ECLI:NL:GHSHE:2015:4492, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 10-11-2015, HD 200.151.058_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2015-11-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Zorgovereenkomst waarvoor PGB wordt ingezet niet nietig geoordeeld wegens strijd met de openbare orde of de goede zeden (artikel 3:40 lid 1 BW).

GERECHTSHOF  ̓s-HERTOGENBOSCH
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer HD 200.151.058/01
    
    
    
      
        arrest van 10 november 2015
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1 [V.O.F.] V.O.F., 
    
      gevestigd en kantoorhoudend te [vestigingsplaats] ,
      en haar beide vennoten:
    
    2. [appellant sub 2] ,
    wonende te [woonplaats 1] ,
    3. [appellant sub 3] ,
    
      wonend te [woonplaats 2] ,
      appellanten,
      advocaat: mr. S.X.J. Zuidema te Heerlen,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonende te [woonplaats 3] ,
      geïntimeerde,	
      in hoger beroep niet verschenen,
    
    
    
      als vervolg op het tussenarrest van dit hof van 21 juli 2015 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Limburg onder zaaknummer 524518 CV EXPL 13-1720 tussen partijen gewezen vonnis van 16 april 2014.
    
    
    
  
  
    
      6Het verdere verloop van het geding
    
    
      Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
    - het tussenarrest van 21 juli 2015;
    - de akte van [appellante sub 1] van 18 augustus 2015 met producties.
    
    
      
        [appellante sub 1] heeft arrest gevraagd.
    
    
  
  
    
      7De verdere beoordeling
    
    
      7.1
      In genoemd tussenarrest heeft het hof geconstateerd dat het procesdossier in eerste aanleg dat door [appellante sub 1] is overgelegd onvolledig is en [appellante sub 1] in de gelegenheid gesteld de ontbrekende stukken alsnog over te leggen. Daarnaast heeft het hof overwogen dat (in ieder geval in hoger beroep) de depotstukken niet in origineel zijn overgelegd of gedeponeerd en dat [appellante sub 1] daarvoor alsnog zorg dient te dragen. 
      
    
    
      7.2
      Naar aanleiding hiervan heeft [appellante sub 1] bij akte de ontbrekende processtukken overgelegd, met uitzondering van een productie van [geïntimeerde] (nr. 17) die [appellante sub 1] destijds niet van haar heeft ontvangen. 
      
    
    
      7.3
      Met betrekking tot de depotstukken stelt [appellante sub 1] dat zij destijds van de depotstukken zowel een origineel als een kopie heeft ingediend, maar alleen de kopie te hebben terugontvangen. Volgens [appellante sub 1] zijn de originele stukken niet retour gezonden. Het hof acht dit relaas onaannemelijk. De akte van 16 september 2013 van [appellante sub 1] vermeldt als depot:
      
        
          De originele zorgovereenkomst de dato 20 september 2012 met originele handtekening van [geïntimeerde] en originele firmastempel [appellante sub 1] en tevens de daarbij behorende standaard bepalingen van het zorgkantoor;
        
        
          De originele urenverantwoordingen betreffende september 2012, oktober 2012, november 2012 en december 2012, met handtekening van [geïntimeerde] en originele firmastempel [appellante sub 1] .
        
      
      
        Hierin wordt geen melding gemaakt van zowel kopieën als van originelen, maar alleen van originelen.  In het vonnis van 16 april 2014 heeft de kantonrechter over het depot door [appellante sub 1] expliciet vermeld dat hij de zorgovereenkomst en de urenverantwoordingen niet in origineel heeft ontvangen. Met betrekking tot de zorgovereenkomst overweegt de kantonrechter op blad 8 van het vonnis: “ [appellante sub 1] heeft in strijd met de haar verleende opdracht nimmer het origineel van het volgens haar op 20 september 2012 aangegane doch door [geïntimeerde] naar totstandkoming althans rechtsgeldigheid heftig betwiste afzonderlijke zorgcontract ten processe ingebracht”. Bij brief van 10 juli 2014 heeft de griffier de depots geretourneerd met de mededeling “Conform telefonische afspraak stuur ik u hierbij depot 1 en 2 retour zoals deze destijds zijn ingediend door mr. Zuidema bij akte van 16 september 2013”. De depotstukken die hierbij zijn teruggestuurd zoals destijds ingediend zijn kopieën en geen originelen. Uit ambtshalve door het hof ingewonnen informatie is gebleken dat het destijds bij het kantongerecht niet gebruikelijk was om bij depots een akte met een omschrijving van het gedeponeerde op te maken en dat dit ook in dit geval niet is gebeurd. 
        Naar het oordeel van het hof kan de conclusie van dit alles geen andere zijn dan dat [appellante sub 1] op 16 september 2013 alleen kopieën heeft gedeponeerd en deze in de door haar genomen akte ten onrechte als originelen heeft bestempeld. De kantonrechter heeft - onbestreden - geoordeeld dat op basis van de fotokopieën de echtheid van de handtekening niet kan worden vastgesteld. Gelet hierop en gezien artikel 160 lid 1 Rv, dat bepaalt dat de kracht van het schriftelijk bewijs in de oorspronkelijke akte is gelegen, is, nu het originele stuk ontbreekt. een handschriftkundig onderzoek niet mogelijk en niet relevant.    
      
      
    
    
      7.4
      Centraal in de discussie tussen partijen staat het bestaan van de zorgovereenkomst van 20 september 2012 en, indien dat komt vast te staan, de geldigheid van die overeenkomst. Het verweer van [appellante sub 1] tegen de vordering van [geïntimeerde] is geheel gebaseerd op het bestaan van de zorgovereenkomst van 20 september 2012, terwijl [geïntimeerde] haar vordering onderbouwt met de stelling dat zij deze overeenkomst niet is aangegaan, subsidiair dat deze nietig is en meer subsidiair dat deze vernietigbaar is. De beantwoording van de vraag of [geïntimeerde] die overeenkomst al dan niet met [geïntimeerde] is aangegaan, spitst zich toe op de vraag of zij de overeenkomst heeft ondertekend, zoals [appellante sub 1] stelt en [geïntimeerde] stellig betwist. Indien komt vast te staan dat dit het geval is, is de daarop volgende vraag of die overeenkomst nietig dan wel vernietigbaar is, zoals [geïntimeerde] stelt en [appellante sub 1] betwist. 
      
    
    
      7.5
      De vraag of partijen de zorgovereenkomst hebben gesloten, behoeft evenwel geen bespreking indien ervan uitgegaan dient te worden dat een dergelijke overeenkomst ingevolge artikel 3:40 lid 1 BW nietig is vanwege strijd met de openbare orde of de goede zeden. De kantonrechter heeft geoordeeld dat dit laatste het geval is en vervolgens wegens het wegvallen van de zorgovereenkomst het door [geïntimeerde] gevorderde bedrag van € 10.666,20 als onverschuldigd betaald aangemerkt. Tegen dit oordeel richten zich de grieven IX tot en met XIII van [appellante sub 1] . 
      
    
    
      7.6
      Voor zover deze grieven de inhoud van de zorgovereenkomst betreffen, slagen zij. Volgens [geïntimeerde] is een eventuele zorgovereenkomst nietig, omdat deze erop neerkomt dat het volledige voorschot dat zij over 2012 aan PGB heeft ontvangen wordt opgesoupeerd, terwijl de PGB-regeling een stelsel van bevoorschotting en het achteraf afleggen van rekening en verantwoording behelst waarbij een eventueel surplus moet worden terugbetaald. Op zich is het juist dat in dit geval de kosten van de zorgverlening die [appellante sub 1] in rekening heeft gebracht even hoog zijn als het toegekende budget  en het verstrekte budget ook direct op voorhand naar de rekening van [appellante sub 1] werd overgemaakt, maar dat betekent nog niet dat de overeenkomst daardoor in strijd is met de openbare orde of de goede zeden. In de overeenkomst waar [appellante sub 1] zich op beroept is een vast tarief opgenomen, namelijk € 2.800,= per maand uitgaande van 14 uren ondersteunende begeleiding per week, waarbij de zorgverlener bij het sturen van facturen de gewerkte uren dient te specificeren. Daardoor wordt in de overeenkomst de verantwoording van de besteding van het budget in voldoende mate mogelijk gemaakt, zodat van nietigheid van de overeenkomst vanwege strijd met de PGB-regeling niet kan worden gesproken.
      
    
    
      7.7
      Het gevolg hiervan is dat het verweer van [appellante sub 1] niet reeds strandt op de nietigheid van de gestelde overeenkomst. Dat betekent dat thans aan de orde moet komen of die overeenkomst daadwerkelijk is gesloten. [appellante sub 1] beroept zich hierbij op een volgens haar door [geïntimeerde] getekende schriftelijke overeenkomst. De ondertekening door [geïntimeerde] wordt, zoals gezegd, stellig door haar ontkend. Ingevolge artikel 159 lid 2 Rv rust de bewijslast wat betreft de echtheid van de handtekening op [appellante sub 1] als de partij die zich op de echtheid beroept. Aangezien geen origineel schriftelijk stuk is overgelegd dat de gestelde overeenkomst bewijst, zal [appellante sub 1] op andere wijze bewijs dienen te leveren. Dat bewijs heeft zij tot dusver niet geleverd zodat zij overeenkomstig haar bij akte nader gespecificeerde bewijsaanbod tot bewijslevering zal worden toegelaten. De suggestie die [appellante sub 1] daarbij doet om van een leugendetector gebruik te maken zal het hof niet volgen.
      
    
    
      7.8
      Wanneer [appellante sub 1] er niet in slaagt het gevraagde bewijs te leveren, dient het ervoor gehouden te worden dat de overeenkomst niet is komen vast te staan, zodat de vordering van [geïntimeerde] toewijsbaar is. Wanneer [appellante sub 1] het gevraagde bewijs levert, dienen de subsidiaire stellingen van [geïntimeerde] met betrekking tot de vernietigbaarheid van de zorgovereenkomst aan de orde te komen. Hierbij rusten stelplicht en bewijslast op [geïntimeerde] ; het hof komt hier na de bewijslevering - eventueel - op terug. 
      
    
    
      7.9
      Het hof houdt iedere verdere beslissing aan. 
      
    
  
  
    
      8De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      laat [appellante sub 1] toe te bewijzen dat de zorgovereenkomst van 20 september 2012 door [geïntimeerde] is aangegaan;
    
    
    
    
      bepaalt, voor het geval [appellante sub 1] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. O.G.H. Milar als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 24 november 2015 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
    
    
    
      bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
    
    
    
      bepaalt dat de advocaat van [appellante sub 1] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de civiele griffie en aan de wederpartij indien deze alsnog in het geding verschijnt;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, O.G.H. Milar en 
      Th.C.M. Hendriks-Jansen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 10 november 2015.
    
    
    
      			griffier						rolraadsheer