ECLI:NL:RBDHA:2017:13599, Rechtbank Den Haag, 08-11-2017, C-09-539682-KG ZA 17-1247
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2017-11-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. Inkoopprocedure thuiszorg. Uitsluiting van deelname vanwege het vermoeden van fraude. Op het moment van het nemen van de beslissing tot uitsluiting had gedaagde geen gegronde reden om tot uitsluiting van de aanbieding eiseres over te gaan. Eiseres heeft echter geen belang bij toewijzing van haar vordering om de uitsluiting ongedaan te maken, omdat gedaagde op grond van de huidige bevindingen opnieuw – en thans op juiste gronden – zal overgaan tot uitsluiting van de aanbieding van eiseres.

Rechtbank den haag
    
    
      Team Handel - voorzieningenrechter
    
    
    
      zaak- / rolnummer: C/09/539682 / KG ZA 17/1247
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 8 november 2017
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de stichting
      
        Zorgfix Thuiszorg,
      
      gevestigd te Almere,
      eiseres,
      advocaat mr. C.W.J. Okkerse te Almere,
    
    
    
      tegen:
    
    
    1. de naamloze vennootschap
    
      
        Zilveren Kruis Zorgverzekeringen N.V.,
      
      statutair gevestigd te Utrecht,
    
    2. de naamloze vennootschap
    
      
        OZF Zorgverzekeringen N.V.,
      
      statutair gevestigd te Utrecht,
    
    3. de naamloze vennootschap
    
      
        Interpolis Zorgverzekeringen N.V.,
      
      statutair gevestigd te Utrecht,
    
    4. de naamloze vennootschap
    
      
        FBTO Zorgverzekeringen N.V.,
      
      statutair gevestigd te Leeuwarden,
    
    5. de naamloze vennootschap
    
      
        Avéro Achmea Zorgverzekeringen N.V. (mede voor haar volmachten IAK Volmacht B.V. en Aevitae B.V.)
      statutair gevestigd te Utrecht,
    
    6. de naamloze vennootschap
    
      
        De Friesland Zorgverzekeraar N.V.,
      
      statutair gevestigd te Leeuwarden,
    
    7. de naamloze vennootschap 
    
      
        Achmea Zorgverzekeringen N.V.,
      
      statutair gevestigd te Zeist,
    
    8. de naamloze vennootschap
    
      
        Zilveren Kruis Ziektekostenverzekeringen N.V. Aanvullende verzekering
      
      statutair gevestigd te Amersfoort,
    
    9. de naamloze vennootschap
    
      
        De Friesland Particuliere Ziektekostenverzekeringen N.V.,
      
      statutair gevestigd te Leeuwarden,
      gedaagden,
      advocaten mr. A.T.H.J. Mingels en mr. S.C. Bezemer te Amsterdam,
    
    
    
      Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Zorgfix’ en ‘Zilveren Kruis’ (gedaagden gezamenlijk in enkelvoud).
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      
        Het verloop van de procedure blijkt uit:
        -	de dagvaarding met producties;
        -	de door Zilveren Kruis overgelegde conclusie van antwoord met producties;
        -	de bij de mondelinge behandeling door beide partijen overgelegde pleitnotities.
      
      
    
    
      1.2.
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 25 oktober 2017. Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    
    
      2.1.
      Zorgfix is een zorgaanbieder die thuiszorg aanbiedt in Almere en omgeving. Dit heeft zij de afgelopen jaren onder meer gedaan via gecontracteerde zorg bij Zilveren Kruis. Zilveren Kruis is een zorgverzekeraar in de zin van de Zorgverzekeringswet die jaarlijks wijkverpleging inkoopt voor haar verzekerden. 
      
    
    
      2.2.
      In 2016 heeft Zilveren Kruis, omdat Zorgfix meer zorgkosten declareerde dan gemiddeld, een zogenoemde materiële controle uitgevoerd bij Zorgfix over het jaar 2015. Bij een materiële controle wordt nagegaan of de door de zorgaanbieder in rekening gebrachte prestatie is geleverd en of die geleverde prestatie het meest was aangewezen. De materiële controle bij Zorgfix had betrekking op twee onderwerpen, namelijk “Wijkverpleging” en “Samenloop (declaraties) wijkverpleging/Wlz”. 
      
    
    
      2.3.
      Bij brief van 24 januari 2017, met als onderwerp “Conclusie materiële controle op (...) Wijkverpleging over de periode 2015” heeft Zilveren Kruis aan Zorgfix bericht dat zij op basis van een onrechtmatigheidspercentage van 7,2% een bedrag van € 117.037,10 als onverschuldigd betaald beschouwt. Zij heeft tevens gemeld dat zij dat bedrag bij Zorgfix terugvordert. In reactie hierop heeft Zorgfix verklaard nog stukken te willen aanleveren.
      
    
    
      2.4.
      In maart 2017 heeft Zilveren Kruis twee anonieme meldingen ontvangen dat sprake zou zijn van fraude bij Zorgfix.
      
    
    
      2.5.
      Bij brief van 17 maart 2017 heeft Zilveren Kruis aan Zorgfix bericht:
      
      
        
          “Over de jaren 2015 t/m 2016 zijn meldingen over mogelijke fraude, door Stichting Zorgfix, gedaan bij Zilveren Kruis. Naar aanleiding van deze meldingen start Zilveren Kruis een fraudeonderzoek. Dit onderzoek wordt uitgevoerd door de afdeling Speciale Zaken. 
        
      
      
      
        
          Wij dragen de materiële controle voor de Wijkverpleging over. Collega’s van Speciale Zaken zullen de controle vervolgen en zij nemen contact met u op om afspraken te maken over het vervolg. 
        
      
      
      
        
          De volgende controle (...) wordt overgedragen aan Speciale Zaken:
        
         (...)
        
          Betreft materiële controle wijkverpleging over schadelastjaar 2015”
        
      
      
    
    
      2.6.
      Bij brief van 29 maart 2017 heeft Zilveren Kruis aan Zorgfix bericht:
      
      
        
          “Op 8 maart 2017 heeft u ons onze reactie toegestuurd omtrent de controle samenloop wijkverpleging/Wlz. Uw reactie hebben wij de afgelopen periode verwerkt en in deze brief ontvangt u onze definitieve conclusie.
        
      
      
      
        
          De controle is voor uw praktijk afgerond
        
        
          Op basis van uw onderbouwing op onze vragen zien wij geen aanleiding om verder onderzoek naar samenloop declaraties wijkverpleging/Wlz bij u uit te voeren. De controle is hiermee voor uw praktijk afgerond. Deze conclusie heeft betrekking op de declaraties over de periode van 1 januari 2015 t/m 31 december 2015.”
        
      
      
    
    
      2.7.
      Zilveren Kruis is een selectieve inkoopprocedure “Zorg in de wijk” gestart voor de periode 2018-2020 in de regio’s Amsterdam, Almere, Hoogeveen-De Wolden en Hollandscheveld. De opdracht is onderverdeeld in vier percelen: de vier genoemde regio’s.  Met de inkoopprocedure beoogt Zilveren Kruis een beperkt aantal zorgaanbieders per regio te selecteren. In de Leidraad van 26 mei 2017 staat – voor zover hier relevant – vermeld:
      
      
        
          “
          5 Voorwaarden om mee te doen aan de inkoopprocedure
          (...)
        
      
      
    
    
      5.1
      
        
          Om mee te kunnen doen aan de inkoopprocedure moet u voldoen aan een aantal voorwaarden
        
        
          (...)
        
        
          Indien niet aan de vereisten en voorwaarden zoals opgenomen in dit hoofdstuk is voldaan, wordt u uitgesloten van de inkoopprocedure en zal geen overeenkomst tot stand komen met u. (...)
        
      
      
    
    
      5.7
      
        
          Uitsluitingscriteria
        
        
          U kunt niet meedoen aan de inkoopprocedure als 1 of meerdere van de uitsluitingscriteria op u van toepassing zijn, tenzij Zilveren Kruis dit disproportioneel acht.
        
        
          U dient onderstaande vragen met nee te kunnen beantwoorden:
        
        
          (...)
        
      
      
        5.	Heeft u in de uitoefening van uw beroep de afgelopen drie jaar een ernstige fout begaan, waardoor uw integriteit in twijfel kan worden getrokken? Als het begaan van een ernstige fout in de uitoefening van uw beroep wordt in ieder geval aangemerkt:
      
      
        (...)
      
      
        c. het verstrekken van onjuiste gegevens of het ten onrechte niet verstrekken van juiste gegevens, indien redelijkerwijs kan worden aangenomen dat daarmee wordt beoogd financieel voordeel te behalen (vermoeden van fraude);”
      
      
    
    
      2.8.
      Zorgfix heeft tijdig een offerte ingediend voor de gevraagde zorg in de regio Almere. Op 30 augustus 2017 heeft Zilveren Kruis aan Zorgfix bericht:
      
      
        
          “
          U komt niet in aanmerking voor een overeenkomst
        
        
          Bij de beoordeling van uw aanbieding is gebleken dat één van de uitsluitingscriteria op u van toepassing is, er is namelijk sprake van een beroepsfout (Leidraad artikel 5.7 lid 5).”
        
      
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      Zorgfix vordert – zakelijk weergegeven – Zilveren Kruis te verbieden om Zorgfix uit te sluiten van de mogelijkheid tot contracteren voor Zorg in de wijk 2018-2020 en Zilveren Kruis te gebieden om de aanbieding van Zorgfix voor de inkoopprocedure te beoordelen conform de Leidraad, op straffe van verbeurte van een dwangsom.
      
    
    
      3.2.
      
        Daartoe voert Zorgfix – samengevat – het volgende aan. De beslissing om Zorgfix uit te sluiten van deelname is ondeugdelijk gemotiveerd. In de beslissing van 30 augustus 2017 wordt enkel verwezen naar artikel 5.7 lid 5 van de Leidraad. Dat maakt het voor Zorgfix nagenoeg onmogelijk om verweer te voeren tegen de uitsluiting. De motivering van Zilveren Kruis is veel te laat gekomen, pas in de aanloop naar en op de zitting in deze procedure.
        Er is geen uitsluitingsgrond op Zorgfix van toepassing. Zorgfix kan alle vragen uit artikel 5.7 van de Leidraad ontkennend beantwoorden en heeft dat ook gedaan. In de brief van 29 maart 2017 staat vermeld dat de controle voor de praktijk van Zorgfix was afgerond, zodat geen sprake (meer) was van een vermoeden van fraude. Zorgfix dacht ook dat het fraudeonderzoek was beëindigd omdat zij er maandenlang niets meer over hoorde.
        Zorgfix heeft geen fraude gepleegd. Zij kan alle bevindingen van Zilveren Kruis weerleggen of verklaren, maar is nooit eerder in de gelegenheid gesteld om kritische vragen te beantwoorden. Zilveren Kruis heeft de aanbieding van Zorgfix ten onrechte niet in behandeling genomen. Zij handelt in strijd met de Leidraad, de goede trouw en de redelijkheid en billijkheid. 
      
      
    
    
      3.3.
      Zilveren Kruis voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling van het geschil
    
    
      4.1.
      Vooropgesteld wordt dat Zilveren Kruis niet aanbestedingsplichtig is. Dit brengt mee dat de regels van het aanbestedingsrecht, waaronder het gelijkheids- en het transparantiebeginsel, in beginsel niet van toepassing zijn. Dat ligt slechts anders indien Zilveren Kruis – met het oog op de inkoop van de zorg – kiest voor een aanbestedingsprocedure, inclusief de daarvoor geldende regels. Uit het bepaalde in paragraaf 3.2 van de Leidraad blijkt echter onmiskenbaar dat Zilveren Kruis dat niet heeft gedaan. Daaruit volgt dat de rechtsverhouding tussen enerzijds Zilveren Kruis en anderzijds de zorgaanbieders, onder wie Zorgfix, uitsluitend wordt beheerst door de precontractuele goede trouw en de redelijkheid en billijkheid. Hieraan wordt invulling gegeven met de bepalingen in de Leidraad. Door een aanbieding in te dienen heeft Zorgfix onvoorwaardelijk ingestemd met alle voorwaarden die zijn opgenomen in de Leidraad. De bezwaren van Zorgfix richten zich ook niet op de inhoud van de Leidraad.
      
    
    
      4.2.
      Zorgfix heeft zich allereerst op het standpunt gesteld dat Zilveren Kruis de beslissing om tot uitsluiting van de aanbieding van Zorgfix over te gaan onvoldoende heeft gemotiveerd. Wat daar ook van zij, Zorgfix heeft geen daarop gerichte vordering ingesteld. Deze stelling kan hoe dan ook niet leiden tot toewijzing van de vordering die voorligt, zodat die verder onbesproken kan blijven. De eventuele vaststelling dat Zilveren Kruis de beslissing tot uitsluiting onvoldoende zou hebben gemotiveerd, kan immers nog niet tot de conclusie leiden dat de uitsluiting van de aanbieding van Zorgfix onterecht heeft plaatsgevonden.
      
    
    
      4.3.
      Het geschil van partijen spitst zich toe op de vraag of Zilveren Kruis de aanbieding van Zorgfix terecht terzijde heeft gelegd. Voor zover Zorgfix stelt dat dat niet het geval is omdat zij positieve reacties van de zijde van Zilveren Kruis ontving naar aanleiding van een verkennend gesprek voordat de inkoopprocedure werd gestart, kan die stelling niet worden gevolgd. Zorgfix kon daaraan immers geen recht op contractering ontlenen. Gelet op het onder 4.1. vermelde criterium is voor de beantwoording van de vraag of de inschrijving van Zorgfix terecht terzijde is gelegd de inhoud van de Leidraad bepalend. De reden voor de terzijdelegging is het – volgens Zilveren Kruis aanwezige – vermoeden van fraude als bedoeld in artikel 5.7 lid 5 onder c van de Leidraad. In dat artikellid komen drie elementen naar voren die ook bij de gangbare definities van fraude te vinden zijn, namelijk dat het moet gaan om (i) overtreding van (declaratie)regels, (ii) behaald financieel voordeel en (iii) op het financiële voordeel gerichte opzet. Uit artikel 5.7 lid 5 blijkt voorts dat de laatste twee elementen redelijkerwijs moeten kunnen worden aangenomen. De voorzieningenrechter zal dan ook beoordelen of Zilveren Kruis een redelijk vermoeden van fraude had.
      
    
    
      4.4.
      Zorgfix heeft zich op het standpunt gesteld dat de materiële controle voor wat betreft het ene onderwerp succesvol was afgerond en voor wat betreft het andere onderwerp weliswaar heeft geleid tot een teruggevorderd bedrag, maar dat (i) Zorgfix het op onderdelen niet eens is met de conclusies van die controle en (ii) het teruggevorderde bedrag substantieel lager is dan het bij een andere instelling teruggevorderde bedrag, welke instelling niettemin wél is geselecteerd in de inkoopprocedure. Van belang is echter dat Zilveren Kruis haar standpunt dat de aanbieding van Zorgfix terecht van deelname is uitgesloten niet baseert op conclusies naar aanleiding van de materiële controles, maar op de fraudemeldingen en (de bevindingen uit) het daaropvolgende fraudeonderzoek.
      
    
    
      4.5.
      Zilveren Kruis heeft op 30 augustus 2017 aan Zorgfix bericht dat zij haar aanbieding van deelname uitsloot. Op dat moment beschikte Zilveren Kruis over de fraudemeldingen, die immers dateren van maart 2017, maar nog niet over bevindingen op grond van eigen onderzoek naar de vermeende fraude. Tot voor kort heeft Zilveren Kruis immers geen zichtbare actie verricht in het kader van het fraudeonderzoek. Meer in het bijzonder heeft Zilveren Kruis kennelijk vóór 30 augustus 2017 geen vragen gesteld aan Zorgfix naar aanleiding van de fraudemeldingen, noch dossiers opgevraagd. Uit de overgelegde stukken volgt dat Zilveren Kruis pas bij brief van 28 september 2017 om nadere gegevens heeft gevraagd en bij brief van 12 oktober 2017 om cliëntendossiers. Zilveren Kruis heeft aangevoerd dat zij vanwege de eerder uitgevoerde materiële controle over enkele dossiers beschikte en dat zij aan de hand van die dossiers het fraudeonderzoek in eerste instantie kon aanvangen. Echter, gesteld noch gebleken is dat zij aan de hand daarvan en vóór 30 augustus 2017 al op grond van concrete bevindingen tot een redelijk vermoeden van fraude had kunnen concluderen. Als dat wel het geval was geweest, had het bovendien voor de hand gelegen dat zij Zorgfix daarmee in het kader van de voortgang van het fraudeonderzoek al veel eerder had geconfronteerd, en niet pas nadat zij was gedagvaard in deze procedure.
      
    
    
      4.6.
      De voorzieningenrechter is van oordeel dat twee anonieme fraudemeldingen, zonder dat naar aanleiding daarvan gestart fraudeonderzoek al tot eigen bevindingen heeft geleid, onvoldoende zijn om te kunnen concluderen dat sprake is van een redelijk vermoeden van fraude. Aldus had Zilveren Kruis op 30 augustus 2017 geen gegronde reden om tot uitsluiting van de aanbieding van Zorgfix over te gaan. Indien de vorderingen van Zorgfix op grond hiervan zullen worden toegewezen, zal Zilveren Kruis evenwel op basis van de huidige gegevens opnieuw tot uitsluiting kunnen beslissen. Gelet daarop zal de voorzieningenrechter de huidige stand van zaken beoordelen. Hierbij is ook van belang dat Zilveren Kruis met deze selectieve inkoopprocedure beoogt een contract te sluiten met een beperkt aantal aanbieders. Deze inkoopprocedure brengt mee dat tussen Zilveren Kruis en de deelnemende zorgaanbieders een meerzijdige rechtsverhouding ontstaat, hetgeen betekent dat Zilveren Kruis niet alleen rekening dient te houden met de belangen van Zorgfix, maar ook met de belangen van alle andere aanbieders die hebben deelgenomen aan de inkoopprocedure. Zilveren Kruis is dan ook gehouden een inschrijving van deelname uit te sluiten indien de Leidraad (alsnog) tot die conclusie noopt.
      
    
    
      4.7.
      Zilveren Kruis heeft aangevoerd dat de bevindingen in het fraudeonderzoek op meerdere grondslagen negatief zijn en heeft daar een aantal concrete voorbeelden van gegeven. Zo heeft Zorgfix in een dossier gedeclareerd voor zorg die één à twee dagen na het overlijden van de verzekerde is verleend. Zorgfix heeft aangevoerd dat overlijdensgevallen niet altijd direct via de huisarts en burgerzaken worden geregistreerd. Mogelijke fouten in dat systeem geven echter geen verklaring voor het nog declareren van zorg voor een overleden verzekerde. 
      
    
    
      4.8.
      Zilveren Kruis heeft voorts aangevoerd dat verzekerden gemiddeld veel verpleging nodig hebben en daarbij enige persoonlijke verzorging, terwijl het grootste deel van de declaraties van Zorgfix bestaat uit persoonlijke verzorging. Volgens Zilveren Kruis is het gemiddelde van alle zorgaanbieders van wijkverpleging aan haar verzekerden 14 uur per cliënt per maand. Dat heeft Zorgfix op zichzelf niet betwist. Zorgfix heeft evenmin betwist dat het niet uitzonderlijk is dat zij zelf 16 uur of meer persoonlijke verzorging per cliënt per dag declareert. De voorzieningenrechter is van oordeel dat het enkele gegeven dat een groot deel van de zorg die Zorgfix verleent palliatieve zorg aan terminale patiënten is (de “zware gevallen”), geen afdoende verklaring vormt voor het zeer grote verschil tussen het gemiddelde en de door Zorgfix gedeclareerde persoonlijke verzorging.
      
    
    
      4.9.
      Op grond van deze bevindingen uit het fraudeonderzoek is de voorzieningenrechter van oordeel dat Zilveren Kruis thans een redelijk vermoeden heeft dat Zorgfix fraude heeft gepleegd, in die zin dat zij opzettelijk meer handelingen heeft gedeclareerd dan zij had mogen declareren. Gelet hierop heeft Zorgfix geen belang bij toewijzing van haar vordering om de reden dat Zilveren Kruis op 30 augustus 2017 geen gegronde reden had om tot uitsluiting over te gaan. Zilveren Kruis zal dan op grond van de huidige bevindingen immers opnieuw – en thans op juiste gronden – overgaan tot uitsluiting van de aanbieding van Zorgfix. De vorderingen van Zorgfix zullen dan ook worden afgewezen.
      
    
    
      4.10.
      De voorzieningenrechter voegt daar nog aan toe het kwalijk te vinden dat het geruime tijd heeft geduurd voordat het fraudeonderzoek tot eigen bevindingen van Zilveren Kruis heeft geleid. Gelet op het grote belang van Zorgfix bij de uitkomst hiervan, niet alleen voor wat betreft haar goede naam, maar ook voor wat betreft het zeer concrete commerciële belang bij deelname aan een inkoopprocedure als de onderhavige, had het op de weg van Zilveren Kruis gelegen het fraudeonderzoek voortvarend ter hand te nemen. Zilveren Kruis heeft aangevoerd dat patiëntgegevens pas mogen worden opgevraagd als dat proportioneel en noodzakelijk is en dat zij daarom – alvorens dossiers bij Zorgfix op te vragen – allereerst aan de hand van de meldingen en de gegevens uit de materiële controle is nagegaan of de vermoedens van fraude juist waren. Dat acht de voorzieningenrechter een ontoereikende verklaring voor het feit dat de dossiers pas zijn opgevraagd maanden nadat het fraudeonderzoek was aangekondigd.  Door langdurig onzekerheid te laten bestaan heeft Zilveren Kruis voornoemde belangen van Zorgfix veronachtzaamd. De voorzieningenrechter ziet hierin – en in het feit dat Zilveren Kruis als gevolg hiervan ter zitting bevindingen heeft genoemd die Zorgfix niet eerder bekend waren – aanleiding te bepalen dat iedere partij de eigen proceskosten draagt.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter:
    
    
    
      5.1.
      wijst het gevorderde af;
      
    
    
      5.2.
      bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. G.H.I.J. Hage en in het openbaar uitgesproken op 8 november 2017. 
      
      
      
        
          hvd