ECLI:NL:RBZUT:2011:BQ7147, Rechtbank Zutphen, 31-05-2011, 11-429 en 11-430
Rechtbank Zutphen — Uitspraak 
Datum: 2011-05-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Omgevingsrecht

Samenvatting: Het  ingestelde beroep tegen een bouwvergunning en vrijstelling voor de bouw van een hotel in het recreatiegebied Bussloo ongegrond verklaard en het verzoek om voorlopige voorziening is afgewezen.

RECHTBANK ZUTPHEN	
      Sector Bestuursrecht
      Voorzieningenrechter
    
    
    Reg.nrs.: 11/429 en 11/430 
    
    
    
    Uitspraak op het verzoek om een voorlopige voorziening, tevens uitspraak in de hoofdzaak, in het geding tussen:
    
    
      [eiseres]
      te [plaats], 
      verzoekster/eiseres, hierna: eiseres,
    
    
    en
    
    
      het college van burgemeester en wethouders van Voorst
      verweerder.
    
    
    
      Hotel Bussloo B.V.
      te Voorst,
      derde-partij.
    
    
    
    
    1. Procesverloop
    
    Bij besluit van 26 oktober 2010 heeft verweerder aan de derde-partij vrijstelling en bouwvergunning verleend voor het oprichten van een hotel op het perceel kadastraal bekend gemeente Voorst, [kadastraal nummer],  plaatselijk bekend [adres te plaats] (hierna: het perceel).
    
    Bij besluit van 15 maart 2011 (hierna: het bestreden besluit) heeft verweerder, voor zover hier van belang, het daartegen gemaakte bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.
    
    Eiseres heeft beroep ingesteld en verzocht om een voorlopige voorziening.
    
    Het verzoek is behandeld ter zitting van 17 mei 2011, waar eiseres is vertegenwoordigd door [rentmeester], rentmeester, bijgestaan door mr. I.P.A. van Heijst, advocaat te Velp. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door S. van ’t Slot en P. Dekker. De derde-partij heeft zich laten vertegenwoordigen door [naam], bijgestaan door mr. J.H. Meijer, advocaat te Arnhem.
    
    
    
    
    
    2. Overwegingen
    
    2.1		Indien de voorzieningenrechter na de behandeling ter zitting van een verzoek om een voorlopige voorziening van oordeel is dat nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak, kan hij, ingevolge artikel 8:86 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), onmiddellijk uitspraak doen in de bij de rechtbank aanhangige hoofdzaak. Van deze bevoegdheid wordt in dit geval gebruik gemaakt.
    
    2.2		Eiseres heeft ter zitting betoogd dat verweerder in strijd heeft gehandeld met het bepaalde in artikel 7:4, tweede lid, van de Awb, nu voorafgaande aan de mondelinge behandeling van het bezwaarschrift van eiseres niet alle relevante stukken ter inzage zijn gelegd. De voorzieningenrechter is van oordeel dat, nu deze grond eerst ter zitting naar voren is gebracht terwijl niet valt in te zien dat eiseres dit niet eerder had kunnen doen, deze grond wegens strijd met de goede procesorde buiten beschouwing dient te blijven.
    
    2.3		 Het project voorziet in de bouw van een hotel in het recreatiegebied Bussloo tegenover de Thermen Bussloo aan de zuidwestzijde van recreatieplas Bussloo. Eiseres is eigenaresse van en woont op [landgoed], dat grenst aan de noordoostzijde van het recreatiegebied.
    
    2.4			Het perceel valt onder de werking van het bestemmingsplan "Recreatiegebied Bussloo 1985" (hierna: het bestemmingsplan) en heeft de bestemming “Recreatieve doeleinden A”.
    
    
      2.4.1		Ingevolge artikel 4 van de voorschriften van het bestemmingsplan (hierna: planvoorschriften) zijn de op de plankaart blijkens de daarop voorkomende verklaring  als “Recreatieve doeleinden A” aangewezen gronden bestemd voor:
      - dagrecreatie,
      - groenvoorzieningen met een natuur- en landschapsfunctie, plantsoenen, stranden, ligweiden, bermen, taluds, sloten en moerassen,
      - wegen, paden en parkeergelegenheden,
      - bij een en ander behorende gebouwen, zoals dienst-, berg-, toilet- en kioskruimten,
      - bij een en ander behorende andere bouwwerken en andere werken en bovendien voor
      - ten hoogste één beheerderswoning met daarbij behorende bijgebouwen binnen eenzelfde bebouwingsvlak, indien dat bebouwingsvlak met de lettercode B.W. is aangeduid.
      Ingevolge artikel 5, tweede lid, van de planvoorschriften mogen buiten bebouwingsvlakken uitsluitend andere bouwwerken worden gebouwd, waarvan de hoogte niet meer dan 7 m mag bedragen, behoudens palen en masten, waarvan de hoogte niet meer dan 10 m mag bedragen.
    
    
    
      2.4.2		De voorzieningenrechter stelt vast dat de oprichting van een hotel op het perceel niet past binnen de planvoorschriften. Om realisering van het bouwplan toch mogelijk te maken, heeft verweerder vrijstelling verleend met toepassing van artikel 19, eerste lid, van de 
      – inmiddels vervallen – Wet op de Ruimtelijke Ordening (hierna: WRO). De bevoegdheid daartoe heeft verweerder ontleend aan het delegatiebesluit van de raad van verweerders gemeente van 26 maart 2007. Verweerder heeft het college van gedeputeerde staten van Gelderland (hierna: GS) verzocht om afgifte van de benodigde verklaring van geen bezwaar. Bij besluit van 29 september 2010 heeft GS, gehoord de inspecteur van de Ruimtelijke Ordening, de gevraagde verklaring van geen bezwaar afgegeven. 
      Verder staat vast dat voor het perceel een voorbereidingsbesluit geldt.
    
    
    2.5		Eiseres betoogt dat verweerder niet bevoegd was om vrijstelling op de voet van artikel 19, eerste lid, van de WRO te verlenen. Zij voert daartoe aan dat geen sprake is van een aanvraag om vrijstelling vóór inwerkingtreding van de Wet ruimtelijke ordening (hierna: Wro) op 1 juli 2008. De brief van 7 december 2006 is onvoldoende concreet om als aanvraag om vrijstelling te kunnen gelden. De strijdigheid met het bestemmingsplan kon slechts worden weggenomen door een projectbesluit op grond van artikel 3.10 van de Wro te nemen.
    
    2.5.1		In de brief van 7 december 2006, bij verweerder binnengekomen op 22 december 2006, heeft de derde-partij verweerder verzocht om medewerking te verlenen aan de realisatie van een hotel tegenover de Thermen aan de Bloemenksweg in de gemeente Voorst. Daarbij is vermeld dat gedacht wordt aan een hotelaccommodatie van 72 kamers. De brief is voorzien van een aanbiedingsbrief, gedateerd 21 december 2006, waarin uitdrukkelijk is vermeld dat sprake is van een verzoek om vrijstelling. De brieven zijn voorts voorzien van een informatiebrochure, gedateerd 18 december 2006, waarin, voor zover thans van belang, het voorgestane hotel met de te realiseren parkeervoorzieningen ten oosten van de Thermen en ten zuiden van het meer op een situatietekening is weergegeven. Verder is de (kamer)indeling van het hotel in schetsvorm aangeduid. Gelet op vorenbedoelde stukken kan, zoals ter zitting ook door eiseres is erkend, niet anders worden geoordeeld dan dat sprake is van een verzoek om vrijstelling dat voldoende concreet is.
    
    
      2.5.2		Nu de aanvraag om verlening van vrijstelling is ingediend voor inwerkingtreding van de Wro op 1 juli 2008 is, gelet op het bepaalde in artikel 9.1.10, eerste en derde lid, van de Invoeringswet Wro, zoals aangevuld bij artikel 3.6 van de Crisis- en herstelwet, waaraan op grond van artikel 5.10, eerste lid, van die wet terugwerkende kracht tot 1 juli 2008 toekomt, zowel op het verzoek om vrijstelling als op de aanvraag om bouwvergunning het recht van toepassing zoals dat gold ten tijde van het indienen van het verzoek om vrijstelling. De voorzieningenrechter wijst in dit verband nog op de uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) van 1 september 2010 
      (zaak nr. 201002910/1) en 12 januari 2011 (zaak nr. 201003608/1; www.raadvanstate.nl).
    
    
    2.5.3		De conclusie is dat verweerder terecht is over gegaan tot het volgen van de procedure tot het verlenen van vrijstelling op de voet van artikel 19, eerste lid, van de WRO.
    
    2.6		Het vorenstaande brengt eveneens met zich dat het betoog van eiseres, dat de ruimtelijke onderbouwing ten onrechte niet voldoet aan alle vereisten van het Besluit ruimtelijke ordening, zoals dat vanaf 1 juli 2008 tot 1 oktober 2010 luidde, niet slaagt.
    
    2.7		Eiseres heeft betoogd dat het bouwplan voor wat betreft zowel de locatiekeuze als de bouwhoogte in strijd is met de Leidraad tot ontwikkeling recreatiegebied Bussloo 2008 (hierna: de Leidraad). Voor zover zij hiermee heeft bedoeld te betogen dat de ruimtelijke onderbouwing niet in overeenstemming is met het gemeentelijk beleid overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
    
    
      2.7.1		De voorzieningenrechter stelt allereerst vast dat de Leidraad geen gemeentelijk structuurplan in de zin van de WRO is. Verder stelt de voorzieningenrechter vast dat in de Leidraad, die in 2003 is vastgesteld, in het algemeen is aangegeven welke ontwikkeling het gebied in de periode tot 2008 kan door maken en welke ontwikkelingen op welke plaats wenselijk worden geacht. 
      De vrijstelling dateert van 26 oktober 2010. Gelet op de beperkte werkingsduur van de Leidraad tot 2008 kan hieraan in het kader van een ruim na dat jaar verleende vrijstelling niet die betekenis worden toegekend die eiseres daaraan toegekend wenst te zien. 
      De voorzieningenrechter stelt daarnaast vast dat ná de vaststelling van de Leidraad bij besluit van 26 maart 2007 bouwvergunning en vrijstelling op de voet van artikel 19, eerste lid, van de WRO is verleend voor de oprichting van de Thermen. De Thermen is opgericht op een andere locatie, namelijk aan de oostzijde, dan de locatie zoals in de Leidraad is beoogd. Gelet hierop en in aanmerking genomen dat in de Leidraad reeds de functionele koppeling tussen de Thermen en een hotel is voorzien, acht de voorzieningenrechter geen grond aanwezig voor het oordeel dat de Leidraad in de weg staat aan een hotel op het perceel.
      In de omstandigheid dat de bouwhoogte van het perceel de in de Leidraad voorziene bouwhoogte enigszins overschrijdt, acht de voorzieningenrechter die grond evenmin aanwezig, nu verweerder gemotiveerd heeft uiteengezet en door eiseres niet is weersproken dat de overschrijding van de in de Leidraad voorgestane bouwhoogte in het bouwplan verband houdt met de omstandigheid dat na de vaststelling van de Leidraad het Bouwbesluit is gewijzigd en dat thans een hogere bouwhoogte per bouwlaag is vereist.
      Tot slot neemt de voorzieningenrechter in aanmerking dat het bouwplan uitdrukkelijk is opgenomen op pagina 31 van de reeds ten tijde van belang door verweerder vastgestelde Structuurvisie Recreatie Middengebied Voorst.
      Het betoog van eiseres slaagt dan ook niet.
    
    
    2.8		Eiseres heeft verder betoogd dat onvoldoende onderzoek is verricht naar de effecten van het bouwplan en het daarmee gepaard gaande intensieve gebruik naar de veelheid aan beschermde diersoorten op het aangrenzende landgoed van eiseres. Verweerder heeft  onvoldoende aandacht besteed aan de omstandigheid dat het landgoed is gelegen in de zogenoemde Ecologische Hoofdstructuur (hierna: EHS-gebied), aldus eiseres.
    
    2.8.1		In de ruimtelijke onderbouwing is uiteengezet dat in het kader van de Flora- en faunawet onderzoek is verricht naar de gevolgen van de bouw van het hotel voor de beschermde soorten en eventuele effecten op beschermde natuurgebieden. De volgende mogelijke effecten zijn onderzocht: verlies aan areaal/biotoop, verstoring door beweging, licht en geluid gedurende de werkzaamheden, verstoring door beweging, licht en geluid in de gebruiksfase en samenhang/versnippering. In het onderzoek zijn de volgende conclusies en aanbevelingen opgenomen. In het plangebied komt (naar verwachting) een aantal beschermde soorten amfibieën, zoogdieren en vogels voor. Met uitzondering van vogels en vleermuizen betreft het soorten waarvoor in het kader van ruimtelijke ingrepen een algemene vrijstelling zonder voorwaarden geldt dan wel behoeft voor deze soorten geen ontheffing te worden aangevraagd. De gunstige staat van instandhouding van deze soorten is niet in het geding door de ingreep. Voor vogels kan het overtreden van verbodsbepalingen relatief makkelijk vermeden worden door bomen buiten het broedseizoen te kappen. Indien de werkzaamheden binnen dit seizoen gepland zijn, kunnen deze worden uitgevoerd indien is vastgesteld dat er met de werkzaamheden geen nesten van broedvogels worden verstoord. Dit kan door voorafgaande aan de kap bomen te controleren op nesten. Indien er geen nesten worden aangetroffen, kunnen de werkzaamheden worden uitgevoerd zonder dat verbodsbepalingen worden overtreden. Werkzaamheden in de oeverzone kunnen leiden tot verstoring van broedvogels. Dit dient voorkomen te worden. Ten aanzien van vleermuizen worden naar verwachting geen verbodsbepalingen overtreden. Het plangebied heeft geen betekenis voor beschermde soorten planten, vissen, reptielen en ongewervelden. Aanbevolen wordt het grondtalud (de wal) te beplanten met inheemse soorten bomen en struiken. Inheemse soorten zijn beter aangepast aan de klimatologische omstandigheden en leiden doorgaans tot een hogere diversiteit aan soorten. Het rooien en verwijderen van oevervegetatie en struweel dient zoveel mogelijk voorkomen te worden. Deze locaties bieden namelijk een geschikt leefgebied voor amfibieën en broedvogels maar zijn ook door de afwisseling in vegetatiestructuur ook geschikt als foerageergebied voor vleermuizen. Voor amfibieën geldt dat om ongewenste schade aan volwassen dieren, larven en/of eiklompen te vermijden, werkzaamheden aan de oever buiten het voortplantingsseizoen plaats dienen te vinden. Dit loopt van half maart tot eind juni, aldus de ruimtelijke onderbouwing.
    
    2.8.2	Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling (onder meer de uitspraken van 4 juni 2008 in zaak nr. 200706699/1 en 2 september 2009, zaak nr. 200808175/1; www.raadvanstate.nl), komt de vraag of voor de uitvoering van een project een ontheffing of vrijstelling nodig is op grond van de Flora- en faunawet, en zo ja, of deze ontheffing of vrijstelling kan worden verleend, aan de orde in een eventueel te voeren procedure op grond van de Flora- en faunawet. Voorts volgt uit de uitspraak van de Afdeling van 26 september 2007 (zaak nr. 200700052/1) en voormelde uitspraak van 2 september 2009 dat de vraag of nader onderzoek naar het effect van de te realiseren bouwwerken op flora en fauna dient te worden verricht, primair in het kader van die procedure moet worden beoordeeld. Slechts indien op voorhand twijfel bestaat of een zodanige vrijstelling of ontheffing kan worden verleend, is er aanleiding een vrijstelling in het kader van artikel 19 van de WRO te weigeren.
    
    
      2.8.3	In hetgeen eiseres in beroep heeft aangevoerd, acht de voorzieningenrechter geen grond aanwezig voor het oordeel dat de hiervoor uiteengezette onderzoeksresultaten voor onjuist of onvolledig moeten worden gehouden en dat zich een de situatie voordoet dat op voorhand twijfel bestaat of een ontheffing of vrijstelling op grond van de Flora- en faunawet kan worden verleend, mocht dat nodig zijn. De voorzieningenrechter stelt vast en tussen partijen is niet in geschil dat het perceel sinds 2005 niet langer is gelegen in EHS-gebied. De wijze waarop dat is geschied ligt thans niet ter beoordeling voor.
      Aan de omstandigheid dat het landgoed wel in EHS-gebied is gelegen, kan, gelet op vorenbedoelde onderzoeksresultaten, niet het door eiseres bedoelde gewicht worden toegekend. Eiseres heeft de onderzoeksresultaten niet met concrete feiten of omstandigheden, bijvoorbeeld neergelegd in een contra-expertise, bestreden. Verweerder heeft zich dan ook in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat de Flora- en faunawet niet aan het verlenen van vrijstelling op grond van artikel 19, eerste lid, van de WRO in de weg staat. De voorzieningenrechter verwerpt het betoog.
    
    
    2.9		Gelet op het vorenstaande kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet worden gezegd dat het project niet is voorzien van een goede ruimtelijke onderbouwing.
    
    
      2.10		In verband hiermede kan de voorzieningenrechter eiseres eveneens niet volgen in haar betoog dat GS ten onrechte een verklaring van geen bezwaar heeft afgegeven. 
      Dat in deze verklaring is vermeld dat op 22 december 2006 een aanvraag om bouwvergunning is ingediend in plaats van een verzoek om vrijstelling, doet aan het vorenstaande niet af, nu kennelijk sprake is van een verschrijving.
    
    
    2.11		De conclusie is dat verweerder bevoegd is tot verlening van vrijstelling en in redelijkheid van zijn bevoegdheid gebruik heeft kunnen maken. De voorzieningenrechter stelt vast dat eiseres geen gronden heeft aangevoerd waarom de bouwvergunning ten onrechte zou zijn verleend.
    
    
      2.12		Gelet op het vorengaande is het beroep ongegrond. Er is daarom geen aanleiding voor het treffen van een voorlopige voorziening.
      2.13	Voor een veroordeling in de proceskosten bestaat geen aanleiding.
    
    
    
    3. Beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    
      ten aanzien van de hoofdzaak:
      - verklaart het beroep ongegrond;
      ten aanzien van het verzoek om voorlopige voorziening:
      - wijst het verzoek af.
      Deze uitspraak is gedaan door mr. A.L.M. Steinebach-de Wit. De beslissing is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 31 mei 2011.