ECLI:NL:RBZWB:2023:5386, Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 26-07-2023, C/02/411668 HO RK 23-475 (E)
Rechtbank Zeeland-West-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2023-07-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: WHOA.Afwijzing verzoek afkoelingsperiode. Niet summierlijk gebleken van het bepaalde in artikel 376 lid 4 sub b Fw.

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
    
    
      Team toezicht – Insolventies - meervoudige kamer
    
    
    
      
        Afwijzing verzoek afkondigen afkoelingsperiode
      
    
    
    
      Rekestnummer: 411668 HO RK 23-475
      Uitspraakdatum: 26 juli 2023 (bij vervroeging)
    
    
    
      Beschikking op het ingekomen verzoekschrift ex artikel 376 Faillissementswet (Fw) van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      
        
          [verzoekster] B.V.,
      statutair gevestigd te [vestigingsplaats] , 
      kantoorhoudende te [adres] ,
      hierna: verzoekster,
      advocaten: mrs. I.C.J.C. van de Klundert en F. Sereke.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Bij verzoek van 10 juli 2023 heeft verzoekster verzocht een afkoelingsperiode ex artikel 376 Fw te gelasten voor een periode van vier maanden.
      
    
    
      1.2.
      In verband met de spoedeisendheid heeft de rechtbank bij beschikking van 12 juli 2023 bij wijze van tijdelijke voorziening een afkoelingsperiode afgekondigd voor de periode totdat bij eindbeslissing op het verzoek is beslist, ingaande 12 juli 2023. De rechtbank neemt over al hetgeen bij die beschikking is overwogen en beslist.
      
    
    
      1.3.
      Op 14 juli 2023 heeft mr. L. Kunzeler, advocaat van [bedrijf 1] B.V., aan de rechtbank stukken toegezonden waarop hij tijdens de behandeling van het verzoek een beroep wenst te doen.
      
    
    
      1.4.
      Met instemming van partijen heeft de behandeling van het verzoek via videoverbinding plaatsgevonden.
      
    
    
      1.5.
      Bij de behandeling van het verzoek op 17 juli 2023 in raadkamer zijn, middels een videoverbinding, verschenen:
      
        
          mr. Van de Klundert, voornoemd,
        
        
          mr. Sereke, voornoemd, 
        
        
          de heer [naam 1] , indirect bestuurder van verzoekster, 
        
        
          de heer [naam 2] , lead specialist bij verzoekster, 
        
        
          mr. Kunzeler, voornoemd,, 
        
        
          en de heer [naam 3] , UBO bij [bedrijf 1] en
        
        
          de heer [naam 4] , administrateur bij [bedrijf 1] .
        
      
      
    
    
      1.6.
      
        De rechtbank heeft aan het einde van de zitting de uitspraak bepaald op twee weken na datum zitting met aankondiging dat indien mogelijk de uitspraak bij vervroeging wordt gedaan. Verzoekster is daarbij in de gelegenheid gesteld om de rechtbank na de zitting te informeren over eventuele betalingen zijdens [bedrijf 3] als hierna onder 2.3 bedoeld, van welke gelegenheid zij op 24 en 25 juli 2023 gebruik heeft gemaakt.
        2. Het verzoek en de onderbouwing daarvan
      
      
    
    
      2.1.
      Verzoekster heeft een verzoek gedaan tot het afkondigen van een afkoelingsperiode voor de duur van vier maanden. Ter onderbouwing daarvan heeft zij – verkort en zakelijk weergegeven – het volgende aangevoerd.
      
    
    
      2.2.
      Verzoekster is in 2008 gestart met de ontwikkeling van de [product] . De [product] is een kleinschalige warmte- en elektriciteitscentrale gecombineerd in één duurzaam apparaat. De [product] is in 2018 op de markt gebracht. De ontwikkeling van de [product] heeft een groot bedrag aan investeringen gevergd. De technologie die daarbij is ontwikkeld, wordt  beschermd door meerdere octrooien. Aangezien verzoekster de [product] wilde laten produceren door een gekwalificeerde ‘contract manufacturer’ is zij gaan samenwerken met [bedrijf 1] . Deze samenwerking is uiteindelijk spaak gelopen. [bedrijf 1] heeft de overeenkomst tussen haar en verzoekster in december 2020 opgezegd en daarnaast een beëindigingsvergoeding gevorderd die voor een aanzienlijk deel ziet op de schade die [bedrijf 1] lijdt omdat zij voorraad heeft ingekocht ten behoeve van de productie van de [product] die voor [bedrijf 1] niet langer bruikbaar is. De rechtbank Oost-Brabant heeft bij (uitvoerbaar bij voorraad verklaard) vonnis van 8 maart 2023 verzoekster veroordeeld om aan [bedrijf 1] een bedrag te voldoen van € 901.133,11. Verzoekster heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld. Daarnaast heeft verzoekster een gespreide betaling van hetgeen waartoe zij is veroordeeld aan [bedrijf 1] voorgesteld. [bedrijf 1] is daartoe niet bereid gebleken en heeft op 6 juli 2023 het vonnis aan verzoekster betekend. 
      
    
    
      2.3.
      Ondanks dat de onderneming van verzoekster in de kern levensvatbaar is, is zij op dit moment niet in staat de omvangrijke en direct opeisbare betalingsverplichting aan [bedrijf 1] , alsmede alle rente- en aflossingsverplichtingen aan haar financiers en de schuld aan de belastingdienst, te voldoen. Verzoekster verwacht evenwel dat haar omzet in 2023 zal groeien tot ruim € 2.800,000,00 om vervolgens door te groeien tot € 9.400,000,00 in 2024 en € 20.000.000,00 in 2025. Verzoekster heeft als aanvulling daarop ter zitting verklaard dat de omzet over 2023 inmiddels ruim € 900.000,00 bedraagt, mede dankzij de activiteiten van de sales manager die per 1 maart 2023 in dienst is getreden. Verder zijn er naast de bestellingen die inmiddels zijn geplaatst ook bestellingen toegezegd door [bedrijf 2] , een Oostenrijks oliebedrijf, en heeft een Duitse distributeur aangegeven exclusiviteit te willen hebben voor enkele honderden systemen. Om deze versnelde groei te kunnen financieren, heeft verzoekster in maart 2022 de Canadese investeerder [bedrijf 3] (hierna: [bedrijf 3] ) aangetrokken. De samenwerking tussen verzoekster en [bedrijf 3] zou drieledig zijn: 1. [bedrijf 3] zou investeren in verzoekster door het verstrekken van een converteerbare geldlening van € 5.000.000,00; 2. er werd een licentieovereenkomst gesloten op basis waarvan [bedrijf 3] de [product] op de Canadese markt kon brengen; en 3. verzoekster zou op kosten van [bedrijf 3] engineeringswerkzaamheden verrichten ter aanpassing van de [product] voor de Canadese markt en [bedrijf 3] zou de door verzoekster geproduceerde apparaten gaan afnemen. Omdat [bedrijf 3] in gebreke bleef in de tijdige nakoming van haar investerings- en betalingsverplichtingen – [bedrijf 3] heeft slechts 60% van het door haar te investeren bedrag aan verzoekster voldaan en veel later dan afgesproken – was verzoekster genoodzaakt de licentieovereenkomst te beëindigen. Verzoekster en [bedrijf 3] hebben uiteindelijk overeenstemming bereikt over de continuering van de samenwerking doch in een aangepaste vorm. Zij hebben dit op 26 juni 2023 vastgelegd in een Settlement Agreement, inhoudende dat [bedrijf 3] in drie termijnen een bedrag van € 1.160.000,00 voldoet, dat deze betalingen tot € 1.000,000,00 een gefixeerde aanvangsvergoeding vormen voor de licentie die verzoekster aan [bedrijf 3] verschaft en dat [bedrijf 3] zich committeert om binnen drie jaar 5000 [product] -systemen te verkopen waarvoor zij royalties verschuldigd wordt aan verzoekster. Met de betaling van € 1.160.000,00 zou verzoekster in staat zijn om haar operatie de komende maanden te kunnen voortzetten. Verzoekster heeft ter zitting verklaard dat van genoemde € 1.160.000,00 inmiddels € 160.000,00 is voldaan en dat de € 500.000,00 die [bedrijf 3] op 12 juli 2023 had moeten voldoen ieder moment kan worden ontvangen. Verzoekster heeft in dat verband verklaard dat [bedrijf 3] dit bedrag inmiddels heeft opgehaald, maar dat de zekerheden nog niet zijn geregistreerd waardoor het bedrag nog niet is vrijgegeven. Verzoekster stelt er alle vertrouwen in te hebben dat [bedrijf 3] haar betalingsverplichting nakomt; [bedrijf 3] is een beursgenoteerd bedrijf, heeft reeds miljoenen in verzoekster geïnvesteerd en dus belang bij de nakoming van de Settlement Agreement. 
      
    
    
      2.4.
      De gevraagde afkoelingsperiode dient om te voorkomen dat [bedrijf 1] tot executie van het vonnis zal overgaan. Ter zitting is gebleken dat [bedrijf 1] inmiddels op 11 juli 2023 beslag heeft gelegd onder de Rabobank voor € 17.000,00, onder de ABN AMRO Bank voor € 5.500,00 en onder de belastingdienst voor € 16.000,00. Ondanks deze beslagen is verzoekster in staat gebleken haar onderneming voort te zetten. Indien echter de nog door [bedrijf 3] te verstrekken gelden ook worden getroffen door beslag, zal verzoekster haar onderneming per direct niet meer kunnen voortzetten. 
      
    
    
      2.5.
      Verzoekster stelt dat de afkoelingsperiode in het belang is van de gezamenlijke schuldeisers. De potentie van de onderneming van verzoekster en haar octrooien worden pas in de aankomende fase ten volle gerealiseerd. Wanneer in deze fase gedwongen tot liquidatie van de onderneming wordt overgegaan, leveren de octrooien in de regel nauwelijks enige opbrengst op, althans niet een opbrengst die in verhouding staat tot de waarde die de octrooien going concern hebben. [bedrijf 1] wordt door de afkoelingsperiode niet wezenlijk in haar belangen geschaad omdat, als [bedrijf 1] overgaat tot het leggen van executoriaal beslag, verzoekster direct niet meer kan doorgaan met betalen en alsdan genoodzaakt is tot het indienen van een faillissementsverzoek, als gevolg waarvan het beslag ook komt te vervallen. Daarenboven is verzoekster bereid om tijdens de afkoelingsperiode voorraad van [bedrijf 1] te blijven afnemen, waarmee een deel van de vordering van [bedrijf 1] wordt voldaan, althans de omvang van de door verzoekster te vergoeden schade verder wordt beperkt.
      
    
  
  
    
      3De zienswijze van [bedrijf 1]
    
    
      3.1.
       heeft ter zitting verklaard dat het verzoek tot het gelasten van een afkoelingsperiode voetstoots dient te worden afgewezen. Indien de rechtbank toch tot toewijzing van het verzoek overgaat, verzoekt [bedrijf 1] de afkoelingsperiode voor maximaal twee maanden te verlenen, een observator te benoemen en te bepalen dat verzoekster iedere twee weken de rechtbank, de observator en [bedrijf 1] moet informeren over de stand van zaken.
      
    
    
      3.2.
      
        [bedrijf 1] heeft ter onderbouwing van het voorgaande - verkort en zakelijk weergegeven -  aangevoerd dat zij geen enkel vertrouwen meer heeft in (de levensvatbaarheid van) verzoekster. Verzoekster is de tussen haar en [bedrijf 1] gemaakte afspraken niet nagekomen. Daarnaast acht [bedrijf 1] , ook als [bedrijf 3] alsnog met betalingen over de brug komt, het ongeloofwaardig dat verzoekster in 2023 een omzet zou kunnen gaan genereren van € 2.800.000,00, nu de omzet over de eerste vijf maanden van dit jaar, zoals blijkt uit de winst- en verliesrekening van verzoekster per ultimo mei 2023, slechts € 345.000,00 bedraagt. Dat thans sprake zou zijn van een omzet van ruim € 900.000,00 blijkt nergens uit, aldus [bedrijf 1] . [bedrijf 1] heeft overigens haar twijfels of [bedrijf 3] inderdaad zal overgaan tot betaling van de door haar toegezegde resterende betalingen. Dit vanwege het feit dat [bedrijf 3] de eerste tussen haar en verzoekster gesloten overeenkomst slechts deels is nagekomen en zij thans de termijn waarbinnen het bedrag van € 500.000,00, zoals tussen [bedrijf 3] en verzoekster is overeengekomen in de Settlement Agreement van 23 juni 2023, op 12 juli 2023 heeft laten verlopen. Daarnaast blijkt uit de notulen van de algemene aandeelhoudersvergadering van 26 mei 2023 dat [bedrijf 3] geen enkel idee heeft hoe zij de [product] moet gaan produceren. Tevens blijkt daaruit dat [bedrijf 3] heeft verklaard niet meer geld te zullen investeren. Tot slot is er volgens [bedrijf 1] op geen enkele wijze zicht op een going concern voortzetting van de onderneming van verzoekster, gelet op de ‘burning rate’ van € 170.000,00, exclusief kosten investeringen, inkoop, kosten van leningen en salarissen, afgezet tegen de omzet van de eerste vijf maanden van 2023.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      
        Rechtsmacht en besloten procedure
      
    
    
    
      4.1.
      
        De rechtbank heeft bij eerdere beschikking van 12 juli 2023 in de WHOA procedure ten
        aanzien van verzoekster haar bevoegdheid vastgesteld. Ook is daarin vastgesteld dat door verzoekster is gekozen voor de besloten akkoordprocedure.
      
      
      
        
          Startverklaring en afkoelingsperiode
        
      
      
    
    
      4.2.
      Verzoekster heeft op 10 juli 2023 een verklaring ex artikel 370 lid 3 Fw ter griffie gedeponeerd. Zij heeft bij het verzoek om een afkoelingsperiode toegezegd dat zij binnen twee maanden een akkoord als bedoeld in 3 artikel 370 lid 1 Fw zal aanbieden. Verzoekster heeft bovendien aannemelijk gemaakt dat zij verkeert in de in artikel 370 lid 1 Fw bedoelde toestand. Verzoekster kan dan ook worden ontvangen in haar verzoek om een afkoelingsperiode.
      
      
        
          Noodzaak afkoelingsperiode en belangen schuldeisers
        
      
      
    
    
      4.3.
      Ingevolge artikel 376 lid 4 Fw wordt een verzoek tot het gelasten van een afkoelingsperiode toegewezen als summierlijk blijkt dat:
      a. dit noodzakelijk is om de onderneming tijdens de voorbereiding van en onderhandelingen over een akkoord te kunnen voortzetten, en
      b. op het moment dat de afkoelingsperiode wordt afgekondigd redelijkerwijs valt aan te nemen dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers met een afkoelingsperiode zijn gediend en (voor zover in de onderhavige kwestie van belang) derden met bevoegdheid tot verhaal op of opeising van goederen niet wezenlijk in hun belangen worden geschaad.
      
    
    
      4.4.
      De rechtbank is van oordeel dat niet summierlijk is gebleken dat derden met bevoegdheid tot verhaal of opeising van goederen niet wezenlijk in hun belangen worden geschaad. [bedrijf 1] heeft een executoriale titel. Dat wil zeggen dat als [bedrijf 3] overgaat tot betaling aan verzoekster, zoals is overeengekomen in de Settlement Agreement van 26 juni 2023, en [bedrijf 1] beslag legt op deze gelden op grond van haar executoriale titel (en dit beslag doel treft),  de vordering van [bedrijf 1] (in elk geval grotendeels) zal worden voldaan. Indien een afkoelingsperiode zou worden gelast, is de kans groot dat bij binnenkomst van de gelden van [bedrijf 3] die gelden worden gebruikt voor de voortzetting van de onderneming van verzoekster. Het vermogen van verzoekster en daarmee de verhaalsmogelijkheden van [bedrijf 1] zullen dan afnemen.
      
    
    
      4.5.
      Daarenboven overweegt de rechtbank dat de prognoses zoals door verzoekster zijn gesteld, zowel ten aanzien van de tot op heden in 2023 gerealiseerde omzet van € 900.000,00 als ten aanzien van het bedrag van circa € 2.000,000,00 waarvoor in 2023 reeds zou zijn gecontracteerd, onvoldoende met stukken zijn gestaafd terwijl [bedrijf 1] hetgeen door verzoekster is gesteld gemotiveerd heeft weersproken. Zo heeft [bedrijf 1] voorafgaand aan de zitting stukken overgelegd die haaks staan op de stellingen van verzoekster. Naar het oordeel van de rechtbank had het op de weg van verzoekster gelegen daar iets tegenover te zetten. Er is met andere woorden onvoldoende gebleken dat verzoekster op termijn een omzet zal gaan realiseren waardoor zij ook in de toekomst aan haar verplichtingen zal kunnen blijven voldoen. Een en ander leidt tot de conclusie dat het risico voor [bedrijf 1] dat zij in dit alternatieve scenario in het geheel geen verhaal zal hebben voor haar vordering reëel is. Tegen die achtergrond is de wezenlijke schending van de belangen van [bedrijf 1] bij het gelasten van een afkoelingsperiode niet gerechtvaardigd. 
      
    
    
      4.6.
      Het verzoek strekkende tot het gelasten van een afkoelingsperiode zal dan ook worden afgewezen.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De rechtbank 
    
    
    
      wijst af het verzoek strekkende tot het afkondigen van een afkoelingsperiode als bedoeld in artikel 376 Fw.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. Leppens, voorzitter, mr. Rombouts en mr. Bosch, rechters, en in aanwezigheid van de griffier bij vervroeging uitgesproken op 26 juli 2023.