ECLI:NL:GHAMS:2006:AV2755, Gerechtshof Amsterdam, 05-01-2006, 747/05
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2006-01-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Vordering tot toedeling voormalige echtelijke woning had bij dagvaarding moeten worden ingeleid. Wisselbepaling.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      	MEERVOUDIGE FAMILIEKAMER
    
    
    
    
    ARREST van 5 januari 2006 in de zaak met rekestnummer 747/05 van:
    
    
    
    
    
      [...],
      wonende te [woonplaats], 
      APPELLANTE,
      procureur: mr. J.C. Bruijntjes,
    
    
    
    
    t e g e n
    
    
    
    
      [...],
      wonende te [woonplaats],
      GEÏNTIMEERDE,
      procureur: mr. M.A.L.M. Willems.
    
    
    
    
     1. 	Het geding in hoger beroep
    
    1.1. Appellante en geïntimeerde worden hierna respectievelijk de vrouw en de man genoemd.
    
    1.2. De vrouw is op 12 mei 2005 in hoger beroep gekomen van een beschikking van 3 februari 2005 van de rechtbank Amsterdam, met kenmerk 302253 / H 04.0995 (CR).
    
    1.3. De man heeft een verweerschrift ingediend.
    
    1.4. De zaak is op 28 september 2005 ter terechtzitting behandeld.
    
    2.	De feiten
    
    2.1. Het hof heeft, voorzover hierna bedragen zijn genoemd, deze telkens afgerond, tenzij anders vermeld.
    
    2.2. Partijen zijn [in] 1991 op huwelijkse voorwaarden gehuwd. Hun huwelijk is op 7 april 2004 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 22 oktober 2003 in de registers van de burgerlijke stand. Uit hun huwelijk zijn geboren [minderjarige A] [in] 1994 en [minderjarige B] [in] 1996 (hierna: de kinderen). 
    
    Bij beschikking van 4 mei 2004 van de kinderrechter te Amsterdam zijn de kinderen onder toezicht gesteld voor de duur van een jaar. De ondertoezichtstelling is nadien verlengd, laatstelijk tot 4 juli 2006. In het kader van de ondertoezichtstelling is bij beschikking van 28 september 2004 van de kinderrechter te Amsterdam een machtiging gegeven tot uithuisplaatsing van de kinderen voor verblijf elders, te weten bij de man. Deze machtiging is nadien verlengd, laatstelijk tot 4 januari 2006. 
    
    Bureau Jeugdzorg heeft in het kader van de ondertoezichtstelling op 21 juli 2004 een plan van aanpak ten aanzien van de kinderen opgesteld. Hierin staat vermeld dat het belangrijk is voor een positieve ontwikkeling van de kinderen dat er sprake is van een rustige en veilige thuissituatie die voorspelbaar is voor de kinderen. Het wordt in het belang van de kinderen geacht dat hun woonsituatie bij de man wordt gehandhaafd.
    
    2.3. Bij de echtscheidingsbeschikking zijn partijen veroordeeld om met elkaar tot verrekening overeenkomstig de huwelijkse voorwaarden over te gaan. Tot op heden heeft verrekening niet plaatsgevonden.
    
    2.4. Tot de huwelijksgoederengemeenschap van partijen behoort de voormalige echtelijke woning gelegen aan de [...] (hierna: de woning), welke door de man en de kinderen wordt bewoond. Op deze woning zijn twee hypotheken gevestigd voor leningen van - blijkens producties - per 31 december 2003 in totaal € 726.048,34. Partijen hebben voorts terzake van de woning een bedrag van € 47.914,41 in depot.
    
    Blijkens een brief van 13 mei 2004 van [C] Makelaardij o.g. aan de man wordt de onderhandse vrije verkoopwaarde van de woning per die datum geschat op € 625.000,--.
    
    3.	Het geschil in hoger beroep
    
    
      3.1. Bij de bestreden beschikking is op het inleidend verzoek van de man bepaald dat hij de voormalige echtelijke woning aan de [...] mag overnemen en is de vrouw bevolen om te gehengen en te gedogen dat notaris mr. L.B.E.W. van de Putt (of diens plaatsvervanger), gevestigd te Haarlem aan de Nieuwe Gracht 84, wordt benoemd tot notaris, ten overstaan van wie de werkzaamheden van de verdeling van de woning zullen plaatsvinden. 
      Voorts is de vrouw bevolen binnen twee dagen na betekening van de bestreden beschikking haar medewerking te verlenen aan de toescheiding van de woning aan de man, staande en gelegen te [...], door middel van ondertekening van een daartoe strekkende akte van verdeling en is zij bevolen om te gehengen en te gedogen dat de bestreden beschikking in de plaats van haar medewerking treedt, voorzover zij onvrijwillig is om aan deze verdeling mee te werken. Verder is bepaald dat aan de man worden toegescheiden de hypothecaire leningen, aangegaan bij [D] met nummers [...] en [...], alsmede de rekening courant met rekeningnummer [...] bij [E] met dien verstande dat de kosten, verbonden aan de akte van verdeling, zullen worden gedragen door de man en de vrouw gezamenlijk, te weten ieder voor de helft. Tot slot is de vrouw veroordeeld in de kosten van de procedure, tot aan de bestreden beschikking aan de zijde van man begroot op € 241,-- aan vastrecht en € 904,-- voor salaris procureur.
    
    
    3.2. De vrouw verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking, primair het inleidend verzoek van de man alsnog af te wijzen, althans hem daarin niet-ontvankelijk te verklaren. Subsidiair verzoekt zij het verzoek van de man toe te wijzen, met dien verstande dat de waarde van de woning door tenminste één makelaar dient te worden bepaald, niet zijnde [C] Makelaardij, terwijl de man op dient te geven wat de feitelijke hypotheken/leningen zijn, en dat daarop in mindering wordt gebracht de teruggaaf IB/PVV 2002, 2003 en 2004 tot datum echtscheiding, het depot bij [E], het deel van de hypotheken door de man gebruikt voor privé schulden, de waarde van de rendement beleggingspolis van de man, levensverzekeringen e.d., zodat het aandeel van de vrouw kan worden bepaald, rekening houdende met de overige boedelactiva. Bij het aandeel van de vrouw dient dan tevens vanaf de datum inschrijving echtscheiding een gebruiksvergoeding van € 5.834,11, naar het hof begrijpt, per jaar te worden opgeteld. Verder verzoekt zij de man te veroordelen in de kosten van beide instanties, waaronder de akte van verdeling.
    
    3.3. De man verzoekt de vrouw niet-ontvankelijk te verklaren in haar hoger beroep, althans het door haar verzochte te verwerpen als zijnde rechtens ongegrond en onbewezen, met veroordeling van haar in de kosten van de procedure. 
    
    4.	Beoordeling van het hoger beroep
    
    
      4.1. De vrouw is van mening dat de rechtbank er ten onrechte van uit is gegaan dat de woning sinds begin 2003 te koop staat en dat de verkoopwaarde € 625.000,-- bedraagt. Volgens haar bedraagt de waarde van de woning € 650.000,-- tot € 700.000,--. Voorts betwist zij dat er sprake is van een dringende reden in de zin van artikel 3:174 lid 1 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) die aanleiding kan geven voor het aanhangig maken van de procedure bij verzoekschrift en stelt zij dat de man met zijn verzoek niet het belang van de kinderen voor ogen heeft. Zij stelt verder dat op de hypothecaire leningen in mindering dienen te worden gebracht het depot, het door de man onttrokken bedrag voor aflossing van een privé lening, een rendement beleggingspolis bij [...], levensverzekeringen en de teruggaaf IB/PVV 2002, 2003 en 2004. Voorts dient de waarde van de overige boedelactiva tussen partijen te worden verdeeld. Tot slot voert de vrouw aan dat de man, op basis van de door haar geschatte waarde van de woning, een gebruiksvergoeding dient te voldoen van € 5.834,11 per jaar.
      De man heeft het standpunt van de vrouw betwist en aangevoerd dat de vrouw niet-ontvankelijk dient te worden verklaard voor zover haar verzoek de verdere verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap van partijen en de bepaling van een gebruikersvergoeding betreft, nu dit verzoek voor het eerst in hoger beroep wordt gedaan en de onderhavige procedure niet de boedelscheiding betreft.
    
    
    4.2. Het hof stelt voorop dat de man de procedure bij dagvaarding had moeten inleiden. De rechtsgang van artikel 3:174 BW is gegeven om een machtiging te verkrijgen tot het te gelde maken van een gemeenschappelijk goed indien gewichtige redenen daartoe nopen. Dit is door de man niet verzocht. Zijn verzoek bevel tot overname gemeenschappelijke woning dient te worden gelezen als een vordering tot toedeling aan hem. Dat hij voor dit laatste gewichtige redenen meent te hebben, betekent nog niet dat hij kan afwijken van de gebruikelijke procedure in verdelingszaken.
    
    4.3. Dit impliceert echter niet dat de man niet ontvankelijk is in zijn verzoek. Het hof zal de zaak krachtens de wisselbepaling van artikel 69 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering verder behandelen. Nu beide partijen hun standpunt zowel schriftelijk als mondeling voldoende hebben kunnen toelichten op een wijze die vergelijkbaar is met een bij dagvaarding ingeleid geding betekent dit niets meer, dan dat de beslissing wordt vervat in een arrest in plaats van een beschikking.
    
    4.4. Het hof is van oordeel dat er voldoende reden is om de woning door de man over te laten nemen, nu hij daarin woont en is gebleken dat het ook in het belang van de kinderen is dat hun huidige woonsituatie bij de man wordt bestendigd. 
    
    
      4.5. Bij de bepaling van de waarde van de woning gaat het hof uit van een onderhandse vrije verkoopwaarde van € 625.000,-- per 13 mei 2004, zoals vermeld in de onder 2.4 genoemde brief van [C] Makelaardij o.g.. Het hof heeft geen reden te veronderstellen dat de in de brief vermelde verkoopwaarde niet overeenkomstig de op dat moment geldende marktwaarde is. De stelling van de vrouw dat van een hogere waarde dient te worden uitgegaan acht het hof voor wat betreft voormelde datum niet, althans onvoldoende onderbouwd, zodat het hof hieraan voorbijgaat. 
      Het hof zal bovengenoemde onderhandse vrije verkoopwaarde corrigeren in verband met de prijsontwikkeling van soortgelijke woningen in de regio “het Gooi” sedert 13 mei 2004 volgens de cijfers van NVM, teneinde de huidige waarde van de woning te kunnen bepalen. Op basis van deze correctie overstijgt de waarde van de woning niet de hoogte van de hypothecaire leningen bij [D], na aftrek van het depot en komt het, gelet op het geringe verschil tussen beide, redelijk voor de man te houden aan zijn voorstel om hem zonder verdere verrekening de woning (en het depot) te doen toedelen tegen overname van de hypotheekschulden. Het inleidend verzoek van de man is dan ook terecht toegewezen.
    
    
    4.6. Aangezien is gebleken dat de man steeds de woonlasten van de echtelijke woning heeft voldaan en geen overwaarde in de woning aanwezig is, ziet het hof onvoldoende aanleiding om een gebruiksvergoeding te bepalen. 
    
    4.7. Ten aanzien van het door de vrouw gedane verzoek op de hypotheken in mindering te brengen de teruggaaf IB/PVV 2002, 2003 en 2004 tot datum echtscheiding, het deel van de hypotheken door de man gebruikt voor privé schulden, de waarde van de rendement beleggingspolis van de man, levensverzekeringen e.d. en de overige boedelactiva, dient zij niet-ontvankelijk te worden verklaard, nu dit verzoek niet de verdeling van mede-eigendom, maar de verrekening op grond van de huwelijkse voorwaarden betreft en de vrouw in hoger beroep niet voor het eerst een nieuw, zelfstandig verzoek kan indienen.
    
    4.8. De kosten van de procedure in de beide instanties dienen tussen partijen als gewezen echtelieden aldus te worden gecompenseerd dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    4.9. Dit leidt tot de volgende beslissing. 
    
    5.	Beslissing
    
    Het hof:
    
    verklaart de vrouw niet-ontvankelijk in haar verzoek op de hypotheken in mindering te brengen de teruggaaf IB/PVV 2002, 2003 en 2004 tot datum echtscheiding, het deel van de hypotheken door de man gebruikt voor privé schulden, de waarde van de rendement beleggingspolis van de man, levensverzekeringen e.d. en de overige boedelactiva;
    
    bekrachtigt de beschikking waarvan beroep, behoudens voorzover het betreft de kostenveroordeling, en in zoverre (mede) opnieuw rechtdoende;
    
    compenseert de kosten van de beide instanties aldus, dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    Aldus gewezen door mrs. S. Clement, M.E. van Zandwijk-Hillebrands en J.E. Geuzinge in tegenwoordigheid van mr. B.J. Voerman als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 5 januari 2006.