ECLI:NL:RBAMS:2014:620, Rechtbank Amsterdam, 06-02-2014, KK 13-2108
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2014-02-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Faillissement werkgever. Is de Amerikaanse moeder in casu aansprakelijk voor de lonen en de golden parachute van de werknemers van de dochtervennootschap?
        De vereisten voor doorbreking van de ‘corporate veil’. Rechtsmacht Nederlandse rechter.

RECHTBANK AMSTERDAM
              
            
            
              
            
          
        
      
    
    
      
        AFDELING PRIVAATRECHT - TEAM KANTON
      
      
        KORT GEDING
      
      Kenmerk	: KK 13-2108
      Datum		: 6 februari 2014
      
        245
      
    
    
    
    
      Vonnis van de kantonrechter te Amsterdam op de vordering in kort geding in de zaak van:
    
    
    
    
      
        
          [eiseres]
        
      
      wonende te [woonplaats]
      eiseres
      gemachtigde: mr. T.E.J. Bender
    
    
    
      t e g e n: 
    
    
  
  
    
      1de besloten vennootschap DUTCH ADVERTISING CONSORTIUM B.V. voorheen h.o.d.n. StrawberryFrog B.V. gevestigd te Amsterdam 
    
      gedaagde sub 1, verder te noemen DACniet verschenen
      en
    
  
  
    
      2de vennootschap naar Amerikaans Recht APCO WORLDWIDE INC. 
    
      gevestigd te Washington D.C., Verenigde Staten van Amerika
      gedaagde sub 2, verder te noemen Apco
      gemachtigde: [gemachtigde] en [gemachtigde]
    
    
    
    
      
        HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE
      
    
    
    
      Bij dagvaarding van 3 januari 2014 heeft eiseres jegens beide gedaagden (hoofdelijk) een voorziening gevorderd.
    
    
    
      Ter terechtzitting van 21 januari 2014 heeft de mondelinge behandeling van de vordering van eiseres plaatsgevonden. Voorafgaande aan de zitting hebben alle partijen nog stukken ingezonden. 
      Op 20 januari 2014 is DAC failliet verklaard met benoeming van mr M.R. van Zanten tot curator. Deswege is de procedure jegens DAC direct na uitroepen op de voet van artikel 29 Faillissementswet geschorst en heeft ter terechtzitting van 21 januari 2014 slechts de mondelinge behandeling van de vordering van eiseres jegens APCO plaatsgevonden. 
    
    
    
      Eiseres is verschenen, vergezeld van haar gemachtigde. Apco is in de procedure verschenen bij haar gemachtigden. Ter zitting is de zaak door partijen toegelicht, deels aan de hand van een pleitnota, en door de kantonrechter met partijen besproken. Apco heeft nog één productie ingebracht.  
      Vervolgens is vonnis bepaald op heden.
      
        GRONDEN VAN DE BESLISSING
      
    
    
    
      1. Als uitgangspunt in dit geding geldt het navolgende:
    
    
      1.1.
      Wereldwijd zijn er diverse StrawberryFrog-bureaus, die ook wel labels of brands worden genoemd en die actief zijn op het gebied van commerciële reclame en communicatie. Het Amsterdamse bureau StrawberryFrog bestaat sinds 1999 en is opgericht door (onder meer) [naam 1] en [naam 2]. 
    
    
      1.2.
      In het voorjaar van 2013 is een partner van StrawberryFrog, [naam 3], uit het bureau gestapt. Op 2 mei 2013 heeft [naam 1] aan de medewerkers van StrawberryFrog per e-mail bericht: “Last year I brought in a global strategic partner for StrawberryFrog called Apco Worldwide, one of the world’s largest independent PR firms with offices in over 30 countries (…) we have the full support and backing of Apco and its board.” 
    
    
      1.3.
      Op 8 mei 2013 heeft [naam 1] per e-mail aan de medewerkers van StrawberryFrog bericht: “For those who have signed offers to StrawberryFrog Amsterdam which I am leading, and which is backed by Apco Woldwide, they are now are officially employees of our great company. The agreements are fylly backed by me and my partners at Apco, so there is commitment that there is no way things will change and you will be left without an opportunity.” 
    
    
      1.4.
      StrawberryFrog BV is op 22 mei 2013 opgericht door de besloten vennootschap Apco Worldwide Netherlands BV en Frog Pond Orange LLC, een vennootschap naar Amerikaans recht. Apco Worldwide Netherlands BV bezit 57% van de aandelen in StrawberryFrog BV. Frog Pond Orange LLC heeft 43%. De aandeelhouder van Apco Worldwide Netherlands BV is Apco Holding BV, waarvan alle aandelen worden gehouden door Apco. Eén van de directeuren/aandeelhouders van Apco is [naam 4]. Apco heeft ook wereldwijd diverse ondernemingen. Frog Pond Orange LLC is de vennootschap van [naam 1] en [naam 2].  
    
    
      1.5.
      De onderneming StrawberryFrog is in de besloten vennootschap StrawberryFrog BV ingebracht. Het bestuur van StrawberryFrog BV bestond uit [naam 4], haar zoon [naam 5], [naam 2] en [naam 1].   
    
    
      1.6.
      Eiseres heeft vanaf 5 augustus 2013 voor StrawberryFrog BV werkzaamheden verricht, al dan niet door tussenkomst van een (personen) vennootschap. De werkzaamheden zijn in Amsterdam verricht. Eiseres heeft voor deze werkzaamheden geen betaling ontvangen. 
    
    
      1.7.
      Op 29 oktober 2013 heeft [naam 5] als [functie] van StrawberryFrog BV aangekondigd dat het kantoor van StrawberryFrog BV per die dag zou sluiten. De mail vermeldt: “With no serious prospective clients contracting services in the near term, and having exhausted the investments allowed to fund this effort, we have no option but to close the StrawberryFrog operations in Amsterdam. We will close operations effective today, Tuesday, October 29th.”   
    
    
      1.8.
      De naam van StrawberryFrog BV is per 1 november 2013 gewijzigd in DAC. Op 28 november 2013 is eiseres vrijgesteld van werkzaamheden. DAC heeft geen betalingen aan eiseres verricht. 
    
    
      1.9.
      
        DAC is op 20 januari 2014 is staat van faillissement verklaard. 
        
          Vordering en verweer
        
      
      2. Eiseres vordert als voorziening gedaagden te veroordelen hoofdelijk - samengevat - tot betaling van het overeengekomen loon vanaf 5 augustus 2013 tot aan het einde van de arbeidsovereenkomst, met aanverwante vorderingen. Na schorsing van de procedure jegens DAC heeft eiseres haar vordering jegens Apco gehandhaafd. 
      3. Eiseres stelt daarbij dat de voornaamste reden dat eiseres met DAC in zee is gegaan, de toezeggingen zijn die gedaan zijn door de indirecte aandeelhouder Apco. Binnen 5 maanden geeft DAC echter te kennen haar deuren te zullen sluiten en nog geen twee maanden later heeft de rechtbank Amsterdam DAC surseance van betaling verleend en vervolgens failliet verklaard. DAC en Apco hebben vervolgens de Nederlandse wetgeving aan hun laars gelapt.  
      4. Door het faillissement van DAC is de procedure jegens die vennootschap geschorst. Apco is echter hoofdelijk aansprakelijk voor de vordering uit achterstallig loon van eiseres, nu (i) Apco eenzijdig heeft toegezegd garant te zullen staan voor de nakoming van de verplichtingen van DAC, (ii) Apco een gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat zij haar verplichtingen zal nakomen, (iii) Apco een ernstig verwijt kan worden gemaakt door niet te voorzien in de opvang van de gevolgen van de beëindiging  van haar activiteiten in Nederland, terwijl zij duidelijk de financiële middelen heeft.  
      5. Apco voert gemotiveerd verweer tegen de vordering en voert - kort gezegd - allereerst aan dat de Nederlandse rechter geen rechtsmacht heeft om van de vordering van eiseres jegens Apco kennis te nemen. De kantonrechter te Amsterdam heeft geen rechtsmacht op grond van het bepaalde in artikel 2 Rv en door het faillissement van DAC is er ook geen sprake van samenhang meer. Er is geen procedure jegens DAC meer aanhangig; deze is immers geschorst. Bovendien is de juridische grondslag van de vordering van eiseres jegens Apco een geheel andere dan die jegens DAC. 
      6. Daarnaast stelt Apco dat de dagvaarding nietig is, nu deze niet tijdig is betekend. Voorts meent Apco dat er van een verleende garantie voor de betalingen van DAC geen sprake is (geweest), er is ook geen opgewekt vertrouwen daartoe geweest, terwijl [naam 1] geen bevoegdheid had Apco te vertegenwoordigen. Er is ook geen sprake van onrechtmatig handelen van Apco; Apco is niet aansprakelijk voor de schulden van DAC. 
      
        Beoordeling
      
      7. In dit kort geding dient te worden beoordeeld of de in deze zaak aannemelijk te achten omstandig-heden een ordemaatregel vereisen, dan wel of de vordering van eiseres in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat het gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van een voorziening zoals gevorderd. Het navolgende behelst dan ook niet meer dan een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen.
      8. RechtsmachtAllereerst dient te worden beoordeeld of de kantonrechter te Amsterdam - als Nederlandse rechter rechtsprekend in kort geding - de internationale bevoegdheid bezit c.q. rechtsmacht heeft om van de vordering van eiseres jegens Apco kennis te nemen. De kantonrechter acht dat het geval en overweegt daartoe als volgt.  
      9. Niet is tussen partijen in geschil dat de (kanton-)rechter te Amsterdam rechtsmacht heeft ten aanzien van een vordering van eiseres jegens DAC. Die vordering, ingesteld bij dagvaarding van 3 januari 2014, heeft op 21 januari 2014 gediend en is direct geschorst door het faillissement van DAC. De procedure is daarmee (nog) niet geëindigd.  
      10. Op de voet van artikel 7 Rv heeft de kantonrechter vervolgens ook rechtsmacht ten aanzien van andere gedaagden in de procedure, mits er voldoende samenhang bestaat tussen de vorderingen tegen de verschillende gedaagden. Die samenhang is in casu aanwezig; het betreft immers exact dezelfde vorderingen jegens een werkgever en de (indirecte) aandeelhouder van die werkgever. Ook om redenen van doelmatigheid is een gezamenlijke behandeling van die vorderingen gerechtvaardigd. 
      11. Het feit dat DAC inmiddels in staat van faillissement is verklaard en de procedure  jegens deze ven-nootschap van rechtswege is geschorst, maakt dat niet anders. Immers, anders zou een buitenlandse vennootschap zich aan de bestaande rechtsmacht kunnen onttrekken door het faillissement van haar dochter - ten aanzien van wie rechtsmacht bestaat - te bewerkstelligen (vgl ook HvJ EG 13 juli 2006, NJ 2008,79). 
      12. Nietigheid van de dagvaardingApco is ter zitting verschenen en heeft inhoudelijk verweer gevoerd. Daarmee zijn de - mogelijke - nietigheden in de betekening van de dagvaarding gedekt. Dit verweer van Apco zal worden gepasseerd. 
      13. Garantie Apco voor betalingen van DACAnders dan eiseres heeft gesteld kan vooralsnog uit de door partijen ingebrachte stukken niet worden gedestilleerd dat Apco heeft toegezegd zich garant te stellen voor betalingen van DAC. De e-mail van 2 mei 2013 kan die conclusie voorshands niet dragen en die van 8 mei 2013 evenmin. Nog los van het feit dat het e-mails van DAC betreft en niet van Apco zelf. 
      14. Opgewekt vertrouwenEvenmin kan uit de thans ter tafel liggende stukken worden geconcludeerd dat Apco het vertrouwen heeft gewekt dat zij de verplichtingen van DAC zou nakomen, zoals eiseres stelt. Uit welke handelingen van Apco dat zou volgen, heeft eiseres overigens niet verduidelijkt. Het enkele feit dat Apco (indirect) aandeelhouder is van DAC of dat DAC deel uitmaakt van de Apco-organisatie, is daartoe onvoldoende. Dat [naam 1] mogelijk de indruk heeft gewekt dat Apco financieel voor alle verplichtingen van DAC zou instaan, is niet gebleken maar is ook niet relevant nu [naam 1] Apco niet kan binden.
      15. Doorbreking van aansprakelijkheid Uitgangspunt in de vennootschapsrechtelijke context is op basis van artikel 2: 175 BW dat Apco als (indirecte) aandeelhouder in beginsel niet aansprakelijk is voor schulden van DAC. Dat beginsel van uit-sluiting van aansprakelijkheid van de aandeelhouder wordt slechts doorbroken in het geval dat sprake is van een onrechtmatige daad van de aandeelhouder/moedervennootschap. Daartoe is vereist een zeer hecht concernverband, waarbij de (ultieme) moedervennootschap intensieve en indringende bemoeienis heeft met de bedrijfsvoering van de dochter, in die dochter het beleid bepaalt en de beslissende zeggenschap uitoefent, terwijl de moedervennootschap een ernstig verwijt valt te maken (vgl HR 19 februari 1988, NJ 1988,487 en recent Rb Middelburg 18 augustus 2011, JAR 2011, 237).  
      16. Nog daargelaten dat Apco niet zondermeer aangemerkt kan worden als de moedervennootschap van DAC, nu Frog Pond Orange LLC een bijna even grote aandeelhouderspositie bekleedt, geldt dat voors-hands onvoldoende aannemelijk is geworden dat is voldaan aan de hierboven genoemde vereisten.  
      17. Dat betekent dat de vordering van eiseres wordt afgewezen.
      18. Eiseres wordt in het ongelijk gesteld en wordt daarom veroordeeld in de proceskosten gevallen aan de zijde van Apco. Daarbij wordt het salaris op € 100,- gesteld, nu het vijf gelijkluidende vorderingen betreft die gezamenlijk zijn behandeld. 
      
        
        BESLISSING
      
      
      
        De kantonrechter:
      
      
      
        I. wijst de vordering van eiseres jegens Apco af;
        II. veroordeelt eiseres in de kosten van het geding aan de zijde van Apco tot op heden begroot op € 100,00 voor zover verschuldigd inclusief BTW, aan salaris van haar gemachtigden;
        III. verklaart de betalingsveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
      
        Aldus gewezen door mr. M.V. Ulrici, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van6 februari 2014 in tegenwoordigheid van de griffier.
      
      
      
        
          
          
          
            
              
                De griffier
              
              
                De kantonrechter