ECLI:NL:RBDHA:2021:13967, Rechtbank Den Haag, 16-11-2021, C/09/617540 KG ZA 21-847
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2021-11-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. Europese aanbesteding. Abnormaal lage inschrijving.

Rechtbank den haag
    
    
      Team Handel - voorzieningenrechter
    
    
    
      zaak- / rolnummer: C/09/617540 / KG ZA 21-847 
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 16 november 2021
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1 [eiser 1] B.V.te Rotterdam,
    2. ARCADIS NEDERLAND B.V. te Arnhem,
    3. HOLLANDIA SERVICES B.V. te Krimpen aan den IJssel,
    
      eisers,
      advocaat mr. J.F. van Nouhuys te Rotterdam,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Infrastructuur en Waterstaat, Rijkswaterstaat Programma’s Projecten en Onderhoud) te Den Haag,
      gedaagde,
      advocaat mr. A.C.M. Remmé te Den Haag,
    
    
    
      waarin zijn tussengekomen:
    
    
  
  
    
      1 [tussenkomende partij 1] B.V. te Sliedrecht,
    2. BAM INFRA B.V. te Gouda,
    3. DYNNIQ NEDERLAND B.V. te Amersfoort,
    advocaat mrs. P.F.C. Heemskerk en I. de Jong te Amsterdam.
    
    
      Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Combinatie Sherpa’, ‘Rijkswaterstaat’ en ‘Combinatie Vitaal’.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding met producties;
      - de door Rijkswaterstaat overgelegde conclusie van antwoord;
      - de incidentele conclusie tot tussenkomst dan wel voeging met producties;
      - de op 2 november 2021 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door alle partijen pleitnotities zijn overgelegd.
      
    
    
      1.2.
      Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
      
    
  
  
    
      2Het incident tot tussenkomst dan wel voeging
    
    
      2.1.
      Combinatie Vitaal heeft gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen Combinatie Sherpa en Rijkswaterstaat dan wel zich te mogen voegen aan de zijde van Rijkswaterstaat. Ter zitting hebben Combinatie Sherpa en Rijkswaterstaat verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. Combinatie Vitaal is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de tussenkomst aan een voortvarende afdoening van dit kort geding in de weg staat. Hierdoor ontstaat er ook geen strijd met de goede procesorde in het algemeen.
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    
    
      3.1.
      Rijkswaterstaat heeft een Europese aanbesteding volgens de concurrentiegerichte dialoog georganiseerd betreffende de opdracht “Prestatiecontract Kunstwerken Oost-Nederland”. Er zijn zes deelnemers geselecteerd voor de dialoogfase, waaronder Combinatie Sherpa en Combinatie Vitaal. Vier inschrijvers, waaronder deze combinaties, hebben na afsluiting van de dialoogfase op de opdracht ingeschreven. 
      
    
    
      3.2.
      De opdracht betreft, verkort weergegeven, het onderhoud en beheer van een groot aantal sluis- en stuwcomplexen en vaste bruggen. Het contract heeft een looptijd van zes jaar met verlengingsmogelijkheden. De opdracht wordt verleend aan de inschrijver die de inschrijving met de beste prijs kwaliteit verhouding heeft gedaan. Voor wat betreft de prijs dienden inschrijvers een specificatie van het bedrag van de inschrijvingssom te verstrekken en een staat van optionele activiteiten. Het onderdeel kwaliteit bestond uit de gunningscriteria ‘verbeteren assetmanagement’,  ‘publiekgericht handelen’, ‘bijdragen aan duurzaamheid’ en ‘CO2-ambitieniveau’. De inschrijvingssom plus het totaalbedrag van optionele activiteiten minus de behaalde totale kwaliteitswaarde vormt de fictieve inschrijvingssom.
      
    
    
      3.3.
      Bij brief van 27 juli 2021 heeft Rijkswaterstaat Combinatie Sherpa erover geïnformeerd dat haar inschrijving terzijde is gelegd, omdat op basis van de uitkomsten van een uitgevoerd onderzoek is geconstateerd dat haar inschrijving abnormaal laag is. Rijkswaterstaat stelt in de brief dat er reden was om een onderzoek ex artikel 4.36 van de Aanbestedingswet 2021 (Aw) naar de inschrijving in te stellen, vanwege een vermoeden van een abnormaal lage inschrijving. Rijkswaterstaat beschrijft dat in het kader van het contradictoir debat een mondeling overleg over de inschrijving heeft plaatsgevonden op maandag 19 april 2021, dat naar aanleiding van dit gesprek Combinatie Sherpa op 5 mei 2021 en op 25 mei 2021 schriftelijk heeft gereageerd, dat Rijkswaterstaat op 15 juni 2021 schriftelijk haar constateringen kenbaar heeft gemaakt met het verzoek aan Combinatie Sherpa om daar een schriftelijke reactie op te geven, welke reactie op 21 juni 2021 is gekomen. Rijkswaterstaat stelt dat uit de toelichting van Combinatie Sherpa volgt dat de inschrijving is gebaseerd op een aantal aannames en toekomstverwachtingen ten aanzien geoptimaliseerd onderhoud, waarbij Combinatie Sherpa bovendien afhankelijk is van de toestemming van Rijkswaterstaat op in te dienen verbetervoorstellen, waar Combinatie Sherpa op voorhand niet op kan preluderen. In de brief wordt verder meegedeeld dat Rijkswaterstaat voornemens is de opdracht te gunnen aan Combinatie Vitaal.
      
    
  
  
    
      4Het geschil
    
    
      4.1.
      
        Combinatie Sherpa vordert, zakelijk weergegeven, Rijkswaterstaat te verbieden de opdracht op basis van de gunningsbeslissing aan Combinatie Vitaal te gunnen, Rijkswaterstaat te gebieden de gunningsbeslissing in te trekken en Rijkswaterstaat te gebieden de beoordeling van het kwalitatieve deel van de inschrijving van de Combinatie Sherpa te verstrekken, alsmede
        
          primair: voor zover Rijkswaterstaat de opdracht nog wil gunnen, Rijkswaterstaat te gebieden een nieuw voornemen tot gunning van de opdracht aan Combinatie Sherpa te uiten;
        
          subsidiair: Rijkswaterstaat te gebieden om de inschrijvingen al dan niet door een nieuw samengestelde deskundige beoordelingscommissie te laten beoordelen en om een daadwerkelijk contradictoir debat met Combinatie Sherpa te voeren, een en ander met inachtneming van hetgeen in dit vonnis staat vermeld, althans voor zover Rijkswaterstaat de inschrijving van Combinatie Sherpa als abnormaal laag terzijde wenst te leggen en Rijkswaterstaat te gebieden een nieuwe afdoende gemotiveerde gunningsbeslissing te uiten, waarbij een termijn voor effectieve rechtsbescherming wordt geboden;
        
          meer subsidiair: Rijkswaterstaat te gebieden de opdracht opnieuw aan te besteden;
        een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van Rijkswaterstaat in de proceskosten en de nakosten op de wijze zoals in de dagvaarding omschreven.
      
      
    
    
      4.2.
      Daartoe voert Combinatie Sherpa – samengevat – het volgende aan. Met de gunningsbeslissing handelt Rijkswaterstaat onrechtmatig jegens Combinatie Sherpa. Daartoe is redengevend dat Rijkswaterstaat geen inhoudelijke argumenten aanvoert voor het oordeel dat sprake is van een abnormaal lage inschrijving, terwijl Combinatie Sherpa in haar inschrijving of bij de beantwoording van vragen ook geen aanleiding heeft gegeven voor enige zorg over de juiste nakoming van haar contractuele verplichtingen. Ook heeft Rijkswaterstaat nagelaten om het vereiste en wettelijk voorgeschreven contradictoire debat met Combinatie Sherpa te voeren. Verder stelt Rijkswaterstaat ten onrechte dat Combinatie Sherpa op onjuiste wijze vooruit loopt op de toekomst. Dat doet zij wel, maar dat doen alle inschrijvers vanwege de aard van de opdracht. Rijkswaterstaat heeft ook nagelaten een terugkoppeling te geven op de kwalitatieve onderdelen van de inschrijving, terwijl de beoordeling wel heeft plaatsgevonden. Daardoor is de gunningsbeslissing slecht gemotiveerd.
      
    
    
      4.3.
      Rijkswaterstaat en Combinatie Vitaal voeren verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
      
    
    
      4.4.
      Combinatie Vitaal heeft een voorwaardelijke vordering ingesteld, voor het geval dat noodzakelijk wordt geacht voor haar toelating als tussenkomende partij. De voorzieningenrechter acht dat niet noodzakelijk daarvoor, zodat op deze vordering niet hoeft te worden beslist.
      
    
  
  
    
      5De beoordeling van het geschil
    
    
      
        Vermoeden van abnormaal lage inschrijving
      
    
    
    
      5.1.
      Rijkswaterstaat heeft in de brief van 15 april 2021, die zij aan Combinatie Sherpa heeft gestuurd ter voorbereiding op het op 19 april 2021 geplande mondelinge gesprek, gesteld dat zij is geschrokken van een inschrijvingssom die in vergelijking met haar raming 41% lager is, in vergelijking met de gemiddelde inschrijfsom 43% lager en in vergelijking met de opvolgende gegadigde 40% lager. Voormeld percentage van 41% blijkt te zien op de post “directe kosten meerjarig onderhoud”; de gehele inschrijfsom van Combinatie Sherpa was 27% lager dan de raming van Rijkswaterstaat, aldus Rijkswaterstaat. 
      
    
    
      5.2.
      Combinatie Sherpa heeft er op gewezen dat daarmee niet is voldaan aan de vereisten zoals genoemd in artikel 7.3 van de aanbestedingsleidraad, waarin staat vermeld wanneer een inschrijving in elk geval wordt vermoed abnormaal laag te zijn. Dat is het geval indien er tenminste vijf inschrijvingen zijn ontvangen en de inschrijvingssom meer dan 50% lager is dan het gemiddelde van alle inschrijvingssommen en de inschrijvingssom meer dan 20% lager is dan de opvolgende inschrijvingssom. Dit laat echter onverlet dat ook in andere situaties een dergelijk vermoeden kan rijzen en dat Rijkswaterstaat, als dat het geval is, dan het recht heeft om de inschrijving nader te onderzoeken met het oog daarop. Combinatie Sherpa heeft dat op zichzelf ook niet betwist. 
      
    
    
      5.3.
      Dat er aan de zijde van Rijkswaterstaat sprake is van beleid om alleen het hiervoor bedoelde vermoeden uit te spreken als is voldaan aan de eisen van artikel 7.3, zoals Combinatie Sherpa stelt, is niet gebleken. Dat geldt temeer nu hier sprake is van maar vier inschrijvingen in welk geval nooit aan de voorwaarden kan zijn voldaan. Dat Rijkswaterstaat de afwijking van haar beleid zou moeten motiveren, kan dan ook niet worden gevolgd. Dat laat onverlet dat Rijkswaterstaat moet toelichten waarom bij haar het vermoeden is gerezen, maar dat heeft zij ook gedaan, zo blijkt uit hetgeen onder 5.2 is vermeld. Met de daar genoemde procentuele afwijkingen, waaronder ook van een eigen raming, acht de voorzieningenrechter ook niet onbegrijpelijk dat bij Rijkswaterstaat voormeld vermoeden is gerezen. Hierbij is ook van belang dat in de aanbestedingsleidraad is opgenomen dat de in de ontleding van de inschrijvingssom genoemde bedragen realistisch dienen te zijn en in redelijke verhouding dienen te staan tot de aard en omvang van de te verrichten werkzaamheden. 
      
      
        
          Het gevoerde contradictoire debat 
        
      
      
    
    
      5.4.
      In dit geding liggen de vragen voor of er een debat heeft plaatsgevonden op de wijze zoals voorgeschreven in artikel 2.116 Aw en 4.36 van het Aanbestedingsreglement Werken 2016 (ARW) en of Rijkswaterstaat op basis van dat debat heeft kunnen komen tot een afwijzing van de inschrijving van Combinatie Vitaal op de grond dat er sprake is van een abnormaal lage inschrijving. 
      
    
    
      5.5.
      Naar het oordeel van de voorzieningenrechter dient de eerste vraag bevestigend te worden beantwoord. Genoegzaam is gebleken dat het debat op contradictoire wijze heeft plaatsgevonden, waarbij partijen over en weer hebben gereageerd op wat de andere partij naar voren heeft gebracht. Partijen hebben een gesprek gevoerd naar aanleiding van door Rijkswaterstaat gestelde vragen en de op verzoek van Combinatie Sherpa door Rijkswaterstaat gegeven verduidelijking op die vragen. Blijkens het door beide partijen geaccordeerde gespreksverslag heeft Rijkswaterstaat tijdens het gesprek aangegeven waar haar twijfels zitten, waartoe zij ook concrete voorbeelden heeft gegeven van onderdelen in de inschrijving waar de procentuele afwijkingen groot zijn. Combinatie Sherpa heeft daar tijdens het gesprek op kunnen reageren. Rijkswaterstaat heeft vervolgens aan Combinatie Sherpa meegedeeld wat zij minstens nog van haar aan onderbouwing met bewijsstukken verwacht. Dit zijn zes punten, waarin onder meer is opgenomen waarin nog inzicht moet worden gegeven, wat dit moet behelzen en op welke onderdelen dat inzicht moet worden gegeven. Daarop heeft Combinatie Sherpa gereageerd met een toelichting en de overlegging van calculatieschema’s, met het aanbod om desgewenst nog een toelichting daarop te geven. Rijkswaterstaat stelt dat verschillende disciplines in haar organisatie los van elkaar deze toelichting hebben doorgenomen, hetgeen heeft geleid tot een aantal constateringen en bevindingen. Die zijn verdeeld over vier thema’s, te weten onderhoudsregimes en storingsgegevens, vaste bruggen, conciërges en kernteam. Die constateringen heeft Rijkswaterstaat aan Combinatie Sherpa meegedeeld, met het verzoek daarop te reageren, waarop zij meedeelt dat zij daarna het onderzoek zal sluiten. Dat heeft zij, na ontvangst van de reactie van Combinatie Sherpa, ook gedaan. Anders dan in de jurisprudentie waar Combinatie Sherpa naar verwijst (ECLI:NL:RBDHA:2014:2962) is het proces naar voorshands oordeel op een juiste wijze verlopen. 
      
    
    
      5.6.
      Voor de beoordeling van de tweede vraag is het volgende van belang. Uit de Vraagspecificatie Algemeen blijkt dat van de opdrachtnemer wordt verwacht dat de functionaliteit en prestaties van het areaal in stand worden gehouden en, indien overeengekomen, worden verbeterd. Van de opdrachtnemer wordt tevens verwacht dat hij de hiervoor benodigde werkzaamheden identificeert, optimaliseert en uitvoert en de resultaten hiervan verifieert, analyseert en verbetert. De opdrachtnemer dient door middel van het verrichten van onderhoudswerkzaamheden het functioneren en presteren van het areaal en het vereiste instandhoudingsniveau te handhaven aan de hand van de in de overeenkomst opgenomen eisen. De opdrachtnemer dient daarbij eerst gedurende een periode de beschikbaar gestelde onderhoudsregimes uit te voeren. Daarna dient hij deze in beginsel te continueren. Indien de opdrachtnemer na deze termijn af wil wijken van de beschikbaar gestelde onderhoudsregimes, dient hij daartoe verbetervoorstellen in te dienen die onderhevig zijn aan goedkeuring van Rijkswaterstaat.  
      
    
    
      5.7.
      De vragen die Rijkswaterstaat aan Combinatie Sherpa heeft gesteld gaan in de kern over hoe zij de hoge kwaliteit kan bieden die zij offreert, voor een prijs die beduidend lager is dan die van de andere inschrijvers, die deels ook een lagere kwaliteit hebben geboden, en die ook beduidend lager is dan de raming die Rijkswaterstaat heeft gemaakt. Blijkens de toelichting van Rijkswaterstaat ter zitting is die raming gebaseerd op historische gegevens maar zijn daarbij ook actuele wijzigingsverzoeken op andere objecten betrokken, zodat het een actuele raming betreft, die overigens niet veel afwijkt van de gemiddelde inschrijvingssom.
      
    
    
      5.8.
      Rijkswaterstaat heeft, anders dan Combinatie Sherpa stelt, in het gesprek en in de schriftelijke rondes concrete vragen gesteld en voorbeelden genoemd ten aanzien waarvan zij een verduidelijking wenste. Rijkswaterstaat heeft onder meer specifieke sluizen en vaste bruggen genoemd waarin de afwijking van de gemiddelde inschrijving tussen de 50 en 70% is gelegen, zij heeft gewezen op bij bepaalde onderdelen geëiste onderhoudsregimes en gevraagd of daar – gezien de beperkte kosten waarmee Combinatie Sherpa rekent – niet van wordt afgeweken en zij heeft gevraagd hoe het kan dat Combinatie Sherpa voor een groot aantal bruggen diverse (specifiek aangeduide) werkzaamheden verricht voor een bedrag van € 330,- per brug, dat voor verschillende objecten dezelfde kosten zijn gecalculeerd en dat een omvangrijk takenpakket maar door een zeer beperkt aantal conciërges wordt uitgevoerd. Bij dit alles is een belangrijke vraag van Rijkswaterstaat, die in het debat meermaals terugkomt, of het zo is dat Combinatie Sherpa in afwijking van het geëiste (te weten: na de termijn van zes maanden dient de opdrachtnemer de bij de vraagspecificatie beschikbaar gestelde onderhoudsregimes te continueren en voor afwijkingen na deze termijn dienen verbetervoorstellen te worden ingediend) een voorschot neemt op optimalisatie van onderhoudsregimes, ondanks dat elk optimalisatievoorstel de goedkeuring behoeft van Rijkswaterstaat.
      
    
    
      5.9.
      Die laatste vraag is bevestigend beantwoord. Combinatie Sherpa heeft er daarbij terecht op gewezen dat het aanbieden van geoptimaliseerd onderhoud ook de opdracht is. Dat laat echter onverlet dat als Rijkswaterstaat concrete twijfels uit en vragen stelt om erachter te komen of Combinatie Sherpa daarbij geen irreële aannames heeft gedaan, het op de weg van Combinatie Sherpa ligt om die twijfels weg te nemen en concreet toe te lichten waarom daar geen sprake van is. Daarbij is ook relevant dat Rijkswaterstaat optimalisatievoorstellen zonder opgave van redenen kan weigeren.
      
    
    
      5.10.
      Combinatie Sherpa heeft echter volstaan met het overleggen van een calculatieschema, het aanbod om daar desgewenst een toelichting op te geven en het geven van antwoorden die er kort gezegd op neerkomen dat zij bevestigt dat zij het onderhoudsregime zal uitvoeren conform het contract en dat zij de gestelde eisen zal nakomen, maar het onderhoud ook zal optimaliseren en daartoe verbetervoorstellen zal indienen. Zij stelt daarbij inschattingen te maken op basis van kennis en ervaring. Meer specifieke opmerkingen zijn dat zij onderhoud slim clustert, waardoor aanzienlijk voordeel ontstaat en dat de conciërges over de juiste competenties zullen beschikken om de werkzaamheden uit te voeren. 
      
    
    
      5.11.
      Van Combinatie Sherpa had mogen worden verwacht dat zij (direct en op eigen initiatief) concretere antwoorden had gegeven, had toegelicht welke (slimme) oplossingen zij op welke onderdelen voor ogen heeft, hoe zij daarmee nog steeds aan alle minimumeisen kan voldoen, maar voor aanzienlijk lagere kosten, voorzien van een (rekenkundige) onderbouwing. Ervaring en specialisatie kunnen weliswaar tot “goede inschatting en scherpte” leiden – Combinatie Sherpa heeft ter zitting benadrukt dat daarvan bij haar sprake is – maar de voorzieningenrechter acht begrijpelijk dat Rijkswaterstaat bij de onderhavige prijsverschillen voor een ontkrachting van haar vermoeden daar meer inzicht in heeft willen krijgen. Nu zij dat niet heeft gekregen, heeft Rijkswaterstaat naar voorshands oordeel tot de in geschil zijnde conclusie kunnen komen. 
      
    
    
      5.12.
      Voor zover Combinatie Sherpa meent dat Rijkswaterstaat haar eigen raming met haar had moeten delen, om een concrete beantwoording mogelijk te maken, volgt de voorzieningenrechter Combinatie Sherpa daar niet in. Voor het geven van de onder 5.11 beschreven concrete toelichting op haar inschrijving is dat niet nodig. De stellingen van Combinatie Sherpa over de goede beoordeling van het door haar in de dialoogfase ingediende “trechteringproduct”,  dat bestond uit de uitwerking van een van de drie kwalitatieve criteria (verbeteren assetmanagement) kunnen onbesproken blijven. Deze kunnen immers niets afdoen aan het vorenstaande.
      
      
        
          Conclusie
        
      
      
    
    
      5.13.
      Hetgeen hiervoor is overwogen leidt tot de conclusie dat geen van de vorderingen voor toewijzing vatbaar is. Dat geldt ook voor de vordering om Rijkswaterstaat te gebieden de beoordeling van het kwalitatieve deel van de inschrijving van de Combinatie Sherpa aan haar te verstrekken. Een mogelijke goede beoordeling op de kwalitatieve criteria kan niet leiden tot een andere conclusie ten aanzien van de terzijdelegging van de inschrijving van Combinatie Sherpa op de grond zoals hiervoor besproken.  
      
    
    
      5.14.
      Combinatie Sherpa zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding aan de zijde van Rijkswaterstaat en Combinatie Vitaal als na te melden. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter:
    
    
    
      6.1.
      wijst het gevorderde af;
      
    
    
      6.2.
      veroordeelt Combinatie Sherpa in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van zowel Rijkswaterstaat als Combinatie Vitaal begroot op € 1.683,--, waarvan € 1.016,-- aan salaris advocaat en € 667,-- aan griffierecht;
      
    
    
      6.3.
      bepaalt dat de verschuldigde proceskosten dienen te worden voldaan binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken en dat – bij gebreke daarvan – daarover de wettelijke rente verschuldigd is;
      
    
    
      6.4.
      verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. T.F. Hesselink en in het openbaar uitgesproken op 16 november 2021. 
        
          ts