ECLI:NL:OGHACMB:2011:BT6526, Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba, 05-04-2011, EJ-292/10-H-267/10
Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba — Uitspraak 
Datum: 2011-04-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Werknemer is op grond van een mondelinge arbeidsovereenkomst in dienst getreden, een proeftijdbeding dient volgens art. 7A:1615n BW schriftelijk te worden opgenomen. Na enige tijd is hem een arbeidsovereenkomst aangeboden waarin wel proeftijd is opgenomen, kennelijk met de overtuiging dat het proeftijdbeding een terugwerkende kracht zou hebben. Hof oordeelt echter dat een proeftijdbeding met terugwerkende kracht nietig is. Hof oordeelt dat de vordering tot loondoorbetaling moet worden gematigd omdat werknemer pas enige weken in dienst was.

UITSPRAAK: 5 april 2011 
      ZAAKNR. EJ-292/10-H-267/10
    
    
    
      GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE
      van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en
      van Bonaire, Sint Eustatius en Saba
    
    
    Beschikking in de zaak van:
    
    
      de naamloze vennootschap DIVEVERSITY RIF MARIE N.V. (hierna Diveversity),
      gevestigd in Curaçao,
      voorheen verweerster in conventie en verzoekster in reconventie, thans appellante,
      gemachtigde: mr. E. Bokkes,
    
     
    tegen
    
    
      [werknemer], 
      wonend in Curaçao,   
      voorheen verzoeker in conventie en verweerster in reconventie, thans geïntimeerde,
      gemachtigde: dhr. A. Moenir-Alam.
    
    
    
    1 Het verloop van de procedure
    
    
      Verwezen wordt naar de op 30 augustus 2010 onder EJ no. 292/10 tussen partijen uitgesproken beschikking van het Gerecht in eerste aanleg van de Nederlandse Antillen, zittingsplaats Curaçao (hierna: GEA). Bij die beschikking heeft GEA de vordering van [werknemer] toegewezen en het reconventionele verzoek van Diveversity tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen partijen afgewezen, met veroordeling van Diveversity in de proceskosten gerezen aan de zijde van [werknemer]. 
      Op 11 oktober 2010 heeft Diveversity ter griffie van GEA een akte van appel ingediend, op 22 november 2010 gevolgd door een memorie van grieven waarin zij haar bezwaren tegen de beschikking van het GEA heeft toegelicht en waarin zij heeft geconcludeerd tot vernietiging van de in eerste aanleg gewezen beschikking, tot afwijzing van de vordering in conventie van [werknemer] en tot toewijzing van haar reconventionele vordering, met veroordeling van [werknemer] in de proceskosten gerezen in beide instanties. 
      [werknemer] heeft geen verweerschrift in hoger beroep ingediend.
      Op de nader voor behandeling bepaalde dag hebben partijen hun standpunten nader toegelicht aan de hand van overgelegde pleitnota’s en hebben partijen vragen van het Hof beantwoord. Partijen is aangezegd dat heden uitspraak zal worden gedaan.
    
    
    
    2 De ontvankelijkheid
    
    2.1 De akte van appel is tijdig ingediend, zodat Diveversity ontvankelijk is in haar hoger beroep. Weliswaar behoren, anders dan in een AR-zaak, de middelen gelijktijdig te worden voorgedragen, hetgeen niet is geschied, maar doordat appellant bevoegd en niet verplicht is middelen voor te dragen, is door het hoger beroep de zaak in beginsel in volle omvang aan het oordeel van het Hof als appelrechter onderworpen en dient het Hof, ook bij gebreke van tijdig ingediende middelen, in zijn beoordeling te betrekken hetgeen Diveversity bij gelegenheid van de mondelinge behandeling naar voren heeft gebracht om door haar in eerste aanleg aangevoerde stellingen en weren toe te lichten, te verbeteren, en aan te vullen, waarbij het Hof rekening mag houden met door Diveversity nieuw aangevoerde feiten die [werknemer] heeft erkend dan wel in de rechtsstrijd heeft aanvaard.
    
    2.2 Hetgeen hiervoor onder 2.1 is geoordeeld, geldt niet voor zover het appel zich ook uitstrekt over de beschikking ter zake de vordering in reconventie. De reconventionele vordering betreft immers een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst en van een uitspraak op een dergelijk verzoek is in beginsel geen hoger beroep mogelijk. Nu uitzonderingen op dit beginsel zijn gesteld noch gebleken, dient Diveversity niet-ontvankelijk te worden verklaard in haar appel voor zover dit is gericht tegen de afwijzing van de reconventionele vordering. De zesde grief behoeft daarom geen beoordeling.
    
    
    3. De beoordeling 
    
    
      3.1 Het Hof gaat uit van de volgende gestelde feiten die zijn erkend dan wel niet of niet voldoende gemotiveerd zijn betwist.
      [werknemer] is bij mondelinge overeenkomst met ingang van 1 december 2009 in dienst getreden van Diveversity. Op 2 januari 2010 heeft Diveversity aan [werknemer] ter ondertekening een arbeidsovereenkomst voorgelegd waarin onder meer is bepaald dat hij in dienst is getreden met ingang van 1 december 2009. Deze overeenkomst is door [werknemer] ondertekend. 
      Art. 1.2 van de schriftelijke overeenkomst bepaalt, voor zover van belang: “The first two months of the employment will be considered a probation period as per article 7A: 1615n CCNA. . …”. De betreffende overeenkomst is op enig moment voor 8 januari 2010 door [werknemer] ondertekend. 
      Op 8 januari 2010 heeft Diversity schriftelijk laten weten “… that the … contract will end on the last day of the probation period, 31-01-2010 (as per article 7A: 1615n CCNA) The reason for ending the above contract is:
      - Serious complain by US Travel about behavior of the in the contract mentioned employee…
      - Serious complain by the operating Resort “Habitat Curacao Resort” about behavior of the in the contract mentioned employee…
      - General negative behavior …”. 
    
    
    
      3.2.1 Art. 7A:1615n BW bepaalt dat een proeftijd uitsluitend bij schriftelijke overeenkomst kan worden overeengekomen. De wet biedt nergens de mogelijkheid om een proeftijdbeding met terugwerkende kracht overeen te komen. In deze zaak hebben partijen met ingang van 1 december 2009 een mondelinge arbeidsovereenkomst gesloten. Los van het feit dat is gesteld noch gebleken dat toen gesproken is over een proeftijdbeding, is een dergelijk toen overeengekomen beding niet rechtsgeldig: een proeftijd kan immers uitsluitend schriftelijk overeen worden gekomen. 
      3.2.2 Uit de hiervoor onder 3.1 weergegeven tekst van art. 1.2 van de arbeidsovereenkomst en het hiervoor onder 3.2.1 gegeven oordeel voor zover inhoudende dat een proeftijdbeding niet mondeling kan worden overeengekomen, blijkt dat partijen aan het schriftelijk proeftijdbeding terugwerkende kracht hebben gegeven. Naar het oordeel van het Hof brengen aard, inhoud en bedoeling van de wettelijke bepalingen in het arbeidsrecht met zich dat waar een dergelijk voor in elk geval de werknemer belangrijk onderwerp als mogelijke terugwerkende kracht van een proeftijdbeding niet expliciet in de wet is geregeld terwijl de wettelijke voorschriften verbonden aan een proeftijd een overwegend de werknemer beschermende functie hebben, een proeftijdbeding met terugwerkende kracht nietig is. Voor conversie van een nietig beding van deze aard in een geldig beding biedt het recht, gelet op onder meer HR 27 februari 1930, NJ 1930, 977, geen ruimte. Waar de opzegging is gegrond op de stelling dat tijdens de proeftijd zonder meer de arbeidsovereenkomst eenzijdig kan worden beëindigd, is deze dan ook niet rechtsgeldig geschied omdat het proeftijdbeding nietig is.
    
    
    3.3 Voor zover moet worden begrepen dat Diveversity onder nrs. 9 en verder in haar pleitnota in eerste aanleg heeft willen stellen dat [werknemer] ook is ontslagen op grond van het bestaan van dringende redenen ex art. 7A:1615p BW, behoeft die stelling in dit hoger beroep geen beoordeling. Diveversity heeft immers in haar tweede grief expliciet gesteld [werknemer] niet op staande voet te hebben ontslagen. 
    
    3.4 De door [werknemer] onder 1 verzochte verklaring voor recht is door GEA afgewezen. [werknemer] heeft geen (incidenteel) appel ingesteld, zodat deze afwijzing thans onaantastbaar is.
    
    3.5 De onder 2 verzochte verklaring voor recht dat het ontslag nietig is, kan worden gegeven gelet op het hiervoor onder 3.2 gegeven oordeel.
    
    
      3.6.1 Onder 3 en 4 in het petitum van het inleidend verzoekschrift heeft [werknemer] gegevorderd om Diveversity te veroordelen om aan hem te betalen zijn achterstallig salaris vanaf 26 januari 2010, vermeerderd met de wettelijke vertragingsrente en verder doorbetaling van het salaris tot de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is beëindigd. Zonder dat uit de stukken blijkt dat [werknemer] zijn eis heeft vermeerderd, heeft GEA Diveversity veroordeeld tot betaling van loon ingaande 9 januari 2010. Wat dat onderdeel betreft kan die veroordeling niet in stand blijven omdat meer is toegewezen dan is verzocht.
      Pas in hoger beroep, in haar memorie van grieven, heeft Diveversity voor het eerst feitelijk gesteld dat zij het salaris heeft betaald tot 1 februari 2010. Dat nieuwe feit is niet door [werknemer] erkend noch heeft hij dit in de rechtsstrijd aanvaard, zodat het Hof daaraan voorbij gaat.
      3.6.2 Het Hof begrijpt uit het feit dat Diveversity niet heeft ontkend dat zij door de gemachtigde van [werknemer] is aangemaand en ingebrekegesteld, dat [werknemer] zich beschikbaar heeft gehouden voor het verrichten van arbeid. Wat dat betreft faalt grief 3 voor zover inhoudende dat [werknemer] zich niet beschikbaar heeft gehouden voor arbeid.
      Met grief 3 en grief 4 in onderling verband en samenhang gelezen doet Diveversity een beroep op matiging, welk beroep vooral is gegrond op de stelling dat [werknemer] pas sinds 1 december 2009 in dienst was toen hem in januari 2010 ontslag werd aangezegd.
      Het Hof is van oordeel dat de vordering tot loondoorbetaling moet worden gematigd omdat toewijzing in de gegeven omstandigheden, met name de omstandigheid dat [werknemer] pas enige weken in dienst was van Diveversity toen hem het ontslag werd aangezegd, tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden. Het Hof matigt de loonvordering tot drie maanden en bepaalt de arbeidsrechtelijke vertragingsrente op 10%.
    
    
    3.7 [werknemer] heeft tenslotte onder 5 van zijn petitum verzocht om Diveversity te veroordelen om aan hem te betalen Afl. 4.000,- terzake 40 op zondagen gemaakte overuren. GEA heeft Diveversity veroordeeld om aan [werknemer] te betalen diens achterstallige salaris ingaande 9 januari 2010. Het kan niet anders, gelet op de dag van het [werknemer] aangezegde ontslag (8 januari 2010) en omdat is gesteld noch gebleken dat hij vanaf dat ontslag op de resterende vier zondagen tot 1 februari 2010 overwerk zou hebben verricht, dan dat GEA daarmee de “zondag-overwerk-vordering” heeft afgewezen. Nu geen incidenteel appel is ingesteld tegen deze afwijzing, hoeft het Hof over dat deel van de vordering niet te oordelen. 
    
    3.8 Gelet op al hetgeen het Hof hiervoor heeft geoordeeld, is het bewijsaanbod van Diveversity niet ter zake doende, zodat dit zal worden gepasseerd. De vijfde grief faalt dus.
    
    3.9 Nu het Hof niet buiten de grenzen van het partijdebat is getreden, hoeft de laatste grief geen beoordeling.
    
    3.10 Al met al dient de beschikking waarvan beroep te worden vernietigd, maar heeft Diveversity als in overwegende mate in het ongelijk gesteld te gelden, zodat zij de aan de zijde van [werknemer] in eerste aanleg en in dit hoger beroep gerezen proceskosten dient te betalen.
    
    
    BESLISSING:
    
    Het Hof:
    
    verklaart Diveversity niet ontvankelijk in haar beroep voor zover dit zich uitstrekt over haar in eerste aanleg ingediende reconventionele vordering;
    
    vernietigt de beschikking waarvan beroep en doet opnieuw recht als volgt;
    
    verklaart voor recht dat het door Diveversity aan [werknemer] gegeven ontslag nietig is;
    
    veroordeelt Diveversity, uitvoerbaar bij voorraad, om aan [werknemer] te betalen zijn achterstallig salaris vanaf 26 januari 2010 tot 26 april 2010 te vermeerderen met de wettelijke vertragingsrente van 10% vanaf het moment van opeisbaarheid tot de dag der voldoening;
    
    veroordeelt Diveversity in de aan de zijde van [werknemer] gerezen proceskosten, in eerste aanleg begroot op NAF. 50,- aan griffierecht en NAF. 1.000,- voor salaris gemachtigde en in hoger beroep begroot op NAF. 3.400,- voor salaris gemachtigde;
    
    wijst het meer of anders verzochte af.
    
    
    Aldus gegeven door mrs. J.R. Sijmonsma, P.E. de Kort en E.M. van der Bunt, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie, en ter openbare terechtzitting van het Hof in Curaçao uitgesproken op 5 april 2011 in tegenwoordigheid van de griffier.