ECLI:NL:RBAMS:2020:3440, Rechtbank Amsterdam, 19-08-2020, C/13/661498 / HA ZA 19-164
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2020-08-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Financiering scheepsbouwproject.. Geld weggesluisd naar onderneming in zwaar weer. Onrechtmatig bewijs. Dwaling i.v.m. weigeren toestemming echtgenote (art. 1:88 en 1:89 BW). Bestuurdersaansprakelijkheid (art. 2:11 BW).

vonnis
    RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht
    
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/13/661498 / HA ZA 19-164
    
    
    
      
        Vonnis van 19 augustus 2020
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        SIMBA B.V.,
      gevestigd te Rijsenhout,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      advocaat mr. H.E. [betrokkene 3] ,
    
    
    
      tegen
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [gedaagde sub 1] B.V. (voorheen: [naam voormalig gedaagde sub 1] B.V.),
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [gedaagde sub 2] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    
    3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [gedaagde sub 3] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    
    4.	[gedaagde sub 4],
    
      wonende te [woonplaats] ,
      gedaagden in conventie,
      eisers in reconventie,
      advocaat mr. I.J. Woltman.
    
    
    
      Partijen zullen hierna Simba en [gedaagden] c.s. genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
      
        de dagvaarding van 25 januari 2019, met bijlagen (hierna: producties);
      
      
        de incidentele conclusie van onbevoegdheid;
      
      
        de conclusie van antwoord in incident relatieve bevoegdheid, met een productie;
      
      
        het vonnis in incident van 15 mei 2019, waarin het gevorderde in incident is afgewezen en is bepaald dat de zaak weer op de rol komt voor conclusie van antwoord;
      
      
        de conclusie van antwoord tevens houdende eis in reconventie, met producties;
      
      
        het vonnis van 18 december 2019, waarin een verschijning van partijen is bevolen;
      
      
        de conclusie van antwoord in reconventie, met een productie;
      
      
        de akte van 9 maart 2020 van Simba, met producties;
      
      
        het proces-verbaal van Skype behandeling, gehouden op 30 juni 2020, met de daarin genoemde spreekaantekeningen van mr. Woltman, waarin is bepaald dat de zaak wordt verwezen naar de rol voor uitlating doorhaling ofwel vragen vonnis;
      
      
        de uitlating van partijen op de rol dat zij vonnis vragen.
      
    
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        [gedaagde sub 4] (hierna: [gedaagde sub 4] ) is eigenaar van een scheepswerf in Sneek. De scheepswerfactiviteiten waren ondergebracht in [dochtervennootschap] B.V. [gedaagde sub 4] is getrouwd met [echtgenote] .
      
    
    
      2.2.
      De heer [betrokkene] (hierna: [betrokkene] ) is bestuurder van meerdere beheer-maatschappijen, waaronder Simba.
      
    
    
      2.3.
      Eind 2017 zijn [gedaagde sub 4] en [betrokkene] in overleg getreden over de financiering van een scheepbouwproject, waarbij schepen zouden worden gebouwd voordat er een koper bekend was. Zij hebben overeenstemming bereikt over een constructie waarbij Simba een geldlening zou verstrekken van maximaal € 2.000.000,- voor de bouw van een schip (model [model schip 2] , hierna: de [model schip 2] ). [gedaagde sub 4] en [betrokkene] hadden de intentie om ook tot financiering te komen voor de bouw van een tweede schip (model [model schip 1] , hierna: de [model schip 1] ). Het geld zou worden overgemaakt naar een afzonderlijke werkmaatschappij waarin alleen het door Simba te financieren scheepsbouw-project was ondergebracht, destijds handelend onder de naam [naam voormalig gedaagde sub 1] B.V. en thans handelend onder de naam [gedaagde sub 1] B.V. (hierna: [gedaagden] ).
      
    
    
      2.4.
      
        [gedaagden] wordt bestuurd door [gedaagde sub 2] B.V. (hierna: [gedaagde sub 2] ), dat op haar beurt wordt bestuurd door [gedaagde sub 3] B.V. (hierna: [gedaagde sub 3] ). [gedaagde sub 4] is bestuurder en enig aandeelhouder van [gedaagde sub 3] .
      
    
    
      2.5.
      Op 11 december 2017 heeft [betrokkene] een concept-overeenkomst van geldlening naar [gedaagde sub 4] gemaild. [gedaagde sub 4] heeft dit concept dezelfde dag naar zijn boekhouder gemaild met het volgende commentaar:
      
      
        “Wordt er nog niet echt heel vrolijk van. 7%, binnen 2 jaar opeisbaar en hoofdelijk aansprakelijk. Alhoewel het laatste niet rechtsgeldig is, want [echtgenote] tekent niet mee. Morgen maar even bespreken.”
      
      
    
    
      2.6.
      De tekst van de overeenkomst van geldlening tussen Simba enerzijds en [gedaagden] en [gedaagde sub 4] anderzijds, waarover [betrokkene] en [gedaagde sub 4] overeenstemming hebben bereikt (hierna: de overeenkomst), luidt, voor zover voor deze zaak van belang, als volgt:
      
      
        “Artikel 2 Doel van de lening
        
          De lening is bedoeld om Schuldenaar in staat te stellen de volledige financiering van de ontwikkeling en constructie van één schip, de [model schip 2] van de firma [gedaagden] BV (…) te voldoen. Schuldenaar zal deze financiering dan ook voor geen enkel ander doel gebruiken dan voor het genoemde ondernemersdoel van genoemde onderneming. (…)
        
      
      
      
      
        
          Artikel 3 Lening zowel zakelijk als in in privé en hoofdelijke aansprakelijkheid van de Schuldenaren en verhaal op naam
        
        
          De financiering zal dus zakelijk worden aangewend en op de zakelijke rekening van [gedaagden] BV worden overgemaakt, maar partijen komen uitdrukkelijk overeen dat het gehele bedrag tevens in privé geacht zal worden te zijn geleend aan [gedaagde sub 4] , zodat voornoemde schuldenaar de genoemde [gedaagde sub 4] , ook volledig in privé en hoofdelijk verantwoordelijk zal zijn voor de terugbetaling van de hoofdsom en de overeengekomen rente. Partijen stellen vast dat ter verdere zekerheid en verhaal voor schuldeiser de haar toekomende vorderingen uit deze overeenkomst zowel jegens de firma [gedaagden] BV als ook de bestuurder/eigenaar van die firma, [gedaagde sub 4] ingesteld kunnen worden. In verband met die verplichting zijn zowel [gedaagden] BV als haar bestuurder [gedaagde sub 4] in privé medeondertekenaar van de overeenkomst.
        
        
          Artikel 4 Rente & Aflossing en zekerheidstelling
        
        
          (…)
        
        
          4-Naast de voornoemde verschuldigdheid van aflossing en rente zijn partijen tevens overeengekomen dat de schuldeiser ter zekerheidstelling voor de door hem verstrekte lening bij separate notariële akte een pandrecht zal verkrijgen op 100% van de uitgegeven/aangehouden aandelen [gedaagden] BV (…) alsmede een pandrecht te vestigen op het te bouwen schip (…). Dit pandrecht zal gelijktijdig met de ondertekening van deze overeenkomst van geldlening worden gevestigd en de daartoe op te stellen akte zal worden verleden bij notaris De Wit en Dijkstra te Sneek (…)
        
        
          Artikel 9 Opeisbaarheid en informatieverstrekking
        
        
          (…)
        
        
          3-de schuldenaar is verplicht om schuldeiser maandelijks schriftelijk te informeren over de voortgang van het bouwproject”.
      
      
    
    
      2.7.
      
        [gedaagde sub 4] en [betrokkene] hebben afgesproken dat de overeenkomst en de daarin vermelde pandakte op 22 december 2017 bij een notaris getekend zouden worden. De advocaat van [betrokkene] heeft daartoe op 19 december 2017 een door [betrokkene] ondertekende versie van de overeenkomst naar deze notaris gemaild. Op 20 december 2017 heeft de notaris aan de advocaat van [betrokkene] bericht dat het niet zou lukken de pandakte tijdig gereed te krijgen, onder andere omdat de echtgenote van [gedaagde sub 4] nog toestemming moest geven voor de overeengekomen privéaansprakelijkheid van [gedaagde sub 4] . Op dezelfde dag is namens [betrokkene] meegedeeld dat hij geen bezwaar had tegen uitstel van de ondertekening. Op 21 december 2017 heeft [gedaagde sub 4] echter een ook door hem ondertekende versie van de overeenkomst naar de advocaat van [betrokkene] en de notaris gemaild.
      
    
    
      2.8.
      De notaris heeft op 3 januari 2018, voor zover voor deze zaak van belang, het volgende naar [gedaagde sub 4] gemaild:
      
      
        “Van de heer [betrokkene 2] heb ik vernomen dat hij telefonisch met u heeft gesproken. U heeft in dat gesprek aangegeven dat uw echtgenote geen toestemming zal verlenen voor de hoofdelijke aansprakelijkstelling door u in privé voor de schuld aan Simba BV. Het ontbreken van de toestemming maakt deze aansprakelijkstelling vernietigbaar (door uw echtgenote). Ik heb van de heer [betrokkene 3] begrepen dat aansprakelijkstelling van u in privé van groot belang is voor de geldverstrekker, omdat [gedaagden] BV vooralsnog niet veel verhaal zal bieden. De heer [betrokkene 3] is op de hoogte van het vereiste van de toestemming en rekent erop dat ook dit deel van de overeenkomst op correcte en volledige wijze in de notariële akte wordt opgenomen. Gezien de positie van de notaris, die de belangen van beide partijen dient te waarborgen, is het geen optie de heer [betrokkene] en heer [betrokkene 3] niet te informeren over het niet verlenen van de toestemming.”
      
      
    
    
      2.9.
      Op 4 januari 2018 heeft een administrateur van [dochtervennootschap] B.V. per e‑mail aan Simba en [betrokkene] verzocht om het eerste gedeelte van de financieringssom voor de [model schip 2] en de [model schip 1] over te maken. Voor de engineering en ontwikkeling van de [model schip 2] wordt € 182.909,98 gefactureerd en voor de engineering en ontwikkeling van de [model schip 1] wordt € 166.100,- gefactureerd. Simba heeft deze facturen direct betaald. [gedaagden] heeft dit geld besteed aan lopende verplichtingen binnen [het concern] , waaronder het betalen van crediteuren van [dochtervennootschap] B.V.
      
    
    
      2.10.
      Op 8 januari 2018 heeft de notaris de advocaat van [betrokkene] geïnformeerd over de mededeling van [gedaagde sub 4] , dat zijn echtgenote geen toestemming zal geven voor zijn privéaansprakelijkstelling. Vervolgens is er tussen partijen overleg gevoerd over het alsnog geven van toestemming door de echtgenote van [gedaagde sub 4] en over het opstellen van een overeenkomst van geldlening betreffende de [model schip 1] . Op 28 januari 2018 is duidelijk geworden dat de echtgenote van [gedaagde sub 4] definitief geen toestemming zal geven, waarop [betrokkene] aan [gedaagde sub 4] heeft meegedeeld dat hij de samenwerking wil beëindigen.
      
    
    
      2.11.
      Bij brief van 10 maart 2018 is de overeenkomst namens Simba vernietigd, althans ontbonden.
      
    
    
      2.12.
      Op 23 april 2018 heeft [gedaagden] Simba gedagvaard in kort geding. Ze vorderde nakoming van de overeenkomsten betreffende de [model schip 2] en de [model schip 1] . De voorzieningenrechter heeft in haar vonnis van 9 mei 2018 (C/13/645999 / KG ZA 18-334) ten aanzien van de overeenkomst overwogen dat aannemelijk is dat ten minste één van de verweren van Simba, te weten haar beroep op vernietiging dan wel ontbinding, voldoende kans van slagen heeft. De voorzieningenrechter acht het onaannemelijk dat [gedaagde sub 4] niet wist dat zijn echtgenote moest instemmen met zijn aansprakelijkstelling in privé. Bovendien kan hij op dit moment deze overeengekomen zekerheidstelling niet nakomen. Daarnaast overweegt de voorzieningenrechter dat voorshands voldoende aannemelijk is dat [gedaagden] in strijd met de overeenkomst geld van Simba in [dochtervennootschap] B.V. heeft gestoken, althans voor andere doelen heeft aangewend dan de overeenkomst toeliet. Voor zover ze dit betwist, had het op haar weg gelegen om hierover de overeengekomen openheid van zaken te geven. Ten aanzien van de overeenkomst betreffende de [model schip 1] overweegt de voorzieningenrechter dat uit het feitencomplex blijkt dat deze overeenkomst niet tot stand is gekomen. Gelet hierop heeft de voorzieningenrechter de gevraagde voorzieningen geweigerd. 
      
    
    
      2.13.
      Bij vonnis van 22 mei 2018 is [dochtervennootschap] B.V. in staat van faillissement verklaard.
      
    
    
      2.14.
      Bij brief van 25 juni 2019 is aan Simba een verklaring toegestuurd van de echtgenote van [gedaagde sub 4] , waarin zij primair de zekerheidsstelling in de overeenkomst en subsidiair de hele overeenkomst vernietigt.
      
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    in conventie
    
      3.1.
      Simba vordert dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
      
        
          verklaart voor recht dat Simba op 10 maart 2018 in haar schriftelijke bericht aan [gedaagden] / [gedaagde sub 4] op rechtmatige gronden is overgegaan tot het inroepen van de vernietiging respectievelijk ontbinding van de overeenkomst;
        
        
          
            [gedaagden] c.s. hoofdelijk veroordeelt tot betaling van € 349.009,98;
        
        
          
            [gedaagden] c.s. hoofdelijk veroordeelt tot betaling van € 3.520,05;
        
        
          primair te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 4 januari 2018, subsidiair vanaf 10 maart 2018;
        
        
          
            [gedaagden] c.s. hoofdelijk veroordeelt tot betaling van de executiekosten;
        
        
          
            [gedaagden] c.s. veroordeelt tot betaling van de proceskosten.
        
      
      
    
    
      3.2.
      Simba legt hieraan het volgende ten grondslag. Zij heeft uit hoofde van de overeenkomst € 349.009,98 betaald aan [gedaagden] . [gedaagde sub 4] heeft Simba echter misleid, waardoor zij heeft gedwaald. Simba heeft hierop de overeenkomst vernietigd, waardoor het betaalde bedrag als onverschuldigd betaald moet worden terugbetaald. Subsidiair heeft Simba de overeenkomst ontbonden, omdat [gedaagden] c.s. de overeenkomst op meerdere onderdelen blijvend onmogelijk niet zijn nagekomen. Op grond van deze ontbinding ontstaat een ongedaanmakingsverbintenis en moet het betaalde bedrag worden terugbetaald. Voor zover een deel van dit bedrag zou zien op de overeenkomst betreffende de [model schip 1] , stelt Simba dat deze overeenkomst niet tot stand is gekomen en dat dit deel dus onverschuldigd is betaald en daarom moet worden terugbetaald. [gedaagde sub 4] is primair aansprakelijk voor bovengenoemde terugbetalingsverplichting op grond van artikel 3 van de overeenkomst, subsidiair op grond van bestuurdersaansprakelijkheid. Dit laatste geldt ook voor [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] . De rente is primair verschuldigd vanaf de datum van betaling, subsidiair vanaf de datum van vernietiging dan wel ontbinding van de overeenkomst. De incassokosten zijn berekend volgens de ‘BIK staffel’.
      
    
    
      3.3.
      
        [gedaagden] c.s. voeren als verweer het volgende aan. Partijen hebben geen overeenstemming bereikt over de persoonlijke aansprakelijkheid van [gedaagde sub 4] . Voor zover dat al is overeengekomen, is dat later door zijn echtgenote vernietigd. Er was geen sprake van een verkeerde voorstelling van zaken, althans de dwaling betreft uitsluitend toekomstige omstandigheden. [gedaagden] c.s. hebben geprobeerd de overeenkomst na te komen en deze nakoming was niet blijvend onmogelijk, zodat ontbinding zonder ingebrekestelling was uitgesloten. Er is geen sprake van bestuurdersaansprakelijkheid, omdat het geld is gebruikt voor het overeengekomen ondernemersdoel en er valt de bestuurders geen ernstig persoonlijk verwijt te maken. Simba heeft bovendien geen schade geleden. Ten slotte zijn ook de incassokosten betwist.
      
      
        
          in reconventie
        
      
    
    
      3.4.
      
        [gedaagden] c.s. vorderen dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
      
        
          verklaart voor recht dat de overeenkomst ongegrond is vernietigd, dan wel ongerecht-vaardigd is ontbonden, en dat de overeenkomst derhalve thans nog van kracht is;
        
        
          als de rechtbank van mening is dat de overeenkomst is vernietigd dan wel ontbonden en derhalve niet meer van kracht is, verklaart voor recht dat Simba aansprakelijk is voor de daardoor geleden schade aan de kant van [gedaagden] c.s. , welke schade (te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten) nader opgemaakt dient te worden bij staat en vereffend volgens de wet;
        
        
          verklaart voor recht dat de overeenkomst ten aanzien van de [model schip 1] rechtsgeldig tot stand is gekomen en thans nog van kracht is;
        
        
          als de rechtbank van mening is dat de overeenkomsten ten aanzien van de [model schip 2] en de [model schip 1] van kracht zijn, verklaart voor recht dat deze overeenkomsten tot stand zijn gekomen zonder toepassing van het bepaalde in artikel 3;
        
        
          Simba veroordeelt tot nakoming van beide overeenkomsten, in het bijzonder door overboeking van de in de overeenkomsten genoemde bedragen, binnen 7 dagen gerekend vanaf de datum van het te wijzen vonnis, zulks op straffe van een dwangsom van € 25.000,- per overeenkomst, te vermeerderen met € 10.000,- per overeenkomst per dag dat Simba hier niet aan voldoet;
        
        
          als de rechtbank tot het oordeel komt dat het bepaalde onder 4 niet opgaat, primair verklaart voor recht dat artikel 3 in beide overeenkomsten partieel is vernietigd door de echtgenote van [gedaagde sub 4] , althans – voor het geval de partiële vernietiging geen stand houdt – subsidiair verklaart voor recht dat beide overeenkomsten in het geheel buitengerechtelijk zijn vernietigd, althans meer subsidiair de beide overeenkomsten alsnog gerechtelijk vernietigt;
        
        
          als de rechtbank tot het oordeel komt dat de overeenkomsten rechtsgeldig en gerechtvaardigd zijn vernietigd of ontbonden door Simba, verklaart voor recht dat die overeenkomsten, althans de daarin opgenomen hoofdelijke aansprakelijkheid van [gedaagde sub 4] ex artikel 3 van die overeenkomsten, zijn vernietigd door de echtgenote van [gedaagde sub 4] , althans meer subsidiair beide overeenkomsten alsnog gerechtelijk vernietigt, waardoor [gedaagde sub 4] niet persoonlijk aansprakelijk is voor de eventuele vorderingen van Simba;
        
        
          Simba veroordeelt in de kosten van deze procedure en de nakosten.
        
      
      
    
    
      3.5.
      Op de grondslagen voor deze vorderingen en de verweren van Simba wordt hieronder zo nodig nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      
        in conventie
      
      
        Onrechtmatig bewijs
      
    
    
    
      4.1.
      
        [gedaagden] c.s. stellen dat Simba heeft gehandeld in strijd met de goede procesorde door vertrouwelijke e-mails van [gedaagde sub 4] aan zijn voormalige advocaat en boekhouder in deze procedure te overleggen. [gedaagden] c.s. verzoeken de rechtbank dan ook deze e-mails uit te sluiten van het bewijs. Simba heeft toegelicht dat deze e-mails door een derde zijn aangetroffen op een server, die deze derde heeft gekocht van de curator uit het faillissement van [dochtervennootschap] B.V. Deze derde heeft de e-mails onder de aandacht gebracht van Simba. Simba heeft onweersproken aangevoerd dat zij voorafgaand aan het overleggen van de e-mails in deze procedure de door de Nederlandse Orde van Advocaten voorgeschreven handelswijze met betrekking tot de overlegging van dit soort stukken heeft gevolgd. [gedaagden] c.s. stellen dat er aanwijzingen zijn dat er al vóór de verkoop van de server door de curator door onbevoegden toegang is geweest tot het       e-mailbestand van [gedaagde sub 4] op deze server.
      
    
    
      4.2.
      De omstandigheid, dat bewijsmateriaal op onrechtmatige wijze is verkregen door een ander dan de procespartij die het wil gebruiken, brengt nog niet mee dat dit materiaal ook door die procespartij onrechtmatig is verkregen. Het gaat erom of die procespartij zelf het bewijsmateriaal onrechtmatig heeft verkregen. Of hiervan sprake is moet worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Bovendien geldt dat, zelfs als wordt vastgesteld dat bewijsmateriaal door de procespartij die zich erop beroept onrechtmatig is verkregen, gelet op artikel 152 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering niet als algemene regel geldt dat de rechter daarop geen acht mag slaan. In beginsel wegen het algemene maatschappelijke belang, dat de waarheid in rechte aan het licht komt, en het belang, dat procespartijen erbij hebben hun stellingen in rechte aannemelijk te kunnen maken, zwaarder dan het belang van uitsluiting van bewijs. Slechts als sprake is van bijkomende omstandigheden, is uitsluiting van dat bewijs gerechtvaardigd (vgl. ECLI:NL:HR:2014:1632).
      
    
    
      4.3.
      
        [gedaagden] c.s. hebben niet gesteld, en evenmin is gebleken, dat Simba de   e-mails onrechtmatig heeft verkregen. Bovendien geldt dat, zelfs als hiervan uit zou worden gegaan, [gedaagden] c.s. geen bijkomende omstandigheden hebben gesteld die bewijsuitsluiting rechtvaardigen. Het enkele feit dat sprake is van e-mails met een vertrouwelijk karakter is daartoe in ieder geval onvoldoende. Gelet op de wijze van overlegging door Simba is evenmin sprake van handelen in strijd met de goede procesorde. De rechtbank zal dan ook niet overgaan tot uitsluiting van de e-mails van het bewijs.
      
      
        
          Dwaling
        
      
      
    
    
      4.4.
      Simba stelt dat zij rechtmatig de vernietiging van de overeenkomst heeft ingeroepen, omdat zij heeft gedwaald. Een overeenkomst die tot stand is gekomen onder invloed van dwaling en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten, is op grond van artikel 6:228 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) vernietigbaar, onder meer als de wederpartij, in verband met hetgeen zij over de dwaling wist of behoorde te weten, de dwalende had behoren in te lichten.
      
    
    
      4.5.
      Simba is met [gedaagden] en [gedaagde sub 4] – uitdrukkelijk ter verdere zekerheid en verhaal – overeengekomen dat [gedaagde sub 4] in privé hoofdelijk verantwoordelijk zal zijn voor de terugbetaling van het uitgeleende bedrag (artikel 3). [gedaagde sub 4] heeft hiertoe de overeenkomst zowel namens [gedaagden] als in privé ondertekend op 21 december 2017. Uit de        e-mail van 11 december 2017 van [gedaagde sub 4] aan zijn boekhouder kan worden afgeleid dat hij op dat moment al op de hoogte is van deze beoogde hoofdelijke aansprakelijkheid. Uit deze    e-mail kan echter ook worden afgeleid dat hij zich daar niet al te druk over lijkt te maken. Zo schrijft hij immers: “Alhoewel het laatste niet rechtsgeldig is, want [echtgenote] tekent niet mee”. De rechtbank begrijpt dat hij hiermee heeft willen uitdrukken dat deze aansprakelijk-stelling in privé vernietigbaar zal zijn, omdat zijn echtgenote daarvoor geen toestemming zal geven als bedoeld in artikel 1:88 en 1:89 BW. Dat [gedaagde sub 4] dit heeft bedoeld volgt niet alleen uit de tekst van deze e-mail, maar ook uit de mededelingen van [gedaagde sub 4] met dezelfde strekking aan het notariskantoor, waarvan in de e-mail van de notaris aan hem van 3 januari 2018 melding wordt gemaakt. [gedaagde sub 4] heeft ondanks deze wetenschap de overeenkomst getekend zonder Simba daarover in te lichten. Hij heeft Simba daarmee in de waan gelaten dat zijn aansprakelijkstelling daadwerkelijk verdere zekerheid en verhaal zou bieden. Sterker nog, de dag nadat de notaris hem erop had gewezen, dat zijn aansprakelijkstelling in privé van groot belang was voor Simba aangezien [gedaagden] vooralsnog niet veel verhaal zal bieden en dat het voor de notaris geen optie was om Simba niet te informeren over het niet verlenen van de toestemming, heeft [gedaagde sub 4] uitvoering gegeven aan de overeenkomst door aanspraak te maken op de eerste leningstermijn, terwijl ook op dat moment de pandakte en toestemmingsverklaring, beide nodig ter uitvoering van de overeengekomen zekerheden, nog niet waren opgesteld. En ook op dit moment heeft [gedaagde sub 4] Simba niet ingelicht over het niet verlenen van toestemming door zijn echtgenote.
      
    
    
      4.6.
      Gelet op het bovenstaande is Simba bij het sluiten van de overeenkomst uitgegaan van een onjuiste voorstelling van zaken, te weten dat [gedaagde sub 4] voornemens was ter verdere zekerheid en verhaal een rechtens afdwingbare aansprakelijkheid in privé te vestigen. Weliswaar heeft [gedaagde sub 4] deze aansprakelijkstelling door ondertekening van de overeenkomst formeel gevestigd, maar hij wist op dat moment al dat deze aansprakelijkstelling vernietigbaar was, omdat zijn echtgenote geen toestemming zou geven. [gedaagde sub 4] had Simba hierover voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst behoren in te lichten, omdat hij wist, of ten minste behoorde te weten, welk belang Simba aan deze aansprakelijkstelling hechtte. Als hij dit had gedaan, dan ligt het namelijk in de rede dat Simba de overeenkomst niet zou hebben gesloten, aangezien [gedaagden] op dat moment nagenoeg geen verhaal bood. Het was immers een afzonderlijke werkmaatschappij waarin alleen dit scheepsbouwproject was ondergebracht. Dit betekent dat Simba de overeenkomst op grond van artikel 6:228 BW kon vernietigen door een buitengerechtelijke verklaring. De gevorderde verklaring voor recht zal dan ook worden gegeven.
      
      
        
          Terugbetaling
        
      
      
    
    
      4.7.
      Alle prestaties, die op grond van een vernietigde overeenkomst zijn verricht, moeten op grond van artikel 6:203 BW als onverschuldigd betaald ongedaan worden gemaakt. Simba heeft uit hoofde van de overeenkomst een bedrag van € 182.909,98 betaald aan [gedaagden] . Dit bedrag moet zij gelet op het bovenstaande terugbetalen.
      
    
    
      4.8.
      Simba heeft ook voor de engineering en ontwikkeling van de [model schip 1] een bedrag van € 166.100,- betaald aan [gedaagden] . Het valt niet zonder meer in te zien dat dit bedrag is betaald uit hoofde van de overeenkomst, die immers uitsluitend betrekking had op de bouw van de [model schip 2] . [gedaagden] c.s. hebben aangevoerd dat deze betaling is verricht uit hoofde van de tussen partijen tot stand gekomen overeenkomst betreffende de [model schip 1] . Hoewel [betrokkene] en [gedaagde sub 4] aanvankelijk de intentie hadden om ook deze overeenkomst te sluiten, moest deze overeenkomst nog wel worden uitgewerkt. Simba heeft weliswaar op 23 januari 2018 een concept gestuurd naar [gedaagden] / [gedaagde sub 4] , maar dit concept is niet door partijen ondertekend. Gelet op de discussie die op dat moment werd gevoerd tussen partijen over de ontbrekende toestemming van de echtgenote van [gedaagde sub 4] voor zijn aansprakelijkstelling in privé en het feit dat deze aansprakelijkstelling ook onderdeel uit zou maken van de overeenkomst betreffende de [model schip 1] , kan niet zonder meer worden aangenomen dat over deze overeenkomst mondeling of stilzwijgend overeenstemming door partijen is bereikt. Het enkele feit dat Simba op 4 januari 2018 – naar eigen zeggen in goed vertrouwen – al de eerste leningstermijn uit hoofde van deze overeenkomst heeft betaald, is onvoldoende om zo’n overeenstemming te veronderstellen. Dit was immers nog voordat zij op de hoogte was geraakt van het ontbreken van bovenbedoelde toestemming.
    
    
      4.9.
      Het bovenstaande betekent dat Simba zonder rechtsgrond een bedrag heeft betaald aan [gedaagden] . Op grond van artikel 6:203 BW is zij dan ook gerechtigd een gelijk bedrag als onverschuldigd betaald van [gedaagden] terug te vorderen. Dit betekent dat [gedaagden] in totaal € 349.009,98 (€ 182.909,98 + € 166.100,-) moet terugbetalen aan Simba.
      
    
    
      4.10.
      De rechtbank begrijpt dat Simba onder 4 vermeerdering van de hoofdsom vordert met rente. De schadevergoeding verschuldigd vanwege de vertraging in de voldoening van een geldsom bestaat op grond van artikel 6:119 BW in de wettelijke rente van die som over de tijd dat de schuldenaar met de voldoening daarvan in verzuim is. Het verzuim is in dit geval ingetreden na afloop van de betalingstermijn die in de vernietigingsbrief van 10 maart 2018 is genoemd, te weten op 24 maart 2018. Omdat de verplichting om de bedragen terug te betalen in dit geval niet voortvloeit uit een handelsovereenkomst, zal niet de gevorderde handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW worden toegewezen.
      
      
        
          Hoofdelijke aansprakelijkheid overige gedaagden
        
      
      
    
    
      4.11.
      Simba stelt primair dat [gedaagde sub 4] hoofdelijk aansprakelijk is voor terugbetaling van de uitgeleende bedragen op grond van artikel 3 van de overeenkomst. Simba komt echter geen beroep meer toe op de overeenkomst, aangezien zij deze overeenkomst heeft vernietigd.
      
    
    
      4.12.
      Simba stelt subsidiair dat [gedaagde sub 2] , [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor terugbetaling van de uitgeleende bedragen uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid op grond van artikel 6:162 BW en artikel 2:11 BW. De aansprakelijkheid van een rechtspersoon als bestuurder van een andere rechtspersoon rust op grond van artikel 2:11 BW ook hoofdelijk op eenieder die ten tijde van het ontstaan van deze aansprakelijkheid daarvan bestuurder is. Een bestuurder kan zijn aansprakelijkheid dus niet ontlopen doordat hij het bestuurderschap van de handelende rechtspersoon laat vervullen door een door hem gecontroleerde rechtspersoon. Voor de aansprakelijkheid van zo’n tweedegraadsbestuurder wordt wel nog steeds geëist dat hem persoonlijk een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt (vgl. ECLI:NL:HR:2017:275). 
      
    
    
      4.13.
      Simba heeft onweersproken gesteld dat [dochtervennootschap] B.V. , [gedaagden] , [dochtervennootschap 2] en [gedaagde sub 3] ( [het concern] ) vereenzelvigd dan wel gelijk gesteld kunnen worden met [gedaagde sub 4] , zodat daarvan uit zal worden gegaan.
      
    
    
      4.14.
      Vastgesteld kan worden dat [gedaagden] uit hoofde van de overeenkomst bedragen heeft gefactureerd en ontvangen, terwijl zij aan Simba tot aan deze procedure niet de overeengekomen rekening en verantwoording heeft afgelegd (artikel 9 lid 3) en niet, althans niet onaantastbaar, de overeengekomen zekerheden in de vorm van verpanding (artikel 4 lid 4) en aansprakelijkstelling in privé (artikel 3) heeft gevestigd. Hoewel bovendien was overeengekomen dat [gedaagden] de financiering voor geen enkel ander doel zou gebruiken dan voor de ontwikkeling en constructie van de [model schip 2] (artikel 2), heeft zij de ontvangen bedragen besteed aan lopende verplichtingen binnen [het concern] , waaronder het betalen van crediteuren van [dochtervennootschap] B.V. Dit heeft zij gedaan op een moment dat [dochtervennootschap] B.V. al in financieel zwaar weer verkeerde, naar eigen zeggen om de continuïteit van het concern te waarborgen. Dit zorgde ervoor dat [gedaagden] achterbleef als een lege huls, die naar het zich laat aanzien geen enkel verhaal meer biedt voor Simba. Door het faillissement van [dochtervennootschap] B.V. kort na de betalingen, biedt ook deze vennootschap geen verhaal meer voor Simba. De (indirect) bestuurders van [gedaagden] kunnen van deze voor Simba misleidende en benadelende handelswijze persoonlijk een voldoende ernstig verwijt worden gemaakt. Door de vereenzelviging, althans gelijkstelling, worden zij geacht volledig op de hoogte te zijn geweest van de overeengekomen en vervolgens niet-nagekomen verplichtingen, en de slechte financiële toestand binnen het concern. Het op deze wijze wegsluizen van met een specifiek doel geleend geld van een externe financier is onder de genoemde omstandigheden onrechtmatig en maakt de (indirect) bestuurders hoofdelijk aansprakelijk voor de terug-betaling daarvan.
      
      
        
          Kosten
        
      
      
    
    
      4.15.
      Simba vordert een vergoeding van incassokosten gebaseerd op het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten. De vordering van de hoofdsom in deze zaak heeft echter geen betrekking op één van de situaties waarin dit besluit van toepassing is. De rechtbank zal de vraag of buitengerechtelijke incassokosten verschuldigd zijn daarom toetsen aan het Rapport BGK-integraal. Simba heeft voldoende gemotiveerd gesteld dat zij incassokosten heeft gemaakt en dat deze kosten als buitengerechtelijk zijn te beschouwen. De daarvoor verrichte werkzaamheden zijn ook voldoende gespecificeerd en onderbouwd. [gedaagden] c.s. hebben deze stellingen onvoldoende gemotiveerd betwist. Dat Simba al tijdens de onderhandelingen werd bijgestaan door een advocaat, zoals [gedaagden] c.s. aanvoeren, laat onverlet dat Simba incassokosten kan hebben gemaakt. Dat deze advocaat één brief zou hebben gestuurd, zoals [gedaagden] c.s. ook aanvoeren, wordt gelogenstraft door het dossier. Aangezien de vordering dus in beginsel voor toewijzing in aanmerking komt, moet worden vastgesteld of de gestelde kosten redelijk zijn en in redelijkheid zijn gemaakt als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 sub c BW. De hoogte van het gevorderde bedrag is in overeenstemming met de tarieven die zijn weergegeven in het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten en worden geacht redelijk te zijn. De vordering zal daarom worden toegewezen.
      
    
    
      4.16.
      
        [gedaagden] c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van Simba. Deze kosten worden begroot op:
      - griffierecht	€ 	4.030,00
      - explootkosten		163,86
      - salaris advocaat		4.804,00 (2 punten × tarief € 2.402,-)
      Totaal	€ 	8.997,86.
      
      
        
          in reconventie
        
      
    
    
      4.17.
      Gelet op hetgeen is overwogen in conventie kunnen de vorderingen in reconventie niet worden toegewezen. De overeenkomst betreffende de [model schip 2] is rechtmatig door Simba vernietigd (zie overweging 4.6), zodat de verklaringen onder 1 en 4 niet kunnen worden gegeven. Gelet hierop kan de verklaring onder 2 evenmin worden gegeven, omdat de rechtmatige vernietiging van de overeenkomst door Simba [gedaagden] c.s. geen recht geeft op schadevergoeding. De overeenkomst betreffende de [model schip 1] is niet tot stand gekomen (zie overweging 4.8), zodat de verklaringen onder 3 en 4 niet kunnen worden gegeven. De verklaringen onder 6 en 7, voor zover die al wezenlijk van elkaar verschillen, kunnen niet worden gegeven, omdat de overeenkomst al is vernietigd door Simba voordat de echtgenote van [gedaagde sub 4] dat (partieel) heeft gedaan en omdat de overeenkomst betreffende de [model schip 1] niet tot stand is gekomen en dus ook niet (partieel) vernietigd kan worden. De vordering tot nakoming onder 5 kan niet worden toegewezen, omdat de ene overeenkomst waarvan nakoming wordt gevorderd is vernietigd en de andere niet tot stand is gekomen.
      
    
    
      4.18.
      
        [gedaagden] c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van Simba, tot op heden begroot op € 2.402,- aan advocaatkosten (2 punten × factor 0,5 × tarief € 2.402,-).
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      
        in conventie
      
    
    
    
      5.1.
      verklaart voor recht dat Simba op 10 maart 2018 in haar schriftelijke bericht aan [gedaagden] / [gedaagde sub 4] op rechtmatige gronden is overgegaan tot het inroepen van de vernietiging van de overeenkomst;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [gedaagden] c.s. hoofdelijk om aan Simba te betalen een bedrag van € 349.009,98, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 24 maart 2018 tot de dag van volledige betaling;
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt [gedaagden] c.s. hoofdelijk om aan Simba te betalen een bedrag van € 3.520,05;
      
    
    
      5.4.
      veroordeelt [gedaagden] c.s. in de proceskosten van Simba, tot op heden begroot op € 8.997,86;
      
    
    
      5.5.
      wijst het meer of anders gevorderde af;
      
      
        
          in reconventie
        
      
      
    
    
      5.6.
      wijst de vorderingen af;
      
    
    
      5.7.
      veroordeelt [gedaagden] c.s. hoofdelijk in de proceskosten van Simba, tot op heden begroot op € 2.402,-, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de vijftiende dag na dit vonnis tot de dag van volledige betaling;
      
      
        
          in conventie en in reconventie
        
      
      
    
    
      5.8.
      veroordeelt [gedaagden] c.s. hoofdelijk in de na dit vonnis aan de zijde van Simba ontstane nakosten, begroot op € 246,- aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden en [gedaagden] c.s. niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan, met een bedrag van € 82,- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, een en ander voor zover van toepassing inclusief btw;
      
    
    
      5.9.
      verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. M.R.J. van Wel en in het openbaar uitgesproken op 19 augustus 2020.