ECLI:NL:RBZWB:2013:10595, Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 18-12-2013, 245821 / 12-4597
Rechtbank Zeeland-West-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2013-12-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Niet bewezen dat werknemer gesommeerd was een steiger te verlaten voordat hij die weer betrad. Geen grond voor eenzijdige wijziging overeengekomen arbeid door werkgever. Werknemer die weigerde de eenzijg gewijzigde arbeid te aanvaarden, behoudt recht op loon.

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
    
      Kanton
      [Zaaknummer] [Rolnummer]
      Zittingsplaats:  Middelburg
    
    
    
      zaak/rolnr.:  245821 / 12-4597 
    
    
  
  
    vonnis van de kantonrechter d.d. 18 december 2013
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      [eiser],
    
      wonende te [woonplaats],
      
        eisende partij,
      
      verder te noemen: [eiser],
      gemachtigde: mr. drs. P.A. Visser,
    
    
    
      t e g e n :
    
    
    
      de besloten vennootschap
      
        
          [gedaagde],
      
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      
        gedaagde partij,
      
      verder te noemen: [gedaagde],
      gemachtigde: mr. B.L.G.M. van Gemert.
    
    
  
  
    het verdere verloop van de procedure
    
    
      Na het tussenvonnis van 4 maart 2013 is de procedure als volgt verlopen:
      - getuigenverhoor.
    
    
  
  
    de verdere beoordeling van de zaak
    
    
      1.1. De kantonrechter handhaaft wat is overwogen en beslist bij het tussenvonnis, met inachtneming van wat volgt in de overwegingen 1.2 en 1.3. De inhoud van dat vonnis moet als hier ingelast worden beschouwd.
    
    
    
      1.2. In het tussenvonnis onder 2.1 is overwogen dat de arbeidsovereenkomst niet een beding bevat dat [gedaagde] bevoegd maakt een arbeidsvoorwaarde eenzijdig te wijzigen op grond van artikel 7: 613 BW. Tijdens het getuigenverhoor van 12 november 2013 merkte de gemachtigde van [gedaagde] op dat artikel 2.2 van de arbeidsovereenkomst van 16 december 2010 bepaalt dat de werkgever te allen tijde, zoveel mogelijk na overleg met de werknemer, gerechtigd is zijn functie en standplaats te wijzigen. Voorts bepaalt artikel 14 van die overeenkomst, zo overweegt de kantonrechter nu, dat de werkgever gerechtigd is om de arbeidsovereenkomst eenzijdig te wijzigen indien hij daarbij een zodanig zwaarwichtig belang heeft dat het belang van de werknemer daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken. Anders dan in het tussenvonnis overwogen, bevat de arbeidsover-eenkomst dus wel een beding dat [gedaagde] bevoegd maakt een arbeidsvoorwaarde eenzijdig te wijzigen op grond van artikel 7: 613 BW.
    
    
    
      1.3. In overweging 5.8 van het tussenvonnis oordeelde de kantonrechter, uitgaande van het ontbreken van een wijzigingsbeding, met - kort gezegd - toepassing van de criteria van het arrest Stoof/Mammoet (HR 11 juli 2008, LJN: BD1847) dat in het geval [eiser] nogmaals de steiger betrad nadat hij gesommeerd was die te verlaten zich een wijziging van omstandigheden voordeed waarin [gedaagde] als goed werkgever aanleiding heeft kunnen vinden te verlangen dat hij niet langer werkte in de functie van meewerkend voorman ETD. In redelijkheid zou dan van [eiser] kunnen worden gevergd de aangeboden arbeid in de functie van electrician te aanvaarden. Gelet op de aanwezigheid in de arbeidsovereenkomst van een beding als bedoeld in artikel 7: 613 BW, is het de vraag of [gedaagde] bij wijziging van de overeengekomen functie een zodanig zwaarwichtig belang heeft dat het belang van [eiser] dat door die wijziging zou worden geschaad, daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken. Naar het oordeel van de kantonrechter is aan dat criterium voldaan indien komt vast te staan dat [eiser] nogmaals de steiger betrad nadat hij gesommeerd was die te verlaten en is daaraan niet voldaan indien dit niet komt vast te staan.
    
    
    
      1.4. In het tussenvonnis werd [gedaagde] toegelaten tot het bewijs van feiten of omstandigheden waaruit volgt dat [eiser], nadat hij gesommeerd was de steiger met oranje scafttag te verlaten, die steiger opnieuw betrad op 2 mei 2012. Op verzoek van [gedaagde] werden op 6 juni 2013 als getuigen gehoord de heren [getuige 1], [getuige 2] en [getuige 3]. [eiser] liet op 29 augustus 2013 zichzelf en de heer [getuige 4] horen. Op 29 augustus 2013 verscheen eveneens op verzoek van [eiser] de getuige [getuige 5]. Deze getuige bleek het Nederlands niet machtig te zijn en Engels te spreken. Daarom is deze getuige pas op 12 november 2013 gehoord, met hulp van een tolk in de Engelse taal.
    
    
    
      2.
      Bij de beantwoording van de vraag of het bewijs is geleverd betrekt de kantonrechter ook de overgelegde stukken, in het bijzonder het accident/incident report van [getuige 3] en de verslagen van de interviews van [getuige 3] en [eiser] (de producties 6, 8 en 10 bij het verzoekschrift tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst, welk verzoekschrift met producties als productie B is overgelegd bij dagvaarding).
      
    
    
      3.
      Op 2 mei 2012 ging [eiser] samen met stagiair [getuige 4] de steiger op. [getuige 4] ging naar beneden om bouten op te halen terwijl [eiser] boven in de steiger bleef. [getuige 4] kreeg beneden van veiligheidsman [getuige 3] te horen dat hij niet meer de steiger in mocht en dat [eiser] naar beneden moest komen. [getuige 4] en [getuige 3] gingen weg van de steiger om droge kleding te halen voor [getuige 4] die doorweekt was. [eiser] is op enig moment de steiger afgedaald, waarbij verschillend wordt verklaard over de vraag of hij toen is afgedaald tot de grond en de steiger heeft verlaten of in het onderste deel van de steiger bleef. In ieder geval is hij na die afdaling weer omhoog gegaan in de steiger. Daarna is hij weer naar beneden gegaan en heeft hij de steiger verlaten.
      
    
    
      4.
      Waar het nu op aankomt, is of [eiser] is gesommeerd de steiger te verlaten voordat hij voor de tweede maal omhoog ging in die steiger. Als die sommatie is gegeven, had [getuige 3] die gegeven.
      
      
        5.1.
        In zijn accident/incident report schrijft [getuige 3] [eiser] en een stagiaire (met wie [getuige 4] bedoeld moet zijn) duidelijk te hebben geïnstrueerd om geen gebruik te maken van de steiger tot het moment dat die was vrijgegeven. Nadat [eiser] voor de tweede keer uit de steiger naar beneden was gekomen, kon uit een gesprek met hem worden opgemaakt dat hij zich willens en wetens voor de tweede keer op de niet geïnspecteerde steiger had begeven.
        
      
      
        5.2.
        Volgens het verslag van het interview van [getuige 3] zag hij [getuige 4] de trap van de steiger afkomen. [getuige 3] riep naar [eiser], die zich nog op de steiger bevond, dat hij naar beneden moest komen omdat de steiger niet was gekeurd. Hij meldde de overige personen die aanvankelijk op de steiger aan het werk waren opnieuw dat zonder groene steigerkaart niet op de steiger gewerkt mocht worden.
        
      
      
        5.3.
        Het interview van [eiser] komt, voor zover nu van belang, op het volgende neer. Nadat [getuige 4] naar beneden was gegaan om bouten te halen, keek [eiser] vanuit de steiger waar hij bleef. Hij hoorde [getuige 4] roepen dat hij van de veiligheidsman ([getuige 3] dus) de steiger niet meer op mocht omdat die was afgekeurd. [eiser] zag dat de veiligheidsman naar hem opkeek op het moment van roepen. [eiser] riep dat hij toestemming had van de voorman van de steigerbouwer. [eiser] liep naar beneden en deelde [getuige 4] mee dat hij beneden moest blijven omdat hij de toegang was ontzegd. [eiser] zag dat de veiligheidsman dicht bij [getuige 4] stond. De veiligheidsman zag [eiser] afdalen en de steiger weer opgaan zonder ook maar iets tegen hem te zeggen. [eiser] is niet de toegang ontzegd door de veiligheidsman en is weer naar boven gelopen omdat hij de toestemming had van de voorman van de steigerbouwer.
        
      
    
    
      6.
      De verklaringen van de gehoorde getuigen laten zich in het volgende samenvatten.
      
      
        6.1.
        SHE-manager [getuige 1]: nadat ik vanaf mijn kantoor iemand in het bovenste deel van de steiger had gezien hoorde ik telefonisch van [getuige 3] dat hij die persoon had gesommeerd naar beneden te komen, wat die persoon ook had gedaan. [getuige 3] zei mij dat hij [eiser] had aangetroffen op de steiger. Ik kreeg een accident/incident rapport. Het zwarte schrift daarin is van de hand van [getuige 3]. Ik was met dat rapport (dat aan het proces-verbaal van het getuigenverhoor is gehecht) niet tevreden en heb het aangevuld met mijn indrukken en met feiten. Tot die indrukken behoorde dat [getuige 3] had gezegd dat [eiser] de tweede keer willens en wetens op de steiger was geweest. Ik weet niet zeker of [getuige 3] zei dat [eiser] die tweede keer willens en wetens op de steiger was geweest. Het aangevulde rapport is het accident/incident report (productie 6 bij het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst). Ik heb dat stuk voorgelegd aan [getuige 3] en hij bevestigde mij de juistheid van de inhoud daarvan.
        
      
      
        6.2.
        Vicepresident production [getuige 2]: nadat ik had gehoord dat [eiser] en een stagiair ([getuige 4] dus) op een niet goedgekeurde steiger waren geweest en naar beneden waren geroepen, heb ik getuigen laten horen. In de verklaringen van de getuigen waren verschillen. Ik ben steeds uitgegaan van de minst ernstige variant. Ik ben bij de oplegging van de maatregel (waarmee [getuige 2] de wijziging van de functie bedoelt) ervan uitgegaan dat [eiser] gezegd is dat de steiger niet is goedgekeurd. Onderdeel van de lichte variant waarvan ik ben uitgegaan is dat volgens het interview van [eiser] hij de stagiair hoorde roepen dat die niet terug de steiger op mocht omdat de veiligheidsman hem had gezegd dat de steiger was afgekeurd.
        
      
      
        6.3.
        Industrieel veiligheidstoezichthouder [getuige 3]: nadat ik door [getuige 1] was gebeld omdat er iemand op de steiger was, zag ik inderdaad iemand op de steiger. Ik riep die persoon naar beneden. Het was [eiser]. Ik heb hem gezegd dat hij niet op de steiger mocht zijn omdat die nog niet klaar was. Ik weet niet of [eiser] reageerde op deze mededeling. Ik ga er wel vanuit dat hij het heeft begrepen. We spreken toch allebei Nederlands en waren op korte afstand van elkaar toen ik deze mededeling aan hem deed. Het accident/incident rapport (productie 6 bij het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst) is opgesteld door [getuige 1] en door mij ondertekend omdat de inhoud juist is. In de versie van het rapport die gehecht is aan het proces-verbaal van het getuigenverhoor staat dat ik het werk heb stilgelegd. Dat komt erop neer dat je dan ook niet op de steiger mag zijn om te werken.
        
      
      
        6.4.
        
          [eiser]: toen [getuige 4] en ik boven in de steiger waren, ging [getuige 4] naar beneden om bouten te halen. Na vijf of tien minuten wachten in de steiger keek ik naar beneden en zag ik [getuige 3] daar staan met iemand bij hem. Ik ben de steiger afgedaald naar de eerste verdieping. Toen ik daar was aangekomen, stond alleen [getuige 4] nog beneden. Hij zei dat hij van [getuige 3] de steiger niet op mocht omdat die niet was gekeurd. Ik zei hem beneden te blijven omdat hem de toegang tot de steiger was ontzegd. Ik ben weer naar boven gegaan. Ik had immers toestemming om naar boven te gaan. Pas nadat ik de tweede keer de steiger had verlaten kreeg ik van [getuige 3] de sommatie de steiger niet in te gaan.
        
      
      
        6.4.
        
          [getuige 4]: toen ik uit de steiger naar beneden ging, bleef [eiser] in de steiger. Beneden werd ik aangesproken door [getuige 3]. Hij zei dat ik de steiger niet meer mocht betreden en dat [eiser] uit de steiger moest komen. Hij en ik stonden dicht bij elkaar. [getuige 3] was gefocust op [eiser] die in de steiger was. [getuige 3] keek naar [eiser] en zocht contact met hem door te praten. Hij riep of schreeuwde niet naar hem. Er kwam geen reactie van [eiser]. De afstand tussen [getuige 3] en [eiser] was zo groot dat [eiser] volgens mij niet werd bereikt.
        
      
      
        6.5.
        
          [getuige 5]: [eiser], [getuige 4] en ik gingen naar de steiger. [eiser] en [getuige 4] gingen de steiger op. Na enige tijd kwam [getuige 4] naar beneden terwijl [eiser] op de steiger bleef. [getuige 4] sprak op de grond met iemand. [getuige 4] ging toen weg en kwam later terug. Hij vertelde dat een veiligheidsman hem had gezegd een jack te halen. Toen kwam [eiser] van de steiger naar beneden. Hij sprak met [getuige 4]. [eiser] ging daarna weer naar boven en kwam weer naar beneden. Hij ging toen zoeken naar de veiligheidsman. Hij kwam terug en zei dat hij van de veiligheidsman had gehoord dat we de steiger niet meer op mochten. Toen [eiser] de eerste keer van de steiger naar beneden was gekomen, heeft hij niet met de veiligheidsman gesproken.
        
      
    
    
      7.
      De kantonrechter acht [gedaagde] niet geslaagd in het bewijs. De verklaring van [getuige 3] houdt weliswaar in dat hij [eiser], toen die de eerste keer naar beneden was gekomen had gezegd dat hij niet op de steiger mocht zijn, maar dit wordt niet bevestigd door de verklaringen van [getuige 4] en [getuige 5]. [getuige 3] houdt een - volgens hem theoretische - mogelijkheid open dat zijn mededeling door [eiser] niet werd begrepen, maar [getuige 4] gaat er juist vanuit dat de mededeling [eiser] niet bereikte. [getuige 5] stelt zelfs dat [eiser], toen hij voor het eerst naar beneden was gekomen, niet met [getuige 3] heeft gesproken. Aldus kan niet met de vereiste mate van redelijke zekerheid worden aangenomen dat [eiser] voordat hij voor de tweede maal de steiger opging, was gesommeerd de steiger te verlaten. Daarbij geldt dat een sommatie een mededeling met voldoende duidelijkheid moet zijn. Ook [gedaagde] gaat daarvan uit. Zo stelt zij in het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereen-komst (onder 14) dat haar veiligheidstoezichthouder [eiser] en zijn stagiair duidelijk geïnstrueerd heeft geen gebruik te maken van de steiger tot het moment dat de steiger was vrijgegeven. De getuigenverklaringen van [getuige 1] en [getuige 2] leiden niet tot een ander oordeel. Zij waren niet direct getuige van de sommatie maar verklaren naar aanleiding van wat zij van anderen hebben gehoord of gelezen.
      
    
    
      8.
      Omdat het aan [gedaagde] opgedragen bewijs niet is geleverd, mocht [gedaagde] niet eenzijdig de functie van [eiser] wijzigen. [eiser] was niet verplicht gevolg te geven aan de uitnodiging of de opdracht van [gedaagde] de door haar eenzijdig gewijzigde arbeid te verrichten. Hij was wel bereid de overeengekomen arbeid te verrichten maar werd daartoe niet toegelaten. Hij heeft dan ook die arbeid niet verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van [gedaagde] behoort te komen. De vordering tot betaling van het salaris is toewijsbaar over de periode van 14 mei tot en met 31 juli 2012. Volgens het verzoekschrift tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst bedroeg dit salaris € 3.328,-- bruto per maand, exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten. De kantonrechter beperkt de wettelijke verhoging wegens vertraagde betaling van het salaris tot 10% omdat hem dit met het oog op de omstandigheden billijk voorkomt.
      
    
    
      9.
      
        [gedaagde] dient als de in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de proceskosten. De kosten van het getuigenverhoor van 12 november 2013 komen als nodeloos gemaakt voor rekening van [eiser]. Dat getuigenverhoor was nodig doordat de gemachtigde van [eiser], hoewel bekend met het feit dat [getuige 5] het Nederlands niet machtig is, geen Engelse tolk had opgeroepen voor het getuigenverhoor van 29 augustus 2013. Dat de kosten van het verhoor van 12 november 2013 voor rekening van [eiser] komen, wordt verwerkt in het bedrag van de proceskosten tot betaling waarvan [gedaagde] wordt veroordeeld. 
      
    
    
      10.
      De vordering tot veroordeling van [gedaagde] in de nakosten is niet toewijsbaar omdat [eiser] onvoldoende motiveert dat dergelijke kosten zullen worden gemaakt.
      
    
  
  
    de beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      veroordeelt [gedaagde] om tegen bewijs van kwijting aan [eiser] te betalen het salaris over de periode van 14 mei tot en met 31 juli 2012, te vermeerderen met een wettelijke verhoging van 10% wegens vertraagde betaling van dit salaris;
    
    
    
      veroordeelt [gedaagde] in de kosten van het geding welke aan de zijde van [eiser] tot op heden worden begroot op € 1.032,81 waaronder begrepen een bedrag van € 625,-- wegens salaris van de gemachtigde van [eiser], € 185,64 aan kosten van exploten van oproeping van de getuigen [getuige 4] en [getuige 5] en € 50,-- aan kosten van getuige [getuige 5] voor de verschijning op het getuigenverhoor van 29 augustus 2013;
    
    
    
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af wat meer of anders is gevorderd.
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. C. Kool, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 december 2013 in tegenwoordigheid van de griffier.