ECLI:NL:GHSHE:2011:BU2081, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 18-10-2011, HD 200.059.157
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2011-10-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Beroep op verjaring bij pauliana slaagt. Van curator mocht enig nader onderzoek worden verlangd.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    
      zaaknummer HD 200.059.157
      arrest van de eerste kamer van 18 oktober 2011
    
    
    in de zaak van
    
    
      JAN ADRIAAN TIESING q.q. handelend in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van CHAAMERIK BV,
      appellant,
      advocaat: mr. J.A. Tiesing,
    
    
    tegen:
    
    
      COÖPERATIEVE RABOBANK DE ZUIDELIJKE BARONIE U.A. als rechtsopvolger van RABOBANK BAARLE-NASSAU EN OMSTREKEN B.A.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 22 januari 2010 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Breda gewezen vonnis van 25 november 2009 tussen appellant - nader te noemen de curator - als eiser in conventie, verweerder in voorwaardelijke reconventie, en geïntimeerde - nader te noemen Rabobank - als gedaagde in conventie, eiseres in voorwaardelijke reconventie.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 202104/HA ZA 09-593)
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het daaraan voorafgegane comparitievonnis van 3 juni 2009. 
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven (bij nadere akte alsnog in definitieve vorm overgelegd) heeft de curator onder overlegging van producties vijf grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot veroordeling van Rabobank tot betaling aan de curator van € 68.583,83 vermeerderd met rente, alsmede van de kosten van de procedure.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord tevens voorwaardelijke eis in reconventie heeft Rabobank onder overlegging van een productie de grieven bestreden en geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van de curator, en in voorwaardelijke reconventie tot veroordeling van de curator € 10.236,47 te betalen, te vermeerderen met rente, en met veroordeling van de curator in de kosten van beide instanties.
     
    2.3. De curator heeft vervolgens een "memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel" genomen. Daarbij heeft hij producties overgelegd. 
    
    2.4. Rabobank heeft daarna een akte genomen.
    
    2.5. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. 
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. De grieven richten zich niet tegen de feitenvaststelling door de rechtbank in het vonnis van 25 november 2009 onder 3.1. Het hof gaat van dezelfde feiten uit, en zal die hierna in uitgebreidere vorm herhalen.
    
    
      4.2. Het gaat in deze zaak om het volgende.
      (a) Chaamerik BV (hierna: Chaamerik) dreef een onderneming die zich bezighield met het kweken van snijbloemen.
      (b) Chaamerik heeft bij akte van 10 juli 1995 (productie 5 bij dagvaarding in eerste aanleg) aan de Rabohypotheekbank N.V. en de rechtsvoorganger van Rabobank, Rabobank Baarle-Nassau B.A. (hierna eveneens Rabobank te noemen), een hypotheekrecht gegeven op haar toebehorende onroerende zaken tot een bedrag van ƒ 500.000, vermeerderd met ƒ 175.000 aan rente en kosten, alsmede een pandrecht op diverse roerende zaken tot gelijke zekerheid als waartoe hypotheek is verleend. 
      (c) Op 13 juli 1995 heeft Rabobank mede namens de Rabohypotheekbank NV te [vestigingsplaats], twee leningen aan Chaamerik verstrekt respectievelijk groot ƒ 74.000 en ƒ 291.000 (productie 4a en 4b bij dagvaarding in eerste aanleg).
      (d) Op 22 mei 1998 heeft Rabobank aan Chaamerik onder rekeningnummer [rekeningnummer] een krediet in rekening-courant verstrekt tot een maximum van ƒ 318.000.
      (e) Bij vonnis van 22 september 1998 heeft de rechtbank Breda Chaamerik bij verstek in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. A.A.M. Simons tot curator.
      (f) Door Chaamerik is verzet aangetekend tegen dit vonnis. Nadat Chaamerik Rabobank bereid had gevonden € 86.000 over te maken op de rekening van de curator waarmee de toenmalige schuldeisers konden worden voldaan (productie 4 bij conclusie van antwoord), heeft de rechtbank het verstekvonnis op 6 oktober 1998 vernietigd.
      (g) Bij brief van 27 november 1998 (productie 6 bij conclusie van antwoord) heeft Rabobank Chaamerik het volgende meegedeeld:
      "Ik heb met u gesproken over de financiering ten behoeve van oogstkrediet 1999.
      Wij zijn hierbij uitgegaan van een bedrag van ƒ 396.000.
      Graag bied ik u hierbij ons financieringsvoorstel aan. In het eerste gedeelte vindt u een beknopt overzicht van de meest belangrijke zaken. De verdere uitwerking vindt u in het tweede gedeelte. (…)"
      In het financieringsvoorstel is onder het kopje "Te stellen zekerheden" opgenomen: 	
    
    
    "Hypotheek van  150.000. De bestaande zekerheden blijven gehandhaafd"
    
    
      In de bijlage "Verdere uitwerking financieringsvoorstel" is onder het kopje "Zekerheden" opgenomen:
      "Het financieringsvoorstel is mede gebaseerd op het stellen van de vermelde zekerheden voor de bank. Deze zekerheden gelden voor al hetgeen u nu of in de toekomst aan ons schuldig bent. Onderstaand geven wij een nadere omschrijving van de te stellen zekerheden.
      – Een hypotheek van ƒ 150.000:
      – als tweede op agrarisch bedrijf/overige, kas, koeling, sorteerruimte, kantine/kantoor en woonhuis. (…)"
      Aan de voet van het financieringsvoorstel is voor akkoord getekend door Chaamerik, waarbij als datum van tekenen is ingevuld 9 december 1998.
      (h) Op 26 februari 1999 is door Rabobank en Chaamerik een (nadere) overeenkomst getekend inzake rekening-courant tot een totaalbedrag van ƒ 396.000 (productie 6 bij dagvaarding in eerste aanleg).
      (i) Op 2 maart 1999 is bij notariële akte (productie 7 bij dagvaarding in eerste aanleg) door Chaamerik hypotheek verleend tot een bedrag van ƒ 150.000, te vermeerderen met rente en kosten begroot op ƒ 52.500, 
      "tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de bank blijkens haar administratie van de vennootschap (…) te vorderen heeft of mocht hebben uit hoofde van verstrekte en/of alsnog te verstrekken geldleningen, verleende en/of alsnog  te verlenen kredieten en rekening-courant,  tegenwoordige en/of toekomstige borgstellingen, dan wel uit welken anderen hoofde ook". 
      Tevens is een pandrecht verleend op alle roerende zaken verbonden aan het onroerende onderpand, alsmede "alle vruchten en beplantingen die op het onderpand te velde staan of zullen staan".
      (j) Na tegenvallende oogsten heeft de rechtbank Breda aan Chaamerik op 28 juni 1999 definitieve surseance van betaling verleend; bij vonnis van 21 december 1999 (productie 3 bij dagvaarding in eerste aanleg) is deze surseance ingetrokken en is Chaamerik in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. Tiesing tot curator.
      (k) De curator heeft de verhypothekeerde onroerende zaken voor een bedrag van ƒ 910.000 aan derden verkocht. Uit de verkoopopbrengst is aan Rabobank ƒ 679.436,48 betaald, bestaande uit bedragen van ƒ 17.600 en ƒ 233.660 uit hoofde van de op 13 juli 1995 gesloten leningen, ƒ 399.878,88 uit hoofde van de rekening-courantverhouding en ƒ 28.297,60 wegens rente en kosten.
      (l) Bij brief van 5 juni 2002 (productie 10a bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft de curator aan Rabobank onder meer meegedeeld:
      "De eerste hypotheekakte van 10 juli 1995 strekt tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de bank blijkens haar administratie van Chaamerik BV te vorderen heeft (…).
      Het is mij er vooralsnog niet van gebleken, zo heb ik u voorgehouden, dat het tweede – op 2 maart 1999 – gevestigde hypotheekrecht voortvloeit uit een verplichte rechtshandeling. Deze lijkt eerder onverplicht te zijn gevestigd. (…) 
      Wellicht dat de correspondentie tussen de bank en Chaamerik BV uit die tijd het een en ander uit kan wijzen. Of wellicht blijkt dit uit andere stukken die zich in het dossier van de bank bevinden. Wij spraken af dat u het dossier er nog eens op na zou slaan, om te bezien of met name de tweede hypotheekakte op een verplichte rechtshandeling berust. Is dit laatste namelijk niet het geval en zou ook aan de overige voorwaarden van artikel 42 Faillissementswet zijn voldaan, dan zou de vestiging van de tweede hypotheek in beginsel als paulianeus – en derhalve voor vernietiging vatbaar – kunnen worden aangemerkt."
      (m) In antwoord hierop heeft de advocaat van Rabobank bij brief van 4 november 2002 (productie 10c bij dagvaarding in eerste aanleg) onder meer meegedeeld:
      "(…) Bij brief van 27 november 1998 heeft de bank de inmiddels in staat van faillissement verkerende besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Chaamerik BV een financieringsvoorstel gedaan. Dit voorstel behelsde een uitbreiding van de financiering. Ter meerdere zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen voortvloeiende uit deze financiering diende Chaamerik BV een tweede hypotheekrecht ten gunste van de bank te vestigen. Zulks is ook geruime tijd later geschied. Gezien bovengenoemde "koppeling" is het vestigen van het tweede hypotheekrecht geen onverplichte rechtshandeling.(…)"
      (n) De briefwisseling tussen de curator en de advocaat van Rabobank is vervolgens met grote tussenpozen voortgezet.
      (o) Ter voorbereiding van de comparitie in eerste aanleg heeft de curator aan de rechtbank en in kopie aan de advocaat van Rabobank een brief van 15 september 2009 toegezonden (overgelegd als processtuk), waarin hij heeft meegedeeld: 
      "Tenslotte dit. Pas bij conclusie van antwoord heeft de bank voor de eerste keer inzage gegeven in het financieringsvoorstel van 27 november 1998 (zie productie 6). Voor zover nodig, roep ik hierbij ook ter zake deze overeenkomst nadrukkelijk – ex artikel 42 Fw. – de pauliana in."
      (p) De curator heeft geen buitengerechtelijke vernietigingsverklaring gericht aan Rabohypotheekbank N.V.
    
    
    
      4.3. In eerste aanleg heeft de curator gevorderd Rabobank te veroordelen tot betaling aan de curator van € 68.583,83 vermeerderd met wettelijke rente en de kosten van het geding. De curator heeft daartoe aangevoerd dat de tweede hypotheek paulianeus was. Rabobank heeft dit betwist, en bovendien primair aangevoerd dat de vordering verjaard was.
      De rechtbank heeft – na gehouden comparitie – het beroep op verjaring gehonoreerd op grond van navolgende overweging. Tijdens de comparitie heeft de curator verklaard dat de schriftelijke rekening-courantovereenkomst van 26 februari 1999 kennelijk samenhangt met het door Chaamerik aanvaarde financieringsvoorstel van 27 november 1998. In ieder geval was de curator door de brief van de advocaat van Rabobank van 4 november 2002 op de hoogte van het bestaan van deze overeenkomst; het feit dat hij niet beschikte over de overeenkomst zelf maar deze pas bij de conclusie van antwoord heeft ontvangen doet daaraan niet af. De verjaringstermijn is derhalve daags na 4 november 2002 gaan lopen en is op 5 november 2005 voltooid, nu niet is gebleken van tijdige stuiting. Het beroep van de curator op het feit dat Rabobank zich niet de goede trouw op verjaring kan beroepen, omdat Rabobank wist dat de curator zich op de actio pauliana zou beroepen, gaat volgens de rechtbank niet op, omdat daartoe onvoldoende feiten of omstandigheden zijn gesteld.
    
    
    4.4. Grief I en II keren zich tegen de beslissing van de rechtbank dat de curator met de ontvangst van de mededeling in de brief van 4 november 2002 van de advocaat van Rabobank bekend is geworden met de overeenkomst, zodat de verjaringstermijn vanaf de dag na die datum is gaan lopen, en zodat derhalve de vordering is verjaard.
    
    
      4.5. Het hof deelt het oordeel van de rechtbank dat de curator door de mededeling in de brief van 4 november 2002 op de hoogte is geraakt van het bestaan van de overeenkomst van 27 november 1998, en ook het oordeel dat het feit dat hij het schriftelijk stuk waarin deze overeenkomst is neergelegd eerst veel later heeft ontvangen daar niet aan af doet. Voor het inroepen van de pauliana was inzage in dat schriftelijke stuk immers niet noodzakelijk.
      De curator stelt thans dat uit de brief niet zou zijn af te leiden dat sprake was van een financieringsovereenkomst, omdat in de brief (slechts) wordt gesproken over een financieringsvoorstel. Het hof deelt dat standpunt niet. Uit de brief blijkt immers niet alleen dat er een voorstel is gedaan maar ook – impliciet – dat dit voorstel vervolgens ten uitvoer is gelegd. Er wordt immers opgemerkt dat ter meerdere zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen uit die financiering Chaamerik een tweede hypotheekrecht diende te vestigen, en dat dat ook is geschied. Het vestigen van de zekerheid (die de curator wel bekend was uit de hypotheekakte van de tweede hypotheek) impliceert immers dat tevoren een obligatoire overeenkomst is gesloten waarbij tevens zekerheid is verleend. 
      De brief van de advocaat van de bank was bovendien een antwoord op de eerdere brief van de curator van 5 juni 2002 waarin de curator opmerkt dat hem niet is gebleken dat het tweede hypotheekrecht voortvloeit uit een verplichte rechtshandeling, maar dat uit nader onderzoek anders zou kunnen blijken. Uit de brief van 4 november 2002 waarin een beroep wordt gedaan op de brief van 27 november 1998 en nadrukkelijk wordt opgemerkt dat het vestigen gezien die brief geen onverplicht rechtshandeling is, heeft de curator dan ook moeten begrijpen dat het financieringsvoorstel door Chaamerik was aanvaard, ook al staat dat niet met zoveel woorden in die brief. 
      Dat de overeenkomst inzake de rekening-courant van 26 februari 1999 geen clausule bevatte over zekerheid maakt dit niet anders, omdat deze voortbouwde op de afspraken gemaakt in de overeenkomst van 27 november 1998. Voor de curator was in ieder geval wel duidelijk dat de rekening-courant in diezelfde periode is verhoogd van ƒ 318.000 tot ƒ 396.000, en het ligt voor de hand, zeker gelet op het feit dat Chaamerik toen in een financieel precaire situatie verkeerde, dat de bank de rekening-courant niet zou verhogen zonder gelijktijdige verhoging van de zekerheid. In ieder geval had de curator, nadat hij de brief van 4 november 2002 had ontvangen, het zekere voor het onzekere moeten nemen, en de pauliana kunnen inroepen, eventueel onder de voorwaarde dat sprake was van een daadwerkelijke overeenkomst. Ook had de curator nadere informatie kunnen vragen aan Rabobank dan wel overlegging van het stuk waarop de advocaat van Rabobank zich in de brief van 4 november 2002 beriep; in de gegeven omstandigheden mocht enig nader onderzoek van de curator verlangd worden (vgl. HR 3 december 2010, LJN BN6241).
      De grieven I en II falen derhalve.
    
    
    
      4.6. Nu de eerste twee grieven falen behoeven de overige grieven, die er immers van uitgaan dat het beroep op verjaring faalt, geen behandeling meer. Ook de voorwaardelijke vordering in reconventie behoeft niet te worden behandeld, omdat de voorwaarde waaronder die is ingesteld – naar het hof begrijpt: toewijzing in enigerlei vorm van het door de curator gevorderde – niet is vervuld.
      Het bewijsaanbod behoeft als niet ter zake dienend evenmin behandeling.
    
    
    4.7. Het voorgaande leidt tot de slotsom, dat het vonnis van de rechtbank wordt bekrachtigd. Als in het ongelijk gesteld partij zal de curator in de kosten van het geding in hoger beroep worden veroordeeld.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Breda van 25 november 2009;
    
    veroordeelt de curator en de kosten van het geding in hoger beroep, tot aan deze uitspraak begroot op € 2.055 voor verschotten en € 2.446 voor salaris advocaat;
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. J.Th. Begheyn, Th.C.M. Hendriks-Jansen en S.A. Arnold en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 18 oktober 2011