ECLI:NL:GHARL:2021:8881, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 21-09-2021, 200.246.511
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2021-09-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Treinongeval Stavoren. Ook het hof komt tot het oordeel dat sprake is van grobe Fahrlässigkeit van de piloterend machinist. Op grond van Zwitsers recht kan geen splitsing worden gemaakt tussen het recht om een vordering in te stellen en de materiële vordering zelf. Dit betekent dat BAM slechts haar aandeel op grond van de verzekeringsoveenkomst kan vorderen en niet het deel van de medeverzekeraar. Het vonnis wordt op dat punt vernietigd.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.246.511
      (zaaknummers rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, 351525)
    
    
    
      
        arrest van 21 september 2021
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheidBAM Infra Rail B.V.,
      gevestigd te Bunnik,
      appellante,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: BAM,
      advocaat: mr. V.R. Pool,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de vennootschap naar Zwitsers recht
      
        Bâloise Assurance S.A.,
      
      gevestigd te Basel, Zwitserland,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna: Bâloise,
      advocaat: mr. G.C.G. Metz.
    
    
    
  
  
    
      1Het verder verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      1.1
      Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
      - het tussenarrest van 3 november 2020 waarin een meervoudige comparitie van partijen is bepaald, die op 16 juni 2021 heeft plaatsgevonden;
      - de bij bericht van 31 mei 2021 toegezonden akte nader in het geding te brengen producties van BAM met producties 35 tot en met 39;
      - het proces-verbaal van de meervoudige comparitie.
      
    
    
      1.2
      Vervolgens heeft het hof arrest bepaald op het door BAM aangeleverde procesdossier. Van de nadien door Bâloise toegezonden akte heeft het hof geen kennis genomen.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1
      Het hof gaat uit van de feiten die de rechtbank in het tussenvonnis van 22 maart 2017 (gepubliceerd onder ECLI:NL:RBMNE:2017:1368) onder 2.1 tot en met 2.10 heeft vastgesteld. Het hof stelt de volgende aanvullende feiten vast. 
    
    
      2.2
      Op 7 mei 2018 heeft het Zwitserse Bundesgericht een arrest gewezen (BGE 144 III 209) over, onder meer, regresrechten van verzekeraars (hierna: de 2018-uitspraak).
      
    
    
      2.3
      Vanaf 2009 zijn voorstellen tot wijziging van de Swiss Code of Insurance Law (hierna: CIL) gelanceerd, waaronder bepalingen over subrogatie en regres. Op 19 juni 2020 heeft het parlement het voorstel tot een partiële wijziging van de CIL goedgekeurd. De gewijzigde CIL zal op 1 januari 2022 in werking treden.
      
    
    
      2.4
      Bâloise heeft, op grond van het eindvonnis van 18 april 2018 (gepubliceerd onder: ECLI:NL:RBMNE:2018:1510), de schadestaatprocedure tegen BAM aanhangig gemaakt in verband met de bedrijfsschade. De mondelinge behandeling daarvan zal in oktober 2021 bij de rechtbank plaatsvinden. 
      
    
  
  
    
      3De verdere beoordeling van het geschil in hoger beroep
    
    
      3.1
      Deze zaak gaat kort gezegd over het volgende. Op 25 juli 2010 om ongeveer 23.30 uur is een slijptrein van Speno met hoge snelheid door het stootjuk van het kopstation Stavoren gereden, is vervolgens ontspoord en heeft daarbij grote schade aangebracht (hierna: het treinongeval). De slijptrein was onderweg uit Leeuwarden en het betrof een overbrengingsrit, waarbij de slijptrein als gewone trein over het spoor naar Stavoren reed. Een dergelijke overbrengingsrit moet piloterend worden gereden, hetgeen wil zeggen dat de slijptrein weliswaar door de Italiaanse machinist (zonder baanbekendheid) werd bediend, maar dat dit op aanwijzingen gebeurde van een daartoe bevoegde piloterend machinist, de heer [naam1] (hierna: de pilot) met baanbekendheid. Na het passeren van het station Koudum-Molkwerum heeft de pilot zich laten afleiden. Hierdoor heeft hij een keperbaken, dat bestaat uit drie opeenvolgende keperborden, niet gezien. Na het passeren van een keperbaken dient de snelheid te worden teruggebracht tot 40 km/uur om vervolgens, zo nodig, bij het volgende sein te kunnen stoppen. Dit is niet gebeurd, waardoor de pilot te laat doorkreeg dat hij veel dichter bij Stavoren was dan hij veronderstelde. Nadat hij zich dit realiseerde kon de slijptrein, door de hoge snelheid waarmee werd gereden, niet meer tijdig worden gestopt, met het ongeval als gevolg. Bâloise is samen met AXA Wintherthur (hierna: AXA) de verzekeraar van Speno en zij heeft Speno schadeloos gesteld. Op grond van artikel 7.1 van de verzekeringspolis is sprake van een co-assurantieschap, waarbij Bâloise de leidende verzekeraar is voor 65% en AXA mede-verzekeraar voor 35%. Bâloise heeft vorderingen tegen ProRail B.V., de curator van Spoorflex Safety First B.V. en BAM ingesteld om, samengevat, de door haar aan Speno uitgekeerde schade vergoed te krijgen. 
      
    
    
      3.2
      De rechtbank heeft in het eindvonnis de vorderingen van Bâloise tegen ProRail afgewezen, heeft Bâloise niet-ontvankelijk verklaard in haar vorderingen tegen de curator van Spoorflex en heeft de vorderingen van Bâloise tegen BAM toegewezen, in die zin dat zij voor recht heeft verklaard dat BAM aansprakelijk is voor de schade van Bâloise als gevolg van het treinongeval. Verder heeft de rechtbank BAM veroordeeld tot vergoeding van CHF 6.260.500 ter zake schade aan de slijptrein, tot vergoeding van de overige schade op te maken bij staat en tot vergoeding van de (buitengerechtelijke) kosten. BAM is in hoger beroep met vijf grieven tegen het oordeel van de rechtbank opgekomen.
      
    
    
      3.3
      Het hof neemt het oordeel van de rechtbank in r.o. 5.1 uit het tussenvonnis van 22 maart 2017 ter zake de rechtsmacht over en maakt dit tot het zijne. Ditzelfde geldt voor het oordeel van de rechtbank in r.o. 7.3 tot en met 7.16 van het tussenvonnis over het toepasselijke recht op de subrogatie van Bâloise in de rechten van haar verzekerde Speno. Daarbij is de rechtbank tot de conclusie gekomen dat het bestaan en de omvang van de subrogatie moet worden beoordeeld naar Zwitsers recht. Ook partijen hebben zich op het standpunt gesteld dat de subrogatie naar Zwitsers recht moet worden beoordeeld.
      
      
        
          Grief 1: subrogatie
        
      
      
    
    
      3.4
      
        Volgens BAM heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat Bâloise naar Zwitsers recht is gesubrogeerd in de rechten van haar verzekerde Speno jegens BAM en dat Bâloise daarmee ontvankelijk is in haar vordering jegens BAM. Eveneens ten onrechte heeft de rechtbank geoordeeld dat sprake is van grobe Fahrlässigkeit naar Zwitsers recht van de pilot. Hiertoe heeft BAM, onder verwijzing naar in eerste aanleg overgelegde legal opinions van prof. dr. A.K. Schnyder, dr. S. Knecht en dr. T. Burckhardt en aanvullende in hoger beroep overgelegde legal opinions van dr. G. Montanaro (productie 20 en 21 memorie van grieven), samengevat, aangevoerd dat op grond van artikel 72 CIL een verzekeraar naar Zwitsers recht alleen in de rechten van haar verzekerde kan treden indien sprake is van een niet-contractuele aansprakelijkheid van derden indien sprake is van fault en niet bij een contractuele aansprakelijkheid. Tussen BAM en Speno bestaat een contractuele verhouding, zodat niet artikel 72 CIL van toepassing is maar artikel 50 en 51 van de Swiss Code of Obligation (hierna: CO), aldus BAM. 
        Op grond van de door het Zwitserse Bundesgericht ontwikkelde Gini/Durlemann-leer (zaak Gini/Durlemann BGE 80 II 247 van 5 oktober 1954) is bij contractuele verhoudingen alleen sprake van subrogatie indien sprake is van grobe Fahrlässigkeit. In dat geval moet het gaan om gedrag dat zodanig ernstig is dat het moet worden gezien als schending van fundamentele zorgplichten die ieder ander redelijk handelend persoon in een vergelijkbare situatie niet zou hebben geschonden. Bij die beoordeling zijn alle omstandigheden van belang, welke door de rechtbank ten onrechte niet allemaal zijn meegewogen. In de memorie van grieven heeft BAM onder randnummer 4.29 een overzicht van de omstandigheden opgenomen en nader toegelicht. BAM komt vervolgens tot de conclusie dat het missen van het keperbaken door de pilot kwalificeert als een ongelukkige menselijke fout die onder de genoemde omstandigheden verklaarbaar is. Van belang acht BAM ook dat de genoemde omstandigheden grotendeels in de risicosfeer van ProRail vallen dan wel voor risico van Speno komen. Van grobe Fahrlässigkeit van de pilot is volgens BAM geen sprake, zodat Bâloise geen verhaalsrecht op haar heeft.
      
      
    
    
      3.5
      Bâloise heeft in hoger beroep zich, ook onder verwijzing naar legal opinions, met name beroepen op de kritiek op de Gini/Durlemann-leer, de aanstaande wetswijziging waardoor de Gini/Durlemann-leer wordt verlaten en de 2018-uitspraak, waaruit volgens haar volgt dat het Bundesgericht om is gegaan, althans dat het Bundesgericht door die uitspraak het beoordelingskader heeft verruimd. Volgens Bâloise betekent dit dat zij is gesubrogeerd in de rechten van haar verzekerde Speno op grond van artikel 72 CIL zonder dat sprake hoeft te zijn van grobe Fahrlässigkeit. Voor zover het hof Bâloise hierin niet volgt beroept zij zich subsidiair op grobe Fahrlässigkeit van de pilot, waardoor zij is gesubrogeerd in de rechten van Speno jegens BAM uit hoofde van contractuele aansprakelijkheid. Bâloise wijst er voorts op dat de wetswijziging waarnaar zij in de memorie van antwoord heeft verwezen inmiddels als wet is aangenomen. 
      
      
        
          Verzoek Bâloise nadere akte
        
      
      
    
    
      3.6
      
        Het hof zal eerst het verzoek van Bâloise beoordelen om nog nader in de gelegenheid te worden gesteld om op de door BAM bij akte overgelegde legal opinions te reageren door zelf alsnog legal opinions te laten opstellen. Het hof wijst dit verzoek af. BAM heeft met de nadere legal opinions gereageerd op door Bâloise bij memorie van antwoord ingenomen standpunten over, kort gezegd, dat het Bundesgericht in de 2018-uitspraak om is gegaan en daarmee de Gini/Durlemann-leer is verlaten en dat zij gerechtigd is om in onderhavige procedure niet alleen op te komen voor de 65% op grond waarvan zij volgens de verzekeringspolis risicodrager is maar ook voor de 35% van AXA. Op dit laatste zal bij de beoordeling van grief 2 nog nader worden ingegaan. 
        Bâloise heeft in de memorie van antwoord ervoor gekozen om haar standpunt niet nader te onderbouwen met een legal opinion. Dit terwijl BAM (ter toelichting op grief 1)  haar standpunt had onderbouwd met een legal opinion van Montanaro over subrogatie en grobe Fahrlässigkeit (productie 21 en 28 bij memorie van grieven). Ter zitting is voorts gebleken dat Bâloise reeds vanaf begin april 2021 in het kader van de schadestaatprocedure in eerste aanleg de beschikking had over de legal opinion van Montanaro van 30 maart 2021 over de overdracht van een vordering en procesvolmacht op contractuele basis naar Zwitsers recht (productie 37 bij akte in hoger beroep van BAM). Naar het oordeel van het hof heeft Bâloise, zijnde een vennootschap naar Zwitsers recht, in onvoldoende mate verklaard waarom zij haar standpunten over wat geldend is in haar eigen rechtssysteem niet al bij memorie van antwoord heeft onderbouwd. Daarbij komt dat Bâloise kennelijk ook geen aanleiding heeft gezien om nadere stukken in het geding te brengen ter voorbereiding op de zitting bij het hof op het moment dat zij in de schadestaatprocedure kennis had genomen van de legal opinion van Montanaro van 30 maart 2021 die ook het onderwerp van grief 2 van BAM betreft. Van Bâloise kan worden verwacht dat zij actief haar op Zwitsers recht gebaseerde stellingen met legal opinions onderbouwd indien zij dat nodig acht, hetgeen zij niet (tijdig) heeft gedaan. Op grond van het voorgaande ziet het hof geen aanleiding om Bâloise hiertoe alsnog in de gelegenheid te stellen. Dit zou ook op gespannen voet komen te staan met de twee conclusie-leer.
      
      
      
        
          Gini/Durlemann-leer
        
      
      
    
    
      3.7
      
        Het hof volgt Bâloise niet in haar primaire standpunt dat het Bundesgericht in de 2018-uitspraak de Gini/Durlemann-leer heeft verlaten. In de 2018-uitspraak heeft het hof geen overweging aangetroffen waaruit volgt dat het Bundesgericht is omgegaan. Dit had in de rede gelegen indien het de bedoeling zou hebben gehad de reeds vanaf 1954 geldende Gini/Durlemann-leer te willen verlaten. Het Bundesgericht heeft immers nog in een uitspraak uit 2012 expliciet geen afstand gedaan van de Gini/Durlemann-leer waarbij het de commentaren op de leer in de literatuur en de voorstellen tot wetswijziging op dit punt heeft benoemd. Juist daarom ligt het in de lijn der verwachting dat het Bundesgericht uitdrukkelijk zou vermelden indien het met de heersende leer zou breken, onder vermelding van de consequenties daarvan voor lopende zaken. Ook dat is niet in de 2018-uitspraak terug te vinden. Wel volgt uit de overgelegde aanbeveling van de Swiss Insurance Association (productie 36 bij akte in hoger beroep van BAM), waarbij Bâloise niet heeft betwist daarbij nog te zijn aangesloten en als lid gebonden te zijn aan deze aanbevelingen, dat de door de wetswijziging herziene bepalingen slechts zien op nieuwe overeenkomsten. Hierbij is ook van belang dat de wetswijzigingen eerst per 1 januari 2022 van kracht zullen worden. 
        Desgevraagd heeft Bâloise ter zitting van het hof verklaard dat zij na 2018 geen uitspraken heeft gevonden waarbij reeds bestaande zaken op basis van de, volgens haar, heersende nieuwe leer zijn afgedaan. Het hof zal dan ook thans beoordelen of Bâloise op grond van de Gini/Durlemann-leer een verhaalsrecht op BAM heeft. Bâloise stelt (subsidiair) dat sprake is van grobe Fahrlässigkeit, terwijl BAM aanvoert dat dit niet het geval is. 
      
      
      
        
          Grobe Fahrlässigkeit
        
      
      
    
    
      3.8
      
        Onder grobe Fahrlässigkeit wordt verstaan:
        
          “Ein Fehlverhalten ist als grobe Fahrlässigkeit zu würdigen, wenn die verletzten
        
        
          Sorgfahlplichten elementarer Natur waren, sich jedem vernünftigen Menschen
        
        
          in der gleichen Lage aufdrängen mussten.”
        
        Het hof heeft er zich rekenschap van gegeven dat de in het Nederlandse recht gehanteerde termen als grove schuld of grove nalatigheid niet op één lijn te stellen zijn met grobe Fahrlässigkeit in het Zwitserse recht. Uit de overgelegde legal opinions volgt dat voor het kunnen aannemen van grobe Fahrlässigkeit een zekere drempel wordt opgeworpen, welke lager is dan bij toepassing van de termen als grove schuld of grove nalatigheid naar Nederlands recht. Het hof leidt dit af uit de door partijen gezamenlijk gevraagde legal opinion van 30 september 2014 van prof. Schnyder. Het hof zal het handelen van de pilot beoordelen in het kader van de in de legal opinions genoemde voorbeelden uit de Zwitserse jurisprudentie waarbij grobe Fahrlässigkeit is aangenomen.
      
      
    
    
      3.9
      Het hof is van oordeel dat de pilot grobe Fahrlässigkeit kan worden verweten en acht daarvoor de volgende omstandigheden in onderlinge samenhang gezien redengevend. 
      a. a) De pilot heeft in zijn verklaring van 26 juli 2010 onder meer het volgende verklaard: 
      
        “Op het baanvak vanaf Leeuwarden (n)aar Stavoren is ATB-NG aangebracht. Doordat er slechts ATB-E in de Spenotrein aanwezig is, is er dan echter geen werkende ATB aan boord. Met andere woorden de ATB stond buiten gebruik (blauw). Dit is algemeen bekend.”
        En in zijn verklaring van en 4 oktober 2010: 
        “Het traject naar Stavoren is niet goed te vergelijken met andere trajecten. Op het traject naar Stavoren is namelijk sprake van een hele specifieke seingeving. De daar gehanteerde beveiliging komt haast niet meer voor. Ook is er geen sprake van verlichting.”
      
      b) De baanvaksnelheid op het traject bedroeg 100 km/uur. Volgens BAM reed de slijptrein met een snelheid van ongeveer 95 km/uur. Een trein met een snelheid van 95 km/uur heeft een remweg van ongeveer 800-1000 meter.
      c) Tijdens de laatste tussenstop, in Hindeloopen, is de pilot uitgestapt om handmatig de seinen te bedienen. Na deze tussenstop heeft de pilot nog telefonisch contact gehad met de leider werkbeveiliging (LWB-er). De pilot heeft aan de LWB-er gemeld dat hij toen nog ongeveer 2 kilometer moest rijden (verklaring pilot van 4 oktober 2010). Desondanks heeft de pilot toegestaan dat de slijptrein met hoge snelheid bleef rijden. 
      d) Ongeveer 1200 meter voor het einde van het spoor in Stavoren staat langs het spoor een keperbaken ter hoogte van KM 49.000. Een keperbaken bestaat uit 3 keperborden die telkens 70 meter van elkaar staan. De betekenis van een keperbaken is dat na het laatste keperbord de snelheid moet worden teruggenomen tot 40 km/uur of zoveel minder om bij het volgende sein te kunnen stoppen. Vaststaat dat de pilot het keperbaken niet heeft gezien.
      e) Weliswaar was het keperbaken zonder lichtsein of zonder combinatie met een snelheidsverminderingsbord destijds een weinig gebruikt bord, maar het was wel een wettelijk toegestaan bord. 
      f) De pilot verwachtte na de spooroverweg Kooijweg/Koeweg (ongeveer 200 meter na het keperbaken) een snelheidsverminderingsbord (om de snelheid te verminderen naar 40 km/uur) omdat dit was aangegeven op de beeldinstructie (tekening) die hij even daarvoor had geraadpleegd. Dit bord heeft hij niet gezien. Vervolgens zocht hij naar een kilometerbordje om te bepalen waar de trein zich bevond. Naast het spoor stonden medewerkers die met armbewegingen signaleerden naar de trein toen ze zagen dat de trein geen snelheid minderde. Via de intercom vroeg de treinmedewerker in de achterste cabine aan de pilot of er niet moest worden gestopt. Op dat moment reed de trein nog steeds ongeveer 95 km/uur. De pilot riep daarna in paniek, in het Duits, dat er geremd moest worden.
      g) Onder de destijds geldende regelgeving was het verplicht om het overbrengen van een slijptrein onder begeleiding van een pilot te laten plaatsvinden. Reden daarvoor is onder meer een veronderstelde baanbekendheid bij de pilot. Weliswaar heeft de pilot verklaard dat toen hij wist dat hij het traject naar Stavoren ging rijden dat traject in de avond heeft verkend, maar de omstandigheden waaronder die verkenning hebben plaatsgevonden zijn slechts summierlijk toegelicht. Zelfs indien wordt aangenomen dat de pilot voldeed aan de daarvoor geldende eisen van baanbekendheid, dan nog is het gezien de frequentie waarmee pilots baantrajecten door het gehele land berijden, vrijwel onmogelijk om alle trajecten te onthouden. 
      h) De pilot wist dat hij niet de goede tijdrit (aangeleverd door ProRail) had meegekregen, omdat de volgorde van slijpen (het werkplan) op het laatste moment was gewijzigd. 
      
    
    
      3.10
      Uit de verklaringen in combinatie met de overige hiervoor genoemde omstandigheden volgt dat de pilot zich rekenschap heeft gegeven van de randvoorwaarden (onder meer ATB buiten gebruik, heel specifieke seingeving en geen verlichting) waarbinnen hij als pilot de (zware) slijptrein van Leeuwarden naar Stavoren diende over te brengen. Desondanks heeft hij toegestaan dat op dit, naar eigen zeggen, afwijkende baanvak met hoge snelheid werd gereden. Zelfs nadat hij zich ervan had vergewist dat hij nog maar 2 kilometer van het kopstation Stavoren was verwijderd en hij op ongeveer 1.200 meter afstand van Stavoren nog op de beeldinstructie had gekeken, heeft hij geen aanleiding gezien om de snelheid aan te passen zodat nog tijdig kon worden afgeremd. Hoe dit zich verhoudt met de gestelde aanwezige baanbekendheid is onvoldoende toegelicht. Ook het feit dat de pilot wist dat hij niet over een goede tijdrit beschikte, had voor hem reden temeer moeten zijn om de snelheid aan te passen. Het enkele feit dat de pilot over een foutieve (door ProRail aangeleverde) tekening met baanvakinformatie beschikte, waarop kennelijk ten onrechte borden stonden vermeld die reeds vijf jaar eerder door ProRail waren verwijderd, disculpeert de pilot niet gezien het bij hem aanwezige besef over dit kennelijk niet goed met andere trajecten te vergelijken baanvak. Het hof is van oordeel dat iedere vergelijkbare pilot gezien alle in samenhang begrepen omstandigheden, de trein met een zodanige snelheid had doen laten rijden dat de trein tijdig tot stilstand had kunnen worden gebracht. Dit brengt het hof tot de conclusie dat in het onderhavige geval sprake is geweest van grobe Fahrlässigkeit. In de casuïstiek die in het rapport van Schnyder wordt aangehaald om tot het oordeel van grobe Fahrlässigkeit te komen, ziet het hof niet dat een nog hogere drempel bestaat, die zou leiden tot een ander oordeel. Daarbij komt dat de fouten van de pilot zo elementair zijn, dat dit het oordeel zonder meer rechtvaardigt. Grief 1 faalt.
      
      
        
          Grief 2: omvang verhaalsrecht
        
      
      
    
    
      3.11
      
        BAM keert zich met grief 2 tegen het oordeel van de rechtbank dat Bâloise volledig is gesubrogeerd in de rechten die Speno heeft jegens BAM. Op grond van de verzekeringspolis is Bâloise voor 65% risicodrager en AXA voor 35% mede-risicodrager. Onder verwijzing naar de legal opinions van 14 november 2018, 30 maart 2021 (tweemaal) van Montanaro en de legal opinion van 6 april 2021 van Dr. Jodok Wicki is, volgens BAM, Bâloise op grond van Zwitsers recht niet in de rechten van Speno gesubrogeerd. Bâloise heeft een contractueel vorderingsrecht op BAM, zodat artikel 72 CIL niet van toepassing is. De uitspraak van 13 januari 1994 van het Bundesgericht (H.K. tegen Winterthur, BGE 120 II 58, hierna: de Winterthur-uitspraak) is gewezen in het licht van artikel 72 CIL en reeds om die reden dus niet relevant, aldus BAM. Slechts indien de vordering gebaseerd zou zijn geweest op onrechtmatige daad zou Bâloise op grond van artikel 72 CIL zijn gesubrogeerd. 
        Van lastgeving op grond van de polisvoorwaarden is volgens BAM ook geen sprake. Dat Bâloise in artikel 7.2 van de polisvoorwaarden is aangewezen als leidende verzekeraar betekent niet dat op grond daarvan sprake is van lastgeving. Naar Zwitsers recht is voor de overdracht van contractuele rechten een schriftelijke overeenkomst vereist. Het Zwitserse recht kent niet de mogelijkheid van splitsing tussen het recht om een rechtsvordering in te stellen en de materiële vordering zelf. Uit de door Bâloise overgelegde verklaring van AXA (productie 52, nadere akte van 31 maart 2016 van Bâloise) volgt geen overdracht van haar rechten aan Bâloise. Indien een verzekeraar meer uitbetaalt aan de verzekerde dan overeenkomstig de in de polis overeengekomen risicoverdeling dan vindt geen subrogatie plaats voor het surplus dat is uitgekeerd. 
      
      
    
    
      3.12
      Bâloise stelt wel volledig te zijn gesubrogeerd in de rechten van Speno en sluit voor de hoogte van het verhaalsrecht aan bij artikel 72 CIL. Hieruit volgt, volgens Bâloise, dat zij is gesubrogeerd in de rechten van Speno in de mate waarin zij de schade heeft vergoed. Aangezien zij 100% van de schade aan Speno heeft vergoed, is zij ook voor 100% gesubrogeerd. Volgens Bâloise heeft de rechtbank terecht reflexwerking op basis van de Gini/Durlemann-leer aangenomen voor claims op grond van contractuele aansprakelijkheid. Uit de Winterthur-uitspraak volgt dat zelfs subrogatie plaatsvindt, indien de verzekeraar zonder verplichting en dus uit coulance uitbetaald. Subsidiair stelt Bâloise zich op het standpunt dat uit artikel 7.2 van de verzekeringspolis volgt dat lastgeving tussen Bâloise, AXA en Speno is overeengekomen. Dat de lastgeving uit de polis volgt wordt volgens Bâloise ook bevestigd in de als productie 52 overgelegde verklaring van AXA. Bâloise benadrukt dat het Zwitserse recht een subjectieve uitleg van overeenkomsten kent. Volgens Bâloise is er geen twijfel over de intentie van haarzelf en AXA dat zij gerechtigd is om de volle 100% van de door Speno geleden schade te verhalen. 
      
    
    
      3.13
      
        Het hof oordeelt als volgt. De vraag of Bâloise een vordering mede namens AXA kan instellen, dient te worden beoordeeld aan de hand van Zwitsers recht. 
        Bâloise heeft tegenover de onderbouwde legal opinions van Montanaro en Wicki uitsluitend gesteld dat zij wel gerechtigd was om de 35% van AXA op BAM te verhalen met een verwijzing naar de uitleg van productie 52 en de polis. Volgens Bâloise is een cessie van de vordering niet noodzakelijk, als duidelijk is dat Bâloise en AXA de intentie hadden dat Bâloise voor 100% gerechtigd was om de door Speno geleden schade op BAM te verhalen. 
      
      
    
    
      3.14
      Uit de legal opinions van Montanaro volgt dat naar Zwitsers recht voor de daadwerkelijke overdracht van een vorderingsrecht een schriftelijkheidsvereiste geldt en dat daarbij het vorderingsrecht voldoende bepaalbaar moet zijn. Er is geen sprake van overdracht indien de schuldeiser een derde machtigt de claim in zijn naam in te stellen, omdat het Zwitserse recht niet de mogelijkheid kent om het recht om een vordering in te stellen en de materiële vordering zelf te splitsen. Door de overdracht verliest de oorspronkelijk schuldeiser naar Zwitsers recht zijn vorderingsrecht (titel). Overdracht werkt uitsluitend ex nunc. Het bij overeenkomst verlenen van een procesvolmacht is volgens Zwitsers recht niet mogelijk. 
      
    
    
      3.15
      
        Tegen het hiervoor geschetste kader ziet het hof geen aanknopingspunten om de verklaring van AXA (productie 52 bij de akte van Bâloise van 31 maart 2016) als een overdracht van het vorderingsrecht van AXA aan Bâloise te kunnen beschouwen. De (ongedateerde) verklaring van AXA luidt: 
        “AXA Insurance Ltd (hereinafter also AXA) hereby confirms that, on the basis of an agreement, Baloise Assurances SA (hereinafter Baloise) is authorized and obliged to take recourse measures against BAM Rail BV and ProRail BV and (the trustee in bankruptcy of) Spoorflex Safety First B.V., in its (Baloise's) own name for the amount of AXA's share (35%, according to the insurance policy mentioned above).”
        Uit de verklaring kan ook geen intentie worden afgeleid. Integendeel, AXA lijkt uitsluitend Bâloise te willen machtigen om namens haar de aan haar toehorende vordering van 35% van het schadebedrag in te stellen. Een overdracht van het materiële recht en het actierecht blijkt hier echter niet uit, terwijl naar Zwitsers recht ook geen procesvolmacht bij overeenkomst kan worden verleend. 
      
      
    
    
      3.16
      
        Ook aan artikel 7.2 van de polis kan Bâloise, gelet op de overgelegde legal opinions, geen vorderingsrecht ontlenen om op haar naam de 35%-vordering van AXA in te stellen. Artikel 7.2 luidt (in vertaling, 4.10 memorie van antwoord): 
        “7.2. Leidende maatschappij 
        De verzekeringnemer heeft Bâloise belast met het contractbeheer; zij wordt beschouwd als leidende maatschappij. Voor alle vragen met betrekking tot de verzekeringsovereenkomst, handelt de verzekeringnemer uitsluitend met Bâloise. De beslissingen van Bâloise, betreffende het dragen van de verantwoordelijkheid, betreffende de erkenning van uitkeringsverplichtingen, etc., zijn bindend voor de medeverzekeraars.
        Elke maatschappij die zich heeft verbonden aan het contract is aansprakelijk slechts tot haar aandeel (geen hoofdelijke aansprakelijkheid).”
        Artikel 7.2 biedt geen aanknopingspunten dat AXA haar vorderingsrecht aan Bâloise heeft overgedragen. Wel regelt artikel 7.2 de wijze waarop Bâloise het contractbeheer als leidende verzekeraar kan uitvoeren. Uit het voorgaande volgt dat naar Zwitserse recht het actierecht niet los kan bestaan van het materiële vorderingsrecht zodat ook de polis geen actierecht namens AXA voor Bâloise creëert. Zoals hiervoor genoemd, kent het Zwitserse recht de figuur van de procesvolmacht niet.
      
      
    
    
      3.17
      Het hof leidt uit de overgelegde legal opinions eveneens af dat de Winterthur-uitspaak betrekking had op een niet met onderhavige zaak te vergelijken situatie. Ook hiertegenover heeft Bâloise onvoldoende aangevoerd. Voor zover Bâloise heeft aangevoerd dat de verzekeringsovereenkomst moet worden uitgelegd aan de hand van de intenties van partijen (in dit geval kennelijk AXA en Bâloise) merkt het hof op dat die blijken uit het hierboven genoemde art. 7.2 van de verzekeringsovereenkomst. Ook op grond daarvan kan het door Bâloise bepleite standpunt niet worden gevolgd, nu daaruit volgt dat de verzekeraar slechts is verbonden tot haar aandeel en daarmee het (daarop gebaseerde) vorderingsrecht aan AXA toebehoort.
      
    
    
      3.18
      De conclusie van het voorgaande is dat Bâloise onvoldoende onderbouwd heeft gesteld dat zij naar Zwitsers recht een vordering namens AXA kon instellen. Op grond van de polis en de verklaring van AXA kan, zonder nadere toelichting die Bâloise mede gezien de in de legal opinions ingenomen standpunten niet heeft gegeven, geen cessie worden aangenomen. De enkele opmerking dat het de intentie van partijen is geweest, is in dat licht bezien onvoldoende. Ook heeft zij onvoldoende onderbouwd gesteld dat zij zonder overdracht van zowel het materiële vorderingsrecht als het actierecht gerechtigd was tot het instellen van de vordering voor de door AXA verzekerde 35%. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen. Grief 2 slaagt. 
      
      
      
        
          Grief 3: eigen schuld
        
      
      
    
    
      3.19
      BAM keert zich met grief 3 tegen het oordeel van de rechtbank dat Speno geen eigen schuld treft en BAM aansprakelijk is voor alle door Speno ten gevolge van het ongeval geleden schade. Volgens BAM valt aan Speno de volgende verwijten te maken: het niet uitrusten van de slijptrein met een compatibel ATB-systeem, het te hard rijden door de machinist van Speno, het niet tijdig afremmen van de slijptrein en de gebrekkige kennis van de Duitse en Engelse taal van de Speno-medewerkers en het afleiden van de pilot waardoor deze een keperbaken miste. Bâloise heeft de stellingen van BAM gemotiveerd betwist.
      
    
    
      3.20
      Het hof oordeelt als volgt. Niet in geschil is dat ten tijde van het ongeluk er geen wettelijke verplichting bestond om tijdens een overbrengingsrit een slijptrein uit te rusten met een ATB-systeem. Uit beide verklaringen van de pilot volgt dat hij zich ervan bewust was dat op het baanvak Leeuwarden – Stavoren het ATB-systeem buiten gebruik stond. Gelet op de onderlinge (wettelijk en contractueel vastgelegde) taakverdeling tussen de pilot en de (medewerkers van) Speno behoort het tot de taak van de pilot om de slijptrein veilig te begeleiden tijdens de overbrengingsrit. Het ontbreken van een werkend ATB-systeem op het desbetreffende baanvak dan wel het niet nemen van (niet wettelijke verplichte) compenserende maatregelen door Speno vanwege de afwezigheid van een compatibel ATB-systeem is geen omstandigheid die aan Speno kan worden toegerekend. De door BAM gesuggereerde maatregelen (inschakelen van een locomotief die wel een werkend ATB systeem had, dan wel een generieke verplichting om niet harder dan 40 km/uur te rijden, zien eraan voorbij dat het gebruikte materieel destijds voldeed aan de geldende eisen, de pilot wist dat met dit materieel zou worden gereden en dat hij in feite “bevelvoerend” was op de locomotief.  Evenmin kan aan Speno worden tegengeworpen de stelling van BAM dat de machinist van Speno de trein te hard zou hebben laten rijden en niet tijdig zou hebben afgeremd. Dit was nu juist bij uitstek de taak van de pilot en niet van de machinist. Overigens volgt ook uit de overgelegde onderzoeken en verklaringen, die door de pilot en de medewerkers van Speno zijn afgelegd, dat de medewerkers juist ook nog een poging hebben gedaan om de pilot te waarschuwen dat hij de slijptrein te hard liet rijden. Nadat de pilot zich realiseerde dat de trein veel te hard reed, hij “Bremsen, bremsen, bremsen” had geroepen en naar de noodrem had gegrepen, bleek dat de machinist, aldus de verklaring van de pilot, al een noodremming had ingezet. Dit betekent dat de vermeende gebrekkige taalbeheersing geen invloed heeft gehad op het inzetten van de noodremming. Dat, zoals BAM heeft gesteld, de pilot zich naar de Speno-medewerker heeft gedraaid nadat deze hem een vraag had gesteld en hij zich hiertoe genoodzaakt voelde vanwege de gebrekkige taalbeheersing van deze Speno-medewerker en hij hierdoor het keperbaken heeft gemist, leidt ook niet tot een omstandigheid waardoor de schade mede aan Speno kan worden toegerekend. Het hof acht de verantwoordelijkheid van de pilot een zodanige dat hij, gegeven de door hem zelf onderkende randvoorwaarden (zie 3.10) van dit baantraject, zich niet had moeten laten afleiden en de beantwoording van die vraag zo nodig had moeten aanhouden totdat hij in zijn functie van pilot voldoende zekerheid had verkregen dat de overbrengingsrit veilig kon worden voortgezet. Grief 3 faalt. 
      
      
        
          Grief 4: schadestaatprocedure
        
      
      
    
    
      3.21
      Met grief 4 maakt BAM bezwaar tegen het oordeel van de rechtbank om de schadepost “bedrijfsschade” naar de schadestaatprocedure te verwijzen. Dit nadat de rechtbank tot de conclusie was gekomen dat Bâloise, hoewel daartoe door de rechtbank nader in de gelegenheid gesteld, deze schadepost onvoldoende had onderbouwd. 
    
    
      3.22
      Het hof volgt BAM hierin niet. Het hof is van oordeel dat Bâloise voldoende de mogelijkheid van schade aannemelijk heeft gemaakt, zodat verwijzing naar de schadestaatprocedure kan volgen. Dit klemt te meer nu BAM in eerste aanleg ook zelf ervan uit is gegaan dat Bâloise schade heeft geleden op grond van deze schadepost, maar dat zij het gevorderde bedrag te hoog vond. Om die reden heeft BAM een expert ingeschakeld (de heer [naam2] van Vanderwal & Joosten) en zijn rapport en aanvulling daarop in het geding gebracht, ter weerlegging van de hoogte van de door Bâloise ingeschakelde expert JLA Julmy Loss Adjusters SA. Hierdoor is aan de relatief lage norm voldaan om naar de schadestaatprocedure te kunnen verwijzen. Grief 4 faalt. 
      
      
        
          Grief 5: veeggrief
        
      
      
    
    
      3.23
      De veeggrief 5, gericht tegen het dictum waarin de vorderingen tegen Bâloise zijn toegewezen en waarbij het door BAM aan Bâloise te betalen bedrag met wettelijke rente is vermeerderd, en BAM in de kosten van de procedure is veroordeeld, heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft geen aparte behandeling. 
      
      
        
          Overig
        
      
      
    
    
      3.24
      Onder 7.6 van de memorie van grieven heeft BAM in de toelichting op grief 4 opgemerkt dat het tegen de goede procesorde indruist dat partijen van de rechtbank een extra mogelijkheid hebben gekregen om te reageren op het bestaan van de schadepost “bedrijfsschade”. Hierdoor is volgens BAM als het ware een extra instantie voor Bâloise gecreëerd. Aangezien BAM geen gevolgen heeft verbonden aan deze constatering en het hof geen aanleiding ziet om hieraan ambtshalve gevolgen te verbinden, gaat zij aan deze constatering van BAM voorbij.
      
      
    
  
  
    
      4De slotsom
    
    
      4.1
      Grief 2 slaagt en de overige grieven falen. Het vonnis van 22 maart 2017 zal geheel worden bekrachtigd en het vonnis van 18 april 2018 zal gedeeltelijk worden bekrachtigd, behoudens voor zover BAM is veroordeeld om onder 3.7 van dat vonnis het gehele gevorderde bedrag aan Bâloise te betalen. Het hof zal dit wijzigen in 65% daarvan en Baloise veroordelen tot terugbetaling van hetgeen BAM op grond van het vonnis van 18 april 2018 (35% van CHF 6.260.500), vermeerderd met de wettelijke rente, reeds heeft voldaan. 
      
    
    
      4.2
      
        Als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij zal het hof BAM in de kosten van het hoger beroep veroordelen. 
        De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Bâloise zullen worden vastgesteld op € 5.270 aan verschotten (griffierecht) en € 11.410 (2 punten x tarief VIII) aan salaris advocaat. 
      
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt de vonnissen van 22 maart 2017 en 18 april 2018 van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, voor zover tussen partijen gewezen, behoudens voor zover BAM (onder 3.7 van het vonnis van 18 april 2018) is veroordeeld om aan Bâloise een bedrag van CHF 6.260.500 te betalen, vernietigt dit vonnis in zoverre en doet in zoverre opnieuw recht,
    
    
    
      veroordeelt BAM om aan Bâloise te betalen 65% van CHF 6.260.500 ter zake de schade aan de slijptrein, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de data dat Bâloise de betreffende schade-uitkeringen aan Speno heeft gedaan tot de dag van voldoening;
    
    
    
      veroordeelt Bâloise tot terugbetaling van 35% van CHF 6.260.500,- vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling;
    
    
    
      veroordeelt BAM in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Bâloise vastgesteld op € 5.270 voor verschotten en op € 11.410 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
    
    
    
      verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af. 
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. Ch.E. Bethlem, D.M.I. de Waele en J. Sap, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 21 september 2021.