ECLI:NL:GHSHE:2009:BH2166, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 03-02-2009, HD 103.003.365 & HD 103.004.415
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2009-02-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Een beding in een arbeidsovereenkomst geeft recht op een afvloeiingsuitkering indien de werknemer wordt ontslagen anders dan vanwege een dringende reden. Daarmee is op niet één lijn te stellen het geval dat de werknemer zelf een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst indient en dat verzoek wordt toegewezen. De vordering van de werknemer tot betaling van de afvloeiingsuitkering moet daarom worden afgewezen.

zaaknrs. HD 103.003.365 en HD 103.004.415
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      sector civiel recht,
      derde kamer, van 3 februari 2009,
      gewezen in de zaak van (HD 103.003.365):
    
    
    
      [X.], 
      wonende te [woonplaats],
      advocaat: mr. R.H.A. Julicher,
      appellant bij exploten van dagvaarding van 30 en 31 maart 2006,
    
    
    tegen:
    
    
      GEBROEDERS [Y.] B.V., 
      gevestigd te [vestigingsplaats], 
      advocaat: mr. R.H. van Muijen, 
      [Z.] EN ZN. B.V., 
      gevestigd te [vestigingsplaats], 
      advocaat: mr. M.M.C. van de Ven, 
      geïntimeerden bij gemeld exploot, 
    
    
    op het hoger beroep van het door de rechtbank Roermond, sector kanton, locatie Roermond gewezen vonnis van 3 januari 2006 tussen appellant - verder '[X.]' te noemen - als eiser en geïntimeerden - verder respectievelijk '[Y.] BV' en '[Z.] BV' te noemen - als gedaagden, 
    
    en in de zaak van (HD 103.004.415): 
    
    
      [X.], 
      wonende te [woonplaats],
      advocaat: mr. R.H.A. Julicher,
      appellant bij exploot van dagvaarding van 27 november 2006,
    
    
    tegen:
    
    
      [A.], wonende te [woonplaats], 
      [B.], wonende te [woonplaats], 
      [C.], wonende te [woonplaats], 
      [D.], wonende te [woonplaats], 
      [E.], wonende te [woonplaats], 
      [F.], wonende te [woonplaats], 
      advocaat: mr. M.M.C. van de Ven, 
      geïntimeerden bij laatstgemeld exploot, 
    
    
    op het hoger beroep van het door de rechtbank Roermond gewezen vonnis van 30 augustus 2006 en het door de rechtbank Roermond, sector kanton, locatie Roermond gewezen vonnis van 3 januari 2006 tussen [X.] als eiser en geïntimeerden - verder gezamenlijk '[B.] c.s.' te noemen - als gedaagden. 
    
    1. De procedures in eerste aanleg (zaaknrs. 146252/CV EXPL 05-1886 en 71900/HAZA 06-110) 
    
    Voor de procedures in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
    
    2. De procedures in hoger beroep
    
    2.1. [X.] heeft in de zaak met nummer HD 103.004.415 een incidentele vordering ingesteld strekkende tot voeging van de zaak wegens verknochtheid met de zaak met nummer HD 103.003.365. 
    
    2.2. Bij antwoordmemorie in het incident hebben [A.] c.s. zich gerefereerd aan het oordeel van het hof. 
    
    2.3. Bij arrest van 29 mei 2007 (oud zaaknr. C0601507/RO) heeft het hof de vordering in het incident toegewezen. 
    
    2.4. Bij memorie van grieven, tevens akte wijziging van eis, heeft [X.] in beide gevoegde zaken onder overlegging van een productie drie grieven aangevoerd (twee gericht tegen beide bestreden vonnissen en één slechts tegen het vonnis van de kantonrechter van 3 januari 2006) en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en tot toewijzing van zijn (gewijzigde) vordering, zoals hierna te melden. 
    
    2.5. Bij memorie van antwoord heeft [Y.] BV de grieven bestre¬den. Bij memorie van antwoord, tevens antwoordakte wijziging van eis, hebben [Z.] BV en [A.] c.s. de grieven eveneens bestreden. 
    
    2.6. Partijen hebben hun zaken doen bepleiten, [X.] door mr. Julicher voornoemd, [Y.] BV door mr. D.J. Bender en [Z.] BV en [A.] c.s. door mr. van de Ven voornoemd, zulks aan de hand van door ieder van hen overgelegde pleitnotities. Voorafgaand aan de zitting heeft [X.] een akte wijziging van eis aan het hof gezonden. Het hof heeft de wijziging van eis niet toegestaan, zulks op hierna te melden gronden. 
    
    2.7. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en in beide zaken uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven. 
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
    
    
      a. [X.] was sinds 1 juli 1975 in dienst van het familiebedrijf [Z.] BV. In het kader van een reorganisatie in of omstreeks 1988 zijn afspraken ten aanzien van de diverse betrokkenen gemaakt. Ten aanzien van [X.] ([X.] Jr.) is onder meer overeengekomen (prod. 1 inl. dagv.): 
      "Aan de heer [X.] Jr. zal een arbeidsovereenkomst worden aangeboden waarin de financiële voorwaarden dezelfde zijn, zoals die thans voor hem gelden in de besloten vennootschap [Z.] & Zn. B.V. Eveneens zal in deze arbeidsovereenkomst een afvloeiingsregeling worden opgenomen, inhoudende een afvloeiingsregeling ter grootte van drie jaar salarissen indien de heer  [X.] Jr. zal worden ontslagen, zonder dat sprake is van een dringende reden. (…)"
      Onder anderen [X.] en [A.] c.s. hebben deze overeenkomst van 28 december 1988 voor akkoord ondertekend. 
    
    
    b. Begin 2002 heeft een overgang van onderneming als bedoeld in de artikelen 7:662 e.v. BW plaatsgevonden waarbij de onderneming van [Z.] BV is overgegaan op [Y.] BV. 
    
    c. Op 12 maart 2003 heeft [X.] bij de rechtbank Roermond, sector kanton, locatie Roermond, een verzoek ingediend strekkende tot ontbinding van de tussen hem en [Y.] BV bestaande arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen, bestaande in een verandering in de omstandigheden. [X.] heeft daartoe aangevoerd dat [Y.] BV hem voor de keuze had gesteld ofwel om in dienst te blijven van [Y.] BV en in dat geval te verhuizen naar de regio [regionaam], ofwel om in dienst te treden van de Duitse onderneming waarbij hij was gedetacheerd. Omdat geen van beide opties voor [X.] reëel was heeft hij besloten de arbeidsovereenkomst te doen beëindigen. Bij beschikking van 16 april 2003 (prod. 2 inl dagv.) heeft de kantonrechter het ontbindingsverzoek toegewezen onder toekenning van een vergoeding aan [X.] van € 15.455,89 bruto. De kantonrechter heeft ter bepaling van de hoogte van de aan [X.] toe te kennen vergoeding overwogen (onder meer) dat voor toewijzing van de door [X.] primair gevraagde vergoeding (een bedrag ter hoogte van drie bruto jaarsalarissen) geen plaats is "nu niet vast is komen te staan en ook niet aannemelijk is gemaakt, dat verzoeker [[X.]] jegens verweerster [[Y.] BV] bij wege van vergoeding ex artikel 7:685 lid 8 BW aanspraak kan maken op het in de overeenkomst van 28 december 1988 genoemde afvloeiingsbedrag, nog daargelaten dat er geen sprake is van een ontslag als bedoeld in genoemd stuk". 
    
    
      4.2. [X.] heeft bij de kantonrechter te Roermond onderhavige procedure geëntameerd en een vordering ingestelde strekkende tot hoofdelijke veroordeling van [Y.] BV, [Z.] BV en [A.] c.s. tot betaling van € 99.359,39 (drie bruto jaarsalarissen), vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 23 april 2003 en met € 1.000,- ter zake van buitengerechtelijke incassokosten. 
      [X.] heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd, kort gezegd, dat als gevolg van de overeenkomst van 28 december 1988 de daarin vervatte afvloeiingsregeling deel is gaan uitmaken van zijn arbeidsovereenkomst. Nu de reden waarom [X.] tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst is overgegaan voor rekening van [Y.] BV dient te komen heeft [X.], zo voert hij aan, recht op uitbetaling van de overeengekomen afvloeiingsregeling. 
      [Y.] BV, [Z.] BV en [X.] c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vordering. 
    
    
    4.3. Bij het bestreden vonnis van de kantonrechter van 3 januari 2006 is overwogen en beslist, kort gezegd, dat de overeenkomst van 28 december 1988 slechts is aangegaan door de ondertekenaars van die overeenkomst, de bij het bedrijf betrokken familieleden, en dat [Z.] BV en haar rechtsopvolgster [Y.] BV niet zelf en in eigen naam bij die afspraken zijn betrokken en daarbij geen partij zijn geworden. De afvloeiings-regeling is volgens de kantonrechter dan ook, nu aan [X.] niet een arbeidsovereenkomst is aangeboden waarvan die afvloeiingsregeling deel uitmaakte, geen onderdeel geworden van de met [Z.] BV, later met [Y.] BV bestaande arbeidsovereenkomst. De kantonrechter heeft daarop de vordering voor zover gericht tegen [Z.] BV en [Y.] BV afgewezen. De vordering voor zover gericht tegen [A.] c.s. heeft de kantonrechter, gelet op het bepaalde in artikel 93 Rv, verwezen naar de sector civiel van de rechtbank Roermond.
    
    4.4. Bij het bestreden vonnis van 30 augustus 2006 heeft de rechtbank (de sector civiel) de vordering voor zover gericht tegen [A.] c.s. eveneens afgewezen. Volgens de rechtbank volgt uit de overeenkomst van 28 december 1988 dat aan [X.] een nieuwe arbeidsovereenkomst had moeten worden aangeboden en dat van die aan te bieden arbeidsovereenkomst de afvloeiingsregeling deel had dienen uit te maken. Nu echter vaststaat dat aan [X.] geen nieuwe arbeidsovereenkomst is aangeboden, is de afvloeiingsregeling dan ook nimmer tot stand gekomen. Volgens de rechtbank vordert [X.] dan ook nakoming van een niet bestaande (nooit tot stand gekomen) verbintenis. 
    
    
      4.5. Met zijn eerste grief betoogt [X.] dat de kantonrechter in het bestreden vonnis van 3 januari 2006 ten onrechte heeft overwogen en beslist dat [Z.] BV en [Y.] BV als haar rechtsopvolgster niet zelf en in eigen naam als partij bij de overeenkomst van 28 december 1988 zijn betrokken, alsmede dat de rechtbank in het bestreden vonnis van 30 augustus 2006 ten onrechte tot het oordeel is gekomen dat met [X.] geen afvloeiingsregeling tot stand is gekomen omdat aan [X.] nimmer een nieuwe arbeidsovereenkomst is aangeboden. Kort gezegd was [Z.] BV volgens [X.] wel degelijk partij bij de (op briefpapier van [Z.] BV gestelde) overeenkomst van 28 december 1988 en is tussen hem en [Z.] BV wel degelijk een nieuwe, zij het niet op schrift gestelde, arbeidsovereenkomst tot stand gekomen. 
      Met zijn tweede grief betoogt [X.] dat de kantonrechter in diens bestreden vonnis ten onrechte heeft overwogen dat [Y.] BV die [Z.] BV als werkgeefster heeft opgevolgd niet gebonden is aan de in de overeenkomst van 28 december 1988 vastgelegde afspraken. 
      De derde grief houdt in dat de kantonrechter en de rechtbank de vordering van [X.] ten onrechte hebben afgewezen en heeft de strekking het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen. 
    
    
    
      4.6. Bij memorie van grieven heeft [X.] voorts zijn vordering gewijzigd, in die zin dat deze thans inhoudt: 
      primair: hoofdelijke veroordeling van [Y.] BV, [Z.] BV en [A.] c.s. tot betaling van € 99.359,39, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 23 april 2003, althans vanaf de dag van verzuim, tot de dag van voldoening, alsmede tot hoofdelijke veroordeling van [Y.] BV, [Z.] BV en [A.] c.s. tot betaling van € 1.000,- ter zake van buitengerechtelijke kosten, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, vanaf de dag van dagvaarding tot de voldoening; 
      subsidiair (voor het geval geoordeeld wordt dat [Z.] BV geen partij was bij de overeenkomst van 28 december 1988 en/of dat de afvloeiingsregeling geen verplichting van [Y.] BV betreft): hoofdelijke veroordeling van [Y.] BV, [Z.] BV en [A.] c.s. om binnen drie weken na betekening van dit arrest een schriftelijke arbeidsovereenkomst met [X.] aan te gaan waarin de afvloeiings- regeling is opgenomen, alsmede hoofdelijke veroordeling van [Y.] BV, [Z.] BV en [A.] c.s. tot betaling van eerdergenoemde bedragen aan hoofdsom, buitengerechtelijke kosten en wettelijke rente. 
      meer subsidiair: hoofdelijke veroordeling van [Y.] BV, [Z.] BV en [A.] c.s. tot vergoeding van de schade die [X.] heeft geleden als gevolg van de omstandigheid dat de afvloeiingsregeling geen deel blijkt uit te maken van zijn arbeidsovereenkomst, welke schade moet worden bepaald op een bedrag van € 99.359,39, althans op een in goede justitie te bepalen bedrag, eveneens vermeerderd met wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten als hiervoor vermeld. 
    
    
    4.7. Bij akte van 8 december 2008, ter gelegenheid van het pleidooi, heeft [X.] zijn vordering opnieuw gewijzigd. [Y.] BV, [Z.] BV en [A.] c.s. hebben daartegen bezwaar gemaakt. Het hof heeft de wijziging van eis niet toegestaan. Op grond van het bepaalde in artikel 130 lid 1 Rv, in verbinding met artikel 353 Rv, bestaat weliswaar de bevoegdheid om ook in hoger beroep de eis te wijzigen, maar gelet op de uitspraak van de Hoge Raad van 20 juni 2008, LJN BC4959, is deze bevoegdheid beperkt, in die zin dat de eis in beginsel uitsluitend bij memorie van grieven dan wel bij memorie van antwoord kan worden gewijzigd. Nu in het onderhavige geval de eiswijziging is gedaan eerst na de memorie van grieven, en niet is toegelicht waarom de eiswijziging in dit late stadium van de procedure – ondanks de uitspraak van de Hoge Raad - zou moeten worden toegestaan, is, mede gelet op het daartegen gemaakte bezwaar, de wijziging van eis naar het oordeel van het hof in strijd met een goede procesorde.
    
    4.8. Naar het oordeel van het hof heeft de desbetreffende bepaling in de overeenkomst van 28 december 1988, in aanmerking nemende de zin die partijen daaraan redelijkerwijs mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien mochten verwachten, niet de strekking om (na incorporatie in de ingevolge deze overeenkomst met [X.] te sluiten arbeidsovereen- komst) bij elke beëindiging van het dienstverband aan [X.] een afvloei¬ings¬vergoeding toe te kennen ter grootte van drie jaarsalarissen, maar alleen in het geval dat [X.] door [Z.] BV (dan wel door [Y.] BV als de rechtsopvolgster van [Z.] BV) zou worden ontslagen, zonder dat sprake zou zijn van een dringende reden. De term "ontslagen worden" kan in dit verband niet anders worden opgevat dan dat pas recht zou ontstaan op de afvloeiingsregeling indien het initiatief tot beëindiging van het dienstverband van [Z.] BV dan wel [Y.] BV zou uitgaan, hetzij door opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever, hetzij door indiening van een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereen¬komst door [Z.] BV of [Y.] BV. De indiening door [X.] zelf van een ontbindingsverzoek, waarbij hijzelf het initiatief neemt om de arbeidsovereenkomst te doen beëindigen, kan (in beginsel) niet worden beschouwd als (of op één lijn worden gesteld met) ontslagen worden, zoals [Y.] BV, [Z.] BV en [A.] c.s. ten verwere hebben aangevoerd. 
    
    4.9. Dit laatste zou slechts anders kunnen zijn in¬dien de handelwijze van [Z.] BV dan wel [Y.] BV jegens [X.] zodanig was dat [X.] daardoor feitelijk werd genoodzaakt om zelf het einde van de arbeidsovereenkomst te bewerkstelligen - in die zin dat het daadwerkelijke initiatief bij [Z.] BV of [Y.] BV lag - maar van een dergelijke handelwijze is naar het oordeel van het hof niet gebleken. Uit hetgeen [X.] in dit verband naar voren heeft gebracht blijkt dat hij serieus heeft nagedacht over beide hem geboden opties (in dienst blijven van [Y.] BV en in dat geval verhuizen, dan wel in dienst treden van een derde) maar dat hij er na beraad, briefwisselingen en gesprekken voor heeft gekozen om voor geen van beide opties te kiezen en zelf ontbinding van de arbeidsovereenkomst te vragen. Van feiten en omstandigheden op grond waarvan zou kunnen worden geoordeeld dat er door toedoen van [Y.] BV voor [X.] redelijkerwijs niets anders op zat dan om ontbinding van het dienstverband te vragen is niet gebleken. Hetgeen [X.] in dit verband heeft aangevoerd met betrekking tot de nadelige fiscale gevolgen van de keuze voor een van de opties is naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd en daartoe ontoereikend. 
    
    4.10. De omstandigheid dat een familielid ([G.]) heeft medegedeeld dat hij per einde 1988 niet langer voor het bedrijf werkzaam wilde zijn en toen ontslag heeft genomen en dat daarbij aan hem een bedrag van ƒ 150.000,- is toegekend, zoals [X.] bij inleidende dagvaarding (blz. 5) heeft gesteld, doet aan het voorgaande niet af. In dat geval was immers sprake van een andersluidende afvloeiingsregeling en andere feiten en omstandigheden. 
    
    4.11. Gezien het hiervoor overwogene is de vordering van [X.] niet toewijsbaar, ook niet indien er van wordt uitgegaan dat meerbedoelde afvloeiingsregeling deel is gaan uitmaken van zijn arbeidsovereenkomst. De omstandigheid dat [X.] zelf ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft verzocht en niet is gebleken dat dit is gebeurd op grond van feiten of omstandigheden die meebrengen dat die ontbinding op één lijn moet worden gesteld met een gedwongen ontslag, staat er immers aan in de weg dat [X.] in het onderhavige geval op grond van die regeling rechten kan doen gelden. 
    
    4.11. Gezien het voorgaande kunnen de grieven niet tot vernietiging van de bestreden vonnissen leiden, zodat deze zullen worden bekrachtigd. 
    
    
      4.12. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [X.] in de proceskosten in hoger beroep worden veroordeeld. 
      De kosten advocaat van [Z.] BV en [A.] c.s., uitgezonderd die met betrekking tot de antwoordmemorie in het incident in de zaak met nummer HD 103.004.415, zal het hof voor de helft in aanmerking nemen in het geding met nummer HD 103.003.365 en voor de helft in het geding met nummer HD 103.004.415. 
    
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep; 
    
    veroordeelt [X.] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [Y.] BV (HD 103.003.365) tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 248,- aan verschotten en € 7.896,- aan salaris advocaat, aan de zijde van [Z.] BV (HD 103.003.365) op € 248,- aan verschotten en € 3.948,- aan salaris advocaat en aan de zijde van [A.] c.s. (HD 103.004.415) op € 1.136,- aan verschotten en € 6.580,- aan salaris advocaat. 
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Bod, Zweers-van Vollenhoven en Van Voorst van Beest en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 3 februari 2009.