ECLI:NL:RBOBR:2019:4287, Rechtbank Oost-Brabant, 17-07-2019, C/01/346378 / KG ZA 19-259
Rechtbank Oost-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2019-07-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanbesteding Theater aan de Parade te ‘s-Hertogenbosch

vonnis
    RECHTBANK OOST-BRABANT
    
    
      Civiel Recht
      Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/01/346378 / KG ZA 19-259
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 17 juli 2019
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [eis sub 1] ARCHITECTS AND PLANNERS B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        KRAAIJVANGER B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
    
    3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        MVRDV B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
    
    4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        AMA GROUP ASSOCIATED ARCHITECTS B.V.,
      gevestigd te Maastricht,
      eiseressen,
      advocaat mr. B. van Mieghem te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      
        GEMEENTE 'S-HERTOGENBOSCH,
      zetelend te 's-Hertogenbosch,
      gedaagde,
      advocaten mrs. L. Sueters en A.A. Rassa te ‘s-Hertogenbosch.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna eisers en de gemeente genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      De procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van 16 mei 2019 met 16 producties;
        
        
          De akte houdende producties van mr. Sueters van 14 juni 2019 met 19 producties;
        
        
          De brief van mr. Mieghem van 17 juni 2019 met producties 17 en 18;
        
        
          de mondelinge behandeling op 19 juni 2019;
        
        
          de akte wijziging van eis; 
        
        
          de pleitnotities van eisers;
        
        
          de pleitnotitie van de gemeente.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      De gemeente heeft op 3 september 2018 een Europese niet-openbare aanbestedingsprocedure georganiseerd voor de aanbesteding van het Kern ontwerpteam voor de (ver)nieuwbouw van het Theater aan de Parade in ’s-Hertogenbosch. De locatie voor het nieuwe theater betreft dezelfde plek waar het huidige theater is gevestigd en zal worden gebouwd op de bestaande fundamenten van het huidige theater. 
      
    
    
      2.2.
      De (ver)nieuwbouw van het theater staat in ieder geval sinds 2013 op de agenda van de gemeente. In 2017 is de gemeente gestopt met het toen voorliggende nieuwbouwplan omdat de kosten daarvan te hoog waren. Er moest een alternatief plan worden uitgewerkt dat binnen de financiële kaders zou blijven. 
      
    
    
      2.3.
      Voorafgaand aan de voorgenomen aanbesteding heeft de gemeente een Functioneel Ontwerp (FO) laten maken door Stevens Van Dijck Bouwmanagers en adviseurs te Zoetermeer. Het definitieve FO (productie 3 bij dagvaarding) is op 30 april 2018 gereed gekomen. Het FO is, zo staat in het rapport, gemaakt om te onderzoeken of en zo ja op welke wijze het programma voor het nieuwe theater onder andere ingepast kan worden binnen de ruimtelijke kaders van het bestemmingsplan. Het huidige theater is gelegen binnen de grenzen van het bestemmingsplan “Binnenstad 2013”en heeft de bestemming “Cultuur en Ontspanning”. Het FO is niet bedoeld als een architectonisch ontwerp maar is bedoeld als ruimtelijke vertaling van het in 2014 tot stand gekomen Programma van Eisen (PvE) en kan daarmee samen worden gebruikt als aanbestedingsdocument ten behoeve van de selectie van architect en adviseurs (ontwerpteam).  
      
    
    
      2.4.
      Op 1 juli 2018 heeft de gemeenteraad van de gemeente op basis van het FO de financiële middelen beschikbaar gesteld voor het ontwerp van het theater. Hierna is door Stevens Van Dijck Bouwmanagers en adviseurs gewerkt aan het opstellen van een definitief Programma van Eisen. 
      
    
    
      2.5.
      De aanbesteding van 3 september 2018 is opgedeeld in een tweetal fasen: de selectiefase en de gunningsfase. Tot de gunningsfase zijn uitgenodigd vijf architectenbureaus, onder wie eisers en architectenbureau NOAHH B.V. te Amsterdam (hierna te noemen NOAHH). 
      
    
    
      2.6.
      
        Als gunningscriterium gold de beste prijs-kwaliteitverhouding (artikel 4.1. van het gunningsdocument van 1 november 2018, productie 2 bij dagvaarding). 
        Van het gunningsdocument maakt tevens deel uit: Deelproject Gebouw Projectplan van 31 oktober 2018 en het Programma van Eisen van 31 oktober 2018 (producties 13 en 14 van de gemeente).
      
      
    
    
      2.7.
      In het gunningsdocument is – voorzover hier relevant – het volgende opgenomen: 
      
    
  
  
    
      2Opdrachtspecificatie en voorwaarden
    
    
      2.1
      
        
          Aanleiding vernieuwbouw Theater aan de Parade
        
        Het Theater aan de Parade is één van de belangrijke culturele voorzieningen in de gemeente ‘s-Hertogenbosch. Het huidige theater is verouderd en voldoet niet aan de verwachtingen van bezoekers en de eisen die moderne theatermakers stellen. Daardoor dreigt het zijn positie te verliezen als één van de top 20 theaters in Nederland. Begin juli 2018 heeft de gemeenteraad de middelen beschikbaar gesteld voor het ontwerp en de aansluitende realisatie van de vernieuwbouw van het theater. Zodat het Theater aan de Parade de aankomende 30 tot 40 jaar weer volwaardig bij kan dragen aan het culturele en economische klimaat van ‘s-Hertogenbosch. Het besluit in juli 2018 is genomen na een lange politieke discussie. (…).
      
      
      
        Essentie van het begin juli jl. genomen besluit is: vernieuwbouwen op de bestaande kelder, bouwen binnen het bestemmingsplan, realiseren van een grote zaal en een multifunctionele ruimte / 2e zaal, en passend binnen het aangegeven taakstellende investeringsbudget van € 60,3 miljoen (excl. BTW, prijspeil einde werk). Dit besluit is mede gebaseerd op een getekend ruimtelijk Programma van Eisen (Functioneel Ontwerp) waarbij getoetst is of het benodigde bouwprogramma op de bestaande fundamenten van het huidige theater kan worden herbouwd. (…).
      
      
    
    
      2.2
      
        
          Projectdoelstelling
        
        De projectdoelstelling is (in de kern) als volgt door de Aanbestedende dienst geformuleerd: Ontwerp en realiseer een nieuw Theater aan de Parade wat de komende 30-40 jaar een bestendige bijdrage levert aan het culturele en economische klimaat van ‘s-Hertogenbosch, binnen de daarvoor gestelde programmatische, functionele en financiële kaders. De achtergronden, ambities en (sub)doelstellingen voor het nieuwe Theater aan de Parade zijn verder in detail beschreven in de raadsvoorstellen die zijn bekrachtigd door de gemeenteraad op 11juli 2017 en 3juli 2018. (…).
      
      
    
    
      2.3
      
        
          Te verrichten werkzaamheden
        
        Het middels onderhavige aanbestedingsprocedure te contracteren Kern Ontwerpteam, bestaat uit de volgende ontwerp-/adviesdisciplines:
        • Architectuur;
        • Constructie;
        • Installaties;
        • Duurzaamheid
        De Aanbestedende dienst zoekt één contractpartij voor bovenstaande disciplines. Het Kern Ontwerpteam zal na gunning, het door haar bij inschrijving (tegen vergoeding) vervaardigde Structuur Ontwerp, i.s.m. Gebruikers, de Aanbestedende dienst en overige externe adviseurs (o.a. externe project-/ontwerpmanager, bouwkostenadviseur, adviseur bouwfysica |akoestiek| brandveiligheid, adviseur theatertechniek en adviseur A/V techniek), in stappen dienen uit te werken tot een Technisch Ontwerp/ Uitvoeringsgereed Ontwerp.
      
      
      
        De Aanbestedende dienst onderscheid daarbij de volgende fasen/stappen:
        • Projectdefinitie (controle /verificatie van het door De Aanbestedende dienst opgestelde integrale Programma van Eisen en uitwerking van het Technisch Programma van Eisen)
        • Structuurontwerp (50), tegen vergoeding door Geselecteerde Gegadigden te vervaardigen in de Gunningsfase)
        • Voorontwerp (VO)
        • Definitief ontwerp (DO)
        • Technisch ontwerp-Bestek (TO)
        • Prijs- en contractvorming
        • Uitvoeringsgereed ontwerp (UO)
        • Uitvoering, directievoering
        • Gebruik-Exploitatie (betreffende de onderhoudstermijn)
        (…).
      
      
    
    
      2.5
      
        
          Contractvorm uitvoering 
        
        Gezien de complexiteit van de (ontwerp- en realisatie-) opgave in combinatie met de huidige marktomstandigheden is er voor gekozen om in een vroeg stadium (begin definitief ontwerpfase)
        één aannemer te selecteren die zitting zal nemen in het ontwerp-/bouwteam (aanbestedingsvorm:
        bouwteam o.b.v. een UAV 2012 contract, waarbij opdrachtgever verantwoordelijk is en blijft voor het
        ontwerp en de uitwerking).
        Met die aannemer zal o.b.v. van het door het Kern Ontwerpteam vervaardigde Voorontwerp een zogenoemde afstands-/bouwteamovereenkomst (exit clausule) worden afgesloten. (…). Gezamenlijk zal het ontwerp vervolgens verder worden uitgewerkt tot een Technisch Ontwerp (TO). (…).Het Kern Ontwerpteam en overige (externe) adviseurs zullen na het afsluiten van de aannemingsovereenkomst betrokken blijven bij de uitwerking naar Uitvoeringsgereed Ontwerp (UO) en de aansluitende realisatie van het werk. De exacte scope zal worden beschreven in het gunningsdocument (o. b.v. DNR-STB takenlijst).
      
      
    
    
      2.6
      
        
          Taakstellend budget bouwkosten
        
        Voor realisatie van de vernieuwbouw van Theater aan de Parade is een taakstellend bouwkosten
        budget van € 35.100.000,- exclusief BTW. (…). Van de inschrijver wordt verwacht dat hij (tegen de in dit Gunningsdocument onder paragraaf 3.7 genoemde vergoeding) een (Structuur)ontwerp vervaardigd wat binnen dit budget te realiseren is.
      
      
    
    
      2.7
      
        
          Indicatieve overall-planning en looptijd opdracht
        
        De tweede helft van 2018 staat in het teken van de selectie van het Kern Ontwerpteam, bestaande uit een architect, een constructeur, een adviseur installatietechniek en een adviseur duurzaamheid (de onderhavige aanbestedingsprocedure). Daarnaast vinden (deels parallel) aanbestedingsprocedures plaats voor de selectie van een adviseur theatertechniek, een adviseur bouwfysica  |akoestiek| brandveiligheid en een bouwkostendeskundige. Uitgangspunt is dat het ontwerpteam medio februari 2019 voltallig is en er gestart kan worden met de uitwerking van het Voorontwerp.
      
      
      
        Het Voorontwerp zal naar verwachting eind mei 2019 worden afgerond. De selectie van de bouwteampartner start in de voorjaar van 2019, mede op basis van commitment aan het Voorontwerp. Afronding van het Definitief ontwerp is eind oktober 2019 gepland. Het Technisch ontwerp (bestek), als basis voor de af te sluiten aannemingsovereenkomst dient in januari 2020 beschikbaar te zijn. Start sloop is in maart 2020 voorzien en zal naar verwachting ongeveer 4-6 maanden in beslag nemen. De vernieuwbouw zal direct na de zomervakantie van 2020 starten en duurt (inclusief inrichting) ongeveer 24 maanden. De oplevering van het vernieuwde Theater aan de Parade is tweede helft 2022 voorzien.
      
      
    
    
      2.9
      
        
          Algemene voorwaarden
        
        Op de af te sluiten overeenkomst is de DNR 2011 (herzien juli 2013) van toepassing met inbegrip van de door de Aanbestedende dienst gestelde afwijkingen. De afwijkingen zijn als bijlage 4 aan dit gunningsdocument toegevoegd.
      
      
    
    
      3.7
      
        
          Overige voorwaarden
        
        Aan de inschrijving worden de volgende overige voorwaarden gesteld:
        (…);
        • de aanbestedende dienst stelt een vergoeding van € 50.000,- (excl. BTW) beschikbaar per afgewezen inschrijver voor het opstellen en indienen van zijn geldige (en volledige) inschrijving. De vergoeding zal worden betaald na definitieve gunning. De ‘winnende’ inschrijver zal voor het opstellen / indienen van zijn inschrijving (Structuurontwerp) de vergoeding ontvangen conform zijn inschrijving/honorariumopgave voor de SO-fase.
      
      
    
  
  
    
      5Juridische kaders
    (…);
    
      5.4
      
        
          Rechtsbescherming
        
        
          M.b.t. de Offerteaanvraag en de Nota van Inlichtingen 
        
      
      a. Indien de inschrijver constateert dat de offerteaanvraag dan wel de nota van inlichtingen in strijd is met de grondbeginselen van de aanbestedingsregelgeving, dan heeft de inschrijver hier vragen en opmerkingen over gemaakt tijdens de informatiefase voor de sluitingstermijn van de inschrijvingen.
      b. Indien de inschrijver constateert dat er over de vraagstelling en antwoordmogelijkheden interpretatieverschillen kunnen ontstaan wordt hij geacht dit tijdens de informatiefase kenbaar te maken, zodat in de nota van inlichtingen duidelijkheid kan worden verschaft.
      Indien de inschrijver fouten ziet in de offerteaanvraag of op enigerlei wijze belemmering ziet dan wel juist mogelijkheden tot verbetering ten aanzien van het gevraagde, dan heeft de inschrijver hier vragen en opmerkingen over gemaakt tijdens de informatiefase voor de sluitingstermijn van de inschrijvingen. Door het niet inwinnen van schriftelijke inlichtingen acht de inschrijver deze offerteaanvraag voldoende uitvoerig en toereikend. Dit op verval van recht na voorlopige gunning.
      
      
        5.4.1
        
          
            Bezwaartermijn
          
          Wij geven gedurende 20 kalenderdagen na verzending van de voorlopige gunningsbeslissing geen uitvoering aan die beslissing en gaan niet tot ondertekening van de overeenkomst over. Dit om inschrijvers gedurende die termijn gelegenheid te bieden een kort geding aanhangig te maken tegen de voorlopige gunningsbeslissing. Zij kunnen dat doen door het laten betekenen van de dagvaarding op het adres van de aanbestedende dienst. De termijn van 20 dagen is een vervaltermijn.
          (…).
        
        
        
      
      
        5.4.3
        
          
            Uitstel gunning en ondertekening Overeenkomst
          
          Indien inschrijvers voor het verstrijken van de bezwaartermijn beschreven in 5.4.1 een kort geding aanhangig hebben gemaakt zal de aanbestedende dienst in beginsel de uitkomst van deze procedure afwachten alvorens verdere uitvoering te geven aan de gunningsbeslissing en tot ondertekening van de overeenkomst over te gaan, tenzij een zwaarwegend belang onverwijlde gunning gebiedt.
        
        
      
    
    
      2.8.
      De gemeente heeft de inschrijvers middels een zevende nota van inlichtingen in december 2018 een conceptversie van het (ontwerp)bestemmingsplan Theater Aan De Parade 2019 toegezonden. Aanleiding voor een nieuw bestemmingsplan was dat per abuis in het geldende bestemmingsplan ‘Binnenstad 2013’ een op 4 september 2006 verleende bouwvergunning (verkregen na een vrijstellingsprocedure) voor het theater niet in het bouwvlak was meegenomen. In het ontwerp bestemmingsplan wordt dit hersteld. Het doel van dit bestemmingsplan is om het bouwvlak voor het theater te vergroten met de reeds in 2006 vergunde en gerealiseerde aanbouw, zodat dit deel kan worden betrokken bij het bouwplan voor het nieuwe theater. Vanaf dat moment moesten de ontwerpen voldoen aan dit concept ontwerp bestemmingsplan. In dit ‘concept-BP2019’ is de eis van maximaal twee bouwlagen uit het geldende bestemmingsplan verlaten. In het FO was ook niet uitgegaan van een maximum van twee bouwlagen omdat het huidige theater ook bestaat uit meer dan twee bouwlagen. 
      
    
    
      2.9.
      Alle inschrijvers hebben het ‘concept-BP2019’ bij hun inschrijving als uitgangspunt gehanteerd. Alle ingediende inschrijvingen hebben een ontwerp van meer dan twee bouwlagen. 
      
    
    
      2.10.
      Op 22 februari 2019 heeft de gemeente de opdracht voorlopig gegund aan NOAHH. 
      
    
    
      2.11.
      Op 25 februari 2019 heeft eiseres sub 2 per e-mail de gemeente gevraagd of het winnende plan binnen het bestemmingsplan is gebleven en of het voldoet aan het FO. Het antwoord op die vragen was voor eiseres sub 2 relevant omdat als zou blijken dat het winnende plan niet binnen het bestemmingsplan zou vallen, zij bezwaar zouden willen maken tegen het winnende plan. Op 28 februari 2019 heeft de gemeente – kort samengevat - geantwoord dat de inschrijving van NOAHH zich conform art. 3.7 gunningsdocument heeft geconformeerd aan alles dat geregeld is in het gunningsdocument, het PvE en het ontwerp-bestemmingsplan. 
      
    
    
      2.12.
      Eisers (ieder voor zich) hebben de gemeente op 7 en 8 maart 2019 facturen gestuurd met betrekking tot de vergoeding van € 50.000,- (excl. BTW) zoals geregeld in artikel 3.7 van het gunningsdocument. 
      
    
    
      2.13.
      
        Op 11 maart 2019 heeft mr. Mieghem namens eiseres sub 1 gevraagd om een uitleg van de behaalde scores (van NOAHH). Zonder toelichting van de gemeente overweegt mr. Mieghem een kort geding aanhangig te maken, zo staat in het bericht. 
        Bij e-mail van 12 maart 2019 heeft de gemeente de gevraagde toelichting verstrekt. 
      
      
    
    
      2.14.
      Tegen de voorlopige gunningsbeslissing is niet door een van de eisers binnen 20 dagen na 22 februari 2019 bezwaar gemaakt of een kort geding aanhangig gemaakt. De bezwaartermijn tegen deze gunningsbeslissing liep af op 14 maart 2019. 
      
    
    
      2.15.
      De gemeente heeft op 2 april 2019 de overeenkomst van opdracht gesloten met NOAHH. 
      
    
    
      2.16.
      Op 1 mei 2019 heeft mr. Mieghem namens eisers de gemeente bericht dat eisers van mening zijn dat de aanbesteding niet correct is verlopen en is de gemeente verzocht de gunningsbeslissing in te trekken en over te gaan tot heraanbesteding.  Voorzover relevant luidt de brief als volgt: 
      
      
        “(…)
        De aanbesteding is niet correct verlopen.
      
      
      
        
          FUNCTIONEEL ONTWERP IN STRIJD MET BESTEMMINGSPLAN
        
      
      1. Naar nu blijkt, past het functioneel ontwerp van het theater van de aanbestedende dienst niet binnen het bestemmingsplan. Dit leidt tot de onvermijdelijke conclusie dat het winnende ontwerp van NOAHH B.V. evenmin binnen het bestemmingsplan past. In het hypothetische geval dat het ontwerp van NOAHH wel zou passen in het bestemmingsplan moet eveneens tot heraanbesteding worden overgegaan omdat de uitgangspunten bij de aanbesteding ook in dat geval fundamenteel onjuist waren.
      2 Namens cliënten verzoek ik u mij per ommegaande het oorspronkelijke ontwerp toe te zenden op basis waarvan NOAHH in februari geselecteerd werd. Als daarin specifieke onderdelen staan die niet geopenbaard kunnen worden omdat het gaat om bedrijfs-/concurrentiegevoelige informatie kunnen zulke specifieke onderdelen achterwege gelaten worden, maar dat geldt uiteraard niet voor het ontwerp als
      geheel.
      
      
        ONJUISTE MEDEDELINGEN GEMEENTE
      
      3 Kraaijvanger heeft de gemeente per e-mail van 25 februari 2019 (binnen de Alcalteltermijn) expliciet gevraagd of het winnende ontwerp binnen het opgegeven bestemmingsplan valt en voldoet aan het functioneel programma van eisen. Kraaijvanger vermeldde uitdrukkelijk bezwaar te zullen maken als zou blijken dat het winnende ontwerp niet voldoet aan het bestemmingsplan.
      4 Namens de gemeente is op 28 februari 2019 uitdrukkelijk bevestigd dat het plan van NOAHH voldoet aan alle eisen, waaronder het bestemmingsplan.
      5 Per e-mail van 12 maart 2019 heeft de gemeente aan mij, als advocaat van [naam oprichter/partner eis sub 1] , wederom bevestigd dat het ontwerp van NOAHH voldoet aan de gestelde kaders: “(...).
      6 De stelling dat het ontwerp van NOAHH voldoet aan het functioneel programma van eisen én aan de eisen van het bestemmingsplan kan niet juist zijn.
      7 Een gesprek hierover wordt bemoeilijkt doordat de gemeente zo weinig transparant is over het winnende ontwerp. Uit de publicatie in het Brabants Dagblad van 24 april 2019 begrijp ik dat de gemeente slechts een schetsontwerp openbaar heeft willen maken en de suggestie heeft gedaan dat het definitieve ontwerp kan afwijken van deze schets.
      8 De gemeente bevestigt met deze handelwijze alleen maar de overtuiging van mijn cliënten dat het oorspronkelijke winnende ontwerp niet voldoet aan het bestemmingsplan.
      9 Het staat de gemeente niet vrij NOAHH te vragen haar winnende ontwerp wezenlijk te wijzigen zodat alsnog voldaan wordt aan het bestemmingsplan (bijvoorbeeld door het schrappen van een complete bouwlaag).
      10 Het spreekt vanzelf dat het Kraaijvanger en [eis sub 1] vrijstaat om alsnog een kort geding te starten om bezwaar te maken tegen de gunning. De gemeente zal hen in een kort geding niet kunnen tegenwerpen dat de Alcateltermijn inmiddels verstreken is omdat mijn cliënten die termijn uitsluitend hebben laten verstrijken op grond van onware mededelingen van de gemeente. Onder die omstandigheden is een beroep op het fatale karakter van de opschortende termijn onaanvaardbaar.
      
        HERAANBESTEDING
      
      11 Ook mijn overige cliënten kunnen met recht bezwaar maken tegen het verlenen van de opdracht aan NOAHH. Het ontwerp dat op dit moment door NOAHH wordt uitgewerkt, wijkt kennelijk af van het oorspronkelijke (winnende) ontwerp van NOAHH en wijkt onvermijdelijk af van de oorspronkelijke opdracht. Het gaat daarbij niet om details. Een overeenkomst die tot stand gekomen is door aanbesteding, mag na de gunning niet wezenlijk gewijzigd worden. Nu dat toch gebeurt, moet de opdracht opnieuw aanbesteed worden.
      (…)”.
      
    
    
      2.17.
      
        Bij brief van 8 mei 2019 heef mr. Sueters namens de gemeente op de brief van 1 mei gereageerd. Voorzover hier relevant luidt de brief als volgt: 
        “(…) 
        
          Geen strijd van het functioneel ontwerp met het bestemmingsplan
        
        In het bezwaar van uw cliënten staat centraal de stelling dat het functioneel ontwerp in strijd zou zijn met het bestemmingsplan. Op welke grond(en) uw cliënten van oordeel zijn dat het functioneel ontwerp in strijd (onverenigbaar) zou zijn met het bestemmingsplan wordt door uw cliënten echter niet althans nauwelijks onderbouwd. Het had op de weg van uw cliënten gelegen dit nader in uw brief van 1 mei 2019 te concretiseren.
      
      
      
        Uit het in randnummer 9 van uw brief van 1 mei 2019 opgenomen voorbeeld “het schrappen van een complete bouwlaag’ leidt de Gemeente af dat het standpunt van uw cliënten in dit verband kennelijk wordt ingegeven door het feit dat in de tekst van het Bestemmingsplan Binnenstad 2013 (BP2013) wordt uitgegaan van, kort gezegd, een maximum van twee bouwlagen, terwijl in het functioneel ontwerp als onderdeel van het programma van eisen (PvE) van onderhavige aanbesteding wordt uitgegaan van meer dan twee bouwlagen. (…).
      
      
      
        Het is juist dat in het functioneel ontwerp niet wordt uitgegaan van een maximum van twee bouwlagen en dat conform het functioneel ontwerp meer dan twee bouwlagen zijn toegestaan. Dit sluit aan bij de huidige situatie van het theater, dat immers bestaat uit meer dan twee bouwlagen, hetgeen bij alle inschrijvende architectenbureaus bekend was.
        Het functioneel ontwerp sluit voorts aan bi] het concept-ontwerp bestemmingsplan (‘concept-BP2019’), waarin géén beperking van maximaal twee bouwlagen is opgenomen. (…). Dat alle inschrijvers het concept-BP2019 ook als uitgangspunt hebben gehanteerd bij het doen van hun inschrijving (en dus niet het BP2013), blijkt ook wel uit het feit dat alle inschrijvingen een ontwerp kennen van meer dan 2 bouwlagen.
      
      
      
        (…).
      
      
      
        
          Géén onjuiste mededelingen van de Gemeente
        
        Anders dan in uw brief van 1 mei 2019 wordt gesteld, zijn van de zijde van de Gemeente geen onjuiste mededelingen gedaan jegens uw cliënten. De Gemeente heeft geenszins bij bericht van 28 februari 2019 uitdrukkelijk aan Kraaijvanger bevestigd dat het plan van NOAHH aan alle eisen voldoet, waaronder het bestemmingsplan. Door de Gemeente is enkel aangegeven dat NOAHH (overigens gelijk alle andere inschrijvers) zich conform art. 3.7 gunningsdocument heeft geconformeerd aan alles
        wat is gesteld in het Gunningsdocument, inclusief bijlagen, waaronder het PvE. De door Kraaijvanger bij bericht van 25 februari 2019 verzochte bevestiging dat het winnende plan binnen het door de Gemeente opgegeven bestemmingsplan valt en voldoet aan het functioneel programma van eisen, is daarmee door de Gemeente dus niet verstrekt. Door Kraaijvanger is ter zake overigens ook geen vervolgvraag meer gesteld, terwijl daartoe door de Gemeente bij voornoemd bericht van 28 februari
        2019 wel expliciet de mogelijkheid is geboden. Van een onjuiste mededeling door de Gemeente aan Kraaijvanger is in ieder geval geen sprake geweest.
      
      
      
        Ook uit het door u aangehaalde citaat uit de e-mail van 12 maart 2019 van de Gemeente aan [eis sub 1] volgt niet dat sprake is geweest van een onjuiste mededeling van de Gemeente aan [eis sub 1] . Hierin wordt immers enkel vermeld dat NOAHH heeft aangetoond dat zij middels inventieve oplossingen binnen de strakke kaders van de uitvraag een substantiële toegevoegde waarde biedt.
        Deze strakke kaders laten echter onverlet dat inschrijvers konden afwijken van het bepaalde in het PvE, waaronder dus het functioneel ontwerp en het concept-BP2019, zie nader hieronder.
      
      
      
        
          Géén van de Inschrijvers voldoet volledig aan het Programma van Eisen
        
        Géén van de vijf inschrijvers heeft volledig voldaan aan het PvE, dus ook géén van uw cliënten. Het feit dat een inschrijver met een ingediend ontwerp niet volledig aan het concept-BP2019 of aan andere eisen uit het PvE heeft voldaan, betekent in onderhavige aanbesteding niet dat dit tot ongeldigheid van de inschrijving dient te leiden, maat wél dat de mate waarin het vervaardigde structuurontwerp aansluit op de in het PvE gestelde ruimtelijke, functionele kaders mede bepalend is geweest voor de score op het gunningscriterium Structuur Ontwerp, (…). 
      
      
      
        De Gemeente kan bevestigen dat NOAHH niet volledig aan het concept-BP2019 en andere eisen uit het PvE heeft voldaan. Echter voor al uw cliënten geldt eveneens dat zij niet volledig aan het PvE hebben voldaan. Zoals aangegeven heeft dit conform de toepasselijke aanbestedingsmodaliteiten niet tot uitsluiting van alle vijf inschrijvers geleid, maar is dit meegenomen in het kader van de beoordeling op de gunningscriteria.
      
      
      
        Gelet op het bovenstaande is de Gemeente van oordeel dat zij op basis van de gehanteerde aanbestedingsdocumenten tot rechtmatige gunning aan NOAHH heeft kunnen overgaan.
        (…)”.
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        Na wijziging van eis vorderen eisers bij wijze van voorlopige voorziening, zakelijk weergegeven, op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van de gemeente in de proceskosten en in de nakosten:
        
          Primair
        
        I. de gemeente te veroordelen (a) de gunning van de opdracht in het kader van de aanbesteding in te trekken, althans te herroepen (b) alle activiteiten en werkzaamheden ter uitvoering van de gunning en (mede) op die gunning gebaseerde overeenkomsten met NOAHH en met derden te (doen) staken en gestaakt te (doen) houden;
        II. de gemeente te gebieden over te gaan tot heraanbesteding. 
      
      
      
      
        
          Subsidiair
        
        I. de gemeente te gebieden de gunning aan NOAHH te voorzien van een deugdelijke motivering, waaruit in ieder geval blijkt op welke onderdelen het ontwerp van NOAHH niet voldoet aan (i) het programma van eisen (waaronder het Functioneel Ontwerp) en (ii) het concept ontwerp bestemmingsplan en waarom desondanks, mede gelet op de afwijking van de eisen van de overige inschrijvers, de opdracht aan NOAHH  is gegund, een en ander onder bekendmaking van het structuurontwerp van NOAHH (de tekeningen) zoals dat door NOAHH is ingediend in de aanbestedingsprocedure;
        II. de gemeente te gebieden bij deze motivering aan alle gegadigden een rechtsgeldige Alcateltermijn te stellen waarbinnen eventueel rechtsmaatregelen kunnen worden getroffen.
      
      
    
    
      3.2.
      
        Hieraan leggen eisers – samengevat weergegeven en voorzover hier relevant - ten grondslag dat de aanbestedingsprocedure voor het ontwerp van het Theater aan de Parade onregelmatig is verlopen en de opdracht tussentijds wezenlijk is gewijzigd, zodat heraanbesteed moet worden. Het bestemmingsplan en het FO waren met elkaar tegenstrijdig. De gemeente heeft dit pas in een zeer laat stadium ontdekt en heeft toen, op gekunstelde wijze, geprobeerd het bestemmingsplan alsnog in lijn te brengen met het functioneel ontwerp. Kenmerkend voor het bestemmingsplan ‘Binnenstad 2013’ is dat er duidelijke beperkingen zijn in hoogte en het aantal bouwlagen op de locatie van het theater. Het bestemmingsplan staat maximaal twee bouwlagen boven het maaiveld toe en kent helder aangegeven beperkingen in gebouwhoogtes. Het functioneel ontwerp gaat uit van meer bouwlagen (vier op het laagste punt, zeven op het hoogste punt). Deze tegenstrijdigheid is pas op een laat moment ontdekt. 
        Daarnaast is aan eisers het volgende gebleken. Op dinsdag 7 mei 2019 werd de verantwoordelijke wethouder geïnterviewd door een journalist. De journalist merkt op: “Als we proberen het nog even wat meer begrijpelijk te maken.. zegt de advocaat eigenlijk ‘er moet gewoon door het winnende bureau een echt ontwerp worden gepresenteerd, en niet een schets.” De wethouder antwoordt hierop: “Nou, dat is niet zo, omdat wij gevraagd hebben aan de architect, maak een schetsontwerp en wij selecteren een architect die met goeie mensen komt, die een goeie prijs heeft en die goeie ideeën heeft om mee te klussen in ons ontwerpteam (...)“. De verantwoordelijke wethouder heeft hiermee verklaard dat het niet zo is dat het winnende bureau een ‘echt ontwerp’ diende te presenteren. Daarmee heeft de gemeente de opdracht wezenlijk gewijzigd. De opdracht bestond (voornamelijk) uit het ontwerp van een theater binnen strakke kaders. De opdracht is geworden ‘een architect met goede ideeën, die volgend jaar met een ontwerp komt.’ Dat is een wezenlijk ander soort zoektocht. Door de opdracht te wijzigen handelt de gemeente jegens eisers onrechtmatig.
      
      
    
    
      3.3.
      De gemeente voert gemotiveerd verweer. 
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      De gemeente heeft zowel formele als materiële verweren gevoerd. De gemeente stelt zich primair op het standpunt dat eisers niet-ontvankelijk zijn in hun vorderingen. Zij voert hiertoe aan dat op grond van artikel 5.4.1. van het gunningsdocument een bezwaartermijn van 20 kalenderdagen gold en dat eisers, op straffe van verval van recht, uiterlijk op 14 maart 2019 de kort geding dagvaarding aan de gemeente hadden moeten laten betekenen. 
      
    
    
      4.2.
      De standstill- termijn van in dit geval 20 dagen, ook wel aangeduid als de zogenaamde Alcatel-termijn, stelt de niet voor het sluiten van de overeenkomst in aanmerking komende inschrijvers in staat de medegedeelde (voorlopige) gunningsbeslissing aan te vechten voordat deze definitief wordt. Na ommekomst van de hier bedoelde termijn en in het geval het voorlopige gunningsbesluit niet is aangevochten of de voorzieningenrechter de aanbestedende dienst niet tot intrekking daarvan heeft veroordeeld, is de aanbestedende dienst vrij tot definitieve gunning over te gaan. Het stellen van de termijn heeft derhalve voor de aanbestedende dienst en de overige inschrijvers tot doel dat spoedig duidelijkheid en zekerheid wordt verschaft omtrent de resultaten van de aanbestedingsprocedure. Gelet op de aard van een aanbestedingsprocedure mag van betrokken partijen verwacht worden dat zij voortvarend en ondubbelzinnig in actie komen indien zij bezwaar wensen te maken tegen de beslissing van de aanbestedende dienst en dat zij bij gebreke daarvan die mogelijkheid verliezen.
      
    
    
      4.3.
      Het voorgaande is slechts anders in het geval er sprake is van bijzondere omstandigheden op grond waarvan een beroep op het fatale karakter van deze termijn in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Voorzover eisers stellen dat er gebreken zijn aan de aanbestedingsprocedure, en dat deze pas na het verstrijken van de bezwaartermijn bij hen bekend zijn geworden, overweegt de voorzieningenrechter dat eisers zulks niet aannemelijk hebben gemaakt. Eisers hebben gesteld dat de gemeente naar aanleiding van de gestelde vragen op 25 februari 2019 (van eiseres sub 2) en op 11 maart 2019 (van eiseres sub 1) onjuiste antwoorden heeft gegeven op de vraag of het ontwerp van NOAHH voldoet aan het PvE en het bestemmingsplan. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is dit niet het geval. In de vraagstelling van eisers sub 2 zit de onjuiste aanname dat inschrijvingen die niet voldoen aan het PvE ongeldig moeten worden verklaard. Uit de bijlage bij Nota van inlichtingen 2 (rectificatie paragrafen (4.1., 4.2. en 4.4. uit het gunningsdocument (productie 15 van de gemeente) valt af te leiden dat dit niet de consequentie is. Hierin staat dat beoordeeld wordt de mate waarin het vervaardigde structuurontwerp aansluit op de in het PvE gestelde ruimtelijke, functionele en financiële kaders. Een redelijk geïnformeerde inschrijver heeft hieruit kunnen begrijpen dat het ingediende Structuurontwerp niet op straffe van uitsluiting aan alle eisen uit het PvE hoeft te voldoen. Bovendien heeft eiseres sub 1 in het antwoord van de gemeente geen aanleiding gezien om door te vragen of alsnog een kort geding te starten. De mail van de gemeente van 12 maart 2019 omvat een uitgebreid antwoord op de gevraagde toelichting omtrent de scores van NOAHH. Niet valt in te zien dat eiseres sub 1 de gemeente niet alsnog binnen de bezwaartermijn heeft gedagvaard vanwege de door haar gestelde ongeldigheid van de inschrijving van NOAHH. 
      
    
    
      4.4.
      Dat sprake is van omstandigheden op grond waarvan een beroep op het fatale karakter van de hiervoor bedoelde vervaltermijn van 20 dagen onaanvaardbaar moet worden geacht is mitsdien niet gebleken. Onweersproken is door de gemeente gesteld dat geen van de vijf Structuurontwerpen voldeden aan het PvE, maar dat dit voor geen van de vijf inschrijvingen heeft geleid tot ongeldigverklaring. Dit blijkt ook uit het feit dat de gemeente de facturen van eisers heeft betaald die zij op grond van artikel 3.7. van het gunningsdocument mochten indienen.
      
    
    
      4.5.
      De voorzieningenrechter concludeert dat eisers uiterlijk op 14 maart 2019 de gemeente in rechte hadden dienen te betrekken en met de onderhavige kort gedingprocedure te laat zijn. Dat had anders kunnen zijn in geval van relevante feiten en omstandigheden die eisers niet eerder dan na 14 maart 2019 wisten en ook niet eerder hadden kunnen weten en die voor het in rechte aanvechten van de voorlopige gunning van beslissende aard zijn. Dat daarvan sprake is, is echter niet aannemelijk geworden zoals hiervoor is overwogen. 
      
    
    
      4.6.
      De voorzieningenrechter overweegt dat de gemeente heeft gecontracteerd met NOAHH en de voorzieningenrechter kan in kort geding dat rechtsfeit niet meer ongedaan maken. Wel kan als daartoe aanleiding bestaat in kort geding worden vooruitgelopen op de uitkomst van de bodemprocedure en kan een verbod worden opgelegd uitvoering te geven aan een gegunde overeenkomst, indien aannemelijk is dat de gunning van de overeenkomst in strijd is met artikel 4:15 lid 1 Aanbestedingswet 2012 (Aw). De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 18 november 2016 (ECLI:Nl:HR:2016:2638) bepaald dat een als resultaat van een gunningsbeslissing tot stand gekomen overeenkomst wegens strijd met aanbestedingsregels slechts aantastbaar is op de gronden vermeld in artikel 4:15 lid 1 Aw, en dat deze in andere gevallen slechts aantastbaar is in het geval van wilsgebreken en in het geval van nietigheid of vernietigbaarheid ingevolge artikel 3:40 BW (op een andere grond dus dan strijd met aanbestedingsregels). Aangezien eisers hieromtrent (anders dan dat sprake is van een wezenlijke wijziging van de opdracht gedurende de uitvoering van de opdracht, waarover hierna meer) niets hebben gesteld, bestaat geen aanleiding te onderzoeken of een van de door de Hoge Raad genoemde gronden zich hier voordoet. 
      
    
    
      4.7.
      
        Voor wat betreft het onderdeel van de primaire vordering I dat ziet op het ingrijpen in overeenkomsten met derden overweegt de voorzieningenrechter dat eisers 
        niet betrokken zijn bij overige projecten/opdrachten naar aanleiding van de bouwplannen van het Theater aan de Parade. Die opdrachten (waaronder na aanbesteding gesloten overeenkomsten met aannemers) zijn geen onderdeel van de aanbesteding/overeenkomst waartegen eisers opkomen. Bovendien hebben eisers verzuimd deze derden in rechte te betrekken, zodat toewijzing –zo de voorzieningenrechter hieraan was toegekomen - van de vordering reeds hierom niet mogelijk zou zijn geweest. 
      
      
    
    
      4.8.
      Voor wat betreft de primaire vordering II met betrekking tot heraanbesteding overweegt de voorzieningenrechter dat in verband met het beginsel van contractsvrijheid op een aanbestedende dienst geen rechtsplicht ligt om een overeenkomst te sluiten. Deze vordering zou reeds op deze grond tot afwijzing hebben geleid. Overigens, anders dan eisers stellen, is het de voorzieningenrechter voorshands niet gebleken dat sprake is van wezenlijke wijzigingen gedurende de aanbestedingsprocedure danwel in de uitvoeringsfase. Eisers hebben gesteld dat het loslaten van de eis van maximaal twee bouwlagen heeft te gelden als een wezenlijke wijziging gedurende de procedure. Nog daargelaten dat niet valt in te zien wat het belang van eisers is om hiertegen op te komen, onbetwist is door de gemeente gesteld dat eisers structuurontwerpen hebben ingediend die meer dan twee bouwlagen omvatten, is geen sprake van een wezenlijke wijziging omdat de gemeente deze wijziging tussentijds bij gelegenheid van de zevende nota van inlichtingen (waarbij het ‘concept- BP19’ is toegezonden) reeds aan alle partijen heeft doen toekomen. Eisers hebben zich hieraan geconformeerd en hebben het ‘concept- BP19’als uitgangspunt gehanteerd voor het indienen van hun structuurontwerpen. Hiermee zijn eisers akkoord gegaan met de eisen en voorwaarden van de aanbesteding. Zij hebben geen bezwaar gemaakt tegen de introductie en inhoud van het ‘concept BP2019’. Hiermee is sprake van rechtsverwerking (vaste (Grossmann)-jurisprudentie naar aanleiding van het Grossmann-arrest (HvJEG 12 februari 2004, C‑230/02)). 
      
    
    
      4.9.
      Dat de opmerking van de wethouder ‘een architect met goede ideeën, die volgend jaar met een ontwerp komt’ zou moeten impliceren dat de gemeente de opdracht in de uitvoeringsfase wezenlijk heeft gewijzigd, valt niet in te zien. De opmerking valt te rijmen met het doel van de aanbesteding: het indienen van een Structuurontwerp. Zoals in artikel 2.3. van het gunningsdocument is neergelegd was de gemeente op zoek naar één contractpartij (architect) die na gunning, het door haar ingediende structuurontwerp, in samenwerking met andere adviseurs in stappen uitwerkt tot onder ander een Technisch Ontwerp en uiteindelijk een Uitvoeringsgereed Ontwerp. Zoals het aanbestedingsdocument gelezen moet worden gaat het om een structuurontwerp dat in de loop van de tijd nog aangepast kan worden gelet op artikel 2.3. van het gunningsdocument. Dat zou ook het geval zijn als een van de ontwerpen van eisers had gewonnen. 
      
    
    
      4.10.
      De voorzieningenrechter komt tot de conclusie dat eisers niet ontvankelijk dienen te worden verklaard in hun vorderingen. Daarbij tekent de voorzieningenrechter aan dat de gemeente de gunningsbeslissing naar behoren heeft gemotiveerd en eisers (ook) geen grondslag hebben genoemd voor hun subsidiaire vorderingen.
      
    
    
      4.11.
      Eisers zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de gemeente worden begroot op:
      - griffierecht	€ 	639,00
      - overige kosten		  0,00
      - salaris advocaat		980,00
      Totaal	€ 	1.619,00
      
    
    
      4.12.
      De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      5.1.
      verklaart eisers niet-ontvankelijk in hun vordering gericht tegen de gemeente,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt eisers in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente tot op heden begroot op € 1.619,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt eisers in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
      
    
    
      5.4.
      verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. E. Loesberg en in het openbaar uitgesproken op 17 juli 2019.