ECLI:NL:GHAMS:2017:255, Gerechtshof Amsterdam, 31-01-2017, 200.163.036/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2017-01-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vervolg van tussenarrest 5 januari 2016. Onrechtmatige daad van één van de geïntimeerden als bestuurder van de vennootschap is onvoldoende gesteld. Toewijzing van de vordering tegen de vennootschap zoals in tussenarrest aangekondigd.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 			: 200.163.036/01
    
    
    
      zaaknummer rechtbank Amsterdam	: C/13/539219/HA ZA 13-399
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 31 januari 2017
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [appellante] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellante,
      advocaat: mr. C. Beijer te Utrecht,
    
    
    
      tegen:
    
    
  
  
    
      1 [geïntimeerde 1] ,
    
      wonend te [woonplaats] ,
      2. [geïntimeerde 2] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerden,
      advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      Het hof verwijst naar zijn tussenarrest van 5 januari 2016. Het hof handhaaft hetgeen in dat tussenarrest is overwogen. 
    
    
    
      Na het tussenarrest zijn de volgende stukken ingediend:
    
    - akte na tussenarrest van [appellante] , met producties;
    - antwoordakte na tussenarrest van [geïntimeerden] , met producties.
    
    
      Ten slotte is wederom arrest gevraagd.
    
    
    
  
  
    
      2De verdere beoordeling
    
    
      2.1.
      Bij het tussenarrest heeft het hof [appellante] gelegenheid gegeven te reageren op het gemotiveerde verweer van [geïntimeerden] (memorie van antwoord in principaal appel/grieven in incidenteel appel, sub 7.1-7.10) tegen de stelling van [appellante] dat [geïntimeerde 1] een onrechtmatige daad jegens [appellante] heeft gepleegd doordat hij bij het aangaan van de borgtochtovereenkomst namens [geïntimeerde 2] wist dat Promessa Carne haar schuld uit de overeenkomst van geldlening niet aan [appellante] zou terugbetalen, dat [geïntimeerde 2] dan uit hoofde van de borgtochtovereenkomst door [appellante] zou worden aangesproken en dat [geïntimeerde 2] dan niet in staat zou zijn om haar (aandeel in de) schuld aan [appellante] te voldoen. 
      
    
    
      2.2.
      Het verweer dat [geïntimeerden] hebben gevoerd, houdt in, samengevat weergegeven, dat [geïntimeerde 1] nooit contact met [appellante] heeft gehad, dat [appellante] zich heeft verlaten op [V.], die volledig en in elk geval meer dan [geïntimeerde 1] geïnformeerd was, dat [geïntimeerde 1] en alle anderen overtuigd waren van de haalbaarheid van het project en/althans een berekend risico daaromtrent namen, wat ook heeft gegolden voor [V.] en daarmee voor [appellante] , en dat dus alle betrokkenen hebben gemeend een verantwoord ondernemersrisico te nemen en in de overtuiging verkeerden dat het project een succes zou worden. [geïntimeerden] hebben deze gestelde perceptie gestaafd door overlegging van een businessplan van PWC van 21 april 2009, een subsidietoekenning door EVD van 22 juni 2009 en een financieringstoezegging van de Emporiki Bank van 21 juli 2009 (memorie van antwoord in het principaal appel, respectievelijk producties 2a, 2b en 2c). Zij hebben voorts aangevoerd dat [V.] en zijn gevolg hun vorderingen op Promessa Carne nog in 2010 hebben omgezet in aandelen in Promessa Carne. Volgens [geïntimeerden] is de insolvabiliteit van [geïntimeerde 2] het gevolg van het gegeven dat het Promessa Carne-project in 2011 in een deconfiture is geëindigd, als gevolg waarvan haar activa afgewaardeerd moesten worden.
      
    
    
      2.3.
      In zijn reactie op dit verweer heeft [appellante] gesteld, samengevat weergegeven, dat [geïntimeerde 1] , als bestuurder van Promessa Carne, al in september 2009 wist, althans had behoren te weten, dat Promessa Carne een bodemloze put was en dat de situatie toen uitzichtloos, alarmerend, penibel en financieel beroerd was. Er was op het moment van de geldverstrekking door [appellante] sprake van aanzienlijke verliezen en een substantieel negatief vermogen, waarin tegen beter weten in andermans geld werd gestoken. [geïntimeerde 2] was vrijwel volledig afhankelijk van het wel en wee van het project Promessa Carne, zodat [geïntimeerde 1] wist dat [geïntimeerde 2] geen reële zekerheid aan [appellante] kon verschaffen. [geïntimeerde 1] had onder die omstandigheden niet het ertoe mogen leiden dat [geïntimeerde 2] zich borg stelde voor de verplichtingen van Promessa Carne, aldus [appellante] .
      
    
    
      2.4.
      Aansprakelijkheid van [geïntimeerde 1] op grond van onrechtmatige daad voor schade van [appellante] vergt dat zijn handelen of nalaten als bestuurder van [geïntimeerde 2] ten opzichte van [appellante] in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt (HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758, NJ 2006/659 en HR 23 mei 2014, ECLI:NL:HR:2014:1204, NJ 2014/325). Zoals in het tussenarrest al, onder verwijzing naar HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627, NJ 2015/21), is overwogen, impliceert zulks in casu dat [geïntimeerde 1] bij het aangaan van de borgtochtovereenkomst namens [geïntimeerde 2] moet hebben geweten dat Promessa Carne haar schuld uit de overeenkomst van geldlening niet aan [appellante] zou terugbetalen, dat [geïntimeerde 2] dan uit hoofde van de borgtochtovereenkomst door [appellante] zou worden aangesproken en dat [geïntimeerde 2] dan niet in staat zou zijn om haar (aandeel in de) schuld aan [appellante] te voldoen. In haar akte is [appellante] niet ingegaan op de stukken waarmee [geïntimeerden] hebben gemotiveerd dat [geïntimeerde 1] in 2009 in de veronderstelling verkeerde dat Promessa Carne, mede met behulp van de investering van [appellante] , een succes zou worden. [appellante] heeft dus evenmin de juistheid van deze stukken betwist noch uiteengezet waarom [geïntimeerde 1] niet op deze stukken heeft mogen vertrouwen. Aangenomen moet dan ook worden dat [geïntimeerde 1] in 2009 heeft kunnen uitgaan van deze stukken en daarmee dat hij in de gerechtvaardigde veronderstelling heeft verkeerd dat sprake was van een verantwoorde investering in Promessa Carne, toen hij zich in 2009 (onder meer) namens [geïntimeerde 2] borg stelde voor de schuld van Promessa Carne. Bij deze stand van zaken valt niet in te zien waarom [geïntimeerde 1] zodanig onzorgvuldig jegens [appellante] heeft gehandeld dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Aan bewijs van de stellingen van [appellante] wordt aldus niet toegekomen. 
      
    
    
      2.5.
      De slotsom is dat ook grief 4 en daarmee grief 8 in principaal appel falen. De afwijzing van de vordering van [appellante] tegen [geïntimeerde 1] pro se moet worden bekrachtigd, en – zoals al aangekondigd in rov. 3.12 van het tussenarrest – [appellante] moet worden veroordeeld in de kosten van [geïntimeerde 1] in eerste aanleg en in appel. Zoals eveneens aangekondigd in het tussenarrest worden de griffierechten van [geïntimeerden] voor de helft aan [geïntimeerde 1] en voor de helft aan [geïntimeerde 2] toegerekend.  
      
    
    
      2.6.
      Om misverstand te voorkomen zal het hof het bestreden vonnis geheel vernietigen en het dictum opnieuw formuleren. 
      
      
    
  
  
    
      3Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      rechtdoende in het incident: 
    
    
    
      wijst de incidentele vordering af, en veroordeelt [geïntimeerden] in de kosten van het incident, te begroten op € 3.263;
    
    
    
      rechtdoende in principaal en incidenteel appel:
    
    
    
      vernietigt het vonnis waarvan beroep en opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde 2] om aan [appellante] te betalen een bedrag van € 201.500, vermeerderd met een rente van 8% op jaarbasis vanaf 9 september 2009, en vermeerderd met een bedrag van € 15.229,15, en verminderd met een bedrag van € 27.500 en een bedrag van € 10.000, eerst ten laste van de op de respectieve betalingsdata verschenen rente, daarna ten laste van de hoofdsommen. 
    
    
    
      verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad; 
    
    
    
      compenseert de kosten van de eerste aanleg en het hoger beroep aldus dat [appellante] en [geïntimeerde 2] ieder hun eigen kosten dragen; 
    
    
    
      wijst de vordering van [appellante] tegen [geïntimeerde 1] af; 
    
    
    
      veroordeelt [appellante] in de kosten van [geïntimeerde 1] in eerste aanleg en in principaal en incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde 1] in eerste aanleg begroot op (50% van € 3.715,- =) € 1.857,50 aan griffierecht en € 5.000,- voor salaris, in principaal appel op (50% van € 5.160,- =) € 2.580,- aan griffierecht en € 77,52 aan explootkosten en € 8.157,50 voor salaris en in incidenteel appel op € 4.078,75 voor salaris, vermeerderd met wettelijke rente ingeval deze proceskostenveroordeling niet binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest is voldaan; 
    
    
    
      verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders in conventie en reconventie gevorderde.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. A.S. Arnold, D.J. Oranje en A.C. van Schaick en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 31 januari 2017.