ECLI:NL:GHSHE:2013:BZ9854, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 07-05-2013, HD 200.074.156 KG
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2013-05-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vordering in kort geding tot opheffing van opgelegde dwangsommen deels  toegewezen.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH    
      Afdeling civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.074.156/01
    
    arrest van 7 mei 2013
    
    in de zaak van 
    
    
      [Flushing Yard] Flushing Yard B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      appellante, hierna te noemen: [Flushing Yard],
      advocaat: mr. B.J.M.P. Cremers,
    
    
    tegen
    
    
      [Overig Marterieel I] Overig Materieel I B.V.,
      voorheen genaamd: [Overig Materieel] Overig Materieel B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde, hierna te noemen: [Overig Materieel I],
      advocaat: mr. J. van den Brande,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 15 juli 2010 ingeleide hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda in kort geding gewezen vonnis in van 18 juni 2010 tussen [Flushing Yard] als eiseres in conventie tevens verweerster in reconventie en [Overig Materieel I] als gedaagde in conventie tevens eiseres in reconventie.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr./rolnr.  217319/KG ZA 10-199)
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    2.  Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven met producties heeft [Flushing Yard] negen grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot het alsnog toewijzen van de vorderingen van [Flushing Yard] en het alsnog afwijzen van de vorderingen van [Overig Materieel I], met veroordeling van [Overig Materieel I] in de kosten van beide instanties.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord met producties heeft [Overig Materieel I] de grieven bestreden.
     
    2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
     
    4. De beoordeling
    
    4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.
    
    a. [Overig Materieel I] maakt deel uit van de [Groep] Groep en is actief op het terrein van baggerwerken en maritieme werkzaamheden.
    
    b. [Flushing Yard] is een scheepswerf gespecialiseerd in het ontwerpen en de bouw van baggerschepen en havenmateriaal.
    
    c. Op 19 oktober 2007 heeft [Overig Materieel I] als koper met [Flushing Yard] als verkoper een overeenkomst gesloten met betrekking tot de aankoop van een dipper dredger S-type met backacter type 1100, welk schip de Simson is genaamd. In de overeenkomst is voorzien dat de Simson op 15 december 2008 wordt opgeleverd, tenzij sprake is van “force majeur” als bedoeld in artikel 10.2 van de overeenkomst. Verder is overeengekomen dat in geval van te late oplevering de verkoper een bedrag aan “liquidated damages” van € 3.000,- per dag aan de koper verschuldigd is.
    
    d. Op de overeenkomst is Nederlands recht van toepassing verklaard.
    
    e. Omdat tijdige oplevering van de Simson uitbleef heeft [Overig Materieel I] op 13 januari 2010 [Flushing Yard] in kort geding gedagvaard. [Overig Materieel I] vorderde (samengevat) de veroordeling van [Flushing Yard] om de Simson uiterlijk op 31 december 2010 op te leveren en af te geven, alsmede de documenten met betrekking tot de Simson zoals vermeld in de inleidende dagvaarding af te geven en een bankgarantie ten behoeve van [Overig Materieel I] te stellen ten bedrage van € 438.800,-, een en ander op verbeurte van dwangsommen zoals in de inleidende dagvaarding omschreven.
    
    
      f. Bij vonnis van 25 januari 2010 heeft de voorzieningenrechter [Flushing Yard] veroordeeld om de Simson op te leveren en aan [Overig Materieel I] af te geven op uiterlijk 15 februari 2010, dit op verbeurte van een dwangsom van € 50.000,- per dag met een maximum van € 1.000.000,-. Verder is [Flushing Yard] veroordeeld om de documentatie, gedefinieerd in de inleidende dagvaarding bij aflevering van de Simson aan [Overig Materieel I] af te geven, zulks op verbeurte van een dwangsom van € 25.000,- per dag met een maximum van € 100.000,-. Tevens is [Flushing Yard] geboden om aan [Overig Materieel I] uiterlijk 15 februari 2010 een bankgarantie te doen stellen ten behoeve van [Overig Materieel I] voor een bedrag van € 438.000,-, zulks op verbeurte van een dwangsom van € 10.000,- per dag, tot een maximum van € 100.000,-.
      [Flushing Yard] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen. Bij arrest van dit hof van 24 januari 2012 is het vonnis bekrachtigd.
    
    
    g. De Simson is uiteindelijk opgeleverd en aan [Overig Materieel I] afgegeven op 18 maart 2010.
    
    
      h. In de onderhavige procedure heeft [Flushing Yard] in kort geding gevorderd (samengevat):
      - primair opheffing, opschorting althans vermindering van de in het vonnis van 25 januari 2010 opgelegde dwangsommen en subsidiair staking dan wel opschorting van de executie van het vonnis van 25 januari 2010;
      	- opheffing van de gelegde beslagen;
      	- veroordeling van [Overig Materieel I] in de proceskosten.
      [Overig Materieel I] vorderde in reconventie (samengevat):
      - primair veroordeling van [Flushing Yard] tot betaling van liquidated damages ten bedrage van € 1.137.000,- met wettelijke handelsrente en subsidiair tot betaling van een voorschot op de liquidated damages van € 961.500,- met wettelijke handelsrente;
      	- veroordeling van [Flushing Yard] in de proceskosten.
    
    
    i. De voorzieningenrechter heeft bij vonnis d.d. 18 juni 2010 waarvan beroep de vorderingen van [Flushing Yard] in conventie afgewezen en de primaire vordering van [Overig Materieel I] in reconventie toegewezen. [Flushing Yard] is zowel in conventie als in reconventie in de proceskosten veroordeeld.
    
    j. [Flushing Yard] heeft aan de veroordeling tot betaling van € 1.137.000,- met wettelijke handelsrente voldaan. Ook de door [Overig Materieel I] gevorderde dwangsommen, tot de maxima genoemd in het vonnis van 25 januari 2010, zijn door [Flushing Yard] aan [Overig Materieel I] voldaan. De beslagen die door [Overig Materieel I] ten laste van [Flushing Yard] waren gelegd zijn opgeheven.
    
    h. [Flushing Yard] kan zich met het vonnis waarvan beroep d.d. 18 juni 2010 niet verenigen, zowel wat betreft de beslissing in conventie als die in reconventie, en is in hoger beroep gekomen.
    
    4.2.  De eerste grief van [Flushing Yard] richt zich tegen de rechtsoverwegingen 3.6 en 3.7 van het vonnis waarvan beroep, in welke rechtsoverwegingen de voorzieningenrechter de stelling van [Flushing Yard] heeft verworpen dat hij in de (tijdelijke) onmogelijkheid verkeerde om te voldoen aan de veroordeling in het vonnis van 25 januari 2010 om de Simson uiterlijk 15 februari 2010 op te leveren. Volgens [Flushing Yard] is haar beroep op 611d Rv ten onrechte door de voorzieningenrechter verworpen.
    
    
      4.3. Het hof overweegt hieromtrent het volgende.
      Bij de beantwoording van de vraag of [Flushing Yard] zich al dan niet terecht beroept op de onmogelijkheid om aan de veroordeling in het vonnis van 25 januari 2010 te voldoen geldt, ingevolge de jurisprudentie op dit punt, als uitgangspunt dat het begrip ”onmogelijkheid” in artikel 611d Rv ruim moet worden uitgelegd. Van een onmogelijkheid tot nakoming zal sprake zijn indien het onredelijk zou zijn om van [Flushing Yard] meer inspanning en zorgvuldigheid te vergen dan zij heeft betracht.
      Verder neemt het hof tot uitgangspunt dat in het kader van het onderhavige geding slechts een beperkt onderzoek naar de feiten mogelijk is.
    
    
    
      4.4. De datum 15 februari 2010 waarop uiterlijk de oplevering van de Simson diende plaats te vinden is door de voorzieningenrechter in diens vonnis van 25 januari 2010 gebaseerd op een deskundigenrapport d.d. 23 januari 2010 (productie 3 bij de inleidende dagvaarding), welk rapport op verzoek van partijen is opgesteld door [deskundige A.] van [expertisebureau 1.] (voorgedragen door [Flushing Yard]) en [deskundige B.] (voorgedragen door [Overig Materieel I]). Deze deskundigen hebben in hun rapport geconcludeerd dat de Simson gereed zou kunnen zijn voor oplevering op 15 februari 2010. De voorzieningenrechter heeft deze datum overgenomen en daaraan (in rechtsoverweging 3.8 van het vonnis waarvan beroep) toegevoegd (onder verwijzing naar het deskundigenrapport) dat bij de beoordeling van een eventueel beroep van [Flushing Yard] op artikel 611d Rv als uitgangspunten zullen gelden:
      		1. dat ook [Overig Materieel I] alle medewerking zal moeten verlenen om de genoemde
      datum te halen;
      2. dat de ”commissioning” (het inregelen van de hydrauliek met de software) wordt uitgevoerd door twee specialisten van [Flushing Yard] en dat [Overig Materieel I] één man assistentie zal leveren;
      3. dat alle werkzaamheden met voldoende mankracht tijdens de commissioning periode uitgevoerd kunnen worden;
      4. de weersomstandigheden dusdanig zijn dat er geen vertraging opgelopen wordt;
      5. dat er tijdens de werkzaamheden geen onvoorziene omstandigheden, storingen, voorkomen;
      6. kleine uitstaande werkzaamheden, die de inzet niet beïnvloeden, als restpunt zullen worden meegenomen na oplevering;
      7. dat het ”fine tuning” van de hydrauliek installatie gebeurt na oplevering tijdens gebruik van de kraan.
    
    
    
      4.5. [Flushing Yard] stelt zich op het standpunt dat zich na het vonnis van 25 januari 2010 onvoorziene gebeurtenissen en storingen hebben voorgedaan als bedoeld in rechtsoverweging 3.8 van het vonnis van 25 januari 2010 en zij verwijst daartoe naar het rapport van de deskundige [deskundige A.] van [expertisebureau 1.] d.d. 31 maart 2010 (productie 15 bij de inleidende dagvaarding). Voornoemde [deskundige A.] heeft het verloop van de werkzaamheden aan de Simson na het vonnis van de voorzieningenrechter d.d. 25 januari 2010 ”gemonitord” en is daartoe op 29 januari en 5, 12, 18 en 26 februari 2010 aan boord van de Simson geweest. De conclusie van de deskundige is dat de volgende punten, die volgens de deskundige kunnen worden gekwalificeerd als onvoorziene omstandigheden/storingen, hebben geleid tot een te late oplevering van de Simson:
      `		4.1. 29 januari 2010 tot en met 2 februari 2010. 
      Interne lekkage in 3 hydraulische compensatie blokken.
      4.2. 11 februari 2010 tot en met 13 februari 2010. 
      Instabiliteit van de primaire druk. De 8 sets primaire veiligheden blijken niet naar behoren te werken. Direct melding gemaakt naar leverancier [leverancier]. Melding wordt gemaakt dat deze problemen op 13 februari 2010 zijn opgelost.
      4.3. 15 februari 2010 tot en met 5 maart 2010. 
      Tijdens het vervolg van de inbedrijfstelling blijkt het hydraulische systeem op de kraan niet correct te functioneren. De hydraulische druk blijkt niet stabiel te krijgen, diverse functies van de kraan blijken niet correct te werken. Na onderzoek en vervanging van diverse onderdelen van [leverancier] bleek een en ander verholpen te zijn. Op 5 maart 2010 werd de ”Simson” aangeboden voor overname.
      		(…)
      4.5. 8 maart 2010 tot en met 17 maart 2010. 
       Tijdens proefdraaien van de ”Simson” bleken de gebruikte bouten in de hydrauliek installatie van de kraan voor het vastzetten van de diverse hydraulische componenten, leidingen, enz. van een te lichte kwaliteit. De gebruikte 8.8. (sterkte klasse) bouten blijken te licht te zijn. Op 17 maart 2010 was de werf gereed met het vervangen van de ”8.8” bouten door ”12.9” bouten.
    
    
    4.6. De voorzieningenrechter heeft in het vonnis waarvan beroep met betrekking tot het rapport van de deskundige [deskundige A.] van 31 maart 2010 overwogen dat het niet kan worden aangemerkt als een rapport van een onafhankelijke deskundige. Verder heeft de voorzieningenrechter overwogen dat het rapport geen inhoudelijk antwoord geeft op de vraag waarom de vertragingen dienen te worden gekwalificeerd als onvoorziene omstandigheden. De tekortkomingen in de door [leverancier] aan [Flushing Yard] geleverde componenten en bouten komen volgens de voorzieningenrechter voor rekening en risico van [Flushing Yard].
    
    
      4.7. De grieven tegen deze oordelen van de voorzieningenrechter zijn terecht aangevoerd, dit gelet op het volgende.
      Door [Overig Materieel I] is niet weersproken dat [deskundige A.] over een grote mate van deskundigheid beschikt met betrekking tot de materie waar het hier om gaat en dat het expertisebureau [expertisebureau 1.] ook door [Overig Materieel I] met grote regelmaat als deskundige wordt ingeschakeld. In rechte kan, anders dan de voorzieningenrechter kennelijk meent, ook aan een rapport van een partijdeskundige argumenten worden ontleend, artikel 200 Rv. 
      In het onderhavige geval bezat [deskundige A.] nog een specifieke deskundigheid in die zin dat deze deskundige, samen met de deskundige [deskundige B.], heeft beoordeeld op welke datum oplevering van de Simson mogelijk zou zijn en welke feiten en omstandigheden aan tijdige oplevering in de weg zouden kunnen staan.
      Het hof acht in dit verband mede van belang dat [Flushing Yard] onweersproken heeft gesteld dat zij aan [Overig Materieel I] heeft voorgesteld om het monitoren van de voortgang van de werkzaamheden na het vonnis van 25 januari 2010 te laten verrichten door [deskundige A.] samen met een door [Overig Materieel I] aan te wijzen deskundige, maar dat [Overig Materieel I] niet op dit voorstel is ingegaan; om die reden is het niet redelijk dat [Overig Materieel I] zich thans beklaagt over een gebrek aan onpartijdigheid bij de door [Flushing Yard] ingeschakelde deskundige.
      De conclusies in het rapport van [deskundige A.] d.d. 31 januari 2010 zijn weliswaar summier gemotiveerd, maar naar het oordeel van het hof dient hierbij in ogenschouw te worden genomen dat conclusies van een deskundige nu eenmaal in grote mate worden ingegeven door diens kennis, ervaring en intuïtie. Bovendien is er in een geding als het onderhavige geen plaats voor nadere bewijslevering of voor het inschakelen van een nieuwe deskundige. Er bestaat mitsdien voldoende grond om het rapport van [deskundige A.] serieus te nemen.
    
    
    
      4.8. Het hof volgt wat betreft de oorzaak van de vertraagde oplevering de conclusies van de deskundige [deskundige A.]. Hetgeen door de heer [plantmanager] , Plantmanager van [Overig Materieel I] in reactie op het rapport van [deskundige A.] is verklaard (productie 30 bij de pleitnota van [Overig Materieel I] in eerste aanleg) doet hieraan in onvoldoende mate af. De heer Burg wijst met name naar tekortkomingen van [Flushing Yard] (dan wel van de leverancier van [Flushing Yard]) die betrekking hebben op de periode vóór het vonnis van 25 januari 2010; naar het oordeel van het hof zijn die tekortkomingen echter niet van doorslaggevend belang voor de beoordeling van de vraag of [Flushing Yard] op 18 februari 2010 in de onmogelijkheid verkeerde om op te leveren als bedoeld in het vonnis van 25 januari 2010.
      De vertragingen die blijkens het rapport van [deskundige A.] d.d. 31 maart 2010 zijn ontstaan (in het bijzonder de problemen die onder de punten 4.2, 4.3 en 4.5 zijn vermeld) hebben betrekking op defecten in onderdelen/systemen die door [leverancier] vóór het vonnis van 25 januari 2010 aan [Flushing Yard] waren geleverd. [Flushing Yard] heeft onbetwist gesteld dat [leverancier] als een toonaangevend bedrijf in de aandrijf- en besturingstechnologie geldt en dat zij problemen zoals hier aan de orde, niet hoefde te verwachten.
    
    
    
      4.9. Anders dan de voorzieningenrechter is het hof [Overig Materieel I]eel dat voor de beantwoording van de vraag of al dan niet sprake is van ”onmogelijkheid” in de nakoming als bedoeld in artikel 611d Rv niet doorslaggevend is of de feiten en omstandigheden die tot vertraging aanleiding hebben gegeven aan [Flushing Yard] moeten worden toegerekend, op de grond dat deze eerder, voor het uitspreken van het vonnis in kort geding van 25 januari 2010, bepaalde handelingen heeft verricht of nagelaten waarvan de gevolgen voor haar risico zouden komen (waarbij het hof opmerkt dat dit anders is bij de beantwoording van de vraag of sprake is van overmacht, waaromtrent hierna wordt overwogen bij de beoordeling van de grieven 7, 8 en 9).
      Voor de beantwoording van de vraag of [Flushing Yard] zich terecht beroept op artikel 611d Rv is bepalend of de vertraging in de oplevering na het vonnis van 25 januari 2010 is ontstaan ondanks het feit dat [Flushing Yard] na het vonnis heeft gedaan wat redelijkerwijs van haar mocht worden verwacht om vertraging te voorkomen.
      Naar het oordeel van het hof heeft [Flushing Yard] voldoende aannemelijk gemaakt dat zij aan dit criterium heeft voldaan.
    
    
    
      4.10. Door [Overig Materieel I] is aangevoerd dat (een deel van) de vertraging is veroorzaakt doordat [Flushing Yard] heeft gewacht met certificering door bureau Veritas en door de Inspectie Verkeer en Waterstaat. Volgens [Overig Materieel I] had certificering reeds op 5 maart 2010 kunnen plaatsvinden.
      [Flushing Yard] heeft deze stelling betwist. Zij voert aan dat de hier bedoelde certificaten pas worden afgegeven als ook de laatste hydraulische functie (na proefdraaien) werkt, hetgeen pas op 17 maart 2010 het geval was.
      Het hof acht de stelling van [Overig Materieel I] dat de vertraging in de oplevering na 5 maart 2010 het gevolg is geweest van het feit dat [Flushing Yard] nalatig is geweest met het regelen van de benodigde certificaten onvoldoende onderbouwd, zodat aan die stelling voorbij wordt gegaan.
    
    
    4.11. Net als de voorzieningenrechter acht het hof de stelling van [Flushing Yard] dat de vertraging mede het gevolg is geweest van weersomstandigheden en/of de omstandigheid dat de oplevering enkele dagen is verplaatst op verzoek van [Overig Materieel I], onvoldoende onderbouwd.
    
    4.12. Weliswaar noemt de deskundige [deskundige A.] in zijn rapport van 31 maart 2010 niet een concreet aantal dagen vertraging als gevolg van de in het rapport onder de nummers 4.1, 4.2, 4.3 en 4.5 genoemde gebeurtenissen, maar gelet op de duur van de perioden waarin de gebeurtenissen hebben plaatsgevonden en de aard van de gebeurtenissen, zoals nader omschreven door [Flushing Yard] in haar pleitnota in eerste aanleg (die het hof onvoldoende weersproken acht), acht het hof het alleszins aannemelijk dat de volledige periode van te late oplevering (31 dagen) is veroorzaakt door de in het rapport genoemde gebeurtenissen.
    
    4.13. De conclusie is dat de eerste grief van [Flushing Yard] gegrond is en dat het vonnis waarvan beroep, op het punt van de gevorderde opheffing van de opgelegde dwangsommen wegens de niet tijdige oplevering van de Simson niet in stand kan blijven. Het hof zal de vordering van [Flushing Yard] op dit punt alsnog toewijzen.
    
    4.14. Bij toewijzing van de vordering tot opheffing van de gelegde beslagen heeft [Flushing Yard] geen belang meer omdat die beslagen reeds zijn opgeheven.
    
    4.15. De tweede grief van [Flushing Yard] heeft betrekking op de afwijzing door de voorzieningenrechter van de vordering tot opheffing, schorsing dan wel vermindering van de dwangsom die [Flushing Yard] aan [Overig Materieel I] is verschuldigd wegens het niet voldoen aan de veroordeling in het vonnis van 25 januari 2010 om uiterlijk 15 februari 2010 een bankgarantie te doen stellen ten behoeve van [Overig Materieel I] voor een bedrag van € 438.800,-.
    
    
      4.16. Tussen partijen staat vast dat het vonnis van 25 januari 2010 op 29 januari 2010 aan [Flushing Yard] is betekend.
      Ook staat vast dat de bankgarantie niet uiterlijk 15 februari 2010 is gesteld maar eerst op 18 maart 2010, op dezelfde dag als de oplevering van de Simsom.
    
    
    
      4.17. [Flushing Yard] stelt zich op het standpunt dat de verplichting om een bankgarantie te stellen samenhangt met de oplevering van de Simson; zij verwijst in dit verband naar de inhoud van de tussen partijen gesloten koopovereenkomst ter zake van de Simson.
      [Flushing Yard] ziet hierbij echter over het hoofd dat haar verplichting om uiterlijk 15 februari 2010 een bankgarantie te stellen op verbeurte van een dwangsom, niet is gebaseerd op de tussen partijen gesloten overeenkomst maar op het kort gedingvonnis van 25 januari 2010.
      Net als de voorzieningenrechter is het hof [Overig Materieel I]eel dat de hier bedoelde veroordeling niet voor meerdere uitleg vatbaar is. Er is dan ook geen grond voor opheffing, opschorting dan wel vermindering van de dwangsom zoals door [Flushing Yard] primair is gevorderd.
      Voor toewijzing van de subsidiaire vordering is evenmin plaats: de dwangsom wegens het niet tijdig stellen van de bankgarantie is door [Flushing Yard] betaald en van executiemaatregelen is geen sprake meer.
      Het voorgaande betekent dat de tweede grief van [Flushing Yard] faalt.
    
    
    4.18. De derde grief van [Flushing Yard] heeft betrekking op de afwijzing door de voorzieningenrechter van de vordering tot opheffing, schorsing dan wel vermindering van de dwangsom die [Flushing Yard] is verschuldigd wegens het niet voldoen aan de veroordeling in het vonnis d.d. 25 januari 2010 om de documentatie zoals beschreven in de inleidende dagvaarding van dat kort geding, bij de oplevering van de Simson aan [Overig Materieel I] af te geven, zulks op verbeurte van een dwangsom.
    
    
      4.19. Uit de door partijen in de onderhavige procedure overgelegde stukken, in het bijzonder productie 17 bij de inleidende dagvaarding en de producties 52, 53 en 54 bij de pleitnota van [Overig Materieel I], leidt het hof af dat een groot aantal documenten door [Flushing Yard] aan [Overig Materieel I] zijn afgegeven op 18 maart 2010, dus bij de oplevering van de Simson, maar ook dat een deel van de documenten pas is afgegeven op 30 maart 2010 en op 8 april 2010. De documenten die op de laatstgenoemde datum zijn afgegeven betreffen de zogenaamde hydraulische schema’s.
      [Flushing Yard] erkent weliswaar dat de hydraulische schema’s te laat zij afgegeven maar zij beroept zich dienaangaande op de onmogelijkheid om ze eerder af te geven omdat de schema’s na de commissioning moesten worden aangepast aan verandering die tijdens de commissioning nodig bleken.
      [Overig Materieel I] heeft betwist dat van onmogelijkheid tot tijdige oplevering sprake is geweest. Zij stelt dat de commissioning tot 5 maart 2010 heeft geduurd en dat de nog resterende tijd tot de oplevering van de Simson ruim voldoende was om de schema’s aan te passen.
    
    
    4.20. Naar het oordeel van het hof faalt het beroep van [Flushing Yard] op haar onmogelijkheid als bedoeld in artikel 611d Rv ten aanzien van haar verplichting om tijdig alle documenten met betrekking tot de Simson af te geven. Dat het voor haar niet mogelijk was de hydraulische schema’s tijdig aan te passen is door haar onvoldoende onderbouwd, nog afgezien van het feit dat ook voor andere documenten, vermeld in haar brief aan [Overig Materieel I] van 30 maart 2010 (productie 17 bij de inleidende dagvaarding) geldt dat deze niet tijdig zijn afgegeven.
    
    
      4.21. De conclusie is dat er geen grond is voor toewijzing van de vordering van [Flushing Yard] tot opheffing, opschorting dan wel vermindering van de dwangsom wegens de niet tijdige afgifte van documenten.
      Ook hier geldt dat [Flushing Yard] geen belang meer heeft bij haar subsidiaire vordering, aangezien geen sprake (meer) is van executiemaatregelen in verband met het vonnis van 25 januari 2010.
      Het voorgaande betekent dat de derde grief van [Flushing Yard] faalt.
    
    
    4.22. Gelet op het hiervoor overwogene behoeven de grieven 4,5 en 6 geen behandeling meer.
    
    
      4.23. De grieven 7, 8 en 9 van [Flushing Yard] hebben betrekking op de beslissing van de voorzieningenrechter op de reconventionele vordering van [Overig Materieel I]. [Flushing Yard] is door de voorzieningenrechter veroordeeld om ter zake van liquidated damages een bedrag aan [Overig Materieel I] te betalen van € 1.137.000,-, berekend over de periode van 26 februari 2009 tot 18 maart 2010.
      [Flushing Yard] betwist dat zij voormeld bedrag (volledig) verschuldigd is en zij bestrijdt dat er een spoedeisend belang is voor een veroordeling in kort geding.
    
    
    4.24. Het hof overweegt hieromtrent allereerst dat de voorzieningenrechter in rechtsoverweging 3.17 van het vonnis waarvan beroep terecht tot uitgangspunt heeft genomen dat voor toewijzing van een geldvordering in kort geding slechts dan plaats is als het bestaan en de omvang van de vordering in hoge mate aannemelijk zijn, terwijl voorts uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is en het risico van onmogelijkheid van terugbetaling – bij afweging van de belangen van partijen – aan toewijzing niet in de weg staat.
    
    
      4.25. Het hof is [Overig Materieel I]eel dat het bestaan van de vordering van [Overig Materieel I] ter zake van de liquidated damages in hoge mate aannemelijk is. Het hof verwijst in dit verband naar rechtsoverweging 4.5.2 van het tussen partijen gewezen arrest van dit hof d.d. 24 januari 2012 waarin het volgende is overwogen:
      4.5.2	Met betrekking tot voornoemde hoogte van de vordering van [Overig Materieel I] ter zake de vertraging in de levering van de Simson geldt het volgende.
      In het beroepen vonnis is er van uitgegaan dat [Flushing Yard] aan liquidated damages verschuldigd is een bedrag van EUR 999.000,00; dit bedrag is kennelijk gebaseerd op de periode van 26 februari 2009 tot en met 31 januari 2010 zoals genoemd in het door [Overig Materieel I] opgestelde overzicht (prod. 2 inl dagv.).
      De vierde alinea van artikel 10.2 van de overeenkomst luidt: “Nothwithstanding any contrary provision of this contract, the time for delivery of the Vessel can be extended for reason of a event of force majeure that effectively effects the delivery of the Vessel”. [Flushing Yard] heeft in de toelichting op grief I betoogd dat deze passage betekent dat de levertijd van een schip kan worden verlengd in geval van overmacht, die verlenging van de levertijd tot gevolg heeft. Zelfs indien deze uitleg, die door [Overig Materieel I] betwist wordt, aannemelijk wordt geacht, dient ook in de visie van [Flushing Yard] nog vastgesteld te worden óf er sprake is van overmacht die verlenging van de levertijd tot gevolg heeft. [Flushing Yard] heeft daartoe onvoldoende aangevoerd. [Flushing Yard] heeft geen grief gericht - en evenmin valt grief I blijkens de toelichting zo te begrijpen - tegen het oordeel van de voorzieningenrechter in de tweede alinea van 3.4 van het vonnis, dat de daar genoemde specifieke - mogelijk door [Flushing Yard] aangevoerde - situaties geen overmacht in de zin van de overeenkomst opleveren. Integendeel, uit de door [Flushing Yard] zelf aangevoerde oorzaken voor deze vertraging valt veeleer op te maken dat de vertraging in ieder geval voor een groot deel gelegen is in de wijze waarop [Flushing Yard] haar werk heeft georganiseerd. 
      In grief I noemt [Flushing Yard] in dat kader slechts de omstandigheid, dat [Overig Materieel I] de vierde betalingstermijn van EUR 4.000.000,00 een half jaar later dan in het contract voorzien betaald heeft; hierdoor zou vertraging in de oplevering van een half jaar gerechtvaardigd zijn. [Overig Materieel I] heeft daar tegenover aangevoerd dat zij destijds gerechtigd was die betaling op te schorten vanwege de zeer grote vertraging in de bouw van de Simson en dat [Flushing Yard] op die grond heeft ingestemd met dit uitstel van betaling, ter onderbouwing waarvan [Overig Materieel I] een brief d.d. 15 oktober 2008 van haar aan [Flushing Yard] overlegt (prod. 34 mva). Voorts heeft [Overig Materieel I] nog aangevoerd dat deze opschorting van betaling in ieder geval niet de vertraging in de oplevering heeft veroorzaakt. Naar het voorlopig oordeel van het hof heeft [Flushing Yard] deze stellingen van [Overig Materieel I] niet voldoende gemotiveerd betwist, zodat voorshands er niet van uitgegaan kan worden dat dit uitstel van betaling van het bedrag van EUR 4.000.000,00 leidt tot enige vermindering van de hiervoor genoemde liquidated damages.
      Voorts staat tussen partijen vast dat de Simson pas op 18 maart 2010 is opgeleverd, zodat [Overig Materieel I] terecht aanvoert dat [Flushing Yard] in beginsel ook over deze periode liquidated damages verschuldigd is. [Flushing Yard] heeft ook ten aanzien van deze periode onvoldoende concreet feiten en omstandigheden aangevoerd, die de conclusie rechtvaardigen dat dit niet het geval is. De omstandigheid, dat in het beroepen vonnis de veroordeling tot oplevering van de [Flushing Yard] versterkt is met een dwangsom, doet aan deze contractuele boete in beginsel niet af. Derhalve gaat het hof er voorshands van uit dat [Flushing Yard] ter zake de vertraging in de oplevering van de Simson een bedrag aan EUR 1.137.000,00 aan liquidated damages verschuldigd is.
      Het hof ziet geen aanleiding om op dit punt thans anders te oordelen.
      Het hof voegt hieraan nog toe dat de feiten en omstandigheden die aanleiding hebben gegeven tot een vertraging in de oplevering van de Simson ná 25 januari 2010, welke feiten en omstandigheden hiervoor onder 4.5 zijn weergegeven, naar het voorlopig oordeel van het hof voor rekening van [Flushing Yard] komen en om die reden geen beroep op overmacht rechtvaardigen.
    
    
    4.26. [Flushing Yard] stelt weliswaar dat zij een aanzienlijke tegenvordering heeft op [Overig Materieel I] in verband met de betaling van de laatste termijn voor de Simson en wegens meerwerk, maar dit standpunt kan niet worden aanvaard aangezien deze tegenvordering reeds verrekend is met een vordering van [Overig Materieel I] ter zake van de Goliath (vonnis rechtbank d.d. 1 februari 2012 met zaaknummer 220930/HA ZA 10-1157, als productie gevoegd bij de memorie van antwoord van [Overig Materieel I]; in die zaak is door [Flushing Yard] weliswaar hoger beroep ingesteld, bij dit hof geregistreerd onder zaaknr. HD 200.112.511, maar bij rolbeslissing d.d. 11 december 2012 is bepaald dat het recht van [Flushing Yard] om grieven te nemen is vervallen. [Flushing Yard] heeft aangekondigd beroep in cassatie in te stellen van deze beslissing en daartoe is verlof verleend). Bovendien gaat het beroep op verrekening de kaders van het onderhavige geding te buiten. De verrekenvordering valt niet op eenvoudige wijze vast te stellen, artikel 6:136 BW.
    
    
      4.26. Net als de voorzieningenrechter acht het hof het voorshands hoogst aannemelijk dat [Overig Materieel I] als gevolg van de te late oplevering van de Simson aanzienlijke schade heeft gelden. Het gaat hier immers om een vertraging in de oplevering met ongeveer 15 maanden en een investering van [Overig Materieel I] van meer dan 20 miljoen euro. Van [Overig Materieel I] kan in redelijkheid niet worden gevergd dat zij nog langer moet wachten op de vergoeding van (een deel van) de door [Flushing Yard] veroorzaakte schade.
      Het belang dat [Flushing Yard] heeft om de uitkomst van een bodemprocedure op dit punt af te wachten moet hiervoor wijken.
      Dat sprake zou zijn van een restitutierisico is niet gesteld of gebleken.
    
    
    4.27. Het voorgaande betekent dat de grieven 7, 8 en 9 van [Flushing Yard] falen en dat het vonnis waarvan beroep, voor zover gewezen in reconventie, dient te worden bekrachtigd.
    
    
      4.28. Op basis van hetgeen in het voorgaande is overwogen kan het vonnis waarvan beroep, voor zover gewezen in conventie, deels niet in stand blijven. Het hof zal in zoverre opnieuw recht doen. Nu de vorderingen van [Flushing Yard] deels worden toegewezen zal het hof ook de proceskostenveroordeling van de voorzieningenrechter in conventie vernietigen. Die kosten zullen worden gecompenseerd. De proceskostenveroordeling in reconventie zal worden bekrachtigd.
      Nu partijen in hoger beroep ieder deels in het ongelijk zijn gesteld zal het hof de kosten van het hoger beroep compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten dient te dragen.
    
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep doch uitsluitend voor zover daarin de vordering van [Flushing Yard] tot opheffing van de in het vonnis tussen partijen van 25 januari opgelegde dwangsom ter zake van de oplevering en afgifte van de Simson op uiterlijk 15 februari 2010 is afgewezen en voor zover [Flushing Yard] is veroordeeld in de proceskosten in conventie en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    heft op de in het vonnis tussen partijen d.d. 25 januari 2010 aan [Flushing Yard] opgelegde dwangsom ter zake van de oplevering en afgifte van de Simson op uiterlijk 15 februari 2010;
    
    verklaart deze beslissing uitvoerbaar bij voorraad;
    
    compenseert de proceskosten in eerste aanleg voor zover gevallen in conventie;
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;
    
    compenseert de kosten van het hoger beroep.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. N.J.M. van Etten, W.H.B. den Hartog Jager en J.M. Brandenburg en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 7 mei 2013.