ECLI:NL:HR:2005:AS8854, Hoge Raad, 14-06-2005, 02520/04
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2005-06-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: OM-cassatie. 1. De vaststelling dat voor het opnemen van telecommunicatie niet de vereiste machtigingen zijn verstrekt, draagt zelfstandig het oordeel omtrent de onrechtmatigheid van de toepassing van dat opsporingsmiddel. Voorzover het hof tot uitgangspunt heeft genomen dat bedoeld verzuim dient te leiden tot uitsluiting van bewijsmateriaal dat dmv de toepassing van dat opsporingsmiddel is verkregen, is dat oordeel onjuist noch onbegrijpelijk. 2. 's Hofs oordeel evenwel dat de resultaten die verkregen zijn uit de verrichte doorzoeking het rechtstreekse gevolg zijn geweest van de onrechtmatige telefoontap - waarmee het hof kennelijk heeft bedoeld dat de doorzoeking zonder de tap niet had kunnen plaatsvinden - is zonder nadere doch ontbrekende motivering niet begrijpelijk, in aanmerking genomen dat het hof heeft vastgesteld dat op het moment waarop de OvJ de bevelen ex art. 126m Sv gaf, het opsporingsonderzoek reeds een verdenking jegens verdachte had opgeleverd. Ook 's hofs oordeel omtrent de bruikbaarheid van de verklaringen van verdachte en zijn partner voor het bewijs is niet begrijpelijk, te minder nu verdachte in eerste aanleg en  hoger beroep - telkens in bijzijn van zijn raadsman en na de cautie te hebben gekregen - een bekennende verklaring heeft afgelegd.

14 juni 2005
      Strafkamer
      nr. 02520/04
      AGJ/SM
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam, van 24 juni 2004, nummer 24/001785-03, in de strafzaak tegen:
      [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1950, wonende te [woonplaats].
    
    
    1. De bestreden uitspraak
    
    Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Politierechter in de Rechtbank te Alkmaar van 15 december 2003 - de verdachte vrijgesproken van het hem bij inleidende dagvaarding tenlastegelegde.
    
    2. Geding in cassatie
    
    
      Het beroep is ingesteld door de Advocaat-Generaal bij het Hof. Deze heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd dat de bestreden uitspraak wordt vernietigd en dat de zaak wordt teruggewezen naar het Gerechtshof te Amsterdam teneinde nogmaals op het bestaande beroep te worden berecht en afgedaan.
    
    
    3. Beoordeling van het middel
    
    3.1. Het middel klaagt over de door het Hof gegeven vrijspraak.
    
    
      3.2. Het Hof heeft de verdachte vrijgesproken van het hem tenlastegelegde. Het heeft die vrijspraak als volgt gemotiveerd: 
      "Vrijspraak
      Verdachte wordt - zakelijk weergegeven - verweten dat hij in de door de tenlastelegging bestreken periode samenwoning (buiten de gemeente waar hij op dat moment stond ingeschreven) en inkomsten uit arbeid heeft verzwegen.
      Het hof stelt vast dat op het moment waarop de officier van justitie de bevelen ex artikel 126m van het Wetboek van Strafvordering (Sv) gaf, het opsporingsonderzoek een redelijke mate van verdenking ter zake jegens verdachte had opgeleverd.
      In de bevelen tot onderzoek van telecommunicatie van 22 resp. 23 november 2002 die zich bij de stukken bevinden, wordt telkens gerefereerd aan de machtigingen van de rechter-commissaris onder een bepaald nummer. 
      Die machtigingen bevinden zich niet in het dossier. 
      Desgevraagd is door de advocaat-generaal ter zitting aangegeven dat het hem niet is gelukt te achterhalen of er een machtiging is afgegeven en zo ja, waar deze zich bevindt.
      Het hof moet er derhalve van uitgaan dat er geen machtigingen zijn afgegeven. Derhalve heeft het opnemen van telecommunicatie steeds plaatsgevonden in strijd met het bepaalde in art. 126m, vierde lid juncto art. 126l, vierde lid Sv.
      De aanduiding van een nummer op zich is, anders dan door de advocaat-generaal betoogd, onvoldoende om aan te nemen dat de rechter-commissaris zijn controlerende taak met betrekking tot het opnemen van telefoongesprekken door de officier van justitie heeft uitgeoefend.
      De betreffende bevelen op grond van artikel 126m Sv, bevatten de overweging dat er verdenking bestaat dat verdachte zich heeft schuldig gemaakt aan een - niet nader aangeduid - misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid Sv, dat gezien zijn aard een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert, en dat het onderzoek dringend vordert dat bevolen wordt dat gebruik wordt gemaakt van de bijzondere opsporingsbevoegdheid tot onderzoek van telecommunicatie.
      Noch uit de processtukken noch uit het verhandelde ter zitting is het hof duidelijk kunnen worden op grond waarvan toepassing van het dwangmiddel van art. 126m Sv dringend door het onderzoek werd gevorderd en evenmin op grond waarvan sprake was van een ernstige inbreuk op de rechtsorde.
      Bij de beoordeling van de vraag of er sprake is van een ernstige inbreuk op de rechtsorde dient immers in aanmerking te worden genomen dat de wetgever, bij de wijziging waarbij het huidige artikel 126m in het Wetboek van Strafvordering is opgenomen, de mogelijkheden tot het opnemen van telefoongesprekken naar aard en omvang heeft beperkt.
    
    
    
      Het hof is op grond van overwegingen ter zake in de parlementaire behandeling - waaraan ook door de raadsman is gerefereerd - van oordeel dat de wetgever niet beoogd heeft het opnemen van telecommunicatie mogelijk te maken voor naar aard en omvang betrekkelijk eenvoudige delicten als uitkeringsfraude, behoudens bijzondere omstandigheden welke zich hier niet voordoen.
      De in artikel 126m Sv aangebrachte verscherping van de categorieën van strafbare feiten waarvoor het 
      onderzoek van de telecommunicatie is geoorloofd brengt naar het oordeel van het hof mee dat in casu moet worden geconcludeerd dat ten onrechte het middel van opname van telecommunicatie is ingezet. Er is derhalve sprake van een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv. 
    
    
    Het hof is van oordeel dat dit verzuim niet kan worden hersteld.
    
    Zowel de nadien toegepaste doorzoeking van de woningen van verdachte en diens partner (medeverdachte), als het daaruit verkregen bewijsmateriaal zoals de verklaringen van verdachte en zijn partner nadat zij met de resultaten van het onderzoek van telecommunicatie en de doorzoeking waren geconfronteerd, zijn rechtstreeks het gevolg van voornoemd onrechtmatig gebruik van het middel als bedoeld in artikel 126m Sv, waardoor verdachte in ernstige mate geschaad is in zijn belangen.
    
    Gelet op het bepaalde in artikel 359a, tweede lid Sv, is het hof derhalve van oordeel dat de verslagen van het onderzoek van de telecommunicatie en de hierboven omschreven daaruit voortvloeiende resultaten in de onderhavige zaak buiten beschouwing moeten worden gelaten, en dus van het bewijs moeten worden uitgesloten.
    
    Nu er geen ander bewijsmateriaal voor het tenlastegelegde voorhanden is acht het hof derhalve niet bewezen hetgeen aldus aan verdachte is tenlastegelegd, zodat hij daarvan moet worden vrijgesproken."
    
    3.3. Het Hof heeft zijn oordeel dat het opnemen van telecommunicatie onrechtmatig is geweest onder meer gebaseerd op zijn vaststelling dat voor dat opnemen niet de vereiste machtigingen zijn verstrekt. Die vaststelling - die het oordeel omtrent de onrechtmatigheid van de toepassing van het desbetreffende opsporingsmiddel zelfstandig draagt - wordt in cassatie niet bestreden. Voorzover het Hof tot uitgangspunt heeft genomen dat bedoeld verzuim dient te leiden tot uitsluiting van bewijsmateriaal dat door middel van de toepassing van dat opsporingsmiddel is verkregen, geeft dat oordeel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het evenmin onbegrijpelijk.
    
    3.4. 's Hof oordeel evenwel dat de resultaten die verkregen zijn uit de verrichte doorzoeking het rechtstreekse gevolg zijn geweest van de onrechtmatige telefoontap - waarmee het Hof kennelijk heeft bedoeld dat de doorzoeking zonder de tap niet had kunnen plaatsvinden - is zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat het Hof heeft vastgesteld dat op het moment waarop de Officier van Justitie de bevelen op de voet van art. 126m Sv gaf, het opsporingsonderzoek reeds een redelijke verdenking jegens de verdachte had opgeleverd. 
    
    3.5. Het voorgaande brengt mee dat ook 's Hofs oordeel omtrent de bruikbaarheid van de verklaringen van de verdachte en zijn partner voor het bewijs niet begrijpelijk is, te minder nu de verdachte blijkens de daarvan opgemaakte processen-verbaal zowel ter terechtzitting in eerste aanleg als in hoger beroep - telkens in het bijzijn van zijn raadsman en telkens nadat hij erop was gewezen dat hij niet tot antwoorden verplicht was - een bekennende verklaring heeft afgelegd.
    
    3.6. Het middel is derhalve terecht voorgesteld.
    
    4. Slotsom
    
    Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven en als volgt moet worden beslist.
    
    5. Beslissing
    
    De Hoge Raad:
    
    
      Vernietigt de bestreden uitspraak;
      Wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Amsterdam, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren J.W. Ilsink en W.M.E. Thomassen, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 14 juni 2005.