ECLI:NL:RBROT:2017:814, Rechtbank Rotterdam, 25-01-2017, C/10/499860 / HA ZA 16-402
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2017-01-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Appartementsrecht. Onrechtmatige daad. Uitleg splitsingsakte. Wanneer is toestemming VvE vereist? Wijziging van het architectonisch uiterlijk. Misbruik van recht.

vonnis
    RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      Team haven en handel
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/10/499860 / HA ZA 16-402
    
    
    
      
        Vonnis van 25 januari 2017
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de vereniging
      
        
          [eiseres]
        ,
      gevestigd te [woonplaats] ,
      eiseres,
      advocaat mr. V.G.G. Veldhuis te Roosendaal,
    
    
    
      tegen
    
    
    1. de vennootschap naar buitenlands recht 
    
      
        LIDL NEDERLAND GMBH,
      gevestigd te Neckarsulm, Duitsland,
      gedaagde,
      advocaat mr. H. Nieuwenhuizen te Eindhoven,
    
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        LANVAS VASTGOED B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      gedaagde,
      advocaat mr. T.A. Vermeulen te Rotterdam.
    
    
    
      Partijen zullen hierna ook de VvE, Lidl en Lanvas genoemd worden.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaardingen van 14 april 2016 (met producties)
        
        
          de conclusie van antwoord van Lidl (met producties)
        
        
          de conclusie van antwoord van Lanvas
        
        
          de brief van de rechtbank van 6 juli 2016 waarbij partijen zijn opgeroepen om ter zitting te verschijnen
        
        
          de zittingsagenda van 10 augustus 2016
        
        
          de brief van de advocaat van de VvE van 14 september 2016 (met producties)
        
        
          de brief van de advocaat van Landas van 15 september 2016 (met producties)
        
        
          het proces-verbaal van de op 29 september 2016 gehouden comparitie van partijen met daaraan gehecht reacties van de advocaten van Lidl en Lanvas van 11 respectievelijk 18 oktober 2016.
        
      
      
      
    
    
      1.2.
      Tenslotte is door partijen vonnis gevraagd, waarvan de uitspraak nader is bepaald op heden.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      De VvE behartigt de gemeenschappelijke belangen van de appartementseigenaars van het in appartementsrechten gesplitste appartementsgebouw gelegen aan de [adres] (hierna: het appartementsgebouw).
      
    
    
      2.2.
      
        Het appartementsgebouw bestaat uit 17 appartementsrechten, waarvan er 16 recht geven op het uitsluitend gebruik als woonruimte. Op de begane grond bevindt zich een
        grote bedrijfsruimte (kadastrale index 17) die eigendom is van Lanvas. De bedrijfsruimte wordt door Lanvas vanaf 2003 verhuurd aan Lidl, die daarin een supermarkt exploiteert. De 16 woningen (met indices 1 t/m 16) bevinden zich boven de bedrijfsruimte. Iedere woning heeft daarnaast een berging op de begane grond.
      
      
    
    
      2.3.
      Met instemming van Lanvas heeft Lidl in de maanden september en oktober 2013 een verbouwing uitgevoerd.
      
    
    
      2.4.
      Bij brief van 27 juni 2014 heeft de VvE Lanvas gesommeerd om de aangebrachte wijzigingen aan het appartementsgebouw ongedaan te maken. Een vergelijkbare sommatie is op 4 november 2015 aan Lidl verzonden. 
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      De VvE vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, gedaagden hoofdelijk zal veroordelen om de in de maanden september en oktober 2013 uitgevoerde wijzigingen aan het appartementsgebouw ongedaan te maken en het appartementsgebouw terug te brengen in de staat waarin het zich voor de verbouwingen bevond, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- per dag, een dagdeel daaronder begrepen, dat gedaagden hiermee in gebreke blijven, met veroordeling van gedaagden in de kosten van deze procedure waaronder begrepen de nakosten.
      
    
    
      3.2.
      De VvE baseert deze vordering – kort gezegd – op de navolgende stellingen:
      - de uitgevoerde werkzaamheden hebben een ingrijpende wijziging van de architectonische uitstraling van het appartementsgebouw tot gevolg gehad; het uiterlijk van het appartementsgebouw oogt thans veel minder fraai dan voorheen;
      - in de bovengelegen appartementen is sprake van aanzienlijke geluidsoverlast voortkomend uit de bedrijfsruimte; 
      - voor alle hiervoor genoemde wijzigingen hadden Lanvas en Lidi op grond van de splitsingsakte toestemming moeten vragen en verkrijgen van de vergadering van de VvE en die toestemming is nimmer verleend;
      - er is sprake van een onrechtmatige daad die volledig aan Lanvas en Lidl is toe te rekenen en de VvE heeft recht en belang bij ongedaanmaking daarvan.
      
    
    
      3.3.
      Deze stellingen worden door Lanvas en Lidl gemotiveerd betwist. Zij concluderen ieder tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van de VvE in de proceskosten. 
      
    
    
      3.4.
      Door Lanvas wordt voorts nog aangevoerd dat zij op grond van artikel 7:215 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) niet kan verhinderen dat een huurder veranderingen en toevoegingen aanbrengt die bij het einde van de huur zonder noemenswaardige kosten kunnen worden ongedaan gemaakt. Voorts meent zij dat de VvE niet duidelijk maakt wat haar belang is bij de vordering en dat (meer subsidiair) van Lanvas, vanwege de absurd hoge kosten in verhouding tot het belang van de VvE, in redelijkheid niet gevergd kan worden dat zij overgaat tot uitvoering van herstelwerkzaamheden.
      
    
    
      3.5.
      Dit laatste wordt ook door Lidl aangevoerd. Daarnaast stelt Lidl dat de VvE door haar wijze van procederen niet aan haar wettelijke verplichtingen heeft voldaan en ook betwist zij dat de VvE in haar vergadering toestemming heeft gegeven om rechtsvorderingen in te stellen. Lidl verweert zich voorts met de stelling dat de VvE niet binnen een redelijke termijn heeft geklaagd.
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1.
      De rechtbank zal als eerste de formele verweren van Lidl bespreken. 
      
    
    
      4.2.
      Lidl beroept zich als eerste op overtreding van het voorschrift van artikel 111 lid 3 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv), inhoudend dat de dagvaarding de door gedaagde tegen de eis aangevoerde verweren en de gronden daarvoor vermeldt. Overtreding van dit voorschrift is echter niet met nietigheid bedreigd (artikel 120 lid 4 Rv). Voor zover Lidl meent dat de vordering niet-ontvankelijk dient te worden verklaard oordeelt de rechtbank als volgt. De VvE heeft op de zitting haar stelling verduidelijkt dat Lidl onrechtmatig jegens de VvE heeft gehandeld omdat er wijzigingen door haar zijn aangebracht aan eigendom van de verzameling van eigenaars. Lidl heeft zich daartegen kunnen verweren. Gesteld noch gebleken is dat Lidl door de wijze van procederen door de VvE onredelijk in haar belangen is geschaad. Het verweer faalt.
      
    
    
      4.3.
      Uit de door de VvE overgelegde notulen van 11 oktober 2013 blijkt dat unaniem gestemd is vóór de volgende agendapunten:
      
      
        “2.2 Stemming/ toestemming vragen om Das rechtsbijstand in te schakelen omtrent de
        problemen rond de verbouwing van de Lidl.
      
    
    
      2.3
      
        Toestemming/ stemming om de verbouwing van de Lidl direct stop te laten zetten
        bij de rechtbank.”
      
      
      
        Voorts staat in het verslag van de op 12 juni 2014 gehouden vergadering van de VvE:
      
      
      
        “De ALV geeft machtiging aan mr. Flipse en het bestuur om namens het bestuur van de VvE op te treden tegen Lanvas betreffende wijzigingen aan onderdelen van een gemeenschappelijk pand zonder toestemming van de VvE, zulks conform het als bijlage bijgevoegde voorstel.”
      
      
      
        Naar het oordeel van de rechtbank blijkt uit deze notulen voldoende dat de VvE gerechtigd was om zowel Lanvas als Lidl te laten dagvaarden. Hieraan doet niet af dat die machtiging kennelijk aan een andere advocaat dan aan mr. Reynaers was verleend.
      
      
    
    
      4.4.
      Tevergeefs doet Lidl een beroep op artikel 6:89 BW. Dit artikel ziet op de termijn van klagen bij gebreken in een contractuele prestatie en van een dergelijke verhouding is hier in de relatie tussen de VvE en Lidl geen sprake. De formele verweren treffen dus geen doel.
      
    
    
      4.5.
      Inhoudelijk draait het geschil van partijen om de vraag of de door Lidl aan het appartementsgebouw aangebrachte wijzigingen ongedaan gemaakt dienen te worden. Lidl huurt het pand van Landas, welke laatstgenoemde als appartementseigenaar tegenover de VvE gehouden is tot nakoming van de wettelijke en de in de akte van splitsing opgenomen bepalingen. Op grond van artikel 24 van het modelreglement was Lanvas gehouden om Lidl een verklaring te laten ondertekenen dat ook zij dit reglement zal naleven. Hoewel gesteld noch gebleken is dat hieraan is voldaan, heeft Lidl niet gesteld dat zij niet op de hoogte is van de inhoud van de splitsingsakte en het modelreglement. Dat zij die wetenschap heeft leidt de rechtbank ook af uit de uitgebreide wijze waarop Lidl - onder verwijzing naar die stukken - in deze zaak verweer voert. Zij heeft ook niet betwist dat zij op de hoogte was van het standpunt en de bezwaren van de VvE. Dat maakt dat indien vastgesteld wordt dat in opdracht van Lidl zonder toestemming van de VvE wijzigingen aan het eigendom van de verzameling van de eigenaren zijn aangebracht, niet alleen Lanvas als appartementseigenaar maar ook Lidl als huurder van de bedrijfsruimte onrechtmatig tegenover de VvE heeft gehandeld. 
      
    
    
      4.6.
      In de akte van splitsing van 29 april 1997 wordt het modelreglement van splitsing van de Koninklijke Broederschap der Notarissen in Nederland, zoals dat is vastgesteld op 2 januari 1992 (hierna: modelreglement), van toepassing verklaard, behoudens onder meer de volgende aanvullingen en wijzigingen:
      
      
        “WIJZIGINGEN EN AANVULLINGEN MODELREGLEMENT
      
      A. Artikel 2/3.
      
        [..]
        b. In afwijking van- en in aanvulling op het bepaalde in artikel 2 lid 3 en artikel 3, komen alle kosten van onderhoud, gebruik, herstel en vernieuwing van de gemeenschappelijke delen, welke uitsluitend dienstbaar zijn aan de appartementen met de indexcijfers 1 tot en met 16 (woningen) voor rekening van de eigenaren van die appartementsrechten; hierbij worden met name genoemd de kosten van onderhoud, verlichting en schoonhouden van ondermeer de entree, hallen, trappen, galerijen en gangen op de begane grond, eerste en tweede verdieping, alsmede de kosten verbonden aan onderhoud, herstel en vervanging van de lichtinstallatie van de gemeenschappelijke ruimten, trappenhuizen, entree en galerijen.
        De eigenaar van het appartementsrecht met indexcijfer 17 (bedrijfsruimte) is evenals de eigenaren van de appartementsrechten met de indexcijfers 1 tot en met 16 nadrukkelijk wel (mede) aansprakelijk voor de kosten van onderhoud van het casco en de constructie van het gebouw, waarbij met name genoemd worden de dakconstructie.
        [..]
        E.    Artikel 11/13/18.
                      Voor het geval specifieke voorzieningen, waaronder begrepen reclame-aanduidingen, of   
                      wijzigingen met betrekking tot de bedrijfsruimte (appartementsindex 17) naar het oordeel 
                      van de desbetreffende appartementseigenaar wenselijk of noodzakelijk zijn, kunnen die 
                      voorzieningen of wijzigingen zonder toestemming en buiten bezwaar van de vereniging van 
                      eigenaars worden getroffen, mits daarbij geen hinder wordt toegebracht aan één der andere 
                      appartementseigenaren en het bepaalde in het modelreglement inachtgenomen wordt.
                      [..]
      
      
      
              M.    Slotbepalingen
                      [..]
                      b. bij deze wordt gevestigd over en weer ten nutte en ten laste van de afzonderlijke    
                      appartementsrechten de erfdienstbaarheid van instandhouding van kleuren, inhoudende het 
                      verbod voor de afzonderlijke appartementsrechten de voorgevels van de appartements- 
                      rechten, woningen en bedrijfsruimte, over te schilderen in een ander kleurenschema dan 
                      waarin zij zich ten tijde van de oplevering bevonden, tenzij de eigenaars van alle 
                      appartementsrechten tezamen een nieuw kleurenschema vaststellen, en met uitzondering van 
                      de bedrijfskleuren welke zich in/op de glassponningen van de bedrijfsruimte van 
                      appartement 17 bevinden en ten dienste zijn aan de gevestigde bedrijven; zodra de eigenaren 
                      van de appartementsrechten hebben besloten de voorgevels in een nieuw kleurenschema 
                      over te schilderen dan geldt deze erfdienstbaarheid voor dit nieuwe kleurenschema.
                      [..]”
      
      
    
    
      4.7.
      De VvE is van mening dat artikel E van de splitsingsakte een afwijking betreft van de artikelen 11, 13 en 18 van het modelreglement maar niet van de daarin opgenomen artikelen 9 en 14. Voor zover van belang luiden deze artikelen als volgt:
      
      
        “Artikel 9
      
      1. Tot de gemeenschappelijke gedeelten en gemeenschappelijke zaken worden ondermeer gerekend,
      voor zover aanwezig:
      a. de funderingen, de dragende muren en de kolommen, het geraamte van het gebouw met de onder
      
        grond, het ruwe metselwerk, alsmede de vloeren met uitzondering van de afwerklagen in de privé
        gedeelten, de buitengevels, waaronder begrepen de raamkozijnen met glas, de deuren welke zich
        in de buitengevel bevinden of de scheiding vormen tussen het gemeenschappelijk en het privé
        gedeelte, de balkonconstructies, de borstweringen, de galerijen, de terrassen en de gangen,
        de daken, de schoorstenen en de ventilatiekanalen, de trappenhuizen en de hellingbanen, het
        hek- en traliewerk voor zover het geen privé tuinafscheidingen betreft, alsmede het (standaard)
        hang- en sluitwerk aan kozijnen welke aan de buitengevel van het gebouw zitten;
        [..]
      
      2. Het is een eigenaar of gebruiker zonder toestemming van de vergadering niet toegestaan veranderingen aan te brengen in de gemeenschappelijke gedeelten en de gemeenschappelijke zaken, ook als deze zich in de privé gedeelten bevinden.
      
        [..]
        
          Artikel 14
        
        De eigenaars en gebruikers mogen zonder toestemming van de vergadering geen verandering in het
        gebouw aanbrengen, waardoor het architectonisch uiterlijk of de constructie ervan gewijzigd zou worden.
        De toestemming kan niet worden verleend indien de hechtheid van het gebouw door de verandering in gevaar zou worden gebracht.”
      
      
    
    
      4.8.
      Tussen partijen staat vast dat door althans in opdracht van Lidl stukken gemetselde buitengevel van de bedrijfsruimte van het appartementsgebouw werden gesloopt en vervangen door een glazen pui, waarbij tevens een extra dragende balk werd aangebracht. Daarnaast werden op de begane grond ventilatieopeningen in de buitengevel veranderd en vergroot en werden nieuwe doorvoeren gerealiseerd. Ook is de glazen pui met toegangsdeuren (die voorheen toegang gaf tot de bakker) vervangen door een dichte glasgevel met daarachter een (deels) dichtgemetselde deur. 
      
    
    
      4.9.
      De VvE stelt dat deze wijzigingen op grond van het tweede lid van artikel 9 van het modelreglement niet zonder haar toestemming mochten worden aangebracht. Daarentegen meent Lanvas dat artikel E van de splitsingsakte niet beperkt is tot het privégedeelte en juist tot doel heeft om af te wijken van met name artikel 9 lid 2 van het modelreglement. Volgens haar ziet artikel E op specifieke voorzieningen met betrekking tot de bedrijfsruimte in het appartement met index 17 en is hier geen uitzondering gemaakt voor gemeenschappelijke delen. Tot de bedrijfsruimte behoren ook delen van de schil. Hetzelfde geldt ten aanzien van artikel 14 van het modelreglement. Volgens Landas en Lidl volgt uit de splitsingstekening dat het platte dak op de bedrijfsruimte niet behoort tot de gemeenschappelijke delen maar tot het appartementsrecht met index 17. 
      
    
    
      4.10.
      
        Zoals onder meer is overwogen in HR 1 november 2013 (ECLI:NL:HR:2013:1078, herhaald in HR 14 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:337) gelden voor de uitleg van splitsingsstukken in een geval als het onderhavige de volgende uitgangspunten. 
        Voor de vaststelling van het recht tot uitsluitend gebruik van een gedeelte van een in appartementsrechten gesplitst registergoed is bepalend hetgeen daaromtrent is vastgelegd in de op die splitsing betrekking hebbende splitsingsstukken (de notariële akte van splitsing en de aan de minuut van die akte gehechte tekening). Bij de uitleg daarvan komt het aan op de daarin tot uitdrukking gebrachte bedoeling van degene die tot splitsing is overgegaan. Deze bedoeling moet naar objectieve maatstaven worden afgeleid uit de omschrijving in die akte van de onderscheiden gedeelten van het gebouw en uit de daaraan gehechte tekening, bezien in het licht van de gehele inhoud van de akte en de tekening. De rechtszekerheid vergt dat voor de vaststelling van hetgeen tot de privégedeelten respectievelijk tot de gemeenschappe-lijke gedeelten behoort, slechts acht mag worden geslagen op gegevens die voor derden uit of aan de hand van de in de openbare registers ingeschreven splitsingsstukken kenbaar zijn. 
        Indien de ingeschreven splitsingsstukken voor verschillende uitleg vatbaar zijn, dient de rechter vast te stellen welke uitleg van deze stukken naar objectieve maatstaven het meest aannemelijk is. In geval van tegenstrijdigheid tussen de akte van splitsing en de splitsings-tekening kan niet op voorhand ervan worden uitgegaan dat hetzij de akte van splitsing, hetzij de splitsingstekening de bedoeling van degene die tot splitsing is overgegaan juist weergeeft. De rechter zal aan de hand van de aan de splitsingsstukken te ontlenen aanwijzingen – waaronder de mate van gedetailleerdheid waarin de desbetreffende gedeelten zijn omschreven in de tekst van de akte onderscheidenlijk zijn weergegeven in de splitsingstekening, en hetgeen overigens uit de splitsingsstukken valt af te leiden omtrent de bedoeling van degene die tot splitsing is overgegaan – en gelet op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden interpretaties zouden leiden, moeten bepalen of doorslaggevend gewicht toekomt aan de akte van splitsing dan wel aan de splitsings-tekening. 
      
      
    
    
      4.11.
      
        Vanwege dit toetsingskader laat de rechtbank de voorafgaand aan het opstellen van de akte van splitsing door Lanvas met de notaris gevoerde correspondentie buiten beschouwing. Verder constateert de rechtbank dat in artikel 9 lid 1 onder a van het modelreglement uitdrukkelijk staat dat o.a. de dragende muren, het ruwe metselwerk, de buitengevels, waaronder begrepen de raamkozijnen met glas, de daken, de schoorstenen en de ventilatiekanalen tot het gemeenschappelijk gedeelte behoren. De werking van dit artikel is niet met zoveel woorden uitgesloten in de splitsingsakte. Het daarin opgenomen artikel E betreft blijkens de vermelding in de tekst een wijziging van en aanvulling op de artikelen 11, 13 en 15 van het modelreglement. In laatstgenoemde artikelen staan bepalingen over het gebruik van gemeenschappelijke gedeeltes, het aanbrengen van een op-, aan- of bovenbouw, het aanbrengen van naamborden en allerlei andere (uitstekende) voorwerpen. Samenvattend gaat het hier om specifieke onderwerpen die minder ver gaan dan artikel 9 van het modelreglement, welk artikel ook gezien zijn plaats – het wordt als eerste genoemd in hoofdstuk F. “Gebruik, beheer en onderhoud van de gemeenschappelijke gedeelten en de gemeenschappelijke zaken” – als centrale bepaling moet worden gezien voor de omschrijving van gemeenschappelijke gedeelten. 
        Dat zowel op de door de VvE als de door Lidl overgelegde splitsingstekening het cijfer 17 staat geschreven bij het boven de bedrijfsruimte getekende gedeelte van het dak maakt niet dat dit dak uitsluitend behoort tot het gedeelte dat bestemd is om als afzonderlijk geheel door de eigenaar en gebruiker van het appartementsrecht met indexcijfer 17 te worden gebruikt. Immers ook boven de daken op de tweede verdieping staan de cijfers behorend bij de 16 woningen vermeld. Het zou ook niet logisch zijn om de daken te laten behoren tot het privé-gedeelte reeds omdat de deugdelijke constructie van daken alle eigenaren van daaronder gelegen appartementen aangaat. De rechtbank vindt daarvoor ook steun in artikel A van de wijzigingen op het modelreglement, waarin is geregeld dat de eigenaar van zowel de bedrijfsruimte als de eigenaren van de woningen aansprakelijk zijn voor onder meer de dakconstructie. De rechtbank acht op zichzelf de door Lavas en Lidl gegeven uitleg, dat artikel E ziet op specifieke voorzieningen en wijzigingen met betrekking tot de bedrijfsruimte en dat hier geen uitzondering is gemaakt voor gemeenschappelijke delen, juist maar deze uitleg miskent dat artikel E geen inbreuk maakt op de hoofdregel van artikel 9 van het modelreglement. Een andere lezing is niet houdbaar omdat het niet spoort met de gedetailleerde beschrijving in de splitsingsakte en vanwege het niet aannemelijk zijn van de rechtsgevolgen.
        De slotsom is dat de onder 4.8 in opdracht van Lidl aangebrachte veranderingen alle betrekking hebben op gemeenschappelijke gedeelten en gemeenschappelijke zaken, waarvoor toestemming van de vergadering van de VvE was vereist. 
      
      
    
    
      4.12.
      Nu tussen partijen vaststaat dat deze toestemming niet is gegeven en Lanvas zich ook niet tot de kantonrechter heeft gewend om op grond van artikel 5:121 BW een machtiging te verkrijgen zijn de aangebrachte veranderingen onrechtmatig en dienen deze in beginsel ongedaan te worden gemaakt. Lanvas en Lidl hebben echter meer subsidiair aangevoerd dat van hen, vanwege de “absurd hoge kosten” in verhouding tot het belang van de VvE, in redelijkheid niet gevergd kan worden dat zij overgaan tot uitvoering van herstelwerkzaamheden. De rechtbank vat dit verweer op als een beroep op misbruik van recht in de zin van artikel 3:13, lid 2 BW.
      
    
    
      4.13.
      
        Op zichzelf is door de VvE niet weersproken dat met de gevraagde aanpassingen vele tonnen gemoeid zullen zijn, zowel aan directe schade door de uitgevoerde werkzaamheden als aan indirecte schade door gederfde winst, teruglopende omzet en dergelijke. 
        Op de comparitie is met partijen aan de hand van de zich in het dossier bevindende foto’s gesproken over de ingrijpendheid van de aangebrachte veranderingen en over het belang dat de VvE heeft bij ongedaanmaking daarvan. 
        Op basis daarvan kan ten aanzien van het vervangen van de gemetselde buitengevel door een glaspui niet geoordeeld worden dat de VvE misbruik maakt van haar recht. Het gaat hier immers om een substantiële wijziging van de buitengevel met een compleet ander aanzicht waarvan niet gezegd kan worden dat de VvE hier geen redelijk belang bij heeft. Of deze aanpassing ook tot scheurvorming heeft geleid, zoals eerst op de zitting door de VvE is bepleit en door Lidl is betwist, kan daarbij in het midden blijven. Dat Lanvas en Lidl zonder toestemming van de VvE tot deze grote aanpassing zijn overgegaan komt dan ook volledig voor hun eigen rekening en risico. Het was Lanvas en Lidl  immers ook bekend dat de VvE zich tegen uitvoering van een (soortgelijke) verbouwing had verzet.
        Daarentegen slaagt het subsidiaire verweer van Lanvas en Lidl ten aanzien van het verwijderen van de extra dragende balk, de ventilatieopeningen en de nieuwe doorvoeren in de buitengevel, alsmede “het vervangen van de glazen pui met toegangsdeuren, die voorheen toegang gaf tot de bakker, door een dichte glasgevel met daarachter een (deels) dichtgemetselde deur”. Tegen laatstgenoemde verandering, waarvan Lidl heeft gesteld dat deze onzichtbaar is uitgevoerd, en tegen de extra dragende balk zijn door de VvE immers in het geheel geen bezwaren naar voren gebracht. De ventilatieopeningen en doorvoeren blijken zeer klein te zijn, zodat ze van zeer ondergeschikte betekenis zijn voor het aanzicht van het pand. Dat door die openingen meer “onaangename lucht van vers brood” en geluidshinder is ontstaan dan in de vroegere situatie, is voorts niet aangetoond. In zoverre is derhalve sprake van onevenredigheid tussen het belang van de VvE bij ongedaanmaking daarvan tegenover het belang van Lanvas en Lidl bij handhaving en zal de vordering worden afgewezen.
      
      
    
    
      4.14.
      Hiervoor heeft de rechtbank weliswaar overwogen dat ook het dak boven de bedrijfsruimte behoort tot het gemeenschappelijk gedeelte maar deze vaststelling leidt niet zonder meer tot de conclusie dat ook de op het gemeenschappelijk dak aangebrachte koelunits verwijderd dienen te worden. De VvE heeft immers niet weersproken dat de koelunits al op dat dak aanwezig waren voordat de bewoners hun appartement kochten en dat deze koelunits in september en oktober 2013 zijn vervangen door iets hogere maar minder brede exemplaren die op rubberen pootjes rusten. Gesteld noch gebleken is dat de dakconstructie zelf is aangepast. Het gaat bij deze verandering dus niet om een verandering in het gemeenschappelijke dak zelf. Deze wijziging (aangeduid als a.) zal tezamen met de volgende veranderingen aan het bedrijfsgedeelte worden besproken: 
      b.	bestickering op de glazen puien: voorheen waren de puien voorzien van een 
      
        	neutrale kleur en sinds september en oktober 2013 bevatten ze afbeeldingen op 
        	groot formaat van winkelend publiek en winkelwagens etc, 
      
      c.	de wijziging van de kleur van de metalen kozijnen van zwart in blauw, 
      d.	het verplaatsen van een reclamebord en het aanbrengen van extra reclame-uitingen 
      	rond de winkel. 
      
    
    
      4.15.
      Volgens de VvE had ook voor deze veranderingen toestemming gevraagd moeten worden aan de vergadering van de VvE omdat daardoor in strijd met artikel 14 van het modelreglement het architectonisch uiterlijk of de constructie van het appartementsgebouw is gewijzigd en de leden van de VvE er hinder van ondervinden.
      
    
    
      4.16.
      Zoals al volgt uit hetgeen hiervoor onder 4.11 is overwogen vat de rechtbank artikel E van de splitsingsakte uitsluitend op als een wijziging of aanvulling van de artikelen 11, 13 en 18 van het modelreglement. De hiervoor onder a t/m d opgesomde wijzigingen vallen onder deze artikelen en niet onder de werking van artikel 9 van het modelreglement. Artikel M van de splitsingsakte maakt ook duidelijk dat ten aanzien van het geldende kleurenschema een aparte regeling geldt voor de bedrijfskleuren van het bedrijfsgedeelte. De rechtbank volgt hier derhalve het standpunt van Lanvas en Lidl dat zij voor de onder 4.14 genoemde wijzigingen op grond van artikel E van de splitsingakte geen toestemming van de VvE nodig hebben, mits daarbij geen hinder wordt toegebracht aan één van de andere appartementseigenaren en het bepaalde in het modelreglement in acht genomen wordt. Vanwege deze laatste woorden gelden derhalve ook de in artikel 14 van het modelreglement vastgelegde eisen.
      
    
    
      4.17.
      
        Ten aanzien van geen van de onder a t/m d genoemde veranderingen is gesteld of gebleken dat daardoor de constructie van het appartementsgebouw is gewijzigd. Wat betreft het architectonisch uiterlijk acht de rechtbank het van groot belang dat door de VvE niet is weersproken dat [persoon] de architect is van het complex. Hij was op de comparitie aanwezig namens Lanvas en heeft niet verklaard dat als gevolg van (één van) de onder 4.14. genoemde wijzigingen het architectonisch uiterlijk is veranderd. Voorts heeft de VvE niet weersproken dat een Welstandsadvies aan de gemeente Gorinchem inhoudt dat de technische voorzieningen op het dak welstandshalve aanvaardbaar zijn. Voor zover al sprake zou zijn van het verplaatsen van een reclamebord en het aanbrengen van extra reclame-uitingen rond de winkel – tegenover de betwisting door Lanvas en Lidl dat daarvan sprake is heeft de VvE dit nog niet nader aangetoond – heeft de VvE de rechtbank er niet van kunnen overtuigen dat hier sprake is of zou zijn van een onredelijke mate van hinder. Datzelfde geldt voor de verandering van kleur van de metalen kozijnen. De rechtbank deelt niet het standpunt van de VvE dat daardoor het aanzien van het complex is veranderd.
        Anders ligt dat voor de rechtbank bij de bestickering die door de VvE wordt omschreven als een bonte kermis. De bestickering bestaat uit meerkleurige afbeeldingen op groot formaat van winkelend publiek met winkelwagens waardoor het afwijkende karakter van de bedrijfsruimte sterk wordt vergroot in plaats van verkleind. In het eerdergenoemde welstandsadvies van de gemeente Gorinchem staat dat de bestickering op de gevel voldoet “aan de richtlijnen die in de reclamenota zijn opgenomen” maar merkt de commissie op dat de beeldkwaliteit van het pand onder de bestickering lijdt en dat sprake zou kunnen zijn van een exces. Niet weersproken is dat voorheen sprake was van bestickering in een donkere neutrale kleur. Voor zover hierdoor het architectonisch uiterlijk van het complex niet is veranderd, acht de rechtbank in ieder geval aangetoond dat door de nieuwe bestickering in een onredelijke mate hinder voor de appartementseigenaren is ontstaan. De rechtbank concludeert derhalve dat de veranderingen a, c en d het architectonisch uiterlijk van het appartementsgebouw niet wijzigen en dat daardoor evenmin in onredelijke mate hinder voor de appartementseigenaren is ontstaan. Daarentegen zal de rechtbank bij gebreke van toestemming van de VvE voor de gewijzigde bestickering hiervan de ongedaanmaking  bevelen. 
      
      
    
    
      4.18.
      Tot slot dient nog te worden ingegaan op het leggen van een nieuwe vloer in de gehele bedrijfsruimte. Dat bij het leggen van die vloer in 2013 geluidsoverlast is ontstaan door heiwerkzaamheden is iets wat door de rechtbank nu niet meer ongedaan gemaakt kan worden en kan dus verder buiten beschouwing blijven. Volgens de VvE is vanwege de akoestische eigenschappen van die vloer sprake van aanzienlijke geluidsoverlast in de bovengelegen appartementen. De VvE weerspreekt echter niet de stellingen van Lidl: dat onder de nieuwe tegelvloer geluidsisolerend materiaal is aangebracht, dat een uitvoerig onderzoek naar de akoestische effecten van de verbouwing is uitgevoerd door de Omgevingsdienst Zuid-Holland Zuid - waarin is geconcludeerd dat de supermarkt voldoet aan de geluidsnormen van het Activiteitenbesluit en dat er sprake is van een aanvaardbaar woon- en leefklimaat – en dat op basis van dat onderzoek het verzoek tot handhaving van één van de appartementseigenaren is afgewezen. Ook hier is de rechtbank derhalve niet gebleken dat sprake is van een onredelijke mate van hinder in de zin van artikel E van de splitsingsakte.
      
    
    
      4.19.
      Uit het voorgaande volgt dat de vordering tot ongedaanmaking van de in de maanden september en oktober 2013 uitgevoerde wijzigingen aan het appartementsgebouw gedeeltelijk zal worden toegewezen, zowel ten laste van Lanvas als Lidl. Omdat Lidl daartoe rechtstreeks door de rechtbank veroordeeld zal worden is het door Lanvas gedane beroep op artikel 7:215 BW zonder belang. Voorts gaat het standpunt van Lidl, dat nu er geen schadevergoeding wordt gevorderd van een onrechtmatige daad geen sprake kan zijn, niet op. Naast de andere vereisten is voor het aannemen van een onrechtmatige daad (de dreiging van) schade immers voldoende en de VvE heeft aangetoond dat hiervan op twee onderdelen sprake is.
      
      
    
    
      4.20.
      Omdat partijen over en weer in het gelijk zijn gesteld zal de rechtbank de proceskosten compenseren, in die zin dat iedere partij haar eigen kosten draagt.
      
    
    
      4.21.
      Tegen de gevorderde uitvoerverklaring bij voorraad heeft Lidl ingebracht dat de ongedaanmaking erg kostbaar zal zijn en dat de VvE een procedure in hoger beroep makkelijk kan afwachten. Omdat de VvE – die zelf tot april 2016 heeft gewacht om in rechte de ongedaanmaking te vorderen van reeds in 2013 aangebrachte wijzigingen - haar belang hierbij niet nader heeft toegelicht, zal de rechtbank de vordering niet uitvoerbaar bij voorraad verklaren. 
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      5.1.
      veroordeelt Lanvas en Lidl hoofdelijk om de in de maanden september en oktober 2013 uitgevoerde wijziging aan (1.) de gemetselde buitengevel waarbij deze is vervangen door een glaspui, alsmede (2.) de bestickering op de glazen puien ongedaan te maken en het appartementsgebouw in zoverre terug te brengen in de staat waarin het zich voor de verbouwingen bevond, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- per dag, een dagdeel daaronder begrepen, dat Lanvas en Lidl hiermee na een periode van vier weken na het onherroepelijk worden van deze uitspraak in gebreke blijven;
      
    
    
      5.2.
      compenseert de proceskosten in die zin, dat iedere partij haar eigen kosten draagt;
      
    
    
      5.3.
      wijst het anders of meer gevorderde af.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. P.C. Santema en in het openbaar uitgesproken op 25 januari 2017.
      
      
      
        32/1515