ECLI:NL:RBMNE:2017:1748, Rechtbank Midden-Nederland, 05-04-2017, 4894994 / MC EXPL  16-3037
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2017-04-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Werknemer is op 21 november 2011, na ook in 2011 eerder werk gerelateerd arbeidsongeschikt te zijn geweest, opnieuw uitgevallen wegens arbeidsongeschiktheid. UWV heeft aan werkgever RoCvA een loonsanctie opgelegd tot 25 december 2014. Werkgever heeft het dienstverband tegen 21 mei 2015 opgezegd. Werknemer heeft beroep ingesteld bij de Commissie van Beroep bve. De Commissie heeft het beroep tegen het ontslag gegrond verklaard omdat geen eigen onderzoek is gedaan naar herplaatsingsmogelijkheden. Werknemer vordert op grond van kennelijk onredelijk ontslag herstel van de dienstbetrekking en subsidiair schadevergoeding op grond van het gevolgencriterium. Werknemer meent dat de beslissing van de Commissie van Beroep voor ROCvA bindend is met een beroep op artikel 12.2 lid 5 van de CAO-MBO, terwijl ROCvA zich op het standpunt stelt dat op grond van het [achternaam] arrest van de Hoge Raad (NJ 1996/693) en de daarop verder ontwikkelde (lagere) jurisprudentie de uitspraak van de Commissie van Beroep niet bindend is. De Hoge Raad heeft in het eerder genoemde [achternaam]-arrest geoordeeld dat een oordeel van de Commissie van Beroep niet als bindend advies kan worden aangemerkt en de werknemer niet gebonden is aan een oordeel van de Commissie van Beroep, tenzij partijen dit ondubbelzinnig zijn overeengekomen. De Hoge Raad ziet het instellen van een Commissie van Beroep als bekostigingsvoorwaarde. In latere (lagere) rechtspraak is geoordeeld dat ook de werkgever niet gebonden is aan een oordeel van de Commissie van Beroep (zie bijvoorbeeld Hof Amsterdam 19 juli 2011, ECLI:NL:GHAMS:2011:BR4254. De kantonrechter oordeelt dat de uitspraak van de Commissie van Beroep bindend is gelet op artikel 12.2 CAO-MBO en volgt niet het uitgangspunt dat de uitspraak voor de werkgever niet bindend zou zijn. De arresten van de Hoge Raad waarop de ROCvA heeft gewezen verzetten zich geenszins tegen een zodanige uitleg van meer bedoelde CAO-bepaling. Zij zien beide op de positie van de werknemer, daarvan is in het onderhavige geval geen sprake. In beginsel geldt dat ROCvA niet gehouden kan worden aan dit oordeel van de Commissie van Beroep in het geval aan (de wijze van totstandkoming van) de uitspraak van de Commissie van Beroep zodanig ernstige gebreken kleven dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is ROCvA aan die uitspraak te houden. Die situatie doet zich hier echter niet voor. Het ontslag is kennelijk onredelijk. Herstel van de dienstbetrekking wordt afgewezen op grond van de omstandigheden van het geval. De schadevergoeding wordt (aanzienlijk) beperkt onder toepassing van artikel 6:101 BW.

vonnis
    RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
      Civiel rechtkantonrechter
    
    
    
      locatie Almere
    
    
    
    
      
        Vonnis van 5 april 2017
      
    
    
    
      in de zaak met zaaknummer / rolnummer 4894994 / MC EXPL  16-3037 van
    
    
    
      
        
          [eiser]
        ,wonende te [woonplaats] ,eiser, hierna ook te noemen: [eiser] ,gemachtigde mr. R.H. Bossen,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de stichtingSTICHTING REGIONAAL OPLEIDINGENCENTRUM VAN AMSTERDAM,gevestigd te Amsterdam,gedaagde, hierna ook te noemen: ROCvA,gemachtigde mr. R.J. Wiebosch.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding
      - de conclusie van antwoord
      - de conclusie van repliek
      - de akte en conclusie van dupliek
      - de akte aan de zijde van [eiser]
      
        
          het tussenvonnis van 19 oktober 2016
        
        
          de brief van 29 december 2016 aan de zijde van ROCvA
        
        
          de aantekeningen van comparitie van 7 maart 2017.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Het ROCvA is een instelling voor middelbaar beroepsonderwijs met vestigingen in Amsterdam, Amstelveen, Hoofddorp en Hilversum.
      
    
    
      2.2.
      
        [eiser] , geboren op [1967] , is op 1 augustus 2001 in dienst getreden bij ROCvA, welke aanstelling per 1 januari 2003 is omgezet naar een aanstelling voor onbepaalde tijd in de functie van bve-docent met standplaats [vestigingsplaats] . [eiser] is werkzaam geweest in de functies docent Duits, Spaans en ICT. Op de arbeidsovereenkomst is van toepassing verklaard de CAO – MBO.
    
    
      2.3.
      Vanaf april 2004 tot mei 2008 heeft [eiser] zich meerdere malen voor langere perioden arbeidsongeschikt gemeld wegens voornamelijk werk gerelateerde omstandigheden.
      
    
    
      2.4.
      
        [eiser] is op 21 november 2011, na ook in 2011 eerder werk gerelateerd arbeidsongeschikt te zijn geweest, opnieuw uitgevallen wegens arbeidsongeschiktheid. 	
      
    
    
      2.5.
      
        Uit de rapportage van 29 oktober 2012 van de arbeidsdeskundige blijkt het volgende:
        
          “1. werknemer is, op basis van de huidige belastbaarheid, wel in staat om de eigen functie te vervullen.
        
      
      
        2. Er zijn tijdelijk aanpassingen te treffen waardoor de eigen functie geschikt kan worden gemaakt.
      
      
        3. Er zijn geen mogelijkheden om werknemer te begeleiden naar een functie bij de eigen werkgever.
      
      
        Indien de re-integratie de komende (maximaal 6) maanden stagneert, dan kan er parallel een tweede spoor traject worden ingezet om de werknemer te begeleiden naar werk bij een andere werkgever.
      
      
        5. De volgende ondersteuning is daarbij gewenst: inzet van een re-integratietraject”.
      
      
    
    
      2.6.
      In het kader van de re-integratie is [eiser] voorgesteld akkoord te gaan met een werkhervatting buiten het betrokken MBO-college, namelijk op een MBO-college te [vestigingsplaats] . [eiser] heeft daaraan geen gevolg gegeven.
      
    
    
      2.7.
      
        Op 6 mei 2013 is op verzoek van ROCvA een deskundigenoordeel gegeven door UWV, waarin onder meer is opgenomen:
        
          “Op 04-12-2012 geeft de bedrijfsarts o.a. het advies de problematiek op te lossen.
        
        
          Ik heb op 24-04-20 13 gesproken met werknemer. Uit de reactie blijkt dat de problematiek nog niet is opgelost met als gevolg dat dit verschil van mening een re-integratie blokkerend effect heeft. De werkgever zal dus meer interventies moeten inzetten om dit verschil van mening tot een oplossing te laten komen.
        
        
          Dat werkgever werknemer wil laten te-integreren in een “luwte-plek” met een terugkeer mogelijkheid op de eigen locatie is een goede zaak.
        
        
          Gelet op de bereikbaarheid van werkgelegenheid in Nederland per auto en/of in combinatie met openbaar vervoer is binnen de kaders van de huidige wetgeving wat langere reistijd voor woon/ werk verkeer geen isue.
        
        
          Een éénduidig antwoord op de vraagstelling is door mij niet te geven aangezien werkgever enerzijds op de goede weg is door werknemer de gelegenheid te bieden in de luwte te re-integreren in een “onbelaste” omgeving. Daarnaast blijft het verschil van mening de re-integratie belemmeren.
        
        
          De werkgever is dus op de goede weg, maar er is nog veel te doen.
        
        
          Er zal vaart gemaakt moeten worden.”
        
      
      
    
    
      2.8.
      
        Op kosten van het ROCvA is voorzien in de door [eiser] gewenste
        psychologische begeleiding (HSK Begeleiding), die hem zou moeten helpen beter met zijn
        persoonlijke problematiek om te gaan;
      
      
    
    
      2.9.
      
        Bij brief van 11 september 2013 informeert ROCvA [eiser] over de gewenste voortgang van het re-integratietraject:
        
          “De plannen voor de re-integratie zijn als volgt:
        
      
      
        - Je start zo snel mogelijk met de werkzaamheden in [vestigingsplaats] . De bedrijfsarts heeft bij ons aangegeven dat dit mogelijk is. Dit betreft 3 uur exclusief reistijd.
      
      
        - De andere 3 uur per week worden gebruikt voor bezoek aan HSK, bezoek aan Icoaching en bezoek aan je opleidingsmanager [A] …”
      
      
    
    
      2.10.
      
        Op 14 oktober 2013 bericht de bedrijfsarts het volgende:
        
          “Medische situatie is niet stabiel, beperkingen nemen toe, behandeltraject is bijgesteld.
        
        
          Er is regelmatig contact tussen de bedrijfsarts en de behandelaar.
        
        
          Meneer is op dit moment niet in staat gesprekken met werkgever en/of re-integratieburo uit te voeren als gevolg van de medische situatie
        
        
          Mede op advies van de behandelaar het contact met de werkgever beperken (voor nu geen gesprekken met elkaar)”
        
      
      
    
    
      2.11.
      
        Op 13 november 2013 vindt een arbeidsdeskundig onderzoek plaats ter vaststelling van de inspanningen van de werkgever: 
        
          Zijn de inspanningen van de werkgever voldoende geweest?
        
        
          Nee, want naast spoor 1 had spoor 2 tijdig ingezet moeten worden.
        
        
          Tijdens de re-integratie is werknemer niet duurzaam teruggekeerd in spoor 1. Gelet op twijfel aan de mogelijkheid van terugkeer in spoor 1 had werkgever tijdig spoor 2 moeten inzetten. Omdat onduidelijk is of terugkeer spoor 1 tot de mogelijkheden behoort, zal de werkgever daar onderzoek naar moeten verrichten.
        
        
          De bedrijfsarts heeft in december 2012 aangegeven dat spoor 2 ingezet had moeten worden. De arbeidsdeskundige heeft in oktober 2012 gesteld dat eerst de mogelijkheden in spoor 1 benut zouden moeten worden met de toevoeging dat als dit niet tot een bevredigend resultaat zou leiden na 6 maanden alsnog spoor 2 ingezet zou moeten worden.
        
        
          Werknemer is niet structureel herplaatst in spoor 1 en het is zeer de vraag of hij ken terugkeren in
        
        
          eigen/ander werk bij eigen werkgever. Spoor 2 had tenminste in mei 2013 ingezet moeten worden (6 maanden na onderzoek arbeidsdeskundige).
        
        
          De werkgever heeft werknemer de keus gegeven tussen 2 re-integratiebureaus. Uiteindelijk vindt het eerste gesprek plaats op 18 september 2013. Er is sprake van stagnatie van 4,5 maand tussen het tijdstip waarop spoor 2 had moeten aanvangen en de feitelijke start van spoor 2. Het intakeverslag van spoor 2 is adequaat, over het vervolg van het traject is niets te zeggen omdat werknemer zich ziek heeft gemeld.
        
        
          Het feit dat werknemer zich eind oktober 2013 volledig ziek heeft gemeld, is geen reden om geen tekortkoming in de inspanningen van de werkgever vast te stellen. Pas als sprake is van volledige arbeidsongeschiktheid van meet dan 3 maanden dient hiermee rekening te worden gehouden bij de beoordeling van de re-integratie-inspanningen van de werkgever.
        
        
          Heeft de werkgever hiervoor een deugdelijke grond?
        
        
          Nee, want de werkgever heeft werknemer toestemming gegeven om 7 weken op vakantie te gaan in de veronderstelling dat dit goed voor hem zou zijn. In het kader van de te-integratie is een vakantie van 3 4 weken reëel, een langere periode geeft onnodig vertraging in het proces.
        
        
          De loondoorbetalingsverplichting van de werkgever moet daarom worden verlengd met maximaal 52 weken.
        
      
      
    
    
      2.12.
      Bij brief van 15 november 2013 van het UWV is aan ROCvA een loonsanctie opgelegd van 52 weken tot 25 december 2014, omdat ROCvA niet heeft voldaan aan haar re-integratieverplichtingen. Een verzoek tot verkorting van de loonsanctie is door het UWV bij brief van 29 april 2014 afgewezen.
      
    
    
      2.13.
      Op 30 oktober 2014 meldt de bedrijfsarts dat het mediationtraject is mislukt en dat werknemer niet belastbaar is voor werkzaamheden, terwijl de werk gerelateerde problematiek ondanks mediation onveranderd is.
      
    
    
      2.14.
      
        Uit het op 22 december 2014 opgemaakt arbeidsdeskundig rapport ter vaststelling van het arbeidsongeschiktheidspercentage volgt:
        De heer [eiser] is ongeschikt voor de maatgevende arbeid.
        Het arbeidsongeschiktheidspercentage in het kader van de WIA per 25 december 2014 is 77.07%.
        Zijn verdiencapaciteit is 5,68 per uur. Per maand is dit € 925,68.
        De heer [eiser] kan niet begrijpen dat hij voor 20 uur belastbaar is.
      
      
    
    
      2.15.
      Met ingang van 25 december 2014 is aan [eiser] een WGA-uitkering toegekend, uitgaande van een arbeidsongeschiktheidspercentage van 78,58%.
      
    
    
      2.16.
      Bij besluit van 6 januari 2015 heeft ROCvA het dienstverband met [eiser] opgezegd tegen 1 mei 2015 op grond van artikel 2.9 lid 5 onder d en artikel 20 van bijlage F van de CAO-MBO. De loonbetalingsverplichting is met ingang van 25 december 2014 stopgezet.
      
    
    
      2.17.
      
        [eiser] is tegen dit besluit opgekomen bij de Commissie van Beroep BVE. De Commissie van Beroep heeft op 16 juli 2015 uitspraak gedaan en het beroep gegrond verklaard. De Commissie van Beroep heeft geoordeeld dat [eiser] op de datum van de opzegging meer dan twee jaar arbeidsongeschikt was, dat niet is gebleken dat er een concreet uitzicht op herstel was binnen 6 maanden, maar dat ROCvA niet heeft voldaan aan artikel 20 lid 2 onder c jo, lid 7 zar bve door, kort gezegd, geen zorgvuldig herplaatsingsonderzoek te hebben uitgevoerd.
      
    
    
      2.18.
      Bij brief van 20 oktober 2015 van de gemachtigde van [eiser] is de verjaring van een vordering uit hoofde van artikel 7:681 BW gestuit. 
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      
        
          [eiser] vordert  samengevat – 
        Primair: 
        veroordeling van ROCvA om binnen 14 dagen na het vonnis aan [eiser] een arbeidsovereenkomst aan te bieden met de arbeidsrechtelijke voorwaarden die uitgaan van de fictie dat het dienstverband met ingang van 1 mei 2015 nimmer tot een einde is gekomen onder verbeurte van een dwangsom van € 2.000,00 per dag dat ROCvA in gebreke blijft aan het vonnis te voldoen;
        te bepalen dat ten behoeve van [eiser] en ten laste van ROCvA een voorziening wordt getroffen die bestaat uit een vergoeding waarvan de hoogte bestaat uit het maandelijkse verschil aan inkomsten tussen enerzijds de bezoldiging die [eiser] bij voortzetting van het dienstverband zou hebben genoten en anderzijds zijn huidige inkomen zoals inzichtelijk gemaakt in productie 16 dan wel een voorziening in goede justitie te bepalen;
        Subsidiair:
        veroordeling van ROCvA tot betaling aan [eiser] van een bedrag van € 100.000,00 aan schadevergoeding op grond van artikel 6:681 lid 1 BW (oud);
        vermeerderd met rente en kosten.
      
      
    
    
      3.2.
      
        [eiser] legt aan zijn vordering ten grondslag primair dat het ontslag tegen 1 mei 2015 kennelijk onredelijk is om reden dat ROCvA geen uitvoering heeft gegeven aan de uitspraak van de Commissie van Beroep en het ontslag heeft gehandhaafd en subsidiair op grond van het gevolgencriterium. De Commissie van Beroep heeft geoordeeld dat ROCvA heeft nagelaten een zorgvuldig onderzoek te doen naar de herplaatsingsmogelijkheden van [eiser] . ROCvA heeft deze uitspraak ten onrechte naast zich neergelegd. ROCvA is evenwel gebonden aan de uitspraak van de Commissie van Beroep.  ROCvA heeft onvoldoende inspanningen verricht om re-integratie van [eiser] mogelijk te maken, hetgeen ook blijkt uit het feit dat door het UWV een loonsanctie is opgelegd. De verlengde wachttijd heeft ROCvA uitgezeten waarna ontslag is gevolgd. 
      
    
    
      3.3.
      Als gevolg van het kennelijk onredelijk ontslag heeft [eiser] schade geleden, te begroten op een bedrag van € 100.000,00. 
      
    
    
      3.4.
      ROCvA voert verweer. Van een kennelijk onredelijk ontslag is geen sprake. De uitspraak van de Commissie van beroep is naar vaste jurisprudentie niet bindend (zie Hoge Raad 17-10-1997 JAR 1997/245 ECLI:NL:HR:1997:AG7282 en 9-11-2001, ECLI:NL:HR: 2001:AB2752. De beide arresten zijn nadien vrijwel zonder uitzondering door de lagere rechtsspraak toegepast. ROCvA vindt dat de commissie volstrekt onvoldoende gemotiveerd is heengegaan langs hetgeen de arbeidsdeskundige van het UWV in zijn rapportage van 22 december 2014 heeft overwogen. Het enkele feit dat de arbeidsdeskundige vanwege de kerstvakantie geen contact met het ROCvA heeft gehad, doet immers niets af aan het feit dat de arbeidsdeskundige wel degelijk, op basis van de objectieve gegevens omtrent de belastbaarheid van [eiser] zoals blijkend uit de verzekeringsgeneeskundige rapportage (zie onder punt 4 van het rapport) en op basis van zijn eigen deskundigheid, tot het oordeel heeft mogen komen dat [eiser] niet geschikt was tot het verrichten van werk in een schoolomgeving (zie onder punt 7 van het rapport).
      
    
    
      3.5.
      
        Ten aanzien van de vordering tot herstel van de dienstbetrekking wijst ROCvA er op, dat zij eigen risicodrager is voor de WIA, zodat zij uit dien hoofde verantwoordelijk blijft voor de re-integratie van [eiser] , ook na diens ontslag.
        
          [eiser] heeft dus geen belang bij zijn vorderingen. Daarnaast wijst ROCvA er op, dat uit geen enkel document blijkt dat zij tekort is geschoten in haar re-integratie inspanningen in het eerste spoor. Indien er derhalve al aanvullende re-integratie inspanningen op haar zouden rusten, kunnen deze uitsluitend zijn gericht op het tweede spoor, dat wil zeggen buiten ROCvA. [eiser] heeft er evenmin belang bij dat de arbeidsovereenkomst met ROCvA wordt hersteld, louter om hem vervolgens weer buiten het ROCvA te herplaatsen. Uit de weergave van de feiten blijkt, dat de carrière van [eiser] bij het ROCvA zeker gedurende de laatste jaren een aaneenschakeling is geweest van conflicten en ziekteperioden. [eiser] verwijt ROCvA in dit verband een reeks
        van tekortkomingen. Nog zeer recent heeft [eiser] ROCvA bijvoorbeeld aansprakelijk gesteld wegens beweerd tekortschieten in haar plichten uit hoofde van artikel 7:658 BW.
      
      
    
    
      3.6.
      
        
          [eiser] beroept zich voor de kennelijke onredelijkheid van het ontslag,
        naast zijn ongegronde verwijten ten aanzien van de handelwijze van ROCvA
        voorafgaand aan en tijdens zijn laatste periode van arbeidsongeschiktheid, uitsluitend op de nadelige gevolgen die het ontslag voor hem heeft. Dit is echter volgens
        de jurisprudentie niet voldoende om het ontslag zonder meer kennelijk onredelijk te maken. [eiser] heeft ook niet aangevoerd of aangetoond, dat hij in een aanzienlijk nadeliger situatie terecht is gekomen dan een werknemer die onder vergelijkbare omstandigheden is ontslagen. Bij dit alles kan er voorts niet aan worden voorbijgegaan, dat het ROCvA ten tijde van de beëindigingsdatum het salaris van [eiser] reeds sinds 14 november 2011, derhalve gedurende 3,5 jaar, had doorbetaald en dat hetzelfde geldt voor de andere zeer langdurige perioden van arbeidsongeschiktheid. Evenmin kan er aan worden voorbijgegaan, dat voor [eiser] een regime van voorzieningen bij werkloosheid geldt, dat aanzienlijke gunstiger is dan voor werknemers in een met hem vergelijkbare situatie. De kosten van het wettelijke, bovenwettelijke en nawettelijke uitkeringstraject komen bovendien volledig ten laste van ROCvA. 
      
      
    
    
      3.7.
      Het gevorderde bedrag van € 100.000,-- is op geen enkele wijze is onderbouwd.
      
    
    
      3.8.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      De kantonrechter oordeelt als volgt.
      
      
        
          Samenloop met artikel 6:658 B.W.
        
      
    
    
      4.2.
      
        [eiser] heeft middels de gemachtigde mr […] bij brief van 28 april 2016 ROCvA aansprakelijk gesteld voor het ontstaan van de depressie, burn-out, lichamelijk klachten en decompensatie als gevolg van de bejegening op de werkvloer, waardoor de re-integratie  is gefaald. ROCvA stelt zich op het standpunt dat de gevorderde schade uit hoofde van onderhavige procedure en die op grond van artikel 6:658 B.W. berust op hetzelfde feitencomplex en dat in het algemeen wordt aangenomen dat de vordering ex artikel 6:658 B.W. normerend is voor de vordering uit artikel 6:681 B.W.. ROCvA heeft er belang bij niet tweemaal op grond van hetzelfde feitencomplex en voor dezelfde schade in rechte te worden betrokken. [eiser] heeft ter zitting bevestigd dat mogelijk een procedure op grond van artikel 6:658 B.W. zal volgen. De kantonrechter stelt vast dat die procedure nog geen aanvang heeft genomen, zodat daar thans ook niet op vooruit kan worden gelopen. De kantonrechter zal dan ook over gaan tot vonniswijzing in onderhavige zaak, waarbij de bevindingen van de kantonrechter een rol kunnen spelen bij een mogelijke latere procedure ex artikel 6:658 B.W.
      
      
        
          Status beslissing van de Commissie van Beroep 
        
      
    
    
      4.3.
      Partijen verschillen van inzicht over de status van de beslissing van de Commissie van Beroep van 16 juli 2015, waarbij het beroep tegen het gegeven ontslag per 1 mei 2015 gegrond is verklaard. [eiser] meent dat de beslissing van de Commissie van Beroep voor ROCvA bindend is met een beroep op artikel 12.2 lid 5 van de CAO-MBO, terwijl ROCvA zich op het standpunt stelt dat op grond van het [achternaam] arrest van de Hoge Raad (NJ 1996/693) en de daarop verder ontwikkelde (lagere) jurisprudentie de uitspraak van de Commissie van Beroep niet bindend is. 
      
    
    
      4.4.
      De kantonrechter overweegt het volgende. Hoewel werknemers tot 1 juli 2015 in het bijzonder onderwijs zijn uitgezonderd van de toepasselijkheid van het BBA en voor opzegging van de arbeidsovereenkomst geen preventieve ontslagtoets geldt, zijn scholen, wel verplicht zich bij een Commissie van Beroep aan te sluiten. Deze verplichte aansluiting is als bekostigingsvoorwaarde (het onderwijs wordt door de overheid bekostigd) in de verschillende onderwijswetten opgenomen. Hiermee wordt in de rechtsbescherming van werknemers in het bijzonder onderwijs voorzien. Overigens is de preventieve ontslagtoets per 1 juli 2015 van toepassing op werknemers in het bijzonder onderwijs, zodat de wetgever thans ook geen wettelijke basis meer ziet voor de bekostigingsvoorwaarde dat scholen zich verplicht moeten aansluiten bij een Commissie van Beroep. Bij nota van wijziging is de verplichting voor scholen om zich aan te sluiten bij een Commissie van Beroep als bekostigingsvoorwaarde uit de onderwijswetten geschrapt. In onderhavig geval geldt de regelgeving van voor 1 juli 2015, omdat het ontslagbesluit en het ontslag zelf van voor die datum is.
      
    
    
      4.5.
      Een werknemer kan dus bij een Commissie van Beroep in beroep tegen het besluit tot ontslag. Belangrijke kanttekening hierbij is wel dat geen preventieve, maar een repressieve toetsing van het ontslagbesluit plaatsvindt. De Hoge Raad heeft in het eerder genoemde [achternaam] -arrest geoordeeld dat een oordeel van de Commissie van Beroep niet als bindend advies kan worden aangemerkt en de werknemer niet gebonden is aan een oordeel van de Commissie van Beroep, tenzij partijen dit ondubbelzinnig zijn overeengekomen. De Hoge Raad ziet het instellen van een Commissie van Beroep als bekostigingsvoorwaarde. In latere (lagere) rechtspraak is geoordeeld dat ook de werkgever niet gebonden is aan een oordeel van de Commissie van Beroep (zie bijvoorbeeld Hof Amsterdam 19 juli 2011, ECLI:NL:GHAMS:2011:BR4254). Als de Commissie van Beroep het beroep van de werknemer gegrond verklaart, betekent dat dus niet dat het ontslag nietig is. Als het schoolbestuur de uitspraak van de Commissie van Beroep naast zich neerlegt, staan daar geen sancties tegenover. Een werknemer kan wel na opzegging van de arbeidsovereenkomst (en eventueel na het instellen van beroep bij de commissies van beroep, hetgeen niet verplicht is) een kennelijk onredelijk ontslagprocedure entameren en schadevergoeding (art. 7:681 BW) dan wel herstel van de dienstbetrekking vorderen (art. 7:682 BW). De vraag die voorligt is of het, op bovengenoemde jurisprudentie, gebaseerde uitgangspunt dat het bestuur, in dit geval ROCvA, niet is gebonden aan het oordeel van de Commissie van Beroep wel juist is.  De kantonrechter oordeelt daarover als volgt.
      
    
    
      4.6.
      
        Artikel 12.2 van de destijds geldende CAO-MBO luidt:
        
          Commissie van Beroep
        
      
      
        1. De werkgever is aangesloten bij een landelijke Commissie van Beroep.
      
      
        2. De werknemer kan bij de Commissie van Beroep waarbij de werkgever is aangesloten in beroep gaan tegen een besluit van de werkgever inhoudende:
      
      
        a. een disciplinaire maatregel;
      
      
        b. schorsing als ordemaatregel;
      
      
        c. ontslag, anders dan op eigen verzoek, voordat de pensioengerechtigde leeftijd is bereikt;
      
      
        d. het direct of indirect onthouden van bevordering;
      
      
        e. het verminderen van de omvang van de betrekking;
      
      
        f. de beëindiging van een verlengd tijdelijk dienstverband;
      
      
        g. andere zaken die wettelijk voor beroep bij deze commissie vatbaar zijn verklaard.
      
      
        3. De werkgever die een besluit als bedoeld in het tweede lid neemt, deelt de werknemer bij aangetekende brief mee dat hij de mogelijkheid heeft daartegen in beroep te gaan. In deze brief vermeldt de werkgever het adres van de Commissie van Beroep en de termijn waarbinnen beroep mogelijk is.
      
      
        4. De werknemer stelt schriftelijk beroep in binnen 6 weken na de datum dat de werknemer de aangetekende brief, bedoeld in het derde lid, heeft ontvangen.
      
      
        5. 
        De uitspraak van de Commissie van Beroep is bindend voor de werkgever
      
      
    
    
      4.7.
      Met “Commissie” wordt hier gedoeld op de Commissie van Beroep. Volgens ROCvA brengt deze bepaling niet met zich dat zij gebonden is aan het oordeel van de Commissie van Beroep als vervat in haar beslissing van 16 juli 2015. De kantonrechter volgt de ROCvA daarin niet. In de uitleg van de bewuste CAO-bepaling zoals ROCvA die voorstaat komt er geen enkele betekenis toe aan die bepaling (in het geval die ongunstig is voor de werkgever), hetgeen op zich al een niet erg voor de hand liggende uitleg van de bepaling is, maar ook de beoogde beroepsmogelijkheid van de werknemer (de facto) illusoir maakt. Daar komt bij dat de bepaling op zich duidelijk is: voor de werkgever, in dit geval ROCvA, is de uitspraak van de Commissie van Beroep bindend. Weliswaar kan de omstandigheid dat een werkgever het oordeel van de Commissie van Beroep naast zich neerlegt niet de nietigheid van een ontslag met zich brengen (daaraan staat het gesloten stelsel van opzeggings- en beëindigingsmogelijkheden in de weg), maar dat laat onverlet de mogelijkheid de werkgever op grond van bedoelde CAO-bepaling gebonden te achten aan oordelen van de Commissie van Beroep op basis waarvan een beroep van een werknemer gegrond wordt geacht. De arresten van de Hoge Raad waarop de ROCvA heeft gewezen verzetten zich geenszins tegen een zodanige uitleg van meer bedoelde CAO-bepaling. Zij zien beide op de positie van de werknemer: in het arrest van 31 mei 1996 (NJ 1996/693) werd geoordeeld dat een werknemer niet gebonden is aan een uitspraak van de Commissie (en het hem - bij een voor hem negatief oordeel van de Commissie – vrijstaat alsnog het oordeel van de gewone rechter te vragen) en het arrest van 9 november 2001 (NJ 2001/692) bepaalde dat een werknemer niet, op straffe van niet-ontvankelijkheid bij de gewone rechter, verplicht is eerst het oordeel van de Commissie in te roepen. Dat artikel 4.1.6 WEB te zien valt als een bekostigingsvoorwaarde staat evenmin in de weg aan de hiervoor aangeduide uitleg van de bewuste CAO-bepaling. Niets wijst erop dat de CAO-bepaling - die in tekst ook afwijkt van die van artikel 4.1.6 onder 5 WEB - slechts beoogt een overzetting van de WEB-bepaling te zijn. Een dergelijke bedoeling ligt ook daarom niet voor de hand, waar de bekostigingsvoorwaarde het oog heeft op de verhouding overheid versus school en de CAO-MOB op de verhouding werknemer versus werkgever. 
      
    
    
      4.8.
      In het onderhavige geval betekent het vorenstaande dat ROCvA in beginsel gebonden is aan het oordeel van de Commissie van Beroep - kort gezegd - dat het [eiser] gegeven ontslag in strijd met artikel 20 lid 7 zar bve is gegeven, omdat de werkgever geen zorgvuldig onderzoek naar de herplaatsingsmogelijkheden binnen het ROC heeft verricht. In beginsel geldt dat ROCvA niet gehouden kan worden aan dit oordeel van de Commissie van Beroep in het geval aan (de wijze van totstandkoming van) de uitspraak van de Commissie van Beroep zodanig ernstige gebreken kleven dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is ROCvA aan die uitspraak te houden. Die situatie doet zich hier echter niet voor, nu hetgeen ROCvA als kritiek op de uitspraak van de Commissie heeft aangevoerd onvoldoende is om tot bedoelde uitzondering op de regel (gebondenheid aan het hiervoor omschreven oordeel van de Commissie van Beroep) te komen. De kritiek van ROCvA ziet op de motivering van de uitspraak, maar niet gezegd kan worden dat daaraan gebreken kleven die voldoen aan de zojuist beschreven maatstaf.
      
      
        
          Kennelijk onredelijk ontslag
        
      
    
    
      4.9.
      De kantonrechter stelt vast dat ROCvA voor het gehandhaafde ontslag thans geen wezenlijk andere gronden heeft aangevoerd dan die aan het oordeel van de Commissie van Beroep hebben voorgelegen. Gelet voorts op het overwogene onder 4.7 komt de kantonrechter tot het oordeel dat het aan [eiser] gegeven ontslag als kennelijk onredelijk heeft te gelden. 
      
    
    
      4.10.
      De (op kennelijk onredelijk ontslag gebaseerde) vordering tot herstel van het dienstverband is evenwel niet toewijsbaar. Uit de rapportage van de arbeidsdeskundige van 6 mei 2013 volgt dat ROCvA naast de inspanningen tot re-integratie in spoor 1 tevens zal moeten inzetten op re-integratie spoor 2. Uit de rapportage van de arbeidsdeskundige in het kader van de beoordeling van de re-integratie inspanningen van 13 november 2013 volgt dat  getwijfeld wordt aan de haalbaarheid van re-integratie in spoor 1, bij de eigen werkgever, terwijl de werkgever zich te lang heeft gericht op spoor 1 en daardoor de re-integratie in spoor 2 te laat heeft opgestart. Het gevolg is geweest dat aan ROCvA een loonsanctie is opgelegd door het UWV voor de duur van 52 weken. Nadat [eiser] zich ook volledig arbeidsongeschikt heeft gemeld, heeft de arbeidsdeskundige naar aanleiding van de aanvraag WIA op 22 december 2013 gerapporteerd dat de mate van arbeidsongeschiktheid is vast te stellen op 77,07%, zodat [eiser] voor 35-80% arbeidsongeschikt is te verklaren. De arbeidsdeskundige concludeert aan de hand van de bevindingen van de verzekeringsarts verder dat [eiser] ongeschikt is voor zijn eigen werk, terwijl ander werk bij de eigen werkgever niet beschikbaar zou zijn. [eiser] is beperkt tot werk van 4 uur per dag in een rustige werkomgeving bij een andere werkgever. Zelf stelt [eiser] zich op het standpunt in het geheel niet in staat te zijn te werken, aldus de arbeidsdeskundige. Dat [eiser] daar thans in deze procedure kennelijk anders over denkt, betekent nog niet dat herstel van de dienstbetrekking in de rede ligt, temeer uit de tussen partijen gewisselde stukken blijkt dat [eiser] zijn medewerking tot re-integratie steeds afhankelijk stelt van door hem te stellen eisen en als het erop aan komt die medewerking niet, althans onvoldoende, verleend. In onderhavige procedure is niet gebleken dat bij ROCvA passende of vacante functies voor [eiser] beschikbaar zijn, zodat [eiser] is aangewezen op werk bij een andere werkgever. Onder deze omstandigheden ziet de kantonrechter geen aanleiding de vordering tot herstel van de dienstbetrekking toe te wijzen mede in het licht van het feit dat door ROCvA onweersproken is gesteld dat zij als eigen risico drager in het kader van de WIA is aan te merken en uit dien hoofde verantwoordelijk blijft voor de re-integratie van [eiser] , zodat het belang bij herstel van de dienstbetrekking ontbreekt. Het gevolg is dat de primaire vorderingen onder a tot en met c dienen te worden afgewezen.
    
    
      4.11.
      De door [eiser] (subsidiair) gevorderde schadevergoeding ad                      € 100.000,00 is gebaseerd op de gedachte dat [eiser] , zonder het hem gegeven ontslag, in dienst zou zijn gebleven dan wel buiten het ROC zou zijn geplaatst. Als gevolg daarvan stelt [eiser] dat hij schade lijdt rekening houdend met een te verwachten werkloosheidsduur van 4.3 jaar mogelijk zelfs langer in combinatie met zijn arbeidsongeschiktheid. [eiser] gaat er daarbij vanuit dat indien hij niet zou zijn ontslagen en voor 45% van de betrekkingsomvang belast zou zijn met wenselijk geachte arbeid hij aanspraak zou kunnen maken op 100% van het salaris. Het verschil tussen de genoten uitkering (€ 2.609,35 bruto) en het salaris ( 4.447,25) bedraagt € 1.837,90 bruto. De schade bedraagt uitgaande van 4.3 jaar werkeloosheid 516,6*€ 1.837,90 bruto = € 94.835,64 te vermeerderen met pensioenschade tot in totaal een bedrag van € 100.000,00. De berekening wordt door ROCvA bestreden.
      
    
    
      4.12.
      Tegen de achtergrond van de in het vonnis beschreven feiten en hetgeen onder 4.9 beschreven voorgeschiedenis van het ontslag acht de kantonrechter het standpunt van [eiser] geen juist uitgangspunt. Gelet op die voorgeschiedenis moet er veeleer serieus rekening mee worden gehouden dat, zou ROCvA wel hebben voldaan aan de door de Commissie van Beroep gestelde voorwaarde van eigen herplaatsingsonderzoek overeenkomstig artikel 20 lid 2 onder c jo, lid 7 zar bve, daarmee een (dan: later) ontslag niet zou zijn voorkomen. Daarbij komt dat (thans) in voldoende mate is komen vast te staan dat herplaatsing bij ROCvA in een passende functie rekening houdend met de beperkingen van [eiser] niet voorhanden is. De kantonrechter neemt verder in aanmerking dat ROCvA ten tijde van de beëindigingsdatum van 1 mei 2015 het salaris sinds 14 november 2011, de datum van arbeidsongeschiktheid, gedurende 3,5 jaar heeft doorbetaald. Hoewel door het UWV is vastgesteld dat ROCvA onvoldoende heeft gedaan tot re-integratie in het 2e spoor moet worden meegewogen de bepaald niet als meewerkend aan te duiden houding van [eiser] zoals die uit de door partijen overgelegde stukken is af te leiden. Zo heeft [eiser] onder meer zelf voortdurend conflictsituaties opgeworpen, waardoor het re-integratie proces blokkeerde, heeft hij onvoldoende medewerking verleend aan mediation, is hij niet ingegaan op de mogelijkheid om te re-integreren bij de locatie in [vestigingsplaats] , heeft hij afspraken afgezegd, waardoor de begeleiding veel later op gang kwam. Ten slotte weegt de kantonrechter aan de zijde van ROCvA mee dat wel is ingezet op mediation, externe psychologische begeleiding en de inzet van een re-integratiebureau. Aan de zijde van [eiser] spelen een rol zijn leeftijd ten tijde van het ontslag (48 jaar), de lengte van het dienstverband (ruim elf jaar) en de mate waarin hij (mede) door het ontslag inkomsten derft. Daaraan doet afbreuk dat niet is gebleken dat [eiser] zelf ook op eigen initiatief pogingen heeft ondernomen vervangend passend werk elders te vinden. Alles overziend is de kantonrechter van oordeel dat uitgaande van een veronderstelde verlengde (geldige) ontslagdatum met (maximaal) negen maanden, waarbij het volledige salaris aan [eiser] zou zijn aangevuld en voldaan, een schadevergoeding dient te worden toegekend van een bedrag van € 7.500,00 bruto. Immers ROCvA heeft bij conclusie van antwoord gesteld dat zij het loon, (ondanks dat geen loonverplichting meer gold), tot de beëindigingsdatum heeft voldaan. Daarbij gaat de kantonrechter uit van een inkomensderving van een bedrag van € 1.600 tot 1.800,00 bruto per maand op basis van de door partijen ingenomen standpunten, hoewel van partijen verwacht had mogen worden daarvan een betere onderbouwing te verstrekken. De kantonrechter acht, met inachtneming van de in artikel 6:101 BW tot uitdrukking gebrachte maatstaf, het op zijn plaats de vergoedingsplicht van ROCvA te bepalen op 50% van hetgeen zij te dezer zake anders aan [eiser] (50% van € 15.000,00) zou hebben te voldoen. De kantonrechter acht ook basis van het gevolgencriterium onderhavige vergoeding passend en ziet in de omstandigheden van het geval verder geen aanleiding de vergoeding te berekenen over een langere periode van mogelijke werkloosheid. 
      
    
    
      4.13.
      Gelet op deze uitkomst zal ROCvA worden veroordeeld in de kosten.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De kantonrechter
    
    
    
      
        De beslissing
      
    
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      veroordeelt ROCvA om aan [eiser] tegen bewijs van kwijting te betalen € 7.500,00 bruto;
    
    
    
      veroordeelt ROCvA tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [eiser] , tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 2.370,00, waarin begrepen € 1.800,00 aan salaris gemachtigde;
    
    
    
      verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. R.M. Berendsen en in het openbaar uitgesproken op 5 april 2017.