ECLI:NL:RBAMS:2017:6424, Rechtbank Amsterdam, 23-08-2017, C/13/614553 / HA ZA 16-888
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2017-08-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verzekeringsrecht, avb-verzekering. Geen schaderegeling. Gespecificeerde en stellige afwijzing door de verzekeraar, gevolgd door een afwijzing gebaseerd op een andere grond; gerechtvaardigd beroep van verzekerde op rechtsverwerking.

vonnis
    RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht
    
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/13/614553 / HA ZA 16-888
    
    
    
      
        Vonnis van 23 augustus 2017
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        FARMARTS B.V.,
      gevestigd te Staphorst,
      eiseres,
      advocaat mr. L.C. van der Veer te Meppel,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de naamloze vennootschap 
      
        DELTA LLOYD SCHADEVERZEKERING N.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      gedaagde,
      advocaat mr. W.C.T. Weterings te Arnhem (voorheen mr. M. Timpert-de Vries).
    
    
    
      Partijen zullen hierna Farmarts en Delta Lloyd genoemd worden. 
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het tussenvonnis van 2 november 2016, waarbij een comparitie van partijen is gelast,
        
        
          het proces-verbaal van comparitie van 18 april 2017 en de daarin genoemde stukken,
        
        
          de akte overlegging producties van 17 mei 2017 aan de zijde van Delta Lloyd,
        
        
          de akte tot vermindering van eis en antwoordakte van 14 juni 2017 aan de zijde van Farmarts.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Farmarts is een veterinair bedrijf dat zich hoofdzakelijk bezighoudt met de konijnenhouderij. Zij voert bovendien een dierenartspraktijk en een apotheek ten behoeve van de verkoop van diergeneesmiddelen. Farmarts heeft een aansprakelijkheidsverzekering voor bedrijven (hierna: de verzekering) bij Delta Lloyd. 
      
    
    
      2.2.
      Artikel 3.2 van de voorwaarden bij de verzekering onder het kopje ‘geleverde zaken en verrichte werkzaamheden’ (hierna: de vervangingskostenclausule) luidt, voor zover hier relevant: 
      
      
        “Niet verzekerd is de aansprakelijkheid voor: 
        (…)
        - schade of kosten die betrekking hebben op het (…) vervangen (…) of herstellen van zaken die zijn geleverd door of onder verantwoordelijkheid van verzekerde; (…)
        - schade of kosten die betrekking hebben op het geheel of gedeeltelijk opnieuw verrichten van werkzaamheden die door of onder verantwoordelijkheid van verzekerde zijn uitgevoerd; 
        - schade of kosten wegens het niet of niet naar behoren kunnen gebruiken van de geleverde of behandelde zaken zelf; (…)”
      
      
    
    
      2.3.
      In 2015 heeft Farmarts Arvilap, een entstof tegen de virusziekte Rabbit Haemorrhagic Disease voor konijnen (hierna: de geleverde entstof) verkocht aan klanten (hierna: de afnemers) onder wie de klanten die bij partijen bekend staan als [H] en [K] (hierna: de afnemers H en K) en [naam 1] . Bij enkele afnemers heeft Farmarts ook zelf de inenting van de konijnen met de geleverde entstof verricht.  
      
    
    
      2.4.
      Begin juli 2015 werd door een afnemer geklaagd over de vorming van ontstekingen in de nek bij door Farmarts geënte konijnen. Vervolgens bleek uit analyses dat de geleverde entstof was vervuild. Na verloop van tijd bleek dat de meeste konijnen herstelden.  
      
    
    
      2.5.
      Verschillende afnemers onder wie [naam 1] , H en K hebben schade geleden ten gevolge van de inenting met de geleverde stof, onder meer doordat zij hebben besloten ingeënte konijnen te ruimen. Voor deze schade hebben zij Farmarts aansprakelijk gesteld (hierna: de claim van de afnemers). Farmarts heeft deze aansprakelijkstellingen doorgeleid naar Delta Lloyd. 
      
    
    
      2.6.
      Delta Lloyd heeft daarop Lengkeek Expertises (hierna: Lengkeek) ingeschakeld.
      
    
    
      2.7.
      Lengkeek heeft een tweetal rapportages uitgebracht van respectievelijk 27 juli 2015 en 5 november 2015. 
      
    
    
      2.8.
      Bij brief van 29 maart 2016 heeft Delta Lloyd aan de rechtsbijstandverlener van Farmarts onder meer haar standpunt bericht dat kort gezegd de verzekering geen dekking biedt voor de claim van de afnemers, omdat de activiteiten waaruit de claim is ontstaan niet door Farmarts of haar adviseur bij het aangaan van de verzekering zijn gemeld en deze activiteiten daarom in het geheel niet onder de verzekering zijn verzekerd. 
      
    
    
      2.9.
      Een e-mailbericht van 2 mei 2016 van Delta Lloyd aan de adviseur van Farmarts luidt, voor zover hier relevant: 
      
      
        “(…) 
        Wij zullen de hoedanigheid waarbinnen de schade is ontstaan buiten beschouwing laten en deze schade verder in behandeling nemen.
      
      
      
        
          Geen dekking voor wederpartij (…) [H] , [K] (…)
        Met betrekking tot de schade die is ontstaan aan de konijnen die verzekerde zelf heeft ingeënt (…) is sprake van opzicht waarvoor de polis geen dekking biedt. Ten aanzien van de opzichtdekking biedt deze verzekering volgens het bepaalde in clausule “Opzicht huisdieren” dekking voor schade aan huisdieren. In dit geval is bij de genoemde wederpartijen geen sprake van huisdieren. De polis biedt daarom geen dekking voor schade aan de konijnen van genoemde partijen. Voor deze schade kan de verzekerde geen beroep doen op zijn polis. 
        (…)
      
      
      
        Wij je verzekerde van het hierboven vermelde in kennis stellen. (…)”
      
      
    
    
      2.10.
      Bij e-mailbericht van 11 mei 2016 heeft Delta Lloyd aan de rechtsbijstandverlener van Farmarts onder meer bericht dat haar standpunt dat dekking onder de verzekering is uitgesloten op grond van de hiervoor bedoelde opzichtclausule, ongewijzigd blijft.   
      
    
    
      2.11.
      Bij e-mailbericht van 3 augustus 2016 heeft Delta Lloyd aan mr. Van der Veer voor zover hier relevant bericht dat zij van de discussie over de opzichtclausule verder afziet en dat in haar visie de schadevergoedingsplicht van Farmarts jegens H en K waarschijnlijk nihil is gezien de omstandigheid dat de algemene voorwaarden van Farmarts in die verhoudingen waarschijnlijk van toepassing zijn.
      
    
    
      2.12.
      Delta Lloyd heeft Farmarts dekking verleend onder de verzekering voor de schade van de afnemers, met uitzondering van de schade van de afnemers H en K van onderscheidenlijk € 17.760,- en € 16.110,- (hierna: de schade van de afnemers H en K) en de herleveringskosten van [naam 1] van € 400,- (hierna: de herleveringskosten).
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      Farmarts vordert na vermindering van eis - samengevat - Delta Lloyd bij uitvoerbaar te verklaren vonnis te veroordelen tot betaling van: 
      
        
          € 34.270,-, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 5 november 2015,
        
        
          de proceskosten.
        
      
      
    
    
      3.2.
      Aan haar vordering legt Farmarts ten grondslag dat Delta Lloyd is gehouden om ook dekking onder de verzekering te verlenen voor de schade van de afnemers H en K en voor de herleveringskosten. Tijdens de comparitie heeft Farmarts aangevoerd dat Lengkeek namens Delta Lloyd richting de gelaedeerden is opgetreden als schaderegelaar en met hen schaderegelingen heeft getroffen, aldus Farmarts. 
      
    
    
      3.3.
      Delta Lloyd voert gemotiveerd verweer. 
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      Voorafgaand aan de onderhavige zaak hebben partijen over de dekking onder verzekering gecorrespondeerd. Niet in geschil is dat Farmarts tot het door haar gevorderde (na deze correspondentie nog resterende) bedrag door de afnemers aansprakelijk is gesteld. Daarmee wordt, nu de verzekering een aansprakelijkheidsverzekering (voor bedrijven) betreft, aan een kenmerkend uitgangspunt voor dekking onder de verzekering voldaan. Zo meent ook Delta Lloyd, nu zij ter comparitie heeft betoogd dat de onderhavige zaak niet (langer) een dekkingsgeschil betreft. De rechtbank komt toe aan de door Delta Lloyd gevoerde verweren.
      
      
        
          Vergoede schade
        
      
    
    
      4.2.
      
        Delta Lloyd heeft het verweer gevoerd dat Farmarts niet-ontvankelijk in haar vordering moet worden verklaard dan wel dat de vordering moet worden afgewezen omdat niet van door Farmarts vergoede schade is gebleken. 
        Nu aan het hiervoor genoemde uitgangspunt voor dekking wordt voldaan, vergt de vervolgvraag of Farmarts ook daadwerkelijk aansprakelijk is en/of de verzekering voor schade dekking moet bieden, nadere beoordeling. In elk geval is niet evident dat Farmarts de vordering überhaupt niet kan instellen, zodat van niet-ontvankelijkheid van Farmarts geen sprake kan zijn. 
        De materiële variant van het verweer zal de rechtbank aansluitend bespreken. Ook in die hoedanigheid faalt het verweer. Het verweer impliceert dat voor dekking onder de verzekering vereist is dat de schade waarvoor Farmarts aansprakelijk is gesteld, ook daadwerkelijk door Farmarts moet zijn vergoed. Tegenover de gemotiveerde betwisting hiervan door Farmarts heeft Delta Lloyd evenwel niet toegelicht of onderbouwd waaruit (een bepaling van de verzekering of anderszins) dit vereiste zou moeten volgen.
        Ook indien Farmarts (nog) niet aan de gelaedeerden heeft betaald wordt haar vermogen immers door de schadevergoedingsplicht getroffen.
      
      
      
        
          Vaststellingsovereenkomst
        
      
    
    
      4.3.
      
        Farmarts heeft - in feite als alternatieve grondslag - gesteld dat Lengkeek namens Delta Lloyd met de afnemers H en K een schaderegeling heeft getroffen, die ook wel als vaststellingsovereenkomst kan worden gekwalificeerd. Indien Lengkeek niet de bevoegdheid had om deze regeling namens Delta Lloyd te treffen, geldt dat Delta Lloyd de schijn van bevoegdheid van Lengkeek daartoe jegens de gelaedeerden wel heeft gewekt. Delta Lloyd heeft het voorgaande betwist. Zij heeft daartoe aangevoerd dat Lengkeek een schade-expertisebureau is en als zodanig slechts onderzoek heeft gedaan naar de oorzaak en omvang van de schade, naar andere verzekeringen en de mogelijkheden van regres en dat zij vervolgens hierover heeft gerapporteerd. Tegenover deze gemotiveerde betwisting van Delta Lloyd heeft Farmarts er slechts op gewezen dat Lengkeek in haar rapport van 5 november 2015 heeft gerapporteerd dat zij de schade van de afnemers H en K met deze afnemers heeft ‘afgestemd’. Dit is onvoldoende, nu uit deze enkele bewoording niet kan worden afgeleid dat tussen Lengkeek en de afnemers H en K overeenstemming bestond over het feit dat de schade zou worden vergoed, terwijl daaruit wel volgt, hetgeen strookt met de stelling van Delta Lloyd, dat tussen Lengkeek en de afnemers overeenstemming bestond over de hoogte van de schade. Dat wordt niet anders doordat de rapportage ook vermeldt dat [H] geen gevolgschade claimt “bij deze schaderegeling”. Daarmee is naar het oordeel van de rechtbank niet anders bedoeld dan het bereiken van overeenstemming over de hoogte van de schade.
        Van een schaderegeling in de zin van een vaststellingsovereenkomst is dus geen sprake, zodat de vordering van Farmarts niet op deze grondslag kan worden toegewezen. 
      
      
      
        
          Algemene voorwaarden
        
      
    
    
      4.4.
      
        Delta Lloyd heeft nog het verweer gevoerd dat het ‘waarschijnlijk is’ dat de algemene voorwaarden van Farmarts jegens de afnemers H en K gelden en dat op grond daarvan de aansprakelijkheid van Farmarts is uitgesloten. Farmarts heeft hiertegenover aangevoerd dat Delta Lloyd haar afwijzing van dekking eerst op andere argumenten heeft gegrond, waardoor Delta Lloyd volgens Farmarts haar recht heeft verwerkt om zich daarna nog op de algemene voorwaarden van Farmarts te beroepen. Delta Lloyd heeft in dit verband opgemerkt dat zij voorafgaand aan de onderhavige procedure andere argumenten heeft aangevoerd binnen het kader van een tussen partijen gevoerde dekkingsdiscussie, maar dat deze niet meer relevant zijn omdat zij zich daar niet langer op beroept. 
        Volgens vaste rechtspraak brengt de aard van de verzekeringsovereenkomst in beginsel mee dat de verzekeraar een verzoek om dekking niet dan na behoorlijk onderzoek dient af te wijzen en dat hij de afwijzing deugdelijk behoort te motiveren, en dat tegen deze achtergrond moet worden aangenomen dat uit de eisen van redelijkheid en billijkheid kan voortvloeien dat wanneer de verzekeraar zijn afwijzing op een bepaalde grond heeft doen steunen, hij daarop niet meer kan terugkomen door haar nadien, wanneer die grond onjuist is gebleken, op een andere grond te baseren. Daarbij is de mate van precisie van de aanvankelijk aangevoerde grond en de mate van stelligheid waarmee deze is verwoord mede bepalend voor de mate waarin de verzekerde erop mag vertrouwen dat de verzekeraar de opgegeven afwijzingsgrond beslissend acht, hetgeen weer van belang is voor het antwoord op de vraag of de goede trouw in de weg staat aan het handhaven van de afwijzing op een nieuwe grond in de hiervoor bedoelde zin (vgl. Hoge Raad 3 februari 1989, NJ 1990, 476, Ohra/Goilo). 
        In dit geval heeft Delta, nadat de onderzoeken van Lengkeek waren afgerond, haar afwijzing eerst gebaseerd op de grond dat Farmarts haar meldplicht zou hebben geschonden. Vervolgens heeft Delta Lloyd deze grond laten vallen, maar zich in de plaats daarvan  beroepen op de opzichtclausule. Op die grond heeft zij haar afwijzing gehandhaafd. Deze afwijzing (rov. 2.9), die zij nog heeft herhaald, is, zo oordeelt de rechtbank, gespecificeerd, nu deze uitdrukkelijk is gebaseerd op een specifieke clausule uit de verzekering, en stellig, omdat daarin ondubbelzinnig en zonder voorbehouden de dekking wordt geweigerd. Onder deze omstandigheden stond het Delta Lloyd niet meer vrij in de hiervoor vooropgestelde zin, om nadien haar afwijzing op een andere grond te baseren. Het beroep van Farmarts op rechtsverwerking slaagt daarom.
      
      
      
        
          Herleveringskosten
        
      
    
    
      4.5.
      De herleveringskosten betreffen volgens Delta Lloyd schade of kosten ten aanzien van het terugroepen/vervangen van zaken die zijn geleverd door Farmarts. Farmarts heeft hiertegenover aangevoerd dat het gaat om de kosten die [naam 1] heeft gemaakt in het kader van de herlevering van de entstof, maar niet om kosten van de herlevering zelf. Dit is niet meer dan een nuancering van de stelling van Delta Lloyd, maar geen betwisting. Dat betekent dat het verweer van Delta Lloyd dat deze schade niet is gedekt onder de verzekering op grond van de in de verzekering opgenomen vervangingskostenclausule, slaagt. 
      
      
        
          Wettelijke rente
        
      
    
    
      4.6.
      
        Het voorgaande leidt tot toewijzing van de vordering wat betreft de schade van de afnemers H en K. Delta Lloyd heeft terecht aangevoerd dat zij over dit bedrag niet de door Farmarts gevorderde wettelijke handelsrente is verschuldigd, omdat een betalingsverplichting uit hoofde van een schadeverzekeringspolis niet zijn grondslag vindt in een handelsovereenkomst als bedoeld artikel in artikel 6:119a Burgerlijk Wetboek. 
        Delta Lloyd heeft ook betwist dat zij vanaf 5 november 2015 in verzuim is geraakt. Farmarts heeft de datum van 5 november 2015 kennelijk ontleend aan het rapport van Lengkeek, dat op die dag is gedateerd. Waarom Delta Lloyd vanaf dat moment in verzuim zou zijn heeft Farmarts echter, ook na het daartoe strekkende verweer van Delta Lloyd, niet uiteengezet. 
        Bij gebreke van een andere datum zal de rechtbank de wettelijke rente doen ingaan op de datum van de dagvaarding.
      
      
      
        
          Proceskosten
        
      
    
    
      4.7.
      Delta Lloyd zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Farmarts worden begroot op:
      - griffierecht	€ 	1.929,00
      - dagvaarding	€ 	82,54
      - salaris advocaat	€ 	1.158,00 (2 punten × tarief € 579,00)
      Totaal	€ 	3.169,54
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      5.1.
      veroordeelt Delta Lloyd tot betaling aan Farmarts van € 33.870,00 (drieëndertigduizend achthonderdzeventig euro) te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW, daarover vanaf 19 augustus 2016 tot aan de dag van voldoening,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt Delta Lloyd in de proceskosten, aan de zijde van Farmarts tot op heden begroot op € 3.169,54, 
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt Delta Lloyd tot betaling van een bedrag van € 131,00 aan nasalaris, te verhogen met een bedrag van € 68,00 onder de voorwaarde dat Delta Lloyd niet binnen veertien dagen na de datum van dit vonnis vrijwillig aan het vonnis heeft voldaan,
      
    
    
      5.4.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      5.5.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. G.H. Marcus, bijgestaan door mr. P.C.N. van Gelderen en in het openbaar uitgesproken op 23 augustus 2017.