ECLI:NL:RBAMS:2019:6078, Rechtbank Amsterdam, 05-04-2019, C/13/662406 / KG ZA 19-189
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2019-04-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: kort geding, vraag of bankgarantie die kan worden ingeroepen in geval van een in kracht van gewijsde gegane uitspraak – en dus niet al in geval van een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde uitspraak – voldoende zekerheid biedt, contragarantie

vonnis
    RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
    
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/13/662406 / KG ZA 19-189  CdK/LO
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 5 april 2019
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        PROPERTIZE B.V.,
      gevestigd te Utrecht,
      eiseres bij dagvaarding van 28 februari 2019,
      advocaat mr. R.D. Vriesendorp te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    1. de vennootschap naar buitenlands recht
    
      
        PARCELATORIA DE GONZALO CHACÓN S.A. ,
      gevestigd te Madrid ( Spanje ),
    
    2. de vennootschap naar buitenlands recht
    
      
        COMPAÑIA TOWN S.XX, S.L. ,
      gevestigd te Madrid ( Spanje ),
    
    3. de vennootschap naar buitenlands recht
    
      
        PGC NEW YORK 1, LLC,
      gevestigd te Long Island City, New York ( Verenigde Staten ),
      gedaagden,
      advocaat mr. S.N.J. Putter te Rotterdam.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna Propertize en PGC c.s . worden genoemd. Gedaagden zullen afzonderlijk worden aangeduid als PGC , CTS en PGC NY.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      Ter zitting van 22 maart 2019 heeft Propertize gesteld en gevorderd overeenkomstig de in kopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding, met dien verstande dat zij haar eis onder iii heeft aangevuld als hierna onder 3.1 te melden. PGC c.s . heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Beide partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
      Ter zitting waren aanwezig: 
      aan de zijde van Propertize: [gemachtigde] , [functie 2] en gemachtigd de onderneming te vertegenwoordigen, met mr. Vriesendorp en diens kantoorgenoot mr. A.D. Josephus Jitta;
      aan de zijde van PGC c.s .: [betrokkene 1] , [functie 1] , met mr. Putter en mr. R.M.T. van den Bosch. Tevens is verschenen Maria Carmen Lezcano Devesa , advocaat en rechter in Spanje.
    
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Propertize houdt zich bezig met vastgoedfinanciering. Propertize was (indirect) aandeelhouder in de vennootschap [naam vennootschap] (hierna: [naam vennootschap] ). PGC c.s . houdt zich bezig met vastgoedontwikkeling. PGC is de holding in de groep. CTS is een directe dochteronderneming van PGC . PGC NY is een indirecte dochteronderneming van PGC . [betrokkene 1] is [functie 3] van alle drie de vennootschappen. 
      
    
    
      2.2.
      In 2003 zijn Propertize en PGC c.s . ten behoeve van de ontwikkeling van een [project] in Valencia (Spanje ), genaamd [naam project] , een samenwerking aangegaan. Zij hebben daartoe een joint-venturevennootschap opgericht, waarin PGC en [naam vennootschap] ieder voor 50% aandeelhouder waren.
      
    
    
      2.3.
      
        In 2005 is tussen partijen een zakelijk verschil van inzicht ontstaan dat ertoe heeft geleid dat PGC haar 50% aandeel in de joint-venture bij notariële akte van 20 juni 2005 voor een bedrag van € 12.920.000,- heeft verkocht aan [naam vennootschap] . Daarbij is afgesproken dat de afkoopsom in drie (ongelijke) termijnen zou worden voldaan. De derde termijn bedroeg € 6.460.000,- en zou worden voldaan op het moment dat de [project] in gebruik genomen zou worden. Deze voorwaarde was overeengekomen omdat een dochteronderneming van PGC nog wel verbonden bleef aan het [naam project] . Toen het verschil van mening tussen Propertize en PGC aanbleef is ook de dochter van PGC in 2007 volledig uit het [naam project] gestapt.
        Bij notariële akte van 7 maart 2007 (hierna: Wijzigingsakte) is onder meer de variabele betalingstermijn voor de derde betaling van € 6.460.000,- gewijzigd in een vaste termijn, te weten 15 juni 2011.
      
      
    
    
      2.4.
      In 2009/2010 is [naam vennootschap] bij de rechtbank te Madrid een civiele procedure tegen PGC gestart met als doel de Wijzigingsakte te vernietigen. Op 13 november 2013 heeft de rechtbank te Madrid de vorderingen van [naam vennootschap] afgewezen en haar in de proceskosten veroordeeld. In hoger beroep is deze uitspraak van de rechtbank bekrachtigd op 3 februari 2015 en in cassatie is de uitspraak in hoger beroep bekrachtigd op 12 juli 2017.
      
    
    
      2.5.
      Naast voornoemde civiele procedure heeft [naam vennootschap] in 2011 een strafklacht ingediend in verband met beweerdelijk frauduleus handelen gepleegd door [betrokkene 1] ( [functie 3] van PGC ) en [betrokkene 2] ( [functie 4] van [naam vennootschap] ) bij de totstandkoming van de Wijzigingsakte. In 2014 zijn [betrokkene 1] en [betrokkene 2] vrijgesproken.
      
    
    
      2.6.
      
        [naam vennootschap] heeft uiteindelijk (indirect) de laatste termijn van de afkoopsom van € 6.460.000,= vermeerderd met rente en kosten aan PGC voldaan, na een last daartoe van de rechtbank te Madrid.  
      
    
    
      2.7.
      PGC en [betrokkene 1] zijn in 2014/2015 een strafrechtelijke klachtprocedure begonnen tegen (meerdere [functie 3] van) [naam vennootschap] , stellende dat zij in 2011 valselijk aangifte tegen hen hadden gedaan. De klacht is bij vonnis van de rechtbank te Madrid van 17 februari 2017 afgewezen. In hoger beroep heeft de Spaanse strafrechter op 4 september 2017 bevolen het onderzoek tegen (de natuurlijke personen achter) de (middellijk) [functie 3] van [naam vennootschap] voort te zetten.
      
    
    
      2.8.
      Op 27 september 2016 is PGC c.s . bij de rechtbank te Madrid een bodemprocedure begonnen tegen onder meer Propertize. Het betreft kort gezegd een bestuurdersaansprakelijkheidsprocedure waarin de [functie 3] van [naam vennootschap] door PGC c.s . aansprakelijk worden gehouden voor geleden schade als gevolg van de door [naam vennootschap] gevoerde civiele en strafrechtelijke procedure (zie 2.4 en 2.5). 
      
    
    
      2.9.
      
        Na daarvoor op 7 augustus 2017 van de voorzieningenrechter van deze rechtbank verkregen verlof heeft PGC c.s . op 8 augustus 2017 ten laste van en onder Propertize conservatoire beslagen laten leggen. De beslagen zijn onder meer gelegd op de bankrekeningen van Propertize bij alle grote Nederlandse banken, op intragroepleningen en op aandelen die Propertize houdt in haar dochtervennootschappen. De vorderingen zijn in het verlof begroot op:
        €   1.048.370,- voor PGC ,
        € 10.905.780,- voor CTS en 
        €   1.568.170,- voor PGC NY . 
        In totaal gaat het dus om vorderingen begroot op € 13.522.320,-.
      
      
    
    
      2.10.
      Bij vonnis van 4 september 2017 van de voorzieningenrechter van deze rechtbank zijn de beslagen opgeheven, kort gezegd vanwege schending van artikel 21 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). PGC c.s . had twee (ontlastende) Spaanse vonnissen niet vermeld in het beslagrekest. PGC c.s . is daartegen in beroep gekomen.
      
    
    
      2.11.
      Bij arrest van het hof Amsterdam van 15 januari 2019 en herstelarrest van 12 februari 2019 is het vonnis van de voorzieningenrechter van 4 september 2017 vernietigd, waardoor de beslagen herleefden. Aan de zes derdenbeslagenen die eerder een verklaring aflegden dat zij positieve vermogensbestanddelen onder zich hadden, zijn bij deurwaardersexploot kennisgevingen van herleving verzonden. De anderen hadden in 2017 verklaard dat zij niets onder zich hadden. Daarnaast is beslag gelegd op aandelen van Propertize in haar dochtervennootschappen. 
      
    
    
      2.12.
      Bij e-mail van 8 februari 2019 heeft Propertize PGC c.s . aangeboden voldoende zekerheid in de zin van artikel 705 lid 2 Rv te stellen in de vorm van een bankgarantie conform het model van de Nederlandse Vereniging van Banken (NVB) ‘toegespitst op een Spaanse eis in de hoofdzaak’.
      
    
    
      2.13.
      PGC c.s . heeft op 8 februari 2019 geantwoord op bovenstaande e-mail dat zij vervangende zekerheid zal accepteren en een concept van de bankgarantie graag tegemoet ziet. Na afgifte van het origineel van de bankgarantie ‘in overeengekomen vorm’ zal PGC c.s . tot opheffing van de beslagen overgaan.
      
    
    
      2.14.
      Propertize heeft op 8 februari 2019 een concept voor de bankgarantie aan PGC c.s . toegezonden.
      
    
    
      2.15.
      PGC c.s . heeft op 14 februari 2019 een aangepaste versie van de bankgarantie aan Propertize gezonden. Het belangrijkste verschil in beide versies is dat PGC c.s . wenst te kunnen trekken onder de bankgarantie op basis van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van de Spaanse rechter, in plaats van op basis van een vonnis dat kracht van gewijsde heeft zoals Propertize heeft voorgesteld.
      
    
    
      2.16.
      Bij e-mail van 15 februari 2019 heeft Propertize een nader concept toegestuurd aan PGC c.s ., waarin wederom trekking na een in kracht van gewijsde gegaan vonnis is opgenomen, en een termijn van tien jaar (anders dan de vijf jaar in het eerste concept).
      
    
    
      2.17.
      PGC c.s . heeft bij e-mail van 19 februari 2019 aan Propertize laten weten dat de door haar voorgestelde bankgarantie onvoldoende zekerheid biedt en voor PGC c.s . niet acceptabel is.
      
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      Propertize vordert – samengevat en na wijziging van eis – 
      
        
          veroordeling van PGC c.s . om de bankgarantie van productie 11 te aanvaarden;
        
        
          de opheffing van de gelegde beslagen binnen 2 dagen nadat PGC c.s . het origineel van de bankgarantie heeft ontvangen, op straffe van een door PGC c.s . ieder afzonderlijk te verbeuren dwangsom van € 20.000,- voor iedere overtreding van dit gebod, te vermeerderen met een dwangsom van € 20.000,- per dag dat die voortduurt;
        
        
          PGC c.s . te veroordelen zich te onthouden van het leggen van verdere conservatoire beslagen ten laste van Propertize zolang de bankgarantie geldig is, op straffe van dwangsommen;
        
        
          PGC c.s . te veroordelen binnen 10 werkdagen zekerheid te stellen ten gunste van Propertize, door een bankgarantie te stellen voor de mogelijke door de beslagen veroorzaakte schade, begroot op € 95.032.724,25, op straffe van dwangsommen;
        
        
          met hoofdelijke veroordeling van PGC c.s . in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
        
      
      
    
    
      3.2.
      
        Propertize heeft ter toelichting op haar vordering – samengevat en voor zover van belang – het volgende gesteld. In de eerste plaats heeft PGC c.s . haar recht verwerkt om nog bezwaar te maken tegen de door Propertize voorgestelde bankgarantie, nu zij deze eerder, bij e-mail van 8 februari 2019 (zie 2.13) heeft geaccepteerd. Bovendien biedt het door Propertize op 15 februari 2019 gedane voorstel voldoende zekerheid. Dat hoeft geen vervangende zekerheid te zijn, de bankgarantie heeft ook voordelen boven het conservatoir beslag. 
        Propertize heeft verder een spoedeisend belang bij haar vordering. De beslagen hebben doel getroffen voor een bedrag van ruim € 950 miljoen, hetgeen de beweerde vordering van PGC c.s . ruimschoots overtreft, en waardoor Propertize wordt bemoeilijkt in haar bedrijfsvoering. Er is bovendien een restitutierisico indien de beslagen zijn geëxecuteerd en de vorderingen van PGC c.s . uiteindelijk door de Spaanse rechter worden afgewezen. De drie gedaagde vennootschappen bevinden zich in het buitenland, en een daarvan zelfs buiten de Europese Unie. Propertize heeft daarom belang bij een contra-garantie van PGC c.s ., voor de schade die door de beslagen wordt veroorzaakt.
      
      
    
    
      3.3.
      
        PGC c.s . voert – samengevat en voor zover van belang – het volgende verweer. Het Spaanse bodemvonnis in eerste aanleg wordt ieder moment verwacht, de laatste zitting vond plaats in november 2018. Dit zal ingevolge de Spaanse wet van rechtswege uitvoerbaar bij voorraad zijn. Indien PGC c.s . genoegen zou moeten nemen met een bankgarantie die pas kan worden ingeroepen na een in kracht van gewijsde gegaan vonnis, zou zij nog jaren moeten wachten totdat zij die garantie zou kunnen uitwinnen, zodat zij in een slechtere verhaalspositie komt te verkeren ten opzichte van de huidige situatie. Propertize doet er alles aan om onder haar betalingsverplichtingen uit te komen. PGC c.s . heeft voor de zekerheid kennisgevingen van de herleving van het beslag doen uitgaan bij deurwaardersexploot. Zij heeft die doen betekenen aan Propertize, haar dochtervennootschappen en derden.
        PGC c.s . heeft niet onvoorwaardelijk toegezegd de bankgarantie te accepteren. Bij haar eerste e-mail van 8 februari 2019 had Propertize ook geen concept voor een bankgarantie gevoegd. PGC c.s . is op basis van de daarna toegezonden concept-bankgaranties niet akkoord te gaan; zij wil de garantie kunnen trekken na het Spaanse vonnis in eerste instantie en zou geen genoegen nemen met een termijn van vijf jaar. Het stellen van een bankgarantie mag niet gebruikt worden om de beslaglegger in een slechtere verhaalspositie te brengen. Dan is geen sprake van voldoende zekerheid in de zin van artikel 705 lid 2 Rv.
        De vordering van Propertize PGC c.s . te veroordelen een contra-garantie te stellen is tardief. Dat had Propertize moeten vorderen in het eerdere opheffingskortgeding. Bovendien voldoet Propertize niet aan de op haar rustende schadebeperkingsplicht door niet eerder de beslaglegging te voorkomen. PGC c.s . is vanaf het moment van herleven van de beslagen bereid geweest vervangende zekerheid te accepteren, maar Propertize weigert om een bankgarantie te stellen in de vorm zoals door PGC c.s . verlangd. Ook een voorlopige bankgarantie ‘onder protest’ heeft Propertize niet gesteld. Eventuele schade veroorzaakt door de beslagen is daarom niet toe te rekenen aan PGC c.s . Ook is er geen restitutierisico. PGC c.s . investeert in onroerende zaken en daarop is zonodig verhaal mogelijk. Daarnaast verbiedt de Spaanse wet in artikel 526 van het Spaanse wetboek van Rechtsvordering (hierna: SRv) om zekerheid te vragen voor de executie van een vonnis. 
        PGC c.s . betwist ook dat de beslagen doel hebben getroffen voor het door Propertize gestelde bedrag. Geen van de geretourneerde derdenverklaringen voldoet aan de eisen. De derdenverklaring van Volksbank, waaronder € 1,9 miljoen zou zijn getroffen, is een gebrekkige verklaring, een datum ontbreekt. € 1,9 miljoen was het bedrag dat in augustus 2017 was getroffen, en in de verklaring is niets vermeld over de beschikbaarheid van dat bedrag in januari 2019. Bovendien meldt Volksbank dat sprake is van een pandrecht, zonder de hoogte daarvan te vermelden.
        Onder Natwest Markets zou volgens Propertize € 800.000,- zijn getroffen, maar ook dit wordt door PGC c.s . betwist. Natwest Markets heeft zelf de geldigheid van het beslag betwist en heeft een pandrecht voor een onbekende hoogte.
        De vordering van € 947 miljoen op de aandeelhouder van Propertize uit hoofde van een lening aan haar moederbedrijf Swan Investments , die onder het beslag zou vallen, is in feite een oninbare vordering op haarzelf, nu de aandeelhouder maar één vermogensbestanddeel heeft en dat zijn de aandelen in Propertize. 
        Tot slot voert PGC c.s . aan dat het gestelde schadebedrag van € 95 miljoen absurd hoog is en betwist zij dit bedrag. Partijen zijn het erover eens dat het PGC c.s . vrijstaat na een eventueel toewijzend vonnis executoriale maatregelen te treffen. Haar bij conclusie van antwoord gedane bevoegdheidsverweer heeft zij ter zitting ingetrokken. PGC c.s . betwist tenslotte de noodzaak voor het opleggen van dwangsommen.
      
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      De opheffing van een conservatoir beslag kan onder meer worden bevolen,  als het beslag is gelegd voor een geldvordering, indien voor deze vordering voldoende zekerheid is gesteld.
      
    
    
      4.2.
      Partijen verschillen van mening over het antwoord op de vraag of in dit geval een bankgarantie die kan worden ingeroepen in geval van een in kracht van gewijsde gegane uitspraak – en dus niet al in geval van een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde uitspraak – voldoende zekerheid biedt in de zin van artikel 705 lid 2 Rv. 
      
    
    
      4.3.
      Het antwoord op die vraag is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Uit de arresten van het hof Den Bosch van 14 april 2015 (ECLI:NL:GHSHE:2015:1354) en het hof Den Haag van 9 februari 2016 (ECLI:NL:GHDHA:2016:280) kan worden afgeleid dat het enkele feit dat de garantie pas kan worden uitgewonnen in geval van een vonnis dat kracht van gewijsde heeft, de zekerheid in de zin van artikel 705 lid 2 Rv nog niet onvoldoende maakt, een bankgarantie biedt immers ook voordelen boven conservatoir beslag. Volgens Advocaat-Generaal Vlas in de op dit laatste arrest volgende cassatieprocedure (ECLI:NL:PHR:2017:426) heeft het hof hierbij terecht aangesloten bij de maatstaf van art. 6:51 BW, waarin onder meer is bepaald dat de aangeboden zekerheid voldoende waarborg moet verschaffen voor voldoening van in ieder geval de hoofdsom en eventueel rente en kosten. Voorts moet de schuldeiser zich zonder moeite op de zekerheid kunnen verhalen. Dat neemt niet weg dat een belangenafweging dient plaats te vinden en dat bijkomende feiten en omstandigheden tot de conclusie kunnen leiden dat een dergelijke garantie in dit geval onvoldoende zekerheid biedt, zoals ook A-G Vlas als bestendige rechtspraak beschrijft in randnummer 2.7.
      
    
    
      4.4.
      In deze zaak is sprake van zulke bijkomende omstandigheden. Partijen procederen over een aansprakelijkheidsstelling en schadevergoeding in Spanje. Onweersproken is gesteld dat in Spanje de figuur van ‘uitvoerbaarheid bij voorraad’ niet bestaat omdat alle vonnissen van rechtswege te executeren zijn, ondanks het aanhangig zijn van een hoger beroep. Dat betekent dat PGC c.s ., indien zij door de Spaanse rechtbank in het gelijk wordt gesteld, binnen afzienbare tijd over een te executeren vonnis zal beschikken, waar partijen reeds lange tijd over hun verhouding procederen. De procedure bij de rechtbank te Madrid staat sinds november 2018 voor vonnis, en de ter zitting aanwezige Spaanse advocaat heeft verklaard dat vonnissen in Spanje eventueel enige maanden later worden uitgesproken, maar niet meer dan dat. 
      
    
    
      4.5.
      Het voorgaande heeft tot gevolg dat PGC c.s . binnen afzienbare tijd de gelegde conservatoire beslagen zal kunnen uitwinnen. Propertize heeft gesteld hoe dan ook in hoger beroep te zullen gaan indien de vorderingen van PGC c.s . in eerste aanleg worden toegewezen, en gelet op de procedurelust die partijen tot op heden hebben tentoongesteld is ook een cassatieprocedure niet uitgesloten. Volgens Propertize zou het wel vijf jaar kunnen duren voordat men in Spanje over een uitspraak in hoger beroep beschikt. Volgens PGC c.s . kan de bodemprocedure nog wel tien jaar duren. Indien Propertize een bankgarantie zou stellen die door PGC c.s . pas zou kunnen worden geëind na een in kracht van gewijsde gegaan vonnis, zou dat betekenen dat zij nog minstens vijf jaar moet wachten alvorens haar vordering te kunnen innen. Voorts heeft PGC c.s . met stukken onderbouwd gesteld dat het eigen vermogen van Propertize al jaren aan het afnemen is. Onder deze omstandigheden biedt de door Propertize voorgestelde bankgarantie een beduidend slechtere verhaalspositie en dus niet voldoende zekerheid als bedoeld in artikel 705 lid 2 Rv. De vordering zal dan ook worden afgewezen.
      
    
    
      4.6.
      Propertize heeft gevorderd PGC c.s . te veroordelen een contragarantie te stellen in verband met door haar te lijden schade. Maatstaf hiervoor is dat schadevergoeding in geval van onrechtmatige beslaglegging moet worden berekend door vergelijking van de situatie waarin de beslagene daadwerkelijk verkeert met de hypothetische situatie waarin hij zou hebben verkeerd als het beslag niet zou zijn gelegd (HR 8 juli 2011 ECLI:NL:HR:2011:BQ1823). Zij heeft de hoogte van het door haar gestelde schadebedrag echter, tegenover de betwisting door PGC c.s . onvoldoende aannemelijk gemaakt. Bovendien zal PGC c.s . niet worden veroordeeld de door Propertize gewenste bankgarantie te accepteren. Daarbij komt dat Propertize het door haar gestelde restitutierisico onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt. Dat PGC c.s . een financieel instabiele onderneming is, is niet gesteld of gebleken, en de omstandigheid dat alle ondernemingen in het buitenland zijn gevestigd kan evenmin leiden tot het aannemen van een restitutierisico. Het moederbedrijf van PGC NY is PGC , dat is gevestigd in Spanje, alwaar partijen van het begin af aan procederen en waar de Verordening Brussel I bis van kracht is. Dat een Spaans vonnis in Spanje moeilijk te executeren is, is niet aannemelijk.
      
    
    
      4.7.
      De conclusie is dat de vorderingen van Propertize zullen worden afgewezen en dat zij als de in het ongelijk gestelde partij zal worden veroordeeld in de proceskosten. De proceskosten aan de zijde van PGC c.s . worden begroot op:
      
        
          griffierecht		€ 	639,-
        
        
          advocaatkosten		980,-
        
      
      Totaal			€        1.619,-
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      5.1.
      weigert de gevraagde voorzieningen;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt Propertize in de proceskosten, aan de zijde van PGC c.s . begroot op € 1.619,-;
      
    
    
      5.3.
      verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. C.M.E. de Koning, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. L. Oostinga, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 5 april 2019.
      
    
  
  
    type: CMEdK
    coll: MvG