ECLI:NL:GHAMS:2004:AR2637, Gerechtshof Amsterdam, 09-09-2004, 03/03648
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2004-09-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Uit genoemde gedingstukken leidt het Hof af dat de werknemers de werkzaamheden rechtstreeks in opdracht van belanghebbende hebben verricht en derhalve door een of meer van de H-vennootschappen aan belanghebbende ter beschikking zijn gesteld in de zin van artikel 34, eerste lid, van de Invorderingswet 1990.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      Vijfde Meervoudige Belastingkamer
    
    
    UITSPRAAK
    
    
    op het beroep van de besloten vennootschap X te Z, belanghebbende,
    
    tegen
    
    een uitspraak van de ontvanger van de Belastingdienst P.
    
    
    1. Loop van het geding
     
    
      Belanghebbende heeft met dagtekening 17 september 2003 een beroepschrift ingediend dat ter griffie is binnengekomen op 18 september 2003. Het beroep is gericht tegen de uitspraak van de ontvanger, gedagtekend 7 augustus 2003, betreffende de beschikking waarbij belanghebbende voor een bedrag van € 11.173 aansprakelijk is gesteld ter zake van de niet (volledig) betaalde naheffingsaanslagen loon- en omzetbelasting ten name van:
      - C B.V.,
      - PM B.V., 
      - M B.V., 
      - N B.V.
      Op het daartegen gemaakte bezwaar heeft de ontvanger bij de bestreden uitspraak afwijzend beslist.
    
    
    Het beroep strekt tot vernietiging van de aansprakelijkstelling.
    
    De ontvanger heeft een verweerschrift ingediend. Daarin concludeert hij tot ongegrondverklaring van het beroep.
    
    Ter zitting van 1 juli 2004 is belanghebbende niet verschenen. In een telefoongesprek met de griffier voor aanvang van de zitting heeft mevrouw A, secretaresse juridische zaken bij belanghebbende, verklaard dat belanghebbende ervoor had gekozen niet bij de zitting aanwezig te zijn. Namens de ontvanger is verschenen mr. B, tot bijstand vergezeld van D. De ontvanger heeft een pleitnota overgelegd en voorgedragen.
    
    
    2. Tussen partijen vaststaande feiten
     
    2.1. Belanghebbende is actief op het terrein van onder meer de productie en de handel in verfwaren. Zij is onderdeel van de S B.V. waarvan het hoofdkantoor is gevestigd te Q.
    
    2.2. In de periode 1 januari 2000 tot en met 31 augustus 2001 (verder het inleentijdvak) hebben E, F en G ten behoeve van belanghebbende werkzaamheden verricht. Genoemde personen (verder de werknemers) waren in het inleentijdvak in dienst van een derde; tot 1 augustus 2000 bij H B.V. en sedert die datum bij N BV en/of PM BV en/of M BV en/of C BV, zijnde met H B.V. gelieerde vennootschappen (hierna ook: de H-vennootschappen). De werknemers hebben ten behoeve van belanghebbende automatiseringswerkzaamheden uitgevoerd.
    
    
      2.3. In een rapport van de Belastingdienst staat onder meer:
      "In de periode j januari 2000 tot en met augustus 2001 heeft X B.V. (inlener) personeel ingeleend (…). Het betreft IT-medewerkers van de H groep die werkzaamheden voor automatiseringsprojecten Voor X B.V. hebben uitgevoerd. De werkzaamheden zijn uitgevoerd op lokatie van de inlener. … De [Hof: daarvoor] gefactureerde bedragen zijn te herleiden tot uurtarieven. 
      Motivering inlening
      - werknemers van de H vennootschappen (uitlener) stonden onder leiding en toezicht van X B.V.
      - het risico van minder/meer uren ligt bij X B.V., 
      - de werktijden worden bepaald door de inlener;
      - er worden alleen uren en overuren in rekening gebracht."
    
    
    
      2.4. Tot de stukken van het geding behoren twee opdrachtbevestigingen met als kop de aanduiding "H Wij detacheren met gezond verstand". In de opdrachtbevestiging van 11 juli 2001, gericht aan S, staat onder meer het volgende:
      “(...)
    
    
    
      Hierbij bevestigen wij u de verlenging van de inzet van onze medewerker, de heer E:
      Functie	: Systeembeheerder
      Duur	: tot en met 21 december 2001, met een optie tot verlenging
      Tarief	: fl. 110.00 per uur all in, excl BTW
      Het staat zowel S als H vrij om, na onderling overleg en goedvinden, het contract per 1 december 2001 te beëindigen.
    
    
    
      Voor akkoord:						Voor akkoord:
      	(...)”
    
    
    
      In de opdrachtbevestiging van 27 april 2000, gericht aan X, staat onder meer het volgende:
      “(...)
    
    
    
      Hierbij bevestigen wij u de verlenging inzake de inzet van onze medewerker de heer F
      Functie		: Werkvoorbereider
      Periode		: tot en met 30 september 2000, met een optie op verlenging
      Tarief		: fl. 120,-- per uur, excl. BTW
      Opzegtermijn	: 1 kalendermaand
    
    
    
      Voor akkoord:					Voor akkoord:
      (...)”
    
    
    
      2.5. In een brief van H aan X Group van 12 september 2000 staat onder meer:
      "Hierbij bevestigen wij u (…) de overgang van de businessunit structuur naar een structuur van separate (…) vennootschappen. (…) Zoals besproken zal H de door u ingeleende mensen per augustus 2000 factureren vanuit [Hof: de H-vennootschappen]."
      J heeft deze bevestiging voor akkoord getekend. 
    
    
    
      2.6. In een e-mail van 27 september 2000 schrijft voornoemde J, inzake de overeenkomst die met betrekking tot de door F te verrichten werkzaamheden was gesloten:
      "Van T heb ik vernomen dat hij per 1.11.2000 heeft opgezegd bij H. De lopende overeenkomst (t/m 30 september 2000 …..) wil ik dan ook beeindigen (…). Hebben jullie momenteel nog andere medewerkers met OPC/JCL en SAP R/2 kennis + ervaring ?
    
    
    
      2.7. In een telefoonnotitie van 14 oktober 2002, opgemaakt door K, medewerker van de belastingdienst, schrijft deze onder meer:
      "Telefonisch onderhoud gehad met dhr. L, voormalig werknemer van H. Hem gevraagd naar de uitgeleende werknemers aan X B.V. 
      Volgens info van (…) X B.V. is personeel ingeleend van H voor disciplines die X zelf niet in huis zou hebben. 
      Dhr M sprak dit tegen. Gezien de periode van inlening is het niet aannemelijk dat het werknemers betreft die een project moesten implementeren en moesten onderhouden. Dit duurt doorgaans maar enkele weken. In dit geval is het meer voor de hand loggend dat inlening meer het gevolg is van een personeelsstop of een budgettaire maatregel."
    
    
    2.8. De H-vennootschappen hebben volgens onderstaand schema niet tijdig aan hun belastingverplichtingen voldaan. In het schema staat LB voor nageheven loonbelasting en OB voor nageheven omzetbelasting en luiden alle bedragen in euro’s. In de laatste kolom staat vermeld welk bedrag van de belastingschuld de ontvanger op basis van de door de werknemers verrichte werkzaamheden aan belanghebbende heeft toegerekend. 
    
    
      H-vennootschap	Bedrag van de naheffingsaanslagen	Belasting	Periode	Bedrag
      ? C BV 	252.371,12	LB en OB	1/4/2000 - 1/5/2000	4.609,45
      ? PM BV 	60.874,16	LB	1/8/2000 - 31/12/2000	2.813,49
      ? M BV 	55.294,48	LB 	1/8/2000 - 31/12/2000 
      + maart, april, juni en juli 2001	2.082,25
      ? N BV 	124.602,25	LB en OB	1/8/2000 - 31/12/2000
       + april, juli en augustus 2001	1.668,32
      Totaal				11.173,51
    
    
    
      2.9. Ter zake van de gefactureerde werkzaamheden van de werknemers is door belanghebbende niets gestort op een zogenoemde G-rekening en zijn er evenmin rechtstreekse stortingen gedaan aan de Belastingdienst. Belanghebbende heeft geen verklaringen aangaande het betalingsgedrag van de H-vennootschappen opgevraagd bij de H-vennootschappen of de Belastingdienst.
      Op 12 februari 2003 is belanghebbende voor het bedrag van € 11.173 aansprakelijk gesteld op grond van artikel 34, eerste lid, van de Invorderingswet 1990 (verder de Wet). 
    
    
    
    3. Geschil
    
    In geschil is de vraag of in de zich hier voordoende omstandigheden sprake is van het ter beschikking stellen van werknemers aan belanghebbende om onder haar toezicht of leiding werkzaam te zijn als bedoeld in artikel 34, eerste lid, van de Wet.
    
    
    4. Standpunten van partijen
    
    4.1. Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de gedingstukken.
    
    
      4.2. Ter zitting heeft de ontvanger hieraan – samengevat en in hoofdzaak weergegeven – het volgende toegevoegd:
      We hadden naast belanghebbende mogelijk ook de bestuurders van de H-vennootschappen aansprakelijk kunnen stellen voor de niet afgedragen loon- en omzetbelasting. Hiervoor is echter niet gekozen omdat de bewijspositie van de Belastingdienst voor bestuurdersaansprakelijkheid moeilijk is. Ook al zou bewezen kunnen worden dat er sprake is van onbehoorlijk bestuur en er geen meldingen van betalingsonmacht zijn gedaan, dan nog is het erg lastig bestuurders aan te spreken. Bovendien is de verhaalsmogelijkheid soms gering. Omdat de Belastingdienst volgens de Leidraad Invordering vrij is de rangorde van aansprakelijkgestelden te bepalen, is gekozen voor het aansprakelijk stellen van de inleners.
      Belanghebbende is een grote onderneming die alle benodigde knowhow zelf in huis heeft. Voor de herstructurering op automatiseringsgebied zijn enkele mensen van de H-vennootschappen ingehuurd voor relatief eenvoudige werkzaamheden op het gebied van automatisering. Er dus sprake van inlening.
    
    
    
    5. Beoordeling van het geschil
    
    5.1. In gevallen waarin zich omstandigheden voordoen die aanleiding geven voor het stellen van de vraag of ingevolge artikel 34, eerste lid, van de Wet aansprakelijkheid bestaat als bedoeld in dat artikel, dient in de eerste plaats te worden vastgesteld of sprake is van het door een werkgever ter beschikking stellen van werknemers aan een derde in de zin van dat artikel. Dat is het geval indien bedoelde werknemers de werkzaamheden rechtstreeks in opdracht van de derde verrichten. Van een ter beschikking stellen van werknemers aan een derde in de zin van artikel 34 van de Wet is derhalve niet sprake indien de door de werknemers uit te voeren werkzaamheden worden verricht ter uitvoering van een tussen de werkgever en de derde gesloten overeenkomst van aanneming van werk dan wel een overeenkomst tot het verrichten van enkele diensten.
    
    
      5.2. In dit verband acht het Hof van belang dat in de opdrachtbevestigingen (zie 2.4) staat vermeld dat voor ‘de inzet’ van E respectievelijk F, in hun functie van ‘Systeembeheerder’ respectievelijk ‘Werkvoorbereider’, een ‘Tarief’ per uur is afgesproken. De tussen aanhalingstekens geplaatste woorden duiden er immers op dat de werkzaamheden rechtstreeks in opdracht van belanghebbende zijn verricht en dat geen sprake is van het verrichten van werkzaamheden in het kader van tussen een of meer van de H-vennootschappen en belanghebbende gesloten overeenkomsten van aanneming van werk dan wel van overeenkomsten tot het verrichten van enkele diensten. Aangenomen kan worden dat ook met betrekking tot de werkzaamheden van G een dergelijke afspraak is gemaakt en voorts dat die afspraken voor alle werkzaamheden golden die de werknemers gedurende het inleentijdvak ten behoeve van belanghebbende hebben verricht.
      Ook uit de e-mail van 27 september 2000 (zie 2.6) leidt het Hof af dat de werkzaamheden rechtstreeks in opdracht van belanghebbende zijn verricht. Na het beëindigen van de dienstbetrekking door E vraagt belanghebbende immers om een nieuwe medewerker. Een dergelijk verzoek past niet in een situatie waarin een H-vennootschap en belanghebbende een overeenkomst van aanneming van werk dan wel een overeenkomst tot het verrichten van enkele diensten zouden hebben gesloten.
      Tevens duiden de woorden “de door u ingeleende mensen … factureren’, voorkomende in de brief van 12 september 2000 (zie 2.5), erop dat de werknemers van een H-vennootschap de werkzaamheden rechtstreeks in opdracht van belanghebbende zouden gaan verrichten. 
      Tot slot acht het Hof in dit kader van belang dat belanghebbende de inhoud van de telefoonnotitie en de bevindingen van de controlemedewerker, zoals deze staan vermeld onder 2.7 respectievelijk 2.3, niet - althans onvoldoende - heeft weersproken. 
      Uit genoemde gedingstukken, tezamen genomen en in onderling verband bezien, leidt het Hof af dat de werknemers de werkzaamheden rechtstreeks in opdracht van belanghebbende hebben verricht en derhalve door een of meer van de H-vennootschappen aan belanghebbende ter beschikking zijn gesteld in de zin van artikel 34, eerste lid, van de Wet.
    
    
    5.3. Is sprake van het in evenbedoelde zin ter beschikking stellen van werknemers dan zal de vervolgens aan de orde zijnde vraag, namelijk of deze werknemers onder het toezicht of de leiding van het inlenende bedrijf werkzaam zijn, in de meeste gevallen bevestigend kunnen worden beantwoord. De in het arrest van 15 april 1992, BNB 1992/291, genoemde uitzondering (dat werknemers met materieel ter beschikking worden gesteld aan een derde) doet zich in casu niet voor. 
    
    5.4. Belanghebbende heeft gesteld dat de ontvanger onvoldoende gronden heeft aangevoerd om de aansprakelijkstelling te onderbouwen en daarbij  heeft zij met name gesteld dat de ontvanger niet over een ‘raamovereenkomst’ (of mantelovereenkomst) tussen een of meer H-vennootschappen en belanghebbende beschikt. Gelet op de overweging onder 5.2 ligt het echter op de weg van belanghebbende om aannemelijk te maken dat de werknemers niet onder toezicht of leiding van belanghebbende hebben gewerkt.
    
    5.5. Vaststaat dat de H-vennootschappen de verschuldigde loon- en omzetbelasting over het inleentijdvak niet hebben betaald. Nu belanghebbende, de inlener, niet ingevolge een overeenkomst met een of meer van de H-vennootschappen, de uitlener, de verschuldigde loon- en omzetbelasting heeft gestort op een rekening als bedoeld in artikel 34, derde lid, van de Wet, belanghebbende evenmin een bedrag rechtstreeks heeft betaald aan de Belastingdienst en daarnaast gesteld noch gebleken is dat belanghebbende om andere reden niet aansprakelijk gesteld mocht worden voor de door de H-vennootschappen verschuldigde loon- en omzetbelasting, is het Hof oordeel dat de ontvanger terecht de beschikking heeft genomen, waarbij hij belanghebbende aansprakelijk heeft gesteld. Omdat belanghebbende de hoogte van de aansprakelijkstelling als zodanig niet bestreden heeft, is het gelijk derhalve aan de ontvanger.  
    
    
    6. Proceskosten
    
    Nu belanghebbende in het ongelijk wordt gesteld en zich geen bijzondere omstandigheden hebben voorgedaan, acht het Hof geen termen aanwezig voor een veroordeling van een partij in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.
    
    
    7. Beslissing
    
    Het Hof verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    De uitspraak is vastgesteld op 9 september 2004 door mrs. Boersma, voorzitter, mr. Goes en mr. Kemmers, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. Kreijns-Mostermans als griffier. De beslissing is op dezelfde dag ter openbare zitting uitgesproken.
    
    
    
    
    
    Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      a) Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).
      b) Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.
      c) Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. de dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      d. de gronden van het beroep in cassatie.
    
    
    Voor het instellen van beroep is een griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.