ECLI:NL:GHSHE:2017:941, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 07-03-2017, 200.203.330_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2017-03-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Hoger beroep tegen kort geding vonnis houdende verbod tot executie van beschikking voorlopige voorziening partneralimentatie ex art 822 Rv.
        Na inschrijving van de in België op verzoek van de man uitgesproken echtscheiding en vervolgens het in kracht van gewijsde gaan van de beschikking van de Nederlandse rechter, houdende zijn onbevoegd-verklaring inzake de door de vrouw verzochte echtscheiding en nevenvoorziening (partneralimentatie), eindigt de werking van de gegeven voorlopige voorziening partneralimentatie voor de vrouw, niettegenstaande het feit dat op een tevens door de vrouw aan de Nederlandse rechter gedaan ‘zelfstandig’ alimentatieverzoek nog niet is beslist.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer 200.203.330/01
    
    
    
      
        arrest van 7 maart 2017 in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellante]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellante,
      hierna aan te duiden als de vrouw,
      advocaten: mr. K.A.M.J. Horsch en mr. I.F.H. Nelissen te Valkenburg aan de Geul,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [verweerder]
        ,
      wonende te [woonplaats] (België),
      verweerder,
      hierna aan te duiden als de man,
      advocaat: mr. L.E.I.K. Jaminon te Maastricht,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 7 november 2016 ingeleide hoger beroep van het vonnis in kort geding van 28 oktober 2016, door de voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, gewezen tussen de vrouw als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie en de man als eiser in conventie, verweerder in reconventie.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/03/225588 / KG ZA 16/466)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Bij voormeld exploot met producties heeft de vrouw -kort gezegd- gevorderd:
      
        
          het bestreden vonnis te vernietigen en opnieuw rechtdoende de vorderingen van de man alsnog af te wijzen;
        
        
          de man te veroordelen in de kosten van beide instanties.
        
      
      
      
        Het hof begrijpt de vordering van de vrouw aldus dat zij enkel vordert het bestreden vonnis te vernietigen wat betreft het aan haar opgelegde verbod de tussen partijen gegeven beschikking van 12 november 2015 van de rechtbank Den Haag ten uitvoer te leggen en voor zover het de proceskostencompensatie betreft. 
      
      
    
    
      2.2.
      Bij memorie van antwoord heeft de man gevorderd dat het bestreden vonnis wordt bekrachtigd, met veroordeling van de vrouw in de kosten van beide instanties, inclusief het (na)salaris van de advocaat. 
      
      
    
    
      2.3.
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald en doet thans recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
      
      a. Partijen zijn gehuwd te Maastricht op 19 maart 1994. 
      
      Bij beschikking van 12 november 2015 heeft de rechtbank Den Haag beslist op het verzoek van de vrouw tot vaststelling van een voorlopige  voorziening ex art. 822 Rv. en bepaald dat de man voorlopig aan de vrouw voor haar levensonderhoud dient te voldoen een bedrag van € 10.495,- per maand. 
      
      Op 23 november 2015 heeft de man de Rechtbank van eerste aanleg Limburg, afdeling Tongeren (België) verzocht om tussen partijen -beiden met de Nederlandse nationaliteit maar ook beiden nog in België woonachtig- de echtscheiding uit te spreken. 
      
      Op 8 december 2015 heeft de vrouw de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, verzocht om tussen partijen de echtscheiding uit te spreken en nevenvoorzieningen verzocht, waaronder vaststelling van een door de man aan de vrouw na echtscheiding te betalen partneralimentatie.
      
      Op 25 februari 2016 heeft de vrouw tevens in de Belgische echtscheidingsprocedure verzocht om vaststelling van partneralimentatie na echtscheiding en voorts ook om vaststelling van een voorlopige partneralimentatie;
      
      Op 7 maart 2016 heeft de vrouw bij de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, een door haar zo genoemd ‘zelfstandig verzoek partneralimentatie ex art 1:157 BW’ ingediend, op welk verzoek ten tijde van het thans door haar bestreden vonnis nog niet was beslist. 
      
      Bij vonnis van 29 maart 2016 heeft de Rechtbank van eerste aanleg Limburg, afdeling Tongeren (België) tussen partijen de echtscheiding uitgesproken en een pleitdatum bepaald inzake de alimentatieverzoeken van de vrouw. 
      
      Op 17 mei 2016 heeft de vrouw in de Belgische echtscheidingsprocedure haar verzoeken om voorlopige en definitieve partneralimentatie ingetrokken. 
      
      i. Bij beschikking van 30 juni 2016 heeft de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, zich onbevoegd verklaard ten aanzien van het verzoek van de vrouw tot echtscheiding met nevenvoorzieningen, kort gezegd omdat de Belgische echtscheidingsprocedure eerder was gestart en inmiddels tot toewijzing van het verzoek om echtscheiding had geleid. 
      
      Voormeld Belgisch echtscheidingsvonnis is op 3 augustus 2016 overgeschreven door de Stad Brussel en op 4 augustus 2016 ingeschreven in de registeren van de burgerlijke stand van de gemeente Maastricht. 
      
      Bij beschikking van 12 augustus 2016 heeft de rechtbank Den Haag de man in zijn verzoek van 2 juni 2016 om wijziging van de bij beschikking van 12 november 2015 vastgestelde voorlopige partneralimentatie niet ontvankelijk verklaard. 
      
    
    
      3.3.
      Bij het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter de vrouw verboden de genoemde beschikking van 12 november 2015 ten uitvoer te leggen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,- per dag of dagdeel dat de vrouw dit vonnis niet nakomt, met een maximum aan te verbeuren dwangsommen van € 10.000,-  zulks met afwijzing van het overig gevorderde en met compensatie van de kosten. Daartoe heeft de rechtbank overwogen - kort gezegd - dat de beschikking voorlopige voorziening van 12 november 2015 ingevolge het bepaalde in artikel 826 Rv haar kracht heeft verloren op 1 oktober 2016 door het in kracht van gewijsde gaan van de beschikking van 30 juni 2016 waarbij de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, zich onbevoegd heeft verklaard ter zake de verzoeken tot echtscheiding en nevenverzoeken van de vrouw.
      
    
    
      3.4.
      
        De vrouw kan zich met dit vonnis niet verenigen en is hiervan in hoger beroep gekomen en voert - samengevat - het volgende aan. De vordering van de man in eerste aanleg komt in kort geding niet voor toewijzing in aanmerking, nu deze vordering een declaratoir karakter heeft. Immers de man vordert een verbod om een executoriale titel ten uitvoer te leggen, omdat deze titel zijn kracht heeft verloren. Met een oordeel hieromtrent wordt een rechtstoestand vastgesteld. Een kort geding vonnis leent zich niet voor een dergelijk oordeel, nu daarvoor een verdergaand onderzoek nodig is. De voorzieningenrechter had enkel toepassing kunnen geven aan artikel 438 lid 2 Rv door de executie te schorsen voor een bepaalde duur. Dit kan enkel als sprake is van misbruik van bevoegdheid (artikel 3:13 BW). De voorzieningenrechter heeft niet getoetst aan deze maatstaf, dan wel is dit niet kenbaar uit het bestreden vonnis. 
        Indien het hof van oordeel is dat de voorzieningenrechter wel onderzoek mocht doen naar de vraag of de executoriale titel van 12 november 2015 inzake voorlopige partneralimentatie nog van kracht was, dan is het oordeel van de voorzieningenrechter hieromtrent inhoudelijk onjuist. Voor ligt, aldus de vrouw, de vraag of een op grond van artikel 822 lid 1 aanhef en sub e Rv uitgesproken voorlopige voorziening inzake partneralimentatie van kracht blijft nadat een verzoek tot echtscheiding met nevenvoorzieningen niet-ontvankelijk is verklaard [hof: de vrouw doelt kennelijk op de onbevoegd verklaring] als vóór de datum van de niet-ontvankelijkverklaring een zelfstandig verzoek om partneralimentatie op grond van artikel 1:157 BW is gedaan. Uit artikel 826 lid 1 aanhef en sub c Rv volgt dat de voorlopige voorziening van 12 november 2015 zijn kracht behoudt totdat de beslissing op een verzoek als bedoeld in artikel 1:157 BW bij toewijzing voor tenuitvoerlegging vatbaar wordt dan wel bij afwijzing in kracht van gewijsde gaat. Van een toe- dan wel afwijzing van een verzoek als bedoeling in artikel 1:157 BW is in casu geen sprake. Er dient nog een (inhoudelijke) beslissing te komen op het verzoek van de vrouw om partneralimentatie. Hierbij heeft te gelden dat, om een voorlopige voorziening te laten voortduren, niet is vereist dat bij wijze van nevenvoorziening is verzocht om partneralimentatie. Het kan ook een zelfstandig verzoek om partneralimentatie zijn. Dat de voorlopige voorziening vervalt, terwijl er nog geen definitieve beslissing is omtrent de partneralimentatie miskent ook de ratio van paragraaf 2 van de tweede afdeling van titel zes Rv, te weten dat voorlopige maatregelen geboden zijn teneinde geen lacunes te laten ontstaan gedurende en na de echtscheidingsprocedure. Conform de wetsgeschiedenis dient het einde van een voorlopige voorziening op een zodanig tijdstip te zijn gelegen dat een definitieve voorziening daarop direct aansluit. Zowel een lacune als een overlapping moeten worden vermeden. 
        Het oordeel van de voorzieningenrechter dat met het in kracht van gewijsde gaan van de niet-ontvankelijkverklaring een einde is gekomen aan de voorlopige voorziening leidt tot de onbillijke situatie dat enkel omdat de man snel een verzoek om echtscheiding in België heeft ingediend, de vrouw op geen enkele wijze meer de voorlopige voorziening in stand kan houden. 
      
      
    
    
      3.5.
      
        De man heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Hij voert -samengevat- het volgende aan.
        De vordering van de man in eerste aanleg beoogt geen declaratoire beslissing. Hij verzoekt uitdrukkelijk niet voor recht te verklaren of te bepalen dat de voorlopige voorziening is komen te vervallen, doch om de executiemaatregelen die de vrouw zonder recht en titel naar aanleiding van een niet meer bestaande rechtstoestand desondanks treft, te verbieden, te staken dan wel op te schorten. Een schorsing is in beginsel niet aan de orde. Voor zover dit wel het geval is, is aan de maatstaven daartoe wel degelijk voldaan. Immers, indien een beschikking ten uitvoer wordt gelegd, terwijl hieraan de geldige titel is komen te vervallen als gevolg van een bij wet vastgestelde gebeurtenis, is sprake van misbruik van recht. Een eventuele schorsing zou voor onbepaalde tijd moeten worden uitgesproken, dan wel in ieder geval minimaal voor de duur van drie jaar. 
        Omtrent de inhoudelijke bezwaren van de vrouw merkt de man allereerst op dat er geen beschikking is gegeven waarin de vrouw niet-ontvankelijk is verklaard, maar een beschikking waarin de rechtbank zich onbevoegd heeft verklaard van het geschil kennis te nemen. Deze beslissing is gelijk te stellen aan een afwijzing als bedoeld in artikel 826 lid 1 onder c Rv. Immers, met een onbevoegd verklaring zal er nimmer een toewijzende beslissing op een nevenverzoek ex art.1:157 BW volgen. Dat in een andere procedure wellicht wel een inhoudelijk oordeel volgt, maakt dit niet anders, te meer nu er tal van mogelijkheden bestaan om gedurende de periode waarin die andere procedure aanhangig is een voorlopig oordeel ter zake te verkrijgen, hetgeen ook met zich brengt dat geen sprake is van een onbillijke situatie, zoals de vrouw stelt. 
        De voorlopige voorzieningen ex art.821 Rv en verder zijn wel degelijk bedoeld als voorlopige voorzieningen gedurende een echtscheidingsprocedure, derhalve als een voorlopig oordeel hangende een gerelateerd nevenverzoek in die echtscheidingsprocedure. De man betwist dat een voorlopige voorziening omtrent partneralimentatie doorloopt als geen nevenverzoek ten aanzien van partneralimentatie is gedaan, maar een zelfstandig verzoek hieromtrent. De man wijst in dit verband op ‘tekst en commentaar’ bij art. 826 lid 1 onder c Rv, de wetsgeschiedenis en de ratio van de wet. Er is geen enkele aanwijzing dat het ook een zelfstandig verzoek op grond van art.1:157 BW kan betreffen. Met ‘of bij latere uitspraak’ wordt enkel gedoeld op een latere uitspraak in de echtscheidingsprocedure. Dat niet wordt verwezen naar art. 827 Rv doch enkel naar art.1:157 BW vindt vermoedelijk zijn oorzaak in het feit dat de nevenverzoeken die een uitzondering op artikel 826 lid 1 (aanhef) Rv kunnen opleveren limitatief zijn en beperkter zijn dan alle mogelijke nevenverzoeken als in art. 827 Rv genoemd. 
      
      
    
    
      3.6.
      Het hof overweegt als volgt.
      
      
        3.6.1.
        Het hof is van oordeel dat het door de vrouw bestreden kortgedingvonnis juist en op goede gronden is gewezen. Niet valt ook in te zien wat zich, gelet op het juiste oordeel van de voorzieningenrechter, verzet tegen een verbod in kort geding zoals aan de vrouw gegeven. Het hof voegt daaraan het volgende toe. 
        
        
        
      
      
        3.6.2.
        Uit art. 821 Rv volgt dat de mogelijkheid tot het verzoeken van de in art. 822 en 823 Rv geregelde voorlopige voorzieningen zich beperkt tot zaken van echtscheiding en scheiding van tafel en bed. Art. 826 lid 2 Rv bepaalt daarom dat een voorlopige voorziening zijn kracht verliest zodra een verzoek tot echtscheiding wordt ingetrokken of zodra een beschikking tot afwijzing van het echtscheidingsverzoek in kracht van gewijsde gaat. Hetzelfde heeft naar ’s hofs oordeel te gelden wanneer de rechter zich onbevoegd heeft verklaard tot kennisneming van het echtscheidingsverzoek. Ook dan komt immers het echtscheidingsgeding zonder het uitspreken van de echtscheiding ten einde. 
        
      
      
        3.6.3.
        Het moet het er daarom voor worden gehouden dat de tussen partijen gewezen beschikking inzake voorlopige partneralimentatie van de Haagse rechtbank van 12 november 2015 haar kracht heeft verloren op het moment van het in kracht van gewijsde gaan van de beschikking van 30 juni 2016 waarbij de Maastrichtse rechtbank zich ten aanzien van de verzoeken van de vrouw inzake echtscheiding en nevenvoorzieningen (waaronder partneralimentatie) onbevoegd had verklaard.
        
      
      
        3.6.4.
        
          Dit wordt niet anders doordat de vrouw tevoren, op 7 maart 2016, als het ware ‘evenwijdig’ aan het door haar in de Maastrichtse echtscheidingsprocedure gedane alimentatieverzoek, bij diezelfde rechtbank een door haar zo genoemd ‘zelfstandig verzoek partneralimentatie ex art. 1:157 BW’ heeft ingediend, naar het hof begrijpt met de bedoeling dat dit laatste verzoek niet getroffen zou kunnen worden door het eventueel stranden van het echtscheidingsverzoek van de vrouw en de door haar verzochte nevenvoorziening partneralimentatie. 
          Weliswaar bepaalt art. 826 lid 1 aanhef en sub c Rv dat de voorlopige voorziening inzake partneralimentatie haar kracht behoudt totdat een toewijzende beschikking op een verzoek inzake ‘definitieve’ partneralimentatie voor tenuitvoerlegging vatbaar wordt, dan wel een afwijzende beschikking op zodanig verzoek in kracht van gewijsde gaat, maar met een alimentatieverzoek als daar bedoeld is naar het oordeel van het hof niet gelijk te stellen een verzoek als hier aan de orde, dat door de vrouw expliciet is gedaan buiten de lopende echtscheidingsprocedure en bovendien naast het eveneens in die echtscheidingsprocedure door de vrouw gedane verzoek ter zake een alimentatie-nevenvoorziening als bedoeld in art. 827 lid 1 aanhef en sub a Rv.
        
        
      
      
        3.6.5.
        
          Dat het door de vrouw ingediende ‘zelfstandig’ verzoek gebaseerd is op het in 
          art. 826 lid 1 aanhef en sub c expliciet genoemde art 1:157 BW doet hier evenmin ter zake. 
          Ook een gedurende het echtscheidingsgeding verzochte nevenvoorziening inzake partneralimentatie berust op art 1:157 BW. Naar het oordeel van het hof ziet de bepaling van art. 826 lid 1 aanhef en sub c Rv echter uitsluitend op een beslissing op een verzoek inzake bedoelde nevenvoorziening.
        
        
      
      
        3.6.6.
        Kort gezegd staat het door de wet beoogde verband tussen de voorlopige voorziening en het echtscheidingsgeding c.q. de daarin verzochte nevenvoorziening in de weg aan het door de vrouw bepleite rechtsgevolg. Het bestreden vonnis dient dan ook te worden bekrachtigd. Zolang nog een door de vrouw ingediend verzoek tot vaststelling van alimentatie na echtscheiding aanhangig is, kan een eventuele nadere voorlopige voorziening in beginsel op grond van art. 223 Rv worden verzocht.
        
      
    
    
      3.7.
      Het hof ziet tenslotte geen aanleiding om ter zake de proceskosten in hoger beroep anders te beslissen dan hierna vermeld.
      
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      compenseert de proceskosten aldus dat ieder van partijen de eigen kosten draagt;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. H. van Winkel, C.A.R.M. van Leuven en A. Herczog en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 7 maart 2017.
    
    
    
    
    
    
                          griffier					        rolraadsheer