ECLI:NL:RBHAA:2010:BN1607, Rechtbank Haarlem, 12-05-2010, 161694 - HA ZA 09-1352
Rechtbank Haarlem — Uitspraak 
Datum: 2010-05-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Non-conformiteit dressuurpaard; bewijslastverdeling; wettelijk vermoeden van artikel 7:18 lid 2 BW en de uitzondering daarop op grond van de aard van de zaak en aard van de afwijking.

vonnis
      RECHTBANK HAARLEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 161694 / HA ZA 09-1352
    
    Vonnis van 12 mei 2010
    
    in de zaak van
    
    
      [EISER],
      wonende te Lancashire, Engeland,
      eiser,
      advocaat mr. S.A. Wensing,
    
    
    tegen
    
    
      [GEDAAGDE]
      wonende te Wijdewormer, gemeente Wormerland,
      gedaagde,
      advocaat mr. A. de Feijter.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 18 november 2009
      -	het proces-verbaal van comparitie van 15 februari 2010
      -	de akte uitlating producties van 17 maart 2010 van [eiser], waarbij [eiser] reageert op de bij brief van 18 februari 2010 door [gedaagde] overgelegde productie
      -	de akte uitlating producties van 17 maart 2010 van [gedaagde].
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	In mei 2008 heeft [eiser] mevrouw [A] van HP Stables (hierna: [A]) benaderd omdat hij een dressuurpaard voor zijn dochter wilde aanschaffen. In juni 2008 zijn […] (de dochter van [eiser]), […] (een vriendin van de dochter) en […] (een instructrice) (hierna gezamenlijk: ‘de dames [eiser]’) naar Nederland gekomen om de door [A] voor [eiser] geselec¬teerde paarden te bezichtigen. [A] heeft hen toen ook [dressuurpaard] laten zien, een paard dat eigendom was van [gedaagde]. De volgende dag hebben zij [dressuurpaard] opnieuw bekeken. Bij de tweede bezichtiging heeft [gedaagde] de bandages van [dressuurpaard] afgehaald en hebben de dames [eiser] [dressuurpaard] zonder bandages gezien. [gedaagde] heeft hen toen gewezen op een wondje op het linkerachter¬been van [dressuurpaard]. De dames [eiser] hebben ook op [dressuurpaard] gereden.
    
     
    2.2.	Vervolgens heeft [eiser] met [A] onderhandeld over de koop van [dressuurpaard]. Op 28 juni 2008 heeft [eiser] een “Purchase Agreement” ondertekend voor de koop van [dressuurpaard] (hierna: de koopovereenkomst), waaronder de namen van [A] en [eiser] zijn opgenomen. Voor zover in het kader van de onderhavige procedure van belang, zijn in de koopover¬een¬komst de volgende overwegingen opgenomen:
    
    
      “The buyer had the right to have the horse examined both clinically and with x-rays by a veterinarian of his choice.
      The horse is going to be vetted by a Vet who will be selected by the HP Stables 
      The purchaser will have a full vetting report at there cost x-Rays have been sent by email including the vetting report to the purchaser
      The horse will only leave if the full payment of the horse including vetting RVV (health certificate) or other bills is paid for
      (…)
      The buyer is aware that HP Stables do not own this horse and only act as intermediary between seller en buyer
      HP Stables if required will contact John Parker transport for transportation of the horse, payment of which should be made directly to the transport company by the purchaser
      (…)
      The purchaser has seen and tried the horse twice”
    
    
    2.3.	Blijkens de factuur van 26 juni 2008 heeft [eiser] in totaal een bedrag van EUR 120.996,40 aan HP Stables betaald voor [dressuurpaard], de “vetting extra x rays”, het “R.V.V. Health certificate” en de bankkosten. Op de factuur staat vetgedrukt vermeld:
    
    “Notice to insure the horse when payment is done”
    
    2.4.	In het kader van de aankoop is [dressuurpaard] op 26 juni 2008 gekeurd door [dierenarts A]. [gedaagde] was daarbij aanwezig. In zijn rapport over deze keuring heeft [dierenarts A], voor zover relevant, opgemerkt:
    
    
      “Client: H.P. Stables
      (…)
      Client is present at the exam: no
      Client is: seller
      (…)
      CONCLUSION:
      Clinical good horse!
      Radiological no problems
      Conclusion: positive advice!”
    
    
    2.5.	[dressuurpaard] is op 3 juli 2008 bij [gedaagde] opgehaald en op kosten van [eiser] naar Engeland vervoerd door John Parker transport. Op 5 juli 2008 is [dressuurpaard] op het adres van [eiser] in Engeland afgeleverd.
    
     
    2.6.	Bij mail van 18 augustus 2008 heeft [eiser] [A] als volgt bericht:
    
    “It is now 6 weeks since [dressuurpaard] arrived with us, and I am sorry to say that in the time we have had him we have been unable to do anything with him because of persistent lameness.”
    
    2.7.	Voorafgaand aan de mail van 18 augustus 2008 heeft [eiser] [dressuurpaard] op 7 augustus 2008 laten onderzoeken door [dierenarts B], die zijn bevindingen ten aanzien van [dressuurpaard] – door hem aangeduid als “Max” – heeft neergelegd in een brief van 18 september 2008. Zijn bevindingen luiden, voor zover relevant:
    
    
      “Max was found to be mildy lame (3/10) on his left hind limb in a straight line on a hard surface, with the lameness consistently showing on left and right circles at walk and trot on an arena surface. Flexion tests of upper and lower limb did not significantly alter the lameness. Max was negative to hoof testers.
      On palpation of the left hind limb, quarters and back no abnormalities were found except a thickening present in the region of the inferior check ligament / suspensory ligament. There was no heat or tenderness associated with the swelling.
      Mrs. McLeod was advised that the swelling could be the cause of the current lameness, an old injury or strain, or could also be insignificant.
      A further lameness work-up with nerve blocks and ultrasound were discussed, or the option to try a period of rest first. Mrs McLeod opted to try a period of rest for Max.”
    
    
    2.8.	Op 14 augustus 2008 heeft dierenarts [dierenarts C] [dressuurpaard] onderzocht en zijn bevindingen vastgelegd in een brief van 26 augustus 2008. Voor zover relevant, luiden deze bevindingen:
    
    
      “I examined the above mentioned horse on 14th August 2008 for a left hind lameness. The horse was 2/5ths lame on the left hind in a straight line which became 3/5ths with flexion.
      There was a marked swelling over the lateral aspect of the suspensory branch from distal 1/3rd cannon to fetlock joint.
      An ultrasound examination on 15th August 2008 revealed a core lesion in the lateral suspensory branch of approximately 15% of the cross sectional area.
      A Period of box rest was prescribed with a gradual return to work.”
    
    
    2.9.	De rechtbank Haarlem heeft een voorlopig deskundigenbericht gelast. Daarop heeft prof. dr. A. Barneveld op 20 juli 2009 een concept deskundigenbericht opgesteld, welk deskundigenbericht inmiddels definitief is geworden en in deze procedure is ingebracht. De vragen en antwoorden in dit voorlopig deskundigenbericht luiden, voor zover relevant:
    
    
      “1. Valt aan de hand van de scanopnamen als bedoeld in de brief van 26 augustus 2008 van [dierenarts C] (…) te beoordelen of het paard [dressuurpaard] lijdt aan een peesblessure (lateral suspensory branch) aan het linkerachterbeen?
      Op 26 augustus 2008 wordt door [dierenarts C] een centrale leasie (15% csa) in de buitenste schenkel van het SL vastgesteld. Door ons valt op de scans van 15 augustus 2008 slechts waar te nemen dat er een omvangstoename van één van de schenkels van het SL is, waarbij de structuur deels wat echo arm lijkt. Op deze opnamen komen wij geen aanwijzingen van een centrale leasie (15% csa) tegen. Deze omvangstoename en echo arme structuur kunnen zowel uit het peesweefsel zelf als uit het weefsel direct om de pees (peritendineum) voortkomen. Het is dus mogelijk dat [dressuurpaard] lijdt aan een peesblessure, maar het zou ook mogelijk kunnen zijn dat de blessure zijn oorsprong vindt in het weefsel direct om de pees (peritendinitis).
      2. Zo ja, is het mogelijk om aan de hand van vorenbedoelde scanopnamen duidelijkheid te verschaffen omtrent het ontstaansmoment van deze peesblessure?
      Uit de beantwoording van vraag 1 is het duidelijk dat wij niet met zekerheid aan kunnen geven of er sprake is van een peesblessure. Als wij aannemen dat hier geen sprake is van peritendinitis, maar dat de waargenomen veranderingen in de pees gelocaliseerd zijn, kunnen wij ook geen duidelijkheid verschaffen dat zij reeds voor 3 juli 2008 aanwezig waren.
      3. Zo nee, is het wel mogelijk om duidelijkheid te verschaffen omtrent het ontstaansmoment van deze peesblessure door middel van onderzoek van het paard?
      Op dit moment (+ 10 maanden later) is er aan het paard geen onderzoek meer te doen, waaruit aangaande eventueel peesblessures conclusies zijn te trekken die tot juni/juli/augustus 2008 terug te voeren zijn.
      4. Zo ja, kunt u een uitspraak doen over de vraag of de peesblessure is ontstaan vóór 3 juli respectievelijk vóór 24 juni 2008?
      Neen.  ”
    
    
    2.10.	[dressuurpaard] was door [gedaagde] uitgebracht in de klasse ZZ-licht (ZZL) en hij was getraind om de overstap te maken naar de volgende klasse, het niveau ZZ-zwaar (ZZZ).
    
    2.11.	Op 9 februari 2010 heeft [A] een schriftelijke verklaring afgelegd die, voor zover relevant, luidt:
    
    
      “De eerste dag van hun bezoek (…) heeft de heer [gedaagde] zelf alles aan koper verteld wat er te vertellen viel over het paard tot en met de presentatie van het paard en alles wat erbij hoort. [gedaagde] heeft zelf oa diverse geschreven artikelen over hem en [dressuurpaard] aan koper laten zien waaronder scores behaald op niveau ZZL.
      Daar de dames zeer onder de indruk waren van het paard zijn we nogmaals naar [gedaagde] geweest om het paard wederom te proberen. (…)
      [gedaagde] heeft toen wederom de scores, artikelen (o.a. fotoalbum en resultaten van wedstrijden) stamboekpapieren laten zien en er uitleg over gegeven. Onder andere wat een blauw (stamboek papier) papier betekent. Alle dames waren bijzonder enthousiast, ook de instructrice sprak over een “dreamhorse” zo soepel, fijn en licht te rijden een weltrained horse suitable for the girl. De dames hadden wel bedenkingen over het hengst zijn omdat er thuis een dominante merrie gestald was (…) Er is toen uitvoerig over castratie van de hengst gesproken. Er is nimmer gesproken om het paard te gebruiken als dekhengst. (…)  Ik heb [eiser] (omdat hij het paard zelf niet had gezien) de videoclip die ik recent had opgenomen bij [gedaagde] en Google links onder andere uit het blad de Hoefslag naar hem gestuurd via de e-mail zodat hij alles kon lezen over het paard [dressuurpaard] (o.a. prestaties en scores 69.12 behaald in het ZZL gestuurd).”
    
    
    2.12.	Het stamboekpapier van [dressuurpaard] is een zogenaamd ‘blauw KWPN-papier’. De blauwe kleur geeft aan dat [dressuurpaard] bij het KWPN (het Koninklijk Warmbloed Paarden¬stam¬boek Nederland) niet in het hoofdstamboek is geregistreerd omdat de vader van [dressuurpaard] - Florestan, een hengst ingeschreven bij een Duits stamboek - niet door het KWPN als zodanig was erkend.
    
    
      3.	Het geschil
      3.1.	[eiser] vordert   samengevat - primair vernietiging en subsidiair gehele of gedeeltelijke ontbinding van de koopovereenkomst. Daarnaast vordert [eiser] veroordeling van [gedaagde] tot betaling van EUR 120.000,00, vermeerderd met rente en kosten en voor het overige verwijzing naar de schadestaatprocedure.
    
    
    3.2.	[gedaagde] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      4.	De beoordeling
      Bevoegdheid en toepasselijk recht
    
    
    4.1.	Gegeven de omstandigheid dat [eiser] in Engeland woont, draagt de vordering een internationaalrechtelijk karakter. Derhalve dient allereerst ambtshalve de vraag te worden beantwoord of de Nederlandse rechter bevoegd is van de vordering kennis te nemen en zo ja, welk recht op de vordering van toepassing is. 
    
    4.2.	De rechtbank acht zich op grond van artikel 2 van de in deze zaak toepasselijke Verordening (EG) nr. 44/2001 “Brussel I” (EEX-Verordening) bevoegd, aangezien gedaagde [gedaagde] in Nederland zijn woonplaats heeft.
    
    4.3.	De vraag naar het toepasselijke recht dient te worden beantwoord aan de hand van het EEG-Overeenkomstenverdrag (EVO). In de onderhavige procedure staat de overeen¬komst centraal op grond waarvan [gedaagde] een paard aan [eiser] heeft geleverd. De kenmerkende prestatie van een dergelijke overeenkomst is het leveren van het paard. Nu ten aanzien van het toepasselijke recht niet is gebleken van enige rechtskeuze, is op grond van artikel 4, tweede lid, van het EVO Nederlands recht van toepassing, aangezien [gedaagde] als degene die de kenmerkende prestatie moest verrichten, in Nederland zijn woonplaats heeft. 
    
    Gebreken
    
    
      4.4.	[eiser] stelt zich op het standpunt dat sprake is van non-conformiteit dan wel dwaling omdat [dressuurpaard] op drie punten niet voldeed aan de verwachtingen die [eiser] (al dan niet op grond van de overeenkomst) had, te weten:
      a.	[dressuurpaard] is niet geschikt voor de fokkerij, omdat het stamboekpapier van [dressuurpaard] blauw is, hetgeen betekent dat [dressuurpaard] niet door het  KWPN is erkend;
      b.	[dressuurpaard] blijkt geen Prix St. Georges niveau paard te zijn (hierna: PSG-paard) en
      c.	[dressuurpaard] blijkt peesletsel te hebben en is dus niet gezond.
    
    
     
    Ad a. Niet geschikt voor de fokkerij 
    
    4.5.	Tegen de stelling van [eiser] dat [dressuurpaard] niet geschikt is voor de fokkerij, heeft [gedaagde] als verweer gevoerd dat aan de dames [eiser] is uitgelegd wat het inhield dat [dressuurpaard] een blauw KWPN-papier heeft, zodat ze wisten wat voor soort hengst [dressuurpaard] is. Daarnaast heeft [gedaagde] aangevoerd dat [eiser] niet tijdig over dit vermeende gebrek heeft geklaagd, aangezien hij dit punt pas voor het eerst heeft genoemd in een brief van 24 augustus 2009. Daarmee heeft [eiser] volgens [gedaagde] niet (tijdig) voldaan aan zijn klachtplicht.
    
    4.6.	[eiser] heeft als productie 15 bij de dagvaarding een schriftelijke verklaring van zijn dochter van 13 augustus 2009 overgelegd, waarin zij onder meer verklaart:
    
    “I recall that this particular horse was added to the itinerary very late on, as we were very reluctant to consider taking on a Stallion we had a lot of discussion about it, including several phone calls to my father about the down side of having such a horse in our yard, especially as my own horse was a mare and as we only have four stables, it was inevitable that [dressuurpaard] would be stabled very close to her. (…) Sander (…) reassured us that he did not act like a Stallion and that he had never been used as a stud.”
    
    Ter comparitie heeft [eiser] zelf verklaard:
    
    “Ik wilde eigenlijk geen hengst, maar [A] wees mij erop dat ik een hengst ook zou kunnen gebruiken voor de fokkerij.”
    
    4.7.	Op grond van het bovenstaande kan niet worden geconcludeerd dat [eiser] de bedoeling had een hengst te kopen die geschikt was voor de fokkerij. Ook [A] zegt in haar verklaring die hierboven achter 2.11 is aangehaald, dat [eiser] vooral bezwaren zag in het feit dat [dressuurpaard] een hengst was. Los daarvan stelt [eiser] niet dat [dressuurpaard] in het geheel niet geschikt was voor de fokkerij, maar suggereert hij in de onderhavige procedure dat hij een hengst had willen kopen die erkend was door het KWPN. Laatstgenoemd standpunt heeft [eiser] echter, mede bezien in het licht van zijn eigen verklaring, de verklaring van zijn dochter op dat punt en de genoemde verklaring van [A], onvoldoende aannemelijk gemaakt. Het is dan ook onvoldoende komen vast te staan dat [eiser] heeft gedwaald ten aanzien van de geschiktheid van [dressuurpaard] voor de fokkerij, zodat het beroep op dwaling op dit punt niet slaagt. Daarmee kan de vraag of [eiser] heeft voldaan aan zijn klachtplicht in het midden worden gelaten.
    
    Ad b. Geen PSG-paard
    
    4.8.	Tegen de stelling van [eiser] dat [dressuurpaard] geen PSG-paard is, heeft [gedaagde] aangevoerd dat hij niet wist noch had moeten weten dat [eiser] met de aanduiding ‘niveau Prix St. Georges’ een paard bedoelde dat op dat niveau ook al wedstrijden had gereden. Los daarvan heeft [gedaagde] aangevoerd dat hij de dames [eiser] toen zij [dressuurpaard] voor de tweede keer kwamen bezichtigen, zijn plakboeken heeft laten zien met betrekking tot de resultaten die [dressuurpaard] tot dan toe in wedstrijden had behaald. Daaruit bleek volgens [gedaagde] dat [dressuurpaard] wedstrijden heeft gereden tot ZZL-niveau, zodat zij op de hoogte waren van het feit dat [dressuurpaard] nog geen PSG-niveau wedstrijden had gereden.
    
    4.9.	Laatstgenoemd standpunt van [gedaagde] wordt bevestigd door de schriftelijke verklaring van [A] van 9 februari 2010, zoals hierboven achter 2.11 aangehaald. [A] verklaart daarnaast dat zij [eiser] ook nog per e-mail heeft gewezen op een aantal Google-links waaruit hij het wedstrijdniveau van [dressuurpaard] had kunnen afleiden.
    
    4.10.	Het verweer van [gedaagde], dat wordt bevestigd door de verklaring van [A], is door [eiser] vervolgens niet betwist. Daarmee staat vast dat [eiser] op de hoogte was (of in ieder geval had moeten zijn) van het wedstrijdniveau van [dressuurpaard]. Op grond van artikel 7:17, vijfde lid, van het Burgerlijk Wetboek (BW), komt [eiser] onder die omstandigheden geen beroep op non-conformiteit toe. Uit de niet-betwiste mededelingen van [gedaagde] volgt tevens dat geen sprake is van dwaling. Het beroep van [eiser] op non-conformiteit dan wel dwaling op het punt van het al dan niet PSG-paard zijn van [dressuurpaard], slaagt dan ook niet. Om die reden kan de ook op dit punt door [gedaagde] opgeworpen vraag of [eiser] heeft voldaan aan zijn klachtplicht, in het midden worden gelaten.
    
    Ad c. Geen gezond paard
    
    4.11.	Uit het petitum lijkt te volgen dat [eiser] primair een beroep doet op dwaling en subsidiair op non-conformiteit, aangezien hij primair vernietiging van de overeenkomst vordert en subsidiair ontbinding. [eiser] bespreekt de beide grondslagen echter in omgekeerde volgorde en legt de nadruk daarbij op de non-conformiteit. Ook het verweer van [gedaagde] gaat met name in op de non-conformiteit. De rechtbank zal om die reden ook eerst ingaan op het beroep op non-conformiteit en daarna op het beroep op dwaling.
    
    Non-conformiteit
    
    4.12.	[eiser] stelt zich op het standpunt dat [dressuurpaard] peesletsel heeft en dat het peesletsel een gebrek vormt als gevolg waarvan [dressuurpaard] niet kan worden ingezet in de dressuursport, zodat [dressuurpaard] niet voldoet aan de overeenkomst. Daarnaast stelt [eiser] zich op het standpunt dat sprake is van consumentenkoop en dat, aangezien [dressuurpaard] de klachten vertoonde vanaf het moment waarop hij bij [eiser] thuis in Engeland aankwam, de afwijking zich binnen een termijn van zes maanden na aflevering heeft geopenbaard, zodat op grond van artikel 7:18 lid 2 BW wordt vermoed dat [dressuurpaard] reeds bij aflevering niet aan de overeenkomst heeft beantwoord. 
    
    4.13.	[gedaagde] heeft niet betwist dat [dressuurpaard] op dit moment peesletsel heeft. Evenmin heeft [gedaagde] betwist dat sprake is van een consumentenkoop en dat de afwijking zich heeft geopenbaard binnen een termijn van zes maanden na aflevering. [gedaagde] stelt zich echter op het standpunt dat het peesletsel pas na de levering is ontstaan, zodat [dressuurpaard] bij aflevering wel aan de overeenkomst voldeed. Ten aanzien van de bewijslevering beroept [gedaagde] zich op de tenzij-bepaling van artikel 7:18 lid 2 BW, waarin staat dat het wettelijk vermoeden van dit artikellid niet opgaat als de aard van de zaak of de aard van de afwijking zich daartegen verzet. [gedaagde] heeft aangevoerd dat uit de jurisprudentie volgt dat als het om een levend dier gaat, zoals in het onderhavige geval, dit onder de tenzij-bepaling van artikel 7:18 lid 2 BW valt, zodat het wettelijke vermoeden niet opgaat. Daarnaast heeft [gedaagde] aangevoerd dat het peesletsel meerdere oorzaken kan hebben, zoals verandering van stalomgeving, de lange reis die [dressuurpaard] heeft moeten maken, respectievelijk het op onervaren/onprofessionele wijze omgaan met het paard, zodat de aard van het letsel eveneens met zich brengt dat het wettelijke vermoeden van artikel 7:18 lid 2 BW niet opgaat.
    
    4.14.	Alvorens de vraag over het al dan niet van toepassing zijn van het bewijsver¬moeden van artikel 7:18 lid 2 BW te beantwoorden, dient te vraag te worden beantwoord wat in de onderhavige kwestie moet worden gezien als het moment van levering. Immers, ingevolge artikel 7:10 BW gaat het risico op het moment van levering van de verkoper over op de koper. Als [dressuurpaard] op dat moment niet gezond was, voldeed hij niet aan de overeenkomst. Is het peesletsel pas na die datum ontstaan, dan voldeed [dressuurpaard] wel aan de overeenkomst. [eiser] stelt zich op het standpunt dat het risico is overgegaan op 5 juli 2008, de datum waarop [dressuurpaard] bij hem thuis in Engeland is afgeleverd. [gedaagde] stelt zich op het standpunt dat de datum van levering gelijk valt met het moment van betaling door [eiser], zijnde 1 juli 2008.
    
    
      4.15.	In de door [eiser] ondertekende koopovereenkomst is opgenomen: “The horse will only leave if the full payment of the horse including vetting RVV (health certificate) or other bills is paid for”. Daarnaast is op de factuur van 26 juni 2008 vetgedrukt de opmerking opgenomen: “Notice to insure the horse when payment is done”. Hieruit leidt de rechtbank af dat het de bedoeling van partijen is geweest dat het risico overging, zodra de factuur was betaald en dat [dressuurpaard] ook pas kon worden vervoerd, zodra de factuur was betaald. [eiser] heeft de stelling van [gedaagde] dat hij op 1 juli 2008 heeft betaald, niet betwist. De verklaring van de dochter van [eiser] bevestigt dat het risico in ieder geval voorafgaand aan het transport op [eiser] zou overgaan. Zij verklaart: “Simone recommended that we us the transport services of John Parker to collect and deliver the horse to us which we did, at this time she was adamant that we got insurance on the horse as if he was to be injured on the journey then it was at my fathers risk. ” Ook uit de omstandigheid dat [eiser] opdracht heeft gegeven tot het transport (en niet [gedaagde]) leidt de rechtbank af dat het risico vanaf 1 juli 2008 op [eiser] is overgegaan. 
      Als leveringsmoment heeft dus het betalingsmoment te gelden, waarvan bij gebrek aan betwisting thans vaststaat dat dat op 1 juli 2008 is geweest. Het risico is daarmee vanaf 1 juli 2008 op [eiser] overgegaan, zodat moet worden vastgesteld of [dressuurpaard] op 1 juli 2008 al wel of nog geen peesletsel had. De vraag is dan vervolgens op wie van partijen de bewijslast daarvan zal rusten.
    
    
    4.16.	Tussen partijen staat vast dat [dressuurpaard] op dit moment peesletsel heeft, dat deze afwijking zich heeft geopenbaard binnen een termijn van zes maanden na aflevering (1 juli 2008) en dat sprake is van consumentenkoop. Het bewijsvermoeden van artikel 7:18 lid 2 BW gaat dus in beginsel op, tenzij “de aard van de zaak of de aard van de afwijking zich daartegen verzet”. 
    
    4.17.	Zoals vermeld, stelt [gedaagde] zich op het standpunt dat uit de jurisprudentie volgt dat hier voor het wettelijk vermoeden van artikel 7:18 lid 2 BW geen plaats is, aangezien het om een levend dier gaat. Uit de wetsgeschiedenis van dit artikel en de jurisprudentie volgt echter dat de problematiek van levende dieren wel is onderkend, maar dat levende dieren desondanks niet (zonder meer) onder de uitzondering van artikel 7:18 lid 2 BW vallen (vgl Hof Arnhem 2 mei 2006, LJN AX6541, ow 4.15). Het enkele feit dat het hier een paard betreft, is dus niet voldoende om aan het wettelijk vermoeden van artikel 7:18 lid 2 BW voorbij te gaan.
    
    4.18.	[gedaagde] heeft tevens een beroep gedaan op de tenzij-bepaling in verband met de aard van de afwijking. In de Memorie van Toelichting bij artikel 7:18 lid 2 BW wordt ten aanzien van de aard van de afwijking opgemerkt: 
    
    
      “(..) bij de aard van de afwijking denke men aan de situatie waarin duidelijk is dat de afwijking is ontstaan door de handelwijze van de koper (bijvoorbeeld een overduidelijk door een val niet meer functionerende videorecorder) ”
      (Tweede Kamer 2000-2001, 27809, nr. 3 (artikel I onder E)).
    
    
    
      Ten aanzien van de afwijking in de onderhavige zaak – het peesletsel – zij het volgende opgemerkt. Op 26 juni 2008 heeft [dierenarts A] [dressuurpaard] voorafgaand aan de koopovereenkomst gekeurd en volledig in orde bevonden. Hij heeft toen niet geconstateerd dat er peesletsel aanwezig was op dat moment. Zes weken daarvoor, op 17 mei 2008, heeft [gedaagde] nog een wedstrijd met [dressuurpaard] gereden, waarbij hij zelfs één proef heeft gewonnen. Op 21 en 22 juni 2008 hebben de dames [eiser] [dressuurpaard] bezichtigd en bereden. Ook toen vertoonde [dressuurpaard] geen tekenen van peesletsel. Bij aankomst in Engeland vertoonde [dressuurpaard] daarentegen direct al tekenen dat er iets niet in orde was. 
      [dressuurpaard] is van 3 juli 2008 tot en met 5 juli 2008 per boot naar Engeland vervoerd door John Parker transport op kosten van [eiser]. Dit is een lange reis met weinig bewegings¬ruimte, zeker voor een paard dat tot vrij kort voor die reis intensief werd getraind om wedstrijden te rijden. [eiser] heeft daarnaast verklaard dat [dressuurpaard] in Engeland tegen de muren van de stal schopte. Zowel de lange reis met weinig bewegingsruimte als het schoppen tegen de stalmuren kunnen in beginsel als mogelijke oorzaak van het peesletsel worden beschouwd, temeer daar er voorafgaand aan het transport geen aanwijzingen voor peesletsel waren. Daarbij komt dat de door de rechtbank benoemde deskundige, prof. dr. A. Barneveld, heeft aangegeven dat hij niet kan vaststellen of het peesletsel oud letsel betreft of letsel dat pas na 3 juli 2008 is ontstaan (waarbij prof. dr. A. Barneveld overigens ook opmerkt dat hij niet kan vaststellen of er wel daadwerkelijk sprake is van peesletsel, maar dat wordt in de procedure, zoals vermeld, niet (voldoende) betwist). Ook de beide Engelse dierenartsen die [dressuurpaard] hebben onderzocht, kunnen niet met zekerheid aangeven dat het hier oud letsel betreft. De aard van de afwijking – het peesletsel – bezien in het licht van de hiervoor genoemde omstandigheden van het geval, verzet zich naar het oordeel van de rechtbank tegen het aannemen van het wettelijk vermoeden van artikel 7:18 lid 2 BW, zodat de rechtbank geen aanleiding ziet om van de hoofdregel van bewijslastverdeling van artikel 150 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (‘Rv’) af te wijken. Aangezien op basis van de thans beschikbare stukken niet kan worden vastgesteld wanneer het letsel is ontstaan, zal [eiser] dan ook dienen te bewijzen dat het peesletsel van [dressuurpaard] reeds op 1 juli 2008 aanwezig was. Ter comparitie heeft [eiser] hiertoe een uitdrukkelijk bewijsaanbod gedaan, zodat [eiser] zal worden toegelaten tot dit bewijs.
      Indien [eiser] slaagt in zijn bewijs, zal de koopovereenkomst tussen partijen worden ontbonden en zal [gedaagde] worden veroordeeld tot betaling van EUR 120.000,00, met dien verstande dat [eiser] dan verplicht zal zijn [dressuurpaard] terug te geven aan [gedaagde]. Ook de vordering, in de dagvaarding genoemd onder III, ligt dan voor toewijzing gereed. 
    
    
     
    Dwaling
    
    4.19.	Indien [eiser] niet erin zou slagen dit bewijs te leveren, komt het beroep op dwaling in beeld. Ter onderbouwing van zijn beroep op dwaling heeft [eiser] aangevoerd dat [gedaagde] ten onrechte aan [eiser] heeft medegedeeld dat [dressuurpaard] gezond was, terwijl dit niet het geval was. Aangezien [eiser] is afgegaan op deze verklaring van [gedaagde], heeft [eiser] gedwaald in de zin van artikel 6:228, lid 1, sub a BW, aldus [eiser].
    
    4.20.	[gedaagde] heeft, zoals vermeld, betwist dat [dressuurpaard] bij de levering al peesletsel had en niet gezond was.
    
    4.21.	[eiser] heeft, mede bezien in het licht van de betwisting door [gedaagde], onvoldoende gesteld ten aanzien van zijn standpunt dat [gedaagde] al wist dat [dressuurpaard] peesletsel had. Het beroep op dwaling op grond van artikel 6:228 lid 1 sub a BW slaagt dan ook niet.
    
    4.22.	Daarnaast heeft [eiser] een beroep gedaan op wederzijdse dwaling in de zin van artikel 6:228, lid 1, sub c BW. [eiser] stelt zich daarbij op het standpunt dat beide partijen er vanuit zijn gegaan dat [dressuurpaard] gezond was, terwijl achteraf is gebleken dat [dressuurpaard] pees¬letsel had. De vraag is in dat geval of [dressuurpaard] reeds ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst peesletsel had.
    
    4.23.	Indien [eiser] er niet in slaagt te bewijzen dat [dressuurpaard] op 1 juli 2008 al peesletsel had en dus niet gezond was, zal hij evenmin kunnen aantonen dat [dressuurpaard] ten tijde van het sluiten van de overeenkomst op 27 juni 2008 reeds peesletsel had. Het beroep op wederzijdse dwaling volgt dan ook het lot van het beroep op de non-conformiteit als [eiser] de non-conformiteit niet kan bewijzen en zal in dat geval dus niet slagen.
    
    
      Tussentijds appel
      4.24.	Gelet op de wederzijdse belangen bij de beantwoording van voornoemde principiële rechtsvragen ziet de rechtbank redenen om op de voet van art. 337 lid 2 Rv te bepalen dat tussentijds appel tegen dit vonnis is toegestaan. 
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    5.1.	draagt [eiser] op te bewijzen dat het peesletsel van [dressuurpaard] reeds op 1 juli 2008 aanwezig was,
    
    5.2.	bepaalt dat [eiser], indien hij getuigen wil laten horen, binnen twee weken na de datum van dit vonnis schriftelijk aan de rechtbank   ter attentie van de zittingsadministratie handel van de sector civiel - de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten op maandagen, dinsdagen en donderdagen in de maanden juni tot en met augustus 2010 moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,
    
    5.3.	bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van de meervoudige kamer van de rechtbank Haarlem in het gerechtsgebouw te Haarlem aan de Jansstraat 81,
    
    5.4.	bepaalt dat [eiser], indien hij het bewijs niet door getuigen wil leveren maar uitsluitend door overlegging van bewijsstukken en / of door een ander bewijsmiddel, hij dit binnen twee weken na de datum van deze uitspraak schriftelijk aan de rechtbank    ter attentie van de zittingsadministratie handel van de sector civiel - en aan de wederpartij moet opgeven,
    
    5.5.	bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,
    
    5.6.	bepaalt dat tussentijds appel is toegestaan,
    
    5.7.	houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. M.P.J. Ruijpers, mr. H.J.M. Burg en mr. J.A.M. Jansen en in het openbaar uitgesproken op 12 mei 2010.?