ECLI:NL:GHSHE:2016:5982, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 07-03-2016, 20-000184-15 OWV
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2016-03-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Profijtontneming: Het verweer miskent dat bij een voordeelsontneming, welke is gebaseerd op de wettelijke grondslag van artikel 36e, derde lid (oud), Sr, de oplegging van de ontnemingsmaatregel in vergaande mate wordt losgemaakt van het gronddelict dat tot een veroordeling heeft geleid. In dat licht zijn de door de verdediging genoemde vrijspraken irrelevant. Het voordeel is immers niet specifiek aan deze feiten gekoppeld.

Afdeling strafrecht
  
    Parketnummer	: 20-000184-15 OWV
    Uitspraak	: 7 maart 2016
    TEGENSPRAAK
  
  
    Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof
    's-Hertogenbosch
    
    
      gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 9 januari 2015 op de vordering ex artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht , in de zaak met parketnummer 01-889107-08 tegen:
    
    
  
  
    
      [veroordeelde] ,
    
      geboren te [geboortegegevens] , 
      wonende te [adresgegevens] .
    
    
    
    
      
        Hoger beroep
      
    
    
    
      Bij vonnis waarvan beroep is het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op € 132.095,41. Aan veroordeelde is de verplichting opgelegd tot betaling van € 122.095,41 aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
    
    
    
      De veroordeelde heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.
    
    
    
    
      
        Onderzoek van de zaak
      
    
    
    
      Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg. 
    
    
    
      Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de veroordeelde naar voren is gebracht.
    
    
    
      De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis van de rechtbank zal vernietigen, het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel zal vaststellen op 
      € 111.259,01 en aan de veroordeelde de verplichting zal opleggen tot betaling van 
      € 100.914,37 aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
    
    
    
    
      
        Vonnis waarvan beroep
      
    
    
    
      Het vonnis zal worden vernietigd omdat het hof zich daarmee niet kan verenigen.
    
    
    
    
      
        Door het hof gebruikte bewijsmiddelen
      
    
    
    
      Indien tegen dit verkort arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen opgenomen in een aanvulling op het verkort arrest.
      Deze aanvulling wordt dan aan het verkort arrest gehecht.
    
    
    
    
      
        Schatting van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel
      
    
    
    
      De veroordeelde is bij arrest van dit hof van 11 oktober 2011 onder parketnummer 20-001863-10 veroordeeld tot straf terzake van:
    
    
    
      1 primair:
      “Diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft en het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak”, gepleegd op 17 maart 2009;
    
    
    
      4.
      “Poging tot diefstal, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak”, gepleegd in de periode van 7 februari 2009 tot en met 9 februari 2009;
    
    
    
      5.
      “Diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak”, gepleegd in de periode van 9 februari 2009 tot en met 11 februari 2009;
    
    
    
      9.
      “Medeplegen van witwassen, meermalen gepleegd”, gepleegd in de periode van 1 januari 2009 tot en met 6 juli 2009.
    
    
    
      
        Schatting van het voordeel
      
    
    
    
      
        Wettelijke grondslag
      
    
    
    
      In het ontnemingsrapport ( [ontnemingsrapport] is het voordeel geschat op grond van artikel 36, derde lid (oud), Sr.
    
    
    
      Het hof zal de voordeelschatting eveneens op deze wettelijke grondslag baseren. Aan de voorwaarden voor de toepasselijkheid ervan is voldaan.
    
    
    
      
        Berekeningsmethodiek
        
      
      In het ontnemingsrapport is de eenvoudige kasopstelling als berekeningsmethode gehanteerd. Het hof zal eveneens deze berekeningswijze hanteren.
    
    
    
      
        Standpunt verdediging onderzoeksperiode
        
      
      In het ontnemingsrapport is de onderzoeksperiode gesteld op de periode van 1 januari 2007 tot en met 6 juli 2009 (pagina 4).
    
    
    
      De verdediging heeft dit betwist en gesteld dat de periode beperkt moet worden tot de periode van 1 januari 2009 tot en met 6 juli 2009, overeenkomstig de bewezenverklaarde periode in het arrest van het hof in de hoofdzaak.
    
    
    
      Met dit standpunt hangt samen het nadere verweer van de verdediging dat terzake witwassen niet kan worden ontnomen over de periode van 1 januari 2007 tot en met 31 december 2008, gelet op de expliciete vrijspraak van het hof in genoemd arrest in de hoofdzaak over deze periode. Een andersluidend oordeel zou strijdig zijn met de Geerings-jurisprudentie, aldus de verdediging.
    
    
    
      Met de rechtbank verwerpt het hof dit verweer.
    
    
    
      Het verweer miskent dat bij een voordeelsontneming, welke is gebaseerd op de wettelijke grondslag van artikel 36e, derde lid (oud), Sr, de oplegging van de ontnemingsmaatregel in vergaande mate wordt losgemaakt van het gronddelict dat tot een veroordeling heeft geleid.  In dat licht zijn de door de verdediging genoemde vrijspraken irrelevant. Het voordeel is immers niet specifiek aan deze feiten gekoppeld. 
    
    
    
      Vaststaat dat bij een uitgevoerd strafrechtelijk financieel onderzoek is vastgesteld dat veroordeelde over een bepaalde periode meer contant heeft uitgegeven dan hij in kas heeft gehad. Het kan dan niet anders zijn, mede gelet op het ontbreken van een verklaring van veroordeelde omtrent de herkomst van deze gelden, dat deze uitgaven mogelijk zijn geweest door contante inkomsten uit enig misdrijf. In het kader van artikel 36e, derde lid (oud), Sr, is het niet noodzakelijk dit misdrijf te benoemen.
    
    
    
      Tegen de in het ontnemingsrapport tot uitgangspunt genoemde onderzoeksperiode bestaat derhalve geen beletsel. Het hof zal hierna deze onderzoeksperiode eveneens hanteren.
    
    
    
      Gelet op het vorenstaande wordt het verweer van de verdediging in al zijn onderdelen verworpen.
    
    
    
      
        Standpunt verdediging met betrekking tot economische eenheid
      
    
    
    
      Onbetwist is de vaststelling in het ontnemingsrapport dat veroordeelde samen met zijn vriendin, [naam vriendin] , en hun drie kinderen gedurende de onderzoeksperiode een economische eenheid hebben gevormd (blz. 9).
    
    
    
      De verdediging heeft betwist dat dit impliceert dat alle uitgaven en inkomsten van de gezinsleden als gezinsinkomsten en gezinsuitgaven moeten worden bestempeld. Dit zou immers, aldus de verdediging, tot gevolg hebben dat inkomsten door de partner middels misdrijf verkregen bij veroordeelde als voordeel worden aangemerkt, terwijl veroordeelde aan dat misdrijf part noch deel heeft gehad. Dit heeft volgens de verdediging ook tot onbedoeld gevolg dat inkomsten en uitgaven gedurende de periode dat veroordeelde in detentie verbleef, door het uitgangspunt van de economische eenheid in de voordeelsberekening van veroordeelde worden betrokken.
    
    
    
      Het hof verwerpt dit verweer omdat het miskent dat juist de vaststelling dat er sprake is van een economische eenheid in het kader van de methodiek van de eenvoudige kasopstelling impliceert dat alle legale ontvangsten, het begin- en eindsaldo en de uitgaven van de gehele economische eenheid in die kasopstelling en derhalve bij de voordeelsberekening van veroordeelde dienen te worden betrokken. In dat licht bezien is niet relevant of [naam vriendin] zwarte inkomsten heeft gehad en dat veroordeelde in detentie heeft verbleven.
    
    
    
      
        Eenvoudige kasopstelling
      
    
    
    
      A.
      
        Beginsaldo
        
      
      In het ontnemingsrapport is het beginsaldo contant geld op € 100 gesteld. 
    
    
    
      De verdediging heeft voormeld uitgangspunt betwist. Volgens de verdediging heeft de partner van veroordeelde een ontslagvergoeding van € 15.000 ontvangen, die zij contant zou hebben opgenomen. Ter onderbouwing heeft de verdediging ter zitting in hoger beroep een vonnis uit de strafzaak van de partner overgelegd. Uit dat vonnis zou blijken (blz. 4 van het vonnis) dat aan haar in november 2002 een (ontslag)vergoeding van ongeveer € 13.000 zou zijn overgemaakt. Op vragen van het hof heeft veroordeelde verklaard dit bedrag als startkapitaal voor zijn autohandel te hebben gebruikt, waardoor dit bedrag als beginsaldo bij de kasopstelling dient te worden betrokken.
    
    
    
      Het hof verwerpt dit standpunt. De gestelde ontslagvergoeding is ruim vier jaar vóór de aanvang van de onderzoeksperiode (ingang 1 januari 2007) uitgekeerd en door de verdediging is op geen enkele wijze onderbouwd dat dit bedrag door de gestelde investering in de autohandel voor veroordeelde tot de aanvang van de onderzoeksperiode beschikbaar is gebleven. 
    
    
  
  
    Overeenkomstig het ontnemingsrapport stelt het hof het beginsaldo op € 100.
    
    
      B.
      
        Legale contante ontvangsten inclusief bankopnamen € 24.840
      
    
    
    
      In het ontnemingsrapport is de navolgende opstelling aan legale contante ontvangsten inclusief bankopnamen opgenomen (blz. 11):
    
    
    
      
        
        
        
          
            
              
                Omschrijving
              
            
            
              
                Bedrag
              
            
          
          
            
              Contante opnamen Raborekening
            
            
              € 16.925,-
            
          
          
            
              Contante opnamen Fortisrekening
            
            
              €   1.720,-
            
          
          
            
              Voorschot [naam]
            
            
              €   1.515,-
            
          
          
            
              
                [naam] Pandjeshuis
            
            
              €   3.680,-
            
          
          
            
              
                [naam]
              
            
            
              €   1.000,-
            
          
          
            
              
                Totale contante ontvangsten
              
            
            
              
                € 24.840,-
              
            
          
        
      
    
    
    
      De omvang en samenstelling van vorenstaande posten is niet betwist. 
    
    
    
      De verdediging heeft betoogd dat veroordeelde daarnaast gedurende de periode april 2007 tot einde van de onderzoeksperiode inkomsten zou hebben gehad uit zijn werk bij de sportschool van zijn moeder voor een totaalbedrag van € 9.545. Ter onderbouwing heeft de verdediging een kopie van een aangifteformulier inkomstenbelasting overgelegd, waaruit van deze inkomsten zou blijken. 
    
    
    
      Het hof verwerpt dit betoog van de verdediging. Voornoemd bedrag is niet te herleiden uit de overgelegde kopie aangifteformulier. Het had op de weg van de veroordeelde gelegen om de inkomsten te onderbouwen met bijvoorbeeld een arbeidsovereenkomst danwel salarisspecificaties. De overgelegde kopie van het aangifteformulier is nietszeggend. Immers uit het formulier blijkt niet of het daadwerkelijk bij de Belastingdienst is ingediend en of het gevolgd is door een aanslag; dit doet afbreuk aan de betrouwbaarheid van dit formulier.
    
    
    
      C.
      
        Eindsaldo contant geld
      
    
    
    
      In het ontnemingsrapport zijn ten aanzien van de post “Eindsaldo contant geld” twee opties opgenomen. De eerste optie is dat veroordeelde als rechthebbende wordt beschouwd op een bedrag van € 28.980,40, dat bij zijn ouders is aangetroffen. In dat geval wordt het eindsaldo met inbegrip van een bedrag van € 1.213,85, dat bij veroordeelde is aangetroffen, gesteld op € 30.194,25. De tweede optie is dat alleen het onder veroordeelde aangetroffen geldbedrag bij het eindsaldo wordt betrokken.
    
    
    
      Nu ook de advocaat-generaal de eerste optie heeft uitgesloten omdat onvoldoende aannemelijk is geworden dat het geld veroordeelde heeft toebehoord, zal het hof, in het voordeel van veroordeelde en anders dan de rechtbank, de tweede hiervoor genoemde optie tot uitgangspunt nemen.
    
    
    
      Met de rechtbank betrekt het hof tevens bij het eindsaldo contant geld een bedrag van 
      € 28.000, dat is aangetroffen in een kluis van de ING Bank. De verdediging heeft deze vaststelling niet betwist.
    
    
  
  
    Het eindsaldo contant geld bedraagt dan (€ 1.213,85 + € 28.000 =) € 29.213,85.
    
    
      D.
      
        Beschikbaar voor het doen van uitgaven
      
    
    
    
      Uit het vorenstaande vloeit voort dat beschikbaar is voor het doen van uitgaven:
    
    
    
      Beginsaldo contant geld 					€      100,-
      +/+Legale contante ontvangsten inclusief bankopnamen 	€ 24.840,-
      
        -/-Eindsaldo contant geld					€ 29.213,85
      
      Beschikbaar voor het doen van uitgaven (tekort)		€   4.273,85 (-/-)
    
    
    
      E.
      
        Werkelijke contante uitgaven
      
    
    
    
      In het ontnemingsrapport zijn de navolgende werkelijke contante uitgaven in de kasopstelling opgenomen (blz. 13):
    
    
    
    
    
      
        
        
        
          
            
              Rubriek
            
            
              Bedrag
            
          
          
            
              1.belasting
            
            
              €   4.779,-
            
          
          
            
              2.communicatie
            
            
              €      173,37
            
          
          
            
              3. Diversen
            
            
              € 10.910,08
            
          
          
            
              4.G/W/L
            
            
              €   5.222,50
            
          
          
            
              5.Gemeente
            
            
              €      911,96
            
          
          
            
              6.Voeding NIBUD
            
            
              € 16.567,12
            
          
          
            
              7.Kleding NIBUD
            
            
              €   5.058,04
            
          
          
            
              8.Luxe goederen
            
            
              €   1.602,59
            
          
          
            
              9.Verbouwing
            
            
              €  15.000,00
            
          
          
            
              10.Verzekering
            
            
              €    3.313,35
            
          
          
            
              11.Voertuigen
            
            
              €  28.745,75
            
          
          
            
              12.Vrije tijd/vakantie
            
            
              €    5.581,90
            
          
          
            
              13.Wonen
            
            
              €    3.415,65
            
          
          
            
              14.Ziektekosten
            
            
              €    1.681,35
            
          
          
            
              15.Stortingen
            
            
              €    4.022,50
            
          
          
            
              
                Totale uitgaven
              
            
            
              
                €106.985,16   
              
            
          
        
      
    
    
    
      
        
        Uitgaven kleding/voeding
        
      
      In de kasopstelling zijn de uitgaven terzake kleding en voeding gebaseerd op de NIBUD-normbedragen (ontnemingsrapport/blz.16 en 17/toelichting op uitgaven kleding en voeding).
    
    
    
      De verdediging heeft betoogd dat deze normbedragen te hoog zijn en dat daarop een correctie van 50% dient plaats te vinden. Daartoe is aangevoerd dat veroordeelde een “kamper” is en dat door deze groep doorgaans minder dan de geldende NIBUD-norm aan kleding en voedsel wordt uitgegeven.
    
    
    
      Het hof verwerpt dit verweer, nu het op geen enkele wijze is onderbouwd en ook voor het overige niet is gebleken van feiten en/of omstandigheden die een afwijking van de NIBUD-norm zoals door de verdediging voorgesteld, rechtvaardigen.
    
    
    
      
        Verbouwing
        
      
      In de kasopstelling is de uitgave terzake de verbouwing in hoofdzaak gebaseerd op een uitlating van veroordeelde tijdens een tapgesprek dat de verbouwing hem zo’n € 15.000,- zou hebben gekost. Tijdens de doorzoeking zijn kassabonnen aangetroffen voor een totaalbedrag van € 7.490,36. Dit betroffen met name aankoopfacturen van bouwmaterialen. Omdat er geen facturen werden aangetroffen van bijvoorbeeld aannemers en/of werklieden is deze post in het ontnemingsrapport gesteld op (€ 15.000,- -/- € 7.490,36=) € 7.509,64.
    
    
    
      De verdediging heeft betoogd dat de uitgaven voor de verbouwing gesteld dienen te worden op het bedrag van de aangetroffen kassabonnen voor een totaalbedrag van € 7.490,36. Het bedrag genoemd tijdens het telefoongesprek zou uit stoerdoenerij zijn geopperd.
    
    
    
      Het hof volgt, anders dan de advocaat-generaal en de rechtbank, de verdediging in dit verweer. De enkele vermelding van genoemd bedrag tijdens het telefoongesprek zonder enige verdere onderbouwing is onvoldoende om deze contante uitgave in de kasopstelling voor dat bedrag te betrekken. In plaats van € 15.000,- , zal het hof een bedrag van 
      € 7.490,36 terzake verbouwingskosten in de kasopstelling betrekken.
    
    
    
      Met inachtneming van het vorenstaande worden de werkelijke contante uitgaven gesteld op (€106.985,16 -/- € 15.000,- + 7.490,36 =) € 99.475,52.
    
    
    
      
        Voordeel uit eenvoudige kasopstelling
      
    
    
    
      Al het vorenstaande levert de navolgende eenvoudige kasopstelling op:
    
    
      
        
        
        
          
            
              A. Beginsaldo contant geld
            
            
              €      100,- 
            
          
          
            
              B. Legale contante ontvangsten inclusief bankopnamen
            
            
              € 24.840,-    +/+
            
          
          
            
              C. Eindsaldo contant geld
            
            
              
                € 29.213,85  -/-
            
          
          
            
              D. Beschikbaar voor het doen van uitgaven
            
            
              €   4.273,85  -/-
            
          
          
            
              E. Werkelijke contante uitgaven
            
            
              
                €  99.475,52 -/-
              
            
          
          
            
              
                Verschil/voordeel (D+E)
              
            
            
              
                € 103.749,37
              
            
          
        
      
    
    
    
      Het voordeel uit de eenvoudige kasopstelling bedraagt: € 103.749,37.
    
    
    
      
        Benadeelde partijen
      
    
    
    
      Het hof heeft bij arrest in de hoofdzaak de navolgende vorderingen van de benadeelde partijen toegewezen, welke vorderingen in mindering op voormeld voordeelsbedrag strekken:
    
    
    
      
        [naam bedrijf] BV		€ 5.000,-
      
        [naam bedrijf] BV			€    344,64 +
      Totaal:				€ 5.344,64.
    
    
    
    
      
        Vaststelling geschat wederrechtelijk verkregen voordeel
      
    
    
    
      Met inachtneming van vorenstaand bedrag aan vorderingen van benadeelde partijen stelt het hof het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel vast op (€ 103.749,37 -/- € 5.344,64 =) € 98.404,73.
    
    
    
    
      
        Op te leggen betalingsverplichting
      
    
    
    
      
        Redelijke termijn
      
    
    
    
      De verdediging heeft zich geschaard achter het oordeel van de rechtbank dat vanwege de overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM de betalingsverplichting dient te worden gematigd met € 10.000. De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat een matiging met een bedrag van € 5.000 volstaat.
    
    
    
      Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
    
    
    
      Met de rechtbank stelt het hof vast dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM is overgeschreden. Overeenkomstig de rechtbank stelt het hof de aanvang ervan op 22 juni 2009, de datum van de betekening van de machtiging tot het doen van strafrechtelijk onderzoek. De beslissing van de rechtbank is van 9 januari 2015, derhalve ruim vijf en half jaar later. Tijdens deze eerste fase heeft een schriftelijke conclusiewisseling plaatsgevonden. 
    
    
    
      De redelijke termijn is in deze eerste fase - die doorgaans op twee jaren wordt gesteld - dan met ongeveer drie en half jaar overschreden.
    
    
    
      Hoger beroep is door de veroordeelde ingesteld op 22 januari 2015. Door het hof zal uitspraak worden gedaan op 7 maart 2016. Van overschrijding van de redelijke termijn, inclusief de inzendingstermijn, is in hoger beroep geen sprake. De zaak is in hoger beroep voortvarend behandeld. Daarbij betrekt het hof dat ook in hoger beroep een conclusiewisseling heeft plaatsgevonden.
    
    
    
      Het hof is van oordeel dat de overschrijding van de redelijke termijn in de eerste fase gedeeltelijk is gecompenseerd door de voortvarende behandeling in hoger beroep. 
    
    
    
      Alles overziend is het hof van oordeel dat een matiging met een bedrag van 
      € 5.000 volstaat, waarmee de betalingsverplichting wordt gesteld op ( € 98.404,73 -/- 
      € 5.000 =) € 93.404,73.
    
    
    
    
      
        Draagkracht
      
    
    
    
      De verdediging heeft gesteld dat veroordeelde thans inkomsten uit arbeid heeft, maar dat deze onvoldoende zijn om ieder voordeelsbedrag te kunnen betalen. Verzocht is een betalingsverplichting naar billijkheid op te leggen.
    
    
    
      Het hof is evenwel, gelet op het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep, van oordeel dat voorshands niet aannemelijk is geworden dat veroordeelde thans, of op enig moment alsnog, niet in staat zou zijn aan zijn betalingsverplichting te voldoen, mede gelet op de geldende verjaringstermijn voor de tenuitvoerlegging van deze betalingsverplichting ingevolge artikel 76 juncto artikel 70 Sr, terwijl het Openbaar Ministerie gedurende die termijn onbeperkt uitstel van betaling kan verlenen en betaling in termijnen kan toestaan.
    
    
    
      
        Toepasselijke wettelijke voorschriften
      
    
    
    
      De beslissing is gegrond op artikel 36e Sr, zoals dit artikel luidde ten tijde van het bewezenverklaarde.
    
    
    
  
  
    BESLISSING
    
    
      Het hof:
    
    
    
      Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
    
    
    
      Stelt het bedrag waarop het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van € 98.404,73 (achtennegentigduizend vierhonderdvier euro en drieënzeventig cent).
    
    
    
      Legt de veroordeelde de verplichting op tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van € 93.404,73 (drieënnegentigduizend vierhonderdvier euro en drieënzeventig cent).
    
    
    
    
    
    
    
    
      Aldus gewezen door
      mr. P.T. Gründemann, voorzitter,
      mr. A.R.O. Mooy en mr. J. Swinkels, raadsheren,
      in tegenwoordigheid van mr. J.H.W. Van der Meijs, griffier,
      en op 7 maart 2016 ter openbare terechtzitting uitgesproken.