ECLI:NL:RBHAA:2011:BU4295, Rechtbank Haarlem, 27-10-2011, 185456 - KG ZA 11-427
Rechtbank Haarlem — Uitspraak 
Datum: 2011-10-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Het ‘subject to contract / subject to signature’-voorbehoud weggedacht, wettigen de stukken op zich de conclusie dat partijen op enig moment nagenoeg volledige (mondelinge) overeenstemming hebben bereikt over de overname van de aandelen. Het beroep van koper op het voorbehoud dat er geen sprake is van overeenstemming zolang de afspraken niet op papier zijn gesteld en niet door partijen zijn ondertekend slaagt echter. Weliswaar is dit voorbehoud alleen door verkoper en in het begin van de onderhandelingen gemaakt, maar niet valt in te zien waarom koper daar in de onderhavige omstandigheden geen beroep op zou kunnen doen. Gelet op dit voorbehoud komt de voorzieningenrechter voorshands tot de slotsom dat geen sprake van een beide partijen bindende overeenkomst. 
        Onder de gegeven omstandigheden is koper ook niet gehouden de onderhandelingen alsnog voort te zetten.

vonnis
      RECHTBANK HAARLEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 185456 / KG ZA 11-427
    
    Vonnis in kort geding van 27 oktober 2011
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      FORESOME INVESTERINGSMAATSCHAPPIJ B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      eiseres,
      advocaat mr. D.A.J. Sturhoofd,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      BUSINESS TRUST HOLLAND B.V.,
      statutair gevestigd te Overveen,
      gedaagde,
      advocaat mr. S.E. van Woerden.
    
    
    
    Partijen zullen hierna Foresome en BTH genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding met producties
      -	de bij brief van 17 oktober 2011 van mr. Van Woerden van de zijde van BTH overgelegde akte houdende 	overlegging producties
      -	de bij faxbericht van 18 oktober 2011 van mr. Sturhoofd van de zijde van Foresome overgelegde producties
      -	de mondelinge behandeling
      -	de pleitnota’s van Foresome
      -	de pleitnota van BTH.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	Foresome en BTH houden ieder 37,6% van de aandelen in de vennootschap naar het recht van Duitsland 192 Profi-Start GmbH (hierna: 192). 186 Profi-Start GmbH (hierna: 186) houdt 24,8% van de aandelen. 192 exploiteert – middels diverse werkmaatschappijen – twee hotels in Keulen en Flensburg.
    
    
    2.2.	[N] (hierna: [N]) is enig aandeelhouder en bestuurder van Foresome.  [H] (hierna: [H]) is enig aandeelhouder en bestuurder van BTH en [S] (hierna: [S]) is – middels [S] Invest B.V. – enig aandeelhouder en bestuurder van 186.
    
    2.3.	Foresome en BTH hebben vanaf december 2010 tot en met augustus 2011 onderhandeld over de verkoop van de door Foresome gehouden 37,6% van de aandelen in 192 aan BTH. 
    
    
      2.4.	Bij brief van 7 december 2010 heeft mr. Sturhoofd – onder meer – het volgende geschreven aan [H].
      	“Van [voornaam N] [de rechtbank begrijpt dat wordt bedoeld: [N]] begreep ik dat jullie overleg hebben gevoerd inzake de verkoop van zijn aandelen in de twee hotels in Duitsland: Keulen en Flensburg. 
    
    
    	[Voornaam N] houdt indirect, voor zover ik een en ander goed heb begrepen, 37,6% van de aandelen in de holding die op haar beurt de aandelen in de twee hotels houdt. Ik begreep dat de koopprijs voor Keulen Euro 1,3 mio k.k. bedraagt. Euro 1 mio zal bij afname moeten worden voldaan. Levering van de aandelen zal op korte termijn plaatsvinden. De resterende Euro 300.000,- dient te worden afbetaald in een periode van twee jaren; 24 maandelijkse termijnen. […] 
    
    	Voor (de aandelen) Flensburg wenst [voornaam N] een bedrag van Euro 250.000,- k.k. te ontvangen, eveneens te voldoen in 24 maandelijkse termijnen. 
    
    	[…]
    
    	Gaarne verneem ik van jou ter zake van het bovenstaande teneinde te bezien of op korte termijn de transactie, die hierboven op hoofdlijnen is weergegeven, gestand kan worden gedaan door partijen, waarbij geldt dat zolang de afspraken niet op papier zijn gesteld en niet door partijen zijn getekend er geen sprake is van overeenstemming.”
    
    2.5.	Gedurende de onderhandelingen zijn achtereenvolgens 5 conceptovereenkomsten opgesteld door de in Duitsland gevestigde notaris mr. Vomfell. In alle conceptovereenkomsten bedraagt de koopprijs van de aandelen EUR 1.500.000,--. De wijze waarop dat bedrag door BTH zou moeten worden voldaan, verschilt – in meer of mindere mate – in de diverse conceptovereenkomsten. Geen van de conceptovereenkomst is door partijen ondertekend.
    
    2.6.	Op 9 juni 2008 heeft Bank Hapoalim (hierna: BHI) een lening verstrekt aan de vennootschap naar het recht van Duitsland 193 Profi-Start GmbH (hierna: 193). Ter zekerheid zijn de aandelen 193 aan BHI verpand. Na herstructurering van de organisatie in september 2009 werd 193 vervangen door de nieuwe holding 192 en ging 193 verder als werkmaatschappij. De aandelen in 193 worden thans gehouden door 192 (94%) en 186 (6%). Als gevolg van de wijziging van de aandeelhouders in 193 dient een nieuw pandrecht ten behoeve van BHI te worden gevestigd. Tevens dient BHI haar toestemming te verlenen voor de overdracht van de aandelen in 192 van Foresome aan BTH. BHI heeft aangegeven haar toestemming aan de overdracht te zullen geven onder de voorwaarde dat een aantal documenten, waaronder de nieuwe pandakte, door de aandeelhouders 192 en 186 wordt ondertekend. [S], althans 186, weigert de documenten te ondertekenen, zodat BHI geen toestemming verleent voor de aandelenoverdracht.
    
    
      2.7.	Naar aanleiding van de weigering de documenten te ondertekenen, zijn Foresome en BTH met 186 in onderhandeling getreden, waarbij Foresome en BTH onder andere
      hebben voorgesteld de aandelen van 186 in 192 over te nemen. Partijen zijn echter niet tot een oplossing gekomen.
    
    
    2.8.	Medio augustus 2011 is Foresome een kort geding gestart tegen [S]/186 teneinde hem te dwingen mee te werken aan de ondertekening van de documenten. Foresome heeft het kort geding weer ingetrokken naar aanleiding van een email van 7 september 2011 waarin BTH stelt dat er geen overeenkomst tussen haar en Foresome tot stand is gekomen.
    
    3.	Het geschil
    
    
      3.1.	Foresome vordert dat de voorzieningenrechter, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, 
      1.	Primair: BTH veroordeelt tot nakoming binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis, althans binnen een andere in goede justitie te bepalen termijn, van haar verplichtingen voorvloeiende uit de overeenkomst,
    
    
    door binnen die termijn de overeenkomst ten overstaan van een notaris in Duitsland alsmede de Documenten te ondertekenen en alle daartoe benodigde handelingen te verrichten inclusief betaling van de koopprijs conform afspraken zoals uiteengezet in het lichaam van de dagvaarding en vastgelegd in concept 5;
    
    2.	Subsidiair: BTH te veroordelen binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis, althans binnen een andere in goede justitie te bepalen termijn, tot het verlenen van medewerking aan het vastleggen van de tussen partijen gemaakte afspraken in een door beide partijen te ondertekenen overeenkomst,
    
    door binnen die termijn voor zover nodig de onderhandelingen over de in de overeenkomst alsmede de Documenten op te nemen bepalingen waarover nog geen overeenstemming is bereikt te goeder trouw met Foresome te voeren en daarover overeenstemming te bereiken en door binnen na verkregen overeenstemming tot ondertekening van de overeenkomst ten overstaan van een notaris in Duitsland alsmede de Documenten over te gaan en alle daartoe benodigde handelingen te verrichten inclusief betaling van de koopprijs conform afspraken zoals uiteengezet in het lichaam van de dagvaarding en vastgelegd in concept 5;
    
    3.	Zulks, zowel primair als subsidiair, op straffe van een door BTH te verbeuren dwangsom van EUR 50.000,-- per dag, althans een ander in goede justitie te bepalen bedrag, voor iedere dag dat BTH in verzuim is ten aanzien van de tijdige, volledige en deugdelijke nakoming van deze geboden;
    
    4.	Zowel primair als subsidiair BTH te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke kosten, zoals hierboven omschreven, zijnde een bedrag van EUR 904,- alsmede te veroordelen tot betaling van dit geding.
    
    3.2.	BTH voert verweer. 
    
    3.3.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	Foresome heeft ter onderbouwing van haar vorderingen – samengevat – het volgende aangevoerd. 
      Tussen Foresome en BTH is een overeenkomst met betrekking tot de overname van de aandelen in 192 tot stand gekomen, want reeds in februari 2011 was er perfecte overeenstemming over de essentialia van de koopovereenkomst: het voorwerp, de koopsom en het moment c.q. de voorwaarde van levering. Nadien gevoerd overleg zag slechts op bijzaken en ook daarover hebben partijen overeenstemming bereikt. In ieder geval is overeenstemming op hoofdlijnen bereikt, zodat tenminste een rompovereenkomst tot stand is gekomen. Voor zover er al leemtes in de overeenkomst zijn (geweest), gaat het om detailpunten die niet behoren tot de essentialia van de overeenkomst. Door de transactie desondanks geen gestand te doen, is BTH toerekenbaar tekort geschoten in nakoming van de overeenkomst. Subsidiair bestond bij Foresome het gerechtvaardigde vertrouwen dat een overeenkomst tot stand zou komen. Onder deze omstandigheden is het onrechtmatig, althans in strijd met de redelijkheid en billijkheid om de onderhandelingen af te breken, zoals BTH heeft gedaan. BTH kan geen beroep doen op het in de brief van 7 december 2010 gemaakte voorbehoud dat er geen sprake is van overeenstemming zolang de afspraken niet op papier zijn gesteld (‘subject to contract’) en niet door partijen zijn ondertekend (‘subject to signature’). Het voorbehoud is gemaakt ten behoeve van Foresome en uit niets volgt BTH dit voorbehoud heeft overgenomen dan wel herhaald. Ook in de correspondentie voorafgaand aan dit kort geding heeft BTH slechts gesteld dat geen overeenstemming is bereikt en heeft zij geen beroep op het voorbehoud gedaan, aldus Foresome. 
    
    
    
      4.2.	BTH heeft – samengevat – het volgende tegen de vorderingen van Foresome aangevoerd.
      BTH betwist dat Foresome voldoende spoedeisend belang heeft bij haar vorderingen. De betalingsverplichtingen waaraan zij zou moeten voldoen, zijn niet nader omschreven en daarmee heeft Foresome niet voldaan aan haar stelplicht. 
      Voorts is tussen partijen geen overeenkomst met betrekking tot de overname van de aandelen 192 tot stand gekomen, omdat geen overeenstemming is bereikt over de essentialia. Een van de essentiële voorwaarden van BTH was het ondertekenen van de pandakte door [S]/186. Aan deze voorwaarde is niet voldaan met als gevolg dat BHI geen toestemming verleent voor de transactie. Ook op andere essentiële onderdelen zijn partijen er niet uitgekomen. Onder meer over de garantstelling van [N], de koopsom van de aandelen, de door [N] te betalen rente en het gebruik van de hotelkamers door [N] zijn Foresome en BTH het niet eens geworden. Er is hoe dan ook geen overeenkomst tot stand gekomen, omdat niet is voldaan aan het in de brief van 7 december 2010 opgenomen voorbehoud dat er geen sprake is van overeenstemming zolang de afspraken niet op papier zijn gesteld en getekend. Partijen bevonden zich nog in de eerste precontractuele fase, zodat het afbreken van de onderhandelingen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar was. Partijen kwamen er gewoon niet uit omdat [S]/186 niet meewerkte. In augustus 2011 zijn Foresome en BTH nieuwe onderhandelingen begonnen met 186, maar dat heeft niet tot resultaat geleid, aldus BTH.
    
    
    4.3.	 De voorzieningenrechter overweegt het volgende.
    
    4.4.	De vraag of een eisende partij voldoende spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening dient beantwoord te worden aan de hand van een afweging van de belangen van partijen en is mede afhankelijk van de aannemelijkheid van de feiten en de ingrijpendheid van de gevraagde voorziening. De vraag naar de spoedeisendheid kan derhalve pas worden beantwoord nadat een voorlopige vaststelling van de feiten heeft plaatsgevonden en een voorlopige juridische waardering heeft plaatsgevonden. De voorzieningenrechter zal daar in het navolgende eerst op ingaan. 
    
    4.5.	Het ‘subject to contract / subject to signature’-voorbehoud in de brief van 7 december 2010 weggedacht, wettigen de stukken op zich de conclusie dat partijen op enig moment nagenoeg volledige (mondelinge) overeenstemming hebben bereikt over de overname van de aandelen in 192. Zij verkeerden in die fase echter nog wel in de veronderstelling dat [S]/186 aan die overname zou meewerken. Toen dat evenwel niet het geval bleek te zijn, is er een nieuwe fase in de onderhandelingen aangebroken waarin beide partijen gezamenlijk met [S]/186 hebben onderhandeld. Na het mislukken van deze onderhandelingen heeft Foresome nog een poging gedaan [S]/186 middels een kort geding tot medewerking te dwingen, maar dit kort geding is weer ingetrokken naar aanleiding van een email waarin BTH (alsnog) stelt dat er geen overeenkomst tussen haar en Foresome tot stand is gekomen. In deze omstandigheden staat het BTH vrij om een beroep te doen op het voorbehoud dat er geen sprake is van overeenstemming zolang de afspraken niet op papier zijn gesteld en niet door partijen zijn ondertekend. Weliswaar is dit voorbehoud alleen door Foresome en in het begin van de onderhandelingen gemaakt, maar niet valt in te zien waarom BTH daar in de onderhavige omstandigheden geen beroep op zou kunnen doen. Ook het feit dat het argument niet eerder door BTH is aangevoerd en ter zitting pas in tweede termijn ter sprake is gekomen, kan niet tot een ander oordeel leiden. Gelet op dit voorbehoud komt de voorzieningenrechter voorshands tot de slotsom dat geen sprake van een beide partijen bindende overeenkomst. De primair gevorderde nakoming zal daarom worden afgewezen.
    
    4.6.	In het licht van het voorbehoud brengt de situatie dat [S]/186 weigert mee te werken aan de overname naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter tevens mee dat BTH niet gehouden is de onderhandelingen alsnog voort te zetten. Het subsidiair gevorderde zal daarom eveneens worden afgewezen. 
    
    
      4.7.	Foresome zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van BTH worden begroot op:
      - griffierecht	EUR 	560,00
      - salaris advocaat	816,00
      Totaal	EUR 		1.376,00
    
      
    
      5.	De beslissing
      De voorzieningenrechter
    
    
    5.1.	weigert de gevraagde voorzieningen,
    
    5.2.	veroordeelt Foresome in de proceskosten, aan de zijde van BTH tot op heden begroot op EUR 1.376,00,
    
    5.3.	verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. Th.S. Röell en in het openbaar uitgesproken op 27 oktober 2011.?