ECLI:NL:GHSHE:2017:2773, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 20-06-2017, 200.186.441_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2017-06-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: overeenkomst met gemeente?, rechtsverwerking
        ECLI:NL:HR:2013:982

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer 200.186.441/01
    
    
    
      
        arrest van 20 juni 2017
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
  
  
    
      1 [Onroerend Goed] Onroerend Goed B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    2. [B.V.] B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    3. [Beheer] Beheer B.V.gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    4. [appellant 4],
    
      wonende te [woonplaats] ,
      appellanten, 
      hierna gezamenlijk aan te duiden als [appellant c.s.] (mannelijk enkelvoud),
      en appellant sub 4. als [appellant 4] ,
      advocaat: mr. G.H. Hermanides te Eindhoven,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        gemeente Gemert-Bakel,
      
      gevestigd te Gemert,
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als de gemeente,
      advocaat: mr. U.T. Hoekstra te Middelburg,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 6 januari 2016 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 14 oktober 2015, door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, gewezen tussen [appellant c.s.] als eisers en de gemeente als gedaagde.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/281343 HAZA 14-522)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep;
      
      
        het exploot van anticipatie van 28 januari 2016;
      
      
        de memorie van grieven met eiswijziging en producties;
      
      
        de memorie van antwoord;
      
      
        het pleidooi van 14 maart 2017, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd;
      
      
        de bij brief van 28 februari 2017 door (de advocaat van) [appellant c.s.] toegezonden producties, die [appellant c.s.] bij het pleidooi bij akte in het geding heeft gebracht;
      
      
        de brief van de gemeente van 10 april 2017.
      
    
    
    
      Het hof heeft de zaak na het pleidooi aangehouden om partijen in de gelegenheid te stellen hun geschil op te lossen met behulp van mediation. Hiertoe is door partijen besloten, onder voorbehoud van goedkeuring van het college van B & W van de gemeente. Omdat het college van B & W blijkens bovengenoemde brief van 10 april 2017 niet akkoord is gegaan met mediation, heeft het hof een datum voor arrest bepaald. 
      Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      In r.o. 2.1. tot en met 2.9. heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover die niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Voorts staan nog enkele andere feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist, tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van de relevante feiten.
      
      a. a)	[appellant c.s.] exploiteert een busonderneming. Vanaf 1997 is [appellant c.s.] ermee bekend dat hij zijn bedrijf moest verplaatsen omdat de bestaande vestigingsplek niet meer voldeed. Vanaf 1998 is [appellant c.s.] met de gemeente in gesprek geweest over een vestiging van zijn bedrijf op het bedrijventerrein “ [bedrijventerrein] ”, gelegen in de gemeente. In dat kader heeft [appellant c.s.] de gemeente verzocht de kavels kavels [kavelletter 1] of [kavelletter 2] te mogen aankopen. De gemeente heeft ten aanzien van beide kavels aan [appellant c.s.] meegedeeld dat hij daarvoor niet in aanmerking kwam en dat deze niet aan [appellant c.s.] te koop aangeboden zouden worden.
      
      b)	[appellant c.s.] heeft vanaf medio 2004 een aantal opvolgende procedures gevoerd tegen de gemeente. Inzet van die procedures was vergoeding van de schade die [appellant c.s.] stelt te hebben geleden als gevolg van onrechtmatig handelen van de gemeente bij het weigeren van deze door [appellant c.s.] gewenste grondtransacties.
      
      c)	In de eerste procedure heeft de rechtbank te ’s-Hertogenbosch (nu rechtbank Oost-Brabant) bij vonnis van 14 december 2005 de vordering van [appellant c.s.] toegewezen en de gemeente veroordeeld aan [appellant c.s.] een schadevergoeding te betalen van € 103.376,63. Deze procedure betrof de handelwijze van de gemeente rond de verkoop van kavel [kavelletter 1] . Dit hof heeft bij arrest van 19 februari 2008 genoemd vonnis vernietigd en de vordering van [appellant c.s.] alsnog afgewezen. Het cassatieberoep van [appellant c.s.] tegen dit arrest is op 9 juni 2010 door de Hoge Raad verworpen.
      
      d)	Vanwege meldingen van mogelijke integriteitsschendingen door gemeentebestuurders heeft de burgemeester van de gemeente aan het Bureau Integriteitsonderzoek Nederlandse gemeenten (hierna: BING) verzocht een onderzoek in te stellen. De gang van zaken rond de verkoop van bovengenoemde kavels [kavelletter 1] en [kavelletter 2] is één van de onderzochte dossiers, namelijk “dossier  busonderneming X”. Op 3 mei 2011 heeft BING de resultaten van het onderzoek bekend gemaakt (rapport resp. bijlage E over de busonderneming van [appellant c.s.] : prod. 1 resp. 2 bij dagvaarding in eerste aanleg). [appellant c.s.] heeft naar aanleiding van het BING-onderzoek, respectievelijk op 7 oktober 2010 en op 10 oktober 2011 dit hof verzocht om herroeping van de onder c hiervoor genoemde arresten van dit hof en de Hoge Raad.
      
      e)	Bij dagvaarding van 26 november 2011 is [appellant c.s.] een procedure tegen de gemeente gestart met als inzet vergoeding van de schade die [appellant c.s.] stelt te hebben geleden door de gang van zaken bij de verkoop van kavel [kavelletter 2] . 
      Omstreeks diezelfde tijd heeft wethouder [wethouder 1] (hierna: [wethouder 1] ) van de gemeente op verzoek van het college van B & W (hierna: het college) contact gezocht met [appellant 4] om te onderzoeken of partijen tot een definitieve regeling zouden kunnen komen.
      
      f)	Op 9 december 2011 heeft ten kantore van [appellant c.s.] een gesprek plaats gevonden tussen [appellant 4] en [wethouder 1] . Op verzoek van [appellant c.s.] hebben de gemeenteraadsleden [gemeenteraadslid 1] (hierna: [gemeenteraadslid 1] ) en [gemeenteraadslid 2] (hierna: [gemeenteraadslid 2] ) dit gesprek bijgewoond. Inzet van de bespreking was de vraag of [appellant c.s.] en de gemeente in onderling overleg tot een definitieve oplossing konden komen van het conflict. In dit gesprek heeft [gemeenteraadslid 1] het volgende voorgesteld: (a) [appellant c.s.] en de gemeente zouden ieder een financieel deskundige aanwijzen, die samen de schade van [appellant c.s.] zouden vaststellen, (b) indien deze twee deskundigen niet tot overeenstemming zouden komen, zouden zij gezamenlijk een derde deskundige aanwijzen die bindend een bedrag aan schadevergoeding zou vaststellen.
      
      g)	Op 21 december 2011 en 6 februari 2012 heeft opnieuw overleg plaats gevonden over de mogelijkheid het conflict te beëindigen. Beide keren waren aanwezig [appellant 4] , [wethouder 1] , wethouder [wethouder 2] en [ambtenaar van de gemeente] (ambtenaar van de gemeente, hierna: [ambtenaar van de gemeente] ). 
      
      h)	In februari 2012 heeft de gemeente [deskundige van de gemeente] (hierna: [deskundige van de gemeente] ) verzocht als haar deskundige met de deskundige van [appellant c.s.] te onderzoeken of partijen tot een oplossing konden komen. [appellant c.s.] heeft zijn accountant, [accountant van appellant c.s.] (hierna: [accountant van appellant c.s.] ), aangewezen. Het overleg tussen [deskundige van de gemeente] en [accountant van appellant c.s.] op 14 februari 2012 heeft niet tot een oplossing geleid. Daarop heeft het college besloten het overleg over een minnelijke regeling te beëindigen.
      
      i. i)	Bij brief van 12 maart 2012 (prod. 1 bij memorie van grieven) heeft de gemeente aan [appellant 4] , voor zover relevant, het volgende geschreven:
      
        
          “(…) Tijdens de bijeenkomst van 21 december 2011 hebben dhr [wethouder 1] en dhr. [wethouder 2] namens de gemeente, en u de intentie uitgesproken om de betrekkingen over en weer te normaliseren. Daarnaast is de wens uitgesproken om buiten de juridische context tot een oplossing te komen.
        
        
          Op 6 februari jl. is afgesproken dat gestart zal worden met een onderhandelingstraject waarvoor beide partijen een vertegenwoordiger naar voren zouden schuiven. Voor u was dat dhr. [accountant van appellant c.s.] , namens de gemeente was dit dhr. [deskundige van de gemeente] . Deze hebben binnen de door aan hen gestelde kaders naar oplossingen gezocht en moeten concluderen dat, ondanks dat de wil en inzet is getoond, niet tot een overeenstemming kan worden gekomen. Daarvoor liggen de standpunten te ver uiteen.
        
        
          Graag stellen wij met u vast dat er gezamenlijk tot deze conclusie is gekomen. Gevolgtrekking daarbij is dat de juridische procedures zullen voortduren.
        
        
          Hierbij doen wij u het verslag, als opgesteld door dhr. [deskundige van de gemeente] , toekomen. (…)”
        
      
      
      j)	Bij vonnis van 12 december 2012 heeft de rechtbank ’s-Hertogenbosch de vordering van [appellant c.s.] inzake kavel [kavelletter 2] afgewezen. Bij arrest van 3 december 2013 heeft dit hof het vonnis bekrachtigd.
      
      k)	De vordering tot herroeping van het arrest van dit hof van 19 februari 2008 is op 22 januari 2013 afgewezen. Het hiertegen gerichte cassatieberoep is op 18 oktober 2013 niet-ontvankelijk verklaard. (ECLI:NL:HR:2013:982).
      
      l)	Bij verzoekschrift van 4 april 2013 heeft [appellant c.s.] de rechtbank Oost-Brabant verzocht een voorlopig getuigenverhoor te gelasten over het bestaan en de inhoud van de (vaststellings)overeenkomst tussen partijen van 9 december 2011. Op 6 augustus 2013 heeft [appellant c.s.] zichzelf, [gemeenteraadslid 1] en [gemeenteraadslid 2] als getuigen doen horen.
      
      
        3.2.1.
        In eerste aanleg in onderhavige procedure heeft [appellant c.s.] primair gevorderd (samengevat):
        
          
            te verklaren voor recht dat de gemeente toerekenbaar tekort is gekomen in de nakoming van de vaststellingsovereenkomst;
          
          
            de gemeente op straffe van een dwangsom te gebieden de vaststellingsovereenkomst binnen een termijn van 4 weken na betekening van het te wijzen vonnis na te komen door benoeming van een deskundige conform de in de dagvaarding besproken methode, ter bindende vaststelling van de schade;
          
          
            de gemeente te veroordelen tot vergoeding van de door [appellant c.s.] ten gevolge van genoemde tekortkoming geleden schade, op te maken bij staat;
          
        
        
        
          Subsidiair heeft [appellant c.s.] gevorderd (samengevat):
        
        
          
            te verklaren voor recht dat de gemeente toerekenbaar onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellant c.s.]
          
          
            de gemeente te gebieden de toezegging aan [appellant c.s.] binnen een termijn van 4 weken na betekening van het vonnis na te komen door benoeming van een deskundige ter vaststelling van de hoogte van de schade conform de in de dagvaarding besproken methode ten behoeve van de bindende vaststelling van de schade, een en ander op straffe van een dwangsom;
          
          
            de gemeente te veroordelen tot vergoeding van de door [appellant c.s.] geleden en te lijden schade, op te maken bij staat;
          
        
        Primair en subsidiair heeft [appellant c.s.] vergoeding van de proceskosten gevorderd.
        
      
      
        3.2.2.
        Aan deze vordering heeft [appellant c.s.] , kort samengevat, ten grondslag gelegd dat tussen [appellant c.s.] en de gemeente een vaststellingsovereenkomst geldt en dat de gemeente jegens [appellant c.s.] tekort schiet in de nakoming daarvan. Volgens [appellant c.s.] is op (of rond) 9 december 2011 tussen hem en de gemeente een methode overeengekomen om de hoogte van het aan [appellant c.s.] te betalen schadebedrag vast te stellen. Subsidiair heeft [appellant c.s.] gesteld dat hij er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat de gemeente de afspraken van 9 december 2011, waarmee [wethouder 1] akkoord was, zou nakomen. De gemeente handelt dan onrechtmatig jegens [appellant c.s.] door zich niet aan deze afspraken te houden. Dit handelen kan haar worden toegerekend en [appellant c.s.] lijdt hierdoor schade, die de gemeente aan [appellant c.s.] moet vergoeden, aldus [appellant c.s.] 
        
      
      
        3.2.3.
        De gemeente heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
        
      
    
    
      3.3.
      In het bestreden vonnis heeft de rechtbank de vorderingen van [appellant c.s.] afgewezen en [appellant c.s.] in de proceskosten veroordeeld.
    
    
      3.4.
      
        [appellant c.s.] heeft in hoger beroep 3 grieven aangevoerd. [appellant c.s.] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen, waarbij hij zijn primaire vordering heeft gewijzigd. [appellant c.s.] vordert nu primair als volgt:
      
      1. te verklaren voor recht dat de gemeente toerekenbaar tekort is gekomen in de nakoming van de vaststellingsovereenkomst;
      2. de gemeente te gebieden tot nakoming van de d.d. 9 december 2011 gesloten vaststellingsovereenkomst, door het instrueren van haar deskundige, de heer [deskundige van de gemeente] , om in overleg met deskundige [accountant van appellant c.s.] , een derde deskundige te benoemen en deze derde vervolgens opdracht te geven de door [appellant 4] geleden schade bindend vast te stellen, één en ander op straffe van een dwangsom ter hoogte van € 50.000,00 ineens en € 1.000,00 per dag, voor iedere dag dat de gemeente nalatig blijft om uitvoering te geven aan dit gebod;
      3. de gemeente te veroordelen tot betaling van de door de derde deskundige bindend vast te stellen omvang van de door [appellant 4] geleden schade;
      
      
        De subsidiaire vordering is in hoger beroep hetzelfde als in eerste aanleg (zie 3.2.1.).Het hof ziet aanleiding om in onderstaande volgorde te oordelen.
      
      
      
        
          Subsidiaire vordering (onrechtmatige daad)
        
      
      
    
    
      3.5.
      Het hof constateert dat [appellant c.s.] geen grieven heeft gericht tegen het oordeel van de rechtbank (r.o. 4.17.) dat er geen sprake is van onrechtmatig handelen van de gemeente, bestaande uit het niet nakomen van de gestelde, op 9 december 2011 door [wethouder 1] gedane toezeggingen. Dit oordeel van de rechtbank dient het hof dan ook als vaststaand aan te nemen. Dit betekent dat de subsidiaire vordering van [appellant c.s.] niet alsnog kan worden toegewezen en geen verdere inhoudelijke behandeling behoeft. 
      
      
        
          Primaire vordering (nakoming)
        
      
      
      
        3.6.1.1.	Het hof begrijpt de stellingen van [appellant c.s.] zo, dat hij ter onderbouwing van zijn primaire vordering stelt dat ofwel:
        (i) op 9 december 2011 tussen hem en de gemeente een geldige vaststellingsovereenkomst is gesloten overeenkomstig het voorstel van [gemeenteraadslid 1] (zie 3.1. sub f)), ofwel: 
        (ii) dat het college van B & W (hierna: het college) op 13 december 2011 de bewuste door [wethouder 1] gesloten overeenkomst heeft bekrachtigd, ofwel: 
        (iii) dat het college op 13 december 2011 heeft besloten akkoord te gaan met het (alsnog) sluiten van bedoelde overeenkomst.
      
      
      
        3.6.1.2.	Bij de beoordeling van deze stellingen zal het hof vooralsnog buiten beschouwing laten of de gestelde overeenkomst is te kwalificeren als een vaststellingsovereenkomst. Ook zal het hof vooralsnog niet ingaan op de vraag of de gestelde overeenkomst ook inhield dat de gemeente de vast te stellen schade zou betalen aan [appellant c.s.]
      
      
      
        3.6.1.3.	Verder wordt nog het volgende overwogen. [appellant c.s.] voert meerdere keren aan dat [deskundige van de gemeente] in afwijking van de met de gemeente gemaakte afspraken geen financieel deskundige is. Echter, uit de formulering van de primaire vordering in hoger beroep, begrijpt het hof dat [appellant c.s.] aan deze gestelde afwijking geen consequenties voor zijn vordering verbindt.
      
      
      
        3.6.2.
        De gemeente betwist de hierboven onder (i) tot en met (iii) genoemde stellingen van [appellant c.s.] Daarnaast doet de gemeente in hoger beroep onder meer nog een beroep op enkele in eerste aanleg al gevoerde maar door de rechtbank niet behandelde verweren, waaronder afstand van recht/rechtsverwerking door [appellant c.s.] 
        
        
          
            (i) overeenkomst op 9 december 2011 gesloten ?
          
        
        
      
      
        3.6.3.
        
          
            [appellant c.s.] heeft niet, althans naar het oordeel van het hof onvoldoende kenbaar, gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank (r.o. 4.11. en 4.12.) dat de stelling dat [wethouder 1] door het college was gemachtigd om in het gesprek van 9 december 2011 bindende afspraken te maken, niet kan worden gevolgd. In nr. 21 van de memorie van grieven wordt wel verwezen naar r.o. 4.11. van het bestreden vonnis, maar uit de weergave van de rechtsoverweging blijkt dat gedoeld wordt op r.o. 4.10. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat een eventuele grief op dit punt kennelijk ook voor de gemeente niet kenbaar is geweest (zie het slot van nr. 4 van de memorie van antwoord).
          Het voorgaande houdt in dat in hoger beroep ook als vaststaand wordt aangenomen dat [wethouder 1] niet door het college was gemachtigd om al op 9 december 2011 bindende afspraken met [appellant c.s.] te maken. 
        
        
      
      
        3.6.4.
        
          De overeenkomst zou desondanks op 9 december 2011 tot stand gekomen kunnen zijn, indien [appellant 4] zich met succes zou kunnen beroepen op de schijn van volmachtverlening (artikel 3:61 lid 2 BW) van de gemeente aan [wethouder 1] . [appellant c.s.] heeft echter niet, althans onvoldoende kenbaar, gegriefd tegen het uitvoerig gemotiveerde oordeel van de rechtbank (r.o. 4.14.) dat er geen sprake is geweest van de door [appellant c.s.] gestelde schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid. Meer in het bijzonder heeft hij ook niet gegriefd tegen het oordeel dat niet is voldaan aan het vereiste dat de schijn is gewekt door de gemeente als volmachtgever of door omstandigheden die in haar risicosfeer liggen. Dit brengt mee dat uitgangspunt in dit hoger beroep ook is dat er geen sprake is geweest van een schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid van [wethouder 1] op 9 december 2011. 
          Ten overvloede wordt nog overwogen, dat het hof diverse stellingen van [appellant c.s.] slechts zo kan lezen, dat er na de bespreking van 9 december 2011 nog besluitvorming door het college nodig was voor het bereiken van definitieve overeenstemming. Dit onderstreept het bovenstaande oordeel.
        
        
        
          
            (ii) bekrachtiging?
          
        
        
      
      
        3.6.5.
        
          Anders dan [appellant c.s.] lijkt te stellen, kan van de door hem gestelde bekrachtiging door het college op 13 december 2011 slechts sprake zijn geweest, indien [wethouder 1] op 9 december 2011 onbevoegd de gestelde overeenkomst in naam van de gemeente is aangegaan met [appellant c.s.] (vgl. artikel 3:69 BW). 
          Het hof kan in de stellingen van [appellant c.s.] in hoger beroep niet lezen, dat [wethouder 1] op 9 december 2011 namens de gemeente de gestelde overeenkomst heeft gesloten. Het hof begrijpt de stellingen van [appellant c.s.] zo, dat [wethouder 1] positief stond tegenover het voorstel van [gemeenteraadslid 1] en dit ter goedkeuring in zou brengen in de vergadering van het college van 13 december 2011 (zie onder meer memorie van grieven nr. 22, 23). Nu [appellant c.s.] niet (voldoende kenbaar) heeft gegriefd tegen r.o. 4.14. van het bestreden vonnis (zie hierboven 3.6.4.), staat bovendien vast (a) dat het gesprek van 9 december 2011 pas het eerste inhoudelijke gesprek betrof over de mogelijkheden van een oplossing en (b) dat voor [appellant c.s.] duidelijk moet zijn geweest dat er binnen het college verschillend werd gedacht over de inhoud van een regeling met hem.
          Het voorgaande betekent dat op grond van de stellingen van [appellant c.s.] niet kan worden geoordeeld dat [wethouder 1] al op 9 december 2011 onbevoegd de gestelde overeenkomst namens de gemeente is aangegaan. Van de gestelde bekrachtiging kan dan evenmin sprake zijn.
        
        
        
          
            (iii) instemmend besluit college?
          
        
        
      
      
        3.6.6.
        Vervolgens blijft over de vraag of het college op 13 december 2011 heeft besloten om in te stemmen met het voorstel van [gemeenteraadslid 1] zoals weergegeven in 3.1. sub f). Dat [wethouder 1] dit voorstel inderdaad heeft ingebracht tijdens de vergadering op 13 december 2011 staat als onvoldoende betwist door de gemeente vast. Dit sluit ook aan bij de eigen stellingen van de gemeente over de gang van zaken (onder meer de verklaring van [ambtenaar van de gemeente] tijdens de comparitie in eerste aanleg). 
        
      
      
        3.6.7.
        
          
            [appellant c.s.] stelt (memorie van grieven nr. 23): “Dit alles overziende moet geconcludeerd worden dat het College ervoor heeft gekozen om het ten aanzien van [appellant 4] op 13 december 2011 besprokene niet aan het papier toe te vertrouwen, althans niet op de besluitenlijst te vermelden. Vast staat wel dat de inhoud van het gesprek van 9 december 2011 in het College is besproken en dat er een beslissing (ook al is dat ‘slechts’ een beslissing om verweer te voeren, of een beslissing om niet in te stemmen met de afspraken van 9 december 2011) is genomen.” [appellant c.s.] leidt uit diverse contacten met [wethouder 1] (sms berichten van 14 en 16 december 2011 en telefonische contacten op 15 en 31 december 2011) af, dat de door hem gestelde goedkeurende besluitvorming binnen het college heeft plaatsgevonden. Voor het telefonische contact met [wethouder 1] op 15 december 2011 verwijst [appellant c.s.] nog naar de getuigenverklaringen van hem zelf en van [gemeenteraadslid 1] (proces-verbaal voorlopig getuigenverhoor, pagina’s 5 en 7). 
          De twee bewuste sms berichten van [wethouder 1] waarop [appellant c.s.] zich beroept, luiden als volgt:
          14 december 2011:
          
            “Ik weet wat je bedoelt, ik bel je morgen voor inhoudelijke geruststelling, de uitkomst van het collegeoverleg is conform wat is besproken, op zeer korte termijn hebben we een afspraak”
          
          16 december 2011: 
          
            “Hoi [roepnaam 1] , voor de afspraak is de mogelijkheid op woensdag 21 december om 16.30 of 22 december om 15.00 uur. Eerder lukt helaas niet een gezamenlijk moment te vinden. Gr. [roepnaam 2] ”
          
          Ter onderbouwing van de gestelde besluitvorming door het college wijst [appellant c.s.] verder nog op de gang van zaken op 21 december 2011, 6 februari 2012 en 14 februari 2012.
        
        
      
      
        3.6.8.
        De gemeente stelt (memorie van antwoord nr. 33) dat op 13 december 2011 de volgende besluitvorming door het college heeft plaatsgevonden:
        
          
            een procesbesluit (prod. 2 bij memorie van grieven) om verweer te voeren in de door [appellant c.s.] op 26 november 2011 opgestarte procedure (zie 3.1. sub e)),
          
          
            een mondeling besluit dat met [appellant 4] zou worden verder gepraat.
          
        
        Volgens de gemeente is dit laatste (namelijk: overleg met [appellant c.s.] ) ook wat er vervolgens op 21 december 2012 en daarna op 6 februari 2012 is gebeurd. De gemeente voert aan dat [appellant c.s.] heeft begrepen dat bovengenoemd procesbesluit juist betekende dat niet daadwerkelijk was besloten om het volledige schadebedrag van [appellant c.s.] te gaan vaststellen en daarna te betalen. Juist daarom heeft [appellant 4] aan [wethouder 1] opheldering over het door hem op internet gelezen procesbesluit gevraagd, aldus de gemeente. Verder brengt de gemeente nog naar voren dat zij door eventuele uitlatingen van [wethouder 1] als wethouder niet extern kan worden gebonden.
        
      
      
        3.6.9.
        Het hof overweegt over bovenstaande stellingen van partijen als volgt. 
        
      
      
        3.6.10.
        Zoals [appellant c.s.] ook erkent (memorie van grieven nr. 23), is er geen schriftelijke vastlegging van de door [appellant c.s.] gestelde instemming op 13 december 2011 door het college. Wel is er sprake van schriftelijke vastlegging van een besluit van 13 december 2011 van het college (prod. 1 bij conclusie van antwoord en prod. 2 bij memorie van grieven) dat de gemeente verweer zal voeren in de op 26 november 2011 door [appellant c.s.] gestarte procedure. Dit laatste zou weinig zinvol zijn, indien het college akkoord zou zijn gegaan met een bindende wijze van vaststelling van de door [appellant c.s.] geleden schade. Verder zijn de beide hierboven geciteerde sms berichten van [wethouder 1] naar het oordeel van het hof niet, althans onvoldoende, specifiek over de uitkomst van het overleg van het college op 13 december 2011. Derhalve kan ook op basis daarvan niet worden geoordeeld dat de gestelde instemmende besluitvorming door het college heeft plaatsgevonden. Daarnaast heeft [gemeenteraadslid 1] in zijn getuigenverklaring naar voren gebracht dat hij uit een bepaald gesprek met [wethouder 1] heeft moeten afleiden dat [wethouder 1] kennelijk niet in staat is geweest de gestelde besluitvorming in het college te bewerkstelligen.
        
      
      
        3.6.11.
        
          Ook uit de gang van zaken op 21 december 2012, 6 februari 2012 en 14 februari 2012 kan het hof niet afleiden dat op 13 december 2011 de gestelde instemmende besluitvorming door het college heeft plaatsgevonden, integendeel. 
          Vaststaat dat de inhoud van het gesprek op 21 december 2011 juist in een andere richting wees. Wethouder [wethouder 2] heeft te kennen heeft gegeven dat de zaak wat hem betreft moest worden opgelost met een bos bloemen en een worstenbroodje. [appellant c.s.] heeft toen na een kort gesprek verontwaardigd het gemeentehuis verlaten. Het verloop van dit gesprek staat dus haaks op de gestelde besluitvorming. Op 6 februari 2012 was inmiddels tussen [appellant c.s.] en de gemeente kennelijk wel enige overeenstemming bereikt over een poging om tot een oplossing van het hele geschil te komen, door middel van inzet van een door ieder van partijen aangewezen derde. Dat een eventuele oplossing zou bestaan uit een door de gemeente aan [appellant c.s.] te betalen bedrag, tegenover het door [appellant c.s.] intrekken van nog lopende procedures en het afzien van nieuwe procedures, is niet in geschil. [deskundige van de gemeente] en [accountant van appellant c.s.] waren ieder door respectievelijk de gemeente en [appellant c.s.] gemachtigd om tot overeenstemming over een aan [appellant c.s.] te betalen bedrag te komen (elk tot een verschillend bedrag). Echter, uit de gehele gang van zaken blijkt niet dat deze procedurele overeenstemming rechtstreeks is gestoeld op specifieke besluitvorming van het college van 13 december 2011.Veel meer is de gang van zaken op 21 december 2011 en 6 februari 2012 in overeenstemming met de stelling van de gemeente dat het college had besloten om verder te praten met [appellant 4] , in een poging de kwestie op te lossen. 
          Niets wijst er ook op dat het college akkoord is gegaan met een procedure om het bedrag van de schade van [appellant c.s.] te laten vaststellen door twee deskundigen, die bij gebreke aan overeenstemming een derde deskundige zouden benoemen ter bindende vaststelling van dit bedrag. Zoals [appellant c.s.] zelf ook heeft verklaard tijdens de comparitie in eerste aanleg, is er op 6 februari 2012“niet meer over een derde deskundige gesproken”. Vaststaat dat [deskundige van de gemeente] en [accountant van appellant c.s.] in hun gesprek op 14 februari 2012 of nadien ook geen daadwerkelijke initiatieven hebben ontplooid om een derde deskundige aan te wijzen. Dat [appellant c.s.] mogelijk uit mededelingen van [accountant van appellant c.s.] heeft begrepen dat er een vervolggesprek tussen de deskundigen zou komen waarbij de mogelijkheid van benoeming van een derde deskundige zou worden besproken (memorie van grieven nr. 30), duidt slechts op het eventueel verkennen van een optie en niet op een collegebesluit. Een dergelijke verkenning heeft ook niet daadwerkelijk plaatsgevonden. Na het gesprek tussen [accountant van appellant c.s.] en [deskundige van de gemeente] , heeft de gemeente in haar brief van 12 maart 2012 (3.1. sub i) aan [appellant 4] geschreven dat niet tot overeenstemming kon worden gekomen en dat de juridische procedures zouden voortduren. In het bij die brief gevoegde verslag van [deskundige van de gemeente] (prod. 2 bij conclusie van antwoord) is vermeld dat [accountant van appellant c.s.] op dezelfde dag van het gesprek (14 februari 2012) aan [deskundige van de gemeente] heeft teruggekoppeld dat [appellant 4] vond dat er sprake was een onwaardig bod van de gemeente en dat [appellant 4] nu des te meer getriggerd was om door te gaan op de juridische weg. Vast staat dat [appellant c.s.] verder heeft geprocedeerd en in rechte ook pas ruim een jaar later (verzoekschrift van 4 april 2013) een beroep heeft gedaan op de gestelde vaststellingsovereenkomst.
        
        
      
      
        3.6.12.
        
          Naar het oordeel van het hof, volgt uit het voorgaande dat op basis van de stellingen van [appellant c.s.] niet kan worden geoordeeld dat het college op 13 december 2011 tot de gestelde besluitvorming is gekomen. In het licht van de hierboven genoemde feiten en omstandigheden, is ook de enkele verwijzing van [appellant c.s.] naar de telefoontjes met [wethouder 1] van 15 en 31 december 2011 daartoe onvoldoende. Andere stellingen die wel tot bedoeld oordeel kunnen leiden, heeft [appellant c.s.] niet aangevoerd. Aan bewijsvoering op dit punt wordt dan ook niet toegekomen.
          Ook het beroep van [appellant c.s.] op gerechtvaardigd vertrouwen op goedkeurende besluitvorming door het college op 13 december 2011 en aldus op het totstandkomen van de gestelde overeenkomst met de gemeente, faalt alleen al op grond van de overwegingen in 3.6.10. en 3.6.11. 
        
        
        
          
            recapitulatie stellingen (i) tot en met (iii)
          
        
        
      
      
        3.6.13.
        Op grond van al het bovenstaande komt het hof tot het oordeel dat uit wat [appellant c.s.] heeft aangevoerd niet kan worden geconcludeerd dat er tussen [appellant c.s.] en de gemeente een (vaststellings)overeenkomst als beweerd tot stand is gekomen. Zijn primaire vordering kan dan ook alleen al daarom niet worden toegewezen. 
        
        
          
            rechtsverwerking
          
        
        
      
      
        3.6.14.
        Maar ook als over het tot stand komen van een (vaststellings)overeenkomst anders zou moeten worden geoordeeld, kan de primaire vordering niet worden toegewezen. Naar het oordeel van het hof heeft de gemeente terecht een beroep gedaan op rechtsverwerking (onder meer memorie van antwoord nr. 7.1. en 7.3.). Hiertoe overweegt het hof als volgt.
        
      
      
        3.6.15.
        Om rechtsverwerking te kunnen aannemen is nodig dat de rechthebbende zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van zijn recht of bevoegdheid. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad is enkel tijdsverloop daarvoor onvoldoende. Er moet sprake zijn van bijzondere omstandigheden op grond waarvan bij de wederpartij gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de rechthebbende zijn aanspraak niet meer geldend zal maken, of waardoor de positie van de wederpartij onredelijk verzwaard of benadeeld zou worden indien het recht of de bevoegdheid alsnog geldend wordt gemaakt (vgl. onder meer HR 24 april 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2635 en HR 18 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY0543). Tijdsverloop kan wel als een van de relevante omstandigheden meewegen bij beoordeling van de vraag of de rechthebbende zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van zijn recht of bevoegdheid. ‘Stilzitten’ kan slechts tot rechtsverwerking leiden, indien op grond van de omstandigheden van het geval redelijkerwijs een bepaald handelen van de rechthebbende had mogen worden verwacht.
        
      
      
        3.6.16.
        
          Gesteld noch gebleken is dat [appellant 4] na ontvangst van de brief van de gemeente van 12 maart 2012 over het beëindigen van de bemiddelingspoging een reactie aan de gemeente heeft verstuurd, laat staan een reactie waarin hij aanspraak heeft gemaakt op nakoming van de gestelde vaststellingsovereenkomst. Het hof deelt het (overigens door [appellant c.s.] niet bestreden) oordeel van de rechtbank (r.o. 4.17.) dat als [appellant c.s.] oprecht in de veronderstelling verkeerde dat sprake was van bindende afspraken over de wijze van vaststelling van de schade, het voor de hand zou hebben gelegen dat hij de gemeente daarop had aangesproken, kort nadat hem was gebleken dat de gemeente de bemiddelingspoging had beëindigd. Een dergelijke reactie toen had redelijkerwijs wel van hem mogen worden verwacht. De gemeente heeft onder verwijzing naar het verslag van [deskundige van de gemeente] (prod. 2 bij conclusie van antwoord) onbetwist gesteld (memorie van antwoord nr 7.7.) dat [appellant c.s.] ook helemaal geen schikking meer wilde en de weg van een vaststellingsovereenkomst had laten varen. Voorts heeft [appellant c.s.] op geen enkele manier in de door hem voortgezette procedure bij de rechtbank (3.1. sub e) verwezen naar een volgens hem bereikte vaststellingsovereenkomst met de gemeente. Hij heeft hier ook niets over gezegd in de in die procedure gehouden comparitie van partijen van 28 juni 2012. Daarmee heeft [appellant c.s.] bij de gemeente het vertrouwen gewekt dat hij zijn gestelde recht op dit punt niet meer geldend zou maken. 
          Bovendien is tussen partijen niet in geschil dat onderdeel van een eventuele minnelijke regeling in elk geval zou zijn dat [appellant c.s.] van zijn kant zou afzien van de door de gemeente als bezwarend ervaren lopende procedures. Dit is inmiddels niet meer mogelijk. [appellant c.s.] heeft gekozen voor voortzetting van die lopende procedures en dit heeft voor de gemeente ook extra kosten met zich gebracht. Onder die omstandigheden zou de positie van de gemeente onredelijk benadeeld worden, indien zij na de voor [appellant c.s.] negatieve uitkomst van die eerdere procedures in de onderhavige procedure alsnog veroordeeld zou worden tot het nakomen van haar deel van de door [appellant c.s.] gestelde minnelijke regeling. 
          Gelet op het voorgaande slaagt ook het beroep van de gemeente op rechtsverwerking.
        
        
        
          
            Slotsom
          
        
        
      
    
    
      3.7.
      
        Uit al het bovenstaande volgt dat de grieven falen en/of niet tot vernietiging kunnen leiden. Dit betekent ook dat de vraag of de gestelde overeenkomst een vaststellingsovereenkomst was geen behandeling meer behoeft. Hetzelfde geldt voor de vraag of die overeenkomst zou hebben ingehouden dat de vast te stellen schade ook daadwerkelijk moest worden vergoed aan [appellant c.s.] 
        Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.
        Als de in het ongelijk gestelde partij zal [appellant c.s.] worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep.
      
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het bestreden vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 14 oktober 2015 en wijst het in hoger beroep door [appellant c.s.] meer of anders gevorderde af;
    
    
    
      veroordeelt [appellant c.s.] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van gemeente op € 718,-- aan griffierecht en op € 2.682,-- aan salaris advocaat, 
      en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van genoemd termijn tot aan de dag van voldoening;
    
    
    
      veroordeelt [appellant c.s.] tevens in de nakosten, begroot op € 131,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen  na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
    
    
    
      verklaart dit arrest wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. P.M. Arnoldus-Smit, J.C.J. van Craaikamp en J.J. Minnaar en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 20 juni 2017.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer