ECLI:NL:GHAMS:2023:802, Gerechtshof Amsterdam, 08-03-2023, 200.322.052/01 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2023-03-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: OK; Enquête; Toewijzing verzoek

beschikking
      ___________________________________________________________________ 
    
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.322.052/01 OK
    
    
    
      beschikking van de Ondernemingskamer van 8 maart 2023
    
    
    
      inzake
    
    
    
    
      
        
          [A]
        , 
      wonende te [....] ,
      
        VERZOEKER,
      advocaten: mr. E.R. Koster, mr. E.W.M. Rinnooy Kan en mr. J. Hellendoorn, 
      allen kantoorhoudende te Rotterdam,
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [B]
        ,
      	gevestigd te [....] ,
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [C]
        , 
      gevestigd te [....] ,
    
    3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [D]
        ,
      gevestigd te [....] ,
    
    4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [E] ,
      
      gevestigd te [....] ,
    
    5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [F]
        ,
      gevestigd te [....] ,
    
    6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [G]
        , 
      gevestigd te [....] ,
      
        VERWEERSTERS,
      verschenen bij hun bestuurders, 
    
    
    
    
      e n  t e g e n
    
    
    
    
      
        
          [H]
        , 
      wonende te [....] ,
      
        BELANGHEBBENDE, 
      
        TEVENS VERZOEKER, 
      advocaten: mr. Ph.W. Schreurs, kantoorhoudende te Eindhoven, en mr. R.J.C. Rosbeek, kantoorhoudende te Maastricht,
    
    
    
    
      e n  t e g e n
    
    
    
    
      de stichting 
      
        
          [I]
        , 
      gevestigd te Baarlo,
      
        BELANGHEBBENDE, 
      verschenen bij haar bestuurders. 
    
    
    
    
      Hierna zullen partijen en andere (rechts)personen (ook) als volgt worden aangeduid:
    
    
      
        verzoeker als [A] ;
      
      
        verweerster sub 1 als Holding;
      
      
        verweerster sub 2 als Fruit; 
      
      
        verweerster sub 3 als De Berckt;
      
      
        verweerster sub 4 als Rozendaal;
      
      
        verweerster sub 5 als Landbouwbedrijf;
      
      
        verweerster sub 6 als International; 
      
      
        verweersters gezamenlijk als de NL vennootschappen;
      
      
        belanghebbende sub 1 als [H] ;
      
      
        belanghebbende sub 2 als Stak. 
      
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      
        [A] heeft bij verzoekschrift van 26 januari 2023 de Ondernemingskamer verzocht, samengevat, 
      
        
          een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van de NL vennootschappen over de periode vanaf 16 januari 2018; 
        
        
          als onmiddellijke voorzieningen voor de duur van de procedure 
        
      
      
        a. een derde persoon te benoemen tot bestuurder van Holding en Fruit; 
        b. een andere voorziening te treffen die de Ondernemingskamer juist acht;
      
      3. de NL vennootschappen hoofdelijk te veroordelen in de kosten van de procedure.
      
    
    
      1.2
      
        [H] heeft bij verzoekschrift, tevens houdende verweerschrift, van 16 februari 2023 de Ondernemingskamer verzocht, samengevat, 
      
        
          een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van de NL vennootschappen; 
        
        
          de aanwijzing van een onderzoeker vooralsnog achterwege te  laten; 
        
        
          als onmiddellijke voorzieningen voor de duur van de procedure 
        
      
      
        a. een derde persoon te benoemen tot bestuurder van de NL vennootschappen; 
        b. een of meer aandelen in Holding over te dragen aan een door de Ondernemingskamer te benoemen beheerder; 
        c. een andere voorziening te treffen die de Ondernemingskamer juist acht;
      
      4. Holding te veroordelen in de kosten van de procedure.
      
    
    
      1.3
      De verzoeken zijn behandeld op de zitting van de Ondernemingskamer van 2 maart 2023. De advocaten hebben toen de standpunten van de verschillende partijen toegelicht aan de hand van overgelegde aantekeningen. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt. Ter zitting hebben [A] en [H] de gronden van hun verzoek vooralsnog beperkt in die zin dat zij allebei van mening zijn dat de impasse in het bestuur en in de algemene vergaderingen van de NL vennootschappen een gegronde reden oplevert om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van de NL vennootschappen. 
      
      
    
  
  
    
      2Inleiding en feiten
    
    
      2.1
      De broers [A] en [H] hebben enkele decennia geleden het agrarisch bedrijf van hun ouders overgenomen, waarna het bedrijf is uitgegroeid tot een concern met als kernactiviteiten fruitteelt en varkenshouderij. [A] heeft zich daarbij altijd bezighouden met de fruitteelttak, en later ook een recreatietak, en [H] met de varkenshouderij. Formeel zijn de broers (indirect) bestuurder van alle NL vennootschappen. Jarenlang heeft deze onderlinge taakverdeling op basis van vertrouwen goed gewerkt. De verhouding tussen de broers is echter sinds ruim tien jaar in toenemende mate verstoord. [A] en [H] wensen tot een splitsing van de onderneming te komen, maar zijn daar tot op heden niet in geslaagd. Een en ander heeft zijn weerslag op de besluitvorming in de algemene vergaderingen en de besturen van de NL vennootschappen.  
      
    
    
      2.2
      Aan het hoofd van het concern staat Holding. De aandelen in Holding zijn gecertificeerd en worden gehouden door Stak. [A] en [H] houden beiden 2.256 certificaten van aandelen en Holding houdt 173 certificaten van aandelen. Andere certificaten van aandelen zijn niet uitgegeven. 
      
    
    
      2.3
      
        [A] en [H] vormen samen het bestuur van Stak en Holding. Zij zijn gezamenlijk bevoegd Stak en Holding te vertegenwoordigen. 
      
    
    
      2.4
      Holding heeft vier dochtervennootschappen: Fruit, De Berckt, Rozendaal en Landbouwbedrijf. Landbouwbedrijf houdt op haar beurt alle aandelen in het kapitaal van International. [A] en [H] zijn zelfstandig bevoegd bestuurders van Fruit. Holding is enig bestuurder van De Berckt, Rozendaal en Landbouwbedrijf. Landbouwbedrijf is enig bestuurder van International.  
      
    
    
      2.5
      De fruitteelt- en de recreatietak zijn grotendeels ondergebracht in Fruit en De Berckt en de varkenshouderij in Rozendaal, Landbouwbedrijf en International. Daarnaast is een deel van de varkensactiviteiten ondergebracht in enkele Duitse vennootschappen. Ondanks deze scheiding zijn de NL vennootschappen sterk met elkaar verweven. Binnen het concern bestaat geen strikte scheiding tussen activa die toebehoren aan de fruitteelttak, de recreatietak of de varkenstak. Dit geldt ook voor de passiva: schulden zijn toebedeeld aan de vennootschap waar dat het meest gunstig was, ongeacht de vraag voor welke vennootschap zij zijn aangegaan. Ook zijn in veel gevallen [A] , [H] en de NL vennootschappen hoofdelijk aansprakelijk voor de schulden.   
      
    
    
      2.6
      Al vanaf 2011 zijn [A] en [H] in gesprek over de wijze waarop zij uit elkaar kunnen gaan, waarbij zij ook hebben gesproken over bedrijfsopvolging door hun kinderen. De kinderen van [A] zijn al werkzaam binnen het concern, twee bij de fruitteelt- en recreatietak en één bij de varkenstak. De twee kinderen van [H] (één via haar partner) hebben recent ook hun intrede in het concern gemaakt.  
      
    
    
      2.7
      In 2018 hebben [A] en [H] een vaststellingsovereenkomst gesloten om tot een splitsing van de gezamenlijke onderneming en tot een bedrijfsopvolging door de kinderen te komen. Partijen verschillen van mening over de inhoud en de juridische afdwingbaarheid van die overeenkomst, maar zij zijn het eens over de strekking daarvan: partijen beogen tot splitsing van de onderneming te komen, waarbij 50% van de waarde van de onderneming aan [A] zal toekomen en 50% van de waarde aan [H] en waarbij na splitsing zowel de varkenstak als de fruit- en recreatietak afzonderlijk als levensvatbare ondernemingen kunnen blijven opereren.  
      
    
    
      2.8
      Tot een splitsing is het nadien niet gekomen; [A] en [H] zijn het daarover niet eens geworden. Vooruitlopend op de boogde splitsing zijn de beide broers alvast min of meer hun eigen weg gegaan. [A] in de fruitteelt- en recreatietak, [H] in de varkenstak. Gezamenlijke bestuursvergaderingen en algemene vergaderingen van de NL vennootschappen hebben niet meer plaatsgevonden. [A] en [H] hebben elkaar daarnaast over en weer meermalen bericht dat zij door de ander niet of niet voldoende werden geïnformeerd over de gang van zaken bij de fruitteelt- en recreatietak, respectievelijk de varkenstak. 
      
    
    
      2.9
      
        [A] heeft bij brief van 29 september 2022 zijn bezwaren tegen het beleid en de gang van zaken van de NL vennootschappen kenbaar gemaakt. In reactie op die brief heeft [H] bij brief van 27 oktober 2022 eveneens zijn bezwaren tegen het beleid en de gang van zaken van de NL vennootschappen kenbaar gemaakt. 
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      3De gronden van de beslissing
    
    
      3.1
      
        [A] heeft aan zijn verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van de NL vennootschappen en dat de toestand van de vennootschappen nodig maakt dat bij wijze van onmiddellijke voorziening een derde persoon tot bestuurder bij Holding en Fruit wordt benoemd. Als toelichting heeft [A] , na beperking van de gronden van zijn verzoek ter zitting, aangevoerd dat sprake is van een impasse in het bestuur en de algemene vergadering van de NL vennootschappen. [A] heeft ook erover geklaagd dat hij onvoldoende wordt geïnformeerd door [H] over de varkenstak maar hij gaat ervan uit dat daaraan zal worden tegemoetgekomen door de benoeming door de Ondernemingskamer van een derde als bestuurder
      
    
    
      3.2
      
        [H] heeft aan zijn verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van de NL vennootschappen en dat de toestand van de vennootschappen nodig maakt dat bij wijze van onmiddellijke voorziening een derde persoon wordt benoemd tot bestuurder van de NL vennootschappen en dat de aandelen in Holding worden overgedragen aan een door de Ondernemingskamer te benoemen beheerder. Ook [H] heeft, na beperking van de gronden van zijn verzoek ter zitting, als toelichting aangevoerd dat sprake is van een impasse in het bestuur en de algemene vergadering van de NL vennootschappen.
      
    
    
      3.3
      De Ondernemingskamer overweegt als volgt.
      
    
    
      3.4
      Partijen zijn het er over eens dat tussen de broers sprake is van een verstoorde verhouding die leidt tot een impasse in het bestuur en in de algemene vergadering van de NL vennootschappen en dat op die grond moet worden getwijfeld aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van de NL vennootschappen. [H] en [A] verschillen weliswaar van mening over het antwoord op de vraag aan wie van hen dit in overwegende mate te wijten is, maar zij zijn het eens over de conclusie. De Ondernemingskamer kan dat onderschrijven. Uit de processtukken blijkt dat tussen de beide bestuurders van de NL vennootschappen geen vruchtbaar collegiaal overleg meer plaatsvindt, dat beide broers op onderdelen menen dat de ander ten onrechte zelfstandig beslissingen neemt en dat zij niet kunnen beschikken over de aan hen als bestuurder toekomende informatie over de NL vennootschappen terwijl ook in de algemene vergadering de stemmen staken met als gevolg dat al enige tijd geen jaarrekeningen meer zijn vastgesteld. Dit alles levert reeds een gegronde reden op om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van de NL vennootschappen. Aan de vereisten voor het gelasten van een concern-enquête is voldaan. De Ondernemingskamer zal een onderzoek bevelen zoals hierna te vermelden.  
      
    
    
      3.5
      De Ondernemingskamer acht het met het oog op de toestand van de NL vennootschappen noodzakelijk om als onmiddellijke voorziening een derde als bestuurder van Holding en Fruit te benoemen aan wie – voor zover nodig in afwijking van de statuten – een beslissende stem toekomt, wat betekent dat overeenkomstig die stem wordt besloten, ook als die stem afwijkt van de meerderheid van de uitgebrachte stemmen, en die zelfstandig bevoegd is Holding en Fruit te vertegenwoordigen en zonder wie Holding en Fruit niet vertegenwoordigd kunnen worden. 
      
    
    
      3.6
      De te benoemen bestuurder mag het ook tot haar taak rekenen te bezien of een minnelijke regeling tussen partijen kan worden bereikt. 
      
    
    
      3.7
      Voor het treffen van andere onmiddellijke voorzieningen ziet de Ondernemingskamer  voorlopig geen aanleiding.
      
    
    
      3.8
      De Ondernemingskamer zal de kosten van het onderzoek en de te benoemen bestuurder voor rekening brengen van Holding. 
      
    
    
      3.9
      De Ondernemingskamer zal de aanwijzing van een onderzoeker voorlopig aanhouden om te bezien of al door de te treffen onmiddellijke voorziening een oplossing van het geschil kan worden bereikt. Ieder van partijen of de door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder kan op elk moment de Ondernemingskamer verzoeken de onderzoeker aan te wijzen. Voor het geval het komt tot aanwijzing van een onderzoeker, zal de Ondernemingskamer de onderzoeker vragen om binnen zes weken een plan van aanpak en een begroting van de kosten van het onderzoek te maken en deze aan de Ondernemingskamer toe te sturen. De Ondernemingskamer zal partijen in dat geval in de gelegenheid stellen zich uit te laten over die begroting en vervolgens het onderzoeksbudget vaststellen. 
      
    
    
      3.10
      De Ondernemingskamer ziet ten slotte aanleiding te bepalen dat iedere partij de eigen proceskosten draagt. 
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van [B] , [C] , [D] , [E] , [F] en [G] , over de periode vanaf 16 januari 2018;
    
    
    
      benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon om het onderzoek te verrichten;
    
    
    
      houdt in verband met het bepaalde in 3.9 de vaststelling van het onderzoeksbudget aan en verzoekt de onderzoeker binnen zes weken na de beschikking waarbij hij/zij als onderzoeker wordt aangewezen een plan van aanpak en een begroting van de kosten van het onderzoek te maken en deze aan de Ondernemingskamer toe te sturen;
    
    
    
      bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van [B] en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoeker voor het begin van zijn/haar werkzaamheden zekerheid moet stellen;
    
    
    
      benoemt mr. C.C. Meijer tot raadsheer-commissaris, zoals bedoeld in artikel 2:350 lid 4 BW; 
    
    
    
      benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van de procedure - voor zover nodig in afwijking van de statuten - mr. B.M.A. van Hussen te Amsterdam tot bestuurder van [B] en [C] met beslissende stem en bepaalt dat deze bestuurder zelfstandig bevoegd is [B] en [C] te vertegenwoordigen en dat zonder deze bestuurder [B] en [C] niet vertegenwoordigd kunnen worden; 
    
    
    
      bepaalt dat het salaris en de kosten van deze bestuurder voor rekening komen van [B] en bepaalt dat [B]  voor de betaling daarvan ten genoegen van de bestuurder zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van haar werkzaamheden;
    
    
    
      bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt;
    
    
    
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.
    
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. C.C. Meijer, voorzitter, mr. W.A.H. Melissen en mr. A.W.H. Vink, raadsheren, en mr. drs. G. Boon RA en W. Wind, raden, in tegenwoordigheid van mr. B.J. Blok, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 8 maart 2023.