ECLI:NL:HR:2014:56, Hoge Raad, 14-01-2014, 12/04816
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2014-01-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: 1. Falende klacht m.b.t. de kwalificatie van het feit. 2. Oplegging TBS-maatregel; rekening houden met niet-onherroepelijk (ander) strafbaar feit? Ad 1. De tll is toegesneden op art. 245 Sr. De HR heeft in ECLI:NL:HR:2013:1431 beslist dat - kort gezegd - het enkele geven van een tongzoen niet tot toepasselijkheid van art. 245 Sr kan leiden. Nu blijkens de bewezenverklaring geen sprake is van het enkele geven van een tongzoen, heeft het Hof het bewezenverklaarde terecht gekwalificeerd als het “met iemand die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren heeft bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen plegen die bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam”. Opmerking verdient dat in art. 245 Sr ook is strafbaar gesteld het in de daar genoemde gevallen plegen van ontuchtige handelingen die “mede” bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam, dus het plegen van handelingen die aan het seksueel binnendringen voorafgaan dan wel daarop volgen of daarmee gepaard gaan (vgl. ECLI:NL:HR:1999:ZD1456, NJ 1999/541). Ad 2. HR stelt ECLI:NL:HR:2009:BG1645, NJ 2009/73 m.b.t. de toetsingsruimte in cassatie voorop. De opvatting dat de rechter bij het beantwoorden van de vraag of de veiligheid van anderen dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen het opleggen van de TBS-maatregel eist geen strafbare feiten in aanmerking mag nemen waarvoor verdachte nog niet onherroepelijk is veroordeeld, is in haar algemeenheid onjuist.

14 januari 2014
    Strafkamer
    nr. 12/04816
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    
      Arrest
    
    
      
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 25 september 2012, nummer 20/002326-11, in de strafzaak tegen:
    
    
      
        [verdachte]
      , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1957. 
    
  
  
    
      1Geding in cassatie
    
    
      Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. J.C. Oudijk, advocaat te Venlo, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      	De Advocaat-Generaal G. Knigge heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
    
    
  
  
    
      2Beoordeling van het eerste middel
    
    
      2.1.
      Het middel klaagt over de kwalificatie van het onder 1 bewezenverklaarde. 
      
    
    
      2.2.
      
        Ten laste van de verdachte is onder 1 bewezenverklaard dat:
        "hij op 4 augustus 2010 te Zeeland, gemeente Landerd, althans in Nederland, met [slachtoffer 1] (geboren op [geboortedatum] 1996), die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren had bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen heeft gepleegd, die bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam van [slachtoffer 1], hebbende verdachte zijn penis en zijn tong in de mond van [slachtoffer 1] gebracht en zijn penis en zijn vinger in de vagina van [slachtoffer 1] gebracht."
      
      
    
    
      2.3.
      De tenlastelegging is toegesneden op art. 245 Sr. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 26 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1431, beslist dat - kort gezegd - het enkele geven van een tongzoen niet tot toepasselijkheid van art. 245 Sr kan leiden. Nu blijkens de bewezenverklaring geen sprake is van het enkele geven van een tongzoen, heeft het Hof het onder 1 bewezenverklaarde terecht gekwalificeerd als het "met iemand die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren heeft bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen plegen die bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam".
      
    
    
      2.4.
      Het middel faalt.
      
    
    
      2.5.
      Opmerking verdient dat in art. 245 Sr ook is strafbaar gesteld het in de daar genoemde gevallen plegen van ontuchtige handelingen die "mede" bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam, dus het plegen van handelingen die aan het seksueel binnendringen voorafgaan dan wel daarop volgen of daarmee gepaard gaan (vgl. HR 18 mei 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD1456, NJ 1999/541).
      
    
  
  
    
      3Beoordeling van het derde middel
    
    
      3.1.
      Het middel klaagt onder meer dat het Hof bij het opleggen van de maatregel van terbeschikkingstelling acht heeft geslagen op een ander feit dan waarvoor de verdachte in het onderhavige geval wordt vervolgd, voor welk andere feit de verdachte nog niet onherroepelijk is veroordeeld.
      
      
        3.2.1.
        
          Het Hof heeft de verdachte onder meer de maatregel van terbeschikkingstelling opgelegd en die oplegging - voor zover voor de beoordeling van de klacht van belang - als volgt gemotiveerd:
          "B.6
          Uit het vorenstaande blijkt dat de verdachte in de jaren 1989 tot en met 1999 is veroordeeld ter zake van openbare schennispleging, waarbij hij exhibitioneerde c.q. masturbeerde. Voorts blijkt daaruit dat de verdachte heeft erkend in 2002 seksuele handelingen te hebben gepleegd met een destijds veertienjarig meisje. Uit de thans bewezen verklaarde feiten blijkt dat hij:
          - op 4 augustus 2010 ontuchtige handelingen heeft gepleegd met een destijds 13-jarig meisje, welke handelingen bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam van het slachtoffer;
          - op laatstgenoemde datum kinderpornografische van dit meisje heeft vervaardigd, waarop onder meer seksuele handelingen tussen de verdachte en het slachtoffer staan afgebeeld;
          - in de periode van 1 januari 2010 tot en met 4 augustus 2010 tijdens langdurige seksueel getinte zogeheten "chatcontacten" met een destijds 11/12-jarig en een 14-jarig meisje heeft gemasturbeerd voor de webcam van de computer;
          - in diezelfde periode een zeer grote hoeveelheid digitale foto- en filmbestanden bevattende kinderpornografische afbeeldingen in bezit heeft gehad.
          Aldus is sprake van een langdurig patroon van zedendelicten, waarin de delicten steeds ernstiger zijn geworden.
          (...)
          B.11
          Op grond van het vorenstaande is het hof overtuigd geraakt van de noodzaak tot een behandeling binnen het kader van een terbeschikkingstelling als bedoeld in artikel 37a van het Wetboek van Strafrecht.
          Daarbij heeft het hof in aanmerking genomen dat op grond van het vorenstaande vaststaat dat bij de verdachte tijdens het begaan van de bewezen verklaarde feiten een gebrekkige ontwikkeling en ziekelijke stoornis van de geestvermogens bestond, de door hem begane feiten telkens misdrijven zijn waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van vier jaren of meer is gesteld en de veiligheid van anderen dan wel de algemene veiligheid van personen het opleggen van die maatregel eist.
          Het hof zal daarnaast tevens bevelen dat de ter beschikking te stellen verdachte van overheidswege zal worden verpleegd, nu het van oordeel is dat de veiligheid van anderen dan wel de algemene veiligheid van personen de verpleging eist."
        
        
      
      
        3.2.2.
        
          Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 11 september 2012 houdt, voor zover hier van belang, in:
          "De voorzitter deelt mede dat sinds de schorsing van het onderzoek d.d. 14 augustus 2012 de volgende stukken zijn ingekomen:
          (...)
          5. een tweetal processen-verbaal van politie, Korps Noord-Holland Noord, afdeling Regionale Recherche, Zeden, nrs. PL10RR 2011018510-7 respectievelijk PL10RR 2011018510-8, d.d. 5 augustus 2011, opgemaakt in een andere strafzaak, betreffende verdachte, inhoudende telkens een verhoor van verdachte met betrekking tot seksuele handelingen met de minderjarige [slachtoffer 2] in het jaar 2002;
          (...)
          De advocaat-generaal deelt mede dat hij voormelde processen-verbaal met betrekking tot [slachtoffer 2] in het geding heeft gebracht naar aanleiding van een opmerking in het reclasseringsrapport d.d. 17 juli 2012. In genoemd rapport wordt gemeld dat "[verdachte] wordt verdacht van het seksueel binnendringen van een meisje onder de 16 jaar. Het ten laste gelegde feit zou in 2002 gepleegd zijn."
          De verdachte verklaart desgevraagd dat zijn raadsman hem ervan op de hoogte heeft gebracht dat bedoelde processen-verbaal door de advocaat-generaal in het geding zou worden gebracht.
          De voorzitter deelt mede de korte inhoud van de hiervoor onder 4. genoemde processenverbaal.
          Op een vraag van de voorzitter verklaart de verdachte dat het klopt dat hij [slachtoffer 2] van de camping kende.
          (...)
          De voorzitter deelt de verdachte het volgende mede.
          Uit de deskundigenrapporten komt het beeld naar voren dat het chatten via internet met jonge meisjes geen incident lijkt, maar eerder lijkt voort te spruiten uit een langdurige problematiek. U bent 20 jaar geleden reeds veroordeeld voor exhibitionisme en het is duidelijk dat ook dat betrekking had op het exposeren ten opzichte van jongere meisjes.
          Vandaag is duidelijk geworden dat u ook reeds in 2002 seksueel contact heeft gehad met een jong meisje, maar u blijft volharden in de stelling dat u geen pedofiel bent.
          Hierop verklaart de verdachte als volgt.
          Dat is nu eenmaal mijn mening. Ik denk van mezelf dat ik geen pedofiel ben, maar daarom wil ik ook aan de voorgestelde behandeling beginnen. Op die manier wil ik erachter komen wat mijn probleem echt is.
          De voorzitter deelt mede dat de rapporterend psycholoog prof. dr. J.J. Baneke in zijn rapport heeft vermeld dat de verdachte mogelijk niet altijd betrouwbaar zou zijn, dat er bij hem geen doorleefd probleeminzicht bestaat en dat hij zich verschuilt achter allerlei omstandigheden.
          De verdachte verklaart daarop als volgt.
          Ik heb al die feiten gepleegd en dat is ook absoluut fout. Ik verschuil me niet.
          (...)
          De voorzitter deelt de verdachte het volgende mede.
          U bent kennelijk in 2000 behandeld in verband met exhibitionisme, maar in 2002 heeft u seksueel contact gehad met [slachtoffer 2], zoals u heeft bekend. Het lijkt er wat dat betreft op dat de feiten na uw behandeling qua ernst zijn toegenomen. Waar u voordien van de betrokken minderjarigen afbleef, heeft u vanaf 2002 ook daadwerkelijk seksueel contact met minderjarigen."
        
        
      
    
    
      3.3.
      
        Vooropgesteld moet worden dat het aan de rechter in feitelijke aanleg is om te beoordelen of de veiligheid van anderen dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen het opleggen van de maatregel van terbeschikkingstelling eist. Die beoordeling is zozeer verweven met waarderingen van feitelijke aard dat zij in cassatie slechts in beperkte mate kan worden getoetst (vgl. HR 20 januari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG1645, NJ 2009/73).
      
      
    
    
      3.4.
      De klacht berust kennelijk op de opvatting dat de rechter bij het beantwoorden van de vraag of de veiligheid van anderen dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen het opleggen van die maatregel eist, geen strafbare feiten in aanmerking mag nemen waarvoor de verdachte nog niet onherroepelijk is veroordeeld. Die opvatting is in haar algemeenheid onjuist, zodat de klacht faalt.
      
    
  
  
    
      4Beoordeling van de middelen voor het overige
    
    
      De middelen kunnen ook voor het overige niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu de middelen in zoverre niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 
    
    
  
  
    
      5Beslissing
    
    
      De Hoge Raad verwerpt het beroep.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu en V. van den Brink, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 14 januari 2014.