ECLI:NL:GHSHE:2023:2852, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 07-09-2023, 200.329.813_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2023-09-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Vernietiging faillissement op grond van misbruik van bevoegdheid ex artikel 3:13 BW.

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
    
    
      Team Handelsrecht
    
    
    
      Uitspraak: 	7 september 2023 
      Zaaknummer: 	200.329.813/01
      Rekestnummers: 		C/01/393347/ FT RK 23/91 	(faillietverklaring)
      				C/01/393699 / FT RK 23/295 	(verzet ex. 10 lid 1 Fw)
      Faillissementsnummer: 		[faillissementsnummer]
    
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        Staat der Nederlanden (ministerie van Justitie en Veiligheid, Centraal Justitieel Incassobureau),
      zetelende te Den Haag,
      appellant,
      hierna te noemen: CJIB,
      advocaat: mr. T.J. Crom te Den Haag,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. A.H.A. Beijersbergen van Henegouwen te Utrecht.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst naar het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 30 mei 2023 (C/01/393347 / FT RK 23/91) waarbij [geïntimeerde] in staat van faillissement is verklaard, met aanstelling van mr. M.A.J. Kemps te Eindhoven als curator (thans vervangen door mr. J.A. van der Meer te Best), alsmede naar het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 11 juli 2023 (C/01/393699 / FT RK 23/295) waarbij het verzet ex artikel 10 lid 1 Faillissementswet (Fw) van CJIB tegen de faillietverklaring van [geïntimeerde] ongegrond is verklaard.
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      
        Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 18 juli 2023 heeft CJIB het hof verzocht voormeld vonnis van 11 juli 2023 te vernietigen en, alsnog
        rechtdoende, tevens het vonnis van 30 mei 2023 tot faillietverklaring van [geïntimeerde] te vernietigen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de onderhavige procedure, uitvoerbaar bij voorraad.
      
    
    
      2.2.
      
        [geïntimeerde] heeft een verweerschrift ingediend, ingekomen ter griffie op 17 augustus 2023, en daarin verzocht het beroep van CJIB af te wijzen, althans ongegrond te verklaren en daarbij CJIB te veroordelen in de kosten van de procedure.
      
    
    
      2.3.
      De mondelinge behandeling in hoger beroep heeft plaatsgevonden op 23 augustus 2023. Bij die gelegenheid zijn gehoord: 
      
        
          namens CJIB mr. Crom,
        
        
          
            [geïntimeerde] , bijgestaan door mr. Beijersbergen van Henegouwen,
        
        
          mr. J.A. van der Meer, hierna te noemen: de curator.
        
      
      
    
    
      2.4.
      Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 30 mei 2023, de brief van de advocaat van CJIB d.d. 26 juli 2023, het emailbericht van de advocaat van CJIB d.d. 17 augustus 2023 alsmede van de door de advocaat van CJIB bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep overgelegde en integraal voorgedragen pleitnota.
      
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      
        [geïntimeerde] heeft op 26 mei 2023 een verzoekschrift inhoudende een eigen aangifte tot faillietverklaring bij de griffie van de rechtbank Oost-Brabant ingediend. [geïntimeerde] heeft het verzoekschrift op 3 mei 2023 ondertekend. Dit verzoekschrift is op 30 mei 2023 ter zitting bij voornoemde rechtbank behandeld waarna [geïntimeerde] op dezelfde datum in staat van faillissement is verklaard.
      
    
    
      3.2.
      Op 7 juni 2023 heeft CJIB ex artikel 10 lid 1 Fw een verzoekschrift strekkende tot vernietiging van dit vonnis bij de griffie van de rechtbank Oost-Brabant ingediend. Dit verzet is op 27 juni 2023 ter zitting bij voornoemde rechtbank behandeld en vervolgens bij vonnis van 11 juli 2023 door voornoemde rechtbank ongegrond verklaard. CJIB kan zich met deze beslissing niet verenigen en is hiervan in hoger beroep gekomen.
      
    
    
      3.3.
      
        CJIB stelt in haar beroepschrift - kort weergegeven - het volgende. [geïntimeerde] heeft de bevoegdheid zijn eigen faillissement aan te vragen misbruikt (art. 3:13 BW). Zowel uit de chronologie van de gang van zaken als uit [geïntimeerde] eigen verklaringen blijkt dat hij zijn faillissement niet heeft aangevraagd met het doel zijn vermogen te laten verdelen onder zijn schuldeisers, maar om de tenuitvoerlegging van de ontnemingsmaatregel - in het bijzonder de gijzeling - te doorkruisen. Daar is het faillissement niet voor bedoeld.
        
          [geïntimeerde] is direct na afwijzing van zijn verzoek tot uitstel van de tenuitvoerlegging van de machtiging tot toepassing van gijzeling door CJIB begonnen met het opstellen van zijn verzoekschrift, inhoudende een eigen aangifte tot faillietverklaring. Daaruit kan niet anders worden afgeleid dan dat [geïntimeerde] zijn faillissement heeft aangevraagd met het doel de tenuitvoerlegging van de gijzelingsmachtiging (tijdelijk) te doorkruisen.
        Zowel in zijn verzoek tot faillietverklaring als in zijn verweerschrift op het verzet van het CJIB stelt [geïntimeerde] bovendien dat hij niet over vermogen beschikt dat in het kader van het faillissement kan worden verdeeld onder zijn schuldeisers.
      
      
    
    
      3.4.
      
        Ter zitting in hoger beroep is door en namens CJIB - zakelijk weergegeven - nog het volgende toegevoegd. [geïntimeerde] heeft in zijn faillissementsaanvraag vermeld dat hij tijdens zijn faillissement tot rust wil komen en de executie van zijn schulden tijdelijk wil doen staken om vervolgens met hulp van buitenaf een nieuwe start te maken. Dit persoonlijke belang van [geïntimeerde] weegt niet op tegen de belangen die als gevolg van [geïntimeerde] faillissementsaanvraag worden geschaad. Tot dusver is niet gebleken van enig legaal vermogen dat in het faillissement zou kunnen worden verdeeld. Er zijn wel sterke aanwijzingen voor een omvangrijk crimineel vermogen, maar het is zeer onwaarschijnlijk dat dit in het faillissement boven water zal komen. Gebleken is dat [geïntimeerde] niet voornemens is zijn schulden, waaronder die aan CJIB, te betalen, naar eigen zeggen vanwege betalingsonmacht. Vanwege de sterke aanwijzingen dat [geïntimeerde] wel over vermogen beschikt heeft de strafrechter een gijzelingsmachtiging verleend. Deze maatregel wordt vanwege het faillissement thans gefrustreerd terwijl het volstrekt onaannemelijk is dat dit faillissement voor de schuldeisers ook maar iets positiefs op zal leveren. CJIB wordt door het faillissement dus ernstig benadeeld. 
        
          [geïntimeerde] stelt dat hij een (betalings)regeling met CJIB heeft willen treffen, maar hij heeft vervolgens geweigerd om in het kader daarvan inzicht in zijn vermogenspositie te verschaffen, hetgeen door CJIB wel als voorwaarde werd gesteld. Dat een dergelijke regeling niet tot stand heeft kunnen komen is derhalve primair aan [geïntimeerde] zelf te wijten.
      
      
    
    
      3.5.
      
        
          [geïntimeerde] heeft in zijn verweerschrift - zakelijk weergegeven - het volgende gesteld. CJIB kwalificeert [geïntimeerde] niet als "burger", maar als "crimineel". Daarbij hebben deze mensen van het CJIB volgens [geïntimeerde] andere bedoelingen en gedachten, bij alledaagse en of gebruikelijke handelingen. CJIB heeft het beroep ingesteld, niet vanwege het feit dat de rechtbank op eigen verzoek van [geïntimeerde] het faillissement heeft uitgesproken, maar vanwege het feit dat een "crimineel" dit recht niet zou moeten toekomen. CJIB heeft geen beroep ingesteld tegen de eerste bevindingen en vaststelling van de rechtbank in eerste aanleg aangaande het beantwoorden van de vraag of [geïntimeerde] in een toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen. Deze beoordelingen dienen dan ook als vastgesteld en onbetwist aangenomen te worden in onderhavig hoger beroep.
        
          [geïntimeerde] heeft van begin af aan openheid van zaken gegeven. Dat heeft hij gedaan richting CJIB, het OM en ook richting de rechtbank. Niet alleen heeft [geïntimeerde] bij zijn aanvraag volledige openheid van zaken gegeven omtrent de vordering van CJIB, ook heeft hij openheid gegeven omtrent zijn strafzaak en de problemen die er bestonden met CJIB, waarbij men geen uitstel wilde verlenen en ook niet wilde instemmen met de voorgestelde betaaltermijnen.
        CJIB is blind voor de bereidheid die wel degelijk is getoond, maar waarbij aan de zijde van [geïntimeerde] ook persoonlijke omstandigheden speelden, die aanleiding gaven voor enig uitstel c.q. coulance. Naast het verzoek tot uitstel zijn er ook voorstellen en verzoeken gedaan tot het instemmen met een betalingsvoorstel. Ook daar wilde CJIB niets van weten, althans waren voor haar de gedane voorstellen te laag en daarmee niet akkoord.
        CJIB verwijst voorts naar een vermeende eigen verklaring, waarin [geïntimeerde] letterlijk zou hebben aangevoerd dat hij zijn verzoek zou hebben ingediend om de executie van zijn schulden tijdelijk te doen staken. Wat hier mee bedoeld wordt is voor [geïntimeerde] volstrekt onduidelijk.
        CJIB stelt tevens dat [geïntimeerde] de beschikking zou hebben over een bedrag van ruim 11 miljoen euro, waarbij hij dit bedrag verborgen zou houden voor CJIB. Waaruit dit verborgen houden zou blijken en dat [geïntimeerde] zou beschikken over een dergelijk bedrag maakt CJIB niet duidelijk.
        
          [geïntimeerde] maakt kosten die uitsluitend het gevolg zijn van een CJIB die niet wil dat een "crimineel" "gebruik" kan maken van bepaalde rechten die aan de gewone burger zouden moeten toekomen. Het is dan ook om die reden dat [geïntimeerde] nu wel om een proceskostenveroordeling vraagt en wel op basis van het liquidatietarief.
      
      
      
    
    
      3.6.
      Ter zitting in hoger beroep is door en namens [geïntimeerde] - zakelijk weergegeven - nog het volgende aangevoerd. CJIB stelt dat er sterke aanwijzingen zijn voor de aanwezigheid van een omvangrijk crimineel vermogen, maar geeft daarbij niet aan wat deze aanwijzingen dan zouden zijn. Ook plaatst de rechtbank in het geheel geen vraagtekens bij de faillissementsaanvraag van [geïntimeerde] of het tijdstip waarop deze aanvraag is ingediend. Er is ook niets vreemds aan deze aanvraag. Dan stelt CJIB ook nog dat [geïntimeerde] ook nu nog criminele activiteiten zou ontplooien maar geeft daarbij niet aan waar zij deze stelling op baseert. [geïntimeerde] beschikt op dit moment gewoon niet over enig vermogen. Hij probeert op dit moment een betaalde arbeidsbetrekking te verwerven zodat er een beslag op zijn inkomsten uit arbeid zal kunnen worden gelegd. Op dit moment zit [geïntimeerde] helemaal klem, het geld dat hij met zijn criminele activiteiten verdiend heeft is vele malen lager dan door het hof berekend is en ook volledig uitgegeven. Hij wilde daarom ook een (betalings)regeling met het CJIB, maar die ging daar niet mee akkoord. CJIB had ook inzicht in de vermogenspositie van [geïntimeerde] want zij hadden immers een beslag op zijn bankrekening gelegd. [geïntimeerde] benadrukt voorts dat hij gedurende zijn faillissement tot rust wil komen. Op de vraag van het hof waarom hij dan pas in mei 2023 zijn faillissement heeft aangevraagd bleef hij het antwoord evenwel schuldig. 
      
    
    
      3.7.
      Ter zitting in hoger beroep heeft de curator - zakelijk weergegeven - het volgende gesteld. Er is geen boedel aanwezig. [geïntimeerde] heeft geen inkomsten uit arbeid en daarom een uitkering aangevraagd die hem nog niet is vergund. De curator is ook niet voornemens om (nog) een onderzoek naar de eventuele aanwezigheid van vermogensbestandsdelen te gaan doen omdat Bureau Ontneming van het Openbaar Ministerie een dergelijk onderzoek reeds verricht heeft en daarbij niets heeft aangetroffen. De verwachting van de curator is dan ook dat het faillissement na een periode van drie tot zes maanden vanwege een gebrek aan baten zal worden opgeheven. 
      
    
    
      3.8.
      Het hof overweegt het volgende.
      
      
        3.8.1.
        Aan de orde is de vraag of [geïntimeerde] misbruik van bevoegdheid heeft gemaakt door zijn eigen faillissement bij de rechtbank Oost-Brabant aan te vragen. Het hof stelt bij die beoordeling het volgende voorop.
        
        
          Bij beslissing van 18 april 2023 heeft de rechtbank Oost-Brabant op de voet van art. 6:6:25 Wetboek van Strafvordering (Sv) de officier van justitie gemachtigd tot de toepassing van gijzeling voor de duur van 360 dagen tegen [geïntimeerde] . Zoals het hof in rov. 3.1 al heeft opgemerkt, heeft [geïntimeerde] op 26 mei 2023 een verzoekschrift inhoudende een eigen aangifte tot faillietverklaring bij de griffie van de rechtbank Oost-Brabant ingediend. [geïntimeerde] heeft het verzoekschrift op 3 mei 2023 ondertekend. Op 4 mei 2023 heeft de gemeente [woonplaats] aan [geïntimeerde] een BRP-uittreksel verstrekt ten behoeve van voornoemd verzoekschrift. [geïntimeerde] is bij vonnis van 30 mei 2023 van de rechtbank Oost-Brabant in staat van faillissement verklaard. Artikel 33 lid 1 Faillissementswet (Fw) bepaalt dat geen vonnis bij lijfsdwang ten uitvoer kan worden gelegd gedurende het faillissement van de schuldenaar. Artikel 3:13 lid 1 BW stelt het navolgende:
        
        
        
          “Degene aan wie een bevoegdheid toekomt, kan haar niet inroepen, voor zover hij haar misbruikt.” 
          
            Artikel 3:13 BW lid 2 stelt voorts het navolgende:
        
        
        
          
            “Een bevoegdheid kan onder meer worden misbruikt door haar uit te oefenen met geen ander doel dan een ander te schaden of met een ander doel dan waarvoor zij is verleend of in geval men, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen.”
          
        
        
        
          Met inachtneming van voorgaande bepaling is het hof van oordeel dat niet kan worden gesteld dat de faillissementsaanvraag van [geïntimeerde] is ingediend met het doel waarvoor de hieruit voortvloeiende bevoegdheid primair bedoeld is, namelijk het verdelen van het (nog aanwezige) vermogen van [geïntimeerde] onder diens geverifieerde schuldeisers door een curator. [geïntimeerde] heeft immers nadrukkelijk en bij herhaling gesteld dat hij thans niet (meer) over enig vermogen beschikt, zodat er, kort gezegd, door een curator ook niets te vereffenen  valt en te verdelen is onder de schuldeisers van [geïntimeerde] . Evenmin is er uitzicht op middelen om de kosten van het faillissement te betalen.  Ter zitting van het hof heeft hij desgevraagd verklaard dat wat hij met de illegale activiteiten heeft verdiend allemaal is opgegaan aan twee auto’s en vakanties.
          Daarbij komt dat de curator bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep ook uitdrukkelijk heeft gesteld niet voornemens te zijn om in onderhavig faillissement (als)nog enig onderzoek naar de aanwezigheid van vermogensbestanddelen te verrichten en dat het faillissement naar zijn inschatting daarom ook binnen afzienbare tijd vanwege een gebrek aan baten zal worden opgeheven. Hiermee bevestigt de curator dat er thans geen middelen aanwezig zijn en evenmin in de toekomst beschikbaar zullen komen. Het doel van het faillissement kan dus niet worden bereikt met de door [geïntimeerde] gedane eigen aangifte. Hiervoor maakt het verder geen verschil indien hij in de toekomst wellicht een uitkering in de zin van de Participatiewet zal verkrijgen. Op toekomstig werk is ook nog geen reëel uitzicht. Ook is voorshands niet aannemelijk geworden dat dat tot enige afdracht van betekenis aan de boedel zal kunnen leiden.
        
        
      
      
        3.8.2.
        Daarbij komt dat [geïntimeerde] tevens nadrukkelijk en bij herhaling heeft verklaard zijn eigen faillissement met name te hebben aangevraagd om gedurende dit faillissement “tot rust te komen”. Het hof is van oordeel dat een faillissement in beginsel niet tot doel heeft om de gefailleerde tot rust te laten komen, zeker niet wanneer dit vermeende gebrek aan rust (volgens [geïntimeerde] ) hoofdzakelijk wordt veroorzaakt door de executie- en invorderingsmaatregelen uit hoofde van een strafrechtelijke veroordeling, meer in het bijzonder doch niet uitsluitend de door de strafrechter aan CJIB verleende machtiging tot gijzeling van [geïntimeerde] . 
        
      
      
        3.8.3.
        Verder overweegt het hof dat ook het tijdstip waarop [geïntimeerde] zijn faillissementsverzoek heeft ingediend bijdraagt aan het oordeel dat sprake is van misbruik van recht. De omstandigheden welke volgens [geïntimeerde] aan zijn faillissementsverzoek ten grondslag liggen deden zich immers al geruime tijd voor. Daarbij valt op dat [geïntimeerde] zijn verzoek heeft ondertekend op 3 mei 2023, nagenoeg direct nadat zijn verzoek tot uitstel van de tenuitvoerlegging van de machtiging tot toepassing van gijzeling bij brief van 1 mei 2023 door CJIB was afgewezen . Het hof overweegt daarbij dat [geïntimeerde] bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep de vraag van het hof waarom hij zijn faillissementsaanvraag pas in mei 2023 heeft ingediend, terwijl de omstandigheden welke volgens hemzelf aan deze aanvraag ten grondslag liggen reeds geruime tijd aan de orde zijn, onbeantwoord heeft gelaten. Deze gang van zaken versterkt de overtuiging van het hof dat [geïntimeerde] zijn verzoek tot faillietverklaring slechts heeft ingediend om te ontkomen aan de tenuitvoerlegging van de gijzeling in het kader van de ontnemingsmaatregel en dus met een ander doel dan waarvoor de bevoegdheid om het eigen faillissement aan te vragen is gegeven.
        
      
      
        3.8.4.
        Nu het hof op grond van het vorengaande van oordeel is dat [geïntimeerde] met het aanvragen van zijn faillissement misbruik van bevoegdheid als bedoeld in artikel 3:13 lid 2 BW heeft gemaakt zal het hof de vonnissen waarvan beroep en daarmee het faillissement van [geïntimeerde] vernietigen. Voorts zal het hof het door het CJIB op de voet van artikel 10 lid 1 Fw ingestelde verzet tegen het vonnis van faillietverklaring van 30 mei 2023 van de rechtbank Oost-Brabant alsnog gegrond verklaren. Het hof zal daarbij bepalen dat de kosten van het faillissement ten laste van [geïntimeerde] komen. Ter vaststelling van deze kosten zal het hof de curator uiterlijk tot de in het dictum van dit arrest vermelde pro-formadatum in de gelegenheid stellen om schriftelijk een salarisverzoek bij het hof in te dienen.
        
        
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
      
        verklaart het door het CJIB op de voet van artikel 10 lid 1 Fw ingestelde verzet tegen het vonnis van faillietverklaring van 30 mei 2023 van de rechtbank Oost-Brabant alsnog gegrond; 
      vernietigt de vonnissen van de rechtbank Oost-Brabant van 30 mei 2023 en 11 juli 2023;
    
    
    
      en opnieuw rechtdoende:
      wijst het verzoek tot faillietverklaring van [geïntimeerde] af;
    
    
    
      verzoekt de griffier van de rechtbank zorg te dragen voor kennisgeving van de uitspraak aan de administratie van de posterijen;
    
    
    
      stelt de curator in de gelegenheid om uiterlijk 21 september 2023 het hof schriftelijk een gespecificeerd salarisvoorstel te doen toekomen, PRO FORMA;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.I.M.W. Bartelds, S.M.A.M. Venhuizen en R.L.G. Kraaijvanger en in het openbaar uitgesproken op 7 september 2023.