ECLI:NL:GHAMS:2018:3538, Gerechtshof Amsterdam, 02-10-2018, 200.242.018/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2018-10-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: OK. UItkoopprocedure. Eiseres is ontvankelijk. Primair gevorderde prijs is niet zonder deskundigenbericht vast te stellen. De Ondernemingskamer kan wel thans vaststellen dat de subsidiair gevorderde prijs een billijke prijs is. Eiseres wordt in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten over de vraag of zij de voorkeur geeft aan het gelasten van een deskundigenbericht met het oog op de primaire vordering dan wel aan aanstondse toewijzing van de subsidiaire vordering.

arrest
    ___________________________________________________________________ 
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.242.018/01 OK
    
    
    
      arrest van de Ondernemingskamer van 2 oktober 2018
    
    
    
    
    
      inzake
    
    
    
    
      de vennootschap naar het recht van Cyprus
      
        FORTBET HOLDINGS LIMITED,
      gevestigd te Cyprus, kantoorhoudende te Limassol,
      
        EISERES,
      advocaten: mrs. D.J.F.F.M. Duynstee en T. Drenth, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    
      
        DE GEZAMENLIJKE ANDERE AANDEELHOUDERS IN HET KAPITAAL VAN DE NAAMLOZE VENNOOTSCHAP FORTUNA ENTERTAINMENT GROUP N.V. GEVESTIGD TE AMSTERDAM,
      zonder bekende woon- of verblijfplaats in of buiten Nederland,
      
        GEDAAGDEN,
      niet verschenen.
    
    
    
    
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      Eiseres (hierna: Fortbet) heeft bij exploot van 20 juni 2018 gedaagden gedagvaard om te verschijnen ter terechtzitting van de Ondernemingskamer van 24 juli 2018 en gevorderd om bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
      a.	gedaagden te veroordelen het onbezwaarde recht op de door hen gehouden aandelen in het kapitaal van Fortuna Entertainment Group N.V. (hierna: Fortuna) over te dragen aan Fortbet;
      b.	de prijs per aandeel te bepalen (primair) op EUR 7,17 per aandeel althans (subsidiair) op EUR 7,83, steeds per 9 maart 2018, althans (meer subsidiair) op een door de Ondernemingskamer in goede justitie te bepalen bedrag; 
      c.	te bepalen dat, zolang en voor zover de prijs als voormeld onder b. niet is betaald, deze wordt verhoogd met de wettelijke rente vanaf de vastgestelde (peil)datum tot de datum van onbezwaarde overdracht dan wel overgang van de aandelen;
      d.	te bepalen dat uitkeringen die in het hiervoor onder c. bedoelde tijdvak op de aandelen betaalbaar worden gesteld, strekken tot gedeeltelijke betaling van de prijs op de dag van betaalbaarstelling;
      e.	Fortbet te veroordelen de vastgestelde prijs voor de aandelen, met rente als voormeld, te betalen aan degenen aan wie de aandelen toebehoren, tegen levering van het onbezwaarde recht op deze aandelen;
      f.	gedaagden, voorzover zij in rechte verschijnen en verweer voeren, te veroordelen in de kosten van het geding.
      
    
    
      1.2
      Tegen gedaagden is op de rol van 24 juli 2018 verstek verleend.
      
    
    
      1.3
      Fortbet heeft op de rol van 24 juli 2018 de stukken van het geding overgelegd en arrest gevraagd.
      
      
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    
    
      2.1
      Fortbet is een dochtermaatschappij van Penta Investments Limited, een investeringsmaatschappij.
      
    
    
      2.2
      Fortuna is op 4 november 2009 opgericht. Fortuna drijft een onderneming die zich bezig houdt met kansspelen in centraal en Oost-Europa. 
      
    
    
      2.3
      Sinds 2010 zijn de aandelen in Fortuna genoteerd aan de beurzen van Praag (Prague Stock Exchange) en Warschau (Warsaw Stock Exchange).
      
    
    
      2.4
      Fortbet heeft op 31 maart 2017 een (eerste) openbaar bod uitgebracht op alle aandelen in Fortuna. De biedprijs bedroeg CZK 98,69/PLN 15,43 per aandeel. Deze prijs heeft Fortbet op 26 mei 2017 verhoogd naar CZK 118,04/PLN 18,68. Het bestuur en de raad van commissarissen van Fortuna hebben dit bod niet aanbevolen omdat naar hun mening “the Offer does not represent a meaningful premium above the current market price and therefore could be considered not to be fair to the Shareholders from a financial point of view”.
      
    
    
      2.5
      In een door Templeton Investments, destijds houder van 10,61% van de aandelen in het kapitaal van Fortuna, aanhangig gemaakte enquêteprocedure heeft de Ondernemingskamer bij beschikking van 24 april 2017 – voor zover hier van belang – bij wijze van onmiddellijke voorzieningen (a) stemming door de aandeelhoudersvergadering van Fortuna over goedkeuring van de overname door Fortuna van vier Roemeense vennootschappen van Forbet verboden en (b) een commissaris benoemd van Fortuna. De Ondernemingskamer oordeelde daartoe kort gezegd dat Fortuna haar aandeelhouders gebrekkig had geïnformeerd over deze transactie. Bij beschikking van 14 juli 2017 heeft de Ondernemingskamer de onmiddellijke voorziening opgeheven, de commissaris uit zijn functie ontheven en de verzoeken van Templeton Investments tot het gelasten van een enquête afgewezen. De inmiddels door Fortuna aan haar aandeelhouders verstrekte informatie achtte de Ondernemingskamer niet ontoereikend.
      
    
    
      2.6
      Op 4 december 2017 heeft Fortbet een non-binding indicative offer gestuurd aan het bestuur en de (onafhankelijke leden van de) raad van commissarissen van Fortuna waarin Fortbet een bod aankondigde op de resterende aandelen in Fortuna voor CZK 170,00/PLN 28,06 per aandeel.
      
    
    
      2.7
      Op 2 januari 2018 zijn Fortbet en Fortuna na onderhandelingen in een merger protocol overeengekomen dat Fortbet een tweede openbaar bod zal uitbrengen op de aandelen in het geplaatste kapitaal van Fortuna tegen een biedprijs in contanten van minimaal CZK 182,50 / PLN 29,80. In een persbericht van dezelfde datum heeft Fortuna dit tweede openbaar bod aangekondigd.
      
    
    
      2.8
      Fortbet heeft bij biedingsberichten (een tender offer document voor de Poolse markt en een voluntary buy-out offer document voor de Tsjechische markt) van 3 januari 2018 een openbaar bod uitgebracht op alle uitstaande aandelen in Fortuna. 
      
    
    
      2.9
      Op de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van Fortuna van 15 februari 2018 hebben de aandeelhouders voor het besluit gestemd tot beëindiging van beide beursnoteringen van Fortuna. 
      
    
    
      2.10
      De notering van de aandelen in Fortuna aan de Prague Stock Exchange en de Warsaw Stock Exchange is per 2 mei 2018 respectievelijk 10 juni 2018 beëindigd.
      
      
    
  
  
    
      3De gronden van de beslissing
    
    
      3.1
      Fortbet heeft haar vordering gegrond op artikel 2:92a BW. Nu tegen gedaagden verstek is verleend, dient de Ondernemingskamer op grond van het bepaalde in artikel 2:92a lid 3 BW ambtshalve te onderzoeken (i) of Fortbet als aandeelhouder voor eigen rekening ten minste 95% van het geplaatste kapitaal van Fortuna verschaft en (ii) of de vordering is ingesteld tegen de gezamenlijke andere aandeelhouders.
      
    
    
      3.2
      Fortbet heeft gesteld dat op de dag van dagvaarding het geplaatste kapitaal van Fortuna EUR 520.000 bedraagt en is verdeeld in 52.000.0000 aandelen op naam, elke met een nominale waarde van EUR 0,01 per aandeel. Fortuna houdt geen eigen aandelen in haar kapitaal.
      
    
    
      3.3
      
        Fortbet heeft ter ondersteuning van de stelling dat zij per datum van het uitbrengen van de dagvaarding ten minste 95% van het geplaatste kapitaal van Fortuna verschaft overgelegd (kopieën van):
        (1)	de (doorlopende tekst van de) statuten van Fortuna zoals deze luiden na akte van statutenwijziging van 11 juni 2018 waaruit onder meer blijkt dat de nominale waarde van het aandeel EUR 0,01 bedraagt (artikel 4.1) en dat de aandelen op naam of aan toonder luiden (artikel 4.2);
        (2)	een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel betreffende Fortuna van 19 juni 2018, waarin is vermeld dat het geplaatste en gestorte kapitaal van Fortuna EUR 520.000 bedraagt;
        (3)	het (vervangend) aandeelhoudersregister van Fortuna waaruit blijkt dat het geplaatste kapitaal van Fortuna EUR 520.000 bedraagt, verdeeld in 52.000.000 aandelen met een nominale waarde van EUR 0,01 en dat alle geplaatste aandelen op naam staan van de centrale effectenbewaarinstelling Central Securities Depository Prague (Centràlní depozitàř cenných papírů, a.s. , hierna: CSDP);
        (4)	een “statement of the owner’s account by a fixed date” van CSDP van 19 juni 2018;
        (5)	een verklaring van mr. K. van Zundert, kandidaat-notaris, als waarnemer van mr. M.J.C. Arends, notaris te Amsterdam, van 19 juni 2018 waarin zij – op grond van in die verklaring weergegeven onderzoek van de hierboven genoemde documenten, een schriftelijke verklaring P.E.Widerström (chairman van Fortuna) en R. van Bruchem (director van Fortuna) van 19 juni 2018, een schriftelijke verklaring van P. Prazmo en D. Knapik van Erste Securities Polska S.A. van 4 juni 2018 (broker van Fortbet), een “statement of the owner’s account by a fixed date” van CSDP Prague van 30 mei 2018, een verklaring van Fortbet en een memorandum van Clifford Chance Prague LLP van 19 juni 2018 – onder meer verklaart, zonder voorbehoud ten opzichte van de controle van de informatie en de documenten en voor wat betreft de aantallen en percentages, dat op de datum van deze verklaring Fortbet gerechtigd is tot 50.171.671 aandelen in het kapitaal van Fortuna, vertegenwoordigend 96,48% van de alle bij derden uitstaande, geplaatste en gestorte aandelen in het kapitaal van Fortuna.
      
      
    
    
      3.4
      Op grond van de overgelegde stukken, mede in onderling verband bezien, staat naar het oordeel van de Ondernemingskamer genoegzaam vast dat Fortbet op de dag van dagvaarding voor eigen rekening 50.171.671 aandelen van de in totaal  52.000.000 aandelen in het geplaatste kapitaal van Fortuna hield, zijnde (afgerond) 96,48% van het aandelenkapitaal van Fortuna. Aldus verschafte Fortbet op de dag van dagvaarding ten minste 95% van de aandelen in het geplaatste kapitaal van Fortuna. De vordering is in zoverre deugdelijk.
      
    
    
      3.5
      Wat betreft het dagvaarden van de gezamenlijke andere aandeelhouders overweegt de Ondernemingskamer als volgt. Uit het aandeelhoudersregister blijkt dat alle aandelen in het kapitaal van Fortuna op naam staan van CSDP, het centrale instituut van Tsjechië in de zin van de CSD-Verordening van het Europees Parlement en de Raad van 23 juli 2014 (909/2014). Deze aandelen vallen, zoals ook blijkt uit het door Fortbet overgelegde memorandum van Clifford Chance Prague van 19 juni 2018, ingevolge Tsjechische wet- en regelgeving, niet in het vermogen van CSDP, maar in dat van de deelnemers voor wie CSDP via een “owner’s account with the [CSDP]” de aandelen houdt. Dat betekent dat Fortbet de vordering terecht niet tegen CSDP maar tegen de (achterliggende) gezamenlijke andere aandeelhouders van Fortuna (zonder bekende woon- of verblijfplaats in of buiten Nederland) heeft ingesteld. Nu deze aandeelhouders op juiste wijze zijn gedagvaard is de vordering ook in zoverre deugdelijk.
      
    
    
      3.6
      Aan de door gedaagden gehouden aandelen zijn geen bijzondere statutaire rechten inzake de zeggenschap in Fortuna verbonden. Gesteld noch gebleken is dat een gedaagde ondanks de geboden vergoeding ernstige stoffelijke schade zou lijden door de overdracht van de aandelen of dat Fortuna jegens (een der) gedaagde(n) afstand gedaan heeft van haar bevoegdheid de onderhavige vordering in te stellen. Een afwijzingsgrond op de voet van artikel 2:92a lid 4 BW doet zich hier dus niet voor.
      
    
    
      3.7
      Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen kan de vordering van Fortbet worden toegewezen en resteert de vaststelling van de door Fortbet te betalen prijs voor de over te dragen aandelen. 
      
    
    
      3.8
      De Ondernemingskamer stelt, overeenkomstig het door Fortbet gevorderde, de peildatum vast op 9 maart 2018, zijnde de (eerste) dag waarop Fortbet ten minste 95% van het geplaatste aandelenkapitaal in Fortuna hield, zoals ook volgt uit de notariële verklaring (zie hiervoor onder 3.3 onder (5)).
      
    
    
      3.9
      
        Fortbet vordert dat de Ondernemingskamer de prijs vaststelt primair op EUR 7,17 en subsidiair op EUR 7,83 per aandeel. Ter ondersteuning van de stelling dat EUR 7,17 op de peildatum een redelijke prijs is, verwijst Fortbet naar het door haar recent uitgebrachte (tweede) openbaar bod van 3 januari 2018 en in het bijzonder naar:
        (i)	de fairness opinion van KPMG aan het bestuur en de raad van commissarissen van Fortuna van 7 februari 2018 waaruit blijkt dat de biedprijs van CZK 182,50/PLN 29,80 (het equivalent van respectievelijk EUR 7,17 en EUR 7,10) vanuit financieel oogpunt fair is voor de aandeelhouders van Fortuna;
        (ii)	de position statement van het bestuur en de (onafhankelijke leden van de ) raad van commissarissen van Fortuna van 8 februari 2018;
        (iii)	de aanvullende fairness opinion van KPMG van 14 juni 2018 waaruit blijkt dat een prijs van EUR 7,17 per aandeel ook per 9 maart 2018 fair is vanuit financieel oogpunt;
        (iv)	de premie die de biedprijs behelst van respectievelijk 15,0% en 11,9% ten opzichte van de daily volume weighted average price per share op de Warsaw Stock Exchange en de Prague Stock Exchange in de drie maanden voorafgaand aan het uitbrengen van het (tweede) biedingsbericht op 3 januari 2018 en een premie van respectievelijk 52,9% en 57,4% ten opzichte van de daily volume weighted average price per share op de Warsaw Stock Exchange en de Prague Stock Exchange in de twaalf manaden voorafgaand aan het uitbrengen van het (tweede) biedingsbericht.
        Fortbet heeft betoogd dat het feit dat na het openbaar bod een hogere prijs per aandeel aan Templeton Investments is betaald, niet afdoet aan de fairness van de biedingsprijs. Templeton Investments had met 10,61% van de aandelen in Fortuna een unieke strategische positie: zij kon onder meer een uitkoop door Fortbet voorkomen en had toegang tot de enquêteprocedure. Enkel daarom is Fortbet akkoord gegaan een hogere prijs te betalen voor die aandelen dan de biedprijs, hetgeen volgens de toepasselijke Poolse en Tsjechische biedingsregels is toegestaan, aldus Fortbet. 
      
      
    
    
      3.10
      
        Subsidiair, indien de Ondernemingskamer van oordeel is dat de biedprijs geen reële en redelijke vergoeding zou zijn voor de resterende aandeelhouders, vordert Fortbet overdracht van de aandelen tegen betaling van EUR 7,83 per aandeel. Dit is de prijs die Fortbet heeft betaald aan Templeton Investments voor de door haar gehouden aandelen in Fortuna. Templeton Investments heeft de door haar gehouden aandelen in Fortuna op 9 maart 2018 in één keer aan Fortbet verkocht over de beurs van Warschau in een zogenoemde block transaction. Fortbet stelt in de dagvaarding dat er “vanwege deze wijze van koop en verkoop via de beurs (…) voorts geen onderliggende overeenkomsten of enige andere documentatie tussen Fortbet en Templeton” zijn. Fortbet heeft ter onderbouwing van de betaalde prijs de instructie aan Erste Securities Polska S.A. van 8 maart 2018 alsmede de (in 3.3 onder 5 genoemde verklaring van Erste Securities Polska S.A. van 4 juni 2018 overgelegd. Fortbet heeft ter onderbouwing van de stelling dat EUR 7,83 een billijke uitkoopprijs is, onder meer het volgende aangevoerd:
        (i)	Fortbet heeft sinds 31 maart 2017 (de dag waarop het eerste openbaar bod is uitgebracht) 28,23% van de 31,75% bij andere aandeelhouders uitstaande aandelen in Fortuna verkregen tegen een prijs onder of gelijk aan EUR 7,83. In totaal 88,9%van de andere aandeelhouders hebben hun aandelen aangeboden voor een prijs gelijk of lager aan EUR 7,83;
        (ii)	uit de aanvullende fairness opinion van KPMG van 14 juni 2018 blijkt dat een prijs van EUR 7,17 per aandeel ook per 9 maart 2018 fair is vanuit financieel oogpunt, hetgeen a fortiori voor de prijs van EUR 7,83 geldt.
      
      
    
    
      3.11
      De Ondernemingskamer kan aan de hand van de thans beschikbare informatie de primaire vordering tot vaststelling van de uitkoopprijs op de biedprijs van € 7,17 niet toewijzen. Met betrekking tot de acceptatiegraad van het bod gaat de Ondernemingskamer er vanuit dat Fortbet ten tijde van het uitbrengen van het bod op 4 januari 2018 evenveel aandelen in Fortuna hield als zij, volgens haar eigen stellingen, hield op 7 december 2017, te weten 80,18% van het geplaatste kapitaal en dat zij na afloop van de aanmeldingstermijn 85,23% van de aandelen hield. Templeton hield ten tijde van het bod 10,06% van de aandelen en de overige aandeelhouders 9,76%. Uitgaande van deze gegevens bedraagt de acceptatiegraad van het bod minder dan 52% indien Templeton buiten beschouwing wordt gelaten en slechts 25,5% indien het belang van Templeton in de berekening wordt betrokken. Het bod behelsde bovendien slechts een relatief geringe premie op de gemiddelde beurskoers in de periode van drie maanden voorafgaand aan het bod. De Ondernemingskamer acht de acceptatiegraad zo gering, dat de overige gegevens waarop Fortbet zich heeft beroepen – de  position statement van het bestuur en de raad van commissarissen en de fairness opinions van KPMG – ontoereikend zijn voor vaststelling van de uitkoopprijs op de biedprijs van € 7,17. De Ondernemingskamer acht het daarom nodig om ter bepaling van de toewijsbaarheid van de primaire vordering een waarderingsdeskundige te benoemen.
      
    
    
      3.12
      Daarop vooruitlopend overweegt de Ondernemingskamer met betrekking tot de subsidiaire vordering – strekkende tot vaststelling van de uit koopprijs op de aan Templeton betaalde prijs van € 7,83 per aandeel – als volgt. Met betrekking tot deze prijs constateert de Ondernemingskamer dat sinds de datum waarop het bod is uitgebracht (4 januari 2018) ruim 82,22% van de aandeelhouders bereid zijn gebleken tegen deze of een lagere prijs hun aandelen aan Fortbet over te dragen. Bovendien is de tussen Fortbet en Templeton overeengekomen prijs tot stand gekomen na onderhandelingen at arms lenght tussen professionele partijen. Mede gelet op de overige gegevens van het geval, kan de Ondernemingskamer thans – dat wil zeggen zonder deskundigenbericht – vaststellen dat de prijs van € 7,83 per aandeel een billijke prijs is per 9 maart 2018, zijnde de in deze zaak te hanteren peildatum.
      
    
    
      3.13
      In bovenstaande overwegingen ziet de Ondernemingskamer aanleiding om Fortbet in de gelegenheid stellen zich bij akte uitgelaten over de vraag of zij de voorkeur geeft aan het gelasten van een deskundigenbericht met het oog op de primaire vordering dan wel aan aanstondse toewijzing van de subsidiaire vordering.
      
    
    
      3.14
      De Ondernemingskamer houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      stelt Forbet Holdings Limited in de gelegenheid zich bij akte uitgelaten over de hierboven onder 3.13 geformuleerde vraag en verwijst de zaak daartoe naar de rol van 16 oktober 2018;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan. 
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. A. Broekhuijsen-Molenaar en mr. A.J. Wolfs, raadsheren, drs. P.R. Baart en drs. M.A. Scheltema, raden, in tegenwoordigheid van mr. H.H.J. Zevenhuijzen, griffier, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 2 oktober 2018.