ECLI:NL:GHAMS:2015:5418, Gerechtshof Amsterdam, 22-12-2015, 200.156.722/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2015-12-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: “Vermogensbeheer of vermogensadvies. Opvolging vermogensmanager. Tekortkoming, oorzakelijk verband, schade en schadeberekening. Vergelijking met benchmark.”

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer: 200.156.722/01
    
    
    
      zaaknummer/rolnummer rechtbank Amsterdam: 496896/HAZA 11-2302
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 22 december 2015
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        de naamloze vennootschap SCHRETLEN & Co N.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      appellante in principaal appel,
      geïntimeerde in incidenteel appel,
      advocaat: mr. Chr.F. Kroes te Amsterdam,
    
    
    
      tegen:
    
    
  
  
    
      1 [geïntimeerde sub 1] ,
    wonend te [woonplaats] , 
    2. [geïntimeerde sub 2],
    wonend te [woonplaats] ,
    3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        BEHEERSMAATSCHAPPIJ DE TREEMTER B.V.,
      gevestigd te Grouw,
      geïntimeerden in principaal appel,
      appellanten in incidenteel appel,
      advocaat: mr. H.J. Tulp te Drachten.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna Schretlen en [geïntimeerden] (en ieder voor zich [geïntimeerde sub 1] , [geïntimeerde sub 2] en De Treemter) genoemd.
    
    
    
      Schretlen is bij dagvaarding van 9 juli 2014 in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 9 januari 2013 en 16 april 2014 (hierna: het eindarrest), onder bovengenoemd zaak-/rolnummer gewezen tussen Schretlen als gedaagde en [geïntimeerden] als eisers. 
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven; 
    - memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, tevens 
    	akte tot rectificatie van eis, tevens akte tot wijziging van eis, met producties;
    - memorie van antwoord in incidenteel appel, met producties.
    
    
      Partijen hebben de zaak ter zitting van 29 mei 2015 doen bepleiten, Schretlen door haar advocaat en door mr. E.H. van Maaren, advocaat te Amsterdam, en [geïntimeerden] door hun advocaat, steeds aan de hand van pleitnotities, die zijn overgelegd.
    
    
    
      Na het pleidooi hebben partijen het hof verzocht zijn arrest aan te houden opdat zij de mogelijkheid van een regeling in der minne konden onderzoeken. Partijen hebben het hof evenwel laten weten dat zij hun geschil niet hebben kunnen regelen en arrest gevraagd.
    
    
    
      In principaal appel heeft Schretlen geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en de vorderingen van [geïntimeerden] alsnog zal afwijzen, met beslissing – uitvoerbaar bij voorraad – over de proceskosten met rente en nakosten. 
    
    
    
      
        [geïntimeerden] hebben in principaal appel geconcludeerd tot verwerping van de grieven, en in incidenteel appel tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en tot alsnog volledige toewijzing van hun gewijzigde vorderingen, met beslissing – uitvoerbaar bij voorraad – over de proceskosten. 
    
    
    
      In incidenteel appel heeft Schretlen geconcludeerd tot verwerping van het beroep, bekrachtiging van de vonnissen in zoverre, met beslissing – uitvoerbaar bij voorraad – over de kosten, met rente en nakosten. 
    
    
    
      Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      2.1
      De rechtbank heeft in haar tussenvonnis van 9 januari 2013 onder 2 (2.1 tot en met 2.5) de feiten beschreven die tussen partijen vaststaan. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en binden dus ook het hof. Samengevat komen de feiten neer op het volgende.
      ( i) [geïntimeerde sub 1] is een gewezen ondernemer en [geïntimeerde sub 2] is zijn echtgenote. [geïntimeerde sub 1] is enig bestuurder en aandeelhouder van De Treemter. 
      
        (ii) Vanaf 1991 heeft Schretlen aan [geïntimeerde sub 1] diensten verleend met betrekking tot beleggingsportefeuilles. In de loop der jaren zijn bij Schretlen twee portefeuilles geopend op naam van [geïntimeerde sub 1] en twee op naam van De Treemter. 
        (iii) De vaste vermogensmanager van [geïntimeerde sub 1] en De Treemter was jarenlang Schretlen-werknemer [A] . [A] heeft eind april 2008 zijn werkzaamheden bij Schretlen gestaakt. Zijn arbeidsovereenkomst met Schretlen is enige tijd daarna beëindigd.
        (iv) Na eind april 2008 hebben [geïntimeerde sub 1] en De Treemter met betrekking tot hun beleggingsportefeuilles overleg gevoerd met Schretlen-werknemers [B] en [C] . 
      
      ( v) De (koers)waarde van (onderdelen van) de beleggingsportefeuilles van [geïntimeerde sub 1] en van (één van de portefeuilles van) De Treemter is in 2008 (fors) gedaald. 
      
    
    
      2.2.
      
        [geïntimeerden] hebben gesteld dat Schretlen aan hen veel te risicovolle adviezen heeft gegeven, gelet op hun beleggingsdoelstellingen, risicobereidheid en ervaring. Schretlen heeft volgens hen het profiel meermalen eenzijdig gewijzigd en onvolledige en onjuiste informatie verstrekt over diverse beleggingsstrategieën en beleggingsproducten, met name gestructureerde producten. Schretlen heeft in het kader van het vertrek van [A] nagelaten voor een deugdelijke opvolging te zorgen en zij heeft de portefeuilles van [geïntimeerde sub 1] en De Treemter na het vertrek van [A] niet dan wel onvoldoende gevolgd. Zij heeft haar informatie- en waarschuwingsplicht verzaakt toen in het najaar van 2008 de negatieve beursontwikkelingen inzetten. Aldus zou Schretlen jegens [geïntimeerde sub 1] toerekenbaar zijn tekortgeschoten althans onrechtmatig hebben gehandeld en gehouden zijn de bijgevolg door [geïntimeerden] geleden schade te vergoeden, welke schade dient te worden opgemaakt bij staat. [geïntimeerden] hebben gevorderd dat aldus voor recht wordt verklaard. 
      
    
    
      2.3.
      De rechtbank heeft bij haar tussenvonnis van 9 januari 2013 overwogen dat [geïntimeerden] na het vertrek van [A] redelijkerwijs van Schretlen mochten verwachten dat zij haar dienstverlening op dezelfde wijze, dat wil zeggen: met een proactieve houding en intensieve begeleiding en waar nodig initiatieven en ideeën van haar zijde (“vermogensbeheer eerst bellen”) zou voortzetten, behoudens nader overleg met [geïntimeerden] , en dat Schretlen in de nakoming van deze verplichting toerekenbaar is tekortgeschoten en zich te dier zake niet op de door haar gestelde exoneratiebedingen kan beroepen, nu de tekortkoming een gevolg is van grove schuld van Schretlen. [geïntimeerden] hebben volgens de rechtbank evenmin hun klachtplicht verzaakt. Nadat de rechtbank partijen gelegenheid had geboden om het debat over de omvang van de schade bij akte verder te voeren, heeft de rechtbank bij haar eindvonnis alsnog volstaan met een verklaring voor recht dat Schretlen toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar contractuele verplichtingen jegens [geïntimeerden] en de daaruit voortvloeiende schade dient te vergoeden, en partijen te dier zake verwezen naar de schadestaatprocedure. Schretlen is veroordeeld in de kosten van de procedure. 
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1.
      In het principale appel komt Schretlen met acht grieven op tegen de vonnissen, voor zover daarbij de vorderingen van [geïntimeerden] toewijsbaar zijn bevonden. In het incidentele appel komen [geïntimeerde sub 1] met zes grieven op tegen de vonnissen, en klagen zij – kort gezegd – over de beperkingen die de rechtbank aan de toewijsbaarheid van hun vorderingen heeft verbonden en over de beslissing van de rechtbank dat de schade van [geïntimeerden] dient te worden opgemaakt bij staat. In dat laatste verband wijzigen [geïntimeerden] hun eis en maken zij primair aanspraak op een vergoeding van € 547.000 en vorderen zij subsidiair dat het hof hun schade schattenderwijs bepaalt. Het hof oordeelt als volgt.
      
    
    
      3.2.
      Door middel van haar eerste grief in principaal appel stelt Schretlen dat de rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat aan de vordering van [geïntimeerden] ook het verwijt ten grondslag is gelegd dat Schretlen na het vertrek van [A] heeft nagelaten zorg te dragen voor adequate overdracht. In hoger beroep hebben [geïntimeerden] dat verwijt echter, voor zover nodig, alsnog aan hun vordering ten grondslag gelegd, zodat Schretlen geen belang bij haar eerste grief heeft. Ook bij haar tweede grief in principaal appel heeft Schretlen geen belang. Zij stelt dat de rechtbank ten onrechte het aanbod van Schretlen heeft gepasseerd om (tegen)bewijs te leveren, maar het slagen van deze grief zou niet kunnen leiden tot terugverwijzing naar de rechtbank. Indien een bewijsopdracht aan Schretlen aan de orde is, zal het hof zelfstandig moeten beoordelen of Schretlen in dit hoger beroep voldoende heeft gesteld om haar tot (tegen)bewijs toe te laten.
      
    
    
      3.3.
      De derde grief in principaal appel van Schretlen, waarbij zij zich beklaagt over het oordeel van de rechtbank dat in het midden kan blijven hoe de relatie tussen partijen moet worden gekwalificeerd omdat er talrijke gradaties tussen vermogensadvies en vermogensbeheer bestaan, treft geen doel. Het is niet zo dat de rechtbank de haviltex-maatstaf heeft miskend. Bij de uitleg van de bepalingen van een overeenkomst kunnen alle omstandigheden van het geval een rol spelen. De rechtbank heeft mede belang toegekend aan de wijze waarop partijen in de praktijk uitvoering aan de overeenkomst hebben gegeven. Zij heeft immers overwogen dat de verklaringen van [A] duidelijk maken dat hij de werkwijze “vermogensbeheer eerst bellen” met [geïntimeerden] heeft afgesproken en dat het ervoor moet worden gehouden dat [geïntimeerden] na het vertrek van [A] eind april 2008 redelijkerwijs van Schretlen mochten verwachten dat zij haar dienstverlening op dezelfde wijze zou voortzetten. Schretlen heeft de verklaringen van [A] van 24 november 2010, 30 maart 2012 en 29 januari 2015, die de door [geïntimeerden] gestelde feitelijke gang van zaken bevestigen, onvoldoende gemotiveerd betwist. Daarmee wordt niet toegekomen aan bewijslevering dat de overeenkomst slechts is uitgevoerd als een zuivere adviesovereenkomst. 
      
    
    
      3.4.
      In het verlengde van het voorgaande hebben [geïntimeerden] geen belang bij hun tweede incidentele grief, waarmee zij bestrijden dat in de oude overeenkomsten de kwalificatie beleggingsadvies voorkomt. De rechtbank heeft aan deze kwalificatie namelijk niet de conclusie verbonden dat slechts sprake is geweest van een zuivere adviesrelatie; de rechtbank heeft beslist dat van Schretlen mocht worden verwacht dat zij na het vertrek van [A] haar dienstverlening op dezelfde proactieve wijze zou voortzetten (“vermogensbeheer eerst bellen”).
      
    
    
      3.5.
      
        Grief 3 in incidenteel appel strekt onder meer ten betoge dat de rechtbank in rov. 4.2 van het tussenvonnis ten aanzien van een aantal door [geïntimeerden] geformuleerde verwijten ten onrechte heeft geoordeeld dat de mogelijkheid van schade niet aannemelijk is. Die verwijten waren dat Schretlen (i) te risicovolle beleggingen heeft geadviseerd, (ii) de profielen eenzijdig heeft gewijzigd, (iii) onjuiste en onvolledige informatie heeft verstrekt en (iv) provisies heeft ontvangen in verband met verkochte (gestructureerde) producten, hetgeen belangenverstrengeling betekende. De grief faalt in zoverre. [geïntimeerden] betwisten ook in hoger beroep niet dat de wijze van beleggen in de periode 1 januari 1997 tot en met 1 april 2011 per saldo tot winst heeft geleid. Evenmin hebben zij voldoende concreet toegelicht dat de door hen genoten winst in de bedoelde periode hoger was geweest als de door hen gestelde tekortkomingen van Schretlen niet zouden hebben plaatsgevonden. 
        
          [geïntimeerden] stellen verder in het kader van grief 3 in incidenteel appel dat de wijze van verrekening van voordeel die in het arrest HR 29 april 2011, ECLI:NL:HR:2011: BP4012, NJ 2013/40 (Van der Heijden/Dexia) is toegepast in het onderhavige geval niet dient te worden gevolgd. Dit betekent volgens [geïntimeerden] dat bij de begroting van de schade de genoten winst buiten beschouwing moet blijven. De grief dient ook in zoverre te worden verworpen. Bij de beantwoording van de vraag of [geïntimeerden] als gevolg van de door hen gestelde tekortkomingen schade hebben geleden, dient de hele genoemde periode in aanmerking te worden genomen. De situatie waarin [geïntimeerden] verkeren, is daarmee naar het oordeel van het hof vergelijkbaar met de situatie waarover de Hoge Raad heeft geoordeeld in zijn arrest van 29 april 2011, zodat de rechtbank terecht art. 6:100 BW van toepassing heeft geacht. Voor zover [geïntimeerden] betogen dat dat zij in de periode ná het vertrek van [A] wel degelijk schade hebben geleden, ziet dat op de vraag of Schretlen ten aanzien van de opvolging van [A] jegens [geïntimeerden] tekort is geschoten. Die vraag behandelt de rechtbank in r.o. 4.7 van het tussenvonnis en komt hierna aan de orde.
      
      
    
    
      3.6.
      Aldus mondt het debat uit in de vraag die door de vierde en vijfde grief in het principale appel aan de orde wordt gesteld, te weten de vraag of Schretlen – zoals [geïntimeerden] hebben gesteld en de rechtbank heeft geoordeeld maar Schretlen bestrijdt – haar verplichtingen jegens [geïntimeerden] heeft geschonden door hen in het bijzonder niet meer proactief en voortdurend intensief en met initiatieven van haar zijde te begeleiden en of [geïntimeerden] daardoor (mogelijk) schade hebben geleden. Door middel van de vierde grief in het incidentele appel, tevens eisvermeerdering, stellen [geïntimeerden] dat de schade die zij door deze gestelde tekortkoming van Schretlen hebben geleden, moet worden becijferd op € 547.000: bij goede opvolging van [A] zou Schretlen hebben geadviseerd om de optieconstructies in hun portefeuille op 5 mei 2008 te sluiten, welk advies [geïntimeerden] zouden hebben gevolgd (schadecomponent I: schade à € 327.528) en zouden [geïntimeerden] over de periode 5 mei 2008 tot en met 31 december 2008 een beter resultaat hebben gerealiseerd (schadecomponent II: schade à € 219.472). 
      
    
    
      3.7.
      Ten aanzien van schadecomponent I geldt het volgende. Indien veronderstellenderwijs, met de rechtbank, wordt aangenomen dat Schretlen toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar zorgplicht doordat zij de opvolging van [A] niet goed heeft geregeld, rijst de vraag of bij een goede opvolging de optieconstructies op 5 mei 2008 zouden zijn gesloten. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat niet beslissend is wat [A] zelf aan [geïntimeerden] zou hebben geadviseerd. Het wegdenken van de veronderstelde tekortkoming van Schretlen leidt immers tot de vraag of voldoende aannemelijk is dat de ópvolger van [A] , die vanuit een vergelijkbare proactieve houding als [A] invulling zou hebben gegeven aan de relatie met [geïntimeerden] , zonder meer geadviseerd zou hebben om de optieconstructies die op 23 april 2008 waren afgesloten en in december 2012 expireerden, op 5 mei 2008 te sluiten. Hoewel [geïntimeerden] het uitgangspunt van de rechtbank zeggen te onderschrijven, nemen zij bij hun schadeberekening toch tot uitgangspunt wat [A] – volgens diens verklaring – zou hebben gedaan. Bij de beantwoording van de vraag of een redelijk bekwame en redelijk handelende opvolger van [A] de optieconstructies op 5 mei 2008 zou hebben gesloten, kan echter niet alleen op een verklaring van [A] worden afgegaan. Bijgevolg hebben [geïntimeerden] , mede in het licht van de gemotiveerde betwisting van Schretlen in eerste aanleg en in hoger beroep, hun stelling dat de opvolger van [A] de optieconstructies op 5 mei 2008 zou hebben gesloten, niet voldoende toegelicht. Het hof komt derhalve niet toe aan bewijslevering. Dat betekent dat een oorzakelijk verband tussen de gestelde tekortkoming van Schretlen en de gestelde schade van [geïntimeerden] niet is komen vast te staan, zodat schadecomponent I reeds op die grond niet toewijsbaar is.
      
    
    
      3.8.
      Wat betreft schadecomponent II moet een vergelijking worden gemaakt tussen het hypothetische scenario waarin de werkwijze werd voortgezet die gevolgd werd voor het vertrek van [A] en de gang van zaken zoals die feitelijk heeft plaatsgevonden. Bij de berekening van het schadebedrag hebben [geïntimeerden] per categorie effecten (zakelijke waarden, vastrentende waarden, alternatieve beleggingen) een enkelvoudige benchmark gebruikt. Zij lichten echter niet toe waarom de gekozen benchmarks een adequate maatstaf zouden zijn voor de situatie waarin zij zouden hebben verkeerd indien de opvolger van [A] vanuit een vergelijkbare proactieve houding als [A] na 23 april 2008 invulling zou hebben gegeven aan de relatie met [geïntimeerden] Zo voeren zij niet aan dat in de periode dat [A] hun contactpersoon was, de portefeuilles zich steeds volgens de gekozen benchmarks hebben ontwikkeld. Door het verloop van de portefeuilles te vergelijken met het verloop van bepaalde benchmarkportefeuilles wordt alsnog – indirect – de gehele invulling (waaronder de asset allocatie) en opbouw van de portefeuilles betrokken bij de schadeberekening. De verwijten over de invulling en opbouw van de portefeuilles zijn echter van de hand gewezen (zie hiervoor, rov. 3.5). Anders dan [geïntimeerden] betogen, blijkt uit HR 3 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU4914, NJ 2012/95 (Rabobank/X) niet dat het bij vermogensbeheer gebruikelijk is de schade te berekenen aan de hand van een benchmark, nog afgezien van het feit dat in het onderhavige geval geen sprake was van vermogensbeheer. Daarnaast heeft Schretlen niet gegarandeerd dat de invulling van de portefeuilles overeenkomt met een bepaalde benchmark. Bovendien volgt uit hetgeen [geïntimeerden] zelf stellen dat de enkelvoudige benchmarks die zij hanteren, niet representatief zijn voor de invulling van hun portefeuilles. Verder hebben [geïntimeerden] de stelling van Schretlen dat de portefeuille met nummer [nummer] een geliquideerde portefeuille betrof, waarnaar uit fiscale overwegingen tijdelijk aandelen zijn overgeheveld, niet gemotiveerd betwist. Door de tijdelijke invulling van die portefeuille met aandelen te vergelijken met een niet representatieve vastrentende benchmarkportefeuille, wordt ten onrechte voorbijgegaan aan deze omstandigheid. In het licht van het voorgaande hebben [geïntimeerden] onvoldoende toegelicht dat zij door de wijze waarop in de opvolging van [A] is voorzien, naast de eventuele schadevergoeding ten aanzien van de optieconstructies, mogelijk nog enige schade hebben geleden. Dat betekent dat een oorzakelijk verband tussen de gestelde tekortkoming van Schretlen en de gestelde schade van [geïntimeerden] niet is komen vast te staan, zodat ook schadecomponent II reeds op die grond niet toewijsbaar is. 
      
    
    
      3.9.
      De slotsom is dat de vijfde grief in het principale appel slaagt. De vorderingen van [geïntimeerden] zijn niet toewijsbaar. Omdat het slagen van de overige grieven in het principale en incidentele appel niet tot een andere slotsom kan leiden, hebben partijen bij een behandeling van die grieven geen belang. Bewijslevering is niet aan de orde, omdat de stellingen waarvan door [geïntimeerden] verder nog bewijs is aangeboden niet tot een andere beslissing kunnen leiden. De vonnissen waarvan beroep moeten worden vernietigd en de vorderingen van [geïntimeerden] moeten alsnog worden afgewezen. [geïntimeerden] zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van beide instanties, vermeerderd met rente en nakosten als gevorderd. 
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      rechtdoende in principaal en incidenteel appel:
    
    
    
      vernietigt de vonnissen waarvan beroep en opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      wijst de vorderingen van [geïntimeerden] af; 
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerden] in de kosten van de eerste aanleg, en in de kosten van het geding in principaal en incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Schretlen begroot op € 560,00 aan verschotten en € 1.356,-  voor salaris, en op € 131,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris en met de kosten van het betekeningsexploot, ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling(en) en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en vermeerderd met wettelijke rente over deze kosten ingeval niet binnen veertien dagen na dagtekening is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling; 
    
    
    
      verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. Hoekzema, M.P. van Achterberg en A.C. van Schaick en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 22 december 2015.