ECLI:NL:RBBRE:2001:AD7056, Rechtbank Breda, 14-11-2001, 01/866 WW
Rechtbank Breda — Uitspraak 
Datum: 2001-11-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Socialezekerheidsrecht

Samenvatting: Nu in 7:672, vijfde lid BW uitdrukkelijk wordt verwezen naar opzegtermijn van 7:672, tweede lid BW kan verwijzing in CAO ten aanzien van bepaalde groep werknemers naar opzegtermijn van 7:672 BW (oud) niet worden gezien als een ingevolge 7:672, vijfde lid BW schriftelijk verlengde opzegtermijn van 7:672, tweede lid BW.
      
      
        In de CAO is art. 7:672, tweede lid, van het BW en art. XXI van de Flexwet overgenomen. Aldus bevat de CAO niets anders dan de weergave van het geldende recht zoals dat sedert 1 januari 1999 - de datum waarop de Flexwet in werking is getreden - geldt. Ook de CAO verwijst thans in art. 4 onder punt 5 ten aanzien van de werknemer die op de datum van inwerkingtreding van de Flexwet 45 jaar of ouder is naar de termijn van art. 7:672 van het BW (oud) zoals die voor voornoemde groep tot 1 januari 1999 heeft gegolden. De overneming in de CAO van art. XXI van de Flexwet betreft dan ook geen verlenging van de opzegtermijn van art. 7:672, tweede lid, van het BW maar verwoordt het geldende overgangsrecht zoals bepaald in art. XXI van de Flexwet, inhoudende dat art. 7:672, tweede lid, van het BW niet van toepassing is, omdat in het kader van het overgangsrecht bij invoering van de Flexwet de opzegtermijn van art. 7:672 van het BW (oud) blijft gelden.  Nu in art. 7:672, vijfde lid, van het BW uitdrukkelijk wordt verwezen naar de opzegtermijn van art. 7:672, tweede lid, van het BW kan een verwijzing in de CAO ten aanzien een bepaalde groep werknemers - in casu de werknemer die op 1 januari 1999 45 jaar of ouder was - naar de opzegtermijn van art. 7:672 van het BW (oud) dan ook niet worden gezien als een ingevolge art. 7:672, vijfde lid, van het BW schriftelijk verlengde opzegtermijn van art. 7:672, tweede lid, van het BW. 
        Dit betekent dat verweerders standpunt onjuist is. Voor de bepaling van eisers fictieve opzegtermijn voor het recht op WW-uitkering is voornoemde uitspraak van de Centrale Raad van Beroep (red. uitspraak 28 maart 2001, USZ 2001, 106, ECLI:NL:CRVB:2001:AD3141) onverkort van toepassing. 
        De overgangsregeling ten aanzien van de werknemer van 45 jaar of ouder in de CAO moet bij de berekening van de fictieve termijn van art. 16, derde lid, van de WW voor eisers recht op WW-uitkering dan ook buiten beschouwing blijven.
      
      
      
      
        Lisv, verweerder
        mr. Volkers
      
      
      
        BW 7:672.1, 7:672.2, 7:672.5
        WW 16.3
        Wet Flexibiliteit en Zekerheid (wet van 14 mei 1998. Stb 1998, 300, Flexwet)

01/866 WW 	ARRONDISSEMENTSRECHTBANK TE BREDA
      	Veertiende kamer
    
    
    
    Uitgesproken d.d.: 14 november 2001
    
    UITSPRAAK
    
    in het geding tussen:
    
    A, geboren [...…] 1948, wonende te B, eiser,
    
    en
    
    het Landelijk instituut sociale verzekeringen (Lisv), uitvoeringsinstelling Cadans, gevestigd te Zeist, verweerder.
    
    
    1. Procesverloop:
    
    Bij besluit van 4 januari 2001 (hierna: het primaire besluit) heeft verweerder aan eiser medegedeeld dat aan hem per 1 december 2000 een uitkering ingevolge de Werkloosheidswet (hierna: WW) wordt toegekend.   
    
    Bij besluit van 11 april 2001 (hierna: het bestreden besluit) heeft verweerder de bezwaren van eiser tegen het primaire besluit ongegrond verklaard. 
    
    Bij brief van 15 mei 2001 heeft eiser beroep ingesteld tegen het bestreden besluit. 
    
    Verweerder heeft de op deze zaak betrekking hebbende stukken ingezonden en bij brief van 18 juni 2001 een verweerschrift ingediend.
    
    
      Het beroep is behandeld ter zitting van 4 oktober 2001. 
      Eiser was daarbij aanwezig.
      Verweerder werd vertegenwoordigd door mr. P. Nicolai.
    
    
    
    2. Beoordeling:
    
    2.1. Op grond van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting neemt de rechtbank de volgende feiten als vaststaand aan.
    
    
      Eiser was sedert 1 juni 1988 werkzaam bij de besloten vennootschap X B.V. (hierna: werkgever). Bij beschikking van 28 augustus 2000 is namens de Regionaal Directeur voor de Arbeidsvoorziening Midden en West Brabant de werkgever toestemming verleend om de arbeidsverhouding met eiser op te zeggen, een en ander met inachtneming van de geldende opzegtermijn.
      Bij brief van 29 augustus 2000 heeft eisers werkgever het dienstverband opgezegd per 16 november 2000. Bij brief van 1 september 2000 is de in acht genomen opzegtermijn nader toegelicht.
    
    
    Eiser heeft op 15 november 2000 een WW-uitkering aangevraagd. 
    
    Bij het primaire besluit heeft verweerder eiser medegedeeld dat eisers WW-uitkering niet per 16 november 2000 maar eerst met ingang van 1 december 2000 ingaat. Naar de mening van verweerder loopt eisers opzegtermijn af per 1 december 2000, maar heeft eiser - doordat hij geen bezwaar heeft gemaakt tegen de door de werkgever in acht genomen opzegtermijn - ingestemd met een eerdere beëindigingsdatum. Dat betekent, aldus verweerder, dat eiser over de periode van 16 november 2000 tot 1 december 2000 geen loon heeft ontvangen, terwijl hij gelet op de in acht te nemen opzegtermijn daar wel aanspraak op had. Verder heeft verweerder van belang geacht dat eiser van zijn werkgever een schadeloosstelling heeft ontvangen.
    
    Tegen dit besluit heeft eiser bij brief van 24 januari 2001 bezwaar gemaakt. Eiser heeft, samengevat, aangevoerd dat hem door verweerder en door het bureau arbeidszaken telefonisch is medegedeeld dat de berekeningsmethode van de werkgever als juiste wettelijke opzegtermijn kan worden gezien, waardoor hij geen nadere stappen tegen zijn werkgever heeft ondernomen. Voorts geeft eiser aan dat zijn werkgever bij zijn standpunt blijft dat hij de juiste opzegtermijn heeft gehanteerd.
    
    
      Bij het bestreden besluit heeft verweerder eisers bezwaren ongegrond verklaard. 
      Naar de mening van verweerder vangt de opzegtermijn aan op de dag die volgt op de dag van opzegging door de werkgever. Voor de vaststelling van de opzegtermijn dient - aldus verweerder - te worden uitgegaan van hetgeen hierover in de CAO Mode- en Sportdetailhandel 2000/2002 (hierna: CAO) is bepaald, namelijk dat er ten aanzien van de opzegtermijn voor werknemers van 45 jaar of ouder een overgangsregeling geldt. De opzegtermijn is dan gelijk aan de termijn zoals die op 1 januari 1999 zou hebben gegolden op grond van de oude wettelijk regeling. Deze opzegtermijn moet vervolgens met een maand worden verkort omdat de arbeidsovereenkomst door de werkgever is ontbonden, hetgeen de rechtbank leest als opgezegd. Tot slot wordt na de vaststelling van de juiste termijn de bepaling toegepast van de gebruikelijke dag van opzegging. Verweerder komt aldus tot een berekening van een opzegtermijn van 15 weken. De opzegtermijn is dan de periode 30 augustus 2000 tot 13 december 2000. Na aftrek van één maand en opzegging tegen het eind van de maand wordt de eerste dag waarop eiser recht heeft op WW-uitkering 1 december 2000. 
    
    
    Eiser heeft in beroep tegen het bestreden besluit aangevoerd dat de door verweerder gehanteerde opzegtermijn niet als wettelijk kan worden gezien. Hij verzoekt te beslissen dat verweerder zijn beslissing moet herzien en overgaat tot uitbetaling van de resterende dagen.
    
    2.2. Het wettelijk kader 
    
    
      Volgens artikel 16, eerste lid, van de WW is werkloos de werknemer die:
      a.	ten minste vijf of ten minste de helft van zijn arbeidsuren per kalenderweek heeft verloren, alsmede het recht op onverminderde doorbetaling van zijn loon over die uren; en
      b.	beschikbaar is om arbeid te aanvaarden.
    
    
    Ingevolge artikel 16, derde lid, van de WW wordt - voorzover relevant - met het recht op onverminderde doorbetaling van zijn loon gelijkgesteld de inkomsten waarop de werknemer recht heeft in verband met de beëindiging van zijn dienstbetrekking tot aan het bedrag aan loon dat de werknemer zou hebben ontvangen indien de dienstbetrekking door opzegging met inachtneming van de rechtens geldende termijn zou zijn geeindigd. Onder de "rechtens geldende termijn"wordt verstaan:de termijn die de werkgever of werknemer op grond van artikel 672 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek ieder voor zich bij de opzegging in acht moet nemen.
    
    Ingevolge artikel 7:672, eerste lid, van het BW - zoals dat artikel luidt sedert de inwerkingtreding op 1 januari 1999 van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid, Stb. 1998, 300 (hierna: Flexwet) - geschiedt opzegging tegen het einde van de maand, tenzij bij schriftelijke overeenkomst of door het gebruik een andere dag daarvoor is aangewezen. 
    
    Volgens artikel 7:672, tweede lid, onder c van het BW zoals dat luidt sedert 1 januari 1999 bedraagt de door de werkgever in acht te nemen termijn van opzegging bij een arbeidsovereenkomst die op de dag van opzegging tien jaar of langer heeft geduurd, maar korter dan vijftien jaar: drie maanden.  
    
    Ingevolge artikel 7:672, vierde lid, van het BW zoals dat luidt sedert 1 januari 1999 wordt, indien de toestemming bedoeld in artikel 6 van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 is verleend, de door de werkgever in acht te nemen termijn van opzegging verkort met één maand, met dien verstande dat de resterende termijn van opzegging ten minste één maand bedraagt.
    
    Ingevolge artikel 7:672, vijfde lid, van het BW zoals dat luidt sedert 1 januari 1999 kan - voorzover relevant - de termijn bedoeld in lid 2, slechts worden verkort bij collectieve arbeidsovereenkomst. De termijn kan schriftelijk worden verlengd.
    
    Op grond van artikel XXI van de Flexwet blijft voor de werknemer die op het tijdstip van het inwerkingtreden van de Flexwet 45 jaar of ouder was en voor wie op dat tijdstip een langere termijn voor opzegging gold dan volgens deze wet de oude termijn gelden zo lang hij bij dezelfde werkgever in dienst blijft.  
    
    
      In artikel 4 onder punt 5 van de CAO is onder "Werknemer van 45 jaar of ouder" het volgende bepaald: 
      "	Voor de werknemer die op 1 januari 1999 45 jaar of ouder was en voor wie op dat tijdstip een langere opzegtermijn gold dan volgens de Wet Flexibiliteit & Zekerheid (in werking getreden op 1 januari 1999), geldt een overgangsregeling. De opzegtermijn is dan gelijk aan de termijn zoals die op 1 januari 1999 zou hebben gegolden op grond van de (oude) wettelijke regeling. Deze verlengde opzegtermijn geldt uitsluitend voor het geval de werknemer bij dezelfde werkgever in dienst is."
    
    
    2.2. Omvang van het geschil 
    
    
      Ter zitting hebben zowel verweerder als eiser verklaard dat moet worden uitgegaan van een opzegtermijn van 15 weken. De rechtbank heeft begrepen dat eiser daarmee doelt op de arbeidsrechtelijke opzegtermijn die tussen hem en zijn werkgever geldt en dat verweerder daarbij doelt op de in de CAO vermelde overgangsregeling voor de werknemer van 45 jaar of ouder. Nu eiser tevens heeft gesteld dat hem alsnog de periode 16 november 2000 tot 1 december 2000 moet worden uitbetaald verstaat de rechtbank voornoemd standpunt van eiser aldus dat verweerder bij de beoordeling van eisers recht op WW -uitkering niet de rechtens geldende termijn van artikel 16, 
      derde lid, van de WW in acht heeft genomen en dat eiser de rechtbank verzoekt de eerste dag waarop hij recht heeft op WW-uitkering alsnog op 16 november 2000 te bepalen in plaats van 1 december 2000 zoals verweerder heeft gedaan. 
    
    
    Dat betekent dat de rechtbank de vraag zal moeten beantwoorden of verweerder bij de beoordeling van eisers recht op WW-uitkering de rechtens geldende termijn van artikel 16, derde lid, van de WW (hierna: fictieve opzegtermijn) in acht heeft genomen. Voorts heeft eiser ook nog gewezen op twee collega's die vanaf 17 november 2000 WW-uitkering hebben ontvangen te weten mevrouw Y en mevrouw Z. Eiser wil gelijk aan voornoemde collega's worden behandeld. 
    
    2.3.Overwegingen
    
    
      Verweerder heeft het standpunt ingenomen dat voor de vaststelling van de ingangsdatum voor het recht van eiser op WW-uitkering niet is aangesloten bij de opzegtermijn van artikel XXI van de Flexwet, maar bij de in artikel 4 onder punt 5 van de CAO vermelde overgangsregeling ten aanzien van de werknemer van 45 jaar of ouder. 
      Verweerder ziet deze overgangsregeling in de CAO als een ingevolge artikel 7:672, vijfde lid BW schriftelijk verlengde opzegtermijn. Nu artikel 16, derde lid, van de WW terzake van de in acht te nemen fictieve opzegtermijn verwijst naar het hele artikel 7:672 van het BW - met inbegrip van het vijfde lid - dient voor de bepaling van eisers recht op WW uitkering te worden uitgegaan van de in de CAO vermelde overgangs-regeling ten aanzien van de werknemer van 45 jaar of ouder.   
    
    
    De rechtbank constateert dat voornoemd artikel 4 onder punt 5 van de CAO gelijkluidend is aan artikel XXI van de Flexwet. De rechtbank zal dan ook allereerst de vraag beantwoorden of de overneming van artikel XXI van de Flexwet in een CAO een verlenging is van de opzegtermijn als bedoeld in artikel 7:672, vijfde jo. tweede lid, van het BW waarmee bij de bepaling van de fictieve termijn van artikel 16, derde lid, van de WW (hierna: fictieve opzegtermijn) rekening moet worden gehouden.
    
    
      Artikel XXI van de Flexwet bepaalt dat voor de werknemer die op het tijdstip van het inwerking treden van de Flexwet 45 jaar of ouder was en voor wie op dat tijdstip onder de oude wet een langere termijn voor opzegging gold dan volgens de Flexwet, de oude termijn blijft gelden zolang hij bij dezelfde werkgever in dienst blijft. Dit betekent dat de opzegtermijn van artikel 7:672 BW - zoals dat luidt vanaf de inwerkingtreding van de Flexwet - dan opzij wordt gezet omdat in dat geval de termijn van 
      art. 7:672 BW (oud) blijft gelden.     
    
    
    
      In zijn uitspraak van 28 maart 2001, USZ 2001, 106 heeft de Centrale Raad van Beroep bepaald dat voor de vaststelling van de fictieve opzegtermijn van artikel 16, derde lid, van de WW artikel XXI van de Flexwet buiten beschouwing moet blijven. 
      De reden daarvan is dat artikel XXI van de Flexwet geen bepaling is ten gunste van de werknemer, die een WW-uitkering aanvraagt. Daarom moet volgens de Raad bij de uitleg van de reikwijdte van artikel 16, derde lid, van de WW doorslaggevende betekenis worden toegekend aan de bewoordingen van die bepaling en dient voorbij te worden gegaan aan eventuele niet in de tekst daarvan tot uitdrukking komende bedoelingen van de wetgever. In de bewoordingen van artikel 16, derde lid, van de WW wordt voor de beoordeling van de fictieve opzegtermijn alleen verwezen naar de opzegtermijn van artikel 7:672 BW en niet naar artikel XXI van de Flexwet. 
    
    
    Aldus is voor de bepaling van eisers fictieve opzegtermijn voor het recht op WW-uitkering de opzegtermijn van artikel 7:672 van het BW van toepassing en niet artikel XXI van de Flexwet. Eiser is op 1 juni 1988 in dienst getreden. Zijn werkgever heeft de arbeidsovereenkomst met eiser op 29 augustus 2000 opgezegd. Eisers arbeidsovereenkomst heeft op de dag van opzegging ruim 12 jaren geduurd. Uit artikel 7:672, tweede lid, onder c, van het BW leidt de rechtbank af dat de door eisers werkgever in acht te nemen opzegtermijn dan drie maanden is. Die termijn vangt aan op de dag na die waarop eisers werkgever de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd. De opzegtermijn van eiser betreft dan de periode 30 augustus 2000 tot 30 november 2000. 
    
    In de CAO is artikel 7:672, tweede lid, van het BW en artikel XXI van de Flexwet overgenomen. Aldus bevat de CAO niets anders dan de weergave van het geldende recht zoals dat sedert 1 januari 1999 - de datum waarop de Flexwet in werking is getreden - geldt. Ook de CAO verwijst thans in artikel 4 onder punt 5 ten aanzien van de werknemer die op de datum van inwerkingtreding van de Flexwet 45 jaar of ouder is naar de termijn van artikel 7:672 van het BW (oud) zoals die voor voornoemde groep tot 1 januari 1999 heeft gegolden. De overneming in de CAO van artikel XXI van de Flexwet betreft dan ook geen verlenging van de opzegtermijn van artikel 7:672, tweede lid, van het BW maar verwoordt het geldende overgangsrecht zoals bepaald in artikel XXI van de Flexwet, inhoudende dat artikel 7:672, tweede lid, van het BW niet van toepassing is, omdat in het kader van het overgangsrecht bij invoering van de Flexwet de opzegtermijn van artikel 7:672 van het BW (oud) blijft gelden.  
    
    Nu in artikel 7:672, vijfde lid, van het BW uitdrukkelijk wordt verwezen naar de opzegtermijn van artikel 7:672, tweede lid, van het BW kan een verwijzing in de CAO ten aanzien een bepaalde groep werknemers - in casu de werknemer die op 1 januari 1999 45 jaar of ouder was - naar de opzegtermijn van artikel 7:672 van het BW (oud) dan ook niet worden gezien als een ingevolge artikel 7:672, vijfde lid, van het BW schriftelijk verlengde opzegtermijn van artikel 7:672, tweede lid, van het BW. 
    
    Dit betekent dat verweerders standpunt onjuist is. Voor de bepaling van eisers fictieve opzegtermijn voor het recht op WW-uitkering is voornoemde uitspraak van de Centrale Raad van Beroep onverkort van toepassing. De overgangsregeling ten aanzien van de werknemer van 45 jaar of ouder in de CAO moet bij de berekening van de fictieve termijn van artikel 16, derde lid, van de WW voor eisers recht op WW-uitkering dan ook buiten beschouwing blijven.
    
    De voor eiser vastgestelde opzegtermijn van 30 augustus 2000 tot 30 november 2000 dient ingevolge artikel 7:672, vierde lid, van het BW echter nog wel te worden verkort met één maand nu de werkgever toestemming heeft van de directeur Arbeidsvoorziening om de arbeidsovereenkomst met eiser te beëindigen. 
    
    Voorts dient - nu in artikel 16, derde lid, van de WW naar het hele artikel 7:672 van het BW wordt verwezen - bij de beoordeling van de lengte van de opzegtermijn nog de aanzegtermijn van artikel 7:672, eerste lid, van het BW in acht te worden genomen. Daarin wordt bepaald dat opzegging geschiedt tegen het einde van de maand, tenzij bij schriftelijke overeenkomst of door het gebruik daarvoor een andere dag is aangewezen, hetgeen bij eiser niet het geval is. Eiser heeft ter zitting verklaard artikel 7:672, eerste lid, van het BW zo te lezen dat moet worden opgezegd tegen de laatste dag van de maand waarna de opzegtermijn begint te lopen. Verweerder heeft gesteld dat eerst de opzegtermijn en de korting van artikel 7:672, vierde lid, van het BW moet worden berekend waarna moet worden opgezegd tegen het einde van de maand zodat een WW-uitkering pas wordt verstrekt op de eerste dag van de maand volgend op die waarin de opzegtermijn is geëindigd. De rechtbank acht verweerders standpunt in deze juist nu met de aanzegtermijn van artikel 7:672, eerste lid, van het BW is bedoeld de arbeidsovereenkomst te laten beëindigen op de laatste dag van de maand van vertrek.
    
    Het voorgaande impliceert in eisers geval dat de opzegtermijn die afloopt op 30 november 2000 moet worden verkort met één maand hetgeen op 30 oktober 2000 uitkomt. Opzegging tegen het einde van de maand impliceert in dit geval dat de fictieve opzegtermijn van artikel 16, derde lid, van de WW voor eiser eindigt op 31 oktober 2000. 
    
    Eiser heeft echter over de periode 1 november 2000 tot en met 15 november 2000 loon van zijn werkgever ontvangen nu de (arbeidsrechtelijke) opzegtermijn van de werkgever voor eiser langer was. Over de periode 1 november 2000 tot en met 15 november 2000 is eiser dan ook niet werkloos in de zin van artikel 16, eerste lid, van de WW.
    
    Dit betekent dat eisers standpunt dat hij gelet op artikel 16, eerste lid jo. derde lid, van de WW per 16 november 2000 recht heeft op WW-uitkering als juist moet worden aanvaard en dat het beroep gegrond is. Het bestreden besluit dient dan ook te worden vernietigd en verweerder zal een nieuw besluit over eisers aanspraak op WW-uitkering moeten nemen met inachtneming van deze uitspraak. 
    
    Het voorgaande betekent dat aan een bespreking van de stelling van eiser om gelijk aan mevrouw Y en mevrouw Z te worden behandeld niet meer wordt toegekomen. 
    
    Nu niet is gebleken van op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor vergoeding in aanmerking komende proceskosten van eiser, zal een proceskostenveroordeling achterwege blijven. 
    
    Wel dient het griffierecht aan eiser te worden vergoed.  
    
    
    3. Beslissing:
    
    De rechtbank:
    
    verklaart het beroep gegrond en vernietigt het bestreden besluit;
    
    draagt verweerder op een nieuw besluit op bezwaar te nemen met inachtneming van deze uitspraak; 
    
    gelast dat verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht van ƒ 60,-- vergoedt.
    
    Deze uitspraak is gedaan en uitgesproken in het openbaar door mr. Volkers, in tegenwoordigheid van mr. Vonk als griffier, op 14 november 2001.
    
    
    Tegen deze uitspraak kunnen partijen, alsmede iedere andere belanghebbende, hoger beroep instellen bij de Centrale Raad van Beroep, Postbus 16002, 3500 DA Utrecht. De termijn voor het indienen van een beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan op de dag na de datum van verzending van het afschrift van deze uitspraak.
    
    
      Afschrift verzonden d.d.:
      ms