ECLI:NL:RBAMS:2018:7370, Rechtbank Amsterdam, 17-10-2018, C/13/653341 / KG ZA 18-912
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2018-10-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanbestedingsgeschil, afgewezen. Eiseres heeft haar rechten verwerkt om te mogen klagen over de vermeend onduidelijke gunningssystematiek voor tussentijdse toetreding. De afwijzingsbeslissing is voldoende gemotiveerd.

vonnis
    RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/13/653341 / KG ZA 18-912 FB/JvS
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 17 oktober 2018
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de coöperatie
      
        ZORG EN PLEZIER,
      gevestigd te Almelo,
      eiseres bij dagvaarding van 27 augustus 2018,
      advocaten mrs. J. Tophoff  en T.H.G. Robbe te Alkmaar,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      
        GEMEENTE ALMERE,
      zetelend te Almere,
      gedaagde,
      advocaat mr. M.J. Mutsaers te Zwolle.
    
    
    
      Partijen zullen hierna Z&P en de gemeente worden genoemd.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    Ter zitting van 27 september 2018 heeft Z&P gesteld en gevorderd overeenkomstig de in kopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. De gemeente heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Beide partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
    
    
      Ter zitting waren aanwezig:
    
    
    
      aan de zijde van Z&P:	mr. Tophoff, [naam bestuurder 1] en [naam bestuurder 2] (bestuurder);
      aan de zijde van de gemeente:	mr. Mutsaers en [naam contract- en leveranciersmanager] (contract- en leveranciersmanager)
    
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Z&P is een zorginstelling en levert hulp in het huishouden, verzorging en begeleiding in de ruimste zin van het woord. Zij biedt hulp aan diverse cliëntgroepen.
      
    
    
      2.2.
      Op 15 september 2017 heeft de gemeente via TenderNed de Europese open-bare aanbesteding aangekondigd van de opdracht ‘Samenhangende Ondersteunings-profielen Wmo’. Deze aanbesteding verliep langs elektronische weg en wel via het platform TenderNed. De opdracht is verdeeld in zes percelen. Voor dit kort geding is enkel perceel 4A van belang, het Profiel lichamelijke achteruitgang (LB-HH). Kort samengevat gaat het daarbij om het verlenen van huishoudelijke hulp aan mensen met een beperking.
      
    
    
      2.3.
      Het voorwerp van deze aanbesteding betrof het sluiten van een raamovereenkomst met meerdere zorgaanbieders. In beginsel wordt aan alle zorgaanbieders die aan de gestelde eisen voldoen en die de door de gemeente gehanteerde tarieven accepteren, een raamovereenkomst gegund. Uiteindelijk kiest de cliënt(e) van welke zorgaanbieder hij of zij zorg wenst te ontvangen.
      
    
    
      2.4.
      In de procedureomschrijving is – voor zover van belang – het volgende opgenomen:
      
      
        
          
        
      
      
    
    
      2.5.
      De gemeente heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om nadere spel-regels op te stellen voor deelname aan deze aanbestedingsprocedure. In de spelregels is – voor zover van belang – het volgende opgenomen (markering door de advocaat van de gemeente):
      
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
      
      
        
          
        
      
      
    
    
      2.6.
      In de opdrachtomschrijving is – voor zover van belang – het volgende opgenomen:
      
      
        
          
        
      
      
      
        
          
        
      
      
      
        
          
        
      
      
    
    
      2.7.
      Omdat een andere (potentiële) inschrijver een klacht heeft ingediend over de tarieven die de gemeente voor dit perceel hanteert, is op 10 november 2017 een mededeling inzake opschorten indieningstermijn perceel 4A profiel lichamelijke achteruitgang (LB-HH) gepubliceerd. Hierin staat – voor zover van belang – het volgende:
      
      
        ‘(…) Partijen zijn overeengekomen de klacht voor te leggen aan de Commissie van Aanbestedingsexperts (…). Dit betekent dat de indieningstermijn ten aanzien van perceel 4A in ieder geval wordt opgeschort tot het moment dat de Commissie de klacht behandeld heeft. (…) Reeds ingediende inschrijvingen op dit perceel kunnen worden ingetrokken tot 17 november 12:00 uur. Indien na opening van de kluis blijkt dat deze toch inschrijvingen op perceel 4A bevat, zullen deze beschouwd worden als nooit gedaan.’
      
      
    
    
      2.8.
      Op 23 november 2017 heeft Z&P een inschrijving voor perceel 4A ingediend.
    
    
      2.9.
      Op 27 december 2017 heeft de gemeente via TenderNed een aankondiging met nadere inlichtingen gepubliceerd. Daarin is – samengevat – vermeld dat de Commissie van Aanbestedingsexperts de onder 2.7. genoemde klacht ongegrond heeft verklaard en dat de aanbesteding van perceel 4A daarom wordt voortgezet. Inschrijvingen moesten uiterlijk op 18 januari 2018 om 12.00 uur worden ingediend.
      
    
    
      2.10.
      Z&P heeft geen (nieuwe) inschrijving op perceel 4A ingediend. 
      
    
    
      2.11.
      Op 15 februari 2018 heeft de gemeente haar voorlopige gunningsbeslissing inzake perceel 4A verzonden: zij is voornemens om met veertien zorgaanbieders een Raamovereenkomst te sluiten. Z&P behoort niet tot deze zorgaanbieders.
      
    
    
      2.12.
      Op 16 juli 2018 heeft de gemeente de procedure voor tussentijdse toetreding gepubliceerd op haar website. Ook heeft zij een formulier aanvraag tussentijdse toetreding gepubliceerd dat gebruikt dient te worden bij het verzoek tot tussentijdse toetreding.
      
    
    
      2.13.
      Op 24 juli 2018 heeft Z&P een verzoek bij de gemeente ingediend om tussentijds te mogen toetreden tot perceel 4A. Haar motivering met betrekking tot beide toelatingscriteria luidt als volgt:
      
      
        
          
        
      
      
    
    
      2.14.
      Definitieve gunning vond plaats op 27 juli 2018. De aankondiging van een gegunde opdracht is op 30 juli 2018 via TenderNed gepubliceerd.
      
    
    
      2.15.
      Op 7 augustus 2018 heeft de gemeente Z&P geïnformeerd over haar beslissing om het verzoek tot tussentijdse toetreding af te wijzen. Dit is als volgt gemotiveerd:
      
      
        
          
        
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      Z&P vordert – samengevat – het volgende:
      
      
        I.	de gemeente te gebieden de afwijzingsbeslissing van 7 augustus 2018 te heroverwegen en in te trekken en Z&P alsnog toe te laten tot de raamovereenkomst voor de verlening van diensten ten behoeve van de samenhangende ondersteuningsprofielen Wmo dan wel in de gelegenheid te stellen om nadere stukken in te dienen zoals om-schreven in stap 2 van het formulier aanvraag tussentijdse toetreding;
        II.	de gemeente te veroordelen in de kosten van deze procedure, de nakosten daaronder begrepen, te vermeerderen met de wettelijke rente.
      
      
    
    
      3.2.
      
        Ter onderbouwing van haar vordering stelt Z&P – samengevat – dat zij voldoet aan de toelatingscriteria voor tussentijdse toetreding, omdat een nieuwe op-drachtnemer per definitie bijdraagt aan het borgen van de keuzevrijheid van cliënten. Dit is helemaal het geval nu zij een bestaande aanbieder is en veel van haar cliënten voor haar willen blijven kiezen. Door haar niet tussentijds te laten toetreden, tast de gemeente deze keuzevrijheid aan. Daarnaast is haar aanbod wel degelijk van aanvul-lende en toegevoegde waarde, ten opzichte van het bestaande aanbod. Niet slechts vanwege de aard van de dienstverlening, maar ook omdat de inwoners van Almere dat als zodanig ervaren.
        Als het vorenstaande onvoldoende zou zijn voor tussentijdse toetreding, dan is de toetredingsprocedure – zoals door de gemeente ingericht – in strijd met de Aanbestedingswet, de aanbestedingsrechtelijke beginselen en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. De gemeente heeft in de aanbestedingsstukken tussentijdse toetreding mogelijk gemaakt, maar verder niet omschreven op welke wijze de daarbij gehanteerde criteria beoordeeld worden. Zij mag er dan geen eigen elementen aan toevoegen en zij dient rekening te houden met het transparantiebeginsel. De door de gemeente toegepaste beoordelingssystematiek voor tussentijdse toetreding is door een gebrek aan transparantie achteraf gezien volstrekt onduidelijk gebleken.
        Ook is de motivering van de afwijzingsbeslissing ondeugdelijk en feitelijk gebrekkig, omdat daaruit niet volgt dat de gemeente zich rekenschap geeft van de door haar zelf gestelde criteria, aldus Z&P.
      
      
    
    
      3.3.
      De gemeente voert verweer.
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      Het spoedeisend belang vloeit voort uit de aard van de zaak.
      
      
        
          Onduidelijke gunningssystematiek
        
      
      
    
    
      4.2.
      Uit de aanbestedingsstukken en het formulier aanvraag tussentijdse toe-treding volgt dat met nieuwe opdrachtnemers onder dezelfde voorwaarden wordt gecontracteerd als waaronder met de oorspronkelijke opdrachtnemers is gecontrac-teerd. Eén van die voorwaarden houdt in dat eventuele tegenstrijdigheden, onvolkomenheden, onjuistheden, etc. in de procedure op straffe van verval van recht vóór het verstrijken van de uiterste inschrijftermijn schriftelijk naar voren moeten worden gebracht. Z&P heeft tijdens de oorspronkelijke aanbestedingsprocedure géén bezwaar gemaakt tegen de toelatingscriteria en/of de procedure tussentijdse toetreding. Evenmin heeft Z&P in de periode tussen 16 en 24 juli jl. vragen gesteld en/of bezwaren gemaakt; zij heeft simpelweg op 24 juli 2018 een verzoek tot tussentijdse toetreding bij de gemeente ingediend. Door dit verzoek in te dienen is Z&P – ingevolge paragraaf 3.5 sub 5, pagina 11 van de procedurebeschrijving – akkoord gegaan met alle eisen die in de aanbestedingsstukken worden gesteld. Onder deze omstandigheden heeft Z&P dan ook haar rechten verwerkt om te mogen klagen over de vermeend onduidelijke gunningssystematiek voor tussentijdse toetreding (vgl. HvJ EU 12 februari 2004, C-230/02 (Grossmann)).
      
      
        
          Motivering afwijzingsbeslissing
        
      
      
    
    
      4.3.
      Partijen zijn het met elkaar eens dat het hier niet gaat om een besluit in de zin van de Algemene Wet Bestuursrecht, maar om een besluit ter voorbereiding van een privaatrechtelijke rechtshandeling, althans om de beslissing van de gemeente om géén raamovereenkomst te sluiten met Z&P.
      
    
    
      4.4.
      Uit de aanbestedingsstukken blijkt dat de inkoopprocedure, ook voor perceel 4A, zo is opgezet dat de gemeente diensten op de markt inkoopt door overeenkomsten te sluiten met iedere ondernemer die zich inschrijft om de betrokken diensten te leveren tegen de door de gemeente vooraf vastgestelde voorwaarden. Hierdoor is geen sprake van een selectie onder de belangstellende ondernemingen die leidt tot exclusiviteit voor één of meer uitgekozen ondernemingen (vgl. HvJ EU 2 juni 2016, ECLI:EU:C:2016:399 (FALK/DAK)). Dat er in het onderhavige geval voorwaarden zijn gesteld aan de mogelijkheid van tussentijdse toetreding zonder dat scherpe, althans concrete gunningscriteria zijn geformuleerd, brengt niet mee dat sprake is van een ‘overheidsopdracht’. De inkoopprocedure valt dan ook buiten de werkingssfeer van richtlijn 2004/18 en daarmee buiten de werkingssfeer van de Aanbestedingswet 2012 (vgl. HvJ EU 1 maart 2018, ECLI:EU:C:2018:142 (Tirkkonen)). Het vorenstaande neemt echter niet weg dat de gemeente op grond van het transparantiebeginsel gehouden is haar keuze (beslissing) naar behoren te motiveren (vgl. hof Den Haag 19 december 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:3549). Nu in de stukken is bepaald dat toetredingsverzoeken worden getoetst aan de hand van een tweetal toelatingscriteria – zoals opgenomen en nader toegelicht in het formulier aanvraag tussentijdse toetreding – dient de motivering van de gemeente in de afwijzingsbeslissing daarop aan te sluiten.
      
      
        
          Toelatingscriterium 1: bijdragen aan borgen keuzevrijheid cliënt
        
      
      
    
    
      4.5.
      Uit het formulier aanvraag tussentijdse toetreding volgt dat de gemeente toelatingscriterium 1 aldus heeft uitgewerkt dat het aanbod binnen de percelen op dit moment voldoende is om cliënten keuzevrijheid te bieden. De door de gemeente gehanteerde motivering in de afwijzingsbeslissing sluit hierop aan, omdat zij daarin schrijft dat voor perceel 4A 14 gecontracteerde aanbieders zijn en daarmee de keuzevrijheid voor alle cliënten ruim voldoende is gewaarborgd. Er is dan ook geen sprake van een ondeugdelijke en feitelijk gebrekkige motivering.
      
      
        
          Toelatingscriterium 2: specifiek aanbod aanvullend op bestaand aanbod
        
      
      
    
    
      4.6.
      Uit het formulier aanvraag tussentijdse toetreding volgt dat de gemeente toelatingscriterium 2 aldus heeft uitgewerkt dat een nieuwe opdrachtnemer een specifiek aanbod moet doen dat aanvullend is op dat van bestaande opdrachtnemers. Hierbij kan het gaan om aanbod voor een doelgroep die nog onvoldoende wordt bediend. Het kan ook gaan om inzet van onderscheidende en beproefde werkwijzen/ methodieken die volgens relevant onderzoek succesvol zijn gebleken. Hieruit volgt dat de gemeente een steekhoudende motivering van een inschrijver verlangt en dat zij voor zichzelf enige beoordelingsvrijheid heeft bedongen.
      
    
    
      4.7.
      
        In het formulier aanvraag tussentijdse toetreding heeft Z&P bij haar motivering voor toelatingscriterium 2 opgemerkt dat zij openstaat voor iedereen en dat ook moeilijk te plaatsen cliënten welkom zijn. Verder verwijst zij naar een tweetal bijlagen. 
        Dat de gemeente op basis van deze – niet nader onderbouwde – stelling heeft besloten dat dit niet beschouwd kan worden als steekhoudende motivering in het licht van toelatingscriterium 2, is niet onbegrijpelijk. Immers, de meeste zorgaanbieders staan open voor iedereen, terwijl moeilijk plaatsbare cliënten ook bij reeds gecontracteerde aanbieders terecht kunnen. Daarnaast blijkt uit de afwijzingsbeslissing dat de gemeente van oordeel is dat uit de  bijlagen – waarin algemene informatie over de zorgvisie van Z&P, haar werkproces en haar visie op samenwerking met ketenpartners is opgenomen – niet blijkt of valt af te leiden in welk opzicht het aanbod van Z&P specifiek en aanvullend is ten opzichte van het bestaande aanbod. 
        Deze motivering sluit aan bij toetsingscriterium 2, zodat geen sprake is van een ondeugdelijke en feitelijk gebrekkige motivering. Van de gemeente mag niet worden verlangd dat zij uitputtend vermeld hoe er moet worden ingeschreven om te voldoen aan de toelatingscriteria. Blijkens het formulier tussentijdse toetreding kunnen zorgaanbieders de door hen aangeboden diensten nu juist onderscheiden van die van andere aanbieders door de wijze waarop zij inhoud geven aan deze open criteria. Het stond de gemeente vrij de daarin besloten uitdaging aan de inschrijvers, in de onderhavige procedure te verwerken.
      
      
    
    
      4.8.
      
        Uit het vorenstaande volgt dat de gemeente evenmin in strijd met algemene beginselen van behoorlijk bestuur (ABBB) heeft gehandeld en ook niet met de maatstaven van redelijkheid en billijkheid, die de onderhavige (pre)contractuele verhouding mede beheersen. In dit verband verdient nog opmerking dat niet aannemelijk is geworden dat bestaande cliënten specifiek voor Z&P als zorgaanbieder hebben gekozen. Veeleer is aannemelijk dat die cliënten, althans een aantal van hen, prijs stellen op voortzetting van de relatie met hun vertrouwde zorgverleners. Dit brengt echter niet mee dat de wijze waarop de gemeente de onderhavige procedure heeft ingericht, en waarop zij haar beslissing heeft gemotiveerd, niet aan de daaraan te stellen eisen voldoet. 
        Ten overvloede wordt overwogen dat niet aannemelijk is dat de relatie tussen de zojuist bedoelde cliënten en de hun vertrouwde zorgverleners niet kan worden voortgezet. Aan te nemen valt dat die zorgverleners, althans een aantal van hen, in de gegeven omstandigheden een overeenkomst zullen sluiten met wél toegelaten zorgaanbieders.
      
      
    
    
      4.9.
      Z&P zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de gemeente worden begroot op:
      
      - griffierecht 		€ 626,00
      - salaris advocaat 	€ 980,00
      
        -------------- +
        Totaal 		€ 1.606,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over het totaal.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      5.1.
      weigert de gevraagde voorzieningen,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt Z&P in de kosten van het geding gevallen aan de zijde van de gemeente en tot op heden begroot op € 1.606,00, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van veertien dagen na datum van dit vonnis tot aan de voldoening,
      
    
    
      5.3.
      verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr.  F.B. Bakels, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. J. van Sintemaartensdijk, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 17 oktober 2018.
      
    
  
  
    type: JvS
    coll: MV