ECLI:NL:CBB:2017:402, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 21-12-2017, 16/969 ea
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2017-12-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Wet marktordening gezondheidszorg. Tariefbeschikkingen gespecialiseerde GGZ (sGGZ) 2014, 2015 en 2017. Het College heeft bij uitspraak van 14 juli 2016 het bestreden besluit en de tariefbeschikkingen voor 2014 en 2015 vernietigd. In die uitspraak heeft het College een aantal gebreken benoemd en verweerster opgedragen binnen vier maanden opnieuw op de bezwaren van de zorgverzekeraars te beslissen. Verweerster heeft vervolgens opnieuw tarieven voor de sGGZ voor 2014 en 2015 vastgesteld, alsmede de tariefbeschikking voor 2017 vervangen door een nieuwe tariefbeschikking. De zorgverzekeraars hebben betoogd dat het kostprijsonderzoek, na de door verweerster toegepaste correcties, nog steeds van onvoldoende kwaliteit is om als basis te dienen voor de tarieven. Deze beroepsgrond slaagt. Er is gerede twijfel over de juistheid van de voor het kostprijsonderzoek gehanteerde brongegevens en de toe te passen productiviteitsnorm. Verweerster heeft niet aannemelijk gemaakt dat de door haar opnieuw vastgestelde tarieven steunen op een deugdelijk kostprijsonderzoek, noch dat deze door middel van een rechtens aanvaardbare methode zijn berekend.

uitspraak 
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummers: 16/969, 16/1022, 16/1069, 16/1074, 17/53, 17/879 t/m 17/890, 17/931, 17/1126, 17/1149 en 17/1150
      reg.nr. 13950
    
    
    uitspraak van de meervoudige kamer van 21 december 2017 in de zaken tussen:
    
      1.  de zorgverzekeraars: Zilveren Kruis, CZ Groep Zorgverzekeraar, Coöperatie VGZ, ASR, ONVZ, Zorg en Zekerheid, De Friesland, Menzis en DSW, hierna: de zorgverzekeraars, (zaaknummers 16/969, 17/879, 17/880 en 17/1150)
    (gemachtigde: mr. B. Megens),
    
      2. de Vereniging Geestelijke Gezondheidszorg Nederland (GGZ Nederland), de Landelijke Vereniging van Vrijgevestigde Psychologen & Psychotherapeuten (LVVP), de Stichting Verslavingszorg Noord Nederland (VNN), de Nederlandse Vereniging voor Psychiatrie (NVvP), het Nederlands Instituut van Psychologen (N.I.P.) en de vereniging Meer GGZ (Meer GGZ), hierna: de zorgaanbieders (zaaknummers 16/1022, 16/1069, 17/53, 17/931 en 17/1149),
    (gemachtigde mr. drs. J.J. Rijken),
    
      3. de Stichting ZorgvoorKwaliteit, [naam 1], [naam 2], [naam 3], [naam 4], hierna: ZorgvoorKwaliteit, (zaaknummer 17/881),
    (gemachtigde mr. K. van Berloo),
    
      4. de Stichting Safehouses Salvation, de Stichting Vincere GGZ en CrisisCare B.V., hierna: Safehouses Salvation e.a. (zaaknummers 17/882 t/m 17/890),
    (gemachtigde mr. E.L. de Jongh)
    
      5. [naam 5]te Maastricht, hierna: [naam 5] (zaaknummers 16/1074 en 17/1126), 
    
      (gemachtigde: mr. T.A.M. van Oosterhout),
      appellanten,
    
    
      en
    de Nederlandse Zorgautoriteit, verweerster, 
    (gemachtigden: mr. J. Bootsma en mr. M.A.M. Verduijn).
    
    
      De zorgverzekeraars hebben als derde-partij deelgenomen aan het geding in de zaken 16/1022, 16/1069, 16/1074 en 17/53.
      De zorgaanbieders hebben als derde-partij deelgenomen aan het geding in de zaken 16/969 en 16/1074.
    
    
    
  
  
    Procesverloop
    
    
      Bij uitspraak van 14 juli 2016 (ECLI:NL:CBB:2016:180) heeft het College naar aanleiding van een door de zorgverzekeraars ingesteld beroep de beslissing op bezwaar van verweerster van 1 oktober 2014 over de prestaties en tarieven gespecialiseerde GGZ (hierna: sGGZ) voor 2014 vernietigd, evenals de tariefbeschikkingen van 30 juni 2014 en 17 september 2014 waarin de prestaties en tarieven sGGZ voor 2015 waren vastgesteld. Daarbij is verweerster opgedragen binnen vier maanden opnieuw op de bezwaren van de zorgverzekeraars te beslissen.
    
    
    
      Bij besluit van 14 oktober 2016 (bestreden besluit I) heeft verweerster opnieuw op de bezwaren van de zorgverzekeraars beslist. Verweerster heeft de bezwaren van de zorgverzekeraars gedeeltelijk gegrond verklaard. De tariefbeschikking 2014 is ongewijzigd gehandhaafd. Verweerster heeft een nieuwe tariefbeschikking voor 2015 vastgesteld, waarbij de tarieven voor 2015 zijn vastgesteld op het oude niveau. Ten slotte is de tariefbeschikking 2017 van 14 december 2015 bij besluit van 11 oktober 2016 herzien. Daarin heeft verweerster de gevolgen verwerkt die zij verbindt aan de uitspraak van 14 juli 2016 voor wat betreft de gehanteerde methodiek. Dit heeft geleid tot basis (maximum)tarieven voor 2017 die gemiddeld ongeveer 4% hoger zijn dan de tarieven die waren opgenomen in de oorspronkelijke tariefbeschikking 2017. Daarnaast voorziet het besluit in de mogelijkheid om  de basis (maximum)tarieven onder voorwaarden op te hogen met een hersteltarief 2014 en/of een hersteltarief 2015. De tariefbeschikking 2017 is aldus – zoals ook is vermeld in de rechtsmiddelenclausule – onder te verdelen in een gedeelte dat betrekking heeft op de basistarieven voor 2017 en een gedeelte dat ziet op hersteltarieven voor 2014 en 2015.
      De herziene tariefbeschikking 2017 van 11 oktober 2016 is op 22 december 2016 nogmaals aangepast, ter correctie van een rekenfout bij de vaststelling van de productiviteitsnorm. De standaardtarieven 2017 zijn daarbij ten opzichte van de eerdere tariefbeschikking met ongeveer 0,5% gedaald en ook de hersteltarieven voor de jaren 2014 en 2015 zijn daarmee gewijzigd.
    
    
    
      Naar aanleiding van een comparitiezitting op 13 april 2017 in de zaak 16/1074 heeft het College bij brief van 18 april 2017 aan [naam 5] , verweerster, de zorgverzekeraars en de zorgaanbieders meegedeeld dat het de beslissing op bezwaar van 14 oktober 2016, de tariefbeschikking 2015 en de tariefbeschikking 2017, voor zover die laatste voorziet in hersteltarieven voor 2014 en 2015 (hierna: de hersteltarieven), als één samenhangend complex van besluiten beschouwt. Het College heeft bij die brief tevens meegedeeld dat tegen voormeld complex van besluiten ingediende rechtsmiddelen als beroepen zullen worden aangemerkt. Rechtsmiddelen die zijn ingediend tegen de in de (herziene) tariefbeschikking 2017 neergelegde basistarieven 2017 zullen als bezwaren dienen te worden aangemerkt.
    
    
    
      Bij besluit van 7 juni 2017 (bestreden besluit II) heeft verweerster beslist op de tegen de basistarieven 2017 gerichte bezwaren van de zorgverzekeraars, de zorgaanbieders en [naam 5] . Verweerster heeft die bezwaren ongegrond verklaard.
    
    
    
      De zorgverzekeraars, de zorgaanbieders en [naam 5] hebben tegen beide bestreden besluiten beroep ingesteld. ZorgvoorKwaliteit en Safehouses Salvation e.a. hebben beroep ingesteld tegen bestreden besluit I.
    
    
    
      Verweerster heeft drie verweerschriften ingediend, namelijk op 5 april 2017 voor de zaken 16/969, 16/1022, 16/1069 en 16/1074, op 1 september 2017 voor de zaken 17/879 t/m 890 en 17/931 en op 22 september voor de zaken 17/1126, 17/1149 en 17/1150. In de zaak 17/53 is voor het verweerschrift verwezen naar het reeds op 5 april 2017 uitgebrachte verweerschrift.
      In de zaken 16/969, 16/1022, 16/1069 en 16/1074 heeft verweerster ten aanzien van een aantal stukken die zij verplicht is over te leggen medegedeeld dat uitsluitend het College daarvan kennis zal mogen nemen. Bij beslissing van 1 juni 2017 heeft het College de gevraagde beperking van de kennisneming gerechtvaardigd geacht. De zorgverzekeraars, zorgaanbieders en [naam 5] hebben het College toestemming verleend om mede op grondslag van die stukken uitspraak te doen.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 oktober 2017.
      Appellant [naam 5] is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. De overige partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden.
    
    
  
  
    Overwegingen
    
    1. De sGGZ wordt bekostigd via de Zorgverzekeringswet (Zvw). Op de sGGZ is de Wet marktordening gezondheidszorg (Wmg) van toepassing. Verweerster is op basis van de Wmg belast met tarief- en prestatieregulering op het terrein van de gezondheidszorg. Verweerster heeft de wijze waarop de tarieven voor de sGGZ worden vastgesteld, vastgelegd in verschillende beleidsregels.
    
    2. In de procedure die heeft geleid tot de uitspraak van het College van 14 juli 2016 was in geschil of verweerster de tarieven voor 2014 en 2015 had mogen baseren op het door DBC-onderhoud verrichte kostprijsonderzoek. 
    
      De zorgverzekeraars hebben in die procedure aangevoerd dat verweerster had moeten concluderen dat het kostprijsonderzoek op grond van de historische kosten, de gehanteerde mediaanmethode en de daaraan ten grondslag liggende gegevens van onvoldoende kwaliteit was om als basis te dienen voor de tarieven. De zorgverzekeraars hebben zich in die procedure voorts op het standpunt gesteld dat de door verweerster gekozen uitgangspunten hebben geleid tot absurde resultaten in het kostprijsonderzoek en tot absurde prijzen in de tariefbeschikkingen. Het kostprijsonderzoek leverde namelijk conform de oorspronkelijke onderzoeksopzet, vertaald naar tarieven en geschoond voor indexatie en kapitaallasten, een stijging op van de tarieven van 18,9%. In die oorspronkelijke opzet zou van elk van de vier strata (GGZ-instellingen, PAAZ/PUK-en, vrijgevestigde psychiaters en vrijgevestigde psychotherapeuten) een productprijs worden berekend, door het gewogen gemiddelde te berekenen van de lokale productprijzen. Vervolgens zouden de landelijke productprijzen worden berekend aan de hand van het gewogen gemiddelde van de productprijzen per stratum. 
      De uitkomst van het onderzoek volgens de oorspronkelijke opzet week af van wat verweerster had verwacht. In een ten behoeve van een technisch overleg met de brancheorganisaties opgesteld memo van 24 juli 2013 heeft verweerster naar aanleiding van die uitkomst opgemerkt: “Als de tarieven minder dan kostendekkend zijn vastgesteld, dan moet je dit terug zien in de financiële positie van aanbieders. De financiële positie moet verslechteren. Het kostprijsonderzoek laat een stijging van de kosten zien tussen 2009 en 2012. Ondanks de kostenstijgingen is de financiële positie van de sector alleen maar beter geworden. (…) Veruit het grootste deel van de kosten bestaat uit loonkosten. De over de jaren 2009-2012 afgesloten cao’s verklaren echter de kostenstijging niet: de stijging in de cao’s is steeds minder dan de jaarlijkse indexatie.”
      Verweerster heeft destijds – teneinde de tariefstijging te beperken – besloten om de tarieven niet te baseren op het gewogen gemiddelde van de lokale kostprijzen, maar op de mediaan daarvan. Daarnaast heeft verweerster de tarieven met 5,55% gekort in verband met de zogenoemde Schipperskorting. Het toepassen van de mediane kostprijs en het korten van de tarieven met de Schipperskorting zou leiden tot een tariefstijging van ongeveer 8,5%. Na correctie voor de indexatie naar het prijspeil voor 2014 bedroeg de tariefstijging uiteindelijk 6,37%. De zorgverzekeraars hebben zich ook tegen die tariefstijging verzet.
    
    
    3. Het College heeft bij uitspraak van 14 juli 2016 het beroep van de zorgverzekeraars gegrond verklaard, de beslissing op bezwaar van 1 oktober 2014 en de tariefbeschikkingen van 30 juni 2014 en 17 september 2014 vernietigd en verweerster opgedragen binnen vier maanden een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen. 
    
    4. Appellanten hebben een groot aantal, uiteenlopende beroepsgronden tegen de beslissing op bezwaar van 14 oktober 2016, de (nieuwe) tariefbeschikking 2015 van 11 oktober 2016 en de (herziene) tariefbeschikking 2017, voor zover het betreft de hersteltarieven, en de beslissing op bezwaar van 7 juni 2017 inzake de basistarieven 2017 aangevoerd. Om proceseconomische redenen zal het College allereerst de meest verstrekkende beroepsgrond, zoals ingediend door de zorgverzekeraars, bespreken.
    
    5. De zorgverzekeraars voeren aan dat de aan het kostprijsonderzoek ten grondslag liggende data redelijkerwijze niet kunnen worden gebruikt als basis voor het vaststellen van de tarieven. Meer in het bijzonder hebben zij de juistheid van de brongegevens en de toe te passen productiviteitsnorm gemotiveerd betwist.
    6. Verweerster stelt zich op het standpunt dat deze beroepsgrond van de zorgverzekeraars dient te worden gepasseerd, omdat het alsnog beoordelen van de argumenten van de zorgverzekeraars over de gehanteerde kostprijsgegevens in strijd met de goede procesorde en het beginsel van efficiënte procesvoering zou zijn.
    
    7. Gelet op de in artikel 16 Wet marktordening gezondheidszorg (Wmg) neergelegde bevoegdheid van verweerster tot tarief- en prestatieregulering op het terrein van de gezondheidszorg behoort het primair tot de verantwoordelijkheid van verweerster om te beoordelen of een kostprijsonderzoek van voldoende kwaliteit is om als basis te dienen voor de vaststelling van nieuwe tarieven.  De beoordeling door het College beperkt zich tot de rechtmatigheid van de door partijen aangevochten besluiten. 
    
    8. Tarieven voor medisch specialistische zorg dienen dekking te geven aan redelijke kosten van Wmg-zorg. Verweerster kan dergelijke tarieven op verschillende manieren vaststellen. Daarbij kunnen overwegingen over efficiëntie van instellingen, mede in het belang van de zorgvragers, een rol spelen. De tariefbeschikkingen moeten zowel wat betreft de wijze van totstandkoming als wat betreft de uitkomst de rechtmatigheidstoets kunnen doorstaan. Dat betekent dat de tarieven moeten steunen op een deugdelijk onderzoek naar alle relevante aspecten en zij moeten door middel van een rechtens aanvaardbare methode zijn berekend. 
    
    9. Blijkens bestreden besluit I heeft verweerster naar aanleiding van de uitspraak van 14 juli 2016 de volgende correcties op het in 2013 verrichte kostprijsonderzoek toegepast.
    
    
      9.1
      De methodiek van kostprijsbepaling is gewijzigd. In plaats van een lokale productprijsbepaling is gekozen voor een landelijke productprijsbepaling. Hierbij zijn de door de geselecteerde aanbieders aangeleverde kostprijzen gemiddeld en vervolgens vermenigvuldigd met de gemiddelde profielen uit de landelijke database met dbc-profielen (DIS). 
      
    
    
      9.2
      De periodeselectie is aangepast. Bij de productprijsberekening is thans uitgegaan van dbc’s die gesloten zijn in de periode januari tot en met december 2012.
      
    
    
      9.3
      De productiviteitsnorm, waarmee in dit verband wordt bedoeld: het aantal voor de arbeid beschikbare uren per zorgaanbieder, is opnieuw berekend en thans vastgesteld op 1.514,3 per jaar. Verweerster heeft daarbij zowel rekening gehouden met een lager ziekteverzuim als een hoger aantal levensfasebudgeturen dan waarvan eerder was uitgegaan.
      
    
    
      9.4
      Op de herberekening van de tarieven, in het bijzonder op stappen C en D (berekening van de productprijs per zorgaanbieder respectievelijk per prestatie) heeft verweerster een nieuwe audit laten uitvoeren. Blijkens bestreden besluit II is uit die audit naar voren gekomen dat bij het vaststellen van de gewijzigde productiviteitsnorm een rekenfout is gemaakt, welke bij de tariefbeschikking van 22 december 2016 is hersteld.
      
    
    
      9.5
      Verweerster heeft naar aanleiding van r.o. 7.6 van de uitspraak van 14 juli 2016 over de (on)volledigheid van de stukken nu wel de verklaringen van de accountants overgelegd, waarbij deze hebben beoordeeld of de zorgaanbieders hun kostprijsgegevens conform het kostprijsmodel hebben verstrekt. Verweerster heeft daarbij opgemerkt dat nagenoeg alle beoordelingen een goedkeurende verklaring bevatten. Een gering aantal goedkeuringen bevat een beperking. De aard van de beperking is in die gevallen niet van invloed op de kostprijsberekening. Dit heeft verweerster tot de conclusie gebracht dat de deugdelijkheid van de kostprijsaanleveringen voor het kostprijsonderzoek door de accountantsverklaringen wordt gevalideerd.
      
      
        10.	De zorgverzekeraars hebben betoogd dat het kostprijsonderzoek ook na de door verweerster toegepaste correcties nog altijd van onvoldoende kwaliteit is om als basis te dienen voor de tarieven. De zorgverzekeraars hebben daartoe onder meer aangevoerd dat de aan het kostenonderzoek ten grondslag gelegde kostengegevens ondeugdelijk zijn, dat verweerster op onjuiste wijze uitvoering heeft gegeven aan de uitspraak van 14 juli 2016, dat verweerster nog steeds geen (deugdelijke) verklaring heeft gegeven voor de tariefstijging van 18,9% en dat de correcties die op het kostprijsonderzoek zijn toegepast onvoldoende zijn voor een zorgvuldige besluitvorming.
      
      
    
    
      11.1
      In reactie op het bezwaar van de zorgverzekeraars en naar aanleiding van de overweging van het College dat de afwijkende onderzoeksuitkomsten verweerster aanleiding hadden moeten geven om na te gaan hoe enerzijds de onderzoeksresultaten een tariefstijging van 18,9% kunnen aanwijzen als er anderzijds geen verslechtering in de financiële positie bij de instellingen is, merkt verweerster in bestreden besluit I op dat de tariefstijging dient te worden bezien in de context van de eerdere tariefvaststelling voor het jaar 2012. Op de tarieven zoals die op basis van het destijds verrichte kostprijsonderzoek waren vastgesteld zijn vervolgens nog voor het jaar 2012 twee afslagen toegepast, te weten de Schipperskorting van 5,55% en een afslag van 9,96% voor behandel-dbc’s. Die ongeveer 15% lagere vaststelling van de tarieven voor 2012 werkte eveneens door in de tarieven 2013. Daarnaast was sprake van een stijging van de productprijzen van ongeveer 3,4%, waarvan circa 2,8% werd veroorzaakt door gestegen kosten. Verweerster heeft in dit verband voorts opgemerkt dat in 2013 reeds onderzoek is uitgevoerd naar het stijgingspercentage van 18,9% in relatie tot de financiële positie van de zorgaanbieders. De conclusie was dat daartussen geen directe relatie bestaat, aangezien de jaarrekening van zorgaanbieders wordt bepaald door diverse geldstromen, zoals de Zvw en (destijds) de AWBZ, en dat fte en andere kostendragers niet worden uitgesplitst naar financieringsstromen. Een kostenstijging in de Zvw is dan ook, aldus verweerster, niet direct te relateren aan de financiële positie van een zorgaanbieder. Om daar zeker van te zijn heeft verweerster destijds ook onderzocht of de verhouding tussen budget en dbc-opbrengsten iets bijzonders liet zien. Gekeken is naar onder- en overdekking over de jaren 2009-2012 en naar de transitiebedragen die in 2013 zijn afgesproken bij de overgang naar volledige dbc-bekostiging. Uit die onderzoeken is verweerster gebleken dat in 2012 sprake was van een onderdekking: de opbrengsten van de dbc’s waren lager dan het wettelijk budget. Dit betekent, aldus verweerster, dat de dbc-tarieven over 2012 niet te hoog waren en dat een daling van de productprijzen niet te verwachten was. Dit heeft verweerster tot de conclusie gebracht dat het stijgingspercentage verklaarbaar is en geen argument biedt om aan te nemen dat de resultaten uit het kostenonderzoek niet bruikbaar zouden zijn als basis voor de tariefvaststelling.
      
    
    
      11.2
      Naar het oordeel van het College heeft verweerster hiermee geen deugdelijke verklaring  gegeven voor het feit dat het in 2013 verrichte kostprijsonderzoek voor de periode tussen 2009 en 2012 een aanzienlijke kostenstijging  aan het licht heeft gebracht – welke volgens de oorspronkelijke opzet van het onderzoek zou resulteren in een tariefstijging voor 2014 van 18,9% – terwijl de financiële positie van de zorgsector in diezelfde periode juist beter is geworden. Met de enkele opmerking van verweerster dat een kostenstijging in de Zvw niet direct te relateren is aan de financiële positie van de zorgaanbieders omdat de jaarrekening van zorgaanbieders wordt bepaald door diverse geldstromen en dat fte’s en andere kostendragers niet worden uitgesplitst naar financieringsstromen, wordt de gerezen twijfel zeker niet weggenomen. Het College herinnert in dit verband aan het door de zorgverzekeraars geuite vermoeden dat een deel van de kosten ten onrechte ten laste van de Zvw is gebracht. Dat een onderzoek naar de onder- en overdekking over de jaren 2009-2012 en de hoogte van de in 2013 afgesproken transitiebedragen heeft uitgewezen dat de dbc-tarieven over 2012 “niet te hoog” waren, verklaart evenmin de hoogte van het stijgingspercentage van 18,9%. Verder blijkt uit een memo van verweerster van 12 augustus 2013 dat de Schipperskorting van 5,5% zich in 2012 niet in lagere prijzen had vertaald maar waarschijnlijk in lager afgesproken volumes. De afslag van 9,96% is alleen toegepast op de behandel-dbc’s maar niet op de verblijf-dbc’s. Voorts kan er naar het oordeel van het College niet aan worden voorbijgegaan dat verweerster blijkens eerdergenoemd memo van 12 augustus 2013 zelf heeft voorgesteld om de landelijke productprijzen op een andere wijze te berekenen, teneinde de tariefstijging te beperken. Dit wijst erop dat ook verweerster de resultaten zoals die bleken uit het kostprijsonderzoek niet ten volle onderschrijft. 
      
    
    
      11.3
      In de uitspraak van 14 juli 2016 heeft het College overwogen dat zonder nadere en deugdelijke motivering, welke ontbrak, niet valt in te zien hoe de middelste waarneming uit een gestratificeerde, scheve steekproef die niet representatief is voor de beroepsgroep als geheel, ten grondslag kan worden gelegd aan een tariefbeschikking. Om aan dit bezwaar tegemoet te komen heeft verweerster, zoals hiervoor is weergegeven in r.o. 9.1, gekozen voor een landelijke in plaats van lokale productprijsbepaling. De steekproef is daarbij niet uitgebreid. Wel leidt de methode van landelijke productprijsbepaling volgens verweerster tot minder uitval van zorgaanbieders binnen de steekproef. Verweerster heeft de door de geselecteerde aanbieders aangeleverde kostprijzen gemiddeld en daarna vermenigvuldigd met gemiddelde landelijke profielen. Vervolgens heeft verweerster de aangeleverde kostprijzen nog gewogen naar het aantal fte per instelling en per kostendrager. Daarmee zijn de opnieuw berekende kostprijzen volgens verweerster gemiddeld genomen representatief.
      
    
    
      11.4
      
        Het College is van oordeel dat verweerster hiermee het gebrek van  de scheve, niet representatieve steekproef niet heeft opgelost. 
        Verweerster heeft de mogelijkheid van een uitbreiding van de steekproef terzijde geschoven, gezien de belasting die dat zou meebrengen voor de nieuw te benaderen aanbieders, het tijdsbestek en de complexiteit om data over oude jaren aan te leveren. Vervolgens resteerden er volgens verweerster slechts twee mogelijkheden om te komen tot een verbetering van de representativiteit, namelijk het verbeteren van de lokale productprijsbepaling of het toepassen van een landelijke productprijsbepaling. In bestreden besluit I heeft verweerster beargumenteerd waarom de representativiteit bij de methode van landelijke productprijsbepaling “beter is te waarborgen” dan bij de methode van lokale productprijsbepaling. Daarmee is echter, gegeven de scheve, niet representatieve steekproef, geenszins gezegd dat de thans toegepaste methode van landelijke productprijsbepaling tot representatieve kostprijzen heeft geleid. Evenmin heeft verweerster in dit verband de gemotiveerde stelling van de zorgverzekeraars dat er zeer grote verschillen bestaan in de omvang van de zorgaanbieders die aan het kostprijsonderzoek hebben deelgenomen en dat onduidelijk is wat de invloed is geweest van grote instellingen binnen de steekproef, weerlegd.
      
      
    
    
      11.5
      Bij de correctie van de productiviteitsnorm (HHM-norm) heeft verweerster, naar aanleiding van de bezwaren van de zorgverzekeraars, rekening gehouden met een ziekteverzuim van 4,91% in plaats van het eerdere percentage van 6,4% dat op een onderzoek uit 2002 was gebaseerd. Verweerster heeft voorts naar aanleiding van de zienswijze van de zorgaanbieders en conform de cao voor de zorgsector van 2012 rekening gehouden met 166,0 vakantie-uren per jaar en met 35,0 levensfasebudgeturen (LFB-uren) per jaar. Naar aanleiding van het betoog van de zorgaanbieders dat het aantal LFB-uren in de praktijk hoger is, omdat voor bepaalde categorieën (oudere) werknemers de cao een overgangsregeling bevat op grond waarvan het aantal LFB-uren kan oplopen tot 208 per jaar, heeft verweerster in de verweerschriften van 5 april en 22 september 2017 aangegeven dat zij geen rekening heeft gehouden met de verschillende overgangsregelingen, doch zich heeft beperkt tot de aanpassingen die binnen het gegeven tijdsbestek mogelijk waren. Verweerster heeft voorts getracht het gedeelte van de beschikbare tijd dat declarabel is te actualiseren. Een berekening op basis van het aantal minuten in DIS, gedeeld door het aantal beschikbare uren vermenigvuldigd met het aantal fte, leverde echter onrealistische uitkomsten op, bijvoorbeeld dat slechts 20% van de tijd declarabel zou zijn. Dit heeft verweerster tot de conclusie gebracht dat een actualisatie van de declarabele tijd door middel van de databasemethode voor 2012 niet mogelijk is. Verweerster heeft daarbij opgemerkt dat een verklaring voor de onrealistische uitkomst kan zijn dat een fte niet volledig kan worden toegerekend aan de Zvw en dat zij de bestede tijd binnen andere financieringsstromen niet kent.
      
    
    
      11.6
      Weliswaar stelt verweerster dat zij alle voor dit onderdeel in de uitspraak van 14 juli 2016 geconstateerde gebreken voor zover mogelijk heeft getracht te verhelpen, maar het College stelt vast dat verweerster geen onderzoek heeft gedaan naar de door de zorgverzekeraars gestelde verhoging van de productiviteit, dat verweerster de declarabele tijd als percentage van de beschikbare tijd niet heeft geactualiseerd en dat verweerster voorts geen onderzoek heeft gedaan, zelfs geen steekproef, naar de juistheid van de (gemotiveerde) stelling van de zorgaanbieders dat het aantal LFB-uren in werkelijkheid (veel) hoger is dan 35 per jaar.
      
    
    
      11.7
      De zorgverzekeraars hebben onder verwijzing naar onderdeel 1.1 van het rapport van Gupta Strategists van februari 2014 (hierna: Gupta-rapport) betoogd dat het aannemelijk is dat de voor het kostenonderzoek geselecteerde zorgaanbieders te hoge kostprijzen hebben opgegeven, doordat zij niet alle eenmalige of bijzondere in het jaar 2012 gemaakte kosten hebben uitgesloten. De zorgverzekeraars hebben er daarbij voorts op gewezen dat er in 2012 grote herstructureringen zijn doorgevoerd in de zorgsector en dat het aannemelijk is dat instellingen geconfronteerd zijn met eenmalige kosten als gevolg van bijvoorbeeld ontslagen en sociale plannen. Zij hebben aangevoerd dat de beleidsregels van verweerster de zorgaanbieders (te) veel vrijheid geven ten aanzien van de uit te sluiten eenmalige of bijzondere kosten, terwijl er geen prikkel is om deze selectie adequaat te maken. Ook is niet duidelijk op welk aggregatieniveau een kostenpost bepaald moet worden.
      
    
    
      11.8
      Het College constateert dat verweerster in bestreden besluit I en in de verweerschriften onvoldoende op deze gemotiveerde bezwaren van de zorgverzekeraars is ingegaan en deze niet heeft weerlegd. Daartoe wordt het volgende overwogen.
    
    
      11.9
      
        In artikel 7.2.3 van de beleidsregels BR/CU-5078 Kostprijsberekening curatieve GGZ en BR/CU-5095 Kostprijsberekening gespecialiseerde GGZ (hierna: beleidsregels Kostprijsberekening) is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen ten aanzien van de eenmalige of bijzondere kosten:
        “In de lijst in bijlage 7 zijn éénmalige en bijzondere posten weergegeven die opgenomen kunnen worden in de exploitatierekening van het betreffende boekjaar. Deze posten worden uitgesloten van de kostprijsberekening. Het gaat om posten die naar aard en omvang een incidenteel groot effect hebben op de exploitatierekening van het betreffende boekjaar. Bij de omvang moet worden gedacht aan posten die groter zijn dan 0,5% van de opbrengsten vanuit de Zvw van de betreffende aanbieder. Om de administratieve lasten te beperken mag het uitsluiten van posten lager dan dit bedrag buiten beschouwing blijven. Incidentele posten met een grotere omvang dienen wel te worden uitgesloten. De aanleverende zorgaanbieder dient een specificatie met toelichting bij de uit te sluiten posten, toe te voegen. Zie voor deze lijst bijlage 7.”
      
      
      
        Bijlage 7 luidt als volgt:
        “Bijlage 7: Eenmalige of bijzondere kosten
        In het volgende overzicht zijn posten vermeld die in elk geval tot de uit te sluiten posten behoren. Het overzicht is echter niet limitatief. Het is mogelijk dat nog andere posten voorkomen die wat aard en omvang betreft als incidenteel zijn te beschouwen ten opzichte van het betreffende exploitatiejaar. Hier de 0,5% regel aan toevoegen?
      
      
      
        Waardering vaste activa
        -	Duurzame waardevermindering/waardevermeerdering
        -	Boekwinsten\boekverliezen op materiële en immateriële vaste activa.
        -	Resultaten uit deelnemingen.
        -	Waardevermeerderingen en -verminderingen van overige financiële vaste activa.
      
      
      
        Overige posten die naar aard en omvang incidenteel zijn
        -	Bedrijfsschade als gevolg van bijvoorbeeld brand of calamiteiten alsmede de hieraan gerelateerde verzekeringsuitkeringen”
      
      
      
        Verweerster heeft naar aanleiding van de bezwaren van de zorgverzekeraars over de keuze om slechts eenmalige kosten met een omvang van tenminste 0,5% per kostenpost van de kostprijsbepaling uit te sluiten, in combinatie met de vrijheid voor de zorgaanbieders om zelf de eenmalige kostenposten vast te stellen, erkend dat voor zorgaanbieders de prikkel aanwezig was om de selectie van uit te sluiten kosten niet adequaat te maken. Verweerster heeft er daarom voor gekozen om een controle te laten uitvoeren door een accountant, die daarbij diende te beoordelen of er volgens het kostprijsmodel gehandeld is. In de afgegeven accountantsverklaringen zijn geen beperkingen opgenomen die betrekking hebben op het niet handelen volgens het kostprijsmodel. Dit heeft verweerster tot de conclusie gebracht dat de zorgaanbieders hun kostprijsinformatie in alle van materieel belang zijnde aspecten juist hebben opgegeven.
      
      
    
    
      11.10
      Het College is van oordeel dat het risico dat zorgaanbieders mogelijk te weinig eenmalige of bijzondere kosten hebben uitgesloten  niet wordt ondervangen door de keuze van verweerster om een accountantscontrole te laten uitvoeren. Het door de zorgverzekeraars gesignaleerde probleem bevindt zich namelijk op het niveau van de inhoud van de beleidsregels. Een accountantscontrole ingevolge de door verweerster gestelde regels houdt in dat deze is verricht in overeenstemming met de beleidsregels Kostprijsberekening en het daarbij behorende “kostprijsmodel versie 14”. In het geval een zorgaanbieder gebruik heeft gemaakt van de door de beleidsregels gegeven ruimte om eenmalige of bijzondere kosten over meerdere posten onder te verdelen, die bijvoorbeeld alle minder bedragen dan 0,5% van de Zvw-opbrengst zodat deze niet hoeven te worden uitgesloten in de op te geven kostprijzen, zal dit niet leiden tot een accountantsverklaring met beperkingen. Verweerster had dit bezwaar slechts kunnen ondervangen door bijvoorbeeld de betreffende accountants specifiek te laten onderzoeken welk gedeelte van de Zvw-opbrengst in zijn totaliteit als eenmalige of bijzondere kosten dient te worden beschouwd, maar daar heeft zij niet voor gekozen. 
      
    
    
      11.11
      
        Verweerster heeft, in reactie op het bezwaar van de zorgverzekeraars dat de toerekening van indirecte kosten kostprijsverschillen in de hand werkt, omdat bijvoorbeeld ambulante aanbieders geen huisvestingskosten kunnen toerekenen, uiteengezet dat het niet juist is dat ambulante aanbieders geen huisvestingskosten kunnen toerekenen. Verweerster heeft daartoe gewezen op een passage uit de nieuwsbrief van 23 april 2013 die door DBC-Onderhoud aan de zorgaanbieders is gestuurd: 
        “De hulpkostenplaats ‘huisvesting’ is een cluster van kostensoorten die in brede zin een relatie met huisvesting hebben. Volgens de tabel in §10.2 van het kostprijsmodel worden huisvestingskosten uitsluitend toegerekend naar de kostendragers verblijf met overnachting en verblijf zonder overnachting. Het spreekt voor zich dat indien (een gedeelte van) de huisvestingskosten specifiek voor het ambulante deel van de instelling gelden, deze (ook) aan de kostendrager behandelaren of dagbesteding worden toegerekend. (…)” .
      
      
    
    
      11.12
      Hiermee heeft verweerster het gemotiveerde bezwaar van de zorgverzekeraars geenszins weerlegd. Het bezwaar was immers  niet dat ambulante aanbieders geen huisvestingskosten zouden kunnen toerekenen, maar dat tussen ambulante aanbieders en residentiële aanbieders verschillen ontstaan doordat zij hun huisvestingskosten op verschillende wijze toerekenen aan zorgprestaties. Waar de residentiële zorgverleners hun huisvestingskosten toerekenen aan de kostendragers verblijf met overnachting dan wel verblijf zonder overnachting, kunnen de ambulante zorgverleners deze slechts toerekenen aan de kostendragers behandelaren of dagbesteding. Daarmee worden die kostendragers ten opzichte van de residentiële instellingen dus duurder. De zorgverzekeraars hebben erop gewezen dat hierdoor kostprijsverschillen ontstaan tussen residentiële zorgverleners en zorgverleners die relatief veel ambulante zorg leveren, welke verschillen het gevolg zijn van de gekozen methode. Dat heeft verweerster miskend.
      
    
    
      11.13
      Vervolgens is verweerster ingegaan op het bezwaar van de zorgverzekeraars dat haar keuze om generieke indirecte kosten aan de verschillende kostendragers toe te rekenen aan de hand van fte’s tot kostprijsverschillen leidt, omdat die keuze tot gevolg heeft dat aan een kostendrager met relatief veel (goedkope) fte’s (bijvoorbeeld de kostendrager verblijf) een disproportioneel deel van de generieke indirecte kosten wordt toegerekend. Verweerster heeft overwogen dat generieke indirecte kosten naar hun aard niet specifiek aan kostendragers toe te rekenen zijn. Toerekening van dergelijke kosten gebeurt door middel van een verdeelsleutel. Er zijn meerdere verdeelsleutels mogelijk, zoals bijvoorbeeld fte’s (aantal), m2 of directe kosten. Gezien de aard van de werkzaamheden van de algemene afdelingen (RvB, Communicatie, Personeelszaken, Financiën & Control, Inkoop, post) ligt een verdeling op basis van fte het meest voor de hand, aldus verweerster. Tussen de generieke indirecte kosten en het aantal m2 per kostendrager zit geen verband en volgens verweerster is niet aannemelijk dat de algemene afdelingen meer kosten maken naarmate de directe kosten per kostendrager hoger zijn.
      
    
    
      11.14
      Naar het oordeel van het College heeft verweerster hiermee weliswaar  beargumenteerd waarom gekozen is voor de fte’s als verdeelsleutel, maar het bezwaar van de zorgverzekeraars dat die verdeelsleutel leidt tot kostprijsverschillen tussen instellingen door de verhouding van ambulante en klinische zorg die zij leveren, welke verschillen het gevolg zijn van de gekozen methode, heeft zij daarmee niet weerlegd.
      
    
    
      11.15
      Ten slotte is verweerster evenmin in voldoende mate ingegaan op het bezwaar  van de zorgverzekeraars, onder verwijzing naar het Gupta-rapport van mei 2014 “Inzichten WOB-data GGZ tarieven 2014”, dat tussen de voor het kostprijsonderzoek geselecteerde instellingen enorme verschillen bestaan in de uurprijzen van dezelfde behandelaren en dat de inzet van behandelaren grotendeels willekeurig lijkt, nu de standaarddeviatie als percentage van de gemiddelde inzet zeer groot is. Verweerster heeft slechts daartegenover gesteld dat dat zij de kwaliteit van de kostprijsinformatie beoordeelt op basis van de cv-waarden die de relatieve spreidingsmaat rond het gemiddelde van de data berekenen.  Deze analyse geeft volgens  verweerster een vollediger en betrouwbaarder beeld van de representativiteit van het kostprijsonderzoek dan de analyse van Gupta. Met deze algemene niet nader gespecificeerde constatering heeft verweerster nog niet de feitelijk geconstateerde verschillen verklaard. Ook de stelling van verweerster dat door toepassing van een weging van de aangeleverde kostprijzen naar het aantal fte per instelling en per kostendrager de berekende kostprijzen gemiddeld genomen representatief zijn, overtuigt, zonder nadere onderbouwing, bijvoorbeeld door een concrete verwijzing naar relevante onderliggende berekeningen, welke ontbreekt,  niet. Verweerster heeft aldus niet verklaard hoe het mogelijk is dat de inzet van de behandelaren en de uurprijzen van dezelfde behandelaren zó vergaand uiteen kunnen lopen. Dit klemt te meer nu  uit § 3.2.5 van het Verantwoordingsdocument van 15 juli 2013 waarnaar verweerster in dit verband heeft verwezen, blijkt dat voor de kostprijsgegevens binnen het stratum PAAZ/PUK-en ten aanzien van de betrouwbaarheid/nauwkeurigheid van de ontvangen kostprijsgegevens niet werd voldaan aan de 95/10-eis die verweerster tevoren had gesteld. Gegeven de gemotiveerde bezwaren van de zorgverzekeraars kon verweerster onder deze omstandigheden niet volstaan met de enkele verwijzing door verweerster naar de gepleegde statistische checks.
      
      12. Uit hetgeen hiervoor in r.o 11.1 tot en met 11.15, op zichzelf genomen en in onderlinge samenhang bezien, is overwogen, volgt dat er gerede twijfel is over de juistheid van de voor het kostprijsonderzoek 2013 gehanteerde brongegevens en de toe te passen productiviteitsnorm. Verweerster heeft niet aannemelijk gemaakt dat de door haar opnieuw vastgestelde tarieven steunen op een deugdelijk kostprijsonderzoek, noch dat deze door middel van een rechtens aanvaardbare methodiek zijn berekend. De beroepsgrond slaagt.
      
      13. Het beroep van de zorgverzekeraars is  gegrond. De beslissing op bezwaar van 14 oktober 2016 en de beslissing op bezwaar van 7 juni 2017 zullen worden vernietigd wegens strijd met artikel 7:12, eerste lid, Awb. 
      Het College ziet onvoldoende aanleiding om tevens tot vernietiging over te gaan van de tariefbeschikking 2014, de tariefbeschikking 2015 en de tariefbeschikking 2017 van 22 december 2016. Aangezien de conclusie luidt dat het kostprijsonderzoek ook na de voor verweerster toegepaste correcties nog steeds van onvoldoende kwaliteit is om als basis te dienen voor de tarieven is het aan verweerster om ofwel een nieuw kostenonderzoek te doen verrichten ofwel een andere oplossing te kiezen die recht doet aan de ontstane situatie.
      
      14. Aan bespreking van de overige grieven van de zorgverzekeraars en de grieven van de overige appellanten gericht tegen de kwaliteit van het kostenonderzoek en/of de door verweerster toegepaste methodiek voor de kostprijsberekening en/of de bij de tariefbeschikking voor 2017 vastgestelde hersteltarieven komt het College niet toe. Als gevolg van de vaststelling dat de bestreden besluiten niet in stand kunnen blijven dienen ook de tegen (onderdelen van) die besluiten gerichte beroepen van de overige appellanten gegrond te worden verklaard.
      
      15. Het College veroordeelt verweerster in de door appellanten gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht als volgt vast:
      - ten aanzien van de aan de zorgverzekeraars verleende rechtsbijstand op  € 3.712,50(1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift in zaak 17/1150, 1 punt voor de hoorzitting in zaak 17/1150, 1 punt voor het beroepschrift in zaak 16/969, 1 punt voor het beroepschrift in zaak 17/879, 1 punt voor het beroepschrift in zaak 17/880, 1 punt voor het beroepschrift in zaak 17/1150 en 1,5 punt voor het verschijnen ter zitting (4 samenhangende zaken), met een waarde per punt van € 495,-- en een wegingsfactor 1),
      - ten aanzien van de aan de zorgaanbieders verleende rechtsbijstand op € 3.465,--(1 punt voor de hoorzitting in zaken 16/1022, 16/1069, 17/53 en 17/931, 1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift in zaak 17/1149, 1 punt voor de hoorzitting in zaak 17/1149, 1,5 punt voor de beroepschriften in de zaken 16/1022, 16/1069, 17/53 en 17/931 (4 samenhangende zaken), 1 punt voor het beroepschrift in zaak 17/1149 en 1,5 punt voor het verschijnen ter zitting (5 samenhangende zaken), met een waarde per punt van € 495,-- en een wegingsfactor 1),
      - ten aanzien van de aan ZorgvoorKwaliteit verleende rechtsbijstand op € 990,--(1 punt voor het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 495,-- en een wegingsfactor 1),
      - ten aanzien van de aan de Safehouses Salvation e.a. verleende rechtsbijstand op € 1.485,--(1,5 punt voor de beroepschriften in de zaken 17/882 t/m 890 en 1,5 punt voor het verschijnen ter zitting (9 samenhangende zaken), met een waarde per punt van € 495,-- en een wegingsfactor 1),
      - ten aanzien van de aan [naam 5] verleende rechtsbijstand op € 1.980,-- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift in zaak 17/1126, 1 punt voor het beroepschrift in zaak 16/1074, 1 punt voor het beroepschrift in zaak 17/1126 en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 495,-- en een wegingsfactor 1).
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College: 
    
    
      
        verklaart de beroepen gegrond; 
      
      
        vernietigt de bestreden besluiten van 14 oktober 2016 en 7 juni 2017;
      
      
        draagt verweerster op nieuwe besluiten te nemen op de bezwaren met inachtneming van deze uitspraak;
      
      
        draagt verweerster op het betaalde griffierecht aan appellanten te vergoeden,
      
    
    
      te weten aan de zorgverzekeraars € 1.333,-- voor de zaken 16/969, 17/879, 17/880 en 17/1150,
      aan de zorgaanbieders € 1.334,-- voor de zaken 16/1022, 16/1069, 17/53, 17/931 en 17/1149,
      aan ZorgvoorKwaliteit € 333,-- voor zaak 17/881,
      aan Safehouses Salvation e.a. € 999,-- voor de zaken 17/882 t/m 890,
      en aan [naam 5] € 336,-- voor de zaken 16/1074 en 17/1126,
    
    - veroordeelt verweerster in de proceskosten van appellanten, te weten
    
      voor de zorgverzekeraars een bedrag van € 3.712,50,
      voor de zorgaanbieders € 3.465,--,
      voor ZorgvoorKwaliteit € 990,--,
      voor Safehouses Salvation € 1.485,--,
      en voor [naam 5] € 1.980,--.
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. W.E. Doolaard, mr. M.M. Smorenburg en mr. J.A.M. van den Berk, in aanwezigheid van mr. J.M.M. Bancken, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 21 december 2017.
    
    
    
    
      w.g. W.E. Doolaard	w.g. J.M.M. Bancken