ECLI:NL:GHSHE:2018:4269, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 16-10-2018, 200.196.643_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2018-10-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vergissing in partij-aanduiding in overeenkomst (abusievelijk vof vermeld terwijl het om een bv ging). Uit uitleg van de overeenkomst volgt dat de bv is bedoeld en dat de bv dus partij is. Deze vergissing vormt onvoldoende aanleiding om de directeur van de bv in persoon als partij of op grond van onrechtmatige daad aan te spreken. Naast contractuele boete kan in beginsel geen aanvullende schadevergoeding worden gevorderd, indien partijen geen van artikel 6:92 lid 2 BW afwijkende regeling hebben getroffen.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer 200.196.643/01
    
    
    
      
        arrest van 16 oktober 2018
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellant] ,
      
      handelend onder de naam [handelsnaam] ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant,
      hierna aan te duiden als [appellant] ,
      advocaat: mr. M.G.J. Smit te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. P.L. Nijmeijer te Breda,
    
    
    
      als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 8 november 2016 in het hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, onder zaaknummer C/02/306534 en rolnummer HAZA 15-701 gewezen vonnis van 4 mei 2016.
    
    
    
  
  
    
      5Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        het tussenarrest van 8 november 2016 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast;
      
      
        het proces-verbaal van de comparitie van 29 november 2016;
      
    
    
      
        de memorie van grieven met producties;
      
      
        de memorie van antwoord met een productie;
      
      
        de akte van [appellant] met een productie en een eiswijziging;
      
      
        de antwoordakte van [geïntimeerde] .
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg
    
    
  
  
    
      6De beoordeling
    
    
      6.1.
      Bij het tussenarrest van 8 november 2016 heeft het hof een comparitie van partijen gelast teneinde een minnelijke regeling te beproeven. Een minnelijke regeling van het geschil is niet tot stand gekomen. Het hof dient nu over te gaan tot een beoordeling van het hoger beroep.
      
    
    
      6.2.
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
      
        
          
            [appellant] houdt zich onder de naam [handelsnaam] bezig met dienstverlening aan ondernemers, onder meer bestaande uit het onderhouden van een advertentie-systeem.  
        
        
          
            [geïntimeerde] is van 20 februari 2004 tot 6 december 2011 (naar het hof begrijpt: samen met een familielid) vennoot geweest van een vennootschap onder firma met de naam [V.O.F.] V.O.F. In die vof was tot 6 december 2011 de exploitatie van een [onderneming] -vestiging te [plaats] ondergebracht. 
        
        
          De twee vennoten van de vof zijn op 6 december 2011 uit de vof getreden en hebben de door hen gedreven onderneming vervolgens voortgezet in een bv, waarvan [geïntimeerde] toen directeur is geworden.
        
        
          
            [appellant] heeft in het geding bij de rechtbank een kopie overgelegd van een overeenkomst met als kop: “Adverteerders contract [handelsnaam]”. Bovenaan de overeenkomst staat als ingangsdatum van de overeenkomst 25 februari 2013. Bovenaan de eerste bladzijde van de overeenkomst staat als contractant vermeld:
        
      
      
        
          “Bedrijfsnaam		[onderneming] [plaats]
        
        
          KVK nummer		[KVK nummer]
        
        
          Rechtsvorm		Nevenvestiging van [V.O.F.] V.O.F.”
        
        
          [geïntimeerde] heeft de overeenkomst op of omstreeks die datum onderaan de laatste pagina ondertekend. Boven de handtekening staat onder meer:
        
          “Naam: [geïntimeerde]
        
        
          Functie: Eigenaar / Directeur”
        
      
      - In artikel 4 van de overeenkomst staat onder meer het volgende:
      
        “1.   [handelsnaam] verzorgt gedurende een periode van 48 maanden uw digitale advertentie, advertentie plaatsing en onderhoudt van uw advertentie content voor het adverteerders systeem. Deze content bestaat uit:
      
      
        2.   [handelsnaam] verzorgt voor het in 4.1 aangegeven tijdseenheid dat er een afbeelding (…) of videocontant worden ingezet op de volgende locaties: [onderneming] [plaats]
      
      
        3.   [handelsnaam] verzorgt de levering en installatie van de hardware, software en de daarbij behorende aansluitingen.”
      
      - In artikel 5 van de overeenkomst staat onder meer het volgende:
      
        “1.   [handelsnaam] zal gedurende de eerste 24 maanden van de overeenkomst geen advertentie-inkomsten delen met [onderneming] [plaats] en / of eigenaar.
      
      
        2.   Na 24 maanden zal [handelsnaam] een verdeelsleutel hanteren van 50%. 
      
      - In artikel 6 van de overeenkomst staat onder meer het volgende:
      
        
          “2.   Onverminderd artikel 3.1 Treedt de overeenkomst in werking op de datum van ondertekening door Opdrachtgever en [handelsnaam] en wordt aangegaan voor een looptijd van minimaal 48 kalendermaanden.
        
        
          (…)
        
      
      
        7.   Als de opdrachtgever op grond van het tweede lid de overeenkomst beëindigt na 24 maanden of binnen dit termijn, is de opdrachtgever aan [handelsnaam] een betaling verschuldigd van € 1.000,-. (…)”
      
      - Bij e-mail van 3 december 2013 heeft [appellant] aan [geïntimeerde] onder meer het volgende meegedeeld:
      
        “Ik heb aangegeven dat het moeilijker is dan gedacht met het aantrekken van adverteerders op de schermen. Naar meerdere malen contact heb ik het er met je over gehad. Het is geen enkel probleem en je bent op de hoogte dat het een pilot is. Gezien de overeenkomst hebben wij ook aangegeven dat er een opstart tijd is. Hier hebben wij het eerder dit jaar bij je in de zaak over gehad. We zijn inmiddels bezig met een aantal serieuze prospects die aangegeven hebben er begin volgend jaar aan mee te willen doen.” 
      
      - Bij e-mail van 26 maart 2014,10:53 uur, heeft [appellant] aan [geïntimeerde] het volgende meegedeeld:
      
        “Naar aanleiding van een gesprek begin dit jaar wil ik je graag meedelen dat wij binnen twee weken installatie van het narrowcasting systeem in [plaats] gereed willen maken. Heb je voorkeur voor installatie dag of tijd dan hoor ik het graag.”
      
      - Bij e-mail van 26 maart 2014, 11:10 uur, heeft [geïntimeerde] aan [appellant] het volgende geschreven:
      
        “Je zult begrijpen dat wij na inmiddels 15 maanden geen vertrouwen meer hebben in jullie diensten.”
      
      - Bij e-mail van 26 maart 2014,11:59 uur, heeft [appellant] aan [geïntimeerde] onder meer het volgende meegedeeld:
      
        “(…) Derhalve wil ik je er ook op wijzen dat je middels vorige email contractbreuk hebt gepleegd en dat we als we willen de regels van het contract kunnen aanhouden, wat maakt dat je conform artikel 6.7 een boete betaald. Wij zullen per direct stoppen met het acquireren van adverteerders en het project niet verder uitrollen. Het is geen vraag meer of je nu contractbreuk hebt gepleegd maar welke vervolgstappen wij zullen ondernemen.”
      
      - Bij per e-mail verzonden brief van 23 september 2015 heeft de advocaat van [appellant] aan [geïntimeerde] onder meer het volgende meegedeeld:
      
        
          “Op 25 februari 2013 is een adverteerderscontract gesloten tussen [onderneming] [plaats] en [handelsnaam] Nederland. In dit contract wordt u genoemd als contactpersoon. Cliënt heeft op [onderneming] [plaats] een openstaande vordering van EUR 26.000,-- Deze vordering is als volgt opgebouwd: (…)
        
        
          Tot op heden is de vordering niet voldaan. Cliënt stelt u nog tot 
          7 oktober 2015
           in de gelegenheid om voor betaling te zorgen van het verschuldigde bedrag.”
        
      
      - [geïntimeerde] heeft het bedrag van € 26.000,-- niet betaald.
      
      
        6.3.1.
        In de onderhavige procedure vorderde [appellant] in het geding in eerste aanleg veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van, samengevat:
        
          
            € 1.000,-- ter zake contractuele boete;
          
          
            € 25.000,-- ter zake gederfde winst;
          
        
        een en ander vermeerderd met rente en kosten zoals in de dagvaarding vermeld. 
        
      
      
        6.3.2.
        
          Aan deze vordering heeft [appellant] in de inleidende dagvaarding, kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.
          De overeenkomst van 25 februari 2013 is tot stand gekomen tussen [geïntimeerde] als opdrachtgever en [appellant] als opdrachtnemer. [geïntimeerde] heeft de overeenkomst ten onrechte verbroken voordat de contractperiode van 48 maanden verstreken was. [geïntimeerde] is dus toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst. [appellant] heeft de overeenkomst om die reden rechtsgeldig ontbonden. [geïntimeerde] moet aan [appellant] de winstderving vergoeden die [appellant] ondervindt doordat geen nakoming maar ontbinding van de overeenkomst heeft plaatsgevonden. Deze winstderving bedraagt € 25.000,--.
          Het door [geïntimeerde] voortijdig verbreken van de overeenkomst is bovendien onrechtmatig jegens [appellant] . Ook om die reden moet [geïntimeerde] aan [appellant] de gederfde winst van € 25.000,-- vergoeden. Daarnaast is [geïntimeerde] op grond van artikel 6.7 van de overeenkomst de contractuele boete van € 1.000,-- verschuldigd.
        
        
      
      
        6.3.3.
        
          [geïntimeerde] heeft meerdere verweren gevoerd. Die verweren zullen, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
        
      
      
        6.3.4.
        In het tussenvonnis van 30 december 2015 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast.
        
      
      
        6.3.5.
        In het eindvonnis van 4 mei 2016 heeft de rechtbank, samengevat, als volgt geoordeeld.
        
          
            Bij het sluiten van de overeenkomst was de wil van beide partijen erop gericht een overeenkomst tot stand te brengen tussen [appellant] en de rechtspersoon waarin de exploitatie van de [onderneming] vestiging te [plaats] was ondergebracht. Uitgangspunt is dus dat er geen overeenkomst tot stand is gekomen tussen [appellant] en [geïntimeerde] (rov. 4.3).
          
          
            Kennelijk abusievelijk is [V.O.F.] V.O.F. als contractspartij in de overeenkomst genoemd, terwijl de [onderneming] vestiging destijds werd geëxploiteerd door een bv. Dit kan echter niet leiden tot gebondenheid van [geïntimeerde] aan de overeenkomst (rov. 4.4).
          
          
            
              [geïntimeerde] is dus geen partij bij de overeenkomst. Er is daarom geen sprake van een toerekenbare tekortkoming van [geïntimeerde] in de nakoming van de overeenkomst (rov. 4.5).
          
          
            Omdat [geïntimeerde] geen partij is bij de overeenkomst, kan ook geen sprake zijn van een onrechtmatige contractbreuk door [geïntimeerde] (rov. 4.6).
          
        
        Op grond van deze oordelen heeft de rechtbank de vorderingen van [appellant] afgewezen en [appellant] in de proceskosten veroordeeld.
        
        
          
            Eiswijziging in hoger beroep
          
        
        
      
      
        6.4.1.
        
          [appellant] heeft in hoger beroep 5 grieven aangevoerd. [appellant] heeft in de memorie van grieven geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van:
        
          
            € 1.000,-- ter zake contractuele boete;
          
          
            “de door appellant geleden schade, welke schade nader zal worden onderbouwd door een nog nader te overleggen deskundigenrapportage”;
          
        
        een en ander vermeerderd met rente en kosten zoals aan het slot van de memorie van grieven vermeld. In de memorie van grieven sub 47 en 48 heeft [appellant] gesteld dat de door hem geleden schade € 25.000,-- bedraagt, en dat hij in hoofdsom een vordering van € 26.000,-- op [geïntimeerde] heeft (€ 1.000,-- ter zake contractuele boete en € 25.000,-- ter zake gederfde winst). De memorie van grieven bevat dus, mede gelet op het gestelde sub 47 en 48, geen wijziging van eis ten opzichte van hetgeen [appellant] in eerste aanleg vorderde.
        
      
      
        6.4.2.
        In de door hem in hoger beroep genomen akte heeft [appellant] zijn eis vermeerderd. Hij vordert nu, naast vernietiging van het bestreden vonnis, veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van:  
        
          
            € 1.000,-- ter zake contractuele boete;
          
          
            € 31.818,-- ter zake door [appellant] gederfde winst;
          
        
        een en ander vermeerderd met rente en kosten zoals aan het slot van deze akte vermeld. 
        
      
      
        6.4.3.
        
          [geïntimeerde] is in zijn antwoordakte inhoudelijk ingegaan op de vermeerderde eis. [geïntimeerde] heeft er geen bezwaar tegen gemaakt dat de eisvermeerdering niet direct in de memorie van grieven heeft plaatsgevonden. Het hof gaat er vanuit dat [geïntimeerde] er ondubbelzinnig in heeft toegestemd dat de eisvermeerdering in de rechtsstrijd in hoger beroep wordt betrokken.
        
        
          
            Met betrekking tot de vordering ter zake gederfde winst.
          
        
        
      
      
        6.5.1.
        Als een van de grieven van [appellant] doel zou treffen en dit tot het toewijzen van de vorderingen van [appellant] zou kunnen leiden, zou het hof op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep een oordeel moeten geven over de verweren van [geïntimeerde] die door de kantonrechter onbehandeld zijn gelaten of zijn verworpen. Het staat het hof ook vrij om die verweren eerst te behandelen. [geïntimeerde] heeft een verweer gevoerd met betrekking tot de door [appellant] gevorderde vergoeding voor gederfde winst. Het hof acht termen aanwezig om dat verweer eerst te beoordelen.
        
      
      
        6.5.2.
        
          Volgens het proces-verbaal van de bij de rechtbank gehouden comparitie van partijen heeft [geïntimeerde] als verweer onder meer aangevoerd dat in artikel 6.7 van de overeenkomst een gefixeerde schadevergoeding van € 1.000,-- is vastgesteld voor het voortijdig beëindigen van de overeenkomst en dat er geen clausule bij staat dat die boete het recht op schadevergoeding onverlet laat. Dit brengt mee dat [appellant] geen aanvullende schadevergoeding ter zake gederfde winst kan vorderen, aldus [geïntimeerde] .
          
            [appellant] heeft volgens het proces-verbaal ter zitting het standpunt ingenomen dat het feit dat een contractuele boete is overeengekomen, het recht op schadevergoeding onverlet laat. In hoger beroep is [appellant] niet nader op deze kwestie teruggekomen, hoewel hij had moeten begrijpen dat de kwestie in hoger beroep van belang zou kunnen worden.
        
        
      
      
        6.5.3.
        Volgens artikel 6.7 van de overeenkomst is de opdrachtgever aan [handelsnaam] een bedrag van € 1.000,-- verschuldigd indien hij de overeenkomst beëindigt “na 24 maanden of binnen dit termijn”. Dit beding moet naar het oordeel van het hof worden gekwalificeerd als een boetebeding in de zin van artikel 6:91 BW, waarbij de boete is gesteld op het niet gedurende de overeengekomen periode uitdienen van de overeenkomst. [handelsnaam] heeft de stelling van [geïntimeerde] dat het beding een boetebeding is, niet betwist.
        
      
      
        6.5.4.
        In artikel 6:92 lid 2 BW is bepaald dat hetgeen ingevolge een boetebeding verschuldigd is, in de plaats treedt van de schadevergoeding op grond van de wet. Toepassing van die bepaling op het onderhavige geval brengt mee dat [handelsnaam] bij het voortijdig beëindigen van de overeenkomst door de opdrachtgever alleen de boete van € 1.000,-- kan vorderen en niet een aanvullende schadevergoeding. De contractuele bepaling geeft met andere woorden aan de opdrachtgever de zekerheid dat hij, als hij de overeenkomst voortijdig beëindigt, wegens die beëindiging niet meer aan [appellant] verschuldigd is dan de contractuele boete van € 1.000,--.
        
      
      
        6.5.5.
        Artikel 6:92 lid 2 BW is van regelend recht. Het staat partijen dus vrij om van de bepaling af te wijken door in hun overeenkomst te bepalen dat het recht op de boete de aanspraak op het vorderen van schadevergoeding onverlet laat. In de onderhavige schriftelijke overeenkomst is een dergelijke bepaling niet opgenomen terwijl ook niet gesteld of gebleken is dat partijen mondeling een dergelijke afspraak hebben gemaakt. Dat brengt mee dat artikel 6:92 lid 2 BW onverkort van toepassing is en dat [appellant] van haar contractuele wederpartij, indien die wederpartij de overeenkomst voortijdig heeft beëindigd, alleen de contractuele boete kan vorderen en niet een aanvullende schadevergoeding ter zake gederfde winst. Voor zover [geïntimeerde] in dit geval al zou kunnen worden beschouwd als contractuele wederpartij van [appellant] , is de door [appellant] gevorderde vergoeding van gederfde winst dus niet toewijsbaar.
        
      
      
        6.5.6.
        Het bovenstaande brengt mee dat, indien een van de grieven al doel zou treffen, de vordering ter zake gederfde winst niet toewijsbaar is.
        
        
          
            Met betrekking tot de grieven I en II
          
        
        
      
      
        6.6.1.
        Het hof zal nu de grieven I en II gezamenlijk behandelen. Deze grieven zijn gericht tegen de overwegingen 4.3, 4.4 en 4.5 van het vonnis, waarin de rechtbank heeft geoordeeld dat [geïntimeerde] geen partij is bij de overeenkomst van 25 februari 2013. 
        
      
      
        6.6.2.
        In de toelichting op de grieven betoogt [appellant] naar de kern genomen dat [geïntimeerde] ten tijde van het sluiten van de overeenkomst onrechtmatig jegens [appellant] heeft gehandeld door opzettelijk niet aan [appellant] kenbaar te maken:
        
          
            dat hij geen vennoot meer was van de vof, en
          
          
            dat de exploitatie van de [onderneming] -vestiging inmiddels was ondergebracht in een bv.
          
        
        Volgens [appellant] is hij hierdoor bewogen tot het aangaan van een overeenkomst die uiteindelijk niet rechtsgeldig bleek te zijn. [appellant] stelt dat [geïntimeerde] daarvoor aansprakelijk moet worden gehouden en dat [geïntimeerde] daarom als partij bij de overeenkomst aangemerkt moet worden.
        
      
      
        6.6.3.
        
          [geïntimeerde] heeft in zijn reactie op de grieven I en II onder meer aangevoerd dat de overeenkomst door [handelsnaam] is opgesteld en dat [handelsnaam] door raadpleging van het handelsregister eenvoudig had kunnen vaststellen dat de onderneming die de [onderneming] -vestiging exploiteerde en die als wederpartij van [handelsnaam] zou optreden, een bv was en geen vof. Volgens [geïntimeerde] heeft de rechtbank terecht vastgesteld dat de partijen bedoeld hebben een overeenkomst tot stand te brengen tussen [appellant] en de rechtspersoon die de [onderneming] -vestiging exploiteerde (de reeds genoemde bv). [geïntimeerde] concludeert dat het oordeel van de rechtbank, dat [geïntimeerde] geen partij is bij de overeenkomst, juist is.
        
      
      
        6.6.4.
        Het hof concludeert dat hetgeen [appellant] in de toelichting op de grieven I en II heeft aangevoerd, niet de gevolgtrekking kan dragen dat [geïntimeerde] zelf partij is bij de overeenkomst van 25 februari 2013. [appellant] heeft niet betwist dat het de bedoeling van beide partijen was dat de rechtspersoon die de [onderneming] -vestiging exploiteerde, als opdrachtgever en dus als partij bij de overeenkomst zou optreden. Tussen partijen staat vast dat die rechtspersoon een bv was en dat [geïntimeerde] als directeur bevoegd was om die bv te vertegenwoordigen. Het hof kan [appellant] bij deze stand van zaken niet volgen in zijn stelling dat geen rechtsgeldige overeenkomst tot stand gekomen is. Het antwoord op de vraag wie partij is bij het sluiten van een overeenkomst hangt niet alleen af van de letterlijke tekst van de overeenkomst maar ook van hetgeen beide partijen daaromtrent jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en hebben mogen afleiden. Een redelijke uitleg van de overeenkomst brengt in dit geval mee dat de bv, die de [onderneming] -vestiging exploiteerde en namens welke [geïntimeerde] mocht optreden, als opdrachtnemer heeft te gelden. [appellant] heeft niet gesteld of zij getracht heeft de bv aan te spreken tot betaling van de boete. Naar het oordeel van het hof had het op de weg van [appellant] gelegen om, als zij meende aanspraak te kunnen maken op de boete, de bv aan te spreken. De stellingen van [appellant] bieden in elk geval onvoldoende grondslag om [geïntimeerde] als contractspartij aan te merken. Het was immers – naar in hoger beroep als onvoldoende betwist vaststaat – de bedoeling van beide partijen dat de rechtspersoon die de [onderneming] -vestiging exploiteerde, als partij zou optreden. 
        
      
      
        6.6.5.
        Het hof komt op grond van het bovenstaande evenals de rechtbank tot de conclusie dat [geïntimeerde] geen partij is bij de overeenkomst, en dat van een toerekenbare tekortkoming van [geïntimeerde] zelf in de nakoming van de overeenkomst dus geen sprake is. Een deugdelijke grondslag op grond waarvan [geïntimeerde] als partij bij de overeenkomst zou kunnen worden aangemerkt, is door [appellant] niet genoemd. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat het de bedoeling van beide partijen is geweest dat de bv (die de [onderneming] -vestiging exploiteerde en waarvan [geïntimeerde] directeur was) en niet de vof (die al geruime tijd niet meer bij de [onderneming] -vestiging betrokken was en waarvan [geïntimeerde] geen vennoot meer was) partij bij de overeenkomst zou worden.
        
      
      
        6.6.6.
        De grieven I en II kunnen dus geen doel treffen. Of [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellant] en op die grond aansprakelijk is, zal het hof in het kader van grief III beoordelen.
        
        
          
            Met betrekking tot grief III
          
        
        
      
      
        6.7.1.
        Grief III is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat geen sprake is van een onrechtmatige contractbreuk door [geïntimeerde] . In de toelichting op de grief heeft [appellant] ten eerste aangevoerd dat [geïntimeerde] zich schuldig heeft gemaakt aan een onrechtmatige daad door de overeenkomst voortijdig te beëindigen. In zoverre verwerpt het hof de grief. Het hof heeft naar aanleiding van de grieven I en II al geoordeeld dat [geïntimeerde] geen partij is bij de overeenkomst. Ter zake de verbreking van het contract moet [appellant] zijn pijlen in beginsel richten op zijn wederpartij. Het hof heeft in het voorgaande al geoordeeld dat het voor de hand ligt dat [appellant] de bv die de [onderneming] -vestiging bij het aangaan van de overeenkomst exploiteerde en waarvan [geïntimeerde] toen directeur was, als zijn wederpartij desgewenst aanspreekt ter zake het voortijdig beëindigen van de overeenkomst. Om die beëindiging daarnaast ook als een onrechtmatige daad van [geïntimeerde] te kunnen kwalificeren zijn bijkomende omstandigheden nodig.
        
      
      
        6.7.2.
        
          Voor zover [appellant] daartoe in de toelichting op grief III aan [geïntimeerde] verwijt dat hij bij het sluiten van de overeenkomst niet aan [appellant] kenbaar heeft gemaakt dat de exploitatie van de [onderneming] -vestiging niet meer plaats vond vanuit de VOF waarvan [geïntimeerde] tot 6 december 2011 vennoot was maar vanuit de BV waarvan hij ten tijde van het sluiten van de overeenkomst directeur was, is die omstandigheid daartoe onvoldoende.
          Voor zover [appellant] aan [geïntimeerde] ook misleiding verwijt, ontbreken met name relevante feiten waaruit volgt dat [geïntimeerde] daartoe opzettelijk een kunstgreep zou hebben toegepast en onderbouwt hij dat slechts met de hiervoor reeds onvoldoende beoordeelde omstandigheid. 
          Nu voorts niet althans onvoldoende gesteld of gebleken is van feiten waaruit kan volgen dat [geïntimeerde] als directeur naast de tekortschietende BV persoonlijk aansprakelijk is, kan reeds hierom grief III geen doel treffen.
        
        
        
          
            Naar aanleiding van de grieven IV en V
          
        
        
      
      
        6.8.1.
        De grieven IV en V hebben, mede gelet op de daarbij gegeven toelichting, geen zelfstandige betekenis naast de grieven I tot en met III. Omdat de grieven I tot en met III geen doel treffen, verwerpt het hof ook de grieven IV en V. Het bestreden vonnis, waarin de vorderingen van [appellant] zijn afgewezen, moet daarom worden bekrachtigd.
        
      
      
        6.8.2.
        Daarnaast is er nog een andere zelfstandig dragende reden waarom de vorderingen van [appellant] ter zake contractuele boete en gederfde winst niet toewijsbaar zijn. [geïntimeerde] heeft als verweer aangevoerd – kort en zakelijk weergegeven – dat [appellant] in de nakoming van de overeenkomst tekortgeschoten is en dat het de wederpartij van [appellant] (ongeacht of dat de bv dan wel [geïntimeerde] zelf is) daarom vrij stond de overeenkomst tussentijds te ontbinden. Volgens [geïntimeerde] is de boete daarom niet verbeurd en is er ook geen gehoudenheid tot vergoeding van gederfde winst aan [appellant] .
        
      
      
        6.8.3.
        
          [appellant] heeft niet gemotiveerd betwist dat, indien hij in de nakoming van de overeenkomst tekortgeschoten is en [geïntimeerde] om die reden (handelend voor de bv dan wel voor zichzelf) de overeenkomst tussentijds heeft ontbonden, geen grondslag aanwezig is voor het door hem vorderen van de boete of gederfde winst. [appellant] heeft wel betwist dat hij in de nakoming van de overeenkomst tekort is geschoten. Het hof acht die betwisting echter onvoldoende onderbouwd. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat de gedingstukken, waaronder de e-mails van 3 december 2013 en 26 maart 2014, erop wijzen dat [appellant] er ongeveer een jaar na het sluiten van de overeenkomst nog steeds niet in was geslaagd om concreet uitvoering te geven aan de verbintenissen die hij bij de overeenkomst op zich had genomen. Dat [geïntimeerde] daardoor het vertrouwen in [appellant] heeft verloren en er op 26 maart 2014 voor heeft gekozen om zijn bv niet langer gebruik te laten maken van de diensten van [appellant] – met andere woorden: om de overeenkomst met [appellant] vanwege een tekortkoming van [appellant] te ontbinden – kan bij deze stand van zaken niet onjuist worden geacht. [appellant] moet geacht worden op de voet van artikel 6:82 lid 2 BW in verzuim te zijn geraakt. Bij deze stand van zaken heeft [appellant] geen aanspraak op een boete of schadevergoeding.
        
        
          
            Conclusie
          
        
        
      
      
        6.9.1.
        Omdat de grieven geen doel treffen, zal het hof het bestreden vonnis bekrachtigen.
        
      
      
        6.9.2.
        Het hof zal [appellant] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep en deze proceskostenveroordeling, zoals door [geïntimeerde] gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad verklaren.
        
      
    
  
  
    
      7De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het bestreden vonnis van 4 mei 2016;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep en begroot die kosten aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden op € 718,-- aan vast recht en op € 2.086,50 aan salaris advocaat;
    
    
    
      verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, M.G.W.M. Stienissen en G.J.S. Bouwens  en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 16 oktober 2018.
    
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer