ECLI:NL:CBB:2012:BY3219, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 02-11-2012, AWB 11/245 ea
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2012-11-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Wet marktordening gezondheidszorg

College van Beroep voor het bedrijfsleven
    
    
    
      AWB 11/245 t/m 11/256				2 november 2012
      13950 Wet marktordening gezondheidszorg
    
    
    
     
    
    Uitspraak in de zaken van:
    
    
      1. GGz Breburg, te Rijen,
      2. GGz Delfland, te Delft,
      3. GGz Drenthe, te Assen,
      4. GGz Friesland, te Leeuwarden,
      5. GGz InGeest, te Amsterdam,
      6. GGz Lentis, te Zuidlaren,
      7. GGz Meerkanten, te Ermelo, 
      8. GGz Lievegoed Zorggroep, te Bilthoven,
      9. Parnassia Bavo Groep, te Schiedam,
      10. Reinier van Arkel Groep, te ’s-Hertogenbosch,
      11. Stichting Arkin, te Amsterdam, en
      12. Stichting RIAGG Amersfoort e.o., te Amersfoort, 
      appellanten,
      gemachtigden: mr. E. Aarts en mr. G.O. Reerink, advocaten te Amsterdam,
      tegen
      de Nederlandse Zorgautoriteit, verweerster,
      gemachtigden: mr. J.J. Rijken en mr. H.C. Schutrops, advocaten te ’s-Gravenhage.
    
    
     
    
    
      1.	Het procesverloop
      Bij besluiten van onderscheidenlijk 22 maart, 21 april en 31 mei 2010 heeft verweerster ten aanzien van de afzonderlijke appellanten tariefbeschikkingen genomen, die gelden met ingang van budgetjaar 2010.
      Bij besluiten van 8 februari 2011 heeft verweerster het daartegen door appellanten afzonderlijk ingediend bezwaar ongegrond verklaard.
      Tegen die besluiten hebben appellanten ieder voor zich bij brieven van 21 maart 2011, bij het College op die datum binnengekomen, beroep ingesteld.
      Bij brief van 30 september 2011 heeft verweerster in de onderhavige zaken een gemeenschappelijk verweerschrift ingediend en op de zaken betrekking hebbende stukken overgelegd.
      Bij brief van 7 oktober 2011 heeft verweerster aanvullende stukken aan het College en appellanten doen toekomen.
      Bij brieven van 20 juli 2012 hebben appellanten een nadere memorie ingediend.
      Op 23 augustus 2012 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij de gemachtigden van partijen hun standpunten nader uiteen hebben gezet.
    
    
    
      2.	De beoordeling van het geschil
      2.1	Bij de beoordeling van het geschil gaat het College uit van de volgende, uit de gedingstukken blijkende, feiten en omstandigheden.
      - Met ingang van 1 januari 2008 zijn de aanspraken in het kader van de geneeskundige geestelijke gezondheidszorg (ggz) overgeheveld van de Algemene wet bijzondere ziektekosten (AWBZ) naar de Zorgverzekeringswet (Zvw). Gelijktijdig is in dit deel van de ggz gefaseerd de bekostiging op basis van diagnosebehandelingcombinaties (dbc’s) ingevoerd. Voor vrijgevestigde zorgaanbieders en voor instellingen die pas vanaf 1 januari 2008 in de geneeskundige ggz werkzaam zijn, gelden met ingang van die datum de maximumtarieven van de dbc’s. 
      - Voor gebudgetteerde instellingen geldt een overgangsfase. Zij maken met zorgverzekeraars productieafspraken op basis van de oude (AWBZ) budgetparameters en factureren gedurende het jaar op basis van dbc’s. Op basis van door gebudgetteerde instellingen en zorgverzekeraars uiterlijk op 1 maart van het betreffende jaar gemaakte productieafspraken, bepaalt verweerster het verrekenpercentage om een mogelijk verschil tussen het budget en de opbrengst van de dbc’s te verrekenen. Eventuele tussentijdse wijzigingen in de afspraken tussen de gebudgetteerde instellingen en de zorgverzekeraars kunnen tot wijzigingen van het door verweerster vastgestelde budget en het op grond daarvan vastgestelde verrekenpercentage leiden. Na afloop van het budgetjaar vindt aan de hand van de daadwerkelijke productie van een instelling nacalculatie plaats, die bepalend is voor het definitieve budget.	
      - De Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (hierna: minister) heeft verweerster in een aanwijzing van 21 juli 2009 (hierna: aanwijzing) opgedragen de tarieven binnen het domein van de geneeskundige geestelijke gezondheidszorg per 
      1 januari 2010 te verlagen teneinde een macrotaakstelling van structureel € 119 miljoen (prijspeil 2009) te realiseren. 
      - Bij de op 17 november 2009 vastgestelde Beleidsregel Tariefmaatregel GGZ Zvw 2010 (hierna: Beleidsregel) heeft verweerster besloten de in de aanwijzing vervatte taakstelling te realiseren door het opleggen van een structurele korting in het budget aanvaardbare kosten van gebudgetteerde instellingen. De toedeling van het totale kortingsbedrag naar de individuele instelling wordt gebaseerd op het aandeel van de instelling in het macrobudget 2009 (peildatum 1 december 2009), verminderd met de kapitaallasten. De toelichting bij de Beleidsregel houdt onder meer het volgende in:
    
    
    
      " In artikel 2 van de aanwijzing is bepaald dat de tarieven "binnen het domein van de GGZ zorg" moeten worden verlaagd. De NZa leidt uit deze formulering af dat niet is bedoeld dat alle tarieven in de gehele sector gelijkelijk moeten worden gekort, doch dat het de NZa vrij staat hierbij een selectie te maken.
      (…)
      De gekozen werkwijze van de NZa leidt ertoe dat niet-gebudgetteerde zorgaanbieders in de GGZ niet worden betrokken in de maatregel.
      De uitvoering van de tariefmaatregel vindt op deze wijze plaats teneinde de onderbouwing van DBC-tarieven, die zijn gebaseerd op objectieve en door de NZa gereguleerde kostprijsprincipes, niet te verstoren. Dit is ook mogelijk, omdat de gebudgetteerde instellingen 95% van het macrobudget voor de curatieve GGZ bepalen. Door de budgetten te korten met een kortingsbedrag wordt het bedrag van € 119 miljoen ook daadwerkelijk gerealiseerd."
    
    
    
      - Verweerster heeft de gebudgetteerde instellingen bij brieven van 15 december 2009 de rekenstaten 2009 en 2010 toegezonden, waaruit de gevolgen van de tariefmaatregel per 1 januari 2010 blijken. Met uitzondering van GGz Meerkanten hebben appellanten tegen die rekenstaten bezwaar gemaakt. Dit bezwaar is door verweerster aangemerkt als prematuur bezwaar tegen de nog te nemen tariefbeschikkingen.
      - Op onderscheidenlijk 22 maart, 21 april en 31 mei 2010 heeft verweerster die tariefbeschikkingen vastgesteld. GGz Meerkanten heeft bij brief 1 juni 2010 bezwaar gemaakt tegen de ten aanzien van haar op 21 april 2010 genomen en op 23 april 2010 verzonden tariefbeschikking.
      - Appellanten hebben bij brieven van 8 juli 2010 de gronden van hun bezwaren aangevuld.
      - Op 30 september 2010 heeft de hoorzitting in bezwaar plaatsgevonden.
      - Vervolgens heeft verweerster de bestreden besluiten genomen.
      2.2	Niet in geschil is dat de tariefbeschikkingen zoals die bij de bestreden besluiten in bezwaar zijn gehandhaafd, in overeenstemming zijn met de Beleidsregel. Volgens vaste jurisprudentie kan in een beroepsprocedure tegen een – na ongegrondverklaring van het daartegen gerichte bezwaar gehandhaafde – tariefbeschikking niet alleen worden beoordeeld of deze in overeenstemming is met een daaraan ten grondslag liggende beleidsregel, maar ook, bij wege van exceptieve toetsing, of aan die beleidsregel wegens strijd met het recht verbindende kracht moet worden ontzegd.
      Al hetgeen appellanten in beroep hebben aangevoerd strekt tot de slotsom dat de Beleidsregel onrechtmatig is omdat verweerster bij de vaststelling daarvan naar hun opvatting op onjuiste en daarmee onrechtmatige gronden ervoor heeft gekozen met ingang van 2010 uitsluitend ten aanzien van gebudgetteerde instellingen een structurele korting op te leggen en de andere, niet gebudgetteerde, zorgaanbieders ongemoeid te laten.
      2.3	Bij de beoordeling van het beroep stelt het College voorop dat aan verweerster binnen de grenzen van de wet en hetgeen in de aanwijzing is bepaald beleidsvrijheid toekomt met betrekking tot de wijze waarop zij aan een aanwijzing uitvoering geeft in een beleidsregel. 
      Voor zover appellanten hebben betoogd dat voormelde beleidskeuze van verweerster in strijd is met de aanwijzing van de minister, volgt het College hen daarin niet. Noch de aanwijzing zelf noch de daarbij horende toelichting dwingt tot het toepassen van een generieke kortingsmaatregel in de gehele geneeskundige ggz. 
      Hetgeen appellanten met betrekking tot de totstandkomingsgeschiedenis van de aanwijzing hebben aangevoerd leidt niet tot een ander oordeel. Weliswaar heeft de minister het bij verschillende gelegenheden gehad over (de mogelijkheid van) een generieke korting, maar hij heeft in zijn antwoord van 30 juni 2009 op vragen van de vaste commissie voor VWS er tevens op gewezen dat de precieze uitwerking van de maatregel aan verweerster is (Kamerstukken II, 2008-2009, 31 700 XVI, nr. 167). Bovendien heeft de minister in dat antwoord gesteld dat de overschrijding in de geneeskundige ggz van (destijds geraamd) € 184 miljoen gebaseerd is op het eind mei 2009 van verweerster ontvangen overzicht van de productie van uitsluitend de gebudgetteerde instellingen in 2008 en dat hij in het licht van die overschrijding een bijdrage van € 119 miljoen verantwoord acht. 
      Gelet op het vorenstaande heeft verweerster niet ten onrechte geconcludeerd dat de aanwijzing mede was ingegeven door de uitsluitend van gebudgetteerde instellingen bekende productiegegevens en de daaruit blijkende overschrijding in 2008 van het voor de geneeskundige ggz beschikbare deelkader binnen het Budgettair Kader Zorg (hierna: BKZ). 
      Onder de hiervoor geschetste omstandigheden kan naar het oordeel van het College aan de uitlatingen van de minister waarop appellanten hebben gewezen, niet de betekenis worden toegekend die zij daaraan gehecht willen zien en kunnen deze dan ook niet leiden tot de slotsom dat de Beleidsregel in strijd is met (de strekking van) de aanwijzing. 
      De daarop betrekking hebbende beroepsgrond van appellanten faalt. 
      2.4	Vervolgens is aan de orde de vraag of verweerster, gegeven de aanwijzing van de minister en de daarin vervatte structurele taakstelling, met haar bij de Beleidsregel gemaakte beleidskeuze heeft gehandeld in overeenstemming met de door haar in acht te nemen algemene beginselen van behoorlijk bestuur.
      2.4.1	Appellanten hebben in dit verband – kennelijk primair – betoogd dat die beleidskeuze in strijd is met het gelijkheidsbeginsel. 
      Naar het oordeel van het College heeft verweerster er terecht op gewezen dat de bij de overgang van de aanspraken op geneeskundige ggz van de AWBZ naar de Zvw rechtmatig genomen beslissing een onderscheid te maken tussen de bekostiging van gebudgetteerde en niet gebudgetteerde zorgaanbieders maakt dat die zorgaanbieders niet in de zelfde omstandigheden verkeren en dat zij derhalve niet als gelijke gevallen kunnen worden aangemerkt. Vast staat dat er sinds 1 januari 2008 een verschil in bekostiging bestaat tussen gebudgetteerde instellingen als appellanten enerzijds en de overige zorgaanbieders die in dit deel van de ggz werkzaam zijn, anderzijds. Voor laatstgenoemden geldt dat zij sedert voormelde datum volledig worden bekostigd op basis van de gelijktijdig met de overheveling van de AWBZ naar de Zorgverzekeringswet ingevoerde dbc’s, terwijl voor gebudgetteerde instellingen daarentegen een overgangsregime geldt, waarbij zij weliswaar factureren op basis van dbc’s maar hun uiteindelijke bekostiging nog gebaseerd is op de budgetsystematiek. Het College stelt vast dat appellanten de stelling van verweerster dat dit verschil in bekostiging voor hen gedurende de overgangsfase een hogere mate van zekerheid biedt dan een bekostiging op basis van – uitsluitend – dbc’s omdat hun budget niet volledig afhankelijk is van de productie, niet hebben weersproken.
      Reeds gelet op het vorenstaande is naar het oordeel van het College geen sprake van gelijke gevallen.
      Zoals hiervoor in 2.3 is overwogen, is de onderhavige tariefmaatregel mede ingegeven door een geraamde overschrijding van € 184 miljoen van het beschikbare deelkader van het BKZ in 2008, die uitsluitend betrekking had op de productie van gebudgetteerde instellingen in dat jaar. Verweerster heeft onweersproken gesteld dat zij ten tijde van de vaststelling van de Beleidsregel niet beschikte en ook niet kon beschikken over gegevens waaruit zou kunnen blijken of, en zo ja in welke mate, door andere dan gebudgetteerde zorgaanbieders in de geneeskundige ggz in 2008 eveneens een overschrijding van het beschikbare deelkader is gerealiseerd. Appellanten hebben in hun aanvullende beroepschriften van 16 juni 2011 zelfs uitdrukkelijk erkend dat dergelijke gegevens ook op dat moment niet beschikbaar waren. Ook in zoverre is derhalve geen sprake van gelijke gevallen. 
      In hun reactie op het verweerschrift en ter zitting hebben appellanten gewezen op de in de maand van de totstandkoming van de bestreden besluiten (februari 2011) verschenen Monitor Curatieve GGZ 2010 van verweerster. Zij hebben zich – in afwijking van hun aanvullende beroepschriften – nader op het standpunt gesteld dat door een combinatie van de daarin vervatte cijfers met die van het BKZ de door de gehele curatieve ggz gerealiseerde overschrijding, en daarmee ook het deel van de overschrijding dat aan andere zorgaanbieders dan gebudgetteerde instellingen moet worden toegerekend, had kunnen worden afgeleid. Het College stelt vast dat appellanten de door verweerster ter zitting gestelde tekortkomingen in hun berekeningswijze, die maken dat de door hen voorgestane combinatie van gegevens en de daaraan door hen verbonden conclusies volgens verweerster niet juist kunnen zijn, niet hebben weersproken. Naar het oordeel van het College faalt derhalve ook het nader ingenomen standpunt van appellanten.
      Het College volgt appellanten voorts niet in hun stelling dat verweerster gehouden was voorafgaand aan de vaststelling van de Beleidsregel zelfstandig onderzoek te doen naar een eventuele door niet gebudgetteerde zorgaanbieders gerealiseerde overschrijding van het (deelkader van het) BKZ. Daargelaten hoe een dergelijk onderzoek in het licht van de hiervoor vermelde afwezigheid van (bruikbare) gegevens zou moeten worden uitgevoerd, geldt dat verweerster er terecht op heeft gewezen dat de aanwijzing, de daarin opgenomen structurele taakstelling en de daaraan mede door de minister ten grondslag gelegde overschrijding, gezien de taakverdeling tussen de minister en verweerster, voor haar een gegeven vormden. Dit geldt derhalve ook voor de aard en omvang van de overschrijding die door de minister mede aan de aanwijzing ten grondslag is gelegd. 
      De enkele (veronder)stelling van appellanten dat ook zonder daarvoor beschikbare gegevens aannemelijk is dat niet gebudgetteerde zorgaanbieders hebben bijgedragen aan een overschrijding van het in 2008 beschikbare financiële kader, kan naar het oordeel van het College niet leiden tot het aannemen van een gehoudenheid van verweerster ook ten aanzien van die zorgaanbieders tot een korting over te gaan. 
      De door appellanten in de loop van de procedure aangevoerde argumenten, ontleend aan (productie)gegevens over de periode na 2008 leiden evenmin tot een ander oordeel over de rechtmatigheid van de onderhavige tariefmaatregel. Deze gaan er immers aan voorbij dat de aan deze tariefmaatregel mede ten grondslag gelegde overschrijding uitdrukkelijk betrekking heeft op het jaar 2008. Nadien gerealiseerde overschrijding van het beschikbare deelkader heeft geleid tot een nieuwe maatregel voor de geneeskundige ggz in 2011. Voor zover appellanten menen dat daarbij onvoldoende rekening is gehouden met het aandeel van niet-gebudgetteerde zorgaanbieders binnen dit deel van de gezondheidszorg, horen die argumenten te worden aangevoerd in een eventuele procedure tegen die nieuwe maatregel. Zij kunnen in ieder geval geen rol spelen bij de beoordeling van de onderhavige beroepen.
      Appellanten hebben gesteld dat onjuist is dat gebudgetteerde instellingen verantwoordelijk zijn voor 95% van het macro budget in de geneeskundige ggz en dat het macro aandeel van die instellingen niets zegt over hun positie op deelmarkten binnen de geneeskundige ggz. 
      Wat hiervan ook zij, het vorenstaande kan er niet aan af doen dat alleen met betrekking tot gebudgetteerde instellingen bruikbare gegevens met betrekking tot de productie in 2008 voorhanden zijn waaruit een overschrijding van het beschikbare deelkader van het BKZ blijkt. Voor zover appellanten met hun betoog dat verweerster ten onrechte voorbij gaat aan het effect van de maatregel voor hun concurrentiepositie op deelmarkten, beogen te stellen dat verweerster de tariefmaatregel naar die deelmarkten had moeten differentiëren, worden zij ook daarin niet gevolgd. Niet valt in te zien dat verweerster, gegeven de aan haar toekomende beleidsvrijheid bij de uitvoering van de aanwijzing van de minister en de in dat verband opgedragen taakstelling rechtens tot een dergelijke differentiatie gehouden zou zijn.
      2.4.2	Ter onderbouwing van haar keuze om niet in te grijpen in de dbc-tarieven, heeft verweerster er voorts op gewezen dat de tarieven zijn gebaseerd op objectieve, door haar gereguleerde kostprijsprincipes, dat die tarieven pas in het jaar voorafgaand aan de vaststelling van de onderhavige tariefmaatregel waren ingevoerd en dat er ten tijde van de totstandkoming van de Beleidsregel geen inzicht bestond in de aantallen en typen van de in de geneeskundige ggz gedeclareerde dbc’s, zodat niet kon worden berekend hoe groot de korting op die tarieven moest zijn om de in de aanwijzing vervatte taakstelling (mede) te realiseren. Appellanten hebben de juistheid van de door verweerster aangevoerde omstandigheden als zodanig niet bestreden. Naar het oordeel van het College heeft verweerster bij afweging van de betrokken belangen ook in die omstandigheden, in onderlinge samenhang beschouwd, in redelijkheid aanleiding kunnen vinden de bij de aanwijzing gegeven taakstelling niet mede te effectueren door een korting op de dbc-tarieven.
      2.4.3	Bij de beoordeling van de rechtmatigheid van de onderhavige tariefmaatregel kan er naar het oordeel van het College voorts niet aan voorbij worden gegaan dat sinds 2008 sprake is van een overgangssituatie, waarin de regels voor de bekostiging van gebudgetteerde instellingen zoals appellanten geleidelijk toegroeien naar die van de niet gebudgetteerde instellingen en zelfstandig gevestigde zorgaanbieders. Zoals verweerster ter zitting onweersproken heeft aangevoerd, zal de budgetsystematiek met ingang van 1 januari 2013 worden afgeschaft en geldt voor gebudgetteerde instellingen in 2013 nog een transitiemodel op grond waarvan zij in dat jaar voor hun inkomsten nog over een grotere mate van zekerheid kunnen beschikken dan de andere zorgaanbieders in de geneeskundige ggz. 
      Gegeven deze achtergrond dient de stelling van appellanten dat zij door de onderhavige tariefmaatregel structureel op een achterstand zijn gezet, in belangrijke mate te worden gerelativeerd. In ieder geval kan in het licht van de – thans nog voortdurende – overgangssituatie niet worden geoordeeld dat de door verweerster bij deze tariefmaatregel gemaakte beleidskeuze in strijd komt met een redelijke beleidsbepaling. 
      2.5	Het College constateert ten slotte dat appellanten geen voor de afzonderlijke instellingen geldende feiten en omstandigheden hebben aangevoerd, die tot het oordeel zouden kunnen leiden dat verweerster ten aanzien van (één of meer van) die instellingen niet tot onverkorte toepassing van de Beleidsregel had mogen overgaan.
      2.6	De conclusie van al het hiervoor overwogene is dat de Beleidsregel niet onrechtmatig is en dat dit eveneens geldt voor de tariefbeschikkingen, zoals die bij de bestreden besluiten zijn gehandhaafd. De beroepen van appellanten zijn dan ook ongegrond.
      2.6	Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
    
    
    
      3. De beslissing
      Het College verklaart de beroepen ongegrond.
    
    
    Aldus gewezen door mr. M.A. van der Ham, mr. B. Verwayen en mr. L.F. Wiggers-Rust, in tegenwoordigheid van mr. A. Bruining als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 2 november 2012.
    
    w.g. B. Verwayen				w.g. A. Bruining	
    
    
      De voorzitter is buiten staat
      de uitspraak te ondertekenen