ECLI:NL:GHSGR:2010:BN4167, Gerechtshof 's-Gravenhage, 29-06-2010, 200.060.000-01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2010-06-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Overheidsaanbesteding fotografie; 2B-dienst; relatieve scores met knock-out; drie (her)berekeningen van de inschrijvingen; transparantie.

GERECHTSHOF 's-GRAVENHAGE
      Sector handel
    
    
    Zaaknummer	: 200.060.000/01
    
    Rolnummer rechtbank	: KG ZA 09-1703
    
    Arrest van de eerste civiele kamer d.d. 29 juni 2010
    
    inzake
    
    
      1.	[Naam],
            wonende te [plaats],
      2.	[Naam],
      	wonende te [plaats]
      3.	[Naam],
      	wonende te [plaats],
      4.	[Naam],
      	wonende te [plaats],
      5.	[Naam],
      	wonende te [plaats],
      appellanten,
      hierna te noemen: ieder voor zich als [W], [K], [R], [Z] en [B] en gezamenlijk als [appellanten],
      advocaat: mr. T.H. Chen te 's-Gravenhage,
    
    
    tegen
    
    
      DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Defensie),
      zetelend te 's-Gravenhage,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: de Staat,
      advocaat: mr. H.M. Fahner te 's-Gravenhage.
    
    
    
    Het geding
    
    Bij exploot van 10 maart 2010 zijn [appellanten] in hoger beroep gekomen van het vonnis van 11 februari 2010, door de voorzieningenrechter in de rechtbank 's-Gravenhage gewezen tussen partijen. Daarbij hebben [appellanten] vijf grieven tegen het vonnis aangevoerd. Bij conclusie van eis in hoger beroep tevens akte van overlegging van producties hebben zij dienovereenkomstig geconcludeerd en hebben zij producties overgelegd. De Staat heeft de grieven bij memorie van antwoord bestreden. Op 27 mei 2010 hebben partijen de zaak voor het hof doen bepleiten, [appellanten] door mr. Chen voornoemd en de Staat door mr. W. Zwartkruis, advocaat te 's-Gravenhage, beide aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities. Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.
    
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1.	Het hof gaat in deze zaak van het volgende uit.
    
    
      1.1	Bij brief van 10 juli 2009 heeft het Ministerie van Defensie (verder: het Ministerie), onder toezending van een Bestek Aanbesteding Raamovereenkomst voor de inhuur van vakfotografen met apparatuur (verder: het bestek), (onder meer) [appellanten] uitgenodigd hierop in te schrijven. Blijkens het bestek betreft de uitnodiging een meervoudige onderhandse aanbesteding ten behoeve van de AudioVisuele Dienst Defensie. De inschrijving moest voor 27 augustus 2009 bij het Ministerie zijn. Het Ministerie beoogde voor elk van vijf onderscheidene regio's in Nederland maximaal 5 tot 8 opdrachtnemers te contracteren. De gunning diende per regio te geschieden op basis van de gunningscriteria prijs, portfolio en referenties en ervaring, met een weging van onderscheidenlijk maximaal 40, 50 en 10 punten. Over de wijze van weging is in het bestek bepaald:
      	Ten aanzien van de prijs: 
      De Opdrachtnemer die de laagste totaalprijs heeft krijgt 40 punten. Indien een Opdrachtnemer inschrijft met meer dan 2,5 maal de laagste inschrijving prijs dan geldt deze inschrijving als knock out. De Opdrachtnemer met de hoogste totaalprijs krijgt met in achtneming van de gestelde randvoorwaarde, 0 punten. De overige Opdrachtnemers krijgen naar evenredigheid punten tussen 0 en 40.
      Ten aanzien van de portfolio:
      	Vijf deskundige functionarissen beoordelen onafhankelijk van elkaar en geven een cijfer van 1-10. De getotaliseerde score bedraagt maximaal 50 punten."
      Ten aanzien van referenties en ervaring:
      * Rijksoverheid of grote bedrijven 0-5 punten en of
      * Evenementen 0-5 punten
      * 3 jaar aaneengesloten ervaring als zelfstandig opererend vakfotograaf is minimum eis. Minder dan 3 jaar aaneengesloten ervaring is knock out.
      Met betrekking tot de referenties is in het bestek bepaald:
      	Inschrijver moet door referenties van vergelijkbare projecten aantonen over voldoende deskundigheid en ervaring te beschikken met betrekking tot de gevraagde dienstverlening. De inschrijver overlegt een lijst met vijf referenties bij vergelijkbare organisaties als die van Opdrachtgever, waaraan in de afgelopen drie jaren qua soort en omvang gelijkwaardige dienstverlening is geleverd.
    
    
    1.3	Het Ministerie heeft bij brief van 11 augustus 2009 aan (onder meer) [appellanten] de definitieve beantwoording toegezonden van alle vragen en antwoorden naar aanleiding van de onderhavige offerteaanvraag. [appellanten] hebben elk ingeschreven voor een of meer regio's. 
    
    1.4	Bij brief van 29 oktober 2009 heeft het Ministerie aan [appellanten] bericht of zij al dan niet in aanmerking kwamen voor een raamovereenkomst. Van de zijde van het Ministerie is bij e-mail van 30 oktober aan alle inschrijvers bericht dat de brieven van 29 oktober 2009 als niet geschreven moesten worden beschouwd wegens meldingen van fouten in de gunningfase die hebben geleid tot wellicht foutieve gunningen of afwijzingen. Bij brieven van 6 november 2009 heeft het Ministerie aan [appellanten] wederom bericht of zij al dan niet in aanmerking kwamen voor een raamovereenkomst. Van de zijde van het Ministerie is bij e-mail van 16 november aan alle inschrijvers bericht dat de score van de prijs in de totaalscore van de brieven van 6 november 2009 gebaseerd is op een foutieve formule, dat de inschrijvers binnenkort opnieuw worden geïnformeerd omtrent de herziene scores en dat een en ander gevolgen kan hebben voor de gunning of afwijzing. Het Ministerie heeft bij brieven van 19 november 2009 [appellanten] medegedeeld dat zij niet voor gunning van enig raamcontract in aanmerking komen.
    
    2. 	[appellanten] hebben bij de voorzieningenrechter in de rechtbank primair gevorderd dat deze de Staat zal gebieden de aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden en zal gebieden, indien de Staat alsnog wenst te gunnen, een heraanbesteding uit te voeren met inachtneming van de regels van het aanbestedingsrecht, en subsidiair dat deze de in goede justitie geraden geachte voorzieningen zal treffen. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen afgewezen.
    
    3.	Met hun eerste grief klagen [appellanten] over het oordeel van de voorzieningenrechter dat niet aannemelijk geworden is dat er sprake is van daadwerkelijke en reële belangstelling van buitenlandse fotografen. Zij wijzen erop dat in elk geval sinds de implementatie van de Dienstenrichtlijn op 28 december 2009 elke wettelijke belemmering voor buitenlandse fotografen om aan het Ministerie van Defensie fotografiediensten te verlenen is verdwenen. Zij halen bovendien enige Europeesrechtelijke jurisprudentie aan waaruit zou volgen dat de aanbesteding internationaal bekend gemaakt had moeten worden. Zij brengen voorts naar voren dat het feit dat zij in Nederland gevestigd zijn, niet betekent dat zij geen beroep mogen doen op de rechtsbescherming van potentiële buitenlandse inschrijvers. Ten slotte wijzen zij erop dat een belangrijk deel van de aanbestede fotografiediensten in het buitenland moet worden gerealiseerd en leggen zij een aantal met zoekopdrachten via Google gevonden afdrukken van websites over van Belgische fotografen die internationaal werken. Hun tweede grief valt het oordeel van de voorzieningenrechter aan dat hun belang bij publiceren van de opdracht beperkt is. [appellanten] brengen daarbij naar voren dat zij veel reizen en over moderne communicatiemiddelen beschikken die hen in staat stellen overal www.aanbestedingskalender.nl te raadplegen. Zo was [W] in juli 2009 in het buitenland waardoor hij na thuiskomst een veel kortere periode voor zijn offerte had. Had de Staat de aanbesteding gepubliceerd, dan had hij zijn reis kunnen onderbreken, had hij vragen kunnen stellen, bijvoorbeeld over de eisen waaraan referenties moesten voldoen, en had hij zijn inschrijving beter kunnen doen, waardoor hij mogelijk wel punten voor zijn referenties had gescoord. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
    
    4.	De grieven slagen niet. De voorzieningenrechter heeft terecht op de in het vonnis aangegeven gronden overwogen dat de onderhavige aanbesteding een zogenaamde 2B-dienst betreft. Daarvoor geldt slechts het vereiste van passende publiciteit vooraf, indien er sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang. Dat de aanbestede dienst deels in het buitenland zou moeten worden verleend, is door de Staat betwist, blijkt niet uit de producties en is ook overigens door [appellanten] niet onderbouwd. De enkele verwijzing naar websites van Belgische fotografen maakt niet aannemelijk dat deze fotografen voor de onderhavige aanbestede dienst concrete belangstelling zouden hebben getoond. Waar blijkens de jurisprudentie (ook die welke door [appellanten] wordt aangehaald, voor zover relevant) bij 2B-diensten wordt uitgegaan van het vermoeden dat geen sprake is van buitenlandse belangstelling, ligt het, anders dan [appellanten] ten pleidooie hebben doen aanvoeren, niet op de weg van de Staat om aannemelijk te maken dat geen buitenlandse belangstelling bestaat, maar dienen zij aannemelijk te maken dat die buitenlandse belangstelling wél bestaat. Daarin zijn zij niet geslaagd. Uit het bovenstaande blijkt dat de Staat met een mededeling van de aanbesteding achteraf kon volstaan. Dat [W], die kennelijk geen voorziening had getroffen om zijn zakelijke post te doen checken, daardoor minder voorbereidingstijd voor zijn inschrijving had, ligt in zijn risicosfeer en maakt niet dat de Staat de voor deze aanbesteding geldende regels heeft geschonden en jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld.
    
    
      5.	De derde grief betwist het oordeel van de voorzieningenrechter dat de Staat het transparantiebeginsel niet geschonden heeft. Daarbij beklagen [appellanten] zich in de eerste plaats over de uitwerking van het criterium 'referenties en ervaringen'. Zij achten het intransparant dat daarbij zowel een minimale ervaringseis van drie jaar wordt gesteld (een geschiktheidseis) als punten in het vooruitzicht worden gesteld voor referenties en ervaring met evenementen (selectiecriterium). 
      Ten tweede menen [appellanten] dat het gunningscriterium 'prijs' op zeer intransparante wijze wordt geformuleerd en beoordeeld. Zij voeren aan dat de gehanteerde methode, volgens welke inschrijvingen waarbij meer dat 2,5 maal de laagste inschrijvingsprijs is geoffreerd, terzijde worden gelegd en aan de overige inschrijvingen relatieve scores worden toegekend, in dit geval ondeugdelijk en in strijd met het transparantiebeginsel is. Daarbij wijzen zij op de omstandigheid dat de inschrijvingen per regio een andere score kunnen krijgen, brengen zij voorbeelden van situaties naar voren waarbij kleine verschillen in de inschrijvingsprijs grote invloed op de uitkomst kunnen hebben, en geven zij aan dat de aangegeven wijze van puntentoedeling het risico van samenspanning met zich meebrengt. Uit de omstandigheid dat in enkele gevallen een prijs is geoffreerd die precies 2,5 maal de minimumprijs is, leiden zij af dat in casu ook samenspanning heeft plaatsgevonden. Zij wijzen ook op de aanzienlijke puntenverschillen die naar voren zijn gekomen tussen de eerste, de tweede en de derde beoordeling. 
      Voorts brengen zij naar voren dat het optellen van punten voor selectiecriteria en punten voor gunningscriteria in strijd is met het transparantiebeginsel. 
      Ten slotte stellen zij dat het niet verstrekken aan de geselecteerde fotografen van een concept van de raamovereenkomst in strijd is met het transparantiebeginsel. Zij betogen dat het ontbreken daarvan maakt dat de opdracht niet helder is omschreven, hetgeen in strijd is met het recht. 
      Zij achten het voorts in het kader van deze grief in strijd met een aantal algemene beginselen van behoorlijk bestuur dat de Staat een selectief beroep doet op bepaalde bepalingen van het Bao.
    
    
    6.	Het hof stelt voorop dat het transparantiebeginsel impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de aanbestedingsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren. Anders dan [appellanten] met hun beroep op het Haviltex-criterium hebben aangevoerd, mogen bij de aanbesteding bijzondere verwachtingen over en weer tussen de aanbestedende overheid en een bepaalde inschrijver geen rol spelen, omdat dat in strijd zou komen met het beginsel van gelijke behandeling.
    
    7.	Met betrekking tot het criterium 'referenties en ervaringen' is het hof van oordeel dat een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvende beroepsfotograaf uit de aanbestedingsstukken, in het bijzonder paragraaf 2.2.5, de relevante passage uit paragraaf 4.1 en formulier 1.2 had kunnen begrijpen dat de eis van drie jaar ervaring als selectiecriterium zou worden gehanteerd, dat vijf referenties dienden te worden opgegeven van vergelijkbare projecten bij rijksoverheidsorganisaties als het Ministerie of bij grote bedrijven (waarbij onderscheid werd gemaakt tussen de opdrachtgevende organisatie - klant - en de feitelijke contactpersoon), die per stuk zouden worden beoordeeld aan de hand van de verlangde uitgebreide omschrijving, en dat daarnaast vijf punten konden worden verkregen voor het fotograferen van evenementen. Het hof acht de uitwerking van dit criterium en van de wijze waarop daarbij punten zouden worden toegekend, op zichzelf voldoende transparant. Het stond de potentiële inschrijvers bovendien vrij, indien zij naar aanleiding hiervan nog vragen hadden, om verduidelijking te vragen (bijvoorbeeld wat onder een evenement werd verstaan). Voor zover zij dit hebben nagelaten, mocht het Ministerie ervan uitgaan dat voldoende duidelijkheid was verschaft. [appellanten] kunnen daarop niet terugkomen nadat de beoordeling heeft plaatsgevonden. 
    
    8.	Met betrekking tot het criterium 'prijs' constateert het hof dat het Ministerie in de aanbestedingsstukken precies duidelijk heeft gemaakt hoe het dat onderdeel van de inschrijvingen zou beoordelen. Elke inschrijving diende eenzelfde prijs te bevatten voor alle percelen. Vervolgens diende per perceel de laagste prijs te worden bepaald, moest de bovengrens bepaald worden door de laagste prijs met 2,5 te vermenigvuldigen, moesten per perceel de inschrijvingen boven de bovengrens terzijde worden gelegd en moesten aan de overblijvende inschrijvingen tussen 0 en 40 punten naar evenredigheid worden toegekend. Het hof acht deze omschrijving objectief en transparant. Daarbij heeft het hof in aanmerking genomen dat het het Ministerie vrij staat om uit een oogpunt van kostenbeperking slechts een kwaliteitsbeoordeling te laten meewegen van die inschrijvingen waarvan de prijs niet in een wanverhouding staat tot de laagste prijs. Niet valt in te zien waarom een differentiatie naar regio daarbij niet toelaatbaar zou zijn. Als het Ministerie tevoren een maximumprijs had bepaald, hadden de inschrijvers hun offerte daarop kunnen afstemmen, hetgeen afbreuk had gedaan aan de met de aanbesteding beoogde werking van de markt. De rekenvoorbeelden van [appellanten] tonen weliswaar aan dat in bijzondere omstandigheden extreme verschuivingen kunnen optreden, maar de Staat heeft betwist dat deze zich hebben voorgedaan en [appellanten] hebben dat ook niet aannemelijk gemaakt. Ook de omstandigheid dat samenspanning mogelijk is, doet aan de transparantie en objectiviteit van de aangekondigde beoordeling van de prijzen niet af, nog daargelaten dat bij geen enkele berekeningswijze strategische inschrijvingen en samenspanning kunnen worden uitgesloten. De enkele constatering dat in bepaalde percelen inschrijvingen zijn voorgekomen van 2,5 maal de minimuminschrijving maakt bij het door de Staat - onbestreden - opgegeven totaal van 77 inschrijvers onvoldoende aannemelijk dat van samenspanning sprake is (geweest). Dat de verschillende puntenberekeningen tot verschillende resultaten hebben geleid, maakt de beoordelingswijze niet intransparant. Het bewijst slechts het belang van het zorgvuldig en nauwgezet hanteren van de aangekondigde berekeningswijze, waarbij het hof nog opmerkt dat het de aanbestedende dienst verboden is om de berekeningswijze na het aan alle potentiële inschrijvers bekend maken van de nota van inlichtingen te wijzigen.
    
    9.	Ter zake van de stelling van [appellanten] dat het optellen van punten voor selectiecriteria en punten voor gunningscriteria in strijd is met het transparantiebeginsel, overweegt het hof als volgt. In het kader van een aanbesteding als de onderhavige met als gunningscriterium de economisch meest voordelige aanbieding heeft te gelden dat de aanbestedende dienst een grote vrijheid heeft bij de keuze van gunningscriteria, mist deze betrekking hebben op het voorwerp van de opdracht. Het gaat hier om een opdracht waarbij het aankomt op de kwaliteiten en ervaringen van professionals. Daarbij houden de aard en de omvang van de persoonlijke ervaringen van de inschrijvers rechtstreeks verband met het voorwerp van de opdracht. Zij mogen dus mede als gunningscriteria worden gehanteerd.
    
    10.	Dat het ontbreken van een concept van de raamovereenkomst de opdracht onvoldoende helder omschreven zou maken, onderschrijft het hof niet, gezien de omstandigheid dat de inschrijvers zijn gebonden aan hun inschrijvingen, dat zij daarbij akkoord zijn gegaan met de toepassing van de ARVODI 2008 (Algemene Rijksvoorwaarden) en de Richtlijnen Defensiefotografen en dat zij hebben afgezien van de toepasselijkheid van hun eigen voorwaarden.
    
    11.	Het beroep dat [appellanten] in dit kader hebben gedaan op algemene beginselen van behoorlijk bestuur, leidt niet tot resultaat. Dat de Staat in de onderhavige procedure al dan niet ten onrechte een selectief beroep op bepalingen van het Bao heeft gedaan, betekent niet dat hij jegens [appellanten] bij de beoordeling van hun inschrijvingen in strijd met die beginselen heeft gehandeld.
    
    12.	De slotsom is dat de derde grief faalt.
    
    13.	De vierde grief klaagt over het oordeel van de voorzieningenrechter dat het onzorgvuldig handelen van de Staat zonder consequenties moet blijven. [appellanten] brengen naar voren dat het niet gaat om toevallige slordigheden maar om een fundamenteel onjuiste methode die nooit tot goede resultaten kan leiden. Daarbij komt dat volgens hen complexe herberekeningen moeten plaatsvinden als in een regio een geselecteerde fotograaf afvalt.
    
    14. 	De grief faalt. Voor zover [appellanten] met deze grief terugverwijzen naar hetgeen zij onder de derde grief hebben aangevoerd, verwijst het hof naar zijn overwegingen met betrekking tot die grief. Verder heeft te gelden dat, al moge de waarderingsmethode ter zake van de prijzen waarvoor is ingeschreven, complex zijn, [appellanten] niet hebben gesteld, laat staan onderbouwd dat de laatste door het Ministerie uitgevoerde berekening onjuistheden bevat. Niet aannemelijk is gemaakt dat, indien een herbeoordeling na het afvallen van bepaalde inschrijvers zal plaatsvinden, de Staat niet in staat zal zijn dat te doen overeenkomstig de in het bestek opgenomen methode.
    
    15.	[appellanten] klagen er in hun vijfde grief over dat de voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat niet aannemelijk is geworden dat de contactpersonen van [W] als opdrachtgever hebben te gelden. Zij stellen dat het voor een buitenstaander als [W] volstrekt onmogelijk is te achterhalen wie de formeel bevoegde opdrachtgevers zijn geweest van wie hij in het verleden defensie-opdrachten heeft gekregen.
    
    16.	Ook deze grief leidt niet tot resultaat. Zoals het hof in rechtsoverweging 7 heeft overwogen, had een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvende beroepsfotograaf uit de aanbestedingsstukken kunnen begrijpen, dat de vijf referenties afkomstig moesten zijn van rijksoverheidsorganisaties als het Ministerie of van grote bedrijven en dat daarbij onderscheid gemaakt moest worden tussen de opdrachtgevende organisatie - klant - en de feitelijke contactpersoon. Anders dan [appellanten] stellen, hoefde [W] niet na te gaan wie binnen het Ministerie tekeningsbevoegd was of waren, maar had hij wel moeten en kunnen begrijpen dat hij niet kon volstaan met het opgeven van zijn contactpersonen als klant, doch had hij als klant ten minste de dienst moeten opgeven waarvoor hij zijn werkzaamheden had verricht.
    
    17. 	Aangezien alle grieven falen, zal het hof het vonnis waarvan beroep bekrachtigen. Daarbij past een kostenveroordeling van [appellanten] zoals door de Staat gevorderd.
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    - bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank 's-Gravenhage van 11 februari 2010;
    
    -	veroordeelt [appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van de Staat tot op heden vastgesteld op € 314,- aan griffierecht en € 2.682,- aan salaris advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke van betaling te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    - verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. A.V. van den Berg, G. Dulek-Schermers en J.C.N.B. Kaal en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 juni 2010 in aanwezigheid van de griffier.