ECLI:NL:GHDHA:2019:2455, Gerechtshof Den Haag, 24-09-2019, 200.218.182/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2019-09-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Pensioenrecht; tekortkoming werkgever door, ondanks waarschuwing verzekeraar, de bij de uitvoering van de pensioenregeling gehanteerde rekenrente niet aan te passen; beperking backservice tot 55ste jaar nietig ogv strijd met WGBLA.

GERECHTSHOF DEN HAAG
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer	: 200.218.182/01
    
    
    
      Zaaknummer rechtbank	: 5115770 CV EXPL 16-22720
    
    
  
  
    arrest van 24 september 2019
    
    
      inzake
    
    
  
  
    
      [appellant] ,
    
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant in het principaal beroep,
      verweerder in het incidenteel beroep,
      nader te noemen: [appellant] ,
      advocaat: mr. T.J. Zuiderman te Nieuwegein,
    
    
    
    
      tegen:
    
    
    
  
  
    NautaDutilh N.V.,
    
      gevestigd te Rotterdam,
      geïntimeerde in het principaal beroep,
      appellante in het incidenteel beroep,
      hierna te noemen: Nauta,
      advocaat: mr. K. Wiersma te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    Het verdere verloop van het geding
    
    
      Voor het verloop van het geding tot 4 december 2018 verwijst het hof naar zijn tussenarrest van die datum. Nauta heeft hierna een akte in principaal appel, tevens incidenteel appel (met producties) genomen, waarop [appellant] bij antwoordakte heeft gereageerd. Vervolgens hebben partijen opnieuw arrest gevraagd. 
    
    
  
  
    Verdere beoordeling van het hoger beroep
    
    1. Het hof blijft bij hetgeen het heeft overwogen en beslist in zijn tussenarrest van 4 december 2018. Het verweer van Nauta in punt 1.5 van haar akte dat het hof hiermee buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, aangezien de vorderingen van [appellant] uitsluitend zijn gegrond op de veronderstelde schending door Nauta van een (zuivere) eindloonregeling, althans op de (subsidiaire) stelling dat er sprake is van een streefregeling die op dezelfde wijze gefinancierd dient te worden als een eindloonregeling, wordt verworpen. De grondslag van de vorderingen van [appellant] is, naar het hof begrijpt, dat Nauta tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de tussen partijen gesloten pensioenovereenkomst. De door het hof onderzochte (rechts)vragen passen binnen dit kader. 
    
    2. In zijn tussenarrest heeft het hof - kort en zakelijk weergegeven - het volgende overwogen en beslist:- rov. 9: het beroep van Nauta op verjaring en op schending van de klachtplicht worden verworpen;- rov. 10: [appellant] kan niet geacht worden (stilzwijgend) akkoord te zijn gegaan met de pensioenbrief 2004 en de daarin vermelde vaste rente van 5,5%. Het hof gaat daarom voor de inhoud van de pensioenovereenkomst uit van de pensioenbrief 1981;- rov. 14: de pensioenovereenkomst 1981 moet worden gekwalificeerd als een kapitaalverzekering met pensioenclausule, waarbij bij de vaststelling van de hoogte van het te verzekeren kapitaal er naar wordt gestreefd dat met het verzekerde kapitaal in de toekomst (onder meer) een ouderdomspensioen kan worden aangekocht op basis van het eindloon. Er is sprake van een zogenaamde streefregeling;
    - rov. 16: met betrekking tot de betekenis van het door NN sinds 2004 gehanteerde vaste rentepercentage van 5,5%, heeft het hof voorshands geoordeeld dat de 5,5% ziet op de rekenrente aan de hand waarvan de hoogte van het te verzekeren kapitaal (doelvermogen) wordt berekend om het beoogde pensioen op de pensioendatum in te kopen. Daarbij wordt tot uitgangspunt genomen dat er op de pensioendatum wordt gerekend met een rendement van 5,5% om dit pensioen in te kopen. Indien het daadwerkelijke rendement waarmee wordt gerekend op de pensioendatum lager is dan de tijdens de loop van de pensioenverzekering gehanteerde rekenrente, heeft dit tot gevolg dat met het verzekerde kapitaal slechts een lager pensioenbedrag kan worden aangekocht dan het pensioenbedrag waarnaar in de pensioenregeling werd gestreefd.
    3. Het hof heeft Nauta in de gelegenheid gesteld om het in rov. 16 vermelde voorshandse oordeel van het hof te weerleggen. Tevens heeft het hof Nauta de gelegenheid geboden om een nadere onderbouwing te geven van haar stelling dat, ook als in 2004 niet gekozen zou zijn voor een vaste rente van 5,5% maar voor toepassing van de actuele rente, NN in elk geval geen lagere rente dan 4,4% zou hebben toegepast.
    
      
      Gehanteerde rekenrente 5,5%
      
    
    4. Nauta heeft bij akte een verklaring overgelegd van NN, waaruit volgt dat het voorshandse oordeel van het hof over de betekenis van het door NN sinds 2004 gehanteerde vaste rentepercentage van 5,5%, juist is. Het hof gaat hier dan ook van uit. 
    
      
      Minimum rekenrente 4,4%
      
    
    5. NN heeft in haar verklaring verder vermeld dat als Nauta in 2004 zou hebben gekozen voor een actueel percentage doelvermogen, NN een verlaging had toegestaan tot het door NN gehanteerde fiscale minimum percentage van 4,4 (bruto) en niet lager dan dit percentage. Ook hiervan gaat het hof bij de verdere beoordeling uit. De stelling van [appellant] (punt 2.8 antwoordakte) dat, zolang Nauta en [appellant] niet tot overeenstemming zouden zijn gekomen over wijziging van de in juni 2004 tussen hen geldende pensioenovereenkomst, NN verplicht was die overeenkomst ongewijzigd te blijven uitvoeren door de actuele rente te blijven hanteren voor de berekening van het doelvermogen, en dus niet gerechtigd was om een rentepercentage van 4,4% te hanteren, wordt verworpen. Het gaat in deze procedure om de vraag of [appellant] schade heeft geleden als gevolg van een mogelijke tekortkoming van Nauta. Nauta mocht uitgaan van de door NN in de checklist vermelde minimum rekenrente van 4,4%. NN heeft verklaard dat zij geen lager percentage dan 4,4% zou hebben toegestaan. [appellant] heeft niet gemotiveerd en onderbouwd gesteld dat NN hiertoe wel bereid zou zijn geweest. De verplichtingen van Nauta uit de pensioenovereenkomst 1981 gaan, anders dan [appellant] in punt 2.10 van zijn antwoordakte lijkt te betogen, niet zo ver dat zij gehouden was meer premie af te dragen aan NN dan het premiebedrag dat zij aan NN, rekening houdend met de fiscaal minimum rekenrente, verschuldigd was.
    
      
      Tekortkoming Nauta?
      
    
    6. Een redelijke uitleg van de pensioenovereenkomst 1981 – een streefregeling - brengt mee, dat Nauta jegens [appellant] tijdens zijn dienstverband in beginsel steeds gehouden was om aan NN de pensioenpremies af te dragen die in overeenstemming waren met een op dat moment reële rekenrente en het bijbehorende doelvermogen dat, naar de inschatting van dat moment, nodig zou zijn om op pensioendatum het in de pensioenovereenkomst 1981 aan [appellant] toegezegde ouderdomspensioen en partnerpensioen te kunnen aankopen. De aard van deze verplichting van Nauta brengt onder meer mee dat Nauta de in 2004 door NN toegezonden checklist had moeten invullen, bij voorkeur na overleg met [appellant] . Dit heeft zij echter niet gedaan, waarna NN bij de verdere uitvoering van de pensioenregeling is uitgegaan van een vaste rekenrente van 5,5%, welke keuze aan Nauta moet worden toegerekend. 
    
    7. Het hof is echter van oordeel dat [appellant] onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld om te kunnen concluderen dat de keuze in 2004 voor een vaste rekenrente van 5,5% moet worden aangemerkt als een tekortkoming van Nauta in de nakoming van de pensioenovereenkomst 1981. Uit de stukken, waaronder de e-mail van NN van 26 februari 2016 (productie 13 bij dagvaarding), blijkt immers dat 5,5% in 2004 een reële rekenrente was. Het enkele feit dat NN tot 2004 bij de bepaling van de hoogte van het doelvermogen was uitgegaan van een actuele rekenrente (hetgeen overigens ook blijkt uit genoemde e-mail), en dat in 2004 is gekozen voor een vaste rente, is hiervoor naar het oordeel van het hof onvoldoende. 
    
    8. De situatie wordt echter anders met de brief van NN aan Nauta van december 2009, waarin onder meer is vermeld:“In de pensioenregeling die u met uw werknemer(s) bent overeengekomen is bepaald dat het pensioenkapitaal niet wordt aangepast aan de actuele marktrente.Gevolgen van de huidige lage marktrenteUw pensioenregeling gaat uit van een hogere rente dan de actuele marktrente. Hierdoor is er een aanzienlijke kans dat er voor uw werknemer(s) te weinig kapitaal is verzekerd om het gewenste ouderdoms- en/of partnerpensioen aan te kunnen kopen. Dit kan al op korte termijn spelen bij overlijden of bij pensionering van uw werknemer(s).Aanpassing naar actuele renteHet is mogelijk uw pensioenregeling op dit punt aan te passen. Nationale-Nederlanden past dan voortaan het pensioenkapitaal aan de actuele marktrente aan. Hiermee wordt het risico, dat er te weinig kapitaal verzekerd is om het berekende ouderdoms- en partnerpensioen aan te kunnen kopen, zoveel mogelijk beperkt.Door te rekenen met een lagere rente worden de verzekerde kapitalen hoger. Dit leidt tot een verhoging van de premie. Daarnaast resulteert dit over de verstreken diensttijd in een verschuldigde eenmalige extra koopsom.”
    9. Deze brief bevat een duidelijke waarschuwing van NN dat de bij de uitvoering van de pensioenregeling gehanteerde rekenrente niet (meer) in de pas loopt met de actuele rente, en dat er als gevolg daarvan een aanzienlijke kans is dat het verzekerd kapitaal onvoldoende zal blijken om het voor [appellant] gewenste pensioen aan te kunnen kopen. Tevens biedt NN aan Nauta de mogelijkheid om de pensioenregeling op dit punt aan te passen, waarbij wordt opgemerkt dat dit leidt tot een verhoging van de pensioenpremie en over de verstreken diensttijd resulteert in een verschuldigde eenmalige extra koopsom. 
    
    10. Nauta heeft ten onrechte niet op deze waarschuwing van NN gereageerd, en heeft evenmin [appellant] op de hoogte gesteld van deze brief. Dit had, gelet op de uit de pensioenovereenkomst 1981 voortvloeiende verplichtingen van Nauta, wel op haar weg gelegen. Nauta wist door de waarschuwing van NN immers dat de in de pensioenovereenkomst 1981 met [appellant] overeengekomen pensioenbedragen, waarnaar gestreefd zou worden, waarschijnlijk niet behaald zouden worden. Om aan haar verplichtingen jegens [appellant] , waaronder de verplichting tot betaling van voldoende premie, te voldoen, had Nauta gebruik moeten maken van de door NN geboden mogelijkheid om de pensioenregeling aan te passen. Dat er omstandigheden waren waarom dit niet van haar verlangd kon worden is gesteld noch gebleken. Door deze aanpassing niet te doen is Nauta jegens [appellant] tekort geschoten in haar verplichtingen uit de pensioenovereenkomst 1981, en is zij aansprakelijk voor de door [appellant] als gevolg van deze tekortkoming geleden schade.
    
      
      Hoogte van de schade
      
    
    11. Aan de orde is vervolgens allereerst de vraag of [appellant] als gevolg van de invoering van de WGBLA, anders dan was overeengekomen in de pensioenovereenkomst 1981, recht heeft gekregen op backservice over de gehele periode van zijn dienstbetrekking bij Nauta. Het hof beantwoordt deze vraag bevestigend. Met de beperking van de backservice in de pensioenovereenkomst 1981 tot het 55ste levensjaar van [appellant] wordt onderscheid naar leeftijd gemaakt (art. 1 onderdeel b WGBLA), die verboden is (art. 3 onderdeel e WGBLA) en daarom nietig is (art. 13 WGBLA). Bij de bepaling van de hoogte van de door [appellant] geleden schade kan met deze nietige bepaling, in de zin van een gemitigeerde pensioenopbouw, redelijkerwijs geen rekening worden gehouden. Zou het hof dit wel doen, dan zou immers langs een omweg alsnog uitvoering worden gegeven aan deze (nietige) bepaling. Nu gesteld noch gebleken is dat NN na de invoering van de WGBLA nog wel rekening hield met de backservicebeperking, gaat het hof er van uit dat ook NN deze beperking vanaf de invoering van de WGBLA buiten toepassing heeft gelaten.
    
    12. Over de hoogte van de door [appellant] geleden schade overweegt het hof verder het volgende. Aangezien [appellant] tot aan zijn pensioendatum in dienst is geweest bij Nauta, was Nauta tot aan het eind van zijn dienstverband gehouden om elk jaar pensioenpremies en (in het kader van backservice) eventueel benodigde extra koopsommen aan NN af te dragen, behorend bij een doelvermogen waarmee, uitgaande van een reële rekenrente waarbij rekening wordt gehouden met het geldende fiscale minimum, op de pensioendatum het in de pensioenovereenkomst 1981 overeengekomen ouderdomspensioen en partnerpensioen zou kunnen worden behaald. Onderzocht moet worden welk ouderdomspensioen en partnerpensioen [appellant] op zijn pensioendatum had  kunnen aankopen als Nauta aan haar verplichtingen had voldaan, dat wil zeggen als Nauta gebruik zou hebben gemaakt van de in 2009 door NN geboden mogelijkheid om het dreigende pensioentekort te repareren en de pensioenregeling aan te passen, en ook eventueel benodigde pensioenreparaties in de jaren daarna zou hebben verricht. Daarbij merkt het hof op dat aannemelijk is dat deze pensioenreparaties niet alleen zouden hebben geleid tot premieverhogingen voor Nauta, maar ook – in het kader van de verplichte tijdsevenredige affinanciering als bedoeld in artikel 17 Pw – tot extra koopsomstortingen, zoals ook vermeld in de brief van NN van december 2009. 
    
    13. Nauta is gehouden om [appellant] te compenseren voor het verschil tussen het bedrag dat [appellant] had kunnen besteden voor het aankopen van pensioen als Nauta aan haar verplichtingen zou hebben voldaan, en het bedrag dat [appellant] thans daarvoor beschikbaar had. Bij het bedrag dat [appellant] thans aan pensioen heeft kunnen aankopen dient geen rekening te worden gehouden met het extra pensioen dat [appellant] heeft aangekocht door het inzetten van zijn winstuitkering, aangezien uit de pensioenovereenkomst 1981 volgt dat deze winstuitkering bedoeld was voor de financiering van indexeringen.
    
    14. De door Nauta bij akte overgelegde rapporten van drs. [naam 1] en dr. [naam 2], waaruit volgens Nauta volgt dat [appellant] in het geheel geen schade heeft geleden,  kunnen naar het oordeel van het hof niet bijdragen aan de beslissing van dit geschil, aangezien de daarin gehanteerde uitgangspunten onvoldoende aansluiten bij hetgeen het hof hierboven heeft overwogen en beslist.
    
      
      Verdere procesgang
      
    
    15. Het hof draagt partijen op om, bij voorkeur gezamenlijk en in onderling overleg, aan NN te verzoeken om een duidelijke en gemotiveerde berekening te maken van:a) het bedrag aan ouderdomspensioen en partnerpensioen dat [appellant] op zijn pensioendatum had kunnen aankopen, indien Nauta gebruik zou hebben gemaakt van de in 2009 door NN geboden mogelijkheid om het dreigende pensioentekort te repareren en de pensioenregeling aan te passen, en ook eventueel benodigde pensioenreparaties in de jaren daarna zou hebben verricht. Bij deze berekening dient (telkens) uitgegaan te worden van een reële rekenrente, rekening houdend met het in elk betreffend jaar geldende fiscale minimum, en moet de backservicebeperking in de pensioenovereenkomst 1981 buiten beschouwing worden gelaten;b) het verschil tussen het bedrag dat volgt uit de berekening onder a) en het bedrag dat [appellant] feitelijk aan de aankoop van pensioen heeft kunnen besteden , waarbij geen rekening dient te worden gehouden met het extra pensioen dat [appellant] heeft aangekocht door het inzetten van zijn winstuitkering;c) het bedrag dat als (eenmalige) koopsom alsnog moet worden gestort om het onder b) berekende verschil te compenseren.
    
    16. Het hof zal de zaak wederom naar de rol verwijzen, zodat partijen de door NN op te stellen berekening kunnen overleggen, en zich hierover kunnen uitlaten. Elke verdere beslissing wordt aangehouden.
    
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    - verwijst de zaak naar de rol van 22 oktober 2019 voor het nemen van een akte door beide partijen, met het doel zoals vermeld in de rechtsoverwegingen 15 en 16 van dit arrest;
    
    - houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.M.T. van der Hoeven-Oud, R.S. van Coevorden en M.V. Ulrici en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 september 2019 in aanwezigheid van de griffier.