ECLI:NL:GHAMS:2023:2693, Gerechtshof Amsterdam, 17-10-2023, 200.289.020/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2023-10-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Renteswaps. Onvoldoende concreet gesteld dat de bank haar zorgplicht heeft geschonden. Dit volgt niet uit het onder het Uniform Herstelkader gedane aanbod.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 			         : 200.289.020/01
    
    
    
      zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam: C/13/676673 / HA ZA 19-1314
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 17 oktober 2023
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [X] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellant, 
      advocaat: mr. P.J.M. Boomaars te Breda,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        ABN AMRO BANK N.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. A.J. Haasjes te Amsterdam.
    
    
    
      Partijen worden aangeduid als [X] en ABN AMRO. 
    
    
    
  
  
    
      1De zaak in het kort
    
    
      Deze zaak gaat over de vraag of ABN AMRO haar zorgplicht heeft geschonden jegens IFN, die haar vorderingen heeft gecedeerd aan [X] , door IFN – volgens haar – onvoldoende te informeren over en te waarschuwen voor de risico’s die kleven aan de door IFN afgesloten renteswaps.
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      
        [X] is bij dagvaarding van 21 januari 2021 in hoger beroep gekomen van een op 5 november 2020 gedane, in een proces-verbaal vervatte mondelinge uitspraak van de rechtbank Amsterdam, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer uitgesproken tussen [X] als eiseres en ABN AMRO als gedaagde.
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven, tevens aanvulling van eis, met producties;
    - memorie van antwoord, met producties.
    
    
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden ter zitting van 10 februari 2023. De zaak is namens [X] toegelicht door mr. Boomaars voornoemd en namens ABN AMRO door mr. Haasjes voornoemd en mr. D.M. de Graaf, advocaat te Amsterdam, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. 
      Voorafgaand aan de mondelinge behandeling heeft [X] een akte houdende uitlating producties tevens houdende overlegging producties in het geding gebracht.
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      
        [X] heeft geconcludeerd, zo begrijpt het hof, tot vernietiging van het bestreden vonnis en veroordeling van ABN AMRO – voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad – tot betaling van primair € 339.114,03, subsidiair € 229.767, meer subsidiair € 151.120,80 althans een in goede justitie te bepalen bedrag, telkens met rente, en € 3.470,57 aan buitengerechtelijke kosten, met beslissing over de proceskosten met nakosten.
      ABN AMRO heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met 
      − uitvoerbaar bij voorraad − beslissing over de proceskosten met nakosten en rente.
    
    
    
      Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
    
    
    
  
  
    
      3Feiten
    
    
      De rechtbank heeft geen feiten separaat vastgesteld in het proces-verbaal van de mondelinge uitspraak. Samengevat en voor zover van belang, komen de feiten neer op het volgende.
    
    
    
      3.1
      
        Ingevolge een op 1 december 2016 gesloten overeenkomst van cessie heeft [X] alle rechten en vorderingen van Interfinance Nederland B.V. (hierna: IFN) overgenomen.
        IFN hield zich bezig met bemiddeling en advisering bij financieringen, verzekeringen, hypotheken en andere financiële producten. 
      
      
    
    
      3.2
      Op 7 april 2008 hebben ABN AMRO en IFN een kredietovereenkomst gesloten uit hoofde waarvan ABN AMRO aan IFN in totaal € 6,75 miljoen aan financiering verstrekte. De financiering bestond  uit (1) een vijfjarige Euriborlening van € 5,9 miljoen, tegen de 1-maands Euriborrente vermeerderd met een opslag van 1,1% per jaar, die moest worden afgelost in 59 maandelijkse termijnen van € 100.000 (hierna: de lening) en (2) een rekening-courantkrediet van € 850.000 waarvoor de 1-maands Euriborrente gold (hierna: het rekening-courantkrediet). 
      
      
        De kredietovereenkomst vermeldt – voor zover van belang:
        
          “
          OTC-derivaten
        
      
      
        -	ABN AMRO is bereid om, tot wederopzegging, aan Kredietnemer, hierna ook te noemen: “Cliënt”, de mogelijkheid te geven om derivatentransacties aan te gaan. (…)
      
      
        -	(…) Door ondertekening van deze Kredietovereenkomst verklaart de Cliënt een exemplaar van de brochure Informatie Treasurydienstverlening ABN AMRO te hebben ontvangen en daarmee volledig bekend te zijn. Deze brochure bevat naast de Algemene Bepalingen Derivatentransacties mei 2001 en de Voorwaarden Treasurydienstverlening ABN AMRO, ook een Informatieblad Treasurydienstverlening ABN AMRO met daarin een algemene beschrijving van de aard en risico’s van Over-The-Counter (OTC) derivatentransacties.”
      
      
    
    
      3.3
      
        Onderdeel van de brochure Informatie Treasurydienstverlening ABN AMRO, kennelijk daterend uit november 2007, is het Informatieblad Treasurydienstverlening ABN AMRO. Daarin staat onder meer het volgende:
        
          “
          3. Wat zijn OTC Derivaten?
        
        
          OTC-derivaten zijn financiële instrumenten die worden gebruikt om (toekomstige) financiële risico ’s af te dekken of om een extra rendement te behalen op een investering. Het zijn overeenkomsten, die tussen twee partijen tot stand komen en waarvan de waarde gebaseerd is op de ontwikkeling van een zogenaamde onderliggende basiswaarde. (…) Er zijn een aantal verschillen tussen beursverhandelde derivaten en OTC- derivaten te onderkennen:
        
      
      
        - de waarde van een derivaat is afhankelijk van de waardeontwikkeling van de onderliggende waarde. Derivaten dragen daarmee vaak een hoog risico omdat de waardeontwikkeling van de onderliggende waarde soms onvoorspelbaar is.
      
      
        - de handel in OTC-derivaten kan soms een illiquide markt zijn met als gevolg dat het niet altijd mogelijk is om posities tegen een gunstige prijs te sluiten of te verkopen.
      
      
        (…)
      
      
    
  
  
    
      6Productinformatie
    (…)
    2. Swap:
    
      
        (…) Een renteswap is een bilaterale overeenkomst tot het uitwisselen van rentegeldstromen (verplichtingen) berekend op basis van de onderliggende hoofdsom. De rentebetalingen vinden plaats op van te voren vastgestelde data gedurende de looptijd van de swap. Er vindt geen uitwisseling van hoofdsom plaats. Er zijn diverse varianten op de renteswap, maar bij een standaard renteswap betaalt een partij de vaste rente en de andere partij de variabele rente over de hoofdsom. Met andere woorden een variabele renteverplichting kan worden geruild tegen een vaste renteverplichting.
      
      
        (…)
      
    
    7. Derivatenrisico’s
    
      
        (…)
      
      
        Renterisico:
      
      
        De rentestijgingen en -dalingen kunnen zowel een positief of negatief effect hebben op de waarde van uw positie of gedane investering.
      
      
        (…)
      
    
    9. Kosten van voortijdige beëindiging
    
      
        Indien u – om welke reden dan ook – een derivatentransactie wilt of moet beëindigen voordat de looptijd is verstreken, kan dit aanzienlijke kosten met zich meebrengen. Een derivatentransactie is altijd gerelateerd aan een onderliggende waarde. De waarde van een derivatentransactie is dan ook afhankelijk van de fluctuaties in de prijs, dan wel de koers van die onderliggende waarde.
      
      
        Indien een transactie vervroegd moet worden beëindigd, wordt gekeken of die transactie op dat moment een positieve, dan wel een negatieve waarde heeft (waardering tegen marktwaarde). In geval van een positieve waarde zal ABN AMRO deze met u verrekenen. Bij beëindiging van een transactie met een negatieve waarde dient u een bedrag aan ABN AMRO te betalen.”
      
    
    
    
      3.4
      
        Op 20 mei 2008 heeft IFN bij ABN AMRO een renteswap afgesloten met een hoofdsom van € 4,425 miljoen, een vaste rente van 4,65% en een looptijd van 
        1 juni 2008 tot 1 mei 2013. De door IFN getekende bevestiging vermeldt onder meer:
        
          “Tot slot melden wij u dat op deze Transactie zowel de Algemene Bepalingen Derivatentransacties ABN AMRO mei 2001 (“ABD”), als de Voorwaarden Tresurydienstverlening ABN AMRO van toepassing zijn. Genoemde documenten maken deel uit van de brochure “Informatie Treasurydienstverlening ABN AMRO” die u via uw Treasuryadviseur of Accountmanager heeft ontvangen. (…) De Cliënt (…) bevestigt een exemplaar van de brochure “Informatie Treasurydienstverlening ABN AMRO” te hebben ontvangen.”  
        
      
      
    
    
      3.5
      Op 7 september 2009 hebben IFN en ABN AMRO een kredietovereenkomst  ondertekend waarin ABN AMRO een gedeelte van de lening heeft kwijtgescholden waardoor een hoofdsom van € 3 miljoen resteerde. Verder is de looptijd van de lening verlengd naar tien jaar. Onder ‘Zekerheden en verklaringen’ staat een borgstelling vermeld van [X] (toen nog genaamd [XX] B.V.) voor € 2 miljoen, dalend parallel aan aflossingen op de lening. Deze kredietovereenkomst bevat onder het kopje ‘OTC-derivaten’ het onder 3.2 opgenomen citaat.
      
    
    
      3.6
      
        IFN heeft de renteswap op 8 april 2010 tussentijds beëindigd en heeft een nieuwe renteswap afgesloten bij ABN AMRO. De negatieve marktwaarde van de tussentijds beëindigde renteswap is verdisconteerd in het rentetarief van de nieuwe renteswap, die een hoofdsom van € 3 miljoen had, een vaste rente van 3,55% en een looptijd van 12 april 2010 tot 1 april 2020. De door IFN getekende bevestiging van de afgesloten renteswap vermeldt voor zover van belang:
        
          “Tevens wijzen wij u erop dat, voor zover niet anders is overeengekomen, zowel de Algemene Bepalingen Derivatentransacties ABN AMRO BANK N.V. mei 2001 (“ABD”), als de Voorwaarden Tresurydienstverlening ABN AMRO op deze Transactie  van toepassing zijn. Genoemde documenten maken deel uit van de brochure “Informatie Treasurydienstverlening ABN AMRO” die u via uw Treasuryadviseur of Accountmanager heeft ontvangen.”  
        
      
      
    
    
      3.7
      
        In 2011 kwam IFN in zwaar weer te verkeren en voldeed zij niet meer aan haar betalingsverplichtingen jegens ABN AMRO. Bij brief van 1 februari 2012 heeft ABN AMRO aan IFN bericht dat zij het rentederivaat per 26 januari 2012 heeft beëindigd, dat ABN AMRO vanwege de voortijdige beëindiging recht heeft op een som van 
        € 229.767 per 30 januari 2012 en dat dit bedrag via de rekening van IFN wordt verrekend. ABN AMRO heeft voornoemd bedrag, dat de negatieve waarde van de renteswap betrof, op 1 februari 2012 in debet geboekt op de bankrekening van IFN.
      
      
    
    
      3.8
      
        [X] heeft onder de borgtocht € 446.000 voldaan aan ABN AMRO, die op 31 mei 2012 aan [X] kwijting heeft verleend in verband met deze betaling. In 2016 heeft ABN AMRO na betaling van € 20.000 haar vordering van 2,65 miljoen op IFN kwijtgescholden.
      
    
    
      3.9
      
        Bij brief van 29 maart 2019 heeft ABN AMRO aan IFN medegedeeld dat zij op grond van het Herstelkader Derivaten in beginsel aanspraak kon maken op een coulancevergoeding van € 339.112,03 inclusief wettelijke rente tot 1 januari 2017. Deze brief vermeldt voorts: 
        
          “
          Eventuele verrekeningen
        
        
          Als er op het moment van uitbetalen een openstaande en door de bank opgeëiste schuld is en/of als een derde beslag heeft gelegd op uw vorderingen op ABN AMRO, dan wordt dit met de te ontvangen compensatie verrekend.”
        
      
      
      
    
  
  
    
      4Beoordeling
    
    
      4.1
      In het bestreden vonnis is de primaire vordering van [X] afgewezen. Met haar grieven komt [X] op tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering. In hoger beroep heeft zij de hiervoor genoemde subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen toegevoegd. In hoger beroep legt [X] aan haar vorderingen ten grondslag dat ABN AMRO toerekenbaar tekort is geschoten in de op haar rustende bancaire zorgplicht door IFN niet deugdelijk voor te lichten over de risico’s van renteswaps.
      
    
    
      4.2
      Op een professionele aanbieder van risicovolle financiële producten en diensten, zoals ABN AMRO, rust in verband met diens maatschappelijke functie en deskundigheid een zorgplicht. De inhoud en de reikwijdte van deze zorgplicht zijn afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de mate van deskundigheid en relevante ervaring van de betrokken wederpartij, de ingewikkeldheid van het product en de daaraan verbonden risico’s, alsook of sprake is van een adviesrelatie en of de wederpartij verplicht is haar renterisico (gedeeltelijk) af te dekken.
      
    
    
      4.3
      
        Op [X] rust de stelplicht en bij betwisting de bewijslast van de aan haar vordering ten grondslag gelegde zorgplichtschending. Dat betekent dat zij concreet en gemotiveerd feiten en omstandigheden dient te stellen waaruit volgt dat ABN AMRO, gelet op de relevante omstandigheden van het geval, haar zorgplicht jegens IFN heeft geschonden, dat zij voldoende concreet en onderbouwd dient te stellen dat zij daardoor (een deel van) de gevorderde schade heeft geleden en dat deze schade aan ABN AMRO moet worden toegerekend. Voor zover [X] nog altijd meent dat met de berekening op grond van het Herstelkader vaststaat dat ABN AMRO haar zorgplicht heeft geschonden jegens IFN of dat ABN AMRO hiermee enige zorgplichtschending jegens IFN heeft erkend, gaat [X] eraan voorbij dat het Herstelkader voorziet in een richtsnoer voor het aanbieden van coulancevergoedingen, die dus niet zijn gebaseerd op een vastgestelde of erkende civielrechtelijke aansprakelijkheid en schadeplichtigheid van ABN AMRO. 
        
          [X] stelt niet concreet en gemotiveerd dat renteswaps in de gegeven omstandigheden niet passend waren voor IFN. 
        Voor zover [X] meent dat ABN AMRO IFN had moeten waarschuwen voor aan renteswaps klevende risico’s, stelt zij geen (voldoende) concrete feiten en omstandigheden waaruit volgt dat ABN AMRO in de gegeven omstandigheden gehouden was IFN – van wie als ondernemer mag worden verwacht dat zij op (meer) professionele wijze beslissingen neemt dan particulieren, zich zo nodig door deskundige derden laat adviseren bij het nemen van bedrijfsbeslissingen van financiële aard en bij onbegrip na lezing van de stukken vragen stelt aan ABN AMRO – bij het aanbieden van de renteswaps te waarschuwen voor daaraan klevende risico’s. 
        
          [X] stelt verder niet concreet voor welke risico’s ABN AMRO IFN in de gegeven omstandigheden had moeten informeren of waarschuwen. [X] stelt alleen met betrekking tot het subsidiair gevorderde bedrag van de negatieve waarde van de tweede renteswap bij tussentijdse beëindiging, dat IFN niet wist dat renteswaps tot dergelijke extra kosten konden leiden. Voor zover zij hiermee beoogt te stellen dat ABN AMRO haar zorgplicht heeft geschonden door IFN onvoldoende te informeren over het risico van een bij tussentijdse beëindiging verschuldigde negatieve marktwaarde, gaat dit verwijt niet op. ABN AMRO heeft in het Informatieblad Treasurydienstverlening ABN AMRO dat onderdeel is van de brochure Informatie Treasurydienstverlening ABN AMRO hierover afdoende informatie verschaft aan IFN, die in de door haar ondertekende kredietovereenkomsten en bevestigingen van de renteswaps heeft verklaard dat zij deze brochure heeft ontvangen. ABN AMRO mocht gezien de ondertekening van deze overeenkomsten en bevestigingen zonder voorbehoud door IFD, gezien art. 157 lid 2 Rv, uitgaan van de ontvangst van deze daarin genoemde brochure (verg. HR 21 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA9610). 
      
      
    
    
      4.4
      Gelet op het voorgaande heeft de rechtbank de vordering van [X] terecht afgewezen. Ook de eerst in hoger beroep ingestelde subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen komen niet voor toewijzing in aanmerking. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Bij afzonderlijke bespreking van de grieven bestaat geen belang. [X] heeft geen stellingen ten bewijze aangeboden, die, indien bewezen, tot een andere beslissing kunnen leiden. Haar bewijsaanbod zal daarom worden gepasseerd. [X] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep.
      
      
    
  
  
    
      5Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      wijst het meer of anders in hoger beroep gevorderde af;
    
    
    
      veroordeelt [X] in de kosten van het geding in hoger beroep tot op heden aan de zijde van ABN AMRO bepaald op € 5.610 aan verschotten en € 12.948 voor salaris en op € 173 voor nasalaris, te vermeerderen met € 90 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
    
    
    
      verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.W.M. Tromp, L. Alwin en S.B. van Baalen en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 17 oktober 2023.