ECLI:NL:HR:2013:BZ0520, Hoge Raad, 14-06-2013, 11/05731
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2013-06-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Publiek/privaatrecht. Bevoegdhedenovereenkomst. Ruimte voor ruimte (RvR) regeling. Door gemeente bedongen vergoeding voor het verlenen van vrijstelling onder het bestemmingsplan. Uitleg besluit; formele rechtskracht? Nietigheid van contractueel beding; niet voldaan aan voorwaarden RvR-regeling.

14 juni 2013
      Eerste Kamer
      11/05731
      TT/EE
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    in de zaak van:
    
    
      GEMEENTE HORST AAN DE MAAS,
      zetelende te Horst aan de Maas,
      EISERES tot cassatie,
      advocaat: mr. M.W. Scheltema,
    
    
    t e g e n
    
    
      [Verweerder],
      wonende te [woonplaats],
      VERWEERDER in cassatie,
      advocaat: mr. M.E. Gelpke.
    
    
    Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de Gemeente en [verweerder].
    
    1. Het geding in feitelijke instanties
    
    
      Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: 
      a. de vonnissen in de zaak 89898/HA ZA 08-765 van de rechtbank Roermond van 7 januari 2009 en 5 augustus 2009;
      b. het arrest in de zaak HD 200.051.566 van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 27 september 2011. 
      Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
    
    
    2. Het geding in cassatie
    
    
      Tegen het arrest van het hof heeft de Gemeente beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      [Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
      De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
      De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot vernietiging en verwijzing.
      De advocaat van [verweerder] heeft bij brief van 1 februari 2013 op die conclusie gereageerd. 
    
    
    3. Beoordeling van het middel
    
    3.1 In dit geding staat de vraag centraal of de Gemeente in het kader van de zogenoemde 'Ruimte voor Ruimte' regeling (hierna: RvR-regeling) door middel van een bevoegdhedenovereenkomst een vergoeding van [verweerder] mocht bedingen voor het verlenen van een vrijstelling onder het toepasselijke bestemmingsplan ten behoeve van de bouw van een woning op een aan [verweerder] toebehorend perceel. 
    
    
      3.2 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
      (i) [Verweerder] is eigenaar van een perceel in het buitengebied van de gemeente Horst. 
      (ii) Omdat [verweerder] op dit perceel een woning wilde bouwen, is tussen de Gemeente en [verweerder] op 20 juni 2005 een overeenkomst gesloten, waarin [verweerder] wordt aangeduid als "initiatiefnemer" en waarin onder meer het volgende is opgenomen:
      "OVERWEGENDE DAT,
      a. De Partiële Streekplanherziening Ruimte voor Ruimte Noord- en Midden-Limburg onder voorwaarden de mogelijkheid biedt een woning te realiseren in ruil voor sloop van 1000 m2 agrarische bedrijfsbebouwing, herziening/intrekking van de milieuvergunning van het bedrijf en doorhaling van mestrechten;
      b. De gemeente met de Provincie Limburg een bestuursovereenkomst heeft gesloten en uit dien hoofde de verantwoordelijkheid op zich heeft genomen om Ruimte voor Ruimte binnen haar grondgebied mogelijk te maken. In die bestuursovereenkomst, in samenhang met het eerder genoemde provinciaal ruimtelijk beleidskader, is neergelegd dat er 1000 m2 aan gesloopte agrarische bedrijfsgebouwen behorende bij een/de intensieve veehouderijtak(ken) een woningbouwcontingent verkregen kan worden. Het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Horst aan de Maas heeft op 21 november 2000 besloten contingent aan te vragen bij de provincie in het kader van de Ruimte voor Ruimte regeling. Totaal zijn 33 contingenten aangevraagd bij de Provincie Limburg. Per contingent dient de gemeente een vastgesteld bedrag, de zogenaamde normvergoeding (zie de begripsbepalingen) te betalen aan de provincie, dat door laatstgenoemde ingezet zal worden ter vergoeding voor het slopen van agrarische bedrijfsgebouwen, intrekking/herziening van milieuvergunning en doorhaling van mestrechten. Voornoemde betaling wordt ook wel aangeduid met de term "voorfinanciering";
      c. De woningbouwcontingenten inzake Ruimte voor Ruimte alleen kunnen worden verkregen, indien is aangetoond dat voor elke woning 1000 m2 agrarische bedrijfsgebouw(en) zijn gesloopt en de milieuvergunningen(en) van de/het desbetreffende bedrijf/bedrijven zijn geactualiseerd door de gemeente(n), alsmede via een verklaring van Bureau Heffingen in Assen (of diens rechtsopvolger) is aangetoond dat de mestrechten van de/het betreffende bedrijf/bedrijven is/zijn doorgehaald;
      d. De gemeente de ter beschikking gestelde woningbouwcontingenten in het kader van Ruimte voor Ruimte niet meer kan teruggeven aan de Provincie Limburg met restitutie van de voorgefinancierde gelden;
      e. Initiatiefnemer een woning in het kader van Ruimte voor Ruimte wil ontwikkelen op een gedeelte van het perceel kadastraal bekend gemeente Horst, sectie [A], nummer [001], welke in eigendom toebehoort aan initiatiefnemer (...).
      f. Ten behoeve van de realisatie van de woning zoals genoemd onder e het contingent zal voortkomen uit de door de provincie Limburg aan de gemeente Horst aan de Maas toegewezen contingenten in het kader van Ruimte voor Ruimte;
      g. De provincie heeft uitgesproken dat de locatie gelegen aan de Jaegerweg kansrijk wordt geacht voor de ontwikkeling van een Ruimte voor Ruimtewoning;
      h. In ruil voor het recht om een woning te mogen ontwikkelen op de beoogde locatie binnen de gemeente Horst aan de Maas, de initiatiefnemer bereid is om de financiële middelen te verschaffen ten behoeve van de voorfinanciering in het kader van de regeling Ruimte voor Ruimte zoals genoemd onder b.
      i. Partijen zijn bekend met het feit dat de financiële en planologisch-juridische risico's bij de initiatiefnemer liggen.
      KOMEN HET VOLGENDE OVEREEN
      Artikel 1
      Ruimte voor Ruimte:
      De ruimtelijke kwaliteit wordt verbeterd in het landelijk gebied door de bouw van hoogwaardige woningen op passende locaties toe te staan in ruil voor de sloop van bestaande agrarische bedrijfsgebouwen, waarbij eveneens een reductie van milieuproblemen plaats zal dienen te vinden.
      Woningbouwcontingent:
      Het recht om in het kader van Ruimte voor Ruimte bovenop het reguliere woningbouwcontingent een extra woning te mogen oprichten (binnen de gemeentegrenzen) onder de voorwaarde dat is aangetoond dat voor elke woning 1000 m2 agrarische bedrijfsgebouw(en) zijn gesloopt en de milieuvergunning(en) van de/het desbetreffende bedrijf/bedrijven zijn geactualiseerd door de gemeente(n), alsmede via een verklaring van Bureau Heffingen in Assen (of diens rechtsopvolger) is aangetoond dat de mestrechten van de/het betreffende bedrijf/bedrijven is/zijn doorgehaald.
      Normvergoeding:
      Op grond van de bestuursovereenkomst met de provincie wordt hieronder verstaan: "het totaal van alle sloopvergoedingen van alle gemeenten samen, gedeeld door 1/1000 van het totale aantal te slopen m2 van alle gemeenten samen". Dit normbedrag is door de provincie vastgesteld op € 89.957,12 (...).
      (...)
      Artikel 2
      a. De initiatiefnemer betaalt € 89.957,12 (...) aan de gemeente ten behoeve van de voorfinanciering van 1 (...) maal de sloop van 1000 m2 agrarische bedrijfsgebouwen in het kader van de regeling Ruimte voor Ruimte;
      b. De initiatiefnemer verwerft in beginsel het recht om gebruik te mogen maken van 1 (...) woningbouwcontingent op de beoogde locatie;
      c. De gemeente heeft de normvergoeding per woningbouwcontingent voldaan aan de Provincie Limburg conform de afgesloten bestuursovereenkomst.
      Artikel 3
      a. De gemeente zal ten behoeve van de gebruikmaking van woningbouwcontingenten in het kader van Ruimte voor Ruimte op beoogde locaties de benodigde planologisch-juridische procedure starten;
      b. De initiatiefnemer draagt zorg voor ontwerp en inrichting van de beoogde locatie;
      c. Alle kosten voor bouw- en woonrijp maken van de beoogde locatie komen voor rekening van de initiatiefnemer;
      d. De gemeente behoudt zich het recht voor om geen medewerking te verlenen aan een door de initiatiefnemer ingediend plan, ontwerp en inrichtingsplan.
      Artikel 4.
      a. Het in artikel 2 lid a genoemde bedrag wordt door de initiatiefnemer voldaan uiterlijk binnen 4 weken na onherroepelijk worden van de bouwvergunning (...).
      b. (...)
      Artikel 5. 
      Alle schade voortvloeiend uit al of niet-gebruikmaking van woningbouwcontingent en realisatie van woning in het kader van Ruimte voor Ruimte zijn voor rekening van initiatiefnemer.
      Artikel 6.
      Indien om welke reden dan ook de realisatie van de woning geen doorgang zal vinden, ontstaan er geen verplichtingen anders dan die in deze overeenkomst tussen de initiatiefnemer en de gemeente genoemd.
      Artikel 7.
      Indien blijkt dat voor de beoogde locatie geen onherroepelijke bouwvergunning kan worden afgegeven voor realisatie van een woningbouwcontingent (...) vervalt de in artikel 4 lid b genoemde bankgarantie. 
      (...)"
    
    
    
      (iii) Bij besluit van 8 mei 2006 heeft het College van Burgemeester en Wethouders van de Gemeente op verzoek van [verweerder] besloten
      "vrijstelling te verlenen van het bepaalde in het bestemmingsplan "Buitengebied" ten behoeve van het bouw- en woonrijp maken en het gebruik van de grond voor de bouw van een compensatiewoning met garage in het kader van de regeling Ruimte voor Ruimte 1e tranche, op het perceel kadastraal bekend gemeente Horst, sectie [A], nummer [002], plaatselijk bekend Jaegerweg vooralsnog ongenummerd te Melderslo, een en ander met inachtneming van de bij dit besluit behorende ruimtelijke onderbouwing."
    
    
    
      (iv) In de overwegingen bij het besluit wordt onder meer opgemerkt:
      "Het verzoek ziet op de bouw van een compensatiewoning met garage in het kader van de regeling Ruimte voor Ruimte 1e tranche, het een en ander met inachtneming van de bij dit ontwerpbesluit behorende ruimtelijke onderbouwing."
    
    
    
      (v) Burgemeester en Wethouders van de Gemeente hebben bij besluit van 4 januari 2007 aan [verweerder] de gevraagde bouwvergunning verleend.
      (vi) [Verweerder] heeft geweigerd aan de Gemeente het bedrag van € 89.957,12 te betalen. Hij is van mening dat hij niet verplicht is tot betaling, omdat sprake is van onaanvaardbare doorkruising van de WRO.
    
    
    
      3.3 In dit geding vordert de Gemeente van [verweerder] betaling van zojuist genoemd bedrag. Kort samengevat, legt zij daaraan primair ten grondslag dat de verplichting tot betaling van het bedrag is opgenomen in het vrijstellingsbesluit van 8 mei 2006 en dat dit besluit formele rechtskracht heeft verkregen. Subsidiair betoogt zij dat de verplichting onderdeel uitmaakt van de overeenkomst van 20 juni 2005 en dat de in deze overeenkomst opgenomen betalingsverplichting rechtsgeldig is.
      [Verweerder] heeft zich verweerd met het betoog dat de verplichting tot betaling van genoemd bedrag geen onderdeel uitmaakt van het vrijstellingsbesluit, en dat de in de overeenkomst van 20 juni 2005 opgenomen betalingsverplichting een onaanvaardbare doorkruising oplevert van het publiekrecht, in het bijzonder van de (in dit geval nog toepasselijke, tot 1 juli 2008 geldende) Wet op de Ruimtelijke Ordening (hierna: WRO), en derhalve nietig is.
    
    
    
      3.4 De rechtbank heeft de vordering van de Gemeente afgewezen. Het hof heeft het vonnis bekrachtigd. Kort samengevat, komen de overwegingen van het hof op het volgende neer.
      (a) De grief tegen het oordeel van de rechtbank dat de voorwaarde van het betalen van een financiële vergoeding geen deel uitmaakt van het vrijstellingsbesluit nu dat besluit zelf die voorwaarde niet bevat en een enkele indirecte verwijzing daarnaar in de overwegingen daartoe onvoldoende is, wordt verworpen. In de ruimtelijke onderbouwing wordt in het geheel niet gerept van het betalen van het bedrag van € 89.957,12 en een dergelijke betaling heeft ook niets van doen met ruimtelijke onderbouwing van een besluit tot vrijstelling van een bestaand bestemmingsplan. (eerste alinea van rov. 4.6)
      (b) De formele rechtskracht van het onderhavige vrijstellingsbesluit kan door de Gemeente niet worden ingeroepen inzake de bevoegdhedenovereenkomst die tot het vrijstellingsbesluit heeft geleid. De formele rechtskracht van dat besluit betekent weliswaar dat het besluit voor rechtmatig moet worden gehouden, maar is niet beslissend voor de vraag of de Gemeente van [verweerder] nakoming kan vorderen van diens in de overeenkomst opgenomen verplichting tot het betalen van een geldsom. (slot van rov. 4.11)
      (c) Bij de in de overeenkomst afgesproken betaling van € 89.957,12 gaat het om verhaal van kosten die de Gemeente heeft gemaakt bij de uitoefening van haar taak op het gebied van de ruimtelijke ordening, nu zij dat bedrag aan de provincie heeft betaald om een woningcontingent te verkrijgen voor de bouw van een woning in het buitengebied. Anders dan de rechtbank oordeelde, houdt het verlenen van vrijstelling op grond van art. 19 WRO dan ook verband met het ruimtelijke ordeningsbeleid van de Gemeente. (rov. 4.12)
      (d) Afgezien van de mogelijkheid tot verhaal door verdiscontering in de gronduitgifteprijs in gevallen waarin de gemeente eigenaar van de grond is, voorzag de WRO voor het verhaal van kosten die voortvloeien uit de gemeentelijke taak op het gebied van ruimtelijke ordening slechts in de mogelijkheid tot verhaal van exploitatiekosten op particulieren door het heffen van baatbelasting, terwijl (sommige) plankosten door het heffen van leges konden worden verhaald. Gelet op deze wettelijke beperkingen kan het in de bevoegdhedenovereenkomst opgenomen beding dat [verweerder] genoemd bedrag moet betalen niet worden aanvaard. Dit doet tekort aan de voor [verweerder] als particulier in een situatie als deze gewenste rechtsbescherming. Van de hiervoor genoemde, wettelijk geregelde vormen van verhaal is in dit geval geen sprake. De rechtbank is terecht tot de slotsom gekomen dat de Gemeente misbruik heeft gemaakt van haar bevoegdheden. De financiële bepaling in de overeenkomst levert daarmee tevens een onaanvaardbare doorkruising op van het stelsel van kostenverhaal neergelegd in de WRO en de Gemeentewet en is daarom strijdig met de openbare orde en nietig. (rov. 4.13-4.14)
      (e) Maar ook als ten tijde van het sluiten van de bevoegdhedenovereenkomst de daarin opgenomen verplichting tot betaling van een geldelijke tegenprestatie wel toelaatbaar zou zijn geweest, dan is in het onderhavige geval, gelet op de door de Gemeente bij akte overgelegde informatie, onvoldoende gebleken van een verband tussen het slopen van stallen in de Gemeente Horst aan de Maas en de uitgifte van nieuwe bouwkavels binnen die Gemeente. Uit het overgelegde overzicht blijkt dat in het kader van de RvR-regeling in de Gemeente 39 woningen zijn gerealiseerd, terwijl in totaal 21.700 m2 stallen is gesloopt. Volgens de RvR-regeling zou per 1000 m2 stallen één woningbouwcontingent kunnen worden gerealiseerd. Dat daadwerkelijk sprake is geweest van toepassing van de RvR-regeling en de planologische doelstellingen daarvan, kan uit de overgelegde stukken dan ook onvoldoende worden opgemaakt. (rov. 4.15)
    
    
    
      3.5.1 Onderdeel 1 van het middel is gericht tegen de hiervoor in 3.4 onder (a) weergegeven oordelen. 
      Volgens onderdeel 1.1 is de overweging van het hof dat in de ruimtelijke onderbouwing van de vrijstelling in het geheel niet wordt gerept van het betalen van een bedrag van € 89.957,12 onbegrijpelijk. Het onderdeel beroept zich daartoe op de omstandigheden dat in de ruimtelijke onderbouwing wordt verwezen naar de overeenkomst van 20 juni 2005 "waarin voorwaarden zijn opgenomen onder welke de bouw van de compensatiewoning doorgang kan vinden", dat in die overeenkomst het bedrag van € 89.957,12 is genoemd, en dat de vrijstelling vermeldt dat een kopie van die overeenkomst als bijlage bij de ruimtelijke onderbouwing is gevoegd.
      Volgens onderdeel 1.2 is onjuist althans onbegrijpelijk de overweging dat betaling van genoemd bedrag ook niets van doen heeft met ruimtelijke onderbouwing van een besluit tot vrijstelling van een bestaand bestemmingsplan. Betoogd wordt dat de besteding van de bijdrage doelgebonden is en alleen kan worden aangewend voor de RvR-regeling (de sloop van stallen). Er bestaat dus een direct verband tussen de betaling van de bijdrage en de planologische medewerking enerzijds en het concrete planologische belang anderzijds; dat brengt mee dat de betaling van het bedrag van € 89.957,12 evident onderdeel is van de ruimtelijke onderbouwing van de verleende vrijstelling, aldus het onderdeel.
    
    
    3.5.2 Voortbouwend op de onderdelen 1.1 en 1.2 bestrijdt onderdeel 2.1 de hiervoor in 3.4 onder (b) - (d) weergegeven oordelen met het betoog dat [verweerder] de toelaatbaarheid van het bedingen van een financiële bijdrage niet meer in een procedure bij de burgerlijke rechter aan de orde kan stellen, nu tegen de vrijstelling een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang openstond waarvan [verweerder] geen gebruik heeft gemaakt. De burgerlijke rechter dient dan ook ervan uit te gaan dat de vrijstelling, zowel wat betreft de totstandkoming als wat betreft de inhoud, in overeenstemming is met het recht, hetgeen ook geldt voor de in de vrijstelling opgenomen voorwaarde dat een overeenkomst diende te zijn gesloten (met daarin een financiële bepaling). Daarom dient voor de burgerlijke rechter uitgangspunt te zijn dat het opnemen van de financiële bepaling in de overeenkomst gelet op het stelsel van kostenverhaal in de WRO en de Gemeentewet toelaatbaar is, aldus het onderdeel.
    
    3.5.3 Deze onderdelen kunnen in samenhang behandeld worden.
    
    3.5.4 Het oordeel van het hof dat de voorwaarde van het betalen van het bedrag van € 89.957,12 geen onderdeel uitmaakt van het vrijstellingsbesluit, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is alleszins begrijpelijk. Die voorwaarde is immers bedongen in de overeenkomst van 20 juni 2005. Vaststaat dat het vrijstellingsbesluit zelf die voorwaarde niet bevat. Dat in de ruimtelijke onderbouwing die bij het besluit behoort wel mede naar de overeenkomst is verwezen, brengt niet mee dat de in die overeenkomst opgenomen betalingsverplichting rechtens geacht moet worden deel uit te maken van het besluit of dat het besluit in die zin moet worden uitgelegd. Mede gelet op het rechtszekerheidsbeginsel dient immers uit het besluit zelf duidelijk te zijn welke voorwaarden daaraan zijn verbonden. Aldus is voor de belanghebbende ook duidelijk of hij tegen het besluit bezwaar (kan en) moet maken teneinde te voorkomen dat een bepaalde voorwaarde, zoals in dit geval de betalingsverplichting, als onderdeel van het besluit formele rechtskracht verkrijgt. Onderdeel 1.1 faalt derhalve.
    
    3.5.5 De door onderdeel 1.2 bestreden overweging dat de betaling van € 89.957,12 "niets van doen heeft met ruimtelijke onderbouwing van een besluit tot vrijstelling van een bestaand bestemmingsplan" is niet dragend voor het oordeel van het hof over de uitleg van het vrijstellingsbesluit. Ook als het betoog van onderdeel 1.2 juist is dat een rechtstreeks verband bestaat tussen de betaling van de financiële bijdrage zoals in de overeenkomst neergelegd en het planologische belang dat met de verlening van de vrijstelling wordt behartigd, behoefde dat het hof, gelet op het hiervoor in 3.5.4 overwogene, niet te weerhouden van zijn oordeel dat de betalingsverplichting geen onderdeel uitmaakte van het vrijstellingsbesluit. Het onderdeel kan derhalve niet tot cassatie leiden.
    
    3.5.6 In het licht van het voorgaande komt onderdeel 2.1 tevergeefs op tegen het oordeel van het hof dat de formele rechtskracht van het vrijstellingsbesluit niet beslissend is voor beantwoording van de vraag of de Gemeente van [verweerder] nakoming kan vorderen van diens in de overeenkomst opgenomen verplichting tot betaling van een geldsom. De financiële verplichting maakte immers, volgens het tevergeefs bestreden oordeel van het hof, geen deel uit van het vrijstellingsbesluit. Het onderdeel faalt.
    
    3.6.1 Onderdeel 4 is gericht tegen rov. 4.15, hiervoor in 3.4 onder (e) weergegeven. Volgens onderdeel 4.1 heeft het hof miskend dat in het kader van de RvR-regeling het verband tussen enerzijds het slopen van stallen en anderzijds het bouwen van een woning niet binnen de Gemeente zelf behoeft te bestaan; bepalend is of voor elke toegekende woning elders in de provincie 1.000 m2 stallen worden gesloopt. Volgens onderdeel 4.2 heeft het hof, als het het voorgaande niet heeft miskend, zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd, nu het niet heeft vastgesteld dat tegenover de 39 in de Gemeente gerealiseerde woningen niet elders in de provincie 39.000 m2 stallen zijn gesloopt en evenmin dat elk van die 39 woningen in het kader van de RvR-regeling is gerealiseerd.
    
    3.6.2 De onderdelen kunnen niet tot cassatie leiden. De Gemeente heeft, zoals ook blijkt uit de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.42 weergegeven citaten, in de feitelijke instanties steeds het standpunt ingenomen dat haar planologische medewerking aan het bouwen van woningen in het buitengebied van de Gemeente, door middel van het verlenen van vrijstelling ingevolge art. 19 WRO en het bedingen van een vergoeding van € 89.957,12, werd gerechtvaardigd doordat met die vergoeding de sloop van stallen in de Gemeente mogelijk werd gemaakt, zodat door toepassing van de RvR-regeling een goede ruimtelijke ordening op gemeentelijk niveau werd gerealiseerd. De Gemeente kan niet voor het eerst in cassatie het standpunt innemen dat het verband tussen slopen en bouwen niet op gemeentelijk niveau maar op provinciaal niveau beoordeeld moet worden, aangezien zulks een (ander) feitelijk onderzoek zou vergen waarvoor in (en na) cassatie geen plaats meer is. Het hof was ook niet gehouden een dergelijk onderzoek buiten de stellingen van de Gemeente om te verrichten.
    
    3.6.3 Ook de klachten van de onderdelen 4.3 en 4.4 kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
    
    3.7 De ongegrondheid van de klachten van onderdeel 4 brengt mee dat het oordeel van het hof in rov. 4.15 in stand blijft dat de Gemeente met het sluiten van de overeenkomst van 20 juni 2005, en in het bijzonder met het daarin bedingen van een vergoeding van € 89.957,12 van [verweerder], niet overeenkomstig de RvR-regeling en de planologische doelstellingen daarvan heeft gehandeld, en dat daarom in dit geval niet voldaan is aan de eis dat het bedingen van die vergoeding rechtstreeks verband houdt met het doel van de gemeentelijke vrijstellingsbevoegdheid. Het hof heeft op deze grond geoordeeld dat het bedingen van de financiële tegenprestatie voor het verlenen van een vrijstelling in het onderhavige geval niet toelaatbaar is (eerste alinea van rov. 4.15), waarmee het kennelijk bedoelt dat het beding nietig is. Dit oordeel draagt zijn beslissing zelfstandig. Het betoog van de Gemeente dat zij, anders dan het hof in rov. 4.13-4.14 oordeelde, op zichzelf rechtsgeldig bij overeenkomst een vergoeding van € 89.957,12 kon bedingen, behoeft daarom geen behandeling.
    
    3.8 Nu door het falen van de onderdelen 1 en 2.1 vaststaat dat de primaire grondslag van de vordering van de Gemeente (het beroep op de formele rechtskracht van de vrijstellingsbeschikking) geen stand houdt, terwijl uit het falen van onderdeel 4 volgt dat ook de subsidiaire grondslag van de vordering (het beroep op de overeenkomst van 20 juni 2005) de vordering tot betaling van de financiële vergoeding niet kan dragen, kunnen de overige klachten van het middel buiten behandeling blijven.
    
    4. Beslissing
    
    
      De Hoge Raad:
      verwerpt het beroep; 
      veroordeelt de Gemeente in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op € 781,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp en M.V. Polak, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 14 juni 2013.