ECLI:NL:CBB:2018:44, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 08-03-2018, 17/907
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2018-03-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Wet marktordening gezondheidszorg. Aanvraag om een suppletie voor het jaar 2013 op grond van de beleidsregel Garantieregeling kapitaallasten 2013-2016. De aanvraag is niet volledig gehonoreerd omdat appellante volgens verweerster voor één locatie niet beschikte over een door het Cbz afgegeven WTZi-vergunning. Appellante heeft uitdrukkelijk ervoor gekozen om vooruitlopend op het systeem van prestatiebekostiging de financiering van de nieuwbouw in eigen hand te nemen. Het College verwerpt het betoog van appellante dat de second opinion van het Cbz en de door de minister afgegeven toelating gelden niet als een WTZi-vergunning. Ook de stelling dat appellante erop heeft mogen vertrouwen dat zij beschikte over een WTZi-vergunning wordt verworpen. Appellante voldoet niet aan de voorwaarden van de garantieregeling. Ook anderszins is niet gebleken dat appellante erop heeft mogen vertrouwen dat de garantieregeling op haar van toepassing zou zijn. Geen bijzondere omstandigheden. Beroep ongegrond.

uitspraak 
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: 17/907
      13950
    
    
    uitspraak van de meervoudige kamer van 8 maart 2018 in de zaak tussen
    Stichting Gelre Ziekenhuizen, te Apeldoorn, appellante,
    (gemachtigde: mr. T.A.M. van den Ende),
    
    
      en
    
    
    de Nederlandse Zorgautoriteit, verweerster 
    (gemachtigden: mr. E.C. Pietermaat en mr. drs. F.J.H. van Tienen).
    
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      Bij besluit van 1 juni 2016 (het primaire besluit) heeft verweerster naar aanleiding van een aanvraag van appellante op grond van de beleidsregel Garantieregeling kapitaallasten 2013-2016 (BR/CU-2142) (hierna: beleidsregel Garantieregeling) een suppletiebedrag aan appellante toegekend voor het jaar 2013 van € 2.484.288,--. Appellante had een suppletie aangevraagd van € 5.012.839,--.
    
    
    
      Bij besluit van 14 april 2017 (het bestreden besluit) heeft verweerster het bezwaar van appellante ongegrond verklaard.
    
    
    
      Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. 
    
    
    
      Verweerster heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Verweerster heeft bij brief van 26 januari 2018 nadere stukken ingediend.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 7 februari 2018.
      Appellante heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, bijgestaan door [naam 1] , [naam 2] , [naam 3] , [naam 4] en [naam 5] . Verweerster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden, bijgestaan door [naam 6] , [naam 7] en [naam 8] .
    
    
  
  
    Overwegingen 
    
    1. Verweerster heeft bij de vaststelling van het suppletiebedrag voor 2013 de rente- en afschrijvingskosten voor de nieuwbouw te Zutphen buiten beschouwing gelaten omdat appellante volgens verweerster voor deze locatie niet beschikt over een door het voormalige College bouw zorginstellingen (Cbz) op grond van de Wet toelating zorginstellingen (WTZi) afgegeven bouwvergunning.
    
    2. Appellante heeft betoogd dat verweerster bedoelde kosten ten onrechte buiten beschouwing heeft gelaten. 
    
      Appellante heeft in dit verband aangevoerd dat de voormalige locatie Spittaal in Zutphen kampte met asbestproblematiek. De dagelijkse bedrijfsvoering gaf grote problemen en de exploitatiekosten waren hoog. Sluiting en sloop van Spittaal leken op een gegeven moment onvermijdelijk, maar de minister van VWS (minister) wilde dat er in Zutphen een volwaardig ziekenhuis zou blijven bestaan. Naar aanleiding van de brief van de minister aan de Tweede Kamer van 8 maart 2005 en de daarbij gevoegde notitie “Transparante en integrale tarieven in de gezondheidszorg” is de optie van nieuwbouw of renovatie van de locatie onderzocht. Uiteindelijk heeft appellante besloten tot realisering van nieuwbouw. De nieuwbouw werd opgeleverd in 2010. Over de financiering van de nieuwbouw tegen het licht van de beoogde wijziging in de bekostiging van ziekenhuiszorg is expliciet gesproken. Overeengekomen werd dat appellante de financiering voor eigen rekening zou nemen, met dien verstande dat wanneer het prestatiebekostigingssysteem niet of later in werking zou treden, appellante zou terugvallen in het oude regime met nacalculatie. De gemaakte afspraken zijn opgenomen in de startbrief van de minister van 23 december 2005. Het Cbz zegt daarover in een brief van 28 juli 2006 aan het Ctg / Zorgautoriteit i.o.: “Uit de brief van het ministerie van VWS 23 december 2005 blijkt dat Gelre ziekenhuizen heeft aangegeven weer terug te willen keren in het thans bestaande regime, indien het nieuwe financieringssysteem niet zou worden ingevoerd. Indien dat zou betekenen dat het initiatief alsnog onder het reguliere bouwregime wordt gebracht, dan zal het Bouwcollege het initiatief toetsen aan de op dat moment geldende kostennormen.Vervolgens heeft het Cbz, zoals afgesproken, een second opinion afgegeven, waarbij de minister in overweging is gegeven om toelating te verlenen voor de nieuwbouw. De minister heeft bij besluit van 23 oktober 2007 toestemming verleend voor de nieuwbouw zonder nacalculatie. Toen de prestatiebekostiging niet per 1 januari 2009 in werking trad, is het overeengekomen terugvalscenario in werking getreden.
      Appellante heeft betoogd dat zij gelet op het voorgaande wel degelijk over een WTZi-vergunning beschikt, althans dat de second opinion van het Cbz en de door de minister afgegeven toelating, gelet op de tussen de betrokken partijen gemaakte afspraken, uitlatingen en bijzondere omstandigheden moeten gelden als een WTZi-vergunning. In ieder geval mocht appellante erop vertrouwen dat zij beschikte over een vergunning. In dit verband heeft appellante erop gewezen dat verweerster bij de behandeling van haar aanvragen voor de nacalculaties 2010 en 2011 op grond van de beleidsregel Overgangsregime kapitaallastenvergoeding (CI-1085) en voor compensatie voor immateriële vaste activa (IVA) op grond van de beleidsregel Compensatie IVA 2010 (BR/CU-2002) ook steeds ervan is uitgegaan dat appellante over een WTZi-vergunning beschikte. Door het honoreren van die aanvragen heeft verweerster het vertrouwen gewekt dat appellante aanspraak kon maken op toepassing van de beleidsregel Garantieregeling.Voor het geval mocht worden geoordeeld dat appellante niet over een WTZi-vergunning beschikt, dan kan dat haar niet worden tegengeworpen. De minister heeft in de brief van 23 oktober 2007 abusievelijk in een algemene clausule opgenomen dat appellante een vergunning bij het Cbz diende aan te vragen, terwijl toen al was aangekondigd dat het bouwregime zou komen te vervallen. Met het besluit van 30 oktober 2007 is het bouwregime voor de ziekenhuizen per 1 januari 2008 daadwerkelijk afgeschaft. Het was voor appellante onmogelijk om binnen een dergelijk korte termijn nog een WTZi-vergunning aan te vragen. Voorts heeft appellante aangevoerd dat zij niet op gelijke voet kan worden behandeld als instellingen die aan het einde van het bouwregime, op eigen initiatief en voor eigen rekening en risico hebben gebouwd en daarbij met hun bouwplannen rekening konden houden. Zij was immers door de minister gedwongen om te saneren of nieuwbouw te plegen. Zij mocht op grond van de gemaakte afspraken, inclusief de terugvalclausule, vertrouwen op de continuïteit van een compensatie van haar investeringen voor kapitaallasten, zodat zij onder andere aanspraak zou kunnen maken op een overgangsregeling bij een systeemovergang. Juist voor gevallen als die van haar is de garantieregeling bedoeld.
      Ten slotte heeft appellante betoogd dat de opmerking van verweerster dat zij zelf heeft gekozen voor het bouwen voor eigen rekening en risico geen recht doet aan de situatie en de bijzondere omstandigheden van het geval. Gezien de wens van de minister om de locatie Zutphen, inclusief een afdeling spoedeisende hulp, open te houden en de naar aanleiding daarvan gemaakte afspraken, waarbij appellante bereid was om al in 2005 te anticiperen op het nieuwe systeem van prestatiebekostiging door te bouwen zonder nacalculatie, waarbij tevens een terugvaloptie was overeengekomen, is sprake van bijzondere omstandigheden. Appellante is bij het doen van haar investeringen uitgegaan van continuïteit ten aanzien van compensatie van haar kapitaallasten. Nu bij de vaststelling van het suppletiebedrag voor 2013 de locatie Zutphen niet wordt meegenomen is sprake van onevenredig nadeel. Daar komt bij dat verweerster ook voor de jaren 2014, 2015 en 2016 geen rekening heeft gehouden met de locatie Zutphen.
    
    
    3. Verweerster heeft aangevoerd dat de kapitaallasten die samenhangen met de nieuwbouw voor de locatie Zutphen niet binnen het bereik van de beleidsregel Garantieregeling vallen. Verweerster heeft erop gewezen dat destijds in het zicht van de prestatiebekostiging is afgesproken dat appellante de financiering van de nieuwbouw geheel voor haar eigen verantwoordelijkheid zou nemen. Het Cbz heeft dan ook niet getoetst aan het financiële kader, zoals onder het oude bouwregime gebruikelijk was, maar heeft zijn advies beperkt tot de prijs-kwaliteitsverhouding. De minister heeft bij het verlenen van toestemming voor de nieuwbouw bij besluit van 23 oktober 2007 nog eens gewezen op de eigen verantwoordelijkheid van appellante voor de financiering van de nieuwbouw. Uit de jaarrekening 2008 van appellante blijkt dat daarover geen onduidelijkheid bestond. In die jaarrekening is vermeld: “De verkregen toestemming voor nieuwbouw is geen garantie meer voor de bekostiging van kapitaallasten. De uitvoering van de nieuwbouw wordt daarmee sterk afhankelijk van het vermogen van Gelre om de investeringen in de toekomst terug te verdienen vanuit de met de productie behaalde inkomsten”.
    Uit de aan de beleidsregel ten grondslag liggende aanwijzing van de minister van 22 juni 2010 blijkt dat de garantieregeling is bedoeld voor instellingen die in vertrouwen op de continuïteit van het oude bekostigingsregime hebben geïnvesteerd. Om af te bakenen welke instellingen onder de beoogde reikwijdte van de garantieregeling vallen is in artikel 4 van de beleidsregel het vereiste van een WTZi-vergunning gesteld. Instellingen die na of tegen het einde van het bouwregime geen WTZi-vergunning hebben verkregen voor hun nieuwbouwtraject vallen derhalve buiten de reikwijdte van de garantieregeling. Verweerster acht dit juist omdat van instellingen zonder WTZi-vergunning met zekerheid kan worden gezegd dat zij zich ervan bewust waren dat de functiegerichte budgettering zou eindigen. Die instellingen hebben er bij hun bouwplannen rekening mee kunnen houden dat de investeringen voor eigen rekening en risico zouden zijn. Dat is ook bij appellante het geval, aldus verweerster. Appellante bevestigt immers in haar beroepschrift dat zij bij haar bouwplannen rekening heeft gehouden met de introductie van prestatiebekostiging. Appellante beschikt niet over een WTZi-vergunning en valt buiten de doelgroep van de garantieregeling. De vergunningverlening was op grond van de WTZi destijds een vast onderdeel van de procedure en de voorwaarde dat appellante een vergunning diende aan te vragen is bewust in de toelatingsbrief van de minister opgenomen. De afspraak met het ministerie die door appellante als de terugvaloptie wordt aangeduid, hield slechts in dat wanneer het nieuwe systeem van prestatiebekostiging niet of later zou worden ingevoerd, de met de nieuwbouw gepaard gaande rente- en afschrijvingslasten in het budget zouden worden opgenomen. Die afspraak is nagekomen nu verweerster in de overgangsfase, nadat het bouwregime was afgeschaft, alle ziekenhuizen zonder vergunning, ongeacht of zij over een toelating met of zonder nacalculatie beschikten, in staat heeft gesteld om hun met de nieuwbouw samenhangende rente- en afschrijvingskosten in de aanvaardbare kosten op te nemen. Dat verweerster aanvragen van appellante voor de overgangsregeling voor het B-segment 2009-2011 en voor compensatie van IVA heeft gehonoreerd is het gevolg van de onjuiste, door appellante verstrekte – en door een accountant geaccordeerde – informatie dat zij over een WTZi-vergunning beschikte. Nu verweerster door appellante onjuist is ingelicht, kan in dit geval niet de conclusie worden getrokken dat verweerster bij appellante het vertrouwen heeft gewekt dat zij recht zou hebben op een suppletie onder de garantieregeling.  De afspraak over de terugvaloptie hield niet in dat appellante op dezelfde wijze als instellingen die in vertrouwen op de continuïteit van het oude bekostigingsregime hadden geïnvesteerd, onder overgangsregelingen zoals de onderhavige garantieregeling zou vallen. Verweerster heeft ook van meet af aan duidelijk gemaakt dat de garantieregeling alleen van toepassing zou zijn op instellingen die over een WTZi-vergunning beschikten.Er is geen sprake van bijzondere omstandigheden. Appellante is niet de enige instelling die wel beschikt over een toelating, maar niet over een WTZi-vergunning. Dat de minister heeft aangedrongen op het blijven voortbestaan van een ziekenhuis in Zutphen en de afgesproken terugvaloptie kunnen evenmin als bijzondere omstandigheden worden aangemerkt. Aan de vraag of sprake is van onevenredig nadeel wordt, nu er geen sprake is van bijzondere omstandigheden, niet toegekomen. Volledigheidshalve wordt opgemerkt dat aan appellante voor het jaar 2014 vanwege het niet meenemen van de locatie Zutphen een bedrag van € 2.379.813,-- minder aan suppletie is toegekend dan zij had aangevraagd. Voor het jaar 2015 bedraagt het nadeel € 806.790,--. Voor 2016 heeft appellante een suppletie van nihil aangevraagd. Dit laatste toont naar de mening van verweerster aan dat appellante de overstap van budget- naar prestatiebekostiging succesvol heeft gemaakt.
    
    4. Het betoog van verweerster treft doel. Het College overweegt daartoe het volgende.
    
    
      4.1
      In verband met de voorgenomen invoering van een nieuw bekostigingsmodel heeft de minister op 22 juni 2010 verweerster een aanwijzing gegeven inzake een overgangsregeling kapitaallasten algemene en academische ziekenhuizen. Onder het nieuwe bekostigingssysteem zouden ziekenhuizen zelf het risico dragen voor de dekking van de kapitaallasten. De aanwijzing luidt, voor zover hier van belang:
      
      
        “Artikel 3
        1.	De zorgautoriteit voorziet erin dat de instellingen als bedoeld in artikel 1 bij beëindiging van budgetbekostiging gedurende een periode van 6 jaar (te rekenen vanaf 2011) een in omvang afnemende garantie wordt geboden voor de kapitaallastenvergoeding die zij onder budgetbekostiging zouden hebben gehad.
        2.	De zorgautoriteit neemt daarbij in acht dat instellingen in vertrouwen op continuïteit van het oude bekostigingsregime hebben geïnvesteerd, de exploitatielasten hiervan op korte termijn niet of slechts beperkt kunnen beïnvloeden en zij vooral in de eerste jaren hun kapitaallasten nog voor een belangrijk deel krijgen gegarandeerd.
        (…)”
      
      
      
        Verweerster heeft ter uitvoering van deze aanwijzing een aantal overgangsregelingen in het leven geroepen, waaronder de beleidsregel Garantieregeling. Het doel van deze garantieregeling is ziekenhuizen een tijdelijke, in omvang afnemende garantie te bieden voor de vergoeding van hun kapitaallasten. Artikel 4, derde lid, van de beleidsregel Garantieregeling specificeert de berekeningswijze van de minimaal gegarandeerde vergoeding voor kapitaallasten. Volgens deze bepaling bestaat de minimaal gegarandeerde vergoeding  uit een percentage van de kapitaallastenvergoeding in de aanvaardbare kosten voor het laatste jaar waarin op die vergoeding nacalculatie heeft plaatsgevonden, dan wel de op dezelfde wijze te berekenen (fictieve) kapitaallastenvergoeding bij ingebruikname van nieuwbouw/renovatie in enig later jaar, maar vóór 2017, welke zijn te relateren aan een WTZi-vergunning of gebruikte trekkingsrechten. Verweerster heeft hier aangeknoopt bij het vergunningstelsel van de WTZi om aldus af te bakenen welke zorginstellingen geacht kunnen worden onder de beoogde reikwijdte van de garantieregeling te vallen. Zoals het College in zijn uitspraak van 14 oktober 2016, ECLI:NL:CBB:2016:329, heeft overwogen heeft verweerster daarmee een niet ontoereikende uitvoering gegeven aan het bepaalde in artikel 3, tweede lid, van de aanwijzing van 22 juni 2010. Na de afschaffing van het bouwregime op 1 januari 2008 was geen publiekrechtelijke vergunning voor het doen van deze investeringen meer vereist. Vanaf die datum droegen de instellingen zelf de verantwoordelijkheid voor hun investeringsbeslissingen. Daarom doet de garantieregeling naar het College toen reeds heeft geoordeeld niet in onvoldoende mate recht aan de vereisten die bij wijziging van beleid voortvloeien uit het rechtszekerheidsbeginsel.
      
      
    
    
      4.2
      
        In het onderhavige geval heeft appellante, naar zij zelf heeft verklaard, geanticipeerd op het nieuwe systeem van prestatiebekostiging en heeft zij de financiering van de nieuwbouw voor eigen rekening genomen. Bij het toelatingsbesluit van 23 oktober 2007 heeft de minister toestemming aan appellante verleend voor het realiseren van de nieuwbouw zonder nacalculatie. Die toelating heeft plaatsgevonden op een tijdstip waarop het bouwregime nog niet was afgeschaft, maar appellante heeft om haar moverende redenen de WTZi-vergunning die het sluitstuk vormde van het toenmalige systeem, niet meer aangevraagd.
        Het College verwerpt het betoog van appellante dat de second opinion van het Cbz en de door de minister afgegeven toelating moeten gelden als een WTZi-vergunning. Het College verwerpt voorts de stelling dat appellante erop heeft mogen vertrouwen dat zij beschikte over een WTZi-vergunning. Het College wijst er in dit verband op dat zowel in de second opinion van Cbz als in de toelating van de minister uitdrukkelijk is vermeld dat appellante een WTZi-vergunning diende aan te vragen. Verweerster heeft verder terecht aangevoerd dat haar niet kan worden tegengeworpen dat zij aanvragen van appellante voor de overgangsregeling voor het B-segment 2009-2011 en voor compensatie van IVA heeft gehonoreerd, nu appellante daarbij in strijd met de waarheid heeft verklaard dat zij over een WTZi-vergunning beschikte.
        Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat appellante niet voldoet aan de voorwaarden van de beleidsregel Garantieregeling. Ook anderszins is niet gebleken dat appellante erop heeft mogen vertrouwen dat deze garantieregeling op haar van toepassing zou zijn.
      
      
      5. Van bijzondere omstandigheden in de zin van artikel 4:84 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) die maken dat het handelen door verweerster conform de beleidsregel in het onderhavige geval gevolgen heeft voor appellante die onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen, is naar het oordeel van het College geen sprake. Zoals hiervoor reeds is overwogen, heeft appellante uitdrukkelijk ervoor gekozen om vooruitlopend op het systeem van prestatiebekostiging de financiering van de nieuwbouw in Zutphen ter hand te nemen. Appellante heeft derhalve geen investeringen gedaan in  vertrouwen op de continuïteit van het oude bekostigingssysteem. Aan de nadelige effecten van het uitstellen van de invoering van de prestatiebekostiging, nadat appellante haar investeringsbeslissingen reeds had genomen, is verweerster in voldoende mate tegemoet gekomen door appellante in de gelegenheid te stellen om de met de nieuwbouw samenhangende rente- en afschrijvingskosten alsnog in de aanvaardbare kosten op te nemen zo lang als de prestatiebekostiging nog niet was ingevoerd. Uit de over de terugvaloptie gemaakte afspraken volgt niet dat appellante aanspraak zou kunnen maken op overgangsregelingen als de beleidsregel Garantieregeling, ook al voldoet zij niet  aan de daarin gestelde voorwaarden. Aldus verkeert appellante niet in een wezenlijk andere situatie dan andere instellingen die na of tegen het einde van het bouwregime voor eigen rekening en risico zijn gaan bouwen. Het overleg dat appellante in 2005 met de minister heeft gevoerd, heeft ertoe geleid dat een oplossing werd bereikt voor de problemen waarmee appellante destijds kampte in verband met de asbestsanering, zowel voor de hoge boekwaarde van het gebouw ten gevolge van eerdere saneringsinvesteringen als voor de te verwachten extra kosten bij sloop. Dat de minister in dat overleg bij appellante nadrukkelijk heeft aangedrongen op het behoud van een volwaardig ziekenhuis in Zutphen, biedt haar geen aanspraak op een verdergaande financiële bijdrage.
      
      6. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het beroep ongegrond is. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding. 
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. W.E. Doolaard, mr. S.C. Stuldreher en mr. C.M. Wolters, in aanwezigheid van mr. J.M.M. Bancken, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 8 maart 2018.
    
    
    
    
      w.g. W.E. Doolaard	w.g. J.M.M. Bancken