ECLI:NL:RBDHA:2023:7388, Rechtbank Den Haag, 24-05-2023, C-09-618648-HA ZA 21-873
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2023-05-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Rechtbank ziet in de kwestie over de concessieverlening voor het Hoofdrailnet voor haarzelf als burgerlijke rechter geen taak als restrechter. Deze kwestie zal dan ook eerst na definitieve concessieverlening kunnen worden voorgelegd aan de door de wetgever aangewezen gespecialiseerde bestuursrechter, het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb). Daarbij is met name van belang dat de rechtbank van oordeel is dat zij niet vóórdat de gespecialiseerde bestuursrechter (het CBb) bevoegd wordt en een oordeel kan geven, duidelijkheid kan verschaffen over de vraag of de voorgenomen concessie in strijd is met het Europees recht. Hierdoor ontstaat bovendien het reële gevaar dat na definitieve concessieverlening over dezelfde kwestie zowel een zaak bij de burgerlijke rechter loopt als bij het CBb. Dan ontstaat het gevaar van tegenstrijdige uitspraken en van onduidelijkheid over de vraag welke uitspraak doorslaggevend is.

vonnis
  
    RECHTBANK DEN HAAG
  
  
    Team handel
  
  
    zaaknummer / rolnummer: C/09/618648 / HA ZA 21-873
  
  
    
      Vonnis van 24 mei 2023
    
  
  
    in de zaak van
  
  
    de vereniging
    
      FEDERATIE VAN MOBILITEITSBEDRIJVEN IN NEDERLAND,
    gevestigd te Heerenveen,
    eiseres,
    advocaten: mr. D.W.L.A. Schrijvershof en mr. A.J.H. Kingma te Amsterdam,
  
  
    tegen
  
  
    de publiekrechtelijke rechtspersoon
    
      STAAT DER NEDERLANDEN
    
    
      (ministerie van Infrastructuur en Waterstaat (I&W)),
    zetelende te Den Haag,
    gedaagde,
    advocaten: mr. E.H. Pijnacker Hordijk, mr. J. Mulder en mr. S.H.G. Cnossen te Den Haag,
  
  
    waarin zich hebben gevoegd aan de zijde van eiseres:
  
  1. de rechtspersoon naar Belgisch recht
  
    
      ALLRAIL VZW,
    gevestigd te Brussel,
  
  2. de besloten vennootschap
  
    
      FLIXBUS B.V.,
    gevestigd te Amsterdam,
  
  3. de rechtspersoon naar Duits recht
  
    
      FLIXTRAIN GMBH,
    	gevestigd te München,
    advocaten: mr. M. Deckers, mr. M. Kuijper en mr. D.M.M. Coumans te Amsterdam,
  
  
    en waarin is tussengekomen:
  
  
    de naamloze vennootschap
    
      N.V. NEDERLANDSE SPOORWEGEN,
    gevestigd te Utrecht,
    advocaten: mr. A.A. Kleinhout en mr. V.Y.H. van Weperen te Amsterdam.
  
  
    Eiseres zal hierna “FMN” genoemd worden, gedaagde partij “de Staat”. De zich gevoegd hebbende partijen zullen gezamenlijk worden aangeduid als “de EU-vervoerders” en afzonderlijk als “Allrail”, “Flixbus” respectievelijk “Flixtrain”. De tussengekomen partij ten slotte zal “NS” worden genoemd.
  
  
    1.	De procedure
  
  1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
  
    
      de dagvaarding van 23 september 2021 met producties 1 tot en met 43;
    
    
      de incidentele conclusie tot voeging van EU-vervoerders van 21 oktober 2021 met drie producties;
    
    
      de incidentele conclusie tot tussenkomst, althans voeging van NS van 17 november 2021;
    
    
      de incidentele conclusie van antwoord van FMN van 1 december 2021;
    
    
      de conclusie van antwoord in het incident tot voeging ex artikel 217 van de Staat (in incident voeging EU-vervoerders) van 1 december 2021;
    
    
      het vonnis in incident van 29 december 2021 waarbij is geoordeeld dat het de EU-vervoerders wordt toegestaan zich te voegen aan de zijde van FMN en NS wordt toegestaan om tussen te komen;
    
    
      de conclusie van antwoord van de Staat van 9 februari 2022 met producties 1 tot en met 15;
    
    
      de conclusie van antwoord van de EU-vervoerders met drie producties van 
    
  
  9 februari 2022;
  
    
      de conclusie na tussenkomst van NS met bijlage van 9 februari 2022;
    
    
      de conclusie van antwoord op de conclusie tot voeging van de EU-vervoerders, tevens akte tot referte naar aanleiding van de conclusie na tussenkomst van NS van de Staat met productie 16 van 23 maart 2022;
    
    
      de conclusie van antwoord van FMN op de conclusie na tussenkomst van NS met producties 44 tot en met 54 van 23 maart 2022;
    
    
      de akte nadere onderbouwing vorderingen van FMN met productie 55 van 1 april 2022;
    
    
      de akte nadere onderbouwing en wijziging vorderingen van FMN van 15 juli 2022 met producties 56 tot en met 66;
    
    
      het tussenvonnis van 12 oktober 2022 waarbij een mondelinge behandeling is bevolen;
    
    
      de akte overlegging producties van FMN met producties 67 tot en met 98;
    
    
      de akte overlegging productie van FMN met productie 99;
    
    
      de akte houdende overlegging producties van de Staat met producties 17 tot en met 19;
    
    
      de akte overlegging producties van NS met 2 producties;
    
    
      de tijdens de mondelinge behandeling van 27 maart 2023 voorgedragen spreekaantekeningen van de advocaten van FMN, de Staat, de EU-vervoerders en NS. De zittingsaantekeningen van de griffier bevinden zich eveneens in het dossier.
    
  
  
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald op heden.
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      FMN is een belangenorganisatie van vervoerders. Haar leden - Arriva, Transdev, Qbuzz, Keolis en EBS - zijn aanbieders van openbaar vervoer in Nederland. Allrail is een belangenorganisatie van spoorvervoerders in Europa. Flixbus is een aanbieder van openbaar vervoer per bus in Nederland. Flixtrain is een Europese aanbieder van personenvervoer per spoor die actief is in Duitsland en Zweden en ook op de Nederlandse spoormarkt actief zou willen worden.
      
    
    
      2.2.
      
        NS voert de huidige vervoersconcessie uit voor het Nederlandse hoofdrailnet (hierna: HRN). Het HRN beslaat momenteel ongeveer 95% van het totaal aantal passagierskilometers per trein. De huidige concessie heeft een looptijd van 
        1 januari 2015 tot en met 31 december 2024 en is destijds onderhands aan NS gegund.
      
      
    
    
      2.3.
      
        Binnen Europa wordt een gemeenschappelijk vervoerbeleid nagestreefd. Voor het openbaar personenvervoer per spoor en over de weg zijn regels opgenomen in de Verordening (EG) Nr. 1370/2007 van het Europees Parlement en de Raad van 
        23 oktober 2007 betreffende het openbaar personenvervoer per spoor en over de weg en tot intrekking van verordening (EEG) nr. 1191/69 van de Raad en Verordening (EEG) nr. 1107/70 van de Raad (hierna: de PSO-verordening). 
        Deze verordening is onderdeel van het zogenoemde Derde Spoorwegpakket. Eind 2016 hebben het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie het zogenoemde Vierde Spoorwegpakket aangenomen. Daarmee wordt onder meer beoogd de toegang tot de binnenlandse markt voor personenvervoer per spoor in de lidstaten te vergroten om zo voor een groei van het aanbod te zorgen en de kwaliteit en efficiëntie van het passagiersvervoer te verbeteren. Daarbij blijft de mogelijkheid van onderhandse gunning van zogenoemde openbaredienstcontracten voor personenvervoer per spoor bestaan, maar worden daar wel nadere voorwaarden aan gesteld. Dit heeft geleid tot wijzigingen van de PSO-verordening (bij EU-Verordening van 14 december 2016 met nummer 2016/2338, hierna ook: de Wijzigingsverordening), waaronder wijzigingen die ingaan vanaf 25 december 2023.
      
      
    
    
      2.4.
      Op 11 juni 2020 heeft de staatssecretaris van het ministerie van I&W (hierna: de staatssecretaris) aan de Tweede Kamer bericht dat zij voorstelt de nieuwe vervoersconcessie voor het HRN onderhands te gunnen aan NS (hierna: het Voornemen).
      
    
    
      2.5.
      FMN is daarna bij de voorzieningenrechter van deze rechtbank een kort geding gestart tegen de Staat, waarin een aantal partijen zich heeft gevoegd aan de zijde van FMN. FMN heeft in die procedure gevorderd, kort gezegd, de staatsecretaris te verbieden verdere uitvoering te geven aan het voornemen om de concessie van het HRN vanaf 2025 wederom onderhands te gunnen aan NS en haar te gebieden een nieuw voornemen te formuleren, althans het voornemen zodanig te wijzigen dat het HRN (gedeeltelijk) wordt aanbesteed met inachtneming van de toepasselijke wet- en regelgeving. Bij vonnis van 1 december 2020 heeft de voorzieningenrechter FMN en de partijen die zich aan haar zijde hadden gevoegd ontvankelijk verklaard in hun vorderingen, maar het gevorderde afgewezen omdat de stellingen van FMN onvoldoende houvast gaven voor het oordeel dat sprake was van strijdigheid met de PSO-verordening.
      
    
    
      2.6.
      Op 29 juni 2021 heeft de staatssecretaris het “beleidsvoornemen gunning vervoersconcessie voor het hoofdrailnet 2025” (hierna: het Beleidsvoornemen) vastgesteld. Daarin heeft de staatssecretaris kenbaar gemaakt dat zij voornemens is uiterlijk 24 december 2023 een nieuwe vervoersconcessie voor het HRN onderhands aan NS te gunnen. Daarbij wordt vermeld dat de bevoegdheid om onderhands te gunnen zal worden gegrond op het in artikel 8, lid 2 onder iii, PSO-verordening opgenomen overgangsrecht dat lidstaten de mogelijkheid biedt om op grond van artikel 5, lid 6, van de PSO-verordening tot en met 24 december 2023 concessies voor openbaar personenvervoer op het spoor onderhands te gunnen aan een marktpartij.
      
    
    
      2.7.
      Mevrouw Adina Vălean, lid van de Europese Commissie, heeft bij brief van 18 juli 2022 aan de staatssecretaris onder meer het volgende meegedeeld over de plannen van de Staat ten aanzien van de voorgenomen concessie:
      
      
        
          “[…] Our respective services started discussing these plans in May 2020, immediately after your predecessor announced them and before they were endorsed by the Dutch Parliament.
        
        
          
            
              
            
          
          During our mutual exchanges, we have reiterated our serious concerns about the legality of the award and the excessively broad scope of the concession, having regard to EU law and jurisprudence […]
        
        
          I would like to recall once more the nature of our concerns:
        
        
          1) Scope of the concession
        
        
          
            
              
            
          
          Although Member States have a large margin of discretion in establishing the characteristics, both quantitative and qualitative, of the rail services they wish to see provided to their citizens in the general interest, they must carry out a market analysis to establish which services can be provided commercially, before imposing public service obligations for the remainder. This is a general principle of EU law, from which rail is not exempted, as confirmed by recent jurisprudence.
        
        
          […] your government has chosen not to carry out a market analysis. […] your plan to entrust an all-encompassing concession to NS in the absence of market testing entails a serious risk of breaching EU law.
        
        
          2) Type of award
        
        
          We understand that the plan is to award the concession to NS before the end of 2023, although operations will only start in January 2025. There is no apparent reason why a direct award decision should be taken more than 12 months ahead of the start of operations, considering that the incumbent can switch seamlessly from the old to the new contract, which is of comparable scope. This would thus rather seem to suggest a possible circumvention of the new 4th Railway Package requirement of competitive award.
        
        
          We consider that the plans as presented to us entail significant legal risks. […]
        
        
          Some complainants have also initiated legal proceedings before Dutch courts. On the basis of the information at the Commission's disposal, we consider that their claims have merit, and will provide our interpretation of EU legislation if requested by a national Court or the European Court of Justice […]
        
        
          In the light of these considerations, I would urge your government to reconsider its decision, both on the scope and the modalities of award. In particular, I would encourage you to take immediate steps to carry out a market analysis to correctly define the scope of the concession. Given the time frame of your government, in particular the published schedule for PSO requirements and the plans to conclude the formal process, including the Dutch parliament's approval, by the end of this year, the matter is extremely urgent.
        
        
          I have not lost hope that this important matter can be solved outside formal infringement proceedings, and my services remain at your disposal, subject to your commitment to carry out the required market analysis, in order to ensure compliance of the Dutch Main Rail Network concession with EU law.”
        
      
      
    
    
      2.8.
      Bij brief van 3 oktober 2022 heeft de staatssecretaris het Programma van Eisen (hierna: PvE) voor de voorgenomen concessie aan de Tweede Kamer voorgelegd. Daarbij heeft zij onder meer aan de Tweede Kamer meegedeeld dat, verkort weergegeven, i) zij het PvE gebruikt met het oog op de publicatie in het Publicatieblad EU, die uiterlijk een jaar voor gunning dient plaats te vinden, ii) de PSO-verordening de juridische basis biedt voor de onderhandse gunning van de voorgenomen concessie, nu op grond van artikel 5 lid 6 van de PSO-verordening een onderhandse gunning van een vervoerconcessie voor personenvervoer per spoor is toegestaan met een maximumduur van tien jaar, mits wordt voldaan aan de daarvoor geldende voorwaarden, waarbij het overgangsrecht het mogelijk maakt om tot 25 december 2023 gebruik te maken van de regeling in dat artikel, iii) de Europese Commissie heeft aangegeven van mening te zijn dat er een marktanalyse dient te worden uitgevoerd om na te gaan of marktpartijen (een deel van) het vervoer op het HRN kunnen uitvoeren en dat in deze marktanalyse dan onderzocht zou worden of het vervoersaanbod op het HRN onder commerciële omstandigheden tot stand zou komen tegen dezelfde kwaliteit en dienstaanbod, maar dat de juridische verplichting daartoe naar haar mening niet volgt uit de (totstandkomingsgeschiedenis van de) PSO-verordening of het Vierde Spoorwegpakket, noch uit de van toepassing zijnde Europese jurisprudentie. 
      
    
    
      2.9.
      Nadat op 1 november 2022 een debat in de Tweede Kamer had plaatsgevonden over onder meer het PvE, heeft de staatssecretaris het PvE aangepast en in een op 13 december 2022 gedateerde brief aan de Tweede Kamer onder meer medegedeeld:
      
      
        
          “In het debat met uw Kamer is lang gesproken over de voor- en nadelen van het uitvoeren van een beknopte marktanalyse. Zoals ik heb aangegeven ben ik van mening juridisch niet verplicht te zijn om deze uit te voeren, maar ik heb u ook duidelijk de risico’s geschetst van het niet uitvoeren van deze analyse, onder andere met het oog op nationale en internationale juridische procedures. Mede gelet op de motie om geen marktanalyse uit te voeren, die breed is gesteund en aangenomen, heb ik ervoor gekozen om deze marktanalyse nu niet uit te voeren. Ik heb dit na afloop van de Transportraad van 5 december jl. in een gesprek persoonlijk toegelicht aan Transportcommissaris Vălean. Daarbij bleek het eerder geuite standpunt van de Europese Commissie, zoals verwoord in de brief van Commissaris Vălean van 18 juli jl., onveranderd.”
        
      
      
    
    
      2.10.
      Op 13 december 2022 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank vonnis gewezen in een (tweede) kort geding dat FMN en enkele andere partijen aan haar zijde hadden aangespannen tegen de Staat. De NS was in dat kort geding tussengekomen. De voorzieningenrechter heeft FMN en bedoelde partijen ontvankelijk verklaard in hun vorderingen. Deze vorderingen beoogden kort gezegd een verbod de weg van de voorgenomen concessie voort te zetten en een gebod tot het laten uitvoeren van een marktanalyse. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen afgewezen, kort gezegd omdat niet met de voor toewijzing vereiste mate van waarschijnlijkheid kan worden aangenomen dat het Europese Hof van Justitie in Luxemburg uiteindelijk zal oordelen dat de Staat (op onderdelen) niet overeenkomstig het EU-recht heeft gehandeld. 
    
    
      2.11.
      Op 27 december 2022 is het voornemen om de HRN-concessie onderhands te gunnen aan NS verschenen in het Publicatieblad van de Europese Unie, nadat dit voornemen op 23 december 2022 elektronisch was gepubliceerd in Tenders Electronic Daily, supplement bij dit Publicatieblad. Deze concessie wordt daarin nader aangeduid als volgt: “Overeenkomst voor de spoorlijnen die deel uitmaken van het NL hoofdrailnet, inclusief binnenlandse verbindingen via de HSL-Zuid. Aan de overeenkomst kunnen internationale verbindingen worden toegevoegd”. Over de duur van de voorgenomen concessie is in deze publicatie opgenomen: “Start 01/01/2025, Duration in months: 108”, waaruit het voornemen blijkt de concessie te laten ingaan op 1 januari 2025 en te laten eindigen op 31 december 2032. Het tegen deze publicatie door FMN ingestelde (pro forma)bezwaar is door de staatssecretaris bij besluit van 15 februari 2023 niet-ontvankelijk verklaard, nu deze publicatie volgens de staatssecretaris niet kwalificeert als een besluit als bedoeld in artikel 1:3 Awb waartegen bezwaar en beroep openstaan.
      
    
    
      2.12.
      Bij brief van 1 maart 2023 aan enkele leden van het Europees Parlement heeft commissaris Vălean onder meer het volgende opgemerkt ten aanzien van de voorgenomen concessie:
      
      
        
          “(…) However, what my services are questioning is the fact that the Dutch authorities intend to directly award this contract at the end of 2023, while services under this contract would only start in January 2025. Given that the contract is awarded to the same operator and that the scope of the concession remains essentially the same, there is no clear reason for such an extensive mobilisation period. By way of comparison, the mobilisation period for the present contract only lasted 17 days. The obligation to use the competitive award procedure or to comply with the conditions to use the direct award procedure after December 2023 should not be circumvented.
        
        
          My services also have other concerns about the proposed concession contract, and more specifically about its scope. Under Article 2, point (e) of Regulation (EC) No 1370/2007, public service contracts may only include services that would not be provided on a commercial basis, without compensation.
        
        
          The scope of the future concession is largely based on the one currently in place. It is profitable overall, as demonstrated by the large yearly fee that NS must pay for it for the current concession. Regulation (EC) No 1370/2007 does allow the grouping of profitable and non-profitable services. However, this provision should be read jointly with the provision of the Regulation defining services under PSO as services which would not be provided by market actors on commercial terms and without compensation. The inclusion of profitable services in a public service contract should thus be possible only in duly justified cases, and in respect of the principle of proportionality, which is recalled in Article 2a of the Regulation.
        
        
          The concession fee paid by NS is indication that this concession would include a
        
        
          disproportionate share of profitable lines. In addition, the Commission services are aware of the interest of several commercial operators in providing certain services included in the future concession. In fact, the Commission has already received two complaints from associations of commercial operators against the planned award of the concession.
        
        
          In this context, only a market test could sufficiently demonstrate whether and to what extent market operators can provide at least some of the rail services required by the competent authority. Without such a market test, the Netherlands would not be able to sufficiently prove in law that the scope of the PSO is limited to services that would not be provided on a commercial basis. This requirement also derives from the jurisprudence of the European Court of Justice on the concept of PSO, and, in particular, its judgement of 1 March 2017 in the SNCM case.
        
        
          This legal reasoning is further explained in the draft revised guidelines on Regulation (EC) No 1370/2007, which you refer to in your letter. Let me emphasise that these guidelines do not create new legal rules. Following the consultation with stakeholders and its presentation in the TRAN Committee meeting of 17 May 2022, my services have revised the draft guidelines, and have taken into account the comments made by stakeholders and MEPs. The internal inter-service consultation process of the revised guidelines is about to come to an end. (…).”
        
      
      
    
    
      2.13.
      
        Bij arrest van 18 april 2023 heeft het Gerechtshof Den Haag in het spoedappel tegen het onder 2.10 bedoelde kortgedingvonnis, dit vonnis bekrachtigd. 
        Nadat het hof de vorderingen ontvankelijk had verklaard, kwam het onder meer tot het voorlopige oordeel dat de Staat geen misbruik van de overgangsregeling van artikelleden 5, lid 6, en 8, lid 2 onder iii, van de PSO-verordening maakt. Verder kwam het hof tot het oordeel dat voorshands niet kan worden uitgesloten dat de Staat voldoende marktonderzoek heeft gedaan door te onderzoeken of via Open Toegang een commercieel aanbod vanuit de markt tot stand zou kunnen komen dat gelijkwaardig is aan de integrale dienstverlening onder de voorgenomen concessie. Naar het oordeel van hof is het namelijk twijfelachtig of, zoals FMN en de EU-vervoerders betogen, de Staat aan de hand van een marktanalyse moet nagaan of marktpartijen interesse hebben in het verzorgen van het vervoer op afzonderlijke verbindingen die deel uitmaken van het HRN en - als die interesse bestaat - deze verbindingen zou moeten uitzonderen van de HRN-concessie. 
      
      
      
    
  
  
    
      3Het juridisch kader
    Het Europeesrechtelijk kader
    
    
      
        OD-contracten en -verplichtingen
      
    
    
      3.1.
      Artikel 93 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) luidt: “Met de Verdragen zijn verenigbaar de steunmaatregelen die beantwoorden aan de behoeften van de coördinatie van het vervoer of die overeenkomen met de vergoeding van bepaalde met het begrip “openbare dienst” verbonden, verplichte dienstverrichtingen.”
      
    
    
      3.2.
      De eerder genoemde (gewijzigde) PSO-verordening biedt een Europeesrechtelijk kader voor het openbaar vervoer over land, meer in het bijzonder voor de mogelijkheid tot het opleggen van verplichtingen ten aanzien van dat vervoer en de wijze waarop een zogenaamd openbaredienstcontract (hierna: OD-contract) moet worden gegund. Als aan de bepalingen uit deze verordening wordt voldaan, is toetsing aan de (meer generieke) staatssteunbepalingen in artikelen 106 tot en met 108 VWEU niet meer aan de orde. Evenmin is toetsing aan de regels met betrekking tot het vrij verkeer van diensten aan de orde.
      
    
    
      3.3.
      
        Het begrip OD-contract is gedefinieerd in artikel 2 sub i PSO-verordening:
        	“een of meer juridisch bindende overeenkomsten tussen een bevoegde instantie en een exploitant van openbare diensten waarbij de exploitant van openbare diensten in het kader van de openbaredienstverplichtingen wordt belast met het beheer en de exploitatie van openbare personenvervoersdiensten”.
      
      
    
    
      3.4.
      
        Het begrip openbaredienstverplichting is gedefinieerd in artikel 2 sub e PSO-verordening:
        	“door een bevoegde instantie met het oog op de algemene dienstverlening inzake openbaar personenvervoer omschreven of vastgestelde prestatie die een exploitant, indien hij zich door zijn eigen commerciële belangen zou laten leiden, zonder compensatie niet, of niet in dezelfde mate of onder dezelfde voorwaarden, zou leveren”. 
      
      
    
    
      3.5.
      
        Met de Wijzigingsverordening is artikel 2bis PSO-verordening geïntroduceerd. 
        Het eerste lid van dit artikel luidt:
        	“De bevoegde instantie legt overeenkomstig artikel 2, onder e, specificaties vast voor de openbaredienstverplichtingen voor het verstrekken van diensten voor openbaar personenvervoer en het toepassingsgebied van die openbaredienst-verplichtingen. Dit omvat de mogelijkheid om kostendekkende diensten samen te voegen met niet-kostendekkende diensten.
        Bij het vastleggen van die specificaties en hun toepassingsgebied houdt de bevoegde instantie naar behoren rekening met het evenredigheidsbeginsel, overeenkomstig het Unierecht.
        De specificaties stroken met de beleidsdoelstellingen die zijn uiteengezet in de beleidsdocumenten van de lidstaten inzake openbaar vervoer.
        De inhoud en de vorm van de beleidsdocumenten inzake openbaar vervoer en de procedures voor raadpleging van de relevante belanghebbenden worden overeenkomstig het nationale recht bepaald.”
      
      
      
        
          Onderhandse gunning
        
      
    
    
      3.6.
      Onder de (ongewijzigde) PSO-verordening was het mogelijk voor een lidstaat om een openbaredienstcontract onderhands te gunnen op grond van artikel 5, lid 6, PSO-verordening. De Wijzigingsverordening heeft het uitgangspunt geïntroduceerd dat OD-contracten voor openbaar personenvervoer per spoor voortaan moeten worden gegund op basis van een openbare aanbestedings-procedure. Op dat beginsel bestaan sinds de inwerkingtreding van de Wijzigingsverordening twee uitzonderingen, namelijk de aan extra voorwaarden gebonden onderhandse gunning op grond van artikel 5, lid 4bis, PSO-verordening, alsmede de uitzondering op grond van het overgangsrecht uit artikel 8, lid 2 onder iii, PSO-verordening.
      
      
         	Artikel 5, lid 6, PSO-verordening (ongewijzigd) luidt voor zover van belang : “Als de nationale wetgeving het niet verbiedt, kan een bevoegde instantie besluiten openbaredienstcontracten voor vervoer op spoor, met uitzondering van andere vormen van spoorvervoer, zoals metro of tram, onderhands te gunnen.”
      
      
      
        	Artikel 8, lid 2 onder iii, PSO-verordening luidt voor zover van belang: “Artikel 5, lid 6 [is] niet langer van toepassing vanaf 25 december 2023. De duur van contracten die overeenkomstig artikel 5, lid 6, worden gegund tussen 3 december 2019 en 24 december 2023 bedraagt niet meer dan tien jaar.”
      
      
    
    
      3.7.
      Op grond van artikel 7, lid 2, PSO-verordening dienen uiterlijk een jaar voor een beoogde onderhandse gunning in het Publicatieblad van de EU onder meer te worden gepubliceerd de diensten en de gebieden waarop de gunning potentieel betrekking heeft en de geplande aanvangsdatum en de duur van het openbaredienstcontract.
      
      
        
          het nationaalrechtelijk kader
        
      
    
    
      3.8.
      De wijze waarop (onderhandse) concessies dienen te worden verleend volgt uit het in de Wet personenvervoer 2000 (hierna: Wp 2000) opgenomen (publiekrechtelijke) stelsel. Op grond van artikelen 20 en 64 Wp 2000 is de minister van I&W bevoegd om bij besluit een onderhandse concessie voor het HRN te verlenen. Aan deze concessie kan de minister van I&W voorschriften verbinden die de concessiehouder dient na te leven (artikelen 32 en 34 Wp 2000). Deze voorschriften kunnen betrekking hebben op onder meer de informatieverstrekking van de concessiehouder aan de minister, tarieven van openbaar vervoer, veiligheidseisen, punctualiteit en serviceniveau.
      
    
    
      3.9.
      In de artikelen 66 en 66a Wp 2000 is een aantal procedurele vereisten gesteld aan het verlenen van een concessie voor het HRN. In grote lijnen komen die erop neer dat eerst een beleidsvoornemen dient te worden vastgesteld dat vervolgens ter advisering aan bepaalde consumentenorganisaties dient te worden voorgelegd alsmede aan de Tweede Kamer. De Tweede Kamer kan vervolgens nadere inlichtingen verlangen en het oordeel uitspreken dat de concessieverlening machtiging bij wet behoeft. Vervolgens dient een programma van eisen te worden vastgesteld, dat eveneens aan bedoelde consumentenorganisaties en de Tweede Kamer dient te worden voorgelegd. Nadat overleg is gevoerd met concessieverleners voor aangrenzende gebieden en advies is gevraagd aan de beheerder van de hoofdspoorweginfrastructuur, dient de ontwerpconcessie te worden voorgelegd aan zowel de Eerste als de Tweede Kamer. 
      
    
    
      3.10.
      Tegen het definitieve concessiebesluit staat, na bezwaar, beroep open bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) op grond van artikel 8:6, lid 1, Algemene wet bestuursrecht (Awb) gelezen in samenhang met artikel 4 van bijlage 2 bij de Awb. Het CBb kan zowel in de bezwaar- als in de beroepsprocedure op grond van artikel 8:81 Awb een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
      
    
    
      3.11.
      De wetgever heeft zijn keuze voor een beroep bij het CBb toegelicht in de onderstaande parlementaire stukken:
      
      
        3.11.1.
        
          In de Memorie van Toelichting bij de voorganger van de Wp 2000 (Kamerstukken II 1984/85, 18 985, nrs. 1-3, pagina 59) is voor zover van belang opgenomen:
          “Bezwaar en beroep 
          Overeenkomstig de laatste wijziging van de Wet Autovervoer Personen wordt in het wetsvoorstel beroep op het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBB) opengesteld voor degene, die door verlening, weigering, wijziging of intrekking van een vergunning, dan wel door een beschikking inzake een ontheffing van de eisen van betrouwbaarheid, kredietwaardigheid of vakbekwaamheid rechtstreeks in zijn belang wordt getroffen.”
        
        
      
      
        3.11.2.
        
          In de Memorie van Toelichting op de Wet Autovervoer Personen (Kamerstukken II 1981, 16 977, nr. 3, pagina 10) is voor zover van belang opgenomen: 
          “In de onderhavige wetten gaat het om gespecialiseerde wetgeving, vestiging en economische marktordening betreffende. Inschakeling van een rechterlijk college, dat op de betrokken materie gespecialiseerd is, lijkt ondergetekende dan ook gewenst. Derhalve wordt voorgesteld in plaats van de huidige beroepsmogelijkheden voor alle beschikkingen op grond van de genoemde wetten beroep open te stellen op het College van Beroep voor het bedrijfsleven, welk college is toegerust met de nodige kennis en ervaring ter zake van wetgeving betreffende vestiging en economische marktordening. Dit college verdient naar het oordeel van de ondergetekende en van zijn ambtgenoot van Justitie, de voorkeur boven een algemeen administratiefrechtelijk college of de Kroon, zulks op grond van de aard van de materie, en de steeds verder gaande vervlechting van de hier in het geding zijnde belangen met andere belangen, welker behartiging mede door het college worden getoetst. […] Voorts ware naar het oordeel van de ondergetekende in principe een beroepsgang in meer dan één instantie te vermijden. Daarmee wordt bereikt, dat de duur van de totale procedure van de vergunningverlening binnen aanvaardbare grenzen blijft.”
        
        
        
        
        
      
    
  
  
    
      4Het geschil
    
      4.1.
      
        FMN vordert, na wijziging van eis, dat de rechtbank bij voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis en onder oplegging van een dwangsom van 1 miljoen euro per dag en veroordeling van de Staat in de proceskosten:
        
          primair
        
        I. voor recht zal verklaren dat de ingeslagen weg van I&W, te weten onderhandse gunning van de Voorgenomen HRN-concessie als vermeld in het Voornemen en in het Beleidsvoornemen op basis van artikel 5, lid 6, PSO-verordening in strijd is met Europees recht;
        II. I&W zal verbieden verdere uitvoering te geven aan het Voornemen;
        III. I&W zal gebieden zo spoedig mogelijk een nieuw Voornemen te formuleren met inachtneming van de dwingende Europeesrechtelijke wet- en regelgeving, meer in het bijzonder de PSO-verordening (door tenminste een open, objectiveerbare, non-discriminatoire marktverkenning uit te voeren), althans het Voornemen zodanig te wijzigen dat (delen van) het HRN wordt (worden) aanbesteed en/of wordt (worden) vergeven met inachtneming van de toepasselijke wet- en regelgeving omtrent PSO’s, in ieder geval zoals opgenomen in de PSO-verordening – waarbij een onderhandse gunning op grond van artikel 5, lid 4bis of artikel 5, lid 6, PSO-verordening niet tot de mogelijkheden behoort – en in overeenstemming wordt gehandeld met het verdragsbeginsel van loyaliteit en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, een en ander met inachtneming van dit vonnis;
        IV. I&W zal gebieden om uitvoering te geven aan het voorgeschreven hogere transparantieniveau door voor de huidige HRN-concessie op treinserie-niveau de informatie aan te leveren die gewoonlijk ook bij openbare aanbestedingen verstrekt worden, alsmede nauwkeurig te onderbouwen in welke mate voor de betreffende treindiensten een compensatie als bedoeld in artikel 2 onder e van de PSO-verordening noodzakelijk is;
        V. I&W zal verbieden deelnetten of samenhangende treinseries die aannemelijk door een vervoerder kunnen worden aangeboden zonder compensatie als bedoeld in artikel 2 onder e van de PSO-verordening, op te nemen in een openbaredienstcontract;
        VI. zo nodig prejudiciële vragen zal stellen aan het Europese Hof van Justitie in Luxemburg om na te gaan dat de ingeslagen weg van I&W, te weten onderhandse gunning van de Voorgenomen HRN-concessie op basis van artikel 5, lid 4bis of artikel 5, lid 6, PSO-verordening, in strijd is met Europees recht en gestaakt dient te worden;
        VII. I&W zal verbieden enig vervoerder in de positie te brengen dat deze de voor concurrenten beschikbare capaciteit op het HRN in belangrijke mate kan blokkeren;
        VIII. I&W op grond van artikel 843a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (RV) zal gebieden afschriften te verstrekken van de in Wob-verzoeken met kenmerk 2020-69, 2020-73, 2020-74, 2021-8 en 2021-42, maar in ieder geval alle in de inventarislijsten van de Wob-verzoeken 2020-74, 2021-8 en 2021-42 genoemde informatie en documenten en
        
          subsidiair
        
        	een andere voorlopige voorziening te treffen die de rechtbank passend acht.
      
      
    
    
      4.2.
      
        FMN legt aan haar vorderingen samengevat het volgende ten grondslag.
        De voorgenomen concessie is in strijd met EU-recht, meer in het bijzonder met de voorschriften van de PSO-verordening. Op grond van (artikel 2 van) die verordening moet de Staat volgens FMN een marktanalyse uitvoeren om te beoordelen of de voorgenomen HRN-concessie noodzakelijk is. Onderzocht moet worden welke tot de voorgenomen HRN-concessie behorende individuele treindiensten door de markt zonder compensatie kunnen worden geleverd. Deze treindiensten dienen via Open Toegang te worden aanbesteed. Duidelijk is geworden dat de Staat een dergelijk marktonderzoek zal nalaten. De omvang en het volume (de scope) van de voorgenomen concessie voldoet voorts niet aan het proportionaliteits- en evenredigheidsbeginsel zoals opgenomen in artikel 2bis van de PSO-verordening. De Staat probeert volgens FMN ten slotte het bepaalde in de PSO-verordening te omzeilen door oneigenlijk gebruik te maken van artikel 5, lid 6, en artikel 8, lid 2, van die verordening. Artikel 5 lid 6 van de verordening geldt tot 25 december 2023, terwijl de voorgenomen HRN-concessie pas aanvangt op 1 januari 2025. Een mobilisatieperiode van ruim een jaar kan niet worden verantwoord. Ook handelt de Staat in strijd met het verdragsbeginsel van loyaliteit en de maatschappelijke zorgvuldigheid door een voornemen uit te werken dat in strijd is met EU-recht. De Europese Commissie heeft de Staat al meermalen gewaarschuwd voor de zojuist beschreven schendingen van EU-recht.
      
      
    
    
      4.3.
      De EU-vervoerders concluderen, onder aanvulling van argumenten, tot toewijzing van de vorderingen.
      
    
    
      4.4.
      De Staat concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van FMN in haar vorderingen, althans tot afwijzing van de vorderingen. De Staat neemt primair het standpunt in dat de vorderingen van FMN prematuur zijn, nu van een definitieve concessie nog geen sprake is. Bovendien kan FMN haar bezwaren te zijner tijd voorleggen aan de door de wetgever aangewezen, gespecialiseerde bestuursrechter. Inhoudelijke beoordeling van de vorderingen in dit civiel geschil door de burgerlijke rechter, zou deze bestuursrechtelijke rechtsgang op onaanvaardbare wijze doorkruisen. Subsidiair bestrijdt de Staat dat bij de voorgenomen concessieverlening sprake is van (dreigende) schending van EU-recht. Dat de Europese Commissie hierover anders lijkt te denken, is niet van zelfstandige betekenis omdat het Hof van Justitie van de EU uiteindelijk de instantie is die het Europees recht uitlegt. Het heeft er de schijn van dat de Europese Commissie - nadat de door haar voorgestane verdergaande en eerdere liberalisering van het spoor het niet heeft gehaald omdat uiteindelijk een compromis moest worden gesloten vanwege weerwerk van de Europese Raad en het Europees Parlement - alsnog de door haar voorgestane liberalisering probeert te realiseren.
      
    
    
      4.5.
      NS concludeert eveneens tot niet-ontvankelijkverklaring van FMN in haar vorderingen, althans tot afwijzing van de vorderingen. Voor het geval dat FMN wel ontvankelijk zal worden verklaard in haar vorderingen, vordert NS een verklaring voor recht dat het Voornemen niet onrechtmatig is. FMN heeft deze vordering in een afzonderlijke conclusie bestreden.
      
    
    
      4.6.
      Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover van belang, nader worden ingegaan.
      
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
      5.1.
      De rechtbank is zich ervan bewust dat FMN en de EU-vervoerders erop gebrand zijn de in hun visie duidelijke schending van Europees recht zo spoedig mogelijk, al voor de definitieve concessieverlening, door de rechter te laten beoordelen. De rechtbank is zich er bovendien van bewust dat de kwestie die in deze zaak aan de orde is - wie rijdt de komende tien jaar op het HRN - ook van aanmerkelijk maatschappelijk belang is en dat onduidelijkheid over de juridische toelaatbaarheid van de (voorgenomen) concessie een ongewenste onzekerheid met zich brengt.
      
    
    
      5.2.
      
        In het licht van het voorgaande kan de rechtbank zich goed voorstellen dat een onderzoek naar de vraag of het wel aan haar als burgerlijke rechter is om in deze zaak een inhoudelijk oordeel te geven, of dat dat oordeel is voorbehouden aan de gespecialiseerde bestuursrechter, ongepast formalistisch zou kunnen overkomen. Toch moet de rechtbank ook in deze zaak deze rechterlijke taakverdelingskwestie onderzoeken, niet alleen omdat deze kwestie door de Staat en NS is opgeworpen, maar ook omdat die van openbare orde is. 
        De rechtbank komt, op gronden die hieronder worden uiteengezet, tot het oordeel dat haar een inhoudelijk oordeel niet toekomt op grond van de bijzondere omstandigheden van dit geval. 
      
      
      
        
          Bevoegdheid rechtbank, ontvankelijkheidsvereiste en ratio van de taakverdelingskwestie
        
      
    
    
      5.3.
      
        Art. 112, lid 1, Grondwet bepaalt dat aan de rechterlijke macht is opgedragen de berechting van geschillen over burgerlijke rechten en over schuldvorderingen. 
        Dit brengt mee dat de burgerlijke rechter bevoegd is om kennis te nemen van vorderingen waaraan de eiser ten grondslag heeft gelegd dat ten laste van hem een onrechtmatige daad is gepleegd, ook indien deze daad bestaat in handelen of nalaten van de overheid. Wanneer de bestuursrechter bevoegd is kennis te nemen van een geschil, doet dit op zichzelf niet af aan de bevoegdheid van de burgerlijke rechter op grond van art. 112, lid 1, Grondwet. Wel moet de burgerlijke rechter de eiser niet-ontvankelijk verklaren in zijn vordering wanneer de bestuursrechtelijke procedure ter zake van het geschil voldoende rechtsbescherming biedt. 
        Dit uitgangspunt is recentelijk nog door de Hoge Raad bevestigd in zijn arrest van 16 december 2022.
        Het komt erop neer dat de burgerlijke rechter als restrechter aanvullende rechtsbescherming biedt, voor zover de rechtsgang bij andere rechters tekortschiet. De rechtsgang bij de andere rechter schiet niet tekort als daarin eenzelfde of een vergelijkbaar resultaat kan worden bereikt. Niet vereist is dan ook dat bij de andere rechter exact dezelfde vorderingen kunnen worden ingesteld.
      
      
    
    
      5.4.
      De gedachte achter deze taakverdeling tussen de - in dit geval - bestuursrechter en de burgerlijke rechter als restrechter is, dat laatstgenoemde de bestuursrechtelijke rechtsgang zo min mogelijk moet doorkruisen. Meer in het bijzonder moet worden voorkomen dat de burgerlijke rechter in geschillen ten aanzien waarvan ook de bestuursrechter bevoegd is, tot een ander oordeel dan de bestuursrechter komt. Als dat wel zou gebeuren, zou immers onduidelijk zijn welke uitspraak zou moeten worden opgevolgd. Ook moet zoveel mogelijk worden voorkomen dat de burgerlijke rechter oordeelt over vragen die typisch tot het werkterrein van de bestuursrechter behoren. Dat laatste geldt te meer in het geval de wetgever een gespecialiseerde bestuursrechter heeft aangewezen. 
      
      
        
          Bestuursrechtelijke rechtsgang
        
      
    
    
      5.5.
      Zoals uit het hierboven onder 3.8 tot en met 3.11 uiteengezette nationaalrechtelijk kader volgt, heeft de wetgever ten aanzien van concessieverleningen op grond van de Wp 2000 voorzien in een bestuursrechtelijke rechtsgang waarlangs belanghebbenden een concessie kunnen aanvechten bij de gespecialiseerde bestuursrechter. Dit is in het verleden ook gebeurd, onder meer (tevergeefs) ten aanzien van de huidige HRN-concessie. Nadat een definitieve concessieverlening heeft plaatsgevonden, kan deze concessie - na bezwaar - worden aangevochten bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb). Het CBb kan direct na definitieve concessieverlening een voorlopige voorziening treffen waaronder schorsing van de bestreden concessie.
      
      
        
          Bevoegdheid rechtbank, maar ook een taak als restrechter?
        
      
    
    
      5.6.
      Nu FMN en de EU-vervoerders hun vorderingen gronden op onrechtmatige daad is deze rechtbank gezien het onder 5.3 uiteengezette kader bevoegd kennis te nemen van dit geschil. Dat staat tussen partijen ook niet ter discussie. Waarover partijen wel wezenlijk van opvatting verschillen is het antwoord op de vraag of FMN en de EU-vervoerders ontvankelijk in hun vorderingen moeten worden verklaard, met andere woorden: of deze rechtbank een taak als restrechter toekomt. 
      
      
        
          Standpunten partijen
        
      
    
    
      5.7.
      FMN en de EU-vervoerders voeren in dit verband in de kern genomen aan dat de bestuursrechtelijke rechtsgang voor hen als mosterd na de maaltijd zou komen, nu zij daarmee naar verwachting niet zal kunnen bereiken dat nadat alsnog een marktanalyse is uitgevoerd per 1 januari 2025 andere aanbieders dan NS op delen van het HRN zullen kunnen rijden. Zij wijzen in dat verband ook op het vereiste van een snelle en doeltreffende herzieningsmogelijkheid als bedoeld in artikel 5, lid 7, PSO-verordening. Nu de inhoud van de (voorgenomen) concessie naar verwachting niet meer wezenlijk zal wijzigen menen zij de definitieve concessieverlening niet te hoeven afwachten.
      
    
    
      5.8.
      De Staat en NS hebben kort gezegd bepleit dat de rechtsgang bij de gespecialiseerde bestuursrechter voldoende rechtsbescherming biedt. In die rechtsgang kunnen dezelfde (juridische) bezwaren worden aangevoerd en kan hetzelfde worden bereikt, waarbij wordt gewezen op de mogelijkheid van het verzoeken om een voorlopige voorziening. De Staat en NS menen verder dat een inhoudelijke rechtsgang bij de burgerlijke bodemrechter de bestuursrechtelijke rechtsgang op onaanvaardbare wijze zou doorkruisen en dat de vorderingen prematuur zijn. Wat dat laatste betreft wijzen zij erop dat de precieze inhoud van de concessie nog onderwerp van (politiek) debat is, bijvoorbeeld ten aanzien van de vraag of NS aanspraak zal kunnen maken op een financiële compensatie.
      
      
        
          Geen taak als restrechter
        
      
    
    
      5.9.
      
        De rechtbank dient dus te beoordelen of er voldoende zwaarwegende argumenten zijn om, in weerwil van de door de wetgever voorgeschreven rechtsgang bij de gespecialiseerde bestuursrechter, als restrechter het geschil te beslechten. 
        	Tussen partijen staat niet ter discussie dat in een bestuursrechtelijke procedure dezelfde feitelijke en juridische geschilpunten aan de orde kunnen worden gesteld en dat FMN en de EU-vervoerders in die procedure hetzelfde resultaat kunnen bereiken, ware het niet dat dat resultaat volgens hen in die procedure niet tijdig zal kunnen worden behaald.
      
      
    
    
      5.10.
      De in dit verband centraal te stellen vraag, namelijk de vraag of de bestuursrechtelijke rechtsgang voldoende rechtsbescherming biedt, kan naar het oordeel van de rechtbank in deze zaak dan ook slechts worden beantwoord door hetgeen FMN en de EU-vervoerders in de bestuursrechtelijke rechtsgang kunnen bereiken te vergelijken met hetgeen naar verwachting in deze civiele bodemprocedure wat betreft de tijdigheid van de door FMN en de EU-vervoerders gewenste resultaten tot de reële mogelijkheden zou kunnen behoren. Bij dat laatste ontkomt de rechtbank er in dit bijzondere geval niet aan om met een schuin oog naar de inhoud van de zaak te kijken, ondanks dat zij zich ervan bewust is dat dat spanningsvol is in het kader van de beoordeling van de ontvankelijkheid. Daarbij moet echter niet alleen bedacht worden dat de rechtbank in het kader van de behandeling van deze zaak reeds heeft kennisgenomen van het inhoudelijke debat tussen partijen, maar ook dat dit debat al beoordeeld is door voorzieningenrechters van deze rechtbank en het Hof Den Haag in kort geding. 
      
    
    
      5.11.
      Aan FMN en de EU-vervoerders moet worden toegegeven dat in het geval haar Europeesrechtelijke stellingen hout snijden en zij aangewezen zal zijn op de bestuursrechtelijke rechtsgang, het maar de vraag is of andere vervoerders dan NS vanaf 1 januari 2025 op delen van het HRN zullen kunnen rijden. Zij zullen het CBb immers eerst na definitieve concessieverlening en dus naar verwachting eerst eind van dit jaar kunnen verzoeken om een voorlopige voorziening. Als het CBb daarin zou oordelen dat de door FMN en de EU-vervoerders voorgestane marktanalyse (per verbinding) alsnog zou moeten worden gemaakt, is het niet zeker dat vóór 1 januari 2025 zowel deze marktanalyse als de daarop geënte concessie(s) gereed zullen zijn en, als dat zo is, of er nog voldoende voorbereidingstijd zal resteren voor de partijen die een concessie hebben verkregen.
      
    
    
      5.12.
      
        Daar staat tegenover dat het door FMN en de EU-vervoerders beoogde resultaat 
        - andere vervoerders rijden vanaf 1 januari 2025 op delen van het HRN na een marktanalyse - praktisch gezien alleen dan wellicht bereikt zou kunnen worden, indien deze rechtbank hun vorderingen thans zonder meer (uitvoerbaar bij voorraad) zou kunnen toewijzen of een voorlopige voorziening in lijn met die vorderingen zou kunnen treffen. Slechts in dat geval zal het voor de Staat niet mogelijk zijn de (voorgenomen) concessie eind dit jaar definitief aan NS te gunnen, omdat hij dan verplicht wordt eerst een marktanalyse te maken die tot deelconcessieverlening aan andere marktpartijen zou kunnen leiden.
        Indien daarentegen de vorderingen niet zonder meer direct kunnen worden toegewezen en een voorlopige voorziening evenmin aan de orde kan zijn, maar de vorderingen moeten worden afgewezen of de rechtbank eerst prejudiciële vragen aan het Europese Hof van Justitie zou moeten stellen, zal het door FMN en de EU-vervoerders beoogde resultaat niet kunnen worden bereikt via de burgerlijke rechter. De tijd die met een civiel hoger beroep of met het afwachten van de beantwoording van bedoelde vragen zal zijn gemoeid, is daarvoor evident te lang. Daarbij acht de rechtbank, anders dan de EU-vervoerders, de kans uitermate klein dat het Hof van Justitie de voor uitzonderlijke gevallen gereserveerde spoedprocedure als bedoeld in artikel 105 Reglement voor de procesvoering van het Hof van Justitie zal toepassen. Daarbij zou een gezichtspunt voor het Hof kunnen zijn, dat ook indien enige tijd na de datum 1 januari 2015 de eventuele strijdigheid met Europees recht zou worden vastgesteld, de gewraakte concessie zo spoedig mogelijk zou moeten worden vervangen door een rechtmatige; met andere woorden dat 1 januari 2015 geen fatale datum is.
      
      
    
    
      5.13.
      
        Indien de rechtbank niet direct tot toewijzing van de vorderingen en uitvoerbaarheid bij voorraad zou kunnen komen of een voorlopige voorziening kan treffen, dan is de verwachting gerechtvaardigd dat de voorgenomen concessie aan NS eind van dit jaar definitief zal worden verleend. Deze civiele procedure over de voorgenomen concessie zou eind dit jaar dan ofwel stilliggen in afwachting van de antwoorden op de prejudiciële vragen, of zich in afwachting van de behandeling van een eventuele hoger beroep bevinden. In dat geval zal zich hoogstwaarschijnlijk de onwenselijke situatie gaan voordoen dat in verband met de concessie voor het HRN naast de onderhavige procedure bij de burgerlijke rechter, ook een procedure bij de bestuursrechter aanhangig zal worden gemaakt. Er mag namelijk van worden uitgegaan dat, na definitieve concessieverlening aan NS, FMN en de EU-vervoerders en/of andere belanghebbenden (ook) de door de wetgever voorgeschreven bestuursrechtelijke rechtsgang zekerheidshalve zullen inslaan, al was het maar omdat in deze procedure voor de burgerlijke rechter de definitieve concessie niet onderwerp van geschil is en de vorderingen (slechts) zien op het voorkomen van de onderhandse gunning van de voorgenomen concessie aan NS. Het CBb zou dan ook al snel te oordelen hebben over een definitieve concessie aan NS die naar verwachting slechts op onderdelen zal afwijken van de voorgenomen concessie die in deze procedure aan de orde is en waarbij het CBb zich over dezelfde juridische vragen zal moeten buigen. 
        Met de Staat en NS is de rechtbank van oordeel dat in dat geval van een onaanvaardbare doorkruising van de door de wetgever voorgeschreven rechtsgang bij de gespecialiseerde bestuursrechter sprake is. In dat geval dreigt namelijk het gevaar van tegenstrijdige rechterlijke beslissingen en daarmee gepaard gaande onduidelijkheid over de status van de onderscheidenlijke rechterlijke beslissingen.
      
      
    
    
      5.14.
      Het zojuist genoemde reële gevaar van doorkruising moet worden bezien in het licht van de omstandigheid dat in het geschetste geval dus evenmin in deze procedure voor de burgerlijke (rest)rechter een tijdige beslissing zal vallen. Zoals de Staat en NS terecht aanvoeren geldt bovendien dat naar verwachting in de bestuursrechtelijke procedure eerder een beslissing in hoogste instantie zal vallen en er dus eerder definitieve duidelijkheid zal zijn. Het CBb is immers direct de hoogste bestuursrechter en tegen het oordeel van het CBb staat geen hogere voorziening open. Dit is anders in de procesgang voor de burgerlijke rechter; na hoger beroep bij het hof is nog cassatie bij de Hoge Raad mogelijk.
      
    
    
      5.15.
      
        De vraag is gezien het voorgaande dan ook of de verwachting gerechtvaardigd is dat bij inhoudelijke beoordeling de rechtbank direct zonder meer tot toewijzing van de vorderingen zou kunnen en moeten komen. In deze uitzonderlijke situatie heeft de rechtbank dus in het kader van de ontvankelijkheid oog voor de inhoud van de zaak, zonder die ten gronde te beoordelen en uitdrukkelijk zonder de gespecialiseerde bestuursrechter daarbij voor de voeten te willen lopen. 
        De rechtbank acht, in lijn met de voorlopige oordelen van de voorzieningenrechters en het arrest van het Haagse hof in deze kwestie, directe toewijzing niet in de lijn der verwachtingen liggen.
      
      
    
    
      5.16.
      Daarbij is met name van belang dat de rechtbank de analyse van het Gerechtshof Den Haag in kort geding (vgl. 2.13) onderschrijft betreffende de vraag of de Staat op grond van de PSO-verordening verplicht is te onderzoeken of marktpartijen interesse hebben in het verzorgen van Open Toegang-vervoer op afzonderlijke verbindingen binnen het HRN. Kort gezegd komt die analyse erop neer dat uit artikel 2 onder e van de PSO-verordening zonder meer de verplichting voortvloeit te onderzoeken of de in dat artikellid genoemde prestatie aan de markt kan worden overgelaten, omdat de markt in de door de Staat gewenste vervoersbehoefte kan voorzien. Echter, het is allerminst een uitgemaakte zaak dat onder “prestatie” niet de integrale prestatie (het verzorgen van vervoer op het gehele HRN) mag worden verstaan. Dat kan niet zonder meer worden afgeleid uit de rechtspraak van het Europese Hof van Justitie en het Gerecht, waaronder het arrest van het Gerecht van 1 maart 2017 in de SNCM-zaak waarop FMN en de EU-vervoerders zich in dit verband met name beroepen. Nu niet ter discussie staat dat de Staat wel heeft onderzocht of het vervoer op het gehele HRN (integraal) aan de markt kan worden overgelaten en dat op grond van dit onderzoek kan worden geconcludeerd dat dit niet het geval is, kan niet worden uitgesloten dat de Staat thans al voldoende marktonderzoek heeft gedaan. Als dat inderdaad zo is, wordt ook het beroep van FMN en de EU-vervoerders op strijd met artikel 2bis, lid 1, PSO-verordening vanwege onevenredigheid aanmerkelijk minder kansrijk. 
      
    
    
      5.17.
      Ten slotte ligt directe honorering van het door FMN en de EU-vervoerders gedane beroep op misbruik van de overgangsregeling ten aanzien van onderhandse gunning niet voor de hand, nu wel vast staat dat de onderhands te gunnen HRN-concessie zich niet zal uitstrekken tot tien jaar na 25 december 2023. 
      
    
    
      5.18.
      Op grond van het voorgaande kan niet worden gezegd dat te verwachten valt dat de vorderingen in deze bodemprocedure direct kunnen en dienen te worden toegewezen, nu deze niet lijken te zijn gegrond op uitgekristalliseerd Europees recht (geen acte clair of acte éclairé). De in de eerste zin van 5.12 bedoelde situatie doet zich dan ook niet voor. Dat heeft tot gevolg dat de rechtbank FMN en de EU-vervoerders niet-ontvankelijk zal verklaren in hun primaire vorderingen I tot en met VII en haar subsidiaire vordering. Op de primaire vordering VIII zal de rechtbank onder 5.21 ingaan. 
      
    
    
      5.19.
      De rechtbank hecht eraan te benadrukken dat haar oordeel over de ontvankelijkheid niet tevens moet worden begrepen als een (afwijzend) oordeel over de ontvankelijkheidsbeslissingen in de twee kort gedingprocedures in deze kwestie. Niet alleen brengt de aard van de kortgedingprocedure mee dat de ontvankelijkheid anders kan en dient te worden beoordeeld, belangrijker is dat in de kort gedingprocedures niet de hiervoor geschetste doorkruising door samenloop van procedures dreigde.
      
      
        
          Geen strijd met vereiste snelle en doeltreffende herzieningsmogelijkheid
        
      
    
    
      5.20.
      Dat de vorderingen van FMN en de EU-vervoerders tot twee maal toe inhoudelijk zijn beoordeeld in kort geding, draagt bovendien bij aan het oordeel van de rechtbank dat, ondanks dat in deze bodemprocedure niet-ontvankelijkheid volgt, ook ten aanzien van de (aanstaande) concessie voor het HRN sprake is van een snelle en doeltreffende herzieningsmogelijkheid als bedoeld in artikel 5, lid 7, PSO-verordening. De beoordelingen in kort geding strekten namelijk ter aanvulling van de bestuursrechtelijke rechtsbescherming die eerst na definitieve besluitvorming kan worden aangewend en die overigens op zichzelf al als een dergelijke herzieningsmogelijkheid moet worden beschouwd. Ten overvloede overweegt de rechtbank nog dat al met al recht is gedaan aan het door NS en de Staat aan de orde gestelde spanningsveld waarin de rechter al tijdens nog niet afgeronde politieke besluitvorming over de concessie wordt gevorderd de richting van die politieke besluitvorming te bepalen. Alleen bij evidente strijdigheid van dergelijke voorgenomen besluitvorming met hoger recht als het Europese recht kan en moet de rechter die richting geven. Dat doet zich, zoals besproken, hier niet voor. In andere gevallen zijn belanghebbenden aangewezen op toetsing na definitieve besluitvorming.
      
      
        
          Vordering tot verstrekking afschriften (primaire vordering onder VIII, artikel 843a Rv)
        
      
    
    
      5.21.
      FMN en de EU-vervoerders vorderen afschrift van correspondentie tussen de Europese Commissie en het ministerie van I&W betreffende de concessieverlening over de periode juli 2020 tot en met augustus 2021. Met de Staat en NS is de rechtbank van oordeel dat een goede rechtsbedeling ook zonder verschaffing van afschriften daarvan mogelijk is. Het is immers genoegzaam bekend wat het standpunt van de Europese Commissie over de voorgenomen concessieverlening is. De rechtbank verwijst naar de onder 2.7. en 2.12 opgenomen passages uit de brieven van Eurocommissaris Vălean van 18 juli 2022 en 1 maart 2023.
      
      
        
          Vordering NS
        
      
    
    
      5.22.
      Nu de rechtbank niet toekomt aan een inhoudelijke beoordeling van de stellingen van FMN en de EU-vervoerders, is niet voldaan aan de voorwaarde waaronder NS haar eigen vordering heeft ingesteld. Deze vordering behoeft dan ook geen nadere bespreking.
      
      
        
          Proceskosten
        
      
    
    
      5.23.
      Nu FMN en de EU-vervoerders in het ongelijk worden gesteld, zal de rechtbank hen veroordelen in de kosten van dit geding aan de zijde van de Staat en NS gevallen, te vermeerderen met de gevorderde wettelijke rente. De rechtbank begroot de kosten tot op heden aan de zijde van de Staat gevallen op € 3.059 (€ 2.392 aan kosten advocaat (4 punten tegen tarief II van € 598 per punt) en € 667 aan griffierecht). De rechtbank begroot de kosten tot op heden aan de zijde van NS gevallen op € 3.059 (€ 2.392 aan kosten advocaat (4 punten tegen tarief II van € 598 per punt) en € 667 aan griffierecht). 
      
    
    
      5.24.
      Onder de proceskosten vallen ook de nakosten, die in dit geval ook afzonderlijk zijn gevorderd. De nakosten worden begroot op het bedrag genoemd in het liquidatietarief civiel (per 1 februari 2023: € 173). In geval van betekening worden een extra bedrag aan salaris (per 1 februari 2023: € 90) en de explootkosten van betekening toegekend. 
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      De rechtbank
    
    
    
      6.1.
      verklaart FMN en de EU-vervoerders niet ontvankelijk in hun primaire vorderingen I tot en met VII en hun subsidiaire vordering en wijst de primaire vordering onder VIII af;
      
    
    
      6.2.
      veroordeelt FMN en de EU-vervoerders hoofdelijk in de kosten van dit geding aan de zijde van de Staat en NS gevallen en tot op heden begroot op € 3.059 (Staat) en € 3.059 (NS), te vermeerderen met de wettelijke rente en de nakosten bedoeld in rechtsoverweging 5.24 vanaf veertien dagen na heden;
      
    
    
      6.3.
      verklaart de onder 6.2 opgenomen kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. D.R. Glass, mr. C.J. Seinen en mr. M. Tjepkema en in het openbaar uitgesproken op 24 mei 2023.
      
    
  
  
    ECLI:NL:RBDHA:2020:12226
  
  
    ECLI:NL:RBDHA:2022:13391
  
  
    ECLI:NL:GHDHA:2023:722
  
  
    ECLI:NL:HR: 2022:1866
  
  
    zaak T-454/13, ECLI:EU:T:2017:134
  
  
    ECLI:NL:GHDHA:2023:722, 6.17