruimingstermijn tot 10 februari 2010.
    
    (iv) De krakers hebben de toezegging om het pand vrijwillig te verlaten geschonden. De zekerheidshalve al op 4 februari 2010 door de deurwaarder tegen 10 februari 2010 aangezegde ontruiming kon door de deurwaarder met politiebijstand voor het eerst op 15 februari 2010 worden uitgevoerd. Op deze dag hebben de krakers echter een ontruiming met gewone politie- bijstand onmogelijk gemaakt door het barricaderen van het pand met een grote groep krakers.
    
    (v) Artikel VI lid 2 van de algemene bepalingen behorende bij de koopovereenkomst luidt - voor zover hier van belang – als volgt:
    
    
      Indien één van de partijen, na bij deurwaardersexploit in gebreke te zijn gesteld, gedurende acht dagen, na de dag waarop het deurwaardersexploit is uitgebracht, tekortschiet in de nakoming van één of meer van haar verplichtingen – daaronder begrepen het niet tijdig betalen van de waarborgsom of het niet tijdig doen stellen van een correcte bankgarantie - is deze partij in verzuim en heeft de wederpartij de al dan niet subsidiaire keus tussen:
      (a) uitvoering van de overeenkomst te verlangen, in welk geval de partij die in verzuim is na afloop van de voormelde termijn van acht dagen voor elke sedertdien ingegane dag tot aan de dag van nakoming een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd is van drie pro mille van de koopsom;of
      (b) (…)
    
    
    (vi) [geïntimeerden] hebben Directbank bij deurwaardersexploit van 17 februari 2010 in gebreke gesteld en gesommeerd om alsnog binnen acht dagen haar verplichtingen uit de koopovereenkomst na te komen.
    
    (vii) De politie constateerde dat de ontruiming van het pand door haar Mobiele Eenheid (ME) moest worden uitgevoerd. Deze ontruiming heeft pas in de volgende ontruimingsronde van de ME op 15 juni 2010 kunnen plaatsvinden, nu de vorige ontruimingsronde net op 9 februari 2010 was geweest. Voor deze ontruiming heeft Directbank de krakers op 31 maart 2010 opnieuw in kort geding moeten dagvaarden om een nieuwe ontruimingstitel te verkrijgen.
    
    (viii) Het pand is op 22 juni 2010 aan [geïntimeerden] geleverd. [geïntimeerden] heeft het pand vervolgens conform plan laten slopen en is met nieuwbouw van een bedrijfspand annex woonhuis voor zijn bedrijf en gezin begonnen. 
    
    (ix) Bij brieven van 1 maart, 16 juni en 18 juni 2010 heeft [geïntimeerden] Directbank laten weten aanspraak te maken op de contractuele boete berekend over de periode waarin Directbank in verzuim is geweest vanaf 26 februari 2010 tot en met 21 juni 2010. Dit komt neer op een bedrag van 116 (dagen) x      € 1.020,- = € 118.320,-. Directbank heeft de boete niet betaald.
    
    3.2 [geïntimeerden] heeft in eerste aanleg betaling van een boete ten bedrage van € 118.320,- vermeerderd met rente gevorderd. De rechtbank heeft de vordering toegewezen. 
    
    3.3 Met grief 1 betoogt Directbank allereerst dat zij niet heeft gegarandeerd dat de levering op 15 februari 2010 zou plaatshebben en aansluitend dat haar, wat betreft de te late levering, een beroep op overmacht toekomt. 
    
    3.4 Directbank heeft voor haar beroep op overmacht, zakelijk weergegeven, het volgende gesteld. Dat niet op tijd zou kunnen worden geleverd was niet voorzienbaar. Directbank had het pand gekocht op een executoriale veiling. Het pand stond al vijf jaar leeg. Directbank heeft het pand twee en één halve week na de veiling verkocht. De levering zou twee en één halve maand later plaatshebben. Directbank zou dan slechts drie maanden eigenaar van het pand zijn geweest. Het pand verkeerde in slechte staat en was verkrot. Zwerfkei Bewaring B.V., die zich toelegt op anti-kraakbewoning, vond het niet verantwoord om het pand tijdelijk te laten bewonen. Directbank heeft volgend op de kraak alles in het werk gesteld om de koopovereenkomst na te komen. Zij heeft direct in kort geding ontruiming gevorderd. Die vordering is ook toegewezen. De kraakster beloofde om het pand op 10 februari 2010 te ontruimen, waarop de voorzieningenrechter de datum van ontruiming heeft vastgesteld op 10 februari 2010 in plaats van, zoals door Directbank gevorderd, binnen 24 uur. De kraakster is haar belofte evenwel niet nagekomen. Toen de deurwaarder op 15 februari tot ontruiming wilde overgaan bleek het pand gebarricadeerd. Dat was geheel onverwacht, want de kraakster was een moeder met twee kinderen. De officier van justitie heeft de ontruiming stopgezet en bepaald dat de ontruiming diende te geschieden met bijstand van de ME. Een ontruimingsronde was op 9 februari 2010 net geweest en de volgende ronde van ontruimingen met de ME was pas in juni 2010. Vanwege deze samenloop van omstandigheden kan de te late levering Directbank niet worden toegerekend, omdat deze niet aan haar schuld is te wijten en ook anderszins niet voor haar rekening komt.
    
    3.5 Het hof is van oordeel dat deze ongelukkige samenloop van omstandigheden inderdaad moeilijk aan de schuld van Directbank is te wijten. Naar de in het verkeer geldende opvattingen komt de te late levering – naar niet is betwist een tekortkoming onder de koopovereenkomst – echter wel voor rekening van Directbank. Het risico van kraken van een onbewoond pand was (en is nog steeds) in Amsterdam niet uit te sluiten, ook niet met betrekking tot een zeer verwaarloosd pand, zelfs niet als bewoning daarvan onverantwoord wordt geacht. Naar de in het verkeer geldende opvattingen komt het risico van kraken van een leegstaand pand, dat doelwit van krakers kan zijn – en dat was dit pand, naar is gebleken – en de onmogelijkheid om dientengevolge op tijd te leveren ten laste van de eigenaar die zich tot levering heeft verbonden. Het niet nakomen door krakers van beloften om tot ontruiming over te gaan, het niet tijdig kunnen ontruimen wegens verschansingen en versperringen en het niet tijdig kunnen inzetten van de nodige politiebijstand voor ontruiming zijn alle omstandigheden die tot het risico van de gevolgen van kraken behoren en naar verkeersopvattingen voor rekening komen van de eigenaar die zich tot levering heeft verbonden. 
    
    3.6 Hieruit volgt dat Directbank zich niet op overmacht kan beroepen, dat de vraag of Directbank de overeengekomen leveringsdatum ook heeft gegarandeerd dan ook verder terzijde kan worden gelaten en dat grief 1 faalt.
    
    3.7 Met de grieven 2 tot en met 6 en de daarbij gegeven toelichtingen voert Directbank een reeks van omstandigheden aan ter matiging van de bedongen boete.
    
    3.8 Directbank stelt allereerst dat [geïntimeerden] geen bewijs heeft aangedragen van de beweerde schade. Het is zelfs twijfelachtig of enige schade is geleden. Zo er al schade is, hebben zij die zelf op laten lopen. Daarnaast heeft Directbank zelf schade geleden, doordat zij de overdrachtsbelasting ten bedrage van € 20.400,- niet heeft kunnen verrekenen. Ook herhaalt Directbank in dit verband dat zij er alles aan heeft gedaan om na te komen en dat het kraken met alle gevolgen van dien niet te voorzien was. De gevorderde boete bedraagt circa één derde van de koopprijs. Ten slotte beroept Directbank zich erop dat het boetebeding er toe strekte om partijen tot nakoming aan te sporen, maar dat in dit geval de boete geen doel heeft gediend, omdat de vertraging buiten de macht van Directbank lag. 
    
    3.9 Het hof stelt bij de beoordeling voorop dat ingevolge artikel 6:94 lid 1 BW de rechter op verzoek van de schuldenaar een bedongen boete alleen kan matigen indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. Deze maatstaf brengt mee dat de rechter pas als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt, van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen (HR 27 april 2007, LJN AZ6638, NJ 2007/262). Bij arrest van 16 september 2011 (LJN BQ8098) heeft de Hoge Raad recent nog benadrukt dat deze maatstaf tot terughoudendheid noopt en dat eerst onder bijzondere omstandigheden grond voor matiging aanwezig kan zijn. De door Directbank voor matiging van de boete aangevoerde omstandigheden dienen dan ook aan de hand van deze maatstaf te worden beoordeeld.
    
    3.10 Het hof is van oordeel dat in voldoende mate is komen vast te staan dat [geïntimeerden], als gevolg van de te late levering, schade hebben geleden. Nu het boetebeding mede er toe strekt debat over de geleden schade te voorkomen, mag van [geïntimeerden] geen volledig bewijs van de door hen geleden schade worden verlangd. [geïntimeerden] hebben voldoende aannemelijk gemaakt dat als gevolg van de te late levering uiteindelijk een vertraging in de door hen voorgenomen bouw is ontstaan van ongeveer tien maanden. Zij zouden samen in het pand gaan wonen en [geïntimeerde sub 1] zou daar kantoor gaan houden, terwijl [geïntimeerde sub 2] daar een yogaschool wilde beginnen. De schade bedraagt dan ook volgens [geïntimeerden] tien maanden dubbele woonlasten ten bedrage van € 2.452,- per maand, kantoorhuur ten bedrage van € 1.200,- per maand en gemiste inkomsten uit de yogaschool ten bedrage van € 1.500,- per maand, bij elkaar € 51.520,-. Daar komt dan nog bij een te verwachten lagere verkoopprijs van hun andere huis ten bedrage van € 17.000,-. Ook indien de opgevoerde inkomsten uit de yogaschool en de te verwachten lagere verkoopprijs van hun andere huis als al te speculatief terzijde worden gelaten, is een schade van om en nabij € 36.000,- voldoende aannemelijk. Niet is aannemelijk geworden dat deze schade aan [geïntimeerden] zelf is te wijten.
    
    3.11 Het hof acht in het onderhavige geval het verschil tussen de opgelopen boete van € 118.320,- en de geleden schade in de orde van € 36.000,-, in het licht van de door Directbank aangevoerde omstandigheden in samenhang beschouwd, niet zodanig groot dat de boete, beoordeeld aan de hand van de hiervoor omschreven tot terughoudendheid nopende maatstaf, als buitensporig dient te worden aangemerkt. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat Directbank een professionele, draagkrachtige partij is, alsmede het volgende.
    
    3.12 Dat Directbank de overdrachtsbelasting niet heeft kunnen verrekenen, en dus zelf ook schade heeft geleden, is een omstandigheid die voor een ander oordeel te weinig gewicht in de schaal legt, omdat deze geheel is gelegen buiten de verhouding tussen partijen, ook buiten verband staat met de gevorderde boete en Directbank niet heeft gesteld, en ook niet aannemelijk is, dat deze omstandigheid Directbank, in samenhang met de boete, financieel onaanvaardbaar zwaar treft.
    
    3.13 Dat Directbank zich terdege heeft ingespannen om na te komen, in samenhang met de haar overkomen gang van zaken met alle tegenslagen, brengen mee dat haar inderdaad weinig verwijt valt te maken. Dat laat evenwel onverlet, dat een boetebeding als de onderhavige juist ertoe dient om te verzekeren dat de eigenaar die zich tot levering van een pand op een overeengekomen datum heeft verbonden, de nodige maatregelen treft om er voor te zorgen dat ook daadwerkelijk op die datum wordt geleverd. Het hof is niet ervan overtuigd dat maatregelen ter voorkoming van het kraken in het geheel niet mogelijk waren, hetzij door bewoning althans bewaking dan wel door bouwkundige voorzieningen. De kraakster heeft immers met haar twee kinderen in het pand gewoond en de krakers hebben het pand kunnen barricaderen. Uit het vonnis van de voorzieningenrechter van 28 januari 2010 is op te maken dat Directbank, ingevolge de door de kraakster ter zitting gegeven belofte, een ruimere ontruimingstermijn heeft gegeven tot 10 februari 2010. Hoewel Directbank toen niet bekend was met de voorgenomen (geheim gehouden) ontruimingsronde op 9 februari 2010, heeft, naar het zich laat aanzien, dat geboden uitstel uiteindelijk (mede) tot de aanzienlijke vertraging geleid. Het is niet onaanvaardbaar dat aan het nalaten van de nodige maatregelen en het geboden uitstel de consequentie van de volle werking van het boetebeding wordt verbonden. 
    
    3.14 Dat de gevorderde boete circa één derde bedraagt van de koopprijs, is naar het oordeel van het hof evenmin een omstandigheid die de gevorderde boete buitensporig doet zijn, waarbij het hof ook hier in aanmerking neemt dat Directbank niet heeft gesteld dat de boete haar financieel onaanvaardbaar zwaar treft.
    
    3.15 Niet kan worden gezegd dat het boetebeding zijn doel geheel voorbij is geschoten. Weliswaar had Directbank op een gegeven moment de gang van zaken niet meer in eigen hand en liep de boete buiten haar macht op, maar het doel van het beding was juist mede om die situatie te voorkomen, hetgeen door het tijdig treffen van maatregelen en het niet verlenen van uitstel voor de ontruiming niet onmogelijk was. Verder diende de boete ertoe te leiden dat de schade van [geïntimeerden] die als gevolg van de vertraging zou ontstaan, werd gefixeerd op een bepaals bedrag per dag. Naar het oordeel van het hof is de boete, alle genoemde omstandigheden in aanmerking genomen, niet tot een dusdanige hoogte opgelopen dat het, als geheel buiten de door partijen beoogde strekking van het beding als aansporing tot nakoming, onaanvaardbaar is geworden. Evenmin is het, zoals uit het voorgaande volgt, als vaststelling van de te vergoeden schade op voorhand, tot onaanvaardbare hoogte doorgeschoten. 
    
    3.16 Ten slotte ziet het hof evenmin in de aard van de overeenkomst – een koopovereenkomst van een pand in Amsterdam met een gebruikelijk boetebeding – grond voor matiging, waarbij opmerking verdient dat Directbank is tekortgeschoten in haar meest fundamentele verplichting uit de overeenkomst, de levering.
    
    3.17 Uit het voorgaande volgt dat ook de grieven 2 tot en met 6 falen.
    
    3.18 Grief 7 richt zich tegen de veroordeling van Directbank in eerste aanleg in de kosten van het geding. Nu het hof, naar uit het voorgaande volgt, de beslissing van de rechtbank juist acht, en het bestreden vonnis dientengevolge zal bekrachtigen, faalt ook deze grief.
    
    3.19 Het voorgaande leidt tot de slotsom dat geen van de grieven succes heeft. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij moet Directbank de kosten van het hoger beroep dragen.  
    
    
    4. Beslissing
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het bestreden vonnis; 
    
    verwijst Directbank in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de zijde van de [geïntimeerden] gevallen, op € 1.475,- aan verschotten en € 7.896,- voor salaris advocaat;
    
    verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.W. Rang, J.W. Hoekzema en D.J. Oranje en in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken op 15 november 2011.