ECLI:NL:CBB:2010:BM5572, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 26-05-2010, AWB 10/310
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2010-05-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Winkeltijdenwet

College van Beroep voor het bedrijfsleven
      Voorzieningenrechter
    
    
    
    
      AWB 10/310					26 mei 2010
      12500 Winkeltijdenwet
    
    
    
     
    
    Uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak van:
    
    
      Hartog Woongroep B.V., gevestigd te Lisserbroek,
      Trendhopper Sliedrecht B.V., gevestigd te Sliedrecht,
      Seats and Sofas B.V., gevestigd te Sliedrecht, en
      Prominent Comfort Producten B.V., gevestigd te Nunspeet,
      verzoeksters,
      gemachtigde: mr. T.J. van Vugt, advocaat te Amsterdam,
      tegen
      college van burgemeester en wethouders van Capelle aan den IJssel, verweerder,
      gemachtigden: mr. drs. P.L. van den Herik en drs. R. Verschuren.
    
    
    Aan het geding nemen tevens de volgende partijen deel:
    
    
      1. Vereniging CapelleXL, gevestigd te Den Haag,
      gemachtigde: R.J.L. de Blok, voorzitter van Vereniging CapelleXL.
      2. WoonStore Rotterdam B.V., gevestigd te Rotterdam,
      gemachtigde: mr. B. van Nieuwaal, advocaat te Rotterdam.
      3. Van Neerbos Bouwmarkten B.V., gevestigd te Gouda,
      gemachtigden: R. Appelo, bouwmarktmanager van Gamma Capelle aan den IJssel, en V. Rebers, bouwmarktmanager van Karwei bouwmarkt Capelle aan den IJssel.
    
    
    
     
    
      1.	De procedure
      Bij besluit van 9 maart 2010 heeft verweerder besloten per 14 maart 2010 handelen in strijd met zijn besluit van 18 december 2008 onder voorwaarden te gedogen (hierna: gedoogbeschikking). In het besluit van 18 december 2008 heeft verweerder de eerste zondagen van de maand voor de jaren 2008, 2009 en 2010 aangewezen als dagen waarop een vrijstelling van de Winkeltijdenwet geldt voor het Hoofdweggebied van 12.00 uur tot 17.00 uur (hierna: de 12-dagenregeling).
      Tegen de gedoogbeschikking hebben verzoeksters bezwaar gemaakt bij brieven van 17 en 23 maart 2010, bij verweerder ingekomen op respectievelijk 18 en 24 maart 2010. 
      Bij brief van 17 maart 2010, aangevuld bij brief van 23 maart 2010, hebben verzoeksters de rechtbank Rotterdam verzocht een voorlopige voorziening te treffen. De rechtbank Rotterdam heeft het verzoek bij brief van 31 maart 2010 aan het College doorgezonden.
      Bij brieven van 15 en 19 april 2010 is namens Van Neerbos Bouwmarkten B.V. een reactie op het verzoek ingediend.
      Desgevraagd zijn bij griffiersbrieven van 21 en 26 april 2010 Vereniging CapelleXL, WoonStore Rotterdam B.V. en Van Neerbos Bouwmarkten B.V. als partij aangemerkt.
      Bij brief van 22 april 2010 heeft verweerder een reactie op het verzoek ingediend, alsmede de op de zaak betrekking hebbende stukken.
      Bij twee brieven van 28 april 2010 hebben verzoeksters nadere stukken ingediend.
      Bij brief van 29 april 2010 heeft Vereniging CapelleXL nadere stukken ingediend.
      De voorzieningenrechter heeft het verzoek behandeld ter zitting van 4 mei 2010 waarbij gemachtigden de standpunten van partijen, uitgezonderd Van Neerbos Bouwmarkten B.V., nader hebben toegelicht. Tevens zijn verschenen H. Klop en E. Heijkoop van de zijde van verzoeksters, en F.E. Wietzes van de zijde van Vereniging CapelleXL.
    
    
    
      2.	De grondslag van het geschil
      2.1	De Winkeltijdenwet luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
    
    
    
      " Artikel 2
      1. Het is verboden een winkel voor het publiek geopend te hebben: 
      a. op zondag;
      b. op Nieuwjaarsdag, op Goede Vrijdag na 19 uur, op tweede Paasdag, op Hemelvaartsdag, op tweede Pinksterdag, op 24 december na 19 uur, op eerste en tweede Kerstdag en op 4 mei na 19 uur;
      c. op werkdagen voor 6 uur en na 22 uur.
      2. Het is voorts verboden op de in het eerste lid bedoelde dagen en tijden in de uitoefening van een bedrijf, anders dan in een winkel, goederen te koop aan te bieden of te verkopen aan en in rechtstreekse aanraking met particulieren.
    
    
    
      Artikel 3
      1. De gemeenteraad kan voor ten hoogste twaalf door hem aan te wijzen dagen per kalenderjaar vrijstelling verlenen van de in artikel 2 vervatte verboden, voor zover deze betrekking hebben op de zondag, Nieuwjaarsdag, tweede Paasdag, Hemelvaartsdag, tweede Pinksterdag en eerste of tweede Kerstdag. De beperking tot twaalf dagen per kalenderjaar geldt voor elk deel van de gemeente afzonderlijk.
      2. De gemeenteraad kan, al dan niet onder het stellen van regels, de in het eerste lid bedoelde bevoegdheid delegeren aan burgemeester en wethouders.
      3.De gemeenteraad kan bij verordening vrijstelling verlenen van de in het eerste lid bedoelde verboden of aan burgemeester en wethouders de bevoegdheid verlenen om in de gevallen, in die verordening aan te wijzen, en met inachtneming van de daarin gestelde regels op een daartoe strekkende aanvraag ontheffing van die verboden te verlenen ten behoeve van:
      a. op de betrokken gemeente of een deel daarvan gericht toerisme, mits de aantrekkingskracht voor dat toerisme geheel of nagenoeg geheel is gelegen buiten de verkoopactiviteiten die door de vrijstelling of ontheffing mogelijk worden gemaakt;
      b. (…) "
    
    
    
      2.2	Bij de beoordeling van het verzoek om voorlopige voorziening gaat de voorzieningenrechter uit van de volgende feiten en omstandigheden.
      - Verzoeksters hebben winkels op Woonboulevard CapelleXL, in het zogeheten Hoofdweggebied van de gemeente Capelle aan den IJssel. Dit gebied ligt, gescheiden door de Capelse weg, naast winkelcentrum Alexandrium in de gemeente Rotterdam. 
      - Bij besluit van 3 december 2009 heeft de gemeenteraad van Rotterdam de Verordening Winkeltijden Rotterdam 2000 gewijzigd. De wijziging heeft tot gevolg dat de winkels in winkelcentrum Alexandrium vanaf januari 2010 het gehele jaar op alle zon- en feestdagen geopend mogen zijn. De voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam heeft een vordering tot het buiten werking stellen van deze wijziging in kort geding afgewezen (uitspraak van 19 februari 2010, www.rechtspraak.nl, LJN: BL4558).
      - Vervolgens heeft verweerder de gedoogbeschikking genomen. In de gedoogbeschikking is vermeld dat het gedogen uitsluitend geldt voor de (woon)winkels op bedrijventerrein Hoofdweg en de Gamma op De Wormerhoek. Tevens is vermeld dat het gedogen geldt tot aan de intrekking (door de Rotterdamse gemeenteraad) of buitenwerkingstelling (door de rechter) van het besluit van de gemeenteraad van Rotterdam van 3 december 2009 tot wijziging van de Verordening Winkeltijden Rotterdam 2000, of het moment waarop de algehele zondagsopenstelling in het Hoofdweggebied op enigerlei wijze wordt gelegaliseerd.
    
    
    
      3.	De standpunten van partijen
      Verzoeksters hebben aangevoerd hun winkels niet op zondag te willen openen. Nu andere winkels op Woonboulevard CapelleXL wel gebruik zullen maken van de algehele zondagsopenstelling, zal tot omzetverlies voor verzoeksters leiden. Een algehele zondagsopenstelling heeft namelijk slechts een omzetverschuiving tot gevolg, en niet een (noemenswaardige) omzetverhoging. Verzoeksters hebben zich op het standpunt gesteld dat de gedoogbeschikking in strijd is met het stringente handhavingsbeleid van de gemeente Capelle aan den IJssel, nu er geen enkel zicht is op legalisatie.
      Verweerder heeft aangevoerd dat het onevenredig is om vast te houden aan de 12 dagenregeling vanwege de belangen van de ondernemers die een winkel hebben op Woonboulevard CapelleXL bij gelijkstelling met de algehele zondagsopenstelling van winkelcentrum Alexandrium. Daarbij heeft verweerder erop gewezen dat, hoewel winkelcentrum Alexandrium en Woonboulevard CapelleXL in twee verschillende gemeentes liggen, de gebieden als één winkelgebied ogen. Verweerder heeft gesteld dat de Winkeltijdenwet geen mogelijkheid biedt om Woonboulevard CapelleXL als toeristisch gebied aan te wijzen en aldus een algehele zondagsopenstelling toe te staan. Verweerder ziet zich in deze keuze om vanwege het dreigend verlies van marktaandeel aan te sluiten bij de   onrechtmatige   algehele zondagsopenstelling van winkelcentrum Alexandrium gesteund door de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam.
      Vereniging CapelleXL en WoonStore Rotterdam B.V. hebben gesteld voorstander te zijn van permanente zondagsopenstelling, teneinde een eerlijke concurrentie met de winkels gevestigd in winkelcentrum Alexandrium mogelijk te maken. Namens Van Neerbos Bouwmarkten B.V. is gewezen op de werkgelegenheid die door de algehele zondagsopenstelling wordt gecreëerd, de kosten verbonden aan de positionering van de zondagsopenstelling, en de omzetderving indien de Gamma Capelle aan den IJssel en de Karwei Bouwmarkt Capelle aan den IJssel niet elke zondag open zijn.
    
    
    
      4.	De beoordeling van het geschil
      4.1	Ingevolge artikel 19, eerste lid, Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie, in samenhang gelezen met artikel 8:81 Algemene wet bestuursrecht kan, indien tegen een besluit bezwaar is gemaakt, de voorzieningenrechter van het College een voorlopige voorziening treffen, indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
      Voor zover in deze uitspraak een oordeel wordt gegeven over de rechtmatigheid van de gedoogbeschikking, is sprake van een voorlopig oordeel.
      4.2	Mede gelet op de door verweerder ter zitting gegeven toelichting moet de gedoogbeschikking worden aangemerkt als een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, Algemene wet bestuursrecht. Verzoeksters konden aldus bezwaar maken tegen de gedoogbeschikking en het College verzoeken een voorlopige voorziening te treffen.
      4.3	Verweerder heeft met de gedoogbeschikking beoogd een algehele zondagsopenstelling toe te staan.
      Zoals tussen partijen niet in geschil is, voorziet de Winkeltijdenwet in het onderhavige geval alleen in de mogelijkheid om voor twaalf dagen vrijstelling te verlenen. Van die mogelijkheid is ook gebruik gemaakt door de 12-dagenregeling vast te stellen. De Winkeltijdenwet voorziet in het onderhavige geval niet in de mogelijkheid van een algehele zondagsopenstelling. Niet is namelijk in geschil dat het toerisme in de gemeente Capelle aan den IJssel onvoldoende is om toepassing te kunnen gegeven aan artikel 3, derde lid, Winkeltijdenwet. Aldus is een algehele zondagsopenstelling in strijd met de Winkeltijdenwet.
      Ter zitting heeft verweerder betoogd dat de reden voor de gedoogbeschikking was het verlies van marktaandeel van ondernemers in de gemeente Capelle aan den IJssel door de algehele zondagsopenstelling van winkelcentrum Alexandrium, gecombineerd met de mogelijkheid van legalisatie. De voorzieningenrechter begrijpt dat verweerder zich aldus heeft beroepen op een van de situaties die in het beleidsstuk "Algemeen Handhavingsbeleid Bestuursrecht" van de gemeente Capelle aan den IJssel zijn genoemd. Volgens dit beleidsstuk is een gedoogbeschikking onder meer toegestaan in geval van aperte onbillijkheden gedurende de overgang van een illegale naar een legale situatie. De overige situties die in het beleidsstuk worden genoemd, zijn in het onderhavige geval niet relevant.
      Vastgesteld moet worden dat verweerder niet aannemelijk heeft kunnen maken dat er concreet zicht is op legalisatie van de algehele zondagsopenstelling. Aldus is verweerder afgeweken van het handhavingsbeleid van de gemeente Capelle aan den IJssel. Dat algehele zondagsopenstelling voor winkelcentrum Alexandrium in de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam   waartegen overigens hoger beroep is ingesteld   in stand is gelaten, is onvoldoende motivering voor afwijking van het handhavingsbeleid. Weliswaar moet worden erkend dat de betrokken ondernemers in de gemeente Capelle aan den IJssel grote financiële belangen hebben bij gelijkstelling met de algehele zondagsopenstelling van winkelcentrum Alexandrium. Niettemin kunnen die financiële belangen er naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet toe leiden dat overtreding van de Winkeltijdenwet voor een onbeperkte periode wordt toegelaten.
      Gezien het voorgaande zal de voorzieningenrechter het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening toewijzen.
      4.4	De voorzieningenrechter acht termen aanwezig om verweerder met toepassing van artikel 8:75 Algemene wet bestuursrecht te veroordelen in de proceskosten van verzoeksters. Met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden deze kosten vastgesteld op € 644,-- (een punt voor het verzoekschrift en een punt voor het verschijnen ter zitting, tegen een waarde van € 322,-- per punt voor een zaak van gemiddeld gewicht).
      Het door verzoeksters betaalde griffierecht ad € 298,-- dient aan hen te worden vergoed.
    
     
    
      5. De beslissing
      De voorzieningenrechter:
      - wijst het verzoek om voorlopige voorziening toe;
      - schorst het besluit van verweerder van 9 maart 2010 tot zes weken nadat op het bezwaar van verzoeksters is beslist;
      - veroordeelt verweerder in de proceskosten van verzoeksters voor een bedrag van € 644,-- (zegge: zeshonderdvierenveertig
        euro);
      - bepaalt dat verweerder aan verzoeksters vergoedt het door hen betaalde griffierecht van € 298,   (zegge:
        tweehonderdachtennegentig euro).
    
    
    Aldus gewezen door mr. R.F.B. van Zutphen, in tegenwoordigheid van mr. M.B.L. van der Weele als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 26 mei 2010.
    
    w.g. R.F.B. van Zutphen				w.g. M.B.L. van der Weele