ECLI:NL:RBZUT:2009:BI8795, Rechtbank Zutphen, 10-06-2009, 98789 / HA ZA 08-1439
Rechtbank Zutphen — Uitspraak 
Datum: 2009-06-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vordering uitbetaling pensioen op grond dat aandeelhouder(BV), die een andere BV heeft gekocht, mede verantwoordelijk is voor een pensioenverplichting van de aangekochte BV(1) ; en vordering uitbetaling pensioen op grond van bestuursaansprakelijkheid van bestuurder van zowel de aandeelhouder als de aangekochte BV(2) .
      
      In vordering (1) bewijsopdracht voor eiser ter zake van mondelinge toezegging.
      
      In vordering (2) bewijsopdracht voor eiser dat de bestuurder van de aandeelhouder en van de aangekochte BV niet serieus geprobeerd is om de aangekochte BV weer winstgevend te maken, alvorens is over gegaan tot verkoop van de activiteiten van de aangekochte BV en dat door die verkoop de pensioentoezeggingen door de aangekochte BV niet meer konden worden nagekomen. Als dat vast komt te staan treft de bestuurder (persoonlijk) een ernstig verwijt, mede gelet op besprekingen vóór de verkoop over het rendabel maken van de activiteiten van de aangekochte BV en de persoonlijke toezegging van de bestuurder om niet mee te werken aan een ontmanteling van de aangekochte BV.

vonnis
      RECHTBANK ZUTPHEN
    
    
    Sector Civiel – Afdeling Handel
    
    zaaknummer / rolnummer: 98789 / HA ZA 08-1439
    
    
    Vonnis van 10 juni 2009
    
    in de zaak van
    
    
      1.	[Eiser sub 1],
      2.	[eiseres sub 2],
      beiden wonende te [plaats], Duitsland,
      eisers,
      advocaat mr. W.G.A. van Hoogstraten te Nijmegen,
    
    
    tegen
    
    
      1.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [gedaagde sub 1] BEHEER B.V.,
      gevestigd te 't Harde,
      2.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [gedaagde sub 2] B.V.,
      gevestigd te Elburg,
      3.	[gedaagde sub 3] in zijn hoedanigheid van toenmalig bestuurder van gedaagde sub 1 en enig bestuurder van gedaagde sub 2,
      wonende te [plaats],
      gedaagden,
      advocaat mr. A.P.J. Blokland te Ede.
    
    
    
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 11 februari 2009
      -	het proces-verbaal van comparitie van 18 maart 2009.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	Eisers hebben in 2004 besprekingen gevoerd met gedaagde sub 3 (hierna ook: [gedaagde sub 3]) in zijn toenmalige hoedanigheid van bestuurder van gedaagde sub 2 (hierna ook: [gedaagde sub 2]) over de verkoop van (de aandelen van) [gedaagde sub 2] BV (hierna ook: [gedaagde sub 2]). Eiser sub 1 (hierna ook: [eiser sub 1]) en eiseres sub 2 (hierna ook: [eiseres sub 2]) bezaten samen 100% van de aandelen in het kapitaal van [gedaagde sub 2].
    
    
    2.2.	 [gedaagde sub 2] hield in 2004 alle aandelen in de besloten vennootschap [naam] Onroerend Goed BV, die op haar beurt alle aandelen bezat in [naam] Kartonnage- en Verpakkingsindustrie BV. 
    
    
      2.3.	Bij brief van 16 juni 2004 heeft [gedaagde sub 3] namens [gedaagde sub 2] aan [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] geschreven:
      “(…) Wij zijn bereid met u een koopovereenkomst aan te gaan op basis van de volgende uitgangspunten:
      A. verkoper en koper
      1. (…)
      2. Als koper treedt op [gedaagde sub 2] BV, gevestigd en kantoorhoudende te
      ’t Harde.
       B. Koopobject 
      De aandelen (100%-belang) in [gedaagde sub 2] B.V., daaronder begrepen het 100% belang in [naam] Onroerend Goed B.V., daaronder begrepen het 100% belang in [naam] Kartonnages en Verpakkingen B.V. (…) 
      C. Koopprijs
      De totale koopprijs bedraagt EUR 25.000,-- (…), deze zal ter gelegenheid van eigendomsoverdracht van de aandelen worden betaald.
      D. Overige afspraken
      (…)
      3. De dienstverbanden van [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] zullen met de genoemde vennootschappen voor zover aanwezig worden beëindigd op de datum van overdracht van de aandelen. Er zullen geen aanspraken worden gemaakt op een vergoeding ten aanzien van het beëindigen van het dienstverband. De bestaande pensioenaanspraken van de heer en mevrouw [eiser sub 1] zullen door [gedaagde sub 2] BV worden uitgevoerd.
      (...)"
    
    
    2.4.	Nadat partijen op 16 juni 2004 aanvankelijk overeenstemming hadden bereikt over de (ver)koop van de aandelen in [gedaagde sub 2] BV tegen een prijs van € 25.000,--, is nadien door partijen de koopprijs bepaald op € 1,--. 
    
    
      2.5.	Bij notariële akte van levering aandelen van 6 juli 2004 zijn de aandelen in [gedaagde sub 2] aan [gedaagde sub 2] geleverd. In deze akte wordt [gedaagde sub 2] aangeduid als “de vennootschap”. In deze akte is onder meer het volgende vastgelegd:
      “(…) 				Pensioen
      Op de balans van de vennootschap is een pensioenvoorziening ten behoeve van verkoper opgenomen. De bestaande pensioenaanspraken zullen door de vennootschap worden uitgevoerd.
      (…)”
    
    
    2.6.	[eiser sub 1] is op 22 januari 2002 65 jaar oud geworden. In de periode tussen 1 februari 2002 en juli 2008 is door [gedaagde sub 2] maandelijks een bedrag van € 260,43 bruto aan hem betaald. Op 9 juli 2008 is [eiseres sub 2] 60 jaar oud geworden en heeft zij telefonisch aan [gedaagde sub 3] meegedeeld dat zij haar pensioen tot uitkering wenste te doen komen. 
    
    
      2.7.	Bij brief van 25 juli 2008 heeft [gedaagde sub 3] namens [gedaagde sub 2] [eiseres sub 2] meegedeeld:
      “(…) Zoals u al telefonisch meegedeeld is, moeten wij u helaas bevestigen dat [gedaagde sub 2] B.V. niet in staat is de toegezegde pensioenverplichtingen jegens u na te komen.
      De financiële positie van de onderneming laat dit niet toe. Dit betekent dat er geen uitkeringen plaats zullen vinden. Wij betreuren dit bijzonder echter de activiteiten verricht onder [gedaagde sub 2] B.V. zijn de laatste jaren alleen verlieslatend geweest.
      Dit heeft ertoe geleid dat de activiteiten gestaakt zijn. Er is geen geld beschikbaar en de onderneming heeft een aanzienlijke negatief eigen vermogen. (...)"
    
    
    
      3.	De vordering
      3.1.	[eiser sub 1] en [eiseres sub 2] vorderen dat de rechtbank bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
      primair: voor recht zal verklaren dat [gedaagde sub 2] gehouden is de pensioenaanspraken van [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] uit te voeren, bij gebreke waarvan de [gedaagde sub 2] daartoe namens [gedaagde sub 2] gehouden is, bij gebreke waarvan de heer [gedaagde sub 3] daartoe namens [gedaagde sub 2] gehouden is;
      subsidiair: gedaagden, des dat de een betalende de anderen zullen zijn bevrijd, zal veroordelen tot het uitvoeren van de pensioenaanspraken van [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] door middel van afstorting van de pensioenaanspraken bij een door [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] aan te wijzen pensioenverzekeraar en
      meer subsidiair: gedaagden, des dat de een betalende de anderen zullen zijn bevrijd, zal veroordelen tot betaling van de maandelijkse pensioenuitkeringen ten aanzien van de periode van 1 juli 2009 tot aan de dag de dagvaarding, te vermeerderen met de wettelijke rente alsmede te vermeerderen met de buitengerechtelijke kosten om in der minne betaling te verkrijgen, 
      alsmede gedaagden, des dat de een betalende de anderen zullen zijn bevrijd, zal veroordelen tot voortzetting van de betaling van de maandelijkse pensioenuitkeringen tot aan het moment dat de verplichting tot betaling rechtsgeldig zal zijn geëindigd,
      primair, subsidiair en meer subsidiair gedaagden, des dat de een betalende de anderen zullen zijn bevrijd, zal veroordelen in de kosten van het geding.
    
    
    
      3.2.	Aan deze vorderingen leggen zij, naast de vaststaande feiten, het volgende ten grondslag.
      Bij de onderhandelingen over de verkoop van de aandelen van de vennootschappen was de pensioenvoorziening een wezenlijk onderdeel. Bij de vaststelling van de koopsom van € 25.000,-- en later van € 1,-- gold als voorwaarde dat de pensioenaanspraken van [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] gestand gedaan zouden worden. In 2008 zijn de activiteiten van [gedaagde sub 2] verkocht, nadat al eerder het onroerende goed was verkocht. Daarin ligt volgens [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] de reden dat de pensioenverplichting niet wordt nagekomen.
    
    
    Door [gedaagde sub 2] als koper van de aandelen is toegezegd dat zij zou instaan voor de betaling van de pensioenaanspraken. Zou [gedaagde sub 2] niet tot nakoming van de pensioenaanspraken in staat zijn, hetgeen [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] betwisten, dan dient [gedaagde sub 2] die verplichtingen na te komen.
    
    
      [gedaagde sub 3] heeft als enig bestuurder van [gedaagde sub 2] toegezegd dat [gedaagde sub 2] de pensioensaanspraken gestand zou doen. Hij heeft daarbij meegedeeld dat hij persoonlijk aangesproken kan worden voor nakoming van die toezegging. [gedaagde sub 3] is dan ook, naast [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 2] gehouden de pensioenaanspraken na te komen.
      Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dat afstorting van de pensioenverplichting bij een externe verzekeraar in beginsel verplicht is. Als [gedaagde sub 2] niet zelf over voldoende middelen beschikt, dient afstorting met gelden van buiten die vennootschap te worden gefinancierd.
    
    
    
      4.	Het verweer
      4.1.	Gedaagden hebben geconcludeerd dat de rechtbank [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] niet-ontvankelijk zal verklaren in hun vorderingen althans hen deze als ongegrond en onbewezen zal ontzeggen, met hun veroordeling in de kosten van dit geding.
    
    
    
      4.2.	Als verweer hebben zij het volgende aangevoerd.
      [gedaagde sub 2] is niet meer in staat de pensioenaanspraken van [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] na te komen. Weliswaar wordt in de jaarcijfers over 2007 nog een actief vermeld van € 183.917,-, maar dat actief heeft voor een bedrag van € 183.699,-- betrekking op een vordering op [naam] Onroerend Goed B.V., welke vordering economisch geen waarde heeft en als gevolg van het staken van de activiteiten van [gedaagde sub 2] ook geen potentieel belastingvoordeel meer kan opleveren.
      [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] hebben geen belang bij toewijzing van het eerste deel van het primair gevorderde, nu niet betwist wordt dat [gedaagde sub 2] gehouden is de pensioenaanspraken uit te voeren.
      [gedaagde sub 2] heeft ten aanzien van de pensioenaanspraken van [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] geen verplichtingen op zich genomen. Juist om te voorkomen dat bij [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] de indruk zou kunnen zijn ontstaan dat [gedaagde sub 2] instond voor de nakoming van de pensioenverplichting is in de koopovereenkomst en de akte van levering opgenomen dat [gedaagde sub 2] voor die nakoming instond. [gedaagde sub 3] heeft geen mondelinge toezegging gedaan aan [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] dat [gedaagde sub 2] voor de betaling instond. 
      Zou al juist zijn dat [gedaagde sub 3] de afspraak heeft gemaakt dat [gedaagde sub 2] instond voor de pensioenbetalingen, hetgeen gedaagden betwisten, dat is de enkele omstandigheid dat [gedaagde sub 2] die afspraak niet wil nakomen, onvoldoende om tot het oordeel te kunnen komen dat er sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid van [gedaagde sub 3]. 
    
     
    
      5.	De beoordeling
      5.1.	Tussen partijen staat vast dat [gedaagde sub 2] zich verplicht heeft de pensioenaanspraken van [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] uit te keren. Nu geen veroordeling van [gedaagde sub 2] wordt gevorderd, maar slechts een verklaring voor recht, kunnen gedaagden gevolgd worden in hun stelling dat [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] geen belang hebben bij een verklaring voor recht dat [gedaagde sub 2] gehouden is de pensioenaanspraken van [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] uit te voeren. Dit onderdeel van de vorderingen van [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] is daarom niet voor toewijzing vatbaar.
    
    
    
      5.2.	Bezien moet worden of – zoals [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] stellen – [gedaagde sub 2] hen heeft toegezegd in te zullen staan voor de betaling van hun pensioenuitkeringen door [gedaagde sub 2], hetgeen [gedaagde sub 2] gemotiveerd heeft betwist. 
      Uit de tekst van de koopovereenkomst onder D3 en in de koopakte onder de kop ‘Pensioen’ kan niet worden afgeleid dat [gedaagde sub 2] heeft toegezegd in te staan voor de nakoming van de pensioenverplichtingen door [gedaagde sub 2]. In de koopovereenkomst en akte van levering staat immers steeds slechts vermeld dat [gedaagde sub 2] de pensioenaanspraken zal uitvoeren. Nu [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] zich beroepen op een mondelinge toezegging van [gedaagde sub 3] namens [gedaagde sub 2], zullen zij in de gelegenheid gesteld worden bewijs te leveren van hun stelling dat [gedaagde sub 3] mondeling namens [gedaagde sub 2] heeft toegezegd, dat [gedaagde sub 2] in zou staan voor de nakoming van de pensioenverplichtingen van [gedaagde sub 2] jegens [eiser sub 1] en [eiseres sub 2]. Slagen [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] erin bewijs van hun stelling te leveren, dan zal voor recht verklaard worden dat [gedaagde sub 2] gehouden is namens [gedaagde sub 2] de pensioenaanspraken van [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] na te komen.
    
    
    
      5.3.	Voorts moet onderzocht worden of [gedaagde sub 3] in persoon gehouden is de pensioenaanspraken jegens [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] na te komen. Dat zal slechts het geval zijn als [gedaagde sub 3] als (toenmalig) bestuurder van [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 2] in de concrete omstandigheden van het geval een ernstig verwijt treft met betrekking tot het feit dat [gedaagde sub 2] niet meer in staat is haar pensioenverplichtingen jegens [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] te voldoen.
      Uit de stellingen van partijen blijkt dat [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] al ten tijde van de verkoop vreesden voor ontmanteling van [gedaagde sub 2] na overname van het bedrijf door [gedaagde sub 2] met als gevolg dat [gedaagde sub 2] niet meer in staat zou zijn hun pensioenen uit te keren, en dat zij deze angst ook bij de onderhandelingen over de verkoop van de aandelen hebben uitgesproken tegenover [gedaagde sub 3]. [gedaagde sub 3] stelt dat hij daarop heeft gereageerd met de mededeling dat [gedaagde sub 2] tot doel had om door samenvoeging van de bedrijfsactiviteiten van [gedaagde sub 2] met de bedrijfsactiviteiten, die door eigen dochtervennootschappen werden uitgeoefend, te bereiken dat de door [gedaagde sub 2] geëxploiteerde onderneming weer tot een rendabele onderneming te brengen zou zijn. [gedaagde sub 3] stelt dat hij daar toen aan heeft toegevoegd dat hij, nu hij als directeur van [gedaagde sub 2] aansprakelijk was voor de bedrijfseconomische gang van zaken, daar ook op zou kunnen worden aangesproken. Ter terechtzitting heeft [gedaagde sub 3] daarover verklaard:
      “(…) De heer en mevrouw [eisers] (…) waren bang dat [gedaagde sub 1] misschien wel ontmanteld zou worden zodat de pensioenverplichting niet zou worden uitgevoerd. Ik heb toen toegezegd dat ik niet zou meewerken aan zo’n ontmanteling en dat zij zich daarover geen zorgen hoefden te maken en dat zij mij daarop konden aanspreken. (…)”
      [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] hebben onweersproken verklaard dat [gedaagde sub 2] de bedrijfsactiviteiten van de voormalige [naam] Kartonnage- en Verpakkingsindustrie B.V. in 2008 heeft verkocht aan een derde en dat al eerder de onroerende zaak was verkocht. [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] trekken daaruit de conclusie dat [gedaagde sub 2] met de verkoop van de bedrijfsactiviteiten in feite geheel ontmanteld is en dat [gedaagde sub 3] als bestuurder daardoor heeft veroorzaakt dat de pensioentoezeggingen jegens [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] niet zijn nagekomen. Gedaagden hebben evenwel aangevoerd dat vóór deze verkoop serieus geprobeerd is om [gedaagde sub 2] weer winstgevend te maken en [gedaagde sub 2] zich tot het uiterste heeft ingespannen om de verliesgevende situatie, waar [gedaagde sub 2] zich in bevond, om te buigen naar een winstgevende situatie, hetgeen niet is gelukt. 
      Gelet op deze betwisting door gedaagden zullen [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] dienen te bewijzen dat door [gedaagde sub 3] als bestuurder van [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 2] niet serieus geprobeerd is om [gedaagde sub 2] weer winstgevend te maken, alvorens is overgegaan tot verkoop van de activiteiten van [gedaagde sub 2] en dat door die verkoop is veroorzaakt dat de pensioentoezeggingen door [gedaagde sub 2] niet meer kunnen worden nagekomen. Indien [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] dat bewijs willen leveren met (een)deskundige(n), kan/kunnen die/deze door de rechtbank benoemd worden.
    
    
    5.4.	Indien [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] slagen in dat bewijs kan gezegd worden dat voorzienbaar was dat, na de verkoop van de activiteiten, [gedaagde sub 2] niet meer in staat zou zijn haar pensioenverplichtingen tegenover [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] na te komen. Aangezien tijdens de koop/verkoop in 2004 de situatie van [gedaagde sub 2] al verliesgevend was, mag immers worden aangenomen dat bij het aangaan van de koop al duidelijk was dat alleen een verbetering van de winstgevendheid van [gedaagde sub 2] het mogelijk zou maken om de pensioenverplichtingen na te komen, nu gesteld noch gebleken is dat [gedaagde sub 2] op een andere wijze de nakoming van de pensioenverplichtingen zeker heeft gesteld. Indien door [gedaagde sub 3], als enig bestuurder van zowel [gedaagde sub 2] als [gedaagde sub 2], geen serieuze pogingen zijn ondernomen om [gedaagde sub 2] weer winstgevend te maken, was de nakoming van de pensioenverplichtingen bij voorbaat illusoir. Als dat vast komt te staan en gelet op de hiervoor onder 5.3 vermeldde besprekingen over het rendabel maken van de activiteiten van SGB en zijn persoonlijke toezegging om niet mee te zullen werken aan een ontmanteling van [gedaagde sub 2], treft [gedaagde sub 3] een ernstig verwijt omdat hij onvoldoende rekening heeft gehouden met de gerechtvaardigde belangen van [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] bij de nakoming van de pensioenverplichtingen, toen de activiteiten van [gedaagde sub 2] in 2008 werden verkocht zonder daarbij de nakoming van die pensioenverplichtingen zeker te stellen. Naar het oordeel van de rechtbank handelde hij daarmee in strijd met de zorgvuldigheid die hij naar verkeersopvattingen jegens [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] in acht had moeten nemen. Op grond daarvan kan [gedaagde sub 3] dan persoonlijk aansprakelijk geacht worden voor de schade die [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] daardoor lijden.
    
    5.5.	Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
    
    
    
    
      6.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    draagt [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] op te bewijzen dat [gedaagde sub 3] mondeling namens [gedaagde sub 2] heeft toegezegd dat zij in staat voor nakoming van de pensioenverplichtingen van [gedaagde sub 2] jegens [eiser sub 1] en [eiseres sub 2];  
    
    draagt [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] op te bewijzen dat door [gedaagde sub 3], als bestuurder van [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 2], niet serieus geprobeerd is om [gedaagde sub 2] weer winstgevend te maken, alvorens is overgegaan tot verkoop van de activiteiten van [gedaagde sub 2] en dat door die verkoop is veroorzaakt dat de pensioentoezeggingen door [gedaagde sub 2] niet meer kunnen worden nagekomen; 
    
    bepaalt dat, zo [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] het bewijs door middel van getuigen wenst te leveren, getuigen zullen worden gehoord in het gebouw van deze rechtbank, Martinetsingel 2 in Zutphen op een nader te bepalen datum;
    
    verwijst de zaak naar de enquêterol van 24 juni 2009 om partijen in de gelegenheid te stellen opgave te doen van het aantal en de personalia van de te horen getuigen bij (tegen)getuigenverhoor alsmede om de verhinderdata over de periode 1 augustus 2009 tot 1 november 2009 over te leggen, voor welk overleggen geen uitstel zal worden verleend, derhalve ambtshalve peremptoir;
    
    bepaalt dat in aansluiting op de getuigenverhoren, partijen in persoon dan wel vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het geven van de verlangde inlichtingen in staat is en bevoegd is tot het aangaan van een schikking tezamen met hun raadslieden zullen verschijnen op diezelfde nader te bepalen datum, zulks tot het geven van inlichtingen en opdat kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;
    
    bepaalt dat partijen, indien zij zich willen beroepen op nieuwe bescheiden, deze zullen overleggen door toezending in kopie aan de wederpartij en aan de griffie van deze rechtbank, uiterlijk twee weken voor de dag van de comparitie;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. H.C.M. Boon en in het openbaar uitgesproken op 10 juni 2009.