ECLI:NL:RBBRE:2003:AO4091, Rechtbank Breda, 07-11-2003, 2200903-OV-307/2002
Rechtbank Breda — Uitspraak 
Datum: 2003-11-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Bij voormelde tussenbeschikking is aan de Raad voor de Kinderbescherming (hierna: de Raad) verzocht een onderzoek in te stellen naar de vraag of het verzoek van [verzoeker] tot gezagswijziging in het belang van [A.] wenselijk is. Tevens is een omgangsregeling tussen [verzoeker] en [A.] vastgesteld alsmede een informatie-verplichting van [verweerster] aan [verzoeker], een en ander als nader in die beschikking omschreven.

RECHTBANK BREDA
      SECTOR KANTON - LOCATIE TILBURG 
    
    
    Zaaknummer 2200903-OV-307/2002     
        
                 BESCHIKKING  OP EEN VERZOEK  TOT  WIJZIGING  VAN  HET  GEZAG                        
    
    in de zaak tussen:
    
    
      [verzoeker], wonende te [adres], gemeente Gilze en Rijen, verzoeker, 
      gemachtigde: mr. P. Marcucci, advocaat te Tilburg, 
    
    
    en 
    
    
      I[verweerster] wonende te [adres], verweerster,
      gemachtigde: mr. M. van Olffen, advocaat te Leiderdorp. 
    
    
     1. Het verdere verloop van de procedure 
    
    Dit blijkt uit de volgende stukken:
    
    
      q de tussenbeschikking d.d.15 mei 2002, met alle daarin genoemde stukken;
      q het op 17 april 2003 ter griffie ontvangen rapport van de Raad voor de Kinderbescherming te Rotterdam;
      q de brief d.d. 25 juni 2003, met bijlagen, van de gemachtigde van verzoeker;
      q de aantekeningen van de griffier met betrekking tot het verhandelde ter zitting van 2 juli 2003;
      q de brief d.d. 29 augustus 2003 van de gemachtigde van verzoeker;
      q de brief d.d. 1 september 2003 van de gemachtigde van verzoeker;
      q de brief d.d. 3 september 2003 van de gemachtigde van verweerster. 
    
    
    De inhoud van deze stukken wordt als hier herhaald en ingelast beschouwd. 
    
    2. De verdere beoordeling van het verzoek
    
    Partijen zullen hierna worden aangeduid als [verzoeker] en [verweerster]. 
    
    1. Bij voormelde tussenbeschikking is aan de Raad voor de Kinderbescherming (hierna: de Raad) verzocht een onderzoek in te stellen naar de vraag of het verzoek van [verzoeker] tot gezagswijziging in het belang van [A.] wenselijk is. Tevens is een omgangsregeling tussen [verzoeker] en [A.] vastgesteld alsmede een informatie-verplichting van [verweerster] aan [verzoeker], een en ander als nader in die beschikking omschreven. 
    
    2. De Raad heeft in haar rapport d.d. 15 april 2003 geadviseerd het gezag bij [verweerster] te laten alsmede een omgangsregeling voorgesteld. Aan dat advies ligt -kort gezegd- ten grondslag dat uit het onderzoek is gebleken dat het contact tussen de ouders nog niet evenwichtig is, dat vader, [verzoeker], meer controle lijkt te willen hebben op de opvoeding van [A.], hetgeen gezien het bestaande contact niet in het belang van [A.] lijkt,  én dat waar de opvoeding door moeder, [verweerster], goed verloopt en moeder aan [A.] voldoende ruimte laat om ook van de opvoeding door vader te profiteren, geen reden bestaat het gezag te wijzigen. Wel hecht de Raad aan het verbeteren van de communicatie tussen de ouders, omdat zulks in de gemeenschappelijke aanpak van [A.] ook voor haar duidelijkheid zal scheppen.
    
    3. [verzoeker] heeft bij brief  van zijn gemachtigde d.d. 25 juni 2003 aangegeven dat de Raad onvoldoende oog heeft gehad voor  de situatie tijdens de samenwoning van partijen en met zijn feitelijke betrokkenheid bij de opvoeding en verzorging van [A.]. Hij stelt het "status quo"-advies te ervaren als een ontoelaatbare inmenging in zijn familie- en gezinsleven en ziet mitsdien het advies als een inbreuk op het bij artikel 8 EVRM beschermde belang.  Mede gelet op de ontwikkeling die is ingezet met een arrest van het Hof Leeuwarden d.d. 5 februari 2003 (NJ 2003, 352)  heeft hij in aanvulling op zijn verzoek verzocht, subsidiair, hem mede met het gezag over [A.] te belasten. Voorts heeft hij een voorstel gedaan tot benoeming van een deskundige om onder diens begeleiding de communicatie tussen hem en [verweerster] in het belang van [A.] te verbeteren.
    
    4. Bij gelegenheid van de nadere mondelinge behandeling van 2 juli 2003 is de kantonrechter gebleken dat de standpunten van partijen onveranderd zijn gebleken, in die zin dat [verweerster] bezwaar heeft tegen enige vorm van gezag (eenhoofdig dan wel gezamenlijk) van de zijde van [verzoeker] en [verzoeker] wijziging van gezag voorstaat, zij het dat deze -kennelijk mede naar aanleiding van het advies van de Raad- zijn zienswijze heeft bijgesteld waar het betreft een (subsidiair) streven naar gezamenlijk gezag. 
    
    Het advies van de Raad blijkt evenwel tevens tot het inzicht bij beide partijen te hebben geleid dat in ieder geval in het belang van [A.] moet worden getracht de omgangs-regeling zo soepel mogelijk te laten verlopen. Uit het rapport van de Raad bijkt ook dat er in het kader van de omgangsregeling regelmatig contact is tussen [verzoeker] en [A.] en dat het contact goed is. De kantonrechter heeft ter mondelinge behandeling ervaren dat de communicatie tussen de ouders beter loopt dan bij het aanhangig maken van dit geding het geval was; van ernstige spanningen tussen partijen, waarvan bleek ter eerste mondelinge behandeling op 25 april 2002, is niet meer de rede;  partijen communiceren over de scholing en hobby van [A.] en het verblijf van [A.] bij de een dan wel de ander; [verweerster] betrekt [verzoeker] daar meer in; bij [verzoeker] bestaan geen overwegende bezwaren meer tegen de school waarop [A.] is geplaatst. 
    
    5. De optie van gezamenlijk gezag is ter mondelinge behandeling uitdrukkelijk  aan de orde gesteld. Daarbij is duidelijk geworden dat [verweerster] daar niet van wil weten uit vrees dat [verzoeker] zich teveel en te indringend met de dagelijkse gang van zaken rondom de opvoeding en verzorging van [A.] zal bemoeien.  
    
    Terzijde zij hier opgemerkt dat de kantonrechter het -op zich niet ten onrechte- gemaakte bezwaar van de zijde van [verweerster], geopperd  bij brief van 3 september 2003, tegen de aanvulling van het verzoek van [verzoeker] (bij voormelde brief van 25 juni 2003) achterhaald acht; het verlenen van een extra mogelijkheid om op het aanvullende verzoek te reageren zou niet zinvol zijn nu uit de behandeling ter zitting volkomen duidelijk is geworden welk standpunt [verweerster] over een gezamenlijke gezagsuitoefening inneemt.  Om dezelfde reden kan ook aan het aanhoudingsverzoek aan het slot van de brief d.d. 29 augustus 2003 van de gemachtigde van [verzoeker] voorbij worden gegaan. 
    
    6. Aan partijen is ter zitting meegedeeld zich te beraden omtrent de ontstane situatie en desgewenst met voorstellen te komen om uit de impasse te geraken, daaronder tevens  begrepen de mogelijkheid om een deskundige te benoemen en de mogelijkheid om op basis van artikel 1:377b BW een (nadere) informatieverplichting van [verweerster] aan [verzoeker] op te leggen. De kantonrechter merkt daarbij op weliswaar de mening te zijn toegedaan dat partijen inderdaad gebaat zouden zijn met een professionele begeleiding in de vorm van mediation om de communicatie te verbeteren,  doch kan partijen daartoe niet verplichten indien een van hen aangeeft daarin geen heil te zien. 
    
    
      7. Kennelijk heeft zulks niet tot een oplossing geleid.  [verweerster] wijst gezamenlijk gezag af.  In de brief van haar gemachtigde van 3 september 2003 vermeldt deze ter adstructie van haar standpunt een incident rond verstrekking van een paspoort. [verweerster] stelt dat [verzoeker] het door haar ten behoeve van een uitstapje met [A.] naar België beschikbaar gestelde paspoort van [A.] niet tijdig terug heeft gegeven waardoor zij niet met [A.] naar Engeland kon.
      Indien evenwel al aangenomen kan worden dat zich een dergelijk incident heeft voorgedaan -[verzoeker] heeft zich daarover niet kunnen uitlaten- kan de (beweerde) houding van deze ook door vrees zijn ingegeven en valt niet uit te sluiten, dat waar -als gezegd- reeds voortgang in de communicatie is geboekt, verdere communicatie tot een  aanpassing van de houding leidt.
    
    
    
      8. Uit de stukken en de loop van de behandeling ter terechtzitting d.d. 2 juli 2003 is gebleken dat het leven van [verweerster] thans in een wat rustiger vaarwater terecht is gekomen en dat zulks ook heeft geleid tot een stabiele opvoedingssituatie met betrekking tot [A.]. Er doen zich geen incidenten meer voor die ten koste kunnen gaan van de gezondheid en de regelmaat en de stabiliteit in het leven van [A.], zoals door [verzoeker] bij aanvang van de onderhavige procedure gesteld dan wel gevreesd. 
      [verzoeker] heeft ter zitting van 2 juli 2003 aangegeven dat hij zich weliswaar zorgen heeft gemaakt over de buurt waar [A.] nu woont en de school die zij bezoekt, maar heeft tevens erkend dat het nu goed gaat. Ook uit het onderzoek van de Raad is gebleken dat [A.] gedijt in een  stabiele opvoedingssituatie en er een goede vertrouwensband bestaat tussen moeder en kind. Zulks leidt ertoe dat er in ieder geval thans geen reden valt aan te wijzen, dat het niet in het belang van [A.] is, om het gezag niet (tevens) bij [verweerster] te laten althans, anders gezegd, het primaire verzoek, enkele overdracht van het gezag van [verweerster] naar [verzoeker], in te willigen.
    
     
    9. Met het hiervoor overwogene is niet gezegd dat het gezag slechts bij [verweerster] dient te liggen. Het subsidiaire verzoek van [verzoeker] -tot toewijzing van gezamenlijke gezag vergt een afzonderlijke beoordeling.
    
    
      9.1. In artikel 1:252, lid 1  BW is bepaald, dat de ouders die niet met elkaar zijn gehuwd of gehuwd zijn geweest en die nimmer het gezag over hun minderjarige kinderen gezamenlijk hebben uitgeoefend, dit gezag gezamenlijk uitoefenen, indien zulks op hun beider verzoek in het in artikel 1:  244 BW bedoelde register is aangetekend.
      Hier doet zich de situatie voor dat beide ouders niet met elkaar gehuwd zijn of zijn geweest en  ook nimmer gezamenlijk het ouderlijk hebben uitgeoefend. 
      [verweerdster] blijkt evenwel niet genegen te zijn tezamen met [verzoeker] een registratie als hier bedoeld te bewerkstelligen.
    
    
    Het onderhavige geval onderscheidt zich inzoverre niet van het in NJ 2003, 354 besproken geval, nu daar eveneens sprake is van een situatie -na echtscheiding- waarin bij de echtscheidingsbeschikking enkel aan de moeder het ouderlijk gezag was toebedeeld. In beide gevallen hebben beide ouders bovendien voor de echtscheiding, respectievelijk breuk, het kind feitelijk verzorgd en opgevoed.
    
    
      Op gronden als door het gerechtshof aldaar gebezigd, is de kantonrechter van oordeel dat in deze -mutatis mutandis- evenzo geoordeeld kan worden dat het vereiste dat een verzoek om (alsnog) gezamenlijk met het ouderlijk gezag bekleed te worden slechts ingeschreven kan worden indien dat van  de beide ouders afkomstig is, een ontoelaatbare inmenging is in het familie- en gezinsleven van [verzoeker]. De kantonrechter acht, tegen de achtergrond van de rechtspraak van het EHRM, waarin aan het recht op eerbiediging van het familie-en gezinsleven, als neergelegd in artikel 8 EVRM, verstrekkende betekenis is toegekend, het gegeven dat  beide ouders het kind reeds enige jaren -vanaf de geboorte- hebben verzorgd en opgevoed, zowel als tegen de achtergrond van het gegeven dat op zich bij wet is voorzien in een gezamenlijk ouderlijk gezag, ook indien dat gezamenlijk gezag na echtscheiding onderbroken is,  in deze geen voldoende rechtvaardiging aanwezig voor inmenging in het door artikel 8, lid 1 EVRM beschermde belang van familie- en gezinsleven. 
      Voormeld vereiste levert aldus een schending op van artikel 8 EVRM, is onverenigbaar  met die eenieder verbindende bepaling, zodat deze buiten toepassing dient te blijven.
      [verzoeker] kan in dit licht bezien ontvankelijk worden geacht in zijn (subsidiaire) verzoek om beide ouders met het ouderlijk gezag te belasten. 
      De kantonrechter acht, anders gezegd, in de ongeoorloofdheid van de inmenging reden aanwezig in deze het subsidiaire verzoek van [verzoeker] te beoordelen. Hij acht bij die beoordeling voor de hand te liggen een toetsing van het belang van het kind en aan het bepaalde in artikel 1: 252, lid 2 BW.
    
    
    
      9.2. Inwilliging van het subsidiaire verzoek tot gezamenlijk gezag vereist dat de ouders in feite in staat zijn tot een behoorlijke gezamenlijke gezagsuitoefening en dat zij beslissingen van enig belang over hun kind, [A.], in gezamenlijk overleg kunnen nemen, althans tenminste in staat zijn vooraf afspraken te maken over situaties die zich rond het kind kunnen voordoen, zodanig dat het kind niet klem of verloren raakt tussen de ouders. Anders gezegd: tegen inwilliging van het verzoek pleiten communicatie-problemen die zo ernstig zijn dat er een onaanvaardbaar risico bestaat dat het kind, [A.], klem of verloren raakt tussen de beide ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zal komen.
      Hierbij dient tevens in overweging te worden genomen dat het ontbreken van een goede communicatie tussen de ouders, in het bijzonder in de periode dat de breuk in  het aanvankelijke samenwonen en samenleven en daarmee verband houdende kwesties niet zijn afgewikkeld, niet zonder meer meebrengt dat in het belang van het kind het ouderlijk gezag aan een van de ouders dient te worden toegekend.
    
    
    Het rapport van de Raad spreekt niet van een onaanvaardbaar risico als hiervoor bedoeld, geeft ook geen althans onvoldoende  indicatie ervan uit te (moeten) gaan dat een dergelijk risico daadwerkelijk bestaat. Weliswaar blijkt daaruit dat de communicatie niet evenwichtig is, dat -overigens door [verzoeker] betwist- [verzoeker] [verweerster] -op grond van het aan deze verweten eerdere niet stabiele gedrag en houding- heeft gediskwalificeerd, dat er nog strubbelingen zijn, doch tevens blijkt dat de omgangsregeling goed verloopt en dat, als hiervoor al gezegd, de communicatie tussen beide ouders ook beter loopt dan bij het aanhangig maken van dit geding het geval was, nu zij communiceren over de scholing en hobby van [A.],  over het verblijf van [A.] bij de een dan wel ander en [verweerster] [verzoeker] daarin meer betrekt en bij [verzoeker] geen overwegende bezwaren meer bestaan tegen de school waarop [A.] is geplaatst. Zij lijken het belang van het kind te onderkennen. De communicatie valt -wellicht met inschakeling van een deskundige- nog te verbeteren doch partijen lijken op de goede weg te zijn waar zij de eerdere  verwijten achter zich lijken te kunnen laten.  
    
    Mede in aanmerking nemend dat tegen deze achtergrond de vrees van [verweerster] dat [verzoeker] zich teveel met de opvoeding gaat bezighouden op zich onvoldoende is om te spreken van meerbedoeld onaanvaardbaar risico en voorts dat een gezamenlijk gezag ook voor [A.] meer duidelijkheid kan scheppen, welk belang ook de Raad onderschrijft,  zijn er naar het oordeel van de kantonrechter geen althans onvoldoende redenen aanwezig er van uit te gaan dat de communicatie tussen ouders problemen rond de gezagsuitoefening en daarmee samenhangende beslissingen als hiervoor vermeld oplevert, die van dien aard zijn dat een onaanvaardbaar risico als hiervoor bedoeld bestaat. De door de Raad vermelde vrees bij [verzoeker] dat [verweerdster] [A.] naar het buitenland zal brengen, moge mede een motief zijn voor [verzoeker] tot het aanhangig maken van deze zaak, daarin ligt onvoldoende reden voor een ander oordeel.  
    
    
      Voorts in ogenschouw nemende dat zich in deze geen van de gevallen als bedoeld in het tweede lid van artikel 1; 252 BW voordoet, houdt vorenstaand oordeel in dat in het advies van de Raad onvoldoende reden is gelegen het subsidiaire verzoek tot toekenning van gezamenlijk ouderlijk gezag niet te honoreren.   
      Hetgeen overigens is verzocht behoeft aldus geen beoordeling meer.
    
    
    De kantonrechter gaat er overigens van uit dat partijen de reeds tussen hen getroffen omgangsregeling blijven nakomen. Uiteraard kunnen zij deze uitbreiden.
    
    10. Beslist wordt als volgt. 
    
    De beslissing
    
    De kantonrechter:
    
    bepaalt dat beide ouders, [verzoeker] en [verweerster] voornoemd, gezamenlijk het gezag uitoefenen over hun kind, [A.], geboren op 24 januari 1998;
    
    wijst af hetgeen overigens door [verzoeker] is verzocht. 
    
    Aldus gegeven te Tilburg en uitgesproken in het openbaar op 7 november 2003 door mr. L.A.J. Nuijten, kantonrechter, en door deze en mr. I. Verhamme,  griffier, getekend.