ECLI:NL:GHSGR:2004:AO5750, Gerechtshof 's-Gravenhage, 24-02-2004, BK-02/03958
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2004-02-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Geen recht op ondernemingsvrijstelling als bedoeld in art. 7, lid 3, onderdeel c, Wet VB 1964. Beoordeling naar het tijdstip waarop de geldlening en huurovereenkomsten met concernvennoot-schappen zijn vernieuwd/verlengd. Werkzaamheden dochtervennootschappen ook relevant. Geen risico's aanvaard die normaal vermogensbeheer te boven gaan. Beroep op opgewekt vertrouwen ongegrond.

GERECHTSHOF TE 's-GRAVENHAGE
      eerste meervoudige belastingkamer 
      24 februari 2004
      nummer BK-02/03958
    
    
    
    
    UITSPRAAK
    
    op het beroep van X te Z tegen de uitspraak van de Inspecteur, het hoofd van de eenheid Grote Ondernemingen P (thans de voorzitter van het Managementteam P) van de Belastingdienst, betreffende na te noemen aanslag in de vermogensbelasting voor het jaar 1999.
    
    
    1.	Aanslag en bezwaar
    
    
      1.1	Aan belanghebbende is voor het jaar 1999 een aanslag in de vermogensbelasting opgelegd naar een vastgesteld vermogen van 
      ƒ 3.196.401.
    
     
    1.2	Na tegen deze aanslag gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur de aanslag verminderd tot een naar een vastgesteld vermogen van ƒ 3.121.475.
    
    
    2.	Loop van het geding
      
    2.1	Belanghebbende is van de bovenvermelde uitspraak in beroep gekomen bij het Hof. In verband daarmee is door de griffier een griffierecht geheven van € 29. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
    
    2.2	De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Gerechtshof van 16 december 2003, gehouden te Den Haag. Aldaar zijn beide partijen verschenen. Van het verhandelde ter zitting is door de griffier een proces-verbaal opgemaakt. Ter zitting zijn tevens behandeld de beroepen betreffende de vermogensbelasting voor het jaar 1999 ingesteld door A te Q (kenmerk Hof BK-02/03959), mevrouw B te Q (kenmerk Hof BK-02/03960), C te Q (kenmerk Hof BK-02/03961) en mevrouw D te Q (kenmerk Hof BK-02/03962). Al hetgeen in die zaken door partijen is aangevoerd en aan stukken is overgelegd, wordt geacht ook te zijn aangevoerd en overgelegd in de onderhavige zaak.
    
    
    3.	Vaststaande feiten
    
    Op grond van de stukken van het geding en het ter zitting verhandelde is, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, het volgende komen vast te staan:
    
    
      3.1	Tot het vermogen van belanghebbende behoorden op 1 januari 1999 350 aandelen, elk nominaal groot ƒ 10, in de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid E Holding B.V., gevestigd te Q (hierna: Holding). Het geplaatste kapitaal van Holding bedroeg per genoemde datum ƒ 41.500, verdeeld in 4.150 aandelen van ƒ 10 nominaal. De verdeling van de aandelen in Holding is als volgt: 
      F		2.500 stuks (moeder van belanghebbende)
      X		  350 stuks (belanghebbende)
      A		  250 stuks (broer)
      C		  350 stuks (broer)
      D		  350 stuks (zuster)
      B       	                               350 stuks (zuster).
    
    
    3.2	Holding houdt een 100%-belang in G B.V., H B.V. en I B.V., alsmede een 33 1/3%-belang in J B.V.. De 100%-dochtervennootschappen zijn opgenomen in een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting met Holding.
    
    3.3	Tot 1988 bestonden de activiteiten van Holding en de met haar verbonden ondernemingen in de handel en de verwerking van x-producten. In dat jaar zijn die activiteiten met de daarop betrekking hebbende activa en passiva verkocht aan een vennootschap, thans geheten K Group B.V. (hierna tezamen met de verbonden ondernemingen aangeduid met: Group). Belanghebbende, is, evenals zijn twee broers, door middel van een persoonlijke holding middellijk aandeelhouder voor 25 percent in Group. Het resterende belang van 25 percent in Group wordt middellijk gehouden door een neef van belanghebbende.
    
    3.4	Bij de in 3.3 bedoelde verkoop aan Group in 1988 bleven de bedrijfspanden waarin de betreffende activiteiten werden uitgeoefend, alsmede liquide middelen tot een bedrag van rond  ƒ 3.000.000, achter bij de met Holding in de fiscale eenheid verbonden dochtervennootschappen (hierna als groep van vennootschappen aangeduid met Holding c.s.). Sindsdien verhuurt Holding c.s. deze panden aan Group. In het onderhavige jaar zijn in zeer beperkte mate delen van deze panden ook aan derden verhuurd. Voorts heeft Holding c.s. in 1988 leningen aan Group verstrekt ter financiering van de overname en aan houdstermaatschappijen van Group ter financiering van werkkapitaal. De aldus verstrekte leningen bedroegen ultimo 1988 ƒ 7.850.000, oplopend tot ƒ 8.000.000 in 1989 en vervolgens geleidelijk aflopend tot ƒ 2.500.000 in 1997 en nihil in 1998. In 1999 is door Holding c.s. aan Group een nieuwe lening verstrekt en per 31 december 1999 bedroeg de lening ƒ 1.000.000, terwijl de vorderingen in 2001 zijn opgelopen tot ƒ 10.000.000.
    
    3.5	De door Holding c.s. aan Group ter beschikking gestelde vermogensbestanddelen in de vorm van bedrijfspanden (gebaseerd op boekwaarde) en leningen bedroeg als percentage van het eigen vermogen van Holding c.s. in de jaren 1988 tot en met 1999 respectievelijk: 97, 99, 92, 92, 65, 81, 70, 63, 47, 38, 31 en 28.
    
    3.6	De verdeling van de aandelen in Holding is sedert het overlijden van de vader van belanghebbende in 1989 ongewijzigd gebleven. Holding heeft in de loop van de jaren geen dividenden aan haar aandeelhouders uitgekeerd, behoudens een inkoop van eigen aandelen van één van haar aandeelhouders in 1997 (A), bij welke gelegenheid honderd aandelen zijn ingekocht voor in totaal ƒ 470.588.
    
    3.7	Belanghebbende en zijn zuster D zijn statutair bestuurder van Holding en, tezamen met een derde, van de 100%-dochtervennootschappen G B.V., H B.V. en I B.V.. Voorts is belanghebbende met twee familieleden bestuurder van J B.V.
    
    3.8	De door Holding c.s. met Group afgesloten huurcontracten van de bedrijfspanden zijn in de loop van de jaren steeds stilzwijgend verlengd. Investeringen in de gehuurde panden worden door Group verricht, in een aantal gevallen (voor)gefinancierd uit leningen van Holding c.s. Behoudens na een brand heeft Holding c.s. geen omvangrijke investeringen in deze panden verricht. 
    
    
    3.9	De geconsolideerde balans van Holding, in gecomprimeerde vorm, per 31 december 1998 en 31 december 1999 is als volgt:
    
    
      						  31 december 1998    31 december 1999
      ACTIVA
      Vaste activa
      Materiële vaste activa				6.108.405		      4.755.291
      Niet geconsolideerde deelneming	80.743			93.239
      Vordering op niet-gecons.deeln.	85.000			60.000
      Overige vorderingen		     300.000		   1.255.000
      							   465.743			 1.408.239 Vlottende activa
      Vorderingen						   604.535			   560.953
      Effecten						10.816.346			11.496.591
      Liquide middelen					 2.830.341			 3.353.700
      TOTAAL ACTIVA					20.825.370			21.574.774		
      PASSIVA
      Eigen vermogen					19.948.066		     20.775.674
      Voorziening belastingen				   427.150			  401.050
      Kortlopende schulden				   450.154		        398.050
      TOTAAL PASSIVA					20.825.370		     21.574.774
    
    
    
      3.10	De geconsolideerde winst- en verliesrekening van Holding, in gecomprimeerde vorm, over de jaren 1998 en 1999 is als volgt:
      							    1998   		    1999   	  
      Bruto bedrijfsresultaat				   997.122		    981.831
      Bedrijfskosten
      Afschrijvingen				515.611		  422.654
      Overige bedrijfskosten			159.788		  126.868		
         675.399 		    549.522
      Bedrijfsresultaat					   321.723		    432.309
      Financiële baten en lasten
      Opbrengsten uit effecten		494.353		  510.285
      Waardeverandering effecten	   ./. 94.695		  141.046	
      Rentebaten minus lasten			268.873		  170.584
      668.531		    821.915  
      Resultaat vóór belastingen			   990.254		  1.254.224	
      Vennootschapsbelasting				   346.478		    439.112
      643.776 815.112
      Resultaat niet-geconsolideerde deelneming	     8.956		     12.496
      Resultaat na belastingen			   652.732		    827.608
    
    
    3.11	Voor werkzaamheden die Holding ten behoeve van haar dochtermaatschappijen maakt, vindt een doorbelasting plaats. Aldus omvat de inkomsten van deze vennootschap (volgens de enkelvoudige winst- en verliesrekening) een managementver-goeding van ƒ 38.000 in 1998 en ƒ 24.500 in 1999. De betrokken personen die deze werkzaamheden verrichten, zijn in dienst van Group die daarvoor op haar beurt Holding een vergoeding in rekening brengt. Holding heeft geen personeel in dienst en de bestuurders genieten geen beloning van Holding.
    
    3.12	Belanghebbende heeft voor het jaar 1999 aangifte gedaan van een vermogen van ƒ 1.997.595. Hierin zijn de aandelen in Holding begrepen voor een bedrag van ƒ 1.762.950, ter zake waarvan hij aanspraak heeft gemaakt op de ondernemings-vrijstelling, bedoeld in artikel 7, lid 3, onderdeel c, van de Wet op de vermogensbelasting 1964 (hierna: de Wet) zulks tot een bedrag van ƒ 1.198.806. De Inspecteur heeft het beroep op deze vrijstelling niet aanvaard en de aanslag vastgesteld naar een vermogen van ƒ 3.196.401. Na tegen de aanslag gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur alsnog rekening gehouden met de uit voornoemde correctie voortvloeiende hogere belastinglatentie op deze aandelen en heeft hij het vermogen bij de bestreden uitspraak nader vastgesteld op ƒ 3.121.475.
    
    
    4.	Omschrijving geschil en standpunten van partijen
    
    4.1	Tussen partijen is in geschil het antwoord op de vraag of belanghebbende ter zake van zijn bezit aan aandelen in Holding aanspraak heeft op de ondernemingsvrijstelling, welke vraag belanghebbende bevestigend en de Inspecteur ontkennend beantwoordt.
    
    4.2	Het standpunt van belanghebbende is - kort samengevat - als volgt: 
    
    
      4.2.1 Holding c.s. oefent een onderneming uit bestaande uit het ter beschikking stellen van bedrijfspanden en geldmiddelen en zulks is niet aan te merken als het beleggen van vermogen of een daarmee overeenkomende werkzaamheid.
      4.2.2 Holding vervult een wezenlijke functie door actief het beheer uit te oefenen over haar dochtervennootschappen, waarvoor deze een managementvergoeding betalen.
      4.2.3 Belanghebbende was reeds vóór de overdracht van de activiteiten in 1988 met zijn broers en zusters in de onderneming werkzaam en zij allen werken nog steeds in die onderneming (de verwerking van en handel in x-producten.) Feitelijk is het karakter van familiebedrijf, ondanks een wijziging in de structuur, hetzelfde gebleven.
      4.2.4 Het in Holding c.s. achterlaten in 1988 van de bedrijfspanden en liquiditeiten is ingegeven door het ondernemingsmotief van continuïteit en beperking van de financieringslasten.
      4.2.5 De financieringsactiviteiten dienen niet op een bepaald tijdstip te worden getoetst ("de foto"), maar in de loop van de tijd ("de film").
      4.2.6 Nu de panden en de gelden ter beschikking worden gesteld aan Group en aan haar houdstermaatschappijen, is geen sprake van enige vorm van risicospreiding.
      4.2.7 De omstandigheid dat in de loop der jaren een aanzienlijke spaarpot is gevormd, vormt geen belemmering voor de toepasselijkheid van de ondernemingsvrijstelling.
      4.2.8 De feitelijke werkzaamheden van Holding c.s. hebben in alle voorgaande jaren gegolden als ondernemingsactiviteiten en slechts indien zich in dit jaar op dit punt een wijziging zou hebben voorgedaan, zou nu anders kunnen worden geoordeeld.
    
    
    4.3	De Inspecteur heeft de standpunten van belanghebbende gemotiveerd weersproken en betoogt - kort samengevat - het volgende:
    
    
      4.3.1 Primair dienen de eigen activiteiten van Holding te worden beoordeeld en vervolgens moet worden bezien of de activiteiten van dochtervennootschappen voor die beoordeling een rol spelen.
      4.3.2 Op de peildatum stelde Holding geen leningen ter beschikking aan Group, maar enkel aan dochtermaatschappijen. De werkzaamheden die Holding voor deze dochters verricht, kunnen niet worden aangemerkt als het vervullen van een wezenlijke functie. 
      4.3.3 Voor de beantwoording van de vraag of sprake is van belegging dient bij een doorlopende situatie, zoals bij verhuur van onroerende zaken, het risico op de peildatum te worden getoetst aan de hand van de exploitatie van die panden in de voorgaande, drie jaren.
      4.3.4 Er is geen sprake van een groter risico dan waartoe een particuliere belegger bereid zou zijn.
      4.3.5 De omstandigheid dat in voorgaande jaren de ondernemings-vrijstelling is aanvaard, heeft bij belanghebbende niet het vertrouwen kunnen wekken dat sprake is van een bewuste standpuntbepaling.
    
    
    
    5.	Conclusies van partijen
    
    
      5.1	De conclusie van belanghebbende is dat het vermogen per   1 januari 1999 dient te worden vastgesteld op ƒ 1.997.595, zulks conform de aangifte.
      5.2	De Inspecteur heeft geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep.
    
    
    
    6.	Overwegingen omtrent het geschil
    
    6.1	Ingevolge het bepaalde in artikel 7, lid 3 aanhef en onderdeel c, van de Wet wordt als in een onderneming belegd vermogen aangemerkt het vermogen dat betrekking heeft op tot een aanmerkelijk belang behorende aandelen in een vennootschap, niet zijnde een lichaam waarvan de feitelijke werkzaamheid bestaat in het, onmiddellijk of middellijk, beleggen van vermogen of een daarmee overeenkomende werkzaamheid. Onder beleggen dient in dit verband te worden verstaan het aanhouden van vermogensbestanddelen uitsluitend met het oog op het verkrijgen van de waardestijging en het rendement die van het bezit bij normaal vermogensbeheer kunnen worden verwacht. In het onderhavige geval dient, naar volgt uit het arrest van de Hoge Raad van 23 juni 1999, nr. 34 570, BNB 1999/294, te worden beoordeeld of Holding risico's heeft aanvaard die een particu-liere belegger met een zelfde vermogenspositie in het kader van normaal vermogensbeheer niet zou hebben aanvaard, waarbij zulks dient te worden beoordeeld bij het verstrekken door Holding c.s. van de geldleningen aan Group en het aangaan van de huurovereenkomsten met Group respectievelijk bij het verlengen van die overeenkomsten. Het ligt op de weg van belanghebbende, die een beroep doet op de ondernemingsvrijstelling, daartoe de nodige feiten en omstandigheden te stellen en, bij gemotiveerde betwisting door de Inspecteur, aannemelijk te maken. 
    
    6.2	Naar het oordeel van het Hof dient bij vorenbedoelde beoordeling van de feiten en omstandigheden niet uitsluitend te worden gelet op de positie en de werkzaamheden van Holding, maar tevens op de positie en werkzaamheden van de met haar verbonden dochtervennootschappen, waarin zij, zoals in casu, alle aandelen houdt. Het gaat derhalve om de positie en werk-zaamheden van Holding c.s.
    
    6.3	Het Hof verwerpt de stelling van belanghebbende dat na de overdracht van de activiteiten in 1988, toen bestaande uit het verwerken van en de handel in x-producten, onder achterlating bij Holding c.s. van de bedrijfspanden en een aanzienlijk bedrag aan liquiditeiten, voor de beoordeling van de ondernemingsactiviteiten van Holding de situatie dezelfde is gebleven. Na deze overdracht wordt de vroegere onderneming niet meer voor rekening en risico van Holding c.s. uitgeoefend. De omstandigheid dat dezelfde personen in deze onderneming werkzaam zijn gebleven en dat de (uiteindelijke) aandeelhouders van Holding en Group voor een gedeelte uit dezelfde personen bestaan, doet daar niet aan af.
    
    6.4	 Vaststaat dat in de periode 1988 tot en met 1998 de tussen Holding c.s. en Group gesloten overeenkomsten van geldlening en huurovereenkomsten een of meer malen zijn verlengd of dat ter zake nieuwe overeenkomsten zijn aangegaan. Voor de beantwoording van de vraag of Holding c.s. een risico op zich heeft genomen dat een particuliere belegger die in dezelfde vermogenspositie verkeert in het kader van normaal vermogensbeheer niet zou hebben aanvaard, is derhalve niet meer de situatie beslissend zoals die was in 1988, toen Holding c.s. nagenoeg haar gehele vermogen aan Group ter beschikking stelde ter financiering van de overnamesom en het werkkapitaal. De beoordeling dient plaats te vinden naar het tijdstip waarop de overeenkomsten van geldlening en de huurovereenkomsten zijn verlengd respectievelijk vernieuwd. In de loop der jaren heeft bij Holding c.s. een spreiding van vermogen plaatsgevonden. Naast de aan Group verhuurde onroerende zaken en de aan haar verstrekte geldleningen is het vermogen voor een aanzienlijk deel gaan bestaan uit beleggingen in effecten en in liquide middelen. Het aandeel van het vermogen dat aan Group ter beschikking werd gesteld, is aanmerkelijk teruggelopen. Deze vermogensspreiding is zodanig dat niet kan worden gezegd dat Holding c.s. op de grond dat de verhuur nagenoeg uitsluitend en de geldverstrekking uitsluitend aan Group plaatsvond, bij de verlenging of vernieuwing van deze overeenkomsten een normaal vermogensbeheer te boven gaand risico op zich heeft genomen. Op grond van hetgeen de Inspecteur onweersproken heeft gesteld, te weten dat Group steeds aan haar verplichtingen ten opzichte van Holding c.s. heeft voldaan en dat geen meningsverschillen bestonden bij de uitleg van de huurovereenkomsten, is eerder aannemelijk dat Group een solide contractspartij was. Belanghebbende heeft voor het overige onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan moet worden geoordeeld dat op het tijdstip van het verlengen of vernieuwen van de overeenkomsten sprake was van risico's die een particuliere belegger met een zelfde vermogenspositie in het kader van normaal vermogensbeheer niet zou hebben aanvaard. De omstandigheid dat de panden waren ingericht voor een x-producten verwerkend bedrijf en dat Holding c.s. ook investeringen door de huurder in de panden financierde en na een brand zelf een belangrijke investering is deze panden heeft gedaan, is niet als een zodanig risico aan te merken. De activiteiten van Holding c.s. dienen derhalve als belegging te worden aangemerkt.
    
    6.5	Ook het beroep van belanghebbende op het vertrouwensbegin-sel faalt. De enkele omstandigheid dat de Inspecteur in de voorgaande jaren de ondernemingsvrijstelling heeft aanvaard, kan niet een in rechte te beschermen vertrouwen wekken, terwijl geen omstandigheden zijn gesteld noch gebleken op grond waarvan moet worden aangenomen dat deze bij belanghebbende de indruk hebben kunnen wekken dat zulks berustte op een weloverwogen standpuntbepaling. De stelling van belanghebbende dat de Inspecteur de ondernemingsvrijstelling in het onderhavige jaar slechts kan weigeren indien de aard van de activiteiten van Holding is gewijzigd, is rechtens onjuist.
    
    6.6	Op grond van al het vorenoverwogene is het beroep van belanghebbende ongegrond.
    
    
    7.	Proceskosten
    
    Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.
    
    
    8.	Beslissing
    
    Het Gerechtshof verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    Deze uitspraak is vastgesteld op 24 februari 2004 door mrs. Tijnagel, Savelbergh en Geerts, in tegenwoordigheid van de gerechtsauditeur mr. Postema. De beslissing is op die datum in het openbaar uitgesproken, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier mr. Van Duijvendijk.
    
    
    
    
    
    (Van Duijvendijk)
    
    (Tijnagel)
    
    
    
      Aangetekend aan
      partijen verzonden:
    
    
    
    
    
    
      Ieder van de partijen kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1.  Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).
      2.  Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.
      3.  Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
          - de naam en het adres van de indiener;
          - de dagtekening;
          - de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is
            gericht;
          - de gronden van het beroep in cassatie.
      De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.