ECLI:NL:GHSHE:2012:BX7628, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 11-09-2012, HD 200.108.334 T
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2012-09-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vordering in incident tot primair schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad, subsidiair zekerheidstelling; maatstaf.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.108.334
    
    arrest van 11 september 2012
    
    gewezen in het incident in de zaak van
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats],
      appellant in de hoofdzaak,
      eiser in het incident,
      advocaat: mr. B. Keybeck,
    
    
    tegen:
    
    
      [Y.],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde in de hoofdzaak,
      verweerster in het incident,
      advocaat: mr. C.H.J.M. van Heugten,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 6 juni 2012 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Roermond gewezen vonnis van 7 maart 2012 tussen appellant – de man – als eiser in conventie, tevens verweerder in reconventie en geïntimeerde – de vrouw – als gedaagde in conventie, tevens eiseres in reconventie.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr./rolnr. 110478/HA ZA 11-496) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar het vonnis van 23 november 2011.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. De man heeft bij voormeld exploot de vrouw opgeroepen om te verschijnen ter openbare terechtzitting van dit hof van 19 juni 2012, teneinde op nader aan te voeren gronden te horen eis doen en concluderen zoals in het petitum van de appeldagvaarding is vermeld.
    
    2.2. De man heeft een incidentele memorie genomen, houdende een vordering tot primair schorsing tenuitvoerlegging, subsidiair tot zekerheidstelling.
    
    2.3.De vrouw heeft een memorie van antwoord in het incident genomen.
     
    2.4.Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd voor uitspraak in het incident.
    
    3. De beoordeling
    
    
      3.1.In hoger beroep kan van het volgende worden uitgegaan.
      i.   Partijen zijn na het maken van huwelijkse voorwaarden op 18 september 1992 met elkaar getrouwd.
      ii.  Bij beschikking van 24 januari 2007 is tussen partijen de echtscheiding uitgesproken.
      iii. De echtscheidingsbeschikking is op 3 oktober 2007 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
      iv. Partijen zijn in de huwelijkse voorwaarden overeengekomen dat elke gemeenschap van goederen wordt uitgesloten en dat hun onverteerde inkomsten jaarlijks worden verrekend.
      v.  Partijen hebben geen uitvoering gegeven aan het periodiek verrekenbeding.
    
    
    3.2.De rechtbank heeft in het bestreden vonnis de man in het kader van de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden onder meer (voorwaardelijk) veroordeeld tot betaling aan de vrouw van een bedrag van € 93.466,- en tot het verstrekken aan de vrouw van de voor verevening ingevolge de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding (WVPS) benodigde gegevens op straffe van een dwangsom. De rechtbank heeft haar vonnis op deze punten uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
    
    3.3.De man kan zich met dit vonnis niet verenigen en is ervan in hoger beroep gekomen. 
    
    In het incident
    
    3.4.In het incident vordert de man primair dat de uitvoerbaarheid bij voorraad van het bestreden vonnis wordt geschorst, subsidiair dat aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad de voorwaarde wordt verbonden dat tot een bedrag van € 150.000,- door de vrouw zekerheid wordt gesteld. 
    
    
      3.5.De man voert daartoe aan dat het bestreden vonnis een misslag bevat. In rechtsoverweging 4.1.4. heeft de rechtbank geoordeeld dat de man met betrekking tot het bedrag van fl. 112.000,- niet het vermoeden van artikel 1:141 lid 3 BW heeft weerlegd, zodat dat bedrag geacht moet worden gevormd te zijn van voor verrekening in aanmerking komende inkomsten. Volgens de man is dit oordeel van de rechtbank niet juist en heeft hij wel degelijk het vermoeden van artikel 1:141 lid 3 BW met bewijs weerlegd. Gevolg van deze misslag is, zo stelt de man, dat het toegewezen bedrag van € 93.466,- te hoog is.
      Daarnaast voert de man aan dat er geen prikkel meer uitgaat van de dwangsom die verbonden is aan het verstrekken van de voor verevening van het pensioen benodigde gegevens, nu hij het niet eens is met de verdeling van de pensioenaanspraken op grond van de WVPS, waarbij hij zich baseert op artikel 13 van de huwelijkse voorwaarden van partijen.
      Ten slotte voert de man aan dat de vrouw geen enkel verhaal biedt voor hetgeen zij ingevolge haar huidige executiebevoegdheid bij de man incasseert. In een recentelijk gevoerde procedure met betrekking tot de partneralimentatie heeft de vrouw zich op het standpunt gesteld dat zij niet in haar eigen levensonderhoud kan voorzien.
      De man heeft belang bij zijn vorderingen. Door te executeren maakt de vrouw misbruik van haar bevoegdheid, aldus de man.
    
    
    3.6.De vrouw voert gemotiveerd verweer tegen de vorderingen van de man.
    
    
      3.7.Bij de beoordeling van het voorgaande neemt het hof als uitgangspunt dat voor schorsing van de tenuitvoerlegging van een vonnis waarvan beroep slechts plaats is in geval van misbruik van recht, dan wel in geval een afweging van de belangen van partijen in het licht van nieuwe – door eiser in het incident te stellen – omstandigheden daartoe aanleiding geeft. Als nieuwe omstandigheden komen alleen in aanmerking omstandigheden die zich hebben voorgedaan nadat de zaak in eerste aanleg in staat van wijzen is gekomen. De kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel dient bij de belangenafweging in de regel buiten beschouwing te blijven.
      Bij de beoordeling van de vordering tot zekerheidstelling als bedoeld in artikel 235 Rv komt het aan op een afweging van de belangen van partijen. Niet ter toetsing staat hierbij of het betreffende vonnis terecht uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. De enkele stelling dat van tenuitvoerlegging van het vonnis grote schade voor de geëxecuteerde valt te duchten is onvoldoende voor toewijzing van de incidentele vordering; de enkele stelling dat er een restitutierisico bestaat evenmin.
    
    
    
      3.8.Het hof is van oordeel dat de vordering van de man tot schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad dient te worden afgewezen en legt aan dat oordeel het volgende ten grondslag.
      De stelling van de man dat het oordeel van de rechtbank onjuist is en dat hij wel degelijk het bewijsvermoeden van artikel 1:143 BW heeft weerlegd, stelt de vraag aan de orde of het bestreden vonnis in stand kan blijven. Deze vraag kan in het kader van het hoger beroep in de hoofdzaak aan de orde komen, maar zij dient bij de beoordeling van de vordering tot schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad buiten beschouwing te blijven. De procedure betreffende incidenten dient immers niet als een verkapt appel tegen het vonnis in de hoofdzaak te worden gebruikt; op de kans van slagen van het hoger beroep dient bij de beoordeling van de vordering in het incident geen acht te worden geslagen.
      Niet gezegd kan worden dat het oordeel van de rechtbank dat de man het bewijsvermoeden van artikel 1:143 BW niet heeft weerlegd of dat het koppelen van een dwangsom aan het verstrekken van de benodigde gegevens reeds op het eerste gezicht, dus zonder relevant nader feitelijk of juridisch onderzoek, zonder meer onjuist is.
      Op basis van de door partijen in eerste aanleg naar voren gebrachte feiten en omstandigheden heeft de rechtbank een belangenafweging gemaakt en geoordeeld dat haar uitspraak uitvoerbaar bij voorraad moest worden verklaard en dat een dwangsom moest worden verbonden aan de veroordeling tot overlegging van de benodigde gegevens voor pensioenverevening. In hoger beroep zijn geen nieuwe omstandigheden gesteld die aanleiding geven tot een nieuwe belangenafweging. 
    
    
    
      3.9. Ook de vordering van de man tot zekerheidstelling dient naar het oordeel van het hof te worden afgewezen. De man heeft gesteld dat er een restitutierisico bestaat, aangezien de vrouw heeft verklaard niet in haar eigen levensonderhoud te kunnen voorzien. Daarmee heeft de man naar het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd waarom de vrouw, indien zij tot terugbetaling zou zijn verplicht, ter zake onvoldoende verhaal zou bieden. Partijen hebben immers huwelijks vermogen dat nog verdeeld dan wel verrekend dient te worden. 
      Er bestaat dan ook onvoldoende grond voor het verbinden van de voorwaarde van zekerheidstelling aan de uitvoerbaarheid bij voorraad.
    
    
    3.10.Het hof zal de beslissing over de kosten van het incident aanhouden tot de einduitspraak in de hoofdzaak.
    
    In de hoofdzaak
    
    3.11.De zaak wordt naar de rol verwezen voor memorie van grieven aan de zijde van de man. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
    
    4. De beslissing
    
    
      Het hof:
      in het incident:
    
    
    wijst de vorderingen van de man tot schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad en tot zekerheidstelling af;
    
    houdt de beslissing over de proceskosten aan tot de einduitspraak in de hoofdzaak;
    
    in de hoofdzaak:
    
    verwijst de zaak naar de rol van 23 oktober 2012 voor memorie van grieven aan de zijde van de man;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. N.J.M. van Etten, B.A. Meulenbroek en I.B.N. Keizer en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 11 september 2012.