ECLI:NL:GHARN:2012:BX6060, Gerechtshof Arnhem, 21-08-2012, 200.100.670
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2012-08-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Hof bekrachtigt vonnis van de kantonrechter, waarbij loonvordering en vordering tot wedertewerkstelling van werkneemster, die op staande voet is ontslagen wegens winkeldiefstallen (na werktijd en niet bij de eigen werkgever), zijn toegewezen.

GERECHTSHOF ARNHEM
      Sector civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.100.670
      (zaaknummer rechtbank 779733)
    
    
    arrest in kort geding van de derde kamer van 21 augustus 2012
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Ortholab B.V., 
      gevestigd te Doorn, gemeente Utrechtse Heuvelrug,
      appellante in het principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
      hierna: Ortholab,
      advocaat: mr. J.G.M. Roels,
    
    
    tegen:
    
    
      [X],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
      appellante in het incidenteel hoger beroep,
      hierna: [X],
      advocaat: mr. H. Kayed. 
    
    
    
    1.	Het geding in eerste aanleg
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 
      30 november 2011 dat de kantonrechter (rechtbank Utrecht, sector handel en kanton, locatie Utrecht) tussen Ortholab als gedaagde partij en [X] als eisende partij in kort geding heeft gewezen. 
    
    
    
    2.	Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1	Ortholab heeft bij exploot van 27 december 2011 [X] aangezegd van dat vonnis van 30 november 2011 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [X] voor dit hof. Zij heeft daarbij gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende:
      1. [X] niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vorderingen, althans haar deze zal ontzeggen;
      2. [X] zal veroordelen om als onverschuldigd betaald aan Ortholab terug te betalen al hetgeen Ortholab aan [X] zal hebben betaald ter uitvoering van het vonnis waarvan beroep;
      3. [X] zal veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties.
      2.2	Bij memorie van grieven heeft Ortholab een grief tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, heeft zij bewijs aangeboden en drie nieuwe producties in het geding gebracht. Zij heeft gevorderd volgens het petitum van de dagvaarding in hoger beroep. 
    
    
    2.3	Bij memorie van antwoord heeft [X] verweer gevoerd en heeft zij bewijs aangeboden. Zij heeft geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, Ortholab niet-ontvankelijk zal verklaren in haar hoger beroep, althans dat hoger beroep zal verwerpen en, zonodig onder verbetering van gronden, het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van Ortholab in de kosten van (bedoeld zal zijn:) het hoger beroep.
    
    2.4	Bij dezelfde memorie heeft [X] incidenteel hoger beroep ingesteld tegen het vonnis, heeft zij daartegen een grief aangevoerd en heeft zij bewijs aangeboden. Zij heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen, voor zover de kantonrechter in het midden heeft gelaten of er sprake is van een formeel gebrek, en het vonnis voor het overige zal bekrachtigen.
    
    2.5	Hierna heeft Ortholab in het principaal hoger beroep akte verzocht van een op schrift gestelde mededeling en in het incidenteel hoger beroep bij memorie van antwoord verweer gevoerd en geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van [X], althans verwerping van het incidenteel hoger beroep, met veroordeling van [X] in de kosten van het incidenteel hoger beroep. 
    
    2.6	Vervolgens hebben de partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
    
    
    3.	De grieven
    
    3.1	Ortholab heeft de volgende grief aangevoerd.
    
    
      Grief
      Ten onrechte heeft de voorzieningenrechter in de rechtsoverwegingen 4.3 tot en met 4.7 van het bestreden vonnis overwogen en geconcludeerd dat het ontslag op staande voet niet voldoet aan de materiële eisen en dat in dit geval geen sprake is van een dringende reden voor ontslag op staande voet in de zin van artikel 7:677 van het Burgerlijk Wetboek (BW) in combinatie met artikel 7:678 BW, en ten onrechte heeft de voorzieningenrechter om die reden de vorderingen van [X] toewijsbaar geacht en toegewezen.
    
    
    3.2	[X] heeft de volgende grief aangevoerd.
    
    
      Grief
      Ten onrechte heeft de voorzieningenrechter in rechtsoverweging 4.3 overwogen:
      “(…) Ongeacht het antwoord op de vraag of het ontslag op staande voet voldoet aan de formele eisen - hetgeen in casu betwijfeld kan worden - is de kantonrechter van oordeel dat het ontslag op staande voet niet voldoet aan de materiële eisen (…).”
      De voorzieningenrechter had zich expliciet over het formele gebrek moeten uitlaten nu [X] dit aan de orde heeft gesteld.
    
    
    
    4.	De vaststaande feiten
    
    4.1	Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende betwist, staat in deze procedure het volgende tussen de partijen vast.
    
    4.2	[X], geboren op [geboortedatum], is op [datum] in dienst getreden van Ortholab in de functie van tandtechnicus voor 30 uren per week. Haar laatstgenoten salaris bedroeg € 1.395,75, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag. 
    
    4.3	Op 20 juli 2011 heeft [X] tot 11.00 uur gewerkt. Zij is die middag aangehouden ter zake van diefstal van onder meer kleding en is vanaf 21 juli 2011 drie dagen in verzekering gesteld. [X] heeft zich op 21 juli 2011 ziek laten melden wegens rugklachten. 
    
    
      4.4	Bij brief van 22 juli 2011 heeft Ortholab het volgende bericht aan [X]:
      “(…)
      Op donderdag 21 juli hebben wij via een familielid uwerzijds doorgekregen dat u ziek bent. (rugklachten). Wij hebben op deze dag een controle bij u uitgevoerd via onze Arbo dienst. Een van de medewerkers van de Arbo is bij u aan de deur geweest, en trof u niet thuis aan. Een neef van u melde aan de Arbo, dat u deze dag donderdag 21 juli belangrijke zaken te melden had, waarover hij verder geen uitleg wilde geven. Door de medewerker van de Arbo is een brief voor u afgegeven, dat u zo spoedig mogelijk contact met Ortholab B.V. diende op te nemen. Op het moment van het schrijven van deze brief d.d. 22 juli 2011 om 11.00 uur hebben wij nog niets van u vernomen.
      Op vrijdag 22 juli is uw vakantie ingegaan.
      Wij melden u hierbij dat wij niet akkoord kunnen gaan met deze handelswijze en geven u hierbij een schriftelijke waarschuwing over het gebeurde. Mocht dit in de toekomst nogmaals gebeuren dan zijn wij genoodzaakt andere maatregelen te treffen.
      Op het moment dat u terugkomt van vakantie zullen wij dit met u bespreken.
      (…)”
    
    
    4.5	[X] heeft van 22 juli 2011 tot en met 12 augustus 2011 vakantie gehad. Op 27 juli 2011 heeft zij telefonisch contact opgenomen met Ortholab en zich hersteld gemeld.
    
    
      4.6	Op 2 september 2011 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [X] en de bedrijfsleider van Ortholab, [Y]. Daarbij is aan de orde geweest dat [X] betrokken is geweest bij winkeldiefstallen op woensdagmiddag 20 juli 2011. Zij is vervolgens op staande voet ontslagen. Dit gesprek is als volgt genotuleerd door een medewerkster van Ortholab:
      “(…)
      Ivm verhalen over winkeldiefstal afgelopen juli’11 die hier intern de ronde doen heeft [A] gevraagd wat er nu waar is van deze verhalen.
      Hij had er zelf nl helemaal niets van gehoord en wil dus de waarheid van [A] zelf horen.
      Volgens haar eigen zeggen heeft zij er niets mee te maken, het was nl haar 16 jarige nichtje die de dader was. Zij is wel verhoord door de politie. Wat er verder met deze zaak gaat gebeuren is onduidelijk, [Y] vraagt haar of er iets hiervan in de media heeft gestaan, volgens [A] niet.
      [Y] geeft aan dat eigenaar/direkteur dit niet tolereerd en dus zal dit haar laatste werkdag bij Ortholab zijn, mede ook om de goede naam van Ortholab te behouden en om onderlinge verstoorde werkverhoudingen tussen de medewerkers te voorkomen. 
    
    
    
      [A] geeft zelf aan dat zij dit begrijpt en wil ook zelf voorkomen dat “roddels” over haar de ronde doen.
      [Y] geeft aan dat zij nu naar huis mag gaan en dat zij een ontslagbrief kan verwachten. Ortholab zal de resterende financiële zaken, zoals salaris e.d. naar behoren afhandelen.
      (…)”
    
    
    
      4.7	Bij brief van 28 september 2011 heeft de advocaat van Ortholab het ontslag op staande voet als volgt aan [X] bevestigd:
      “(…) 
      Op 2 september jl. heeft cliënte u op staande voet ontslagen.
      Op 9 september jl. heeft (het hof begrijpt:) cliënte u laten weten niet met het ontslag te kunnen instemmen, zonder daarvoor overigens een reden op te geven.
      Cliënte handhaaft het ontslag. Zij stelt u bij deze tevens aansprakelijk voor de schade, die zij lijdt doordat u haar een dringende reden voor ontslag heeft gegeven. (…)
      Ter beperking van eventuele financiële risico’s aan de kant van cliënte, zal ik namens haar ondertussen een verzoekschrift tot voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst bij de kantonrechter indienen.(…)” 
    
    
    
      4.8	Mevrouw [B], werkneemster van Ortholab, heeft een aan haar gerichte brief van de advocaat van Ortholab van 10 november 2011 voor akkoord ondertekend. Deze brief luidt als volgt:
      “(…)
      Hierbij bevestig ik het gesprek dat ik vandaag op het kantoor van Ortholab met u had (…)
      U bent sinds ongeveer 3 jaar in dienst van Ortholab als schoonmaakster. Al die tijd heeft uw collega [A] [X] van de gipsafdeling aan u en andere medewerkers van Ortholab kleding en andere spullen te koop aangeboden. Dat gebeurde vaak, ook dit jaar nog, tot aan de zomer. [A] had dan meestal twee volle tassen bij zich, die ze u en anderen in de kantine van Ortholab liet zien. Ze heeft u één keer kleding aangeboden. Ze zei dat die kleding uit België kwam en dat ze die voor de helft van de prijs kon verkopen. U mocht de kleding ook gespreid betalen, als u dat wilde.
      U heeft [A] gezegd dat u geen spullen van haar wilde kopen. U heeft daarom ook niet verder gekeken naar wat voor spullen het precies waren. U weet wel dat uw nichtje, [C], vaak spullen van [A] heeft gekocht.
      Als u het met de inhoud van deze brief eens bent, verzoek ik u deze brief voor akkoord te ondertekenen.
      (…)”
    
    
    
      4.9	Ook mevrouw [C], werkneemster van Ortholab, heeft een aan haar gerichte brief van de advocaat van Ortholab van 10 november 2011 voor akkoord ondertekend. Deze brief luidt als volgt:
      “(…)
      Hierbij bevestig ik u het gesprek dat ik vandaag op het kantoor van Ortholab met u had (…)
      U bent nu ongeveer vijf jaar in dienst van Ortholab als medewerker van de gipsafdeling. [A] [X] was uw collega. [A] heeft lange tijd en vaak spullen mee naar Ortholab genomen, die ze dan in de kantine te koop aanbood aan u en andere collega’s. Ze had meestal twee tassen bij zich, met kleding, maar ook parfum, schoenen, tassen e.d.
      Het ging om merkspullen. U kunt zich onder meer de volgende kledingmerken herinneren: Replay, Didi, Gaastra, G-star, Mets; kinderkleding van Hema. Van parfum o.m. Paco Rabanne.
      [A] zei dat ze de (het hof begrijpt:) spullen goedkoop in Belgie kon kopen of in winkels in de omgeving. Ze bood de spullen meestal voor de helft van de prijs aan. 
      U heeft vaak van [A] gekocht, de laatste keer in mei van dit jaar. U heeft gezien dat [A] de spullen ook aan andere collega’s te koop aanbood; enkele collega’s kochten ook; de meesten niet.
      Als u het met de inhoud van deze brief eens bent, verzoek ik u deze brief voor akkoord te ondertekenen.
      (…)”
    
    
    4.10	Na het bestreden vonnis van 30 november 2011 en de beschikking van die datum, waarbij de kantonrechter de door [X] gevorderde voorlopige voorziening (grotendeels) heeft toegewezen respectievelijk het voorwaardelijk verzoek van Ortholab tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft afgewezen, heeft [X] haar werkzaamheden bij Ortholab hervat. 
    
    
    5.	De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    in het principaal en in het incidenteel hoger beroep
    
    5.1     De door [X] aanhangig gemaakte procedure ziet op het treffen van voorlopige voorzieningen. Uitgangspunt is dat zulke voorzieningen alleen kunnen worden gegeven indien met een voldoende mate van waarschijnlijkheid kan worden vastgesteld dat de rechter in een bodemprocedure de desbetreffende vorderingen zal toewijzen. Voor nader onderzoek om tot vaststelling van een bepaalde rechtstoestand of feiten en/of omstandigheden te komen, is in een kort gedingprocedure in beginsel geen plaats. Dat dient te gebeuren in een eventuele bodemprocedure. 
    
    
      5.2	De voorzieningenrechter heeft overwogen dat de spoedeisendheid van de vorderingen van [X] voortvloeit uit de aard van haar vorderingen. Ortholab heeft de stelling van [X], dat van een spoedeisend belang sprake is, ook niet betwist. 
      Ook het hof zal van de spoedeisendheid van de vorderingen van [X] uitgaan.
    
    
    
      5.3	Op grond van artikel 7:678 lid 1 BW worden als dringende redenen in de zin van artikel 7:677 BW lid 1 beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling of van zodanige dringende reden sprake is, moeten de omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Daarbij behoren in de eerste plaats in de beschouwing te worden betrokken de aard en de ernst van hetgeen de werkgever als dringende reden aanmerkt, en verder onder meer de aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop de werknemer de dienstbetrekking heeft vervuld, alsmede de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zou hebben. Ook indien de gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van deze persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van hetgeen de werkgever als dringende reden aanmerkt tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is. De toetsing of het ontslag al dan niet terecht is gegeven, kan in beginsel alleen plaatsvinden op basis van hetgeen feitelijk aan de werknemer is meegedeeld en niet op basis van later aangevoerde feiten of omstandigheden. Voorts dient het ontslag onverwijld te worden gegeven, onder gelijktijdige mededeling van de reden aan de werknemer.
      in het principaal hoger beroep
    
    
    5.4	Tussen de partijen staat vast, dat [X] op 2 september 2011 op staande voet is ontslagen wegens betrokkenheid bij winkeldiefstallen op 20 juli 2011, en dat de reden van het ontslag haar bij die gelegenheid is meegedeeld. 
    
    5.5	Anders dan Ortholab heeft betoogd, kunnen de andere bij punt 11 van haar memorie van grieven aangevoerde omstandigheden (het in jaren 2010 en 2011 binnen het bedrijf van Ortholab aan collega’s aanbieden van (gestolen) kleding, de ziekmelding op valse gronden, het niet bereikbaar zijn voor controle door de arbodienst op 21 juli 2011, het niet reageren op de oproep van Ortholab om naar aanleiding van de ziekmelding contact op te nemen en het ongeoorloofd verzuim op 21 juli 2011), voor zover deze omstandigheden al vast staan tussen de partijen, geen rol spelen bij de beoordeling van de vraag, of sprake was van een dringende reden als bedoeld in rechtsoverweging 5.3. Gesteld noch gebleken is immers dat Ortholab ter gelegenheid van het ontslag aan [X] heeft meegedeeld dat die omstandigheden tezamen of ieder afzonderlijk zodanig waren dat van Ortholab redelijkerwijs niet kon worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Ook uit de in rechtsoverweging 4.6 weergegeven notulen blijkt dat [X] is ontslagen wegens haar betrokkenheid bij winkeldiefstallen. 
    
    5.6	Zoals in rechtsoverweging 5.3 is overwogen, kan de toetsing of het ontslag al dan niet terecht is gegeven in beginsel alleen plaatsvinden op basis van hetgeen feitelijk aan [X] is meegedeeld en niet op basis van later aangevoerde feiten of omstandigheden. Beoordeeld dient daarom te worden, of de door Ortholab gestelde betrokkenheid van [X] bij diefstal van kledingstukken bij de Bijenkorf in Utrecht op 20 juli 2011 voor Ortholab een dringende reden opleverde om [X] op staande voet te ontslaan. Bij haar laatste akte heeft Ortholab betoogd, dat [X] inmiddels onherroepelijk is veroordeeld ter zake van diefstal meermalen gepleegd, maar Ortholab heeft niet gesteld dat die veroordeling (mede) betrekking heeft op de hiervoor bedoelde winkeldiefstallen op 20 juli 2011. Bij hetgeen hierna wordt overwogen gaat het hof er echter, bij wijze van veronderstelling, van uit dat de betrokkenheid van [X] bij diefstal van kledingstukken bij de Bijenkorf in Utrecht ten tijde van het ontslag op staande voet tussen de partijen voldoende vast stond.
    
    
      5.7	Naar het oordeel van het hof levert deze betrokkenheid van [X], gelet op de aard en de ernst daarvan en in aanmerking genomen de overige omstandigheden van het geval, zoals de duur van de dienstbetrekking, een onvoldoende dringende reden op om een ontslag op staande voet te rechtvaardigen. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat gesteld noch gebleken is dat Ortholab ter gelegenheid van het ontslag aan [X] heeft meegedeeld, dat de omstandigheden waaronder en de mate waarin [X] betrokken is geweest bij winkeldiefstallen, van dien aard waren, dat van Ortholab redelijkerwijs niet kon worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. 
      Wat als aan [X] medegedeelde reden voor het ontslag resteert is dat zij op 20 juli 2011, na beëindiging van haar werkzaamheden bij Ortholab, ’s middags is aangehouden ter zake van betrokkenheid bij diefstal van kledingstukken bij de Bijenkorf in Utrecht. 
    
    
    5.8	Overigens deelt het hof de twijfel van de kantonrechter met betrekking tot de onverwijldheid van het gegeven ontslag op staande voet. Gezien het voorgaande behoeft daaraan echter geen aandacht te worden besteed.
    
    5.9	De grief van Ortholab faalt dus.
    
    in het incidenteel hoger beroep
    
    5.10	Bij haar grief heeft [X] geen belang, omdat de grief van Ortholab in het principaal beroep faalt, zodat ook het hof tot het oordeel komt dat de vorderingen van [X] toewijsbaar zijn. 
    
    
    6.	De slotsom
    
    6.1	De grief in het principaal beroep faalt. Bij de grief in het incidenteel beroep heeft [X] geen belang. Het bestreden vonnis moet dus worden bekrachtigd.
    
    
      6.2	Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Ortholab in de kosten van het principaal hoger beroep veroordelen. [X] zal worden veroordeeld in de kosten van het incidenteel hoger beroep. 
      De kosten in het principaal hoger beroep aan de zijde van [X] worden begroot op € 284,-voor griffierecht en op € 894,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief (1 punt x tarief II). 
      De kosten in het incidenteel hoger beroep aan de zijde van Ortholab worden begroot op 
      € 447,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief (1/2 punt x tarief II).
    
    
    6.3	Dit arrest zal alleen uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard, voor zover het de proceskostenveroordeling in het principaal hoger beroep betreft. [X] heeft de uitvoerbaar bij voorraadverklaring gevorderd, terwijl Ortholab dat niet heeft gedaan in het incidenteel hoger beroep.
    
    
    7.	De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding:
    
    in het principaal hoger beroep
    
    bekrachtigt het tussen de partijen gewezen vonnis van de kantonrechter (rechtbank Utrecht, sector handel en kanton, locatie Utrecht) van 30 november 2011; 
    
    veroordeelt Ortholab in de kosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [X] vastgesteld op € 894,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 284,- voor verschotten;
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad, voor zover het de veroordeling van Ortholab in de kosten betreft; 
    
    in het incidenteel hoger beroep
    
    verwerpt het hoger beroep;
    
    veroordeelt [X] in de kosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Ortholab vastgesteld op € 447,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
    
    
    in het principaal en in het incidenteel hoger beroep
    
    wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. I.A. Katz-Soeterboek, P.L.R. Wefers Bettink en G.P.M. van den Dungen en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 
      21 augustus 2012.